POLÍTICAS PÚBLICAS E MATRIZ PRAGMÁTICO-SISTÊMICA: os novos caminhos científicos do Direito Administrativo no Brasil
Caroline Müller Bitencourt Janriê Rodrigues Reck
POLÍTICAS PÚBLICAS E MATRIZ PRAGMÁTICO-SISTÊMICA: os novos caminhos científicos do Direito Administrativo no Brasil
1ª edição
CONSELHO EDITORIAL Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa – Direito – UFSC e UNIVALI/Brasil Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo – Direito – Universidad de Sevilla/Espanha Prof. Dr. Argemiro Luís Brum –Economia – UNIJUI/Brasil Prof. Dr. Carlos M. Carcova – Direito – UBA/Argentina Profª. Drª. Caroline Müller Bitencourt – Direito – UNISC/Brasil Prof. Dr. Demétrio de Azeredo Soster – Ciências da Comunicação – UNISC/Brasil Prof. Dr. Eduardo Devés – Direito e Filosofia – USACH/Chile Prof. Dr. Eligio Resta – Direito – Roma Tre/Itália Profª. Drª. Gabriela Maia Rebouças – Direito – UNIT/SE/Brasil Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin – Direito – UNIJUI/Brasil Prof. Dr. Giuseppe Ricotta – Sociologia – SAPIENZA Università di Roma/Itália Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho – Direito – UERJ/UNESA/Brasil Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – Direito – PUCRS/Brasil Prof. Dr. Janriê Rodrigues Reck – Direito – UNISC/Brasil Prof. Dr. João Pedro Schmidt – Ciência Política – UNISC/Brasil Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais – Direito – UNISINOS/Brasil Profª. Drª. Kathrin Lerrer Rosenfield – Filosofia, Literatura e Artes – UFRGS/Brasil Profª. Drª. Katia Ballacchino – Antropologia Cultural – Università del Molise/Itália Profª. Drª. Lilia Maia de Morais Sales – Direito – UNIFOR/Brasil Prof. Dr. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão – Direito – Universidade de Lisboa/Portugal Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier – Direito – UNIPAR/Brasil Profª. Drª. Nuria Belloso Martín – Direito – Universidade de Burgos/Espanha Prof. Dr. Sidney César Silva Guerra – Direito – UFRJ/Brasil Profª. Drª. Silvia Virginia Coutinho Areosa – Psicologia Social – UNISC/Brasil Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo – Energia e Materiais Avançados – IIE/México Profª. Drª Verônica Teixeira Marques de Souza – Ciências Sociais – UNIT/Brasil Profª. Drª. Virgínia Appleyard – Biomedicina – University of Dundee/ Escócia
COMITÊ EDITORIAL Profª. Drª. Fabiana Marion Spengler – Direito – UNISC/Brasil Prof. Me. Theobaldo Spengler Neto – Direito – UNISC/Brasil
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B624p Bitencourt, Caroline Müller Políticas públicas e matriz pragmático-sistêmica: os novos caminhos científicos do Direito Administrativo no Brasil [recurso eletrônico] / Caroline Müller Bitencourt, Janriê Rodrigues Reck. – Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2018. 135 p. Texto eletrônico. Modo de acesso: World Wide Web. 1. Política pública. 2. Direito administrativo. 3. Corrupção. 4. Administração pública. 5. Serviço público. 6 Controle social. 7 Teoria dos sistemas. 8. Pragmática. I. Reck, Janriê Rodrigues. II. Título. CDD-Dir: 341.3 Prefixo Editorial: 5479 Número ISBN: 978-85-5479-007-3
Bibliotecária responsável: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406 Catalogação: Fabiana Lorenzon Prates Revisão gramatical: Aila Corrent Diagramação: Aila Corrent e Marco Aurélio de Souza Carneiro
Esta obra contém uma sistematização fruto dos estudos dos autores sobre o conteúdo aqui apresentado. Estes artigos também podem ser encontrados em periódicos ou livros que tratam desta temática.
PREFÁCIO A presente obra traz o resultado de pesquisas sobre as patologias corruptivas da Administração Pública, competências federativas, serviços públicos e políticas públicas, todos à luz da matriz pragmático-sistêmica, ou seja, uma abordagem científica sofisticada a um problema (cultural), social e jurídico que afeta estruturalmente a relação estado-sociedade-mercado. Se uma pesquisa científica carece de relevância tanto social quanto científica para se justificar, certamente isso torna a presente obra um grande destaque à contemporaneidade da República Federativa do Brasil. Em tempos de abordagens tão superficiais sobre os dilemas da (faticidade da) política e a amplitude e profundidade dos problemas ligados à corrupção, que encobrem as possibilidades de compreensão sobre a densa complexidade das questões atinentes ao tema, tende-se a tornar as discussões sobre fatos (e versões) do universo político um mero fla-flu, para os gaúchos um grenal, no partidarismo o petismo-antipetismo, sob uma relação pautada na paupérrima e binária perspectiva do amigo-inimigo, que gera uma nuvem de fumaça às possibilidades de se discernir o “joio do trigo”. Nesse difícil contexto, o livro de Janriê e Caroline sobrepaira a pequenez desses debates para lançar luzes à complexidade que circunda o assunto corrupção. Além do objeto em enfoque, a adoção de uma matriz teórica, no caso a pragmático-sistêmica, é importante mérito da obra. Lamentavelmente, boa parte da produção da literatura jurídica tem pouco de científica, na medida em que realiza, em grande parte, mera exegese (oitocentista) ou um sincretismo teórico. A presente obra vale como objeto de estudos sobre como referenciar uma pesquisa jurídica em Direito, sob o prisma de uma matriz teórica – o que exige noções consistentes sobre debates filosóficos (sobre o conhecimento em si e sobre o Direito) e sociológicos, o que não falta aos autores. Desse modo, a obra Políticas públicas e matriz pragmático-sistêmica: os novos caminhos científicos do Direito Administrativo no Brasil, de Janriê Rodrigues Reck e Caroline Bitencourt, vem contribuir para a Administração Pública e a formação jurídica brasileira no Direito Administrativo, ao abordar problemas atinentes às patologias corruptivas, conforme designam os autores, e conceitos relativos à probidade do serviço público a partir de uma matriz teórica consistente, abordada com coerência ao longo do trabalho, além do tema das competências, serviços públicos e políticas públicas. Quanto àquilo que a obra diz a espeito dos autores – de densa formação e que já têm se expresso em consistentes publicações –, o presente livro reforça o entendimento deles sobre o papel do Direito na transformação social e seu compromisso por um sistema jurídico que colabora com a probidade da Administração Pública, capaz de enfrentar as patologias sociais e culturais envoltas nas práticas corruptivas.
Certamente, a (re)construção de um serviço público probo, calcado na integridade, honestidade, ética, passa necessariamente por uma reconstrução da cidadania, e não apenas de um setor da sociedade encarregada do sistema público estatal, razão pela qual o papel do controle social evidencia em parte o próprio sentido da esfera pública, em uma relação que pode compor a formação de uma espiral ascendente, num círculo virtuoso capaz de permitir o ajuste sistemático e sistêmico das desfuncionalidades da Administração Pública. Por fim, cabe-nos, congratular os autores pela consistência da obra e indicar a todas e todos o esforço e o prazer leitura, que certamente valerá a pena. Gustavo Oliveira Vieira Bacharel (UNISC), mestre (UNISC) e doutor em Direito (Unisinos, com período sanduíche na University of Manitoba, Canadá). Professor Adjunto e Reitor pro tempore da Universidade Federal da Integração Latino-Americana (UNILA) em Foz do Iguaçu, Paraná. Autor de livros, como A Formação do Estado Democrático de Direito e Constitucionalismo na Mundialização.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 8 CONSTRUÇÃO PRAGMÁTICO-SISTÊMICA DOS CONCEITOS BÁSICOS DO DIREITO CORRUPTIVO: OBSERVAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DO TRATAMENTO DA CORRUPÇÃO COMO UM RAMO AUTÔNOMO DO DIREITO�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 9 RESGATE DO DIREITO ADMINISTRATIVO: EXTENSÃO DAS OBRIGAÇÕES DE MORALIDADE ADMINISTRATIVA AO DIREITO PRIVADO���������������������������21 OBSERVAÇÃO PRAGMÁTICO-SISTÊMICA DA COMPETÊNCIA COMO DECISÃO COORDENADORA DE AÇÕES���������������������������������������������������� 32 OBSERVAÇÃO PRAGMÁTICO-SISTÊMICA DA PERSONALIZAÇÃO DOS ENTES FEDERATIVOS E SUAS COMPETÊNCIAS EM POLÍTICAS PÚBLICAS���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 52 CONSTRUÇÃO DE CATEGORIAS DE OBSERVAÇÃO DO CONTRATO PÚBLICO E SUAS RELAÇÕES COM A CORRUPÇÃO A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA PROCESSUALISTA������������������������������������������������������������������������������������������������������� 70 CONTROLE DO NEPOTISMO NA CONTRATAÇÃO PÚBLICA A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS CRITÉRIOS DE ACESSO A CARGOS PÚBLICOS NO BRASIL: ABORDAGEM CRÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL����������������������������������������������������������������������������� 88 OBSERVAÇÃO PRAGMÁTICO-SISTÊMICA DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E SUA RELAÇÃO COM OS SERVIÇOS PÚBLICOS�������������������������������������������������114 CONCLUSÕES DA OBRA�������������������������������������������������������������������������������������������133 SOBRE OS AUTORES������������������������������������������������������������������������������������������������ 134
INTRODUÇÃO Este livro é fruto da produção conjunta dos professores em projetos de pesquisa financiados pela Universidade de Santa Cruz do Sul e pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Os projetos são, nomeadamente, O resgate do Direito Administrativo: o controle social das parcerias entre o Poder Público e Particulares, Elementos pragmáticos dos atos de fala e sua aplicabilidade ao controle social da Administração Pública, O controle social e administrativo de políticas públicas e Projeto interinstitucional de redes de grupos de pesquisa sobre o tema Patologias Corruptivas nas relações entre Estado, Administração Pública e Sociedade: causas, consequências e tratamentos. Desses projetos, surgiram os artigos que compõem esta obra. Os trabalhos orbitam em torno das políticas públicas, seu controle e suas conexões com o fenômeno das patologias corruptivas. A partir dos elementos teóricos que a matriz pragmático-sistêmica oferece para análise, como operações comunicativas, acoplamentos operativos, sistemas, ação comunicativa, entre outros conceitos, foi possível descrever, de modo complexo, as formas pelas quais as ações se acoplam umas às outras, formando as teias sociais que permitem a existência do Direito. Na centralidade, a decisão. A decisão, nos dizeres de Luhmann, é uma unidade formada pela geração de alternativas, a escolha da alternativa, seu teste e justificação, tudo em um processo no tempo. A decisão pode ser abranger atuação no campo da Administração Pública, pode ser uma decisão que envolve a competência, no controle social e na corrupção. A matriz pragmático-sistêmica une-se, assim, em torno do conceito de decisão. A decisão jurídica será o eixo a partir do qual este livro se desenvolverá. Em um primeiro momento, conceitua-se o Direito corruptivo, com auxílio da teoria dos sistemas. Defende-se que, por conta do desenvolvimento, seria possível já se falar em ramo autônomo do Direito. Já o segundo artigo reflete a necessidade de extensão de obrigações de Direito Administrativo às parcerias. De fato, o regime jurídico das parcerias é muito frouxo em matéria de proteção da moralidade. A lida com recursos públicos impõe construções hermenêuticas que façam essa ponte. Um dos elementos fundamentais conectados com a realização dos direitos fundamentais e com as políticas públicas é a competência. Ela é observada de modo complexo, a partir da matriz pragmático-sistêmica, o que também ocorre com as políticas públicas, as quais só adquirem sentido se observadas em conjunto com as competências e os direitos fundamentais, bem como os serviços públicos – instrumentos que são das políticas públicas. Novamente, a mesma matriz ajuda na construção de uma perspectiva processualista de observação da contratação pública. O nepotismo e a construção jurisprudencial empreendida pelo STF seguem a linha do exame da honestidade da Administração Pública via matriz pragmático-sistêmica. Com os votos de uma boa leitura, os autores.
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CONSTRUÇÃO PRAGMÁTICO-SISTÊMICA DOS CONCEITOS BÁSICOS DO DIREITO CORRUPTIVO: OBSERVAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DO TRATAMENTO DA CORRUPÇÃO COMO UM RAMO AUTÔNOMO DO DIREITO Caroline Müller Bitencourt Janriê Rodrigues Reck
Introdução O tema deste ensaio é a identidade do Direito Corruptivo. Esta pesquisa se justifica pelo problema que emerge no seio da social e que tem colocado a prova temas tão ricos para o direito, como a lisura, a ética e o interesse público. Não é obviamente um tema novo, contudo, o que talvez se inove se refere aos meios com os quais a sociedade vem buscando construir respostas ao seu enfrentamento. Conceito-chave para essas breves reflexões é o de identidade para a teoria pragmático-sistêmica. A adoção de uma teoria oferece contornos para observar algo no mundo, cuja eleição se justifica pela forma com que se ocupa da complexidade. Por identidade, entendem-se as diferenças que fazem a diferença para a comunicação sobre algo (LUHMANN, 2001). O problema é precisamente, então, o de como formar e quais são as diferenças relevantes sobre o Direito Corruptivo em relação aos demais ramos do Direito ou, dito de outra forma, pretende-se verificar se o Direito Corruptivo é capaz de formar importantes diferenças capazes de propiciar certa autonomia a fim de tratá-lo como um ramo do direito com intuito de dar a ele um tratamento mais complexo. Como hipótese, evidencia-se que a matriz pragmático-sistêmica pode lançar luzes por sobre a questão, estabelecendo categorias úteis à resolução do problema, como as de operação, comunicação e sistema, que, ao aplicá-las, o presente trabalho inclina-se para a tese de que a produção de complexidade na observação do problema da corrupção tende a propiciar respostas mais produtivas aos problemas apresentados na sociedade contemporânea. Logo, uma observação sobre a questão do enfrentamento da corrupção com certa autonomia ultrapassa os problemas da faticidade e validade que se encontrará ao observá-la sobre a ótica do direito administrativo, do direito penal, da responsabilidade civil, entre outros. Os objetivos deste ensaio são modestos e se resumem à especulação sobre os fundamentos da identidade do Direito Corruptivo. Ainda, justifica-se em termos introdutórios a terminologia utilizada referente a Direito Corruptivo. Diga-se que não há essências ou verdades sobre a nomenclatura dos ramos do direito, logo há uma escolha, que já é uma comunicação, pela qual se buscará estabelecer outras comunicações. Nesse caso, especificadamente, optou-se pelo Direito
Corruptivo por questões estéticas e sociais, especialmente porque a corrupção indiscutivelmente tornou-se temática cotidiana no mundo das relações sociais. Se bem que talvez a expressão Direito da Probidade fosse mais adequada, já que esse ramo do Direito busca preservar a probidade, porém se correria o risco de uma aproximação muito forte do Direito Administrativo e já se partiria de determinados prejuízos, ou seja, talvez se repetiria o acionado quando se pensa no Direito Administrativo, ainda, obviamente, que estes e muitos outros deverão estar presentes quando da observação desse novo ramo que se propõe. O fato é que o termo corrupção está generalizado na sociedade brasileira, sendo mais representativo das funções do presente Direito.
2. Noções preliminares sobre identidade A identidade é formada por um consenso linguístico acerca de diferenças. Socializa-se, por meio de um processo, como algo espontâneo e incontrolável, expectativas sociais sobre diferenças com relação a algo. Não existe uma distinção “natural”, como querem fazer crer determinadas variantes do jusnaturalismo, em busca de essências do conceito de corrupção ou probidade. Existem diferenças – peculiaridades socialmente generalizadas, aderidas e reforçadas mediante consenso. Por outro lado, também parece implausível a perspectiva nominalista e positivista de criação de uma linguagem artificial e pura, desvinculada de qualquer ideologia ou pré-juízo, uma vez que qualquer linguagem só pode ser entendida e remetida à outra linguagem; portanto, a toda teia de significações possíveis. Assim, é ingênua a tentativa de criação de graus zero de significação, com ilusão de desnecessidade de acesso à tradição da comunidade. Daí a razão pela qual foi utilizado o termo corrupção, já que ele genericamente reúne as expectativas sociais sobre o tema. Assim, o processo da construção da identidade de um ramo do Direito necessariamente será uma explicitação reconstrutiva dos usos linguísticos de dada comunidade (LUHMANN, 2002). Falar sobre a identidade do Direito Corruptivo é discorrer acerca de diferenças que compõem esse ramo em relação aos demais ramos, as quais não são “criadas a partir de um grau zero” e tampouco existem em um mundo puro de ideias. Os ramos do Direito podem ser observados como unidades operativas. Significa dizer que o “ramo” é um conjunto de operações que provoca outras observações dentro do Direito (LUHMANN, 2002). Como os sentidos não existem per se, mas sempre como observações, a análise de um fenômeno a partir de uma ou outra perspectiva gera sentidos particulares. Assim, o Código Civil adquirirá um sentido a partir do Direito Administrativo e outro a partir do Direito do Trabalho. Logo, existir um ramo do Direito significa uma unidade operativa de programas de observação. Os ramos permitem significações diferenciadas a enunciados normativos que estão à espera de significação. Assim, o Direito Corruptivo será uma estrutura operativa do Direito, ou um conjunto de programas, cuja função será unificar diferentes perspectivas sobre corrupção em um regime próprio, o qual conterá programas de observação peculiares que caracterizam o Direito Corruptivo (LUHMANN, 1985). 10
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Com a autonomia da corrupção, ganha-se justamente a possibilidade de constituição de um novo regime jurídico em relação aos demais ramos, o que não significa que não haja uma inter-relação necessária, mas uma gama de prejuízos já predispostos quando se observa questões sobre a ótica do Direito Administrativo, do Direito Penal ou do Direito Civil, por exemplo. Ao produzir uma identidade própria, ela ganhará mais sentidos e contornos toda vez que se interligar aos demais ramos, o que obviamente é rico e inevitável. Observar os programas normativos (LUHMANN, 1985) a partir do Direito Corruptivo será ressignificar uma série de tradições, a partir de algumas estruturas básicas – que compõem o centro do Direito Corruptivo – que cumprem determinadas funções ao Direito, conforme o tópico a seguir.
3. Funções do Direito Corruptivo A diferença que caracterizará o Direito Corruptivo residirá na função que cumpre para o Direito. Se conseguir identificar funções peculiares, com utilidade para o Direito, então o Direito Corruptivo merecerá generalização. Note-se que a função vem antes mesmo do conceito, haja vista que o conceito se estabiliza e desestabiliza a partir das funções que produz. Assim, se for possível produzir funções para o Direito Corruptivo justificadas sob a ótica de outras formas de comunicação já existentes, então também o conceito de corrupção poderá ser mais bem produzido e comunicado no sistema jurídico (LUHMANN, 2001). De fato, uma série de normas vem surgindo e se agregando à tradição das normas que envolvem corrupção, de maneira que se pode verificar um problema (e a necessidade de se resolvê-lo) dentro do sistema jurídico. Assim, são funções do Direito Corruptivo: a. criar conexões possíveis entre os diversos ramos do Direito que tratam do problema da corrupção – exemplifica-se como um ato de praticado por um chefe do Poder Executivo, junto com seus secretários de estado e deputados de seu partido, que “compra, negocia” o voto de outros deputados, buscando beneficiar uma votação parlamentar, cuja destinação da verba é uma emenda parlamentar que indica a construção de uma obra que beneficia uma empreiteira que a superfatura, porque contribuiu para a campanha eleitoral do partido político do chefe do Poder Executivo, que sequer declarou tal doação em sua prestação de contas. Esse simples e não tão “bizarro” exemplo envolve uma série de dispositivos, em diferentes ramos do Direito (LUHMANN, 2002), que segue diferentes lógicas quanto à natureza jurídica de eventual condenação por ilicitudes cometidas. Certamente se discutiriam o problema da improbidade administrativa, o problema do crime de responsabilidade, o tráfego de influências e a corrupção ativa e passiva, a responsabilidade da empresa, o problema das contas não prestadas sob a ótica eleitoral, a questão do vício formal da votação legislativa, entre tantos outros aspectos. Pensar na corrupção como um ramo envolveria, de acordo com tantas perspectivas distintas, produzir uma percepção mais holística sobre o enfrentamento do fenômeno, basta compreender
que a prova produzida teria diferentes pesos e medidas, dependendo do ramo que estaria sendo empregada. b. servir de espaço para o debate doutrinário acerca de elementos de conexão – observa-se o quão a doutrina é fragmentada, falar-se em corrupção em uma doutrina administrativista terá concepção distinta de uma doutrina do direito penal, começando pelos diferentes princípios informados em cada uma delas, pelas distintas penas que se produzem, bem como sobre a lógica da inter-relação ou não das condutas dos agentes. Não há como exigir que a doutrina de diferentes ramos tenha os mesmos domínios, daí se ganha quando, ao observar a constituição como um ramo autônomo, a preocupação dessas inter-relações seja a priori dessa doutrina. c. elaborar, trabalhar e categorizar conceitos que envolvam corrupção – por tudo que já foi dito, a autonomia do Direito Corruptivo propiciará o que, em termos luhmanianos, chama-se de reentrada da forma na forma, ou seja, permitiria que a observação sobre a observação do conceito de corrupção trouxesse a crítica para que houvesse a necessária complexidade em seu trato, inclusive na distinção do quão a sociedade refuta quando praticada sob a ótica pública ou privada – daí, discutir-se sob diferentes óticas o “bem jurídico” que a sociedade busca proteger. Algumas reflexões preliminares sobre o signo da corrupção levam à compreensão de que esse termo será elemento de agregação do Direito Corruptivo. De fato, se cabe ao Direito Corruptivo estabelecer uma rede de significações em que se agreguem diferentes programas normativos (LUHMANN, 1985) dos distintos ramos, então há de se ter um elemento capaz uni-los. Se bem que a honestidade e a probidade sejam símbolos e objetivos a serem alcançados pelo Direito Corruptivo, é importante lembrar que, dado o caráter negativo de boa parte das normas jurídicas (punição de certas condutas que não deveriam ter sido praticadas), a corrupção é muito mais tratada no ordenamento do que a honestidade e a probidade. De fato, se seguir o Direito é ser honesto, em um primeiro momento pelo menos, então, conforme boa parte das ações sociais possíveis de serem descritas, ser honesto será evitar certas condutas que o Direito sanciona, muito embora existam normas no ordenamento jurídico brasileiro que trabalhem certa noção de honestidade. Como estabelecido, o termo corrupção é empregado de forma generalizada no Brasil para as condutas que denotam falta de cuidado para com a coisa pública realizadas por particulares ou agentes públicos. No ordenamento jurídico brasileiro, o termo aparece apenas em dois tipos penais. Intenta-se, contudo, a partir do Direito Corruptivo, não só alargar o uso do vocábulo corrupção para o conectar com a figura do peculato, por exemplo, mas também com ilícitos, como a improbidade administrativa e os atos lesivos perpetrados por empresas contra a Administração Pública, por exemplo. É evidente que a corrupção será caracterizada como um ilícito; entretanto, não cumprir um contrato civil também o é. A ilicitude não é algo fora do Direito; pelo contrário, o Direito se preocupa, às vezes, muito mais com a ilicitude do que com a licitude, estabelecendo suas consequências. Quando se trata de uma conduta que é de algum modo sancionada (ou, ao contrário, premiada), então é claro que se pretende, em termos de
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coordenação da ação, a realização de outra ação social. Assim, entendendo-se o Direito tanto na perspectiva habermasiana, de coordenação da ação, como na luhmanniana, de manutenção de expectativas normativas, o ilícito será uma espécie de programa que, ao mesmo tempo, coordenará ações, indicando que a conduta presente na norma não deve realizada, e deflagrará as consequências para quem as realizou e os comportamentos possíveis/necessários por parte das autoridades administrativas e demais cidadãos. Além disso, com base em Luhmann, poderá manter a expectativa social de que algo é errado, mesmo que continuamente realizado pelos atores sociais. Entretanto, o Direito Corruptivo terá de ir além do mero foco na ilicitude, haja vista que tem de ser preocupar com os meios administrativos de controle, manejo e prevenção da corrupção. A corrupção é um sentido cuja fronteira é cruzada quando há presença do patrimônio público em sentido amplo e a produção de uma desigualdade entre as pessoas a partir da obtenção do patrimônio. Somente tais elementos reunidos e conectados caracterizam a corrupção. Por patrimônio público, entendem-se não só os bens públicos, mas também os bens e serviços que garantem os direitos dos cidadãos (florestas em áreas de preservação permanente), serviços (como o de saúde), poder de polícia (polícia sanitária) e a própria imagem do poder público, entre outros. Para configuração da corrupção, é necessário que algum valor administrativo seja atingido – suponha-se, um particular que sonega tributos –, o que viola a igualdade entre os cidadãos – configurando-se a injustiça corruptiva. Unificando e diferenciando a corrupção Ao mesmo tempo que unifica sob o signo da corrupção e de seus princípios diversos ramos, o Direito Corruptivo também dialoga com eles, respeitando seus postulados básicos. Assim, se o tema dos crimes relacionados com corrupção for tratado pelo Direito Corruptivo, é evidente que terá muito a contribuir com conceitos e regime jurídico; por outro lado, não poderá subverter os princípios dos demais ramos, como o Direito Penal, tais como a legalidade, a subsidiariedade e a fragmentariedade. d. estabelecer princípios – o estabelecimento de princípios próprios do Direito Corruptivo permitiria que não fosse necessário se fazer uma verdadeira “ginástica jurídica” em relação ao enquadramento de condutas que envolvam o problema da corrupção. Como exemplo, basta pensar em como se espera a produção de provas em uma negociação pública que envolva a violação de interesses públicos; não se fornece “recibo” de uma troca de favores entre partidos políticos que pudesse configurar um “nepotismo cruzado” ou mesmo um dispositivo em um edital que acabe beneficiando determinada marca na aquisição de automóvel, ou na contratação de uma empresa, ou no envio de cartas-convites para um processo licitatório. Nem todos os crimes contra a administração pública terão, por exemplo, pena de reclusão e, portanto, a prova de escutas telefônicas não poderá ser meio eficaz para combater ou provar crimes de improbidade, embora o resultado
prático possa ser devastador ao interesse público. Esse singelo exemplo demonstra que os princípios do Direito Penal e do Direito Administrativo sob a ótica do direito corruptivo não dão conta de responder ao problema da complexidade da corrupção, especialmente quando praticada por quem deveria cuidar e zelar pelo interesse público. Entendem-se por princípios unidades simbólicas (LUHMANN, 2002). Eles servem reunir programas (normas) diversos e, com isso, dar novo significado à união de programas em um processo de retroalimentação. Pode-se dizer que são princípios específicos do Direito Corruptivo os que estão apresentados no Quadro 1, a seguir. PRINCÍPIOS DO DIREITO CORRUPTIVO Princípio Da cumulatividade Da probidade
Descrição As punições de diferentes ordens podem ser cumuladas.
Na interpretação de qualquer norma, se estabelece um parâmetro de comparação com um comportamento devido, o que geralmente é construído a partir de expectativas sociais, e não somente pelas pistas contidas no enunciado linguístico; assim, para se interpretar as normas relacionadas com corrupção, é necessário imaginar que o comportamento devido é o honesto – não é uma constatação trivial, já que pessoas honestas não contratam parentes, a despeito da abertura do texto constitucional poder eventualmente levar à impressão de que é um comportamento permitido. Da titularidade ampla do direito de ação Uma vez que a probidade na Administradecorrente do direito difuso ção Pública é um direito de todos, no campo do Direito Corruptivo, as ações podem ser manejadas ou por qualquer pessoa, no caso da ação popular, ou com amplo rol de legitimados, no caso das ações civis públicas. Da legalidade A taxatividade de penas e condutas é mais aberta do que a consagrada no campo penal, para a abertura à moralidade e às normas administrativas.
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Do interesse público
Da humanidade das penas
É expandido para abranger diversos interesses, como o patrimônio moral, histórico e ambiental da comunidade. Não só as penas de caráter penal, mas também as de caráter administrativo devem manter a racionalidade do devido processo legal e evitar que eventuais corruptos sejam crucificados em nome da vingança de sangue popular.
e. descrever os regimes jurídicos – novamente aqui um regime jurídico próprio permitiria que se ultrapassassem algumas barreiras impostas pela natureza jurídica que atualmente envolvem os crimes de corrupção quando praticados e observados sob a ótica de ramos distintos. Por script, entende-se todo esquema socialmente generalizado de “isto causa aquilo”. Os scripts estão generalizados na sociedade e no Direito (LUHMANN, 2007). Dado o caráter na rede do Direito, as relações de causa e efeito nunca são isoladas e impunes, mas sempre sistêmicas, isto é, relacionadas com o todo e com as demais operações. As normas podem ser observadas a partir dessa perspectiva. Os scripts são relações sociais. Assim, há uma expectativa socialmente generalizada de, ao se encontrar algum amigo na rua, dar-lhe bom dia. O mesmo vale, desde modo, para o Direito: ao se deparar com a palavra “recurso”, sabe-se que é algo ligado a uma rediscussão de uma decisão. Assim, as expectativas podem ser frustradas; recurso pode então significar, em dado contexto, outra coisa que uma rediscussão (LUHMANN, 1983). O fato é que a ordem gerada pela contínua satisfação das expectativas, ou esperança em satisfazê-las, possibilita cadeias programadas de comportamento – e não resta dúvidas de que o Direito se especializou na linguagem dessas cadeias programadas de comportamento (LUHMANN, 1985). O regime jurídico é uma espécie complexa de script. Como é evidente, o regime jurídico não é imanente, mas construído a partir de um esforço conjunto e contínuo da doutrina e da jurisprudência no tempo, passando por processos de aprendizagens. Quando alguém fala em contrato, há o processamento social de um script, que leva a uma teia construída de determinadas relações. O uso da palavra contrato, ou ato administrativo proporciona uma série de outras normas e conceitos (liberdade contratual, interesse público, função social, validade, eficácia, etc.). É importante notar que essa atividade de conexão entre o fenômeno e o consequente regime jurídico raramente é dada pela lei. Assim, é uma atividade normativa das mais relevantes a conexão entre, por exemplo, a concessão/não concessão de um diploma de uma entidade privada de ensino com o ato administrativo e, consequentemente, com o regime jurídico. Com o regime jurídico, o sistema jurídico mantém certa abertura para a evolução, visto que se torna possível recombinar os diversos elementos que conformam determinado regime jurídico a todo instante. Assim, um desafio do Direito Corruptivo é construir o regime jurídico da corrupção. 15
Uma nota importante do regime jurídico do Direito Corruptivo é o da superação da dicotomia público-privado, principalmente das dicotomias penal/administrativo judicial e administrativo servidor. Os princípios, conceitos unificadores e conceitos adicionais permitem a formação de um novo regime jurídico que ultrapasse as convenções estabelecidas sobre as naturezas jurídicas. De fato, ainda é uma dificuldade para o Direito classificar os chamados “crimes de improbidade administrativa”, a aplicação simultânea de sanções por parte dos tribunais de contas e da Administração Pública, a aplicação de uma sanção penal, a ação civil pública, a ação popular e a lei da corrupção privada. Todos esses institutos foram criados casuisticamente, por sobreposição e na tentativa de tratamento dos atos corruptivos, antes mesmo da existência dessa categoria. Sob os signos de controle financeiro ou controle da Administração Pública, é momento de se reunir todos os institutos sob um mesmo regime jurídico. Esse regime jurídico não faz distinção entre instâncias, dado o princípio da cumulatividade. Assim, emergem do regime jurídico, do Direito Corruptivo, uma regra de inexistência de bis in idem e a necessidade de pensar em outras classificações que a natureza do tratamento do ato corruptivo. De fato, melhor é se pensar em um regime jurídico que trabalhe em uma perspectiva de sanção e tratamento do interesse público atingido pelo ato corruptivo. Assim, fazem parte da teia de significações do Direito Corruptivo tratamento e recuperação levados a cabo tanto dentro do Poder Judiciário, com as múltiplas ações possíveis, quanto da Administração Pública. Implica superar a metafísica da natureza jurídica para se entender que a improbidade administrativa é uma nova categoria, não se confundindo com o Direito penal; necessário dizer que é possível dois processos administrativos e que o simples fato de serem processos administrativos não gera bis in idem. f. preparar decisões no campo da corrupção – discutir a possibilidade de decisão é discutir a capacidade de produção de razões justificadores (LUHMANN, 1983) e, consequentemente, de controle; por meio da contribuição da ética discursiva, busca-se preencher os “espaços em branco” ou, ao menos, clarificar a estrutura dos argumentos a partir da sua aceitabilidade racional e qualitativa, o que faz a crítica ser possível. Apesar de reconhecer que o Poder Judiciário se valerá mais dos discursos de aplicação, não significa que a fundamentação e a aplicação são discursos que possam ser lidos separadamente, pois andam lado a lado (haja vista a interdependência desses discursos). Muito mais em se tratando de decisões sobre a corrupção, que requer retorno às razões justificadoras, ou seja, retorno à fundamentação como forma de produzir o que a sociedade (LUHMANN, 2007) em si busca refutar, ou melhor, os bens jurídicos materiais e imateriais que pretende proteger, somando ao problema das múltiplas variantes e conhecimentos que a solução de tal problema exigirá do julgador. Assim, ao se pensar na autonomia e observar a função, o regime jurídico, a produção de doutrina própria se estará munindo a julgador da devida
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complexidade para produção de seus discursos de aplicação e fundamentação. Lembra-se de Luhmann, para quem “one can answer de question ´how knowledge is possible´ with the ´by the introduction of a distinction´” (LUHMANN, 2002, p. 130). Assim, a identidade do Direito Corruptivo pode ser caracterizada pela função que cumpre esse ramo para o Direito –unificar diferentes normas sob o conceito de corrupção, estabelecendo princípios, conceitos auxiliares e regimes jurídicos.
4. Unidade da pluralidade A noção de unidade da (ou na) pluralidade é um conceito fundamental para se escapar da metafísica. Paradoxalmente, apresenta certa raiz na metafísica da trindade sagrada. Tudo aquilo que pode ser observado e gerar sentido tem identidade, a qual, contudo, ao contrário da perspectiva das filosofias do sujeito, não reside em uma essência, mas em diferenças (socialmente observadas, evidentemente). Essas distinções geram formas duais (ou é ou não é – unidade), motivadas por uma série de diferenças. No pensamento metafísico, existe um elemento que caracteriza definitivamente algo; sem ele, algo não é algo. Daí a busca incessante pelas “naturezas” (jurídicas) e assemelhados. Ocorre que, sim, as identidades são duras, mas o que faz que algo seja ou não algo é múltiplo; por exemplo, na prática cotidiana, não há “meio” relógio; ou algo é relógio ou não (assim como não há “meio” direito, ou parte tem ou não tem, ou determinado sentido é inconstitucional ou não é). Então, por exemplo, pode-se dizer que ter ponteiros, marcar horas, que um dia marcou horas, ter a forma de relógio, estar na parede, estar no pulso são múltiplas diferenças que, em potência, podem ser utilizadas para marcar a diferença relógio/não relógio. Nem todas as diferenças possíveis de serem utilizadas necessariamente precisam ser invocadas para se identificar um relógio na prática comunicativa cotidiana. Assim, um relógio pintado em obra de Salvador Dalí ou um relógio no pulso de algum caractere de um game nunca marcou alguma hora, mas é identificado como tal. Na matriz pragmático-sistêmica, as unidades são possibilidades que marcam diferenças motivadas por uma série de distinções possíveis. Apenas falar-se em ato voluntário não designa um contrato; é necessário, ainda, adicionar mais diferenças, como uma descrição de vontades convergentes, interesses divergentes e não exclusão dogmática (como no casamento, considerado por muitos “instituição”, e não “contrato”) para alcançar um consenso mínimo acerca da identidade de uma operação social como contrato. Tem-se, no Direito, infindáveis e infrutíferas discussões motivadas sobre o elemento essencial para que se cruze a fronteira da forma, indicando a identidade, uma vez que não se tem consciência da unidade da multiplicidade. Mesmo que se considerem os “interesses divergentes” uma diferença que, junto a outras diferenças, forme a diferença contrato/não contrato, os referidos termos são unidades da multiplicidade de outras diferenças, que estão conectadas com outras diferenças até o infinito de possibilidades. Desse modo, é inegável o caráter em rede e sistêmico do conhecimento (LUHMANN, 1983).
5. Classificações jurídicas Também há uma constelação interessante de script, conceito e unidade da diferença. É semelhante ao regime jurídico, mas diz respeito a uma operação com um perfil distinto. Refere-se a um conceito que sofreu fortes influências da metafísica, a qual considera que a categorização é um processo real (as palavras conteriam uma conexão com uma realidade). As categorias referem-se a grupos, são unidades da diferença. Cada grupo conterá diversas diferenças, as quais possibilitam cruzar a fronteira de outra forma. Assim, a palavra “cavalo” pode levar tanto ao conceito quanto à categoria cavalo. No caso, a categoria pode envolver todas aquelas operações comunicativas que contiverem diferenças relacionadas a cavalo (um cavalo em um livro, um cavalo correndo, um cavalo que já existiu ou vai existir, etc.). A metafísica estipula para certas categorias, por exemplo, mamíferos, um caráter de definitividade e verdade; por exemplo, se poderia utilizar qualquer outra categoria para agrupar animais, como os animas de cor branca e os coloridos, ou os mordedores ou não mordedores. Se, na biologia, se refere apenas a classificações, no Direito o problema das categorias se conecta com a natureza jurídica e com os respectivos regimes jurídicos. A despeito da existência de classificações meramente acadêmicas, a inserção (o que os juristas chamam de natureza jurídica, mas que de “natural” não tem nada) de um dado jogo de linguagem em uma ou outra categoria leva a um ou outro regime jurídico. Por exemplo, primeiramente, é criada a classificação tributos reais/pessoais; depois, são estipulados regimes jurídicos para cada lado desta forma (por exemplo, pode incidir a progressividade tributária ou não). As classificações, desse modo, são uma maneira de a doutrina e a jurisprudência realizarem certo controle do ordenamento quanto ao que venham dizer as normas formalmente estatuídas. Trata-se de um grande poder e de uma grande responsabilidade. As classificações e as conexões com os respectivos regimes jurídicos são, assim, formas de redução da complexidade. Logo, o sistema ganha em capacidade de operação. No Direito Corruptivo, será necessário construir classificações primárias, visando a sistematização do conhecimento. Em um ensaio preliminar, pode-se pensar, como unidades da diferença, os sujeitos atingidos (quem sofreu o prejuízo), o ramo do direito de apoio (Direito Penal, com os crimes corruptivos, ou Direito Constitucional, com os crimes de responsabilidade, ou o Direito Administrativo, com os crimes de improbidade administrativa, entre outras figuras espalhadas pelo ordenamento).
6. Conceitos adicionais Todo ramo do Direito envolve conceitos-chave ou adicionais aos princípios. Esses conceitos servem como elementos de transformação de complexidade estruturada em operativa. Assim, por exemplo, “trabalho” é um elemento para o Direito do Trabalho. Os conceitos adicionais orbitam em torno dos princípios e servem para a constituição da identidade do Direito Corruptivo.
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Os conceitos adicionais podem ser tomados de outros ramos e, no processo descrito, adquirir outras cores quando colocados na teia de significações que forma o regime jurídico do Direito Corruptivo. São conceitos emprestados, por exemplo, os de servidor público, subsídio, peculato, particular, tipo penal e empresa, entre outras centenas. No Direito, os conceitos são importante porque, como anteriormente, são estruturas que geram outras estruturas. Assim, quando se fala em servidor público, logo há conexão com outros conceitos, como estatuto e processo disciplinar. Eles servem, portanto, como elementos de aumento de complexidade, dada a capacidade de conexão, e de diminuição de complexidade, pois a teia pode ser oculta quando necessário. São conceitos adicionais específicos e que, portanto, demandam um processo de ressignificação quando os signos são utilizados os de corrupção, como já visto, improbidade, vantagem ilícita e patrimônio público, entre outros.
Conclusão A temática da corrupção não é nova; contudo, observar esse tema com a devida autonomia que exige faz com que o direito seja capaz de uma percepção mais sistêmica e, portanto, mais complexa que a comunicação sobre a corrupção tem requerido da sociedade contemporânea (LUHMANN, 2007). Propôs-se, aqui, observar a identidade, a função (de categorizar, de regime próprio, de produção de princípios, de preparar as decisões), a classificação e outros conceitos adicionais que podem ser emprestados de outros ramos do Direito, a fim de se discutir se o Direito Corruptivo é ou não capaz de produzir unidades de pluralidades a partir de suas diferenças que contribuam para demarcá-lo e limitá-lo como um ramo do Direito. A partir deste ensaio foi possível verificar que o empreendimento de construção de um Direito Corruptivo vale a pena, sobretudo porque, a partir das contribuições das “categorias” da teoria pragmático-sistêmica, pode-se brevemente demonstrar os benefícios de seu tratamento como observação autônoma dos demais ramos do Direito, com especial atenção no que toca à função de se estudar o Direito Corruptivo. De fato, há uma complexidade de relações sociais ricas que pode ser observada e formalizada. Assim, o Direito ganhará em complexidade para o enfrentamento de contingências sobre o tema, que emerge e exige um processo de intelecção no trato das questões de facticidade e validade.
Referências LUHMANN, N. A improbabilidade da Comunicação. 3ª ed. Lisboa: Vega, 2001. __________. El Derecho de la sociedad. Universidad Iberoamericana: México, 2002. __________. La sociedad de la sociedad. México: Herder, 2007. __________. Sistema Juridico y Dogmatica Juridica. Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, 1983. __________. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. __________. Theories of Distinction. Stanford University Press: Stanford, 2002.
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RESGATE DO DIREITO ADMINISTRATIVO: EXTENSÃO DAS OBRIGAÇÕES DE MORALIDADE ADMINISTRATIVA AO DIREITO PRIVADO Janriê Rodrigues Reck
Introdução Este artigo é uma construção doutrinária inicial sobre a reconstrução do regime jurídico dos parceiros privados do poder público. Está delimitado espacialmente na experiência ocidental, notadamente latino-americana, de gestão de interesses públicos por privados – um fenômeno antigo, porém crescente. Temporalmente, situa-se na contemporaneidade, eis que a intensificação das privatizações é recente. Disciplinarmente, o trabalho transita pela Teoria do Direito, Teoria Geral do Direito, Direito Constitucional e pelo Direito Administrativo. As menções legais e considerações estão conectadas com o ordenamento jurídico brasileiro, mas podem ser generalizadas aos demais países da América Latina, uma vez que comungam do mesmo momento político/administrativo. O problema orientador deste trabalho é verificar em que medida o regime jurídico privado é insuficiente para atender às obrigações de moralidade decorrentes da função administrativa e se é justificável a aplicação das regras de Direito Administrativo aos entes privados. Supõe-se que a dicotomia direito público/privado deve ser superada, de forma a romper com uma pretensa pureza metafísica, para obrigar o cumprimento de deveres jurídicos baseados no princípio da moralidade administrativa às entidades privadas que se ocupam de uma função pública ou um serviço econômico de utilidade pública – como tratamento preventivo das patologias corruptivas. Uma vez que se refere a um ensaio, não há pretensão de esgotar os objetivos, que são: • desconstruir o caráter canônico da divisão público/privado; • estabelecer fenômenos contemporâneos de fuga do Direito Administrativo no Brasil, privatização e consequente abertura a eventos corruptivos; • delimitar as bases epistemológicas do Direito Administrativo a partir da teoria dos sistemas; • enumerar e fundamentar algumas obrigações de Direito Administrativo decorrentes da função pública, interesse público e função pública aplicáveis ao antigo regime privado. Se prescindirá de uma explicação da matriz de fundo utilizada para a confecção deste ensaio – a pragmático-sistêmica. Em termos de metodologia científica, essa matriz, uma vez supera o paradigma da filosofia da consciência, não se utiliza do conceito de método ou passos de pensamento, razão pela qual sua aplicação ocorre pela utilização dos conceitos peculiares, explicados na medida do possível.
2. O caráter canônico e metafísico da divisão público/privado Quando se fala em “caráter canônico”, faz-se referência a uma verdade indiscutível porque foi posta por uma autoridade monárquica. De fato, poucos se atrevem a colocar em questão a utilidade, a fundamentação e a praticidade da divisão do Direito em público e em privado. Kelsen é uma dessas pessoas. Para o autor, todas as normas, inclusive as advindas de um contrato, emanam do Estado (no caso do contrato entre privados, o Estado autorizaria a produção daquela mesma norma) (KELSEN, 1986). Assim, Kelsen nega a divisão clássica. Para Teubner (2005), contudo, a categorização possui caráter “camaleônico”, já que sobrevive às sucessivas gerações. De fato, mesmo que Kelsen negue a partir de sua lógica, a divisão é um fato social incontestável. Teubner opera a partir da Teoria dos Sistemas, a qual possui fundação na Sociologia. Então, há de se observar um fenômeno sociológico – que é a divisão público/privado – e, a partir dele, construir observações mais complexas acerca do fenômeno. Para os juristas que creem em um Direito imanente – ou um Direito não positivo, que não tenha sido posto por decisão –, a divisão público/privado é vista como um mistério eleusiano, ou seja, existiria um critério de distinção entre o público e o privado que residiria na mesma essência das coisas. Essa é a observação da fase metafísica do conhecimento, nos dizeres de Habermas, e é típica do conhecimento a partir da filosofia do sujeito, ou seja, daqueles esquemas de pensamento que desconhecem a historicidade das instituições sociais. Quem acredita no Direito imanente tem um pesado fardo argumentativo de provar cientificamente a existência de um Direito das essências – tarefa já há muito abandonada por ser impossível. A mesma crítica de solipcismo (individualismo) metafísico é dirigida aqueles que tentam dividir o Direito em público e privado a partir de um primeiro positivismo. Imaginam que poderão inaugurar, a partir de um método científico, em uma linguagem pura e isenta de contradições e ideologias, a referida divisão. Novamente, esse tipo de pensamento cai na conhecida falácia naturalista. Trata-se de processo falacioso de observar o Direito como se fosse uma ciência da natureza sem levar em conta a realidade de que o Direito é uma construção social (WARAT, 1977). Uma vez que o Direito é uma criação da sociedade, suas disfuncionalidades, contradições e, principalmente, historicidade são projetadas a esse mesmo conhecimento produzido comunicativamente (MORIN, 2007). Além disso, depois do segundo Wittgenstein, sabe-se do caráter social e linguístico de qualquer conhecimento. Conhece-se e se experiencia o mundo por meio de uma linguagem que só é possível graças a um jogo de aprendizado que reflete as contradições do mundo (WITTGENSTEIN, 2004). Essas conquistas da filosofia, quando aplicadas ao Direito, refletem a necessidade de sua reconstrução epistemológica e o reconhecimento do seu caráter histórico. Mais propriamente para o debate em questão, significa o abandono de critérios últimos ou lógicos de divisão e o fim de uma vã esperança de alguma essência. Como os operadores jurídicos operam com essa lógica de divisão em ramos do Di-
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reito, cabe ao cientista reconstruir racionalmente o fenômeno. Uma conquista da epistemologia moderna foi o esclarecimento sobre o sentido de observação. Observa-se a partir de determinada perspectiva, que constrói o fenômeno observado. Um conceito luhmaniano de unidade operativa pode ajudar nesse debate. Unidade operativa seria um conjunto de operações significativas (exemplo: teorias, descrições) que provoca outras operações dentro do Direito, proporcionando operacionalidade a seus elementos (LUHMANN, 1996). Como exemplo de informações que possibilitam comunicações no Direito, cita-se um corpo legislativo, tal como o Código Civil. O Código Civil adquirirá um sentido a partir do Direito Administrativo e outro a partir do Direito do Trabalho –observado a partir de unidades operativas diferente. Os ramos permitem significações diferenciadas a enunciados normativos que estão à espera de significação. Os ramos permitem a existência de determinada estrutura de observações. No caso do Direito Administrativo, por exemplo, uma operação do tipo: “sempre que alguma pessoa da Administração Pública estiver envolvida aplica-se o Direito Administrativo, que é composto pelo corpo x de normas, com as exceções y”. A jurisprudência e a doutrina, em seu trabalho de interpretação das normas legais, criam novas redes de princípios e critérios de observação (LUHMANN, 1995). Essas novas estruturas proporcionam sentido diferenciado para o material que existe no ordenamento. Pode-se dizer, assim, que, a depender da evolução dos problemas sociais, as unidades operativas acabarão sendo reorganizadas pelo trabalho da doutrina e da jurisprudência (já que não há divisão dos ramos absoluta ou no mundo das essências). A sua reorganização implicará fundamentar novos princípios, regime jurídico e talvez até mesmo novos ramos para o Direito.
3. Fuga do Direito Administrativo no Brasil O Brasil não passou imune às sucessivas ondas de liberalização econômica, com evidentes reflexos no campo do Direito Administrativo. O perfil do Estado brasileiro mudou, e não só o modelo do Estado empresário foi abandonado, mas também o do próprio Estado prestador de serviços. É importante dizer que o Direito Administrativo como legislação não foi revogado ou diminuído, mas foram observados o crescimento da assunção de serviços públicos por entidades de Direito Privado e a criação de novas figuras regidas pelo Direito Privado especializadas na realização de atividades antes tidas como públicas. Essas entidades de Direito Privado continuaram regidas, em suas estruturas internas, pelo Direito Privado legislado – no Brasil, uma mistura de Código Napoleônico com Direito Comercial italiano dos anos 1950 e algumas pitadas de Direito de Defesa do Consumidor. Note-se, contudo, que se desenvolveram impressionantes contribuições da doutrina e da jurisprudência, além de alguns avanços legislativos pontuais, naqueles subramos do Direito Privado. Entretanto, os avanços se deram, notadamente, nas missões daqueles ramos, quais sejam,
precisamente, reger de forma ética e justa a relação entre particulares que estão buscando realizar trocas econômicas ou normatizar relações afetivas. Assim, não se pode creditar falta de normas éticas no que se refere à prestação de serviços de relevância pública à pouca preocupação moral de seus cientistas, já que esse tipo de reflexão simplesmente não se põe para aqueles operadores. Apontar as falhas que o modelo de Administração Pública brasileiro e latino-americano acabaram causando em matéria de moralidade administrativa é um dever dos administrativistas, mesmo que redunde um Direito policontexturalizado, nos dizeres de Günther e Teubner – ou melhor, um “Direito misturado”, ou que desrespeita as lógicas canônicas de divisão de disciplinas. A evolução legislativa brasileira das duas últimas décadas é demonstrativa do fenômeno de fuga do Direito Administrativo via transferência a pessoas jurídicas de Direito Privado (GUIMARÃES, 2010). Além disto, há projetos de lei e de políticas públicas que visam intensificar o fenômeno. Pode-se estabelecer, cronologicamente: • instrumentos tradicionais e sua intensificação, como delegação, permissão e concessão; • venda de empresas estatais; • intensificação da terceirização das atividades-meio no campo da Administração Pública e trâmites de projeto de lei oficializando para a atividade-fim; • surgimento da lei das organizações sociais (Lei nº 9.637), que permite a transferência de pessoal, bens e recursos públicos sem licitação a organizações privadas, e sua consequente declaração de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, e sua posterior aplicação em âmbitos essenciais como a educação; • surgimento da lei das organizações de interesse público da sociedade civil (Lei nº 9.790), com possibilidade de entrega de recursos e atividades públicas sem licitação; • lei das parcerias públicas (Lei nº 11.079), com possibilidade de a Administração Pública contratar serviços em atividades-fim para si mesma (e não prestando a serviços a terceiros, como no caso das concessões). Essas normas, uma vez que permitem gestão interna da organização ou do serviço em caráter privado, tem provocado (ou pelo menos dão abertura) o seguinte tipo de comportamento, visto como legítimo, já que não há norma expressa que contrarie essas práticas: • emprego de parentes dos dirigentes em empresas prestadoras de serviços de utilidade pública; • demissão ou perseguição de funcionários por motivos ideológicos e partidários; • contratação de funcionários com base em critérios subjetivos ou ideológicos e partidários; • impossibilidade de acompanhamento da evolução patrimonial dos dirigentes; • aquisição de bens e serviços de terceiros com base em critérios subjetivos, de amizade ou partidários;
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• impossibilidade de verificação dos elementos formadores dos preços cobrados; • inexistência de controle sobre as entradas financeiras nas empresas, de modo que não se pode diferenciar entre entrada de capitais legítima ou criminosa; • impossibilidade de participação administrativa na formulação das políticas internas do serviço; • redução dos mecanismos de controle parlamentar das políticas de prestação dos serviços; • obstacularização de qualquer chance de o cidadão participar diretamente da administração interna do serviço, salvo mediante ouvidorias sem compulsoriedade; • descontrole sobre a atividade lobista e parlamentar, assim como os seus gastos – o cidadão não conhece a atividade política dos privados e como a cena política está sendo alterada em favor deles; • inexistência da obrigação de prestar e divulgar informações na internet; • participação financeiras dos funcionários e dirigentes em campanhas políticas; • envolvimento geopolítico com potências estrangeiras no caso de empresas prestadoras de serviços e bens estratégicos; • dificuldade de obter de informações por parte do próprio poder público ante o prestador privado; • contratação sem licitação do próprio prestador de serviço por parte do poder público; • doações e gastos despropositados do prestador de serviço – que repercutirão no preço final do bem ou serviço prestado. Assim, uma vez posto o problema, torna-se necessário superar a noção de que a divisão público/privado é imóvel e absoluta (HABERMAS, 1990). O Direito privado possui em sua origem um núcleo, que é precisamente a irradiação da propriedade privada. Todos os institutos de Direito Civil acabaram se moldando em torno da noção de propriedade exclusiva. Se a propriedade é inclusiva e absoluta, também as empresas e demais direitos privados também assim o são. Entretanto, se fala aqui de interesse público, razão pela qual as bases de pensamento devem ser desenvolvidas em outro núcleo. Não é possível pensar que a noção romana de 2 mil anos atrás continue a reger atividades fundamentais para a vida em sociedade.
4. Reconstruindo as bases epistemológicas do Direito Administrativo É sabido que o Direito Administrativo, como unidade operativa, possui três códigos possíveis de entrada principais: os critérios subjetivos, objetivos e do regime jurídico. Não é intenção deste trabalho o resgate histórico ou uma análise exaustiva dos critérios. A partir da teoria dos sistemas, aprende-se que o critério de entrada em um sistema pode
ser binário (exemplo: a pessoa faz parte ou não da Administração Pública para incidir o regime jurídico administrativo), mas o que faz incidir um dos lados do código (ser ou não pessoa da Administração Púbica) é uma multiplicidade de programas, observada pelo sistema mesmo. Conforme Luhmann (2002), essa é a razão do sucesso e da falha do critério do regime jurídico como código de entrada do Direito Administrativo: ao mesmo tempo que é óbvio que só pode ser entendido como algo que incide normas de Direito Administrativo àquilo que o próprio regime jurídico diz que é Administração Pública, não restam dúvidas de que tal perspectiva mantém à deriva os processos de reconstrução racional dos critérios de entrada. Os demais critérios, o objetivo (Direito Administrativo é aquilo que tem a ver com função pública ou interesse público) e o subjetivo (Direito Administrativo é aquele que incide sobre as pessoas pertencentes à Administração Pública), de certo modo, também falham. O primeiro critério estabelece-se como uma fórmula da contingência, como diz Luhmann (2007). Esse tema será retomado logo a seguir; por enquanto, basta dizer que os administrativistas o abandonaram por conta da pouca segurança e vagueza que oferece. O critério subjetivo, ou seja, é Direito Administrativo o Direito das pessoas da Administração Pública, oferece alguma segurança. De fato, se a Constituição ou as leis infraconstitucionais estabelecem que determinada pessoa faz parte da Administração, torna-se fácil um esquema de operação (script, nos dizeres de Luhmann) que ligue aquela pessoa a um regime jurídico. Tal critério, porém, é insuficiente, pois a Constituição Federal estabelece, em diversos dispositivos, o critério objetivo (ao determinar, por exemplo, que quem sofre abuso de poder de pessoa investida em autoridade pública poderá invocar o mandado de segurança) ou quando estabelece a delegação cartorária, indicando tratar-se de atividade de relevância pública. Por outro lado, há uma tímida evolução legislativa a indicar alguma aplicação de Direito Administrativo a particulares – como a recente lei anticorrupção e a lei de improbidade (ambas somente aplicáveis nas relações jurídicas com a Administração Pública). É necessário lembrar, por outro lado, as atuais construções em termos de Direitos Fundamentais. Uma vez que só há direitos fundamentais enquanto há políticas públicas e serviços públicos, fala-se hoje que o Direito Administrativo é, no final das contas, o Direito Constitucional materializado. Se o Direito Administrativo assumiu nova missão, a de colocar condições para a promoção de políticas públicas realizadoras de Direitos Fundamentais, seu centro se desloca das pessoas da Administração Pública para o cidadão, tornando tênues os critérios antes estabelecidos. O critério subjetivo mostrou-se, assim, insuficiente para uma descrição minimamente complexa do Direito Administrativo em suas novas facetas. Além disso, também não está adequado às novas demandas que estão emergindo. De fato, conforme descrito, há uma poderosa onda de atividades de interesse público sendo levada a cabo por pessoas jurídicas privadas – com consequências desastrosas para a moralidade pública e para os valores constitucionais. Propõe-se uma refundação do Direito Administrativo a partir de uma perspectiva pós-moderna de reconhecimento da indeterminação e do paradoxo. Dados os estreitos limites deste trabalho, as novas bases são enunciadas de forma objetiva: 26
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• resgate do critério objetivo para caracterização da incidência do Direito Administrativo, com abandono das pretensões metafísicas de desenvolvimento de um conceito seguro e preciso de interesse público; • interesse e utilidade pública passam a ser fórmulas da contingência ou, em outras palavras, termos que, em si, são vagos e meramente simbólicos, mas adquirem alguma consistência por meio de uma rede de outros conceitos, que remetem à fórmula (o conceito de interesse público seria formado, assim, por leis administrativas, jurisprudência, doutrina, princípios constitucionais, boas práticas, etc.) • generalização do conceito de utilidade pública para as entidades privadas que prestam serviços econômicos de relevância pública (boa parte antigos serviços públicos); • reconhecimento de políticas públicas policontexturais, ou seja, políticas públicas que não funcionam na lógica única de arrecadação de tributos > estrutura pública > prestação de serviços públicos e aplicação de poder de polícia, mas que operam a partir de outras lógicas; • aplicação do Direito Administrativo não só nas relações entre privados entre si e com a Administração Pública, mas também nas relações nas próprias pessoas jurídicas privadas; • moralidade administrativa como um dos princípios estruturantes e reitores do Direito Administrativo; • complexidade e policontexturalidade dentro do próprio Direito Administrativo (mais importante). Sobre esses elementos, discorrem-se algumas reflexões a seguir. De fato, um dos dogmas do Direito como um todo é a consistência – ou tratar casos iguais de forma igual. Assim, é dificultoso ao jurista pensar que é possível a existência de diversos regimes jurídicos de Direito Administrativo para diferentes contextos, mas justamente a fórmula da consistência possui outro lado: tentativa de trabalhar adequadamente as peculiaridades (LUHMANN, 2002). O Direito Administrativo precisa se reinventar e os juristas precisam entender que é possível existir múltiplos contextos de aplicação do Direito Administrativo, com diversos regimes jurídicos diferenciados. Significa dizer que o Direito Administrativo, como Direito do interesse público e das políticas públicas, pode incidir em diversas intensidades, com diversos regimes jurídicos. Por exemplo, a Administração Direta possui um regime jurídico de Direito Administrativo intenso. Uma sociedade de economia mista, um regime jurídico já com intensidade menor de incidência de normas de Direito Administrativo. O tabu que precisa ser rompido, contudo, é precisamente o da incidência das normas de Direito Administrativo sobre entidades privadas de utilidade pública. Uma vez sendo substituído o critério subjetivo como predominante (e já há exemplos no ordenamento jurídico brasileiro) para o da utilidade pública, se poderá pensar não no fim do Direito Administrativo, mas na sua expansão a fronteiras ainda inexploradas. Tal necessidade se impõe diante de uma evidente recepção incompleta dos valores constitucionais em face da canônica divisão direito público/privado. Advoga-se aqui não uma construção a priori desse regime jurídico; de fato, a moralidade administrativa está na Constituição.
Pretende-se, então, fazer uma leitura constitucionalmente adequada dos valores constitucionais presentes na Administração Pública. Desse modo, estabelece-se uma relação com o que foi construído até aqui. Demonstrou-se que o Direito não pode prescindir das conquistas epistemológicas da contemporaneidade e que elas repercutem na metafísica, distinção em público e privado (CLAM, 2006). Em seguida, abordaram-se algumas tendências no campo das políticas públicas e a contínua transferência de atividades públicas para entes privados abre portas para a corrupção. Finalmente, fundamentou-se a necessidade de uma nova base epistemológica para o Direito Administrativo para fins de aplicação do princípio da moralidade administrativa em conexão com as atividades de relevância pública.
5. Obrigações de Direito Administrativo e seu resgate nas pessoas de Direito Privado A moralidade administrativa está presente no art. 37 da Constituição Federal do Brasil, enunciada como princípio. Ao contrário do princípio da legalidade e da publicidade, os quais podem ser vistos como programas (se for para criar uma expectativa normativa que seja por lei – legalidade; quem participar da atividade administrativa deve divulgar informações – publicidade), o princípio da moralidade parece ser mais uma unidade operativa do que um programa jurídico. Significa dizer que o princípio da moralidade não tem um conteúdo próprio, mas cumpre a importante função, para o sistema jurídico, de unir diversas normas que já existem a partir de uma perspectiva específica – a saber, a da coisa certa a se fazer. Se alguém tem dúvidas sobre contratar parentes para trabalhar na Administração, usa-se uma regra que já existe (a da não discriminação) aplicada a partir da perspectiva moralista; se há dúvidas a respeito de um servidor que trabalha em um tribunal poder advogar, coloca-se a questão na perspectiva na captação indevida de clientes e tráfico de influência. Enfim, a regra da moralidade opera conectando diferentes regras. É importante dizer que o critério subjetivo para a aplicação das regras da Administração Pública – incluindo a moralidade administrativa – é doutrinário, não é visualizado na Constituição expressamente, razão pela qual é necessário fazer uma leitura concretista da Constituição. Cabe à ciência do Direito, trabalhar para que os princípios e as regras constitucionais sejam aplicáveis com o máximo de efetividade possível. Assim, caso se queira que a atividade administrativa seja regida por regras de moralidade, que o dinheiro público seja aplicado de modo justo e que as atividades de utilidade pública sejam regidas pelo interesse público, será necessário adaptar o regime jurídico de Direito Privado e refletir em termos de policontexturalidade, pensando numa aplicação mista dos regimes para evitar patologias corruptivas (LEAL, 2013). Assim, são obrigações de serviço público e de Direito Administrativo que incidem sobre privados, quando no exercício de uma função pública, as estipuladas a seguir. Todas estão baseadas no princípio republicano, no direito fundamental ao bom governo e em normas que estão expressas em todas as Constituições da América Latina:
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não contratação de parentes para o exercício de emprego em empresas, concessionários e delegatórios de funções públicas, já que o critério de contratação é uma relação de afetividade, e não competência e isonomia, o que fere o valor republicano da igualdade; proibição da denúncia imotivada ou vazia do contrato de trabalho e possibilidade de controle jurisdicional da despedida mediante provocação do empregado, para evitar perseguições políticas – já que, em uma República, há pluralismo e igualdade de chances entre os partidos, sendo imoral favorecer o partido que eventualmente estava no governo no momento da outorga do serviço, delegação ou concessão; novamente, para evitar partidarismo e preferências pessoais, há de se estabelecer critérios impessoais para contratação de trabalhadores. É evidente que uma pequena ONG ou delegatário de serviço público não pode realizar um concurso público; pode, contudo, realizar um processo seletivo simplificado; grandes empresas prestadoras de uma função pública estão obrigadas ao concurso público, contudo, dado o princípio republicano da igualdade; • os bens e serviços a serem contratados pelas empresas e delegatários devem estar guiados por critérios impessoais, e não preferências políticas – logo, alguma espécie de licitação ou seleção simplificada é necessária para o operador de função pública adquira bens licitamente; • transparência e abertura total das planilhas de custos – o princípio da publicidade não pode deixado de lado em uma República; • transparência e divulgação da contabilidade da empresa, com abertura bancária, de modo que o cidadão possa conferir as entradas e saídas de recursos e suas correspondências nas contas bancárias; • conselhos com participação da Administração Pública e de cidadãos, com competência para elaboração de diretrizes no que toca ao serviço e às políticas da empresa – mesmo que seja uma sociedade anônima, uma vez que o valor democracia em uma República é mais importante que um aspecto apenas do direito de titularidade de uma ação; • transparência total dos gastos e das relações de diretores com partidos e representantes de empresas perante partidos; • divulgação total de salários, contabilidade, planilha de custos, entradas, saídas e gastos em sítios da internet; • transparência das relações de empresas multinacionais com seus Estados de origem/controladores; • controle de gastos com doações/investimentos dos prestadores de serviços públicos e de utilidade pública; • controle jurisdicional interna corporis dos atos dos prestadores de serviços de utilidade pública, mediante critérios como parâmetros para controle dos atos administrativos, como moralidade e finalidade; • acompanhamento da evolução patrimonial dos proprietários e dirigentes das entidades privadas.
Com essas medidas, reduz-se o nível de arbitrariedade e desconexão do interesse público relacionado com os particulares prestadores de serviços públicos e serviços econômicos de utilidade pública.
Conclusão O problema que orientava este trabalho faz referência às insuficiências do regime jurídico de Direito Privado quanto à moralidade administrativa e à necessidade de revisão das bases epistemológicas do Direito Administrativo e do Direito Privado, com o consequente retorno do Direito Administrativo. Em um primeiro momento, desmontou-se o caráter canônico da divisão público/ privado, em uma superação da metafísica clássica; em um segundo, as inconveniências da fuga do Direito Administrativo. Essa foi a ponta para a fundamentação da aplicação do princípio da moralidade administrativa como elemento de refundação e resgate do Direito Administrativo, alterando o regime jurídico das instituições de Direito Privado. Em seguida, fundamentaram-se algumas normas aplicáveis às instituições privadas, como a vedação ao nepotismo, a necessidade de prestação de informações e a impossibilidade de denúncia vazia do trabalhador.
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OBSERVAÇÃO PRAGMÁTICO-SISTÊMICA DA COMPETÊNCIA COMO DECISÃO COORDENADORA DE AÇÕES Janriê Rodrigues Reck
Introdução Este artigo versa sobre a aplicação da matriz pragmático-sistêmica ao problema da decisão jurídica em sede de distribuição de competências. Significa, desse modo, aplicar a matriz pragmática para observar como a competência – a partir do conceito de decisão – é capaz de coordenar ações dentro do Direito. Delimita-se o tema, espacialmente, na experiência ocidental da ciência jurídica, uma vez que decisão e competência são temáticas de Teoria do Direito, Filosofia do Direito e Direito Constitucional, comuns aos desafios enfrentados desde sua definição como observáveis pelo Direito, notadamente a partir do Estado moderno. Para o enfrentamento do problema, ainda, emprestam-se reflexões da Pragmática da Ação, da Democracia Discursiva e da Teoria dos Sistemas. O problema que norteia este trabalho diz respeito a como a matriz pragmático-sistêmica observa a competência e sua inserção no Direito. Significa que é necessário resolver, primeiro, a questão de como a matriz pragmático-sistêmica possibilita a leitura da decisão, competência e coordenação de ações a partir de construções mais sofisticadas (e suas conexões), assim como, em um segundo momento, refazer a observação das relações entre decisão e competência, já observadas a partir das novas categorias. A hipótese é a de que a competência pode ser observada a partir de diversas categorias de observação. Se observada a inserção da competência na cadeia de decisões do Direito, se perceberá tanto a competência quanto a interpretação sobre a competência como decisões. Tais decisões podem ser mais bem observadas se conectadas com as construções de Habermas sobre a função social do Direito. Uma das funções sociais é, precisamente, gerar coordenação; para tanto, é necessário valer-se de uma teoria pragmática do significado, o que não significa esgotar o problema de como é possível decidir dentro do Direito; entretanto, sugere-se que esse é um dos fatores fundamentais. Justifica-se socialmente a temática diante do empobrecido debate sobre decisão, coordenação e competência no campo do Direito – redundando em decisões com pouca fundamentação e racionalidade por parte dos juristas. Cientificamente, justifica-se o tema na quase inexistência do problema da decisão no campo da competência – geralmente observado como problema de interpretação, e não de decisão –, assim como a aplicação da matriz pragmático-sistêmica à problemática. Em termos de metodologia, utiliza-se a matriz pragmático-sistêmica para observação das comunicações aqui versadas, o que significa observar as comunicações do Direito a partir de categorias específicas, como ação, operação, decisão, relações, enlaces
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e emancipação. Em termos de autores, a matriz é capitaneada por Jürgen Habermas e Niklas Luhmann, com seus respectivos autores de base e demais seguidores. Note-se que Habermas e Luhmann, apesar de terem sido interlocutores durante sua produção teórica, não chegaram a comungar uma linha de pensamento em forma de escola ou matriz. Isso significa, portanto, que a matriz pragmático-sistêmica é construída a partir da observação desses autores e da constatação da possibilidade de comunicação entre eles, uma vez constatadas suas possíveis deficiências. O caminho teórico deste artigo analisará, em um primeiro momento, as relações entre ação normativa e decisão jurídica, assim como os seus discursos de base; em seguida, as diferenças (ou simetrias) entre interpretação e decisão; em terceiro lugar, o Direito como coordenador de ações. O caminho segue para, então, trabalhar a teoria pragmática do significado e adentrar em aspectos específicos da competência. 2. Observação pragmático-sistêmica da decisão jurídica Enquanto Luhmann (1997) fala em decisão, Habermas explora o campo da ação (1994), compreendida como movimento com sentido. O sentido de uma ação é socialmente comungado. Assim, entende-se uma ação porque é possível reproduzi-la, ao menos simbolicamente. A ação pode ser social ou instrumental, sendo esta última despida de interação imediata com um sujeito. Interessa, aqui, a ação social, que pode ser voltada à manipulação (estratégica) ou à comunicação. Foca-se o segundo tipo. Assim, por ação comunicativa, entende-se aquele evento que, dirigido a outrem, possui uma intencionalidade comunicativa, e tal intenção e seu oferecimento a outrem podem ser observados pela comunidade, de modo que possua sentido. A ação comunicativa é racional porque é fundada em razões. Para Habermas, racional é quem é capaz de agir ou deixar de agir baseando-se em alguma razão, sendo capaz de oferecer e receber razões. Já para Luhmann (2007), decisão é uma operação do sistema, tanto faz se psíquico ou social, de maneira que deveria ser especificado. De todo modo, decisão é um processo em que são geradas alternativas, a alternativa é escolhida e, em seguida, justificada, tudo em determinado tempo. A decisão produz diferenças. A hipótese que vem sendo desenvolvida no campo da teoria pragmático-sistêmica é a de que os sentidos são decisões que produzem diferenças (CLAM, 2006), as quais são observadas e consensuadas. Os conceitos de ação e decisão são equivalentes funcionais (LUHMANN, 1990), isto é, questiona-se se cumprem as mesmas funções para a comunicação. Parece que, se não equivalente, pelo menos são muito assemelhados. Claro que Habermas não aceitaria a ideia de ação comunicativa advinda de um sistema (muito embora trabalhe sistemas de ação). Além disso, a ação compreende a ideia de intencionalidade comunicativa e a expectativa gerada de entendimento – diferenças que Luhmann não aloca para a decisão, tampouco para a comunicação (LUHMANN, 2001). Entretanto, é evidente que a ação é um processo de escolha de alternativas no tempo. Assim, o conceito de decisão estaria dentro do de ação.
Neste trabalho, serão mesclados os conceitos. Prefere-se falar em decisão. A decisão, contudo, como precisa ser justificada, necessariamente estará conectada com o conceito de ação. Assim, uma decisão é um processo de geração de alternativas e sua escolha, no tempo, justificada por um discurso (HABERMAS, 2001) e passível de entendimento em uma situação hermenêutica, isto é, compartilhada por uma comunidade que se socializou em uma cultura assemelhada. Conforme ambos os autores, é complexo o processo de caracterização de determinada operação como jurídica. Em Habermas, é possível observar pelo menos seis enlaces. Em primeiro lugar, uma decisão é justificada por um discurso prático, isto é, normativo. Isso significa que o processo de geração de alternativas e sua escolha serão regidos por razões que remetem a um “que fazer” (HABERMAS, 1997a). O discurso normativo, contudo, é comum à ética, ao direito e à moral. Outro enlace possível para caracterizar uma decisão como “jurídica” é o fato de ela estar em uma cadeia de decisões que vai da esfera pública à ação administrativa. Para Habermas, o Direito baseia-se em procedimentos de decisão que necessariamente devem ser democráticos e, portanto, devem estar enlaçados com a esfera pública (HABERMAS, 1997b). Assim, uma pista para saber quando uma decisão é jurídica ou não é a sua referibilidade a um processo de decisão democrática. Jurídico seria tudo aquilo que veio depois de um procedimento democrático de elaboração do próprio Direito (leis), assim como as decisões conexas (doutrina, jurisprudência, etc.). Trata-se, ao contrário do primeiro critério (baseado no tipo de razão que estrutura a decisão), de um critério posicional da comunicação em uma perspectiva de decisões democráticas da esfera pública até a decisão individual. O terceiro critério está baseado não no tipo de razão, mas na estrutura principiológica que sustenta a decisão. São discursos de justificação e aplicação, ou seja, discursos que geram decisões com enlaces mais vagos e que necessitam justificar a criação de uma norma, e discursos com enlaces menos vagos, que devem justificar a aplicação de uma norma. O quarto aspecto refere-se aos centros de decisão. Habermas não trabalha a ideia de órgão como Kelsen. Para o primeiro, o lócus de produção do Direito está conectado com os procedimentos. Uma decisão é jurídica se for capaz de se enlaçar com os processos comunicativos de produção de Direito, os quais ocorrem em espaços de comunicação consensualmente definidos como tais na sociedade. O quinto elemento é a linguagem jurídica (médium linguístico). Assim, ajudaria a caracterizar o Direito não propriamente o conteúdo, mas o uso de determinada linguagem, que, evidentemente, não tem formalidades, mas características estruturais especiais. Isso significa ser posta por decisão, ter caráter deontológico, coordenar a ação e atribuir comportamento a alguém (HABERMAS, 2002). Repete-se: Habermas não acredita que seja possível encontrar um critério de conteúdo para se saber o que é Direito; com relação à forma do Direito como critério identificador, já se passaram muitos anos das últimas tentativas viáveis. Assim, faz uma conjugação de critérios, como a razão subjacente (razão prático-normativa), a forma do discurso (justificação e aplicação), sua situação posicional na cadeia democrática (comunicação situada após um procedimento de criação do Direito) e as características da linguagem jurídica (características sociais, como a positividade, não uma forma específica). Nota-se que o autor não toca no problema da doutrina do Direito como fonte do Direito. 34
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Com relação ao sexto aspecto, a própria função social do Direito ajuda a caracterizá-lo: o Direito é um meio de comunicação privilegiado, diante do qual é possível gerar entendimento entre cidadãos, socializar e reproduzir a cultura (HABERMAS, 2004). Assim, o Direito presta importantes serviços no campo da estabilização de expectativas e formação de programas finalísticos aos demais sistemas sociais. Conforme Luhmann, o que faz uma comunicação ser jurídica é a sua recursividade em um sistema. Não há nada especial na forma tampouco na linguagem jurídica. Alguém poderia escrever um poema em forma de lei, e um mesmo conteúdo poderia ser moral, ético, econômico e jurídico. O procedimento não é garantia de pertencimento ao sistema jurídico, uma vez que é formado por todas as comunicações que possuem temática jurídica, o que abrange, por exemplo, a doutrina e os princípios gerais do Direito, os quais sabidamente não possuem procedimento identificável e confiável de produção (LUHMANN, 2004). De fato, para o referido autor, é tolice imaginar sistema jurídico como sinônimo de ordenamento jurídico por várias razões, a saber: • o sistema jurídico é uno: sentença, processo, direito objetivo, subjetivo, competência (etc.) são comunicações presentes em todos os ordenamentos, que possuem muitas semelhanças (e diferenças); assim, quem decide o que é competência determina com base em um patrimônio de sentidos mundial, que, portanto, não respeita as bordas nacionais; • as comunicações que decidem o direito o fazem a partir de várias outras comunicações não só os programas estatais, isto é, utilizam a história, a jurisprudência, a doutrina, entre outros, o que, para Luhmann, merece estar no sistema tudo o que se referir a Direito e ajudar na decisão sobre o que é Direito; assim, não seria possível imaginar sistema jurídico somente como um ordenamento estatal de normas. Importante referir que, para Luhmann, não são normas que compõem o sistema, mas sim as comunicações. As normas são comunicações com determinado perfil, entre outros tipos de comunicações. Tal definição escapa do curto-circuito positivista. Para ele, só as normas fazem parte do ordenamento; entretanto, também as opiniões da ciência seriam “jurídicas”. Assim, para os positivistas, existiriam opiniões “jurídicas” (do Direito), mas que não fariam parte do Direito. Em Luhmann, o conceito de Direito é muito mais alargado, incluindo até opiniões populares sobre ele. É o próprio Direito que faz a separação entre opiniões adequadas para uma decisão pelo Judiciário ou não –que não deixam de ser jurídicas, de todo modo. Interessante, assim, que, para Luhmann, são jurídicas as diferentes posições sobre o Direito. Logo, a Lei nº 1, que o tribunal X considera inconstitucional e Y considera constitucional tem ambos os sentidos “jurídicos”. Uma das opções prevalecerá em uma decisão específica, mas a outra continuará como opção de reserva e, nem por isso, será menos “jurídica” – mesmo que seja um erro evidente. Para iniciar a argumentação, é imperioso lembrar o problema do sentido na teoria luhmanniana: o sentido só existe quando se conjuga uma operação e a observação dessa operação (LUHMANN, 1997). Muito embora seja um conceito complexo, por operação entende-se a produção de uma diferença no mundo. Será jurídico aquilo que o sistema observar e, assim, gerar um sentido jurídico (LUHMANN, 2002). O sentido se forma, desse
modo, no sistema. Isso significa que o sistema ajuda a dar sentido a uma operação a partir de sua observação. Assim, uma mesma operação (exemplo: vender algo) pode ser observada pela moral, pela economia, etc. Não há uma operação “tipicamente jurídica”. Ocorre que essa operação será observada pelo Direito e terá um sentido jurídico para o Direito (podendo ser observada simultaneamente pela economia e ter um sentido econômico para a economia, assim por diante). O sistema jurídico enlaçará a operação em questão a partir de, pelo menos, cinco conexões, mas nenhuma delas é definitiva. Ressalte-se que a teoria luhmanniana é muito mais complexa; aqui, é apresentado resumo muito simplório da obra do autor. Em primeiro lugar, cita-se o enlace com código jurídico/não jurídico. Em potência, qualquer operação pode se enlaçar com o código do Direito. Entretanto, só algumas operações efeituais o serão. O código tem função de indicar a redundância do Direito e de dizer que só aquilo que o Direito se preocupa será Direito, apenas o que Direito observar será jurídico, e não as demais operações. Se essa constatação não determina a operação, ao menos reduz a complexidade infinita que é o mundo (LUHMANN, 2005). Em segundo lugar, a operação atual conecta-se com as estruturas de auto e heterorreferência do sistema. Todo sistema possui estruturas especializadas em dizer o que está “dentro” e “fora” do sistema. Especificamente, trata-se da Teoria do Direito, da dogmática, etc., ou seja, teorias que tentam criar práticas de separar o jurídico do que não é. No nível sistêmico, não há com o que se preocupar: o Direito sempre terá uma teoria que fará a diferença entre Direito e não Direito. Assim, todos os juristas do mundo podem respirar aliviados: o Direito nunca deixará de se identificar como Direito. É evidente que a investigação da qualidade dessa teoria remete a outra problemática (felizmente, a teoria sistêmica permite o acoplamento interdisciplinar) (LUHMANN, 1996). O próximo acoplamento operativo é com um perfil típico das comunicações jurídicas. Trata-se dos programas. As comunicações jurídicas, para Luhmann, estruturam-se de forma a gerar expectativas de comportamento, as quais remetem a programas, isto é, à velha fórmula de que, se forem dadas determinadas condições, é necessário que se ative um comportamento esperado (se não for cumprido, mesmo assim, deve-se esperar como devido) (LUHMANN, 1983). Assim, mesmo as máximas do Direito Romano são “jurídicas” porque envolvem dar sentido para algum programa, isto é, para que a comunicação tenha a forma “se acontecer alguma coisa, espera-se que se faça alguma coisa”. Mesmo os princípios são assim: caso se decida, que se respeite a dignidade; caso se criem direitos e obrigações, que seja mediante lei, etc. Importante lembrar que além desse tipo de programa – os condicionais – existem também os finalísticos, os quais representam estado de coisas desejáveis (chegar ao pleno emprego, por exemplo). Uma comunicação torna-se jurídica ao se enlaçar com os símbolos do sistema, isto é, deve ser capaz de igualdade e validade. Mesmo que, para Luhmann, os símbolos não tenham conteúdo, sendo meramente representação do movimento do sistema, o enlace gera um pouco mais de precisão ao exigir produção de novas operações de redundância (ou seja, justificação do motivo pelo qual a comunicação observada pelo Direito pode
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se manter jurídica). A comunicação tem de ser capaz de se enlaçar com a ideia de que valeria para uma generalidade de casos e com a ideia de que ela estaria conforme o todo do sistema. A comunicação que se quer caracterizar como jurídica, também, torna-se “jurídica” no momento em que é possível acoplá-la operativamente com alguma operação do sistema. Assim, por exemplo, uma opinião doutrinária será jurídica se se referir ao ordenamento como um todo ou a alguma operação; uma norma se fizer referência a outra norma, etc. Todas as conexões são recursivas. Significa que uma leva a outra, sem uma ordem determinada; são parte de uma trama de operações que não tem início, fim, tampouco ponto seguro (MORIN, 2003), mas que, dadas as conexões (acoplamentos operativos, isto é, acoplamento de uma operação em outra), formam uma rede densa o suficiente para que seja possível falar de significados jurídicos e gerar expectativas com relação a decisões. Como o sistema jurídico é um complexo de operações e, como qualquer sistema, só existe porque está constantemente sendo renovado por novas operações, é importante dizer que, em via inversa, também as próprias operações acabam dando sentido ao sistema. A decisão jurídica, em realidade, é uma unidade de múltiplas de decisões. De fato, quando se fala que alguém decidiu juridicamente (emitiu um juízo de correto/incorreto sobre normas, isto é, doutrina, ou sentenciou, ou aconselhou cliente ou criou norma geral), remete-se à decisão no singular. Entretanto, cada decisão é uma unidade de milhares de decisões. De fato, quem, por exemplo, decide dizer que determinada norma é inconstitucional, está ao mesmo tempo decidindo o significado de cada termo da norma, do que significa o sintagma (sucessão de signos), qual é o sentido conotativo (emocional da norma), quais são os planos de ação possíveis de serem entabulados a partir da norma, bem como se as repercussões possíveis são aceitáveis ou não. Assim, todas essas decisões são enlaces para que se possa apontar uma decisão. Elas acabam sendo invisíveis, uma vez que expor os fundamentos de cada decisão seria superinformação e impediria a comunicação. Ninguém teria tempo, capacidade de expor e capacidade de compreender todas as decisões que formam uma decisão. Assim, a decisão jurídica, como unidade, é um grande redutor de complexidade. A complexidade é sempre resgatável, contudo. É possível buscar os fundamentos de cada decisão. Evidentemente, existem meios, tempos e óbices, de modo que essa frase é só uma afirmação genérica, mas de forma geral afirma-se que seria possível verificar os acoplamentos operativos em forma de decisão à que se remeteu a decisão jurídica em observação (RECK, 2009). A observação de uma decisão jurídica ser uma decisão de decisões é uma condição para que o sistema jurídico exista e opere. Como só há sistema em movimento, uma decisão sempre é um enlace com milhares de outras, em forma de rede. A unidade em forma decisão reduz a complexidade. Deste modo, é possível unificar milhares de decisões em uma só, simplificando o processo de tomada de decisões. O Direito consegue, assim, processar muitas informações, mas, ao mesmo tempo, não tem de justificar todas,
redundando em grande ganho de eficiência e tempo, o que possibilita que o sistema jurídico continue decidindo. A última nota sobre decisão, aqui, é a observação de que não existem decisões não enlaçadas com outra decisão. Não só uma decisão jurídica é uma unidade de decisões, como também é a continuidade de uma série de redes e cadeias de decisões e que permitem a densidade do sistema. Essas cadeias de decisões, novamente, são interrompidas na argumentação jurídica, para fins de redução de complexidade e alcance da possibilidade de tomada de decisões. As cadeias de decisão poderiam ser observadas sob diversos aspectos (WARAT, 1995), mas não é o caso, aqui, de retomar tal problemática. Cita-se, por exemplo, uma cadeia de decisões sobre o significado de competência. Seria possível reconstruir as relações com o Direito romano, com a sua recepção pelo Direito francês, influências anglo-saxônicas, notadamente após a independência dos EUA ou, então, ainda sobre o significado, pensar nos livros que foram lidos pelos doutrinadores atuais ou as representações sociais sobre competência. Enfim, as possibilidades de observação dos acoplamentos são infinitas, e tempo é finito; daí a necessidade de reduções. Mesmo em um ambiente democrático, é necessário tomar determinadas decisões como fundamentadas de modo tão definitivo que não é possível questioná-las –tendo de compatibilizar com dogmas, sobretudo, científicos. Por outro lado, é necessário não oferecer muita atenção em determinadas conexões (NAFARRATE, 2004). Enfim, em um jogo de sobredimensionamento da validez de algumas normas e omissão de determinadas questões, consegue-se decidir. Novamente, em um ambiente democrático e em uma matriz complexa, os caminhos de reconstrução da decisão não estão dogmaticamente interditados (como em Kelsen, por exemplo). A observação sobre uma cadeia de decisões das mais importantes, releva notar, é a que faz a reconstrução dos enlaces das decisões desde a esfera pública até a decisão mais tópica sobre o Direito. De fato, uma norma que estabelece um serviço público de distribuição gratuita de sinal de internet apresenta múltiplas conexões. As mais notáveis estão conectadas com seu processo de produção democrático e com as demandas da comunidade em ter acesso universal ao ambiente virtual.
3. Interpretação, decisão e significado É importante salientar que essa caracterização do “jurídico” não esgota a problemática dos postulados de decisão do Direito para ambos os autores. De fato, só dizer o que faz algo ser “jurídico” não responde à questão referente a elementos de observação da decisão (LUHMANN, 2002) ou e crítica (e, se é possível criticar a forma de decidir, seria possível apontar outro modo; se existe outro modo de decidir, seria possível construir regras de decisão). Para Habermas e Luhmann, o problema do Direito (e de sua ciência) é uma questão de decisão (ou ação, para Habermas, mas já foi visto que ela engloba decisão). Assim, em um primeiro momento, verifica-se o abandono da lógica simplista do século XIX
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(Direito é uma questão de encontrar a verdade sobre a norma). Entretanto, os referidos autores refutam uma tradição importante, a hermenêutica (HABERMAS 1987). De fato, a interpretação não esgota o problema da decisão de um caso. Saber perfeitamente o significado e o contexto histórico e atual de uma norma, em seu contexto e época, não leva a uma ou outra alternativa de decidir de forma necessária. Ainda assim é necessário antecipar, criar alternativas, escolher e justificar. Apenas comunicação gera comunicação. Decidir o que significa uma norma não é o mesmo que enlaçá-la para decidir se alguém está obrigado ou não. De uma comunicação, não se extrai outra comunicação, uma vez que é sempre necessária uma nova operação, que não estava na comunicação originária. Conforme Luhmann, existem saltos de criatividade em cada operação, ou seja, mesmo que se saiba da existência de pré-juízos, de regras de uso comungadas por uma comunidade, da pressão da história e da contextualização de época, nada disso vai eliminar o problema de que cada operação no Direito traz a renovação das alternativas possíveis e o surgimento de pelo menos um elemento novo (o futuro). Saber os significados contextuais e o sentido dos discursos de base das normas constitucionais permite a compreensão, que contudo, é uma decisão com dimensões diferentes da decisão que julga um caso concreto. A história e sua interação com o ser que conhece podem determinar quais alternativas surgirão, mas a escolha é um momento de criatividade. Enfim, não se espera que se compreenda; é necessário escolher com os olhos no futuro e no passado. Espera-se do Direito que ele decida. É trazer novamente Kant: Direito responde a um problema do que se deve fazer no aqui e agora de uma situação descrita e que vai gerar efeitos específicos para o futuro (LUHMANN, 1985). Gadamer (2004) reconhece esse olhar futuro e os elementos misteriosos e fascinantes da criatividade. Habermas possui um modelo mais complexo que o de Luhmann para pôr luzes ao problema da decisão jurídica, como será visto no tópico a seguir. Em Habermas, a ação é baseada em regras de formação de consensos, reconstruídas a partir da prática cotidiana, de modo que não são impostas metafisicamente desde fora como recomendações filosóficas para melhor prática social. Uma ação, portanto, funda determinadas pretensões de seguimento de regras e de fundamentação. Quem é racional consegue explicar o porquê de sua atuação em um ou outro sentido. Este artigo se resumirá a explorar a ação que Habermas chama de comunicativa. Trata-se de ação voltada ao consenso mediante a defesa de pretensões de validade de seguimento de regras de comunicação. Será racional quem for capaz de agir defendendo razões, tanto como falante quanto ouvinte (HABERMAS, 1999). A ação comunicativa pode ser analisada a partir de diversas perspectivas. Interessam aqui duas: a das dimensões dos atos de fala e os tipos de pretensões de validade fundadas. Como podem ser cruzadas, as duas serão examinadas de um só golpe. O ato de fala comunicativo possui dimensão ilocucionária e locucionária. A primeira se refere a pretensões de validade de sinceridade, verdade e correção; com a dimensão ilocucionária, é possível fazer algo e estabelecer planos de ação mediante ajuste de um compromisso. O “fazer algo” (dimensão ilocucionária de um ato de fato) sempre compreende a assun-
ção de um compromisso de defesa de pretensões de validade, as quais podem se referir a problemáticas diversas. Já a dimensão locucionária está relacionada com a pretensão de intelegibilidade de determinada pretensão de validade (HABERMAS, 1994). Ela está relacionada a consensos vinculados ao que significa determinado proferimento. Trata-se de dois lados da mesma moeda, uma vez que só se entende o plano de ação a partir da intelegibilidade do ato de fala, e vice-versa, de modo que as dimensões dos atos de fala só são separáveis em âmbito analítico. Também se faz algo no plano locucionário: fundamentam-se pretensões de validade voltadas ao estabelecimento de um consenso com outro. A hermenêutica, mesmo a de cunho gadameriano, contudo, procedeu a uma supressão da dimensão ilocucionária como possibilidade analítica, de modo que, da interpretação, decorresse automaticamente o plano de ação. De fato, o erro está na ilusão de que somente saber o significado (histórico-existencial que seja) leva ao plano de ação do ato de fala (HABERMAS, 2002a). Entretanto, as pretensões de correção, verdade e veracidade possuem conteúdo próprio. Essa é a razão da estranheza dos juristas ao tentar aplicar a hermenêutica ao Direito: assim como ocorre com o positivismo, parece que falta parte do conteúdo passível de discussão. As argumentações ocorrem aos saltos, porque se imagina que, do significado – contextual e histórico que seja –, decorre o plano de ação, defendido a partir de argumentos diferentes baseados em distintos discursos. Salienta-se que mesmo a interpretação será decisão. Decide-se o que significa competência, o que significa dia, o que significa meio ambiente, o que significa uma sucessão de palavras que compõe uma norma (RECK, 2011). Entretanto, só dessa decisão não decorre o plano de ação possível. É preciso mais informações. Não só a decisão sobre o que significa uma norma necessariamente compreende a introdução da escolha e da justificação, mas também esta decisão tem de se enlaçar com outras. Daí a razão de se ter exposto a noção de que a decisão jurídica é uma decisão de decisões. Para saber o que fazer com a norma que impede a busca domiciliar durante a noite, é necessário antes decidir o que significa “noite” – assim como decidir cada um dos termos do sintagma, o seu todo, o seu discurso subjacente, etc. Os próximos tópicos estarão focados no problema da competência como coordenadora de ações – tema caro à tradição frankfurtiana, notadamente em Apel (2000) e Habermas. O elemento-guia para essa análise será a pragmática do significado em conjunto com a exploração do que Habermas chama de função social do Direito. É necessário lembrar que a problemática da decisão/competência é muito mais ampla do que a meramente aqui tratada. Envolveria análise de enlaces com procedimentos, com o paradigma do Estado Democrático de Direito, com discursos fundantes, etc; por isso, nem de longe a abordagem aqui tratada esgota a complexidade da competência. Dado o caráter introdutório deste artigo, apenas duas dimensões de análise possíveis relacionadas com a competência serão tratadas: sua inserção no contexto de uma teoria que observa o Direito como coordenador de ações e a teoria pragmática do significado, que justamente é orientada a esse dado fundamental sobre o direito.
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4. Direito e coordenação da ação O senso comum construiu para o Direito o mito de sua função social como pacificação. Uma observação mais rigorosa pode se conectar com tal ideário e fazer uma observação mais complexa. O Direito assumiu funções – tanto nas expectativas sociais quanto em sua atuação de efeito – muito mais abrangentes do que a mera solução de conflitos (muito embora permaneça como função social do Direito na ingenuidade dos manuais de Direito). Essas funções podem ser agrupadas a partir de uma descrição mais abrangente que envolve a noção de integração social. De fato, tanto a teoria dos sistemas quanto a pragmática da ação espantam-se com o mesmo mistério: como é possível que uma decisão esteja conectada a outra decisão? Isso ocorre das mais variadas formas e abrange desde a transmissão de tradições, a socialização, a formação de padrões de comportamento e o estabelecimento de cadeias de ação (GÜNHTER, 2004). Quando é respeitada como uso da razão, uma decisão gera, na opinião de Habermas, uma força motivadora, por vários motivos: • necessidade pragmática do humano por interação; • socialização em contextos desde já sempre comunicativos; • compartilhamento de tradições; • pressuposição de liberdade de fala; • suposição de racionalidade e sinceridade dos falantes; • pretensão de universalidade e incondicionalidade nos proferimentos. O uso da linguagem está enredado em dados antropológicos e culturais e, após a adesão (ou não) da decisão, é gerada uma força motivacional de cumprimento da promessa estipulada na comunicação. De modo mais simples, por força da condição humana de ser cultural e por força da inevitabilidade e da exclusividade do acesso ao mundo pela linguagem, as interações sociais geram motivações. Acredita-se, em princípio, quando alguém diz que está chovendo e, por isso, pega-se um guarda-chuva (HABERMAS, 2002b). Entretanto, o risco do dissenso é constante. Mal-entendidos, mentiras, mudanças de rumo, entre outros, colocam em risco os programas de ação e, via de consequência, as expectativas geradas a partir dos atos de fala. Quem tem contato com uma pessoa que constantemente está se comportando de forma jocosa, mais cedo ou mais tarde, perderá a expectativa de credibilidade, e não a levará a sério quando for o caso. Precisamente aí já se encontram dois dados fundamentais do Direito como gerador de integração social. Ele permite a integração e a coordenação de ações, por ser linguagem e, por outro lado, por conta de sua estrutura positiva (ser fruto de decisão, escrito e institucionalizado), que também alivia os dissensos, função delicada nos tempos contemporâneos, dada a pluralidade de visões de vida e a inexistência de garantias metassociais. Então, novamente outro paradoxo se coloca na pergunta de Habermas: como é possível conectar-se a decisões arbitrárias e que, a todo momento, podem ser modificadas? A resposta se relaciona com o exposto no tópico sobre a decisão jurídica. Somente se
for democrático, o Direito produzirá força motivacional suficiente para coordenar ação. Nota-se que a força motivadora advém da vinculação a razões, que, em seu enlace com programas de ação, assumem cores diversas. A possibilidade de alguém aderir a uma mesma norma por razões diversas é também elemento gerador de solidariedade social (SUNSTEIN, 2010). De fato, apenas a linguagem jurídica possui certa capacidade de integração social pela sua positividade. Habermas fala do caráter paradoxal da positividade do Direito: comunicações postas por decisão, sem garantias metassociais, modificáveis a qualquer instante e garantidas por sanção. Para Habermas, o Direito, quando entendido desse modo, só gera motivação para o seu seguimento se conectado com a democracia. Entretanto, sua força motivacional não é suficiente nem para enfrentar a decepção ante a vagueza do Direito, muito menos, como substituto dos tabus (HABERMAS, 2002b). A democracia não só encontra boas razões filosóficas e sociológicas, mas também é inevitável: fora do diálogo, a única forma possível de interação é através da violência, seja real ou simbólica (HABERMAS, 1990). O processo de formação do Direito induz integração social justamente pelo procedimento. Não só o procedimento democrático é indutor de legitimidade, mas também o próprio fato de que, no Direito, necessariamente uma decisão tem de ser tomada. Nos processos espontâneos de coordenação de ações na sociedade, a ausência de procedimentos determinados de uma produção de decisão torna difícil que algo seja feito. É mais provável a anemia decisiva (LUHMANN, 1995). O procedimento no Direito facilita (por regras, tais como prazos, quóruns, etc.) e obriga que uma decisão seja tomada. A mera existência de uma decisão já é melhor do que a inexistência de uma decisão positiva, de modo que ela já é uma razão suficiente para a motivação para ação. Assim, a coordenação da ação será possível por uma combinação de exercício da autonomia em conjugação com a positividade do Direito. Com isso, é possível mesclar motivação da ação com estruturas artificialmente criadas. Explica-se, desse modo, o surpreendente fenômeno de se criar uma política pública a partir do zero. O Direito permite a adesão pela liberdade de motivação para ação: alguém adere ao Direito tanto pela legitimidade da norma como pela sanção. Assim, a coordenação de ações torna-se possível por conta da motivação que o Direito gera à integração social, seja pelo enlace do Direito com a democracia, seja pela característica sancionatória da positividade do Direito. O Direito, enquanto aberto democraticamente e ainda como umas das últimas alternativas não violentas de interação, socializa e transmite tradições. Dada a pluralidade de fontes de normas do agir, a maior parte desautorizada, a formação dos conceitos de certo e errado, utilizados na prática cotidiana – assim como os projetos de vida de felicidade individual e coletiva –, passa por uma vivência do Direito. O Direito, neste sentido, socializa, isto é, estimula o encontro de um indivíduo com o outro (HABERMAS, s.d.). A mesma abertura do Direito permite que a cultura seja inserida em seus processos democráticos de formação. Para grupos com diferentes opiniões, existem distintas razões que sustentam um ou outro comportamento. O processo democrático, ao resultar
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em uma decisão em que houve possibilidade de participação, permite a inserção das concepções culturais e éticas dos grupos fragmentários da sociedade. Logo, o Direito é um reprodutor das traduções culturais e há mais de um motivo para aderir a ele. Retomando, são as razões pelas quais o Direito ainda consegue coordenar a ação: • é criado por decisão, pode ser modificado a qualquer momento; • expresso em linguagem, que é a forma possível de se conectar uma decisão com outra; • apresenta liberdade de comunicação ao superar o tabu; • apresenta artificialidade ao criar estruturas novas de comportamento; • apresenta procedimento de geração de decisões, em que normalmente obriga-se a tomada de uma decisão por quóruns, prazos e procedimentos; • apresenta decisão conectada a organizações administrativas; • apresenta maior precisão da linguagem jurídica, geralmente escrita; • apresenta ameaça de sanção; • apresenta motivação da ação que a unidade entre Direito e Democracia garante; • inexistência de alternativas viáveis diversas não violentas e não dogmáticas; • apresenta função subsidiária do Direito de socializar e transmitir tradições. Por coordenação da ação, novamente, entendem-se a decisão inserida no contexto de provocação deliberada de comportamentos do tipo programas e a geração de expectativas. Esses programas e expectativas são estruturados na forma de decisões conectadas com outras decisões.
5. Pragmática do significado A teoria pragmática do significado insere-se na tradição iniciada com Peirce e Saussure, firmada a partir do segundo Wittgenstein. Isto significa dizer que Habermas está inserido no que se convencionou chamar de virada linguística, compreendida como a ascensão de uma perspectiva filosófica de abandono da posição da filosofia clássica de que poderia existir um conhecimento independente da linguagem. Para a filosofia clássica, os objetos seriam desconectados da linguagem –que meramente os carregaria. O problema da filosofia seria achar a essência dos objetos do conhecimento. A linguagem cumpriria o seu papel se espelhasse a essência das coisas. Com a virada linguística, abandonou-se a pretensão de uma essência à qual o pensamento deveria corresponder ou a de um objeto com identidade independente das descrições sociais (HABERMAS, 1990). A virada linguística foi um movimento filosófico que alterou totalmente as bases do pensar epistemológico. Em resumo, a partir dela, percebe-se o óbvio: a comunicação produz e carrega o conhecimento – ele não está em algum ser suprassensorial ou é baseada em uma razão pura. E comunicação é uma prática social. Assim, conhecer é uma atividade social – e somente isso. Não é possível falar em coisas em si mesmas (essências
jurídicas), em pureza ou em matematização do conhecimento: felizmente, o conhecimento é bem aquilo que parece ser, ou seja, uma comunicação socialmente produzida e partilhada somente entre quem é capaz de se comunicar (e não com as coisas mesmas). Se essa constatação fecha a porta para uma grande variedade de fantasias, abre, contudo, muitos outros problemas (HABERMAS, 1999). A virada linguística provocou consequências drásticas em termos de comunicação, por isso foi necessária uma teoria pragmática do significado, com base em preocupações da formulação de uma teoria do significado desconectada de referenciais metafísicos da época pregiro linguístico. Não só a virada linguística ainda não foi recepcionada no Direito, preocupado com essências jurídicas e assemelhados, como também as teorias modernas que tentam construir conceitos no novo paradigma ainda não são de conhecimento da generalidade dos juristas. Já se estabeleceu que Direito é uma questão de decisão e que interpretar algo em Direito também é decidir. Entretanto, só decidir significados em seus contextos não resolve a complexidade de observação da decisão jurídica. Viu-se que o próprio Direito se constitui de decisões que, dada sua inserção em contextos sociais, processos e forma específica, servem de meio de integração social, isto é, de coordenação de ações, que nada mais é do que engatar uma decisão em outra. Algo que existe em qualquer sistema, mas que o Direito realiza especialmente bem – e ainda em apoio aos outros sistemas (exemplo: as trocas econômicas acontecem a partir da garantia do contrato, a aprendizagem a partir da liberdade de cátedra, etc.) (HABERMAS, 1997a). A ideia é estabelecer as bases da significação pragmática para, finalmente, conectar com a problemática específica da competência no último capítulo. A problemática da significação estabelece-se em Habermas a partir de sua incindibilidade com a ação. Assim, quem quiser levar a sério o problema do significado tem de conectar a decisão que a comunicação carrega com o plano de ação específico. Só se pode saber o que significa uma expressão ou gesto se se souber o que fazer com a expressão ou o gesto. Esse saber fazer está, contudo, no caso do Direito, conectado com discursos de base, com procedimentos geracionais de sentido (HABERMAS, 2004) e com o paradigma do Estado Democrático de Direito, entre outros enlaces possíveis. Este artigo só gera parte das observações aqui intuídas como possíveis, de modo que é necessário manter tais restrições. Em Habermas, a pragmaticidade é o elemento-chave definidor do significado. Não há essências, mas práticas intersubjetivas de se usar a língua para socializar, transmitir tradições e possibilitar interações. À semelhança de Luhmann, em Habermas a comunicação pode ser observada a partir de três momentos, que apresentam categorias de observação diversas: o ato de fala, no qual as categorias centrais são a intenção (comunicativa ou não) do falante e as garantias que o falante oferece; as regras que regem a comunicação e a hermenêutica do ato de fala por um ouvinte, tornada possível através de um mundo compartilhado entre falante e ouvinte (HABERMAS, 1994). Compreende-se, nas palavras de Habermas, um ato quando se sabe o que se quer fazer com ele, quando se sabe o que o faz aceitável e quais são as repercussões para a
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ação. Para que seja possível tal constatação, é necessário, em suas palavras, basear-se em suposições e condições formalizadas a partir de uma reconstrução das práticas cotidianas. Logo, o agir cotidiano é fonte das suposições necessárias para o entendimento de algo no mundo. Habermas aponta como condições para a comunicação (HABERMAS, 1999): • uma linguagem ou uma tradução de linguagem comungada pelos lados da comunicação (alter e ego); • uma situação de fala em que é possível a inspeção por ambos lados; • uma compreensão de fundo; • um proferimento capaz de ser aceito/não aceito, com base em pretensões de validade, por parte do ouvinte. Só se consegue entender o que uma expressão significa quando os participantes possuem a capacidade de saber as condições de uso de determinada expressão, combinado com o domínio das obrigações geradas para posterior prosseguimento. Para Habermas, uma expressão e seu significado não estão no campo da “verdade”, uma vez que não é uma questão de consenso sobre um fato, mas sim no campo da “validade” ou aceitabilidade racional, pois, como Wittgenstein (2004) apontou, diz respeito a um problema de seguimento de regras. Conhece-se uma expressão porque se concorda com as pretensões que fundamentam seu uso (HABERMAS, 1999). As pretensões estão fundamentadas em razões, que podem ou não serem aceitas pelo ouvinte. Essa é a razão pela qual o significado, para Habermas, não é uma questão de verdade, mas sim de validade. Essa também é a razão pela qual o significado é uma construção social intersubjetiva, e não uma relação de imagem a um estado de coisas, como no pensamento anterior à virada linguística. A partir de Wittgenstein, o significado de algo está vinculado com o ato de seguir uma regra. Aquele que segue a mesma regra forma o mesmo significado; aquele que se desvia da regra de uso é criticado. Assim, quem afirma que o martelo serve para olhar as horas está se desviando das regras socialmente generalizadas de uso dos referidos signos e pode, portanto, ser criticado por isso. Não se trata de mera regularidade causal, mas sim de conhecimento da existência de regras de uso dos signos e da capacidade dos falantes de uma comunidade de detectar, criticar e corrigir eventuais usos incorretos das regras. O conceito de regra, como fundamentou Wittgenstein (2004), necessariamente é intersubjetivo. Ninguém segue uma regra em privado. O significado e sua validade, construídos por meio de regras, por evidente são intersubjetivos. A possibilidade de que o outro critique o uso de regra por alguém não é só uma condicionante para o seguimento das regras de linguagem, mas também é uma segurança para quem quer seguir uma regra. Tanto falante quanto ouvinte possuem expectativas recíprocas de que compartilham uma regra de uso de signo e que são capazes de inspecionar o uso dessa mesma regra. Assim, quando o policial diz: “você foi multado por estacionar em local proibido”, ele produziu uma emissão regida por diversas regras, tanto relacionada com cada signo
em específico, como com o sintagma (sucessão de signos). Assim, no contexto especifico, é possível identificar – por meio da experiência social – a intenção do policial em satisfazer as expectativas de entendimento do cidadão e uma expectativa por parte do cidadão sobre a intenção do policial ao emitir o referido ato de fala. O policial, por sua parte, espera que o cidadão seja capaz de reproduzir sua emissão simbólica. Assim, Habermas aponta a existência de expectativas recíprocas, notadamente a possibilidade de o cidadão questionar se o policial está fazendo uso correto das regras e se ele seria capaz de explicar o referido uso (HABERMAS, 1999b). Então, dizer que o policial seguiu uma regra em determinado contexto pode ser formalizado: • policial emite a manifestação “você foi multado por estacionar em local proibido”; • observa-se intenção de satisfazer a expectativa de comportamento que o cidadão possa ter com relação ao próprio policial; • observa-se expectativa de que o cidadão seja capaz de identificar o comportamento do policial como o seguimento de uma regra; • o policial também possui uma expectativa que, se for o caso, o cidadão também possa emitir uma decisão semelhante; identificar a expectativa do policial caso fosse ele, o cidadão, a emitir a ordem; o policial deveria ser capaz de identificar o comportamento do cidadão como uma regra. Assim, o policial e o cidadão geram, a partir de seus mundos da vida compartilhados, expectativas de comportamento e juízos sobre o seguimento de uma regra. As expectativas de comportamento referem-se ao que se pode esperar a partir da invocação de determinada expressão em dado contexto. O juízo advém de uma avaliação crítica acerca da adequação do uso da regra naquele contexto. Uma decisão compreendida é um sucesso que não depende apenas de fatores biológicos/ambientais, tampouco culturais e contextuais: para Habermas, um sucesso comunicativo depende também da contínua aceitação, em termos de sim/não, dos participantes. É necessário, para se formar uma comunicação, levar a sério o outro, identificar as regras de uso e avaliar se a situação comunicativa está ou não de acordo com essas regras. O problema é identificar as regras de uso de expressões no Direito. Uma teoria de formação dos significados teria de verificar os processos sociais de formação dos significados no Direito, assim como as respectivas regras de uso. Uma vez que a Teoria Geral sempre partiu de pressupostos metafísicos, isto é, ou vinculando-se ao essencialismo da metafísica clássica ou à arbitrariedade positivista, não estão ainda à disposição do jurista ferramentais teóricos para observação complexa do Direito (e da competência).
6. Significado pragmático das normas de competência Como exposto, neste artigo somente se explicou parte do conceito pragmático de significado. Tal observação parcial implica perda de complexidade observável. Entretan46
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to, dado o estado atual da pesquisa e dos limites de espaço disponíveis, será feita apenas essa análise – em oportuno, serão apresentadas reflexões detalhadas. Antes de procurar aprofundar o sentido pragmático das normas de competência, é necessário investigar a própria noção de competência. A competência é, como não poderia deixar de ser, uma comunicação da/na sociedade. É uma comunicação, contudo, do tipo jurídico, que expressa uma decisão. Não é necessário muito mais para caracterizar o Direito: como visto, é uma decisão comunicada, que assume perfil jurídico dada a forma de sua linguagem. A função da competência é diminuir a complexidade de opções possíveis de alternativas de uma decisão a ser tomada a partir do Direito por um órgão e um agente. A partir da ideia de competência, o órgão/agente se desonera de ter de decidir sobre tudo (RECK. 2011). Pelo menos o alívio de possuir certa temática sobre decisão o órgão/agente recebe da competência. Após essa redução de complexidade, o sistema jurídico ganha em efetividade. A competência é comunicação-chave para que o órgão se especialize, o que evita superinformação. Qualquer órgão exposto à superinformação decide além de sua capacidade de assimilação. A competência também produz outro efeito comunicativo, qual seja, a ligação do órgão à decisão (LUHMANN, 1997). É evidente que seria muita ingenuidade pensar que a decisão é decorrência da competência, pois atua como um elemento de legitimação e justificação de decisões jurídicas. Caso se tenha tomado determinada decisão, foi porque a competência também permitiu. A comunicação é uma decisão e, como tal, se enlaça com as demais decisões do sistema jurídico e da sociedade. Entretanto, a competência é uma decisão especializada em ligar decisões. Além disso, também ajuda na formação das alternativas ao conectar e justificar, assim como ao delimitar pelo menos o campo temático e, algumas vezes, o perfil da decisão a ser tomada (decisão em forma de lei, de ato administrativo, etc.). A competência permite enlace com relação à matéria ser decidida e, geralmente, com à forma jurídica da decisão (se será decisão, lei, políticas públicas, atos administrativos, etc.). Com a competência, o órgão adquire visibilidade. As decisões tomadas pelo órgão são legitimadas, assim como também o próprio órgão. Com a noção de competência, o órgão pode realizar sua competência e parecer útil aos olhos do observador. A própria competência é, além de meio justificador da existência do órgão, também é indutora de decisões. Fundamentado nela, é possível exigir que o órgão pelo menos decida por uma perspectiva jurídica quanto política. A competência vive o mesmo paradoxo da norma. A partir da competência, toma-se uma decisão nova e imprevisível. Entretanto, deve-se demonstrar que tal decisão, de algum modo, estava conectada com a competência e, ao conteúdo comunicativo da competência, foi baseada a decisão atual. São duas faces contraditórias: a operação atual é sempre nova, mas se deve agir como se estivesse prevista desde já sempre (MORIN, 2003). O problema deste tópico é decidir, de maneira geral, como acontecem as decisões
que se utilizam da competência. A competência vai se valer dos estimuladores de solidariedade do Direito. Quando o guarda municipal multa, o seu ato se sustenta por uma série de razões, por conta da utilidade social do poder de polícia, da democracia na formação do ato, da verdade da informação e da conexão com a competência. Com a conexão com a competência, o ato de multar do guarda ganha mais enlaces. É importante dizer: a competência nunca é definidora. De uma competência, nunca decorre uma decisão de forma isolada. É sempre apenas mais um enlace a densificar a decisão. Note-se que a multa se insere em uma cadeia de decisões, que vai do atuar cotidiano do guarda até a esfera pública; passa também pela competência do legislativo para estabelecer multas, pela competência do Município para multar, entre outras ações. Assim, cada multa é uma decisão que se conecta e, ao mesmo atualiza, a competência, dando-lhe vida. A competência foi uma decisão configurada de um dos enlaces possíveis entre a esfera pública e a atuação concreta da Administração Pública. A partir do Direito, de outras normas, mas também da competência, criaram-se padrões, órgãos e estruturas de comportamento que permitiram o feito altamente improvável que é a materialização do poder de polícia. Além disso, a noção de competência – no caso, a competência administrativa – compele o administrador a realizar sua competência, em razão do apoio que o procedimento administrativo dá ao estabelecer prazos, condições e sanções. Isso demonstra as relações de mútua operacionalidade entre Direito e competência. A competência utiliza-se dos mecanismos de produção de solidariedade do Direito, ao mesmo tempo que reforça para o Direito os mesmos caracteres. Já se disse que a competência faz a conexão entre decisão e órgão. A decisão tomada tem de justificar a razão pela qual está ligada à competência. Se tal ligação é possível, é sinal de que a competência, de certo modo, estreitou o campo de alternativas viáveis por parte da decisão; do contrário, não ocorreria o enlace.
Conclusão O problema deste artigo relaciona-se com a possibilidade de observar a decisão que envolve a competência a partir da matriz pragmático-sistêmica. Acredita-se que, a partir do ferramental dessa matriz, seja possível a obtenção de observações mais complexas sobre a competência. Em um primeiro momento, o conceito de ação foi suprassumido ao de decisão. O conceito de decisão, por outro lado, tornou-se mais complexo. A decisão produz diferença e, consensuada, estabiliza um sentido. Para possibilitar o consenso e o entendimento, a decisão precisa ser racional, isto é, justificada com base em argumentos. Uma decisão é jurídica se se enlaçar com o Direito. O modelo da rede ajuda a fazer as conexões com o Direito, mas os critérios de enlace são muito frágeis e fluidos. Entretanto, talvez com a observação da trama de enlaces se posso proporcionar densidade suficiente para tomar uma decisão minimamente segura.
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A decisão é uma unidade de decisões. Decide-se o sentido de Estado Democrático de Direito quanto se tem de decidir sobre o que significa dia em uma decisão sobre a concessão de um habeas corpus, em que se teve de decidir sobre validade de uma prisão em busca domiciliar. As decisões sempre são decisões de decisões: unidade na multiplicidade, para fins de redução de complexidade (sempre resgatável). Decide-se sobre o que significa a norma e apenas dizer o que significa a norma é uma explicação incompleta. É necessário conectar tal decisão com outras informações possíveis. Os novos elementos das decisões residem primariamente na coordenação de ações. Aliás, precisamente, a coordenação de ação é uma das funções sociais do Direito. A solidariedade na ação é um recurso extremamente escasso, e poucas instituições sociais ainda mantêm a capacidade de geração de solidariedade. O Direito, por razões várias, é uma dessas instituições. A pragmática do significado esclarece que os significados geram enlaces porque se remetem a regras socialmente generalizadas. Quem usa uma regra é capaz de observar aquela utilizada por outro e, assim, formar expectativas de interação. Com essa estrutura, descreve-se a formação dos significados. A pragmática da comunicação, finalmente, é conectada com a competência. Observou-se que as decisões conectadas com a competência são decisões pautadas pela complexidade, e a competência é apenas uma das conexões. Essa conexão, contudo, traz informações e bebe das fontes de solidariedade do Direito. A hipótese, então, se confirma. Conclui-se, assim, que é possível, mediante a matriz pragmático-sistêmica, construir observações mais complexas sobre a competência.
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OBSERVAÇÃO PRAGMÁTICO-SISTÊMICA DA PERSONALIZAÇÃO DOS ENTES FEDERATIVOS E SUAS COMPETÊNCIAS EM POLÍTICAS PÚBLICAS Janriê Rodrigues Reck
Introdução Este artigo é uma especulação para a reconstrução dos marcos conceituais das organizações políticas, seus órgãos, e das competências dos entes federativos a partir da matriz teórica pragmático-sistêmica. Para tanto, serão empregados os marcos conceituais da referida teoria, balizando-se temporal e espacialmente no campo do Direito Constitucional brasileiro, filtrado que está pelo constitucionalismo contemporâneo. A indagação maior que orienta este trabalho diz respeito à possibilidade de reconstrução dos referidos conceitos jurídico-políticos pela matriz pragmático-sistêmica. Em seguida, propõem-se observações para uma primeira aproximação com a problemática da competência federativa em políticas públicas e a identidade dos órgãos e organizações políticas. A hipótese é que conceitos como função, comunicação, deliberação pública, sistemas, ação instrumental e comunicativa, entre outros, permitam a reconstrução dos conceitos aqui referidos. A escolha do tema justifica-se socialmente pela relevância prática que observações mais complexas e acuradas podem acarretar eficiência e compreensão das políticas públicas. Esse argumento leva a indagar se o ente federativo e suas competências ainda são observados a partir de parâmetros claramente metafísicos, baseados em uma filosofia ou tradicional ou vinculada a do sujeito. Neste sentido, justifica-se científica e juridicamente uma releitura de seus pressupostos. Objetiva-se, assim, testar a aplicabilidade da matriz teórica e reconstruir o conceito dos institutos, assim como possibilitar observações mais complexas para dar conta da problemática. Nota-se, contudo, que o objeto do trabalho está restrito a especulações preliminares, uma vez que não há, agora, a pretensão de sistematicidade e esgotamento do tema. Neste artigo, será utilizada uma matriz de abordagem pragmático-sistêmica, cujos principais autores são Jürgen Habermas, Niklas Luhmann e Klaus Günther, a fim de permitir leituras complexas e emancipatórias do Direito. Por conta do aspecto pragmático da matriz, existe uma vinculação com os referenciais emancipatórios da escola de Frankfurt, que se traduzem em telos emancipatórios do próprio conhecimento. Desse modo, pretende-se gerar conhecimento útil a respeito de emancipação humana, ao tentar criticar a ideologia que não permite a descentração da reflexão e ao tentar liberar os potenciais de autorreflexão e autocriação dos sujeitos e suas comunidades. Para a observação, serão utilizados os conceitos-chave de comunicação, sistema, ato comunicativo, discurso e fun-
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ção. Notadamente, haverá como eixo sempre a indagação da identidade como diferença1 comunicada e consensuada. Isso quer dizer que a identidade dos institutos jurídicos não vem de uma essência atemporal2, tampouco de uma técnica sem história, mas de processos de comunicação que permitem a observação de diferenças relevantes, as quais são fruto de evolução e, portanto, operam no sistema. Daí a ligação com a teoria dos sistemas – cujo construtivismo é bem nítido3. Desse modo, sua razão de existir pode ser traduzida como sua função. Esses núcleos de operação por vezes se operam de forma mais complexa e, com isso, formam sistemas, os quais produzem comunicações de determinada forma. Assim, observar tais diferenças, funções e comunicações com viés crítico e emancipatório é o mote deste trabalho. Finalmente, importa referir que este artigo está vinculado à linha de pesquisa constitucionalismo contemporâneo, uma vez que sua orientação é a filtragem constitucional das noções de ente federativo, competência e políticas públicas.
2. Organização política Tanto em Habermas como em Luhmann, as organizações políticas4 estão conectadas com a ideia de decisão. Evidentemente, todos os sistemas e organizações conhecem e decidem. Habermas, contudo, foca mais nos processos de decisão e no telos desse processo, enquanto Luhmann enfatiza elementos funcionalistas das organizações. A hipótese é de que o Direito pode sair ganhando deste debate se souber traduzi-lo para as categorias jurídicas.
“O sentido e seus correlatos ontologizados (as “coisas”) são os resultados de operações de diferenciação, que sempre fazem parte de um conjunto abrangente indeterminado de diferenciações alternativas possíveis também de outra maneira[...] Toda decisão/diferenciação produz a pergunta pela sua própria legitimação: com que “direito” foi decidida esta diferenciação e não uma outra?” (CLAM, 2006, p. 181) 1
“No pensamento jurídico prevalecem as teses realistas a respeito do significado das palavras [...] nas ciências dogmáticas do Direito tem grande vigor a suposição de que os conceitos normativos refletem uma conexão necessária e essencial com a realidade, de que as definições do campo jurídico se obtêm mediante uma intuição intelectual de natureza intrínseca dos fenômenos denotados. [...] Esta concepção ontológica é, inclusive, sustentada em relação àquelas palavras que pretendem designar valores, tais como justiça, honestidade, proibido, etc. [...] A concepção platônica sobre os critérios definitórios serviram, fundamentalmente, para a consolidação dos principais postulados políticos que sustentam as concepções majoritariamente aceitas pelos juristas em relação às características atribuíveis ao Direito Positivo [...] As ideias em torno do significado unívoco das palavras da lei, sustentação do caráter não construtivo dos atos de aplicação do Direito, são todas afirmações que podem lograr um consenso na comunidade dos juristas a partir da crença de que pode haver uma só definição válida para cada palavra.” (WARAT, 1977, p. 14) 2
“O construtivismo entende que o conhecimento não se baseia na correspondência com a realidade externa, mas somente sobre as construções de um observador (Von Glaserfeld, Heinz Von Foerster)”. (ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, 2005. p. 28). 3
Preferiu-se este termo a Estado: “Today the theory of the state and the theory of political systems belongs to different realms of scientific discourse. Political scientists and sociologists are used to speaking of political systems. Within the legal discourse, at least in Europe, the notion of the state is preferred – partly because it is used by the law itself and partly because it retains a tradition of speaking about the central focus of all political activities.” (LUHMANN, 1990. p. 165). 4
É uma exigência da condição humana maneiras significativas de observar o mundo, pois a mente das pessoas pode ser descrita como um sistema de sentido, isto é, que seleciona, processa e memoriza diferenças no mundo. Entretanto, esses sentidos estão em um sistema fechado – só existem na mente dos indivíduos5. De outra banda, impôs-se evolutivamente a necessidade de simultaneidade de sentido por intermédio da informação para outra subjetividade6 – mecanismo configurado em linguagem e suas regras de uso (LUHMANN, 2001). O processo (improvável) de observação e estabilização de uma informação por duas subjetividades chama-se comunicação. Daí porque Habermas e Luhmann preocuparem-se tanto com o fenômeno: o sistema psíquico é fechado – porém, para dizer isso, é necessário compartilhar com outros sentidos. Desse modo, a única coisa pública a que se tem acesso é a comunicação. A essa constatação acresça-se a decaída da metafísica e do objetivismo do positivismo. Nem existe uma essência a ser captada e tampouco a possibilidade de criação de uma linguagem neutra: o conhecimento reside na observação dos processos produção de sentido sociais. Assim, a observação sobre as organizações políticas não pode ser encontrada nem em uma essência, assim como não está à disposição de um método de acesso de um cientista a uma realidade específica. Muito embora seja uma observação e, como tal, sempre é pessoal, trata-se de uma observação sobre uma comunicação socialmente generalizada7. Assim como o Direito, ao se falar de organizações políticas, discorre-se sobre comunicações de um tipo específico que adquirem sentido a partir suas descrições socialmente generalizadas e que podem ser observadas a partir de categorias postas à disposição do cientista. Repetindo: interrogar sobre o que são organizações políticas, políticas públicas, competências, entre outros aspectos, significa indagar sobre comunicações, as quais – de determinado tipo –, por repetição e evolução, cumprem certa função e se estabilizam relativamente. Cumpre notar que, para Luhmann, as funções não têm um “porquê”. Simplesmente são fruto de uma evolução. Muito embora tal posição seja compartilhada por Habermas, este último não se furta que se possam construir parâmetros de crítica das funções8. As comunicações se estabilizam em torno de uma função em específico, que se
O sentido é um meio universal entre os sistemas psíquicos e sociais. A comunicação, contudo, é exclusiva do sistema da sociedade e seus sistemas parciais. “Como médium universal de todos los sistemas psíquicos y sociales (es decir, de los sistemas que operan consciente o comunicativamente), el sentido se regenera sin esfuerzo y casi de por sí con la autopoiesis de dichos sistemas.” (LUHMANN, 2002. p. 93). 5
“A comunicação torna-se funcionalmente possível e significativa pelo fato de dois conscientes não estarem estruturalmente em condições de alcançar um ao outro. Um consciente de modo algum é capaz de vivenciar o que outro vivencia” (CLAM, 2006. p. 151). 6
Devemos levar em conta que, segundo a concepção em foco, as palavras representam “signos arbitrários”, que aparecem unidos ao ato espiritual apenas com base numa convenção passível de alteração a qualquer momento. Deveria ser possível, pois, tomar a decisão de, por exemplo, associar à sequência de letras “a b c d e” exatamente o mesmo sentido que, de hábito, associamos às palavras “provavelmente choverá amanhã.” Contudo, não me sairei bem ao agir dessa maneira. (STEGMÜLLER, 1977. p. 437). 7
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“En los contextos de comunicación no solamente llamamos racional a quien hace una afirmación y es
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torna tão complexa a ponto de enlaçar outras comunicações de outros tipos. Desse modo, de operação comunicativa a operação comunicativa, forma-se um novo sentido, ou seja, uma complexidade estruturada: os sistemas. Os sistemas adquirem um sentido próprio ao enlaçar sua função principal a diversas outras comunicações que ocorrem na sociedade. Muito embora, de certo modo, Habermas e Luhmann tenham concepções diferentes de comunicação, prefere-se harmonizar aqui tais questões. De fato, se a comunicação, para Luhmann, é um processo que envolve emissão, informação e compreensão, conforme Habermas, o fenômeno é observado de modo muito mais complexo ao considerar a intencionalidade do falante, os jogos de linguagem que envolvem o signo informativo (oferecendo pretensões de que a ação comunicativa está de acordo com as regras e o consenso sobre tais pretensões) e a hermenêutica, em um processo observável socialmente. Se se optou pelo conceito de comunicação de Habermas, ele se insere, contudo, no contexto maior da teoria dos sistemas de Luhmann, visto que permite observações em nível macro, sem a perda de sentido pela generalidade – e sem incompatibilizar, por outro lado, a leitura micro. Os sistemas, assim, são criações comunicativas da sociedade, voltadas a resolução de problemas específicos. As comunicações que versam sobre a observação do sistema sobre si mesmo, bem como os que os sistemas observam, nada mais são do que eles mesmos uma comunicação e, portanto, uma criação da sociedade. Luhmann e Habermas têm muito a contribuir para a conceituação da identidade das organizações políticas. Por identidade, entende-se um tipo de comunicação (conceito) que envolve um sentido, que, por sua vez, observa uma diferença, a qual é construída em torno de outras diferenças – nascidas por cumprirem uma função específica. Essa identidade é produzida socialmente e se mantém enquanto pode ser fruto de um consenso crítico. A novidade aqui é aumentar a complexidade ao se conjugarem esforços de Habermas e Luhmann. Para Habermas, a organização política é um conceito ligado aos processos de produção de Direito válido. Está-se diante de uma organização política quando esta é um centro em que os sujeitos produzem o Direito – que incidirá aos próprios cidadãos livres. A organização política deve ser capaz de organizar e manter os processos em que se capta o poder comunicativo da sociedade, discutem-se e sintetizam-se os conteúdos e decide-se. A organização política tem também a função de executar os argumentos morais, éticos e pragmáticos que se transformaram em Direito, o que se traduz nos poderes Judiciário
capaz de defenderla frente a un crítico, aduciendo las evidencias pertinentes, sino que también llamamos racional a aquel que sigue una norma vigente y es capaz de justificar su acción frente a un crítico interpretando una situación dada a la luz de expectativas legítimas de comportamiento. E incluso llamamos racional a aquel que expresa verazmente un deseo, un sentimiento, un estado de ánimo, que revela un secreto, que confiesa un hecho, etc., y que después convence a un crítico de la autenticidad de la vivencia así develada sacando las consecuencias prácticas y comportándose de forma consistente con lo dicho”. (HABERMAS, 1999, p. 33-34) .
e Executivo – o primeiro, especializado em discursos de aplicação; o segundo, em argumentos instrumentais9. Para Habermas, portanto, o conceito de organização política (estado, comunidades supranacionais) é juridificado. Luhmann, de outra banda, possui observação mais abrangente. Inicia-se por uma ideia de sistema da política. Estão ligadas operacionalmente ao sistema da política todas as comunicações que possam se enlaçar ao código10 “decisões vinculantes para toda comunidade”. Toda comunicação que tem esse conteúdo se vincula ao sistema da política. Internamente, esse sistema da política é subdividido em três subsistemas: • sistema do público – comunicações candidatas a serem mobilizadas como argumento para uma decisão vinculante para toda a comunidade e geralmente fluem de modo inconstante e desorganizado; • sistema da política em sentido estrito – comunicações cujas funções são organização, debate, seleção e finalmente escolha de comunicações vinculantes para toda a sociedade; • sistema da administração – estaria vinculado com a materialização das referidas comunicações. Note-se que Luhmann prefere colocar as organizações políticas à parte do Direito. Elas sequer aparecem quando Luhmann refere-se a Direito, pois são simplesmente engolfadas pelo Direito. De fato, Kelsen sempre esteve certo em sua observação peculiar: se o Direito organiza e dá sentido às pessoas jurídicas e se as organizações políticas são pessoas jurídicas organizadas pelo Direito, então as organizações políticas nada mais são do que Direito. Todavia, isso só é assim se for observada a organização política, como Kelsen, a partir de uma ideia de que o que dá identidade é o tipo de comunicação utilizado. Quando se pensa em função, estrutura, entre outros, as organizações políticas diferem do Direito (a função não é a mesma, a estrutura não é mesma, etc.). A questão agora é reconstruir a teoria sistêmica sem as autolimitações impostas por Luhmann, em um quadro de uma teoria que busca reconstruir as práticas sociais de modo emancipatório. De fato, uma construção jurídica a partir da teoria do Direito pode fazer aquilo que Luhmann chama de reentrada da forma na forma a partir de uma obser“O Estado é necessário como poder de organização, de sanção e de execução, porque os direitos têm que ser implantados, porque a comunidade do direito necessita de uma jurisdição organizada e de uma força para estabilizar a identidade e porque a formação da vontade política cria programas que em que ser implementados. Tais aspectos não constituem meros complementos, funcionalmente necessários para o sistema de direitos, e sim, implicações jurídicas objetivas, contidas in nuce nos direitos subjetivos. Pois o poder organizado politicamente não se achega ao direito como que a partir de fora, uma vez que é pressuposto por ele: ele mesmo se estabelece em formas do direito. O poder político só pode desenvolver-se através de um código jurídico institucionalizado na forma de direitos fundamentais [grifos do autor]” (HABERMAS, 1997. p. 171). 9
“El punto de partida consiste, entonces, en reflexionar cómo las operaciones producen la diferencia entre sistema y entorno, y cómo esta diferencia requiere necesariamente de recursividad para que las operaciones puedan reconocer el tipo de operaciones que les pertenecen (y excluir las que no). Las estructuras son necesarias para que se lleven a cabo los enlazamientos altamente selectivos de las operaciones” (LUHMANN, 2002. p. 97). 10
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vação de segundo grau. Em outros termos, significa que ajuda na própria identidade do Direito construir sentidos interdisciplinares, isto é, trazer para o Direito possibilidades de sentido dos outros sistemas11. Evidentemente, como organização, as organizações políticas como o Estado e as comunidades internacionais são comunicação. Perguntar-se pela observação das organizações políticas é questionar sob que forma tais organizações estão estruturadas, que tipo de comunicações formam as estruturas12, que informações processam e sob qual função a organização se desenvolve. Como já dito, as funções não possuem um “porquê”13. São fruto de uma evolução. De fato, certas organizações evoluíram no sentido de concentrarem comunicações vinculantes para toda a sociedade (ou candidatas a serem). Se as organizações forem analisadas como sistemas, então essa seria uma das possibilidades de entrada no sistema, isto é, seu código. Esse tipo de comunicação é a comunicação do próprio sistema da política, por isso seriam necessárias especificações. De todo modo, é evidente que toda organização política está estruturada em torno da função de produção de decisões vinculantes para toda a sociedade. Mesmo que tais decisões sejam parciais, isto é, voltadas a um segmento da sociedade (como uma política de gênero), como obrigatórias vinculam toda a sociedade. O conceito se torna mais preciso se analisado que as organizações como sistemas se estruturam conforme a utilização da linguagem do Direito. Em outros termos, a organização tem a função de produzir decisões vinculantes para toda a comunidade, mas a rede envolta dessa função é, precisamente, formatada de comunicações jurídicas. A razão disso é, novamente, histórica. Sistemicamente, significa que tanto a decisão coletivamente vinculante quanto os programas jurídicos (normas) são equivalentes funcionais, ou seja, comunicações que geram sentidos simultâneos no sistema da Política e no Direito14. Dizer que não se não deve matar alguém é expressar uma informação que gera um sentido tanto para o Direito quanto para a Política – para o primeiro, um sentido de programas (norma); o segundo, decisão.
“[..] ‘teoría del derecho’ (en singular) […] se trata de una teoría reflexiva del sistema jurídico orientada hacia la abstracción y hacia la búsqueda de contactos interdisciplinarios; […] teoría del derecho es un esfuerzo de reflexión que pretende averiguar con qué tiene que vérselas el derecho a partir de la concepción que tiene de sí mismo” (LUHMANN, 2002. p. 64-65). 11
“The systems learns its own habits of acting and deciding, accumulating experiences with itself and consolidating, on the basis of previous actions, expectations concerning future actions (structures). The autopoiesis does not stop in face of logical contradictions. It jumps, provided only that possibilities of further communication are close enough at hand” (LUHMANN, 1990. p. 8). 12
“De fato surgem ordens autopoiéticas autorreferenciais a partir da condensação operativa de diferenciações inaugurais que ‘violam’ o mundo ao longo de um limite que inclui um si mesmo indexado [ein indiziertes Selbst] e exclui um não si mesmo desmarcado [ein unmarkiertes Nicht-Selbst] – isso nos termos da protológica de Spencer Brown, reaproveitados por Luhmann. Tais diferenciações são, por assim dizer, ‘sem porquê’: elas são ‘decisões’ e como tais atos de poder/violência [Gewalt]” (CLAM, 2006. p. 112). 13
“Hoje a fórmula do “Estado de Direito” implica que a totalidade das decisões coletivas-obrigatórias do sistema político (naturalmente não se refere a todas as decisões do sistema político) igualmente se deve desenvolver no interior do sistema jurídico. A modificação do Direito é, portanto, provida de estímulo tanto quanto de freios político.” (LOPES JÚNIOR; ARNAUD, 2004. p. 95). 14
Essa simetria entre decisão política e Direito é essencial para a delimitação da identidade15 do sistema organização política. Ora, os próprios sistemas criam, por meio de autoprodução e a autorreferência, as suas fronteiras, mediante operações próprias. Enquanto a política em sentido amplo lida com qualquer comunicação que possa se acoplar com a função de gerar decisões vinculantes para a sociedade, nas organizações políticas, as comunicações são juridificadas. Somente as organizações que têm a pretensão de gerar decisões vinculantes para toda a sociedade em forma de Direito possuem a responsabilidade de se estruturarem como tal, ou seja, as organizações políticas produzem Direito, por isso devem se estruturar em comunicações de forma jurídica. Logo, o Direito não pode ser Direito se não estiver, precisamente, enlaçado com o próprio Direito (muito embora, é claro e evidente, não é o Direito que produz o Direito como processo, ainda que seja verdade que o é como comunicação). As organizações participam como centro de decisões de produção do Direito. O centro de decisões é possível enquanto houver certa organização que gere sua identidade, isto é, enquanto for capaz de ser um sistema que produz o sentido de suas próprias operações e de delimitar sua própria identidade. As organizações políticas, precisamente, operam com comunicações do tipo jurídico com a função de gerar decisões vinculantes para toda a sociedade16. A rede de comunicações enlaça processos, decisões e órgãos, e aí precisamente reside outra particularidade dos sistemas de organização: o acoplamento operativo de diversas comunicações, incluindo aquelas em forma de processos, decisões e órgãos – todos eles estruturados juridicamente e se comunicando de forma jurídica. Tais acoplamentos operativos estão unidos sob um símbolo de unidade, isto é, um símbolo responsável por fazer com que as operações de ligação entre processos, órgãos e decisões pareçam coerentes. Ao mesmo tempo que confere coerência e pertencimento ao sistema, o símbolo é reforçado pelo próprio movimento do sistema. Não se pode deixar de refletir, contudo, sobre o telos das organizações políticas, até como forma de identificar sua identidade. Diferentemente de Luhmann, Habermas não se furta em tentar descobrir um fundamento para a função de criar decisões vinculantes para
O conceito é uma operação comunicativa que opera binariamente as distinções identitárias dentro do Direito. Ver, para tanto, RECK, 2009. Ver também KOSELLECK, 1993. p. 117: “[...]un concepto reúne la pluralidad de la experiencia histórica y una suma de relaciones teóricas y prácticas de relaciones objetivas en un contexto que, como tal, sólo está dado y se hace experimentable por el concepto”. 15
“Con la función de mantener la capacidad de tomar decisiones que vinculen colectivamente no queda fijado ningún contenido en la decisión. No se trata de un principio constitucional, ni de un valor fundamental a partir del cual se pudieran regular las desviaciones. Ni tampoco se trata de la tesis de hacer que lo arbitrario se haga posible. Precisamente para que la contingencia de la decissión quede asegurada, se necesita el condicionamento de los límites: la universalización de la contingencia exige un frame, exige un marco de condiciones de posibilidad dentro del cual se pueda reconocer si se tarta de comunicaciones políticas (o no). No todo lo que se comunica como decisión tiene valor político: con una confusión de ese tamaño ya se podría tomar ninguna decisión. A partir de aquí se puede entender por qué el proceso evolutivo ‘elige’ esta función que corresponde a un problema que la sociedad (con o sin política diferenciada) debe resolver: la necesidad de asegurar la vinculación colectiva más allá de la divergencia o fluctuación de opinión de los afectados” (NAFARRATE, 2004. p. 144). 16
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toda a sociedade. Se, evidentemente, a função é fruto de evolução história, é possível, por outro lado, reconstruí-la de forma a proporcionar sentido à função. Não se consegue ligar facilmente a emancipação ao Direito. Para tanto, é necessário conectar o Direito com os processos de produção da comunicação ordinária. As pessoas se comunicam, e isso é uma maneira de se formar uma identidade e de atuar no mundo. A formação da identidade e a atuação no mundo são, ao mesmo tempo, um processo individual e um processo coletivo. As pessoas precisam, portanto, intervir no mundo, estabelecer programas de ação, individualizarem-se e se socializarem. Ao agirem assim, conseguem perceber o outro e se descentram do seu ego, isto é, emancipam-se. Como isso só é possível graças ao contraste e à percepção do outro, então a linguagem é o mecanismo de emancipação. Visto que os meios socialmente aceitos de interação são escassos, o Direito e, por consequência, as organizações políticas são os meios de interação e socialização. Entretanto, para levar a sério o exercício da autonomia, todos devem ser autônomos ao mesmo tempo. O Direito (e as organizações políticas) tem de, evidentemente, ser democrático, se for pensar em autonomia do sujeito. Se a autonomia é fruto da comunicação e a comunicação necessariamente leva à descentração17, que é emancipação, está feita a conexão entre organizações políticas e emancipação: as organizações políticas são uma forma de as pessoas e comunidades atuarem sobre elas mesmas, de modo intersubjetivo, possibilitando a emancipação. Pode-se dizer que só organizações políticas como o Estado e as comunidades internacionais possuem tal configuração. Assim, finalmente, pode-se construir um conceito que possa observar a identidade das organizações políticas: sistema que opera com comunicações do tipo jurídico, acoplando, sob um símbolo de unidade, processos, decisões e órgãos para gerar outras comunicações jurídicas, com a função de gerar decisões vinculantes a toda comunidade para o exercício de sua autonomia e emancipação.
3. Órgãos e agentes Novamente, o ponto de partida é a ideia de que os órgãos e agentes públicos são comunicação. Se, com relação ao primeiro substantivo, praticamente não há estranheza em se falar que um órgão público é comunicação, não se pode dizer o mesmo com o segundo, isto é, os sujeitos. Novamente, é necessário lembrar a constituição do conhecimento: conhecem-se sentidos, não coisas. Os sentidos são fruto de uma evolução histórica em torno de uma função,18 são formados pela comunicação, fazendo-se uso da linguagem, conferindo sentido à proposição. Deste modo, tem-se acesso a uma determinada
“... evolución cognitiva significa em términos generales la decentración de uma comprensión del mundo de cuño inicialmente egocéntrico [grifos do autor]” (HABERMAS, 1999. p. 103). 17
“O funcionalismo, desde há muito a tal incitado pela filosofia, põe-se a caminho para decompor todas as substâncias em funções e comparar tudo o que existe com outras possibilidades. O mundo é assim projectado como um horizonte de outras possibilidades de extrema complexidade. Os sistemas sociais, que no mundo querem existir, devem revelar uma complexidade própria ainda considerável, para se poderem manter. Devem constituir estruturas que conseguem satisfazer exigências contraditórias, que possibilitam 18
concepção (comunicativa) de agente ou sujeito, e não de sujeito mesmo. É o sujeito como descrito pelos sistemas. Os órgãos e os agentes (mesmo o agente João ou José), portanto, são comunicações realizadas através de atos comunicativos, são descrições. Entretanto, são comunicações que se enlaçam de modo peculiar com os sistemas e que possuem uma configuração particular. Esses processos de acoplamento e de estruturação devem estar conectados com o perfil da organização a que estão enlaçados, isto é, as organizações políticas. Trata-se do mencionado símbolo da unidade19. O símbolo da unidade do sistema da organização política faz o enlace entre os diversos processos, órgãos e agentes. Ele proporciona ideia de pertencimento e identidade ao sistema. Assim, por exemplo, referências tão díspares como uma lei, um conselho e um vereador são unificadas por sua conexão ao ente federativo, que, por sua vez, está ligado ao Estado. As operações de conexão são operações discursivas e jurídicas. Enlaça-se às organizações políticas quem participa do processo de produção de alternativas, seleção dessas alternativas e posterior materialização no contexto das decisões vinculantes a toda a comunidade. O Direito conecta ao fazer um enlace funcional20, de pertencimento e de legitimidade, isto é, atribui legitimidade às comunicações21. O mero enlace com o Direito gera certa legitimidade que se mantém com o exercício da competência. Tanto os órgãos quanto os sujeitos são unidades de comunicações, unificam diversas comunicações proporcionando sentido específico. Além disso, possuem funções específicas no sistema da organização. A função do agente é, evidentemente, ser um núcleo de comunicação do sistema. É o seu acoplamento estrutural com os sistemas físicos. Ainda, os sujeitos geram criatividade para o sistema: criam excedentes de possibilidades a todo instante22. Evidentemente, a ação comunicativa ocorre no nível dos sujeitos: eles agem e interagem em sociedade. No nível dos sujeitos, a organização política nada mais é do que uma comunicação anônima.
uma forte diferenciação interna e, ao mesmo tempo, permitem ao sistema, graças a uma elevada indeterminação aceitar muitos estados diferentes. O funcionalismo busca um enquadramento conceptual básico de referência, com o qual possa fazer justiça a essas exigências de extrema complexidade” (LUHMANN, 2005, p. 34). “Un símbolo no es solo un signo – como por ejemplo una palabra. Un símbolo no sólo designa la unidad, sino que la efectúa. La paradoja subyacente se oculta en lugares exactos. Por eso, los símbolos de ningún modo pueden reemplazarse por conceptos, pues llevaría a una contradicción en el concepto” (LUHMANN, 2007, p. 181). 19
“[...] une a ambas partes de la relación entre Administración y público en todas sus actividades individuales” (LUHMANN, 2002, p. 79). 20
“La validez es sólo la forma en la que las operaciones hacen referencia a su participación en el sistema, ya que están adjudicadas al contexto de otras operaciones del mismo sistema desde el momento en que lo reproducen. La validez es la forma en la que se participa de la unidad del sistema”. 21
Os excedentes de possibilidades são extremamente importantes para a inovação no sistema. A inovação é um “proceso de decisión contrainductivo, un proceso de decisión que decide diferente a lo que era de esperar y así, cambia las expectativas” (LUHMANN, 1997, p. 89), pois “una capacidad de innovación deficiente querría decir que se está entregado desamparadamente a los procesos de cambio en curso, que se crece sin amparo, que se está impotente […]” (LUHMANN, 1997. p. 96.) 22
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A legitimidade se gera no face a face dos procedimentos. É no encontro de pessoas que as comunicações são produzidas, as pretensões são defendidas, os acordos são selados e as comunicações são estabelecidas. A especificidade do sujeito, além de concentrar a interação com sistemas de outros tipos, é justamente sua habilidade de geração de discursos, que são enlaçados ao próprio sistema: é como se o sistema o tivesse produzido. Entretanto, tal conexão não elimina a memória de quem produziu a ação: ela sempre é resgatável. O sujeito autor da comunicação da organização política é resgatável e identificável para fins de legitimidade e responsabilização. O sujeito se liga, como não poderia deixar de ser, a vínculos de legitimidade para decisões – esses vínculos são jurídicos. No primeiro caso, enquanto autorizado pelo sistema a tomar decisões; no segundo, por meio de atos jurídicos como nomeações, eleições, etc. Conceitua-se agente, portanto, uma comunicação do sistema jurídico e político, o qual faz o enlace entre o sistema psíquico e a organização política, cuja função é personificar os discursos gerados em nível de sistema, gerar discursos assumidos pelos órgãos (despersonificados), bem como gerar excedentes de possibilidades. Os órgãos apresentam função de mediação entre as organizações políticas e os agentes públicos. Enquanto estes têm a função de personificar discursos, os órgãos possuem a função contrária. Eles servem à síntese dos discursos e da ação, despersonalizando os agentes. Os órgãos são uma unidade, portanto, dos discursos e dos agentes: reunidos formam uma unidade de sentido. Em vez de se recorrer à ação dos sujeitos tomados individualmente, os órgãos sintetizam a pluralidade em uma unidade, que é conectada ao todo da organização. Desse modo, os órgãos promovem despersonalização dos sujeitos e repersonalização no próprio órgão. Assim, os discursos produzidos acabam sendo como se fossem produzidos pelo próprio órgão – o que, evidentemente, é impossível. Entretanto, tal tipo de operação interessa ao sistema jurídico e ao político porque reduzem complexidade. Para o Direito, em específico, libera atenção para a redundância (isto é, para se prestar atenção no conteúdo do discurso, e não na pessoa e no procedimento que o gerou)23. Por outro lado, a ideia de organização do órgão, com responsáveis e procedimentos, permite a identificação dos sujeitos produtores da ação – e, com isso, a legitimidade das decisões dos órgãos, já que é possível reconstruir racionalmente seus discursos e, se necessário, identificar os sujeitos garantidores das pretensões de validade24. Os órgãos, “As decisões do sistema jurídico devem ser fundamentadas. No mínimo, devem ser associadas [à seguinte máxima]: “porque isso é de Direito” [...] na prática, tais fundamentações têm sido mais extensas por intermédio de argumentos que são preparados antes e após a decisão. No interior do próprio sistema jurídico essas fundamentações são tratadas como uma ordem normativa, e por sua vez, o camelo seria garantido por ter sido fundamentado. Para um observador externo, a fundamentação é necessária, porque de outra forma as tendências da decisão do sistema não poderiam ser de forma alguma observadas. Ambos os pontos de vista, o da norma interna da prescrição de fundamentação e o da necessidade externa de imputação (Zurechnung) ao sistema encontram-se no que representa talvez a melhor fundamentação da necessidade de fundamentações: [o fato de que] sem a justificação não poderíamos com frequência determinar o que tecnicamente deve ser decidido, o teor do julgamento em si.” (LUHMANN, 2004, p. 74). 23
“Una pretensión de validez equivale a la afirmación de que se cumplen las condiciones de validez de una manifestación o emisión” [grifos do autor]. (HABERMAS, 1999, p. 37). 24
portanto, são unidades surgidas da pluralidade de sujeitos e ações operadas em nível micro, cuja função é efetivamente abstrair dessa complexidade individual para passar ao plano das organizações políticas permitindo, contudo, o regresso à identificação individual dos sujeitos, a partir dos conteúdos gerados em sua atuação comunicativa.
4. Federalismo Em uma análise rigorosa, o federalismo é apenas um tipo de configuração orgânica de uma organização política maior. Tanto um Estado centralizado quanto um descentralizado possuem órgãos, processos e sujeitos que decidem em configurações de competência diversas. Entretanto, o federalismo opera com um símbolo que representa autonomia, liberdade e cooperação. As operações de comunicação do sistema são ligadas com esse ideário e reforçadas pelo modo como os processos de decisão do Direito adquirem legitimidade. O Direito se responsabiliza por estabelecer procedimentos, matérias e órgãos de decisão. Essa separação é vista como garantidora da liberdade, pois está conectada com uma ideia de esfera pública subsidiária. Parte-se de um pressuposto que a esfera pública mais próxima do cidadão é mais eficaz em fazer fluir a influência para o processo político25. Desse modo, a cada esfera pública corresponderia um órgão diferente (Municípios, Estados, Distrito Federal e União – lembrando que, na dogmática, separa-se ente federativo de órgão público). Os múltiplos órgãos permitem diversos procedimentos políticos, que possibilitam a construção de argumentações diferenciadas conforme a esfera pública26 e, assim, adquire-se legitimidade. O Direito também se responsabiliza por configurar de antemão as possibilidades de decisão e as alternativas possíveis de serem criadas pelos órgãos. Federalismo é, portanto, uma configuração em forma de Direito da organização interna das organizações políticas, cuja função é simbolizar autonomia e cooperação mediante uma função de separação de esferas públicas, cujo objetivo é a formação mais legítima das decisões jurídicas.
5. Competências “La influencia social, en ese sentido tan general, hace su aparición en formas muy diversas, pero tan sólo una de ellas se hará susceptible de convertirse en poder político. La separación de esas formas presupone que ya existe suficiente complejidad en el sistema de la sociedad, es decir, presupone que existe diferenciación estructural. La influencia social se sustenta en un supuesto desarrollo de la sociedad en el sentido de que ya están establecidos los sistemas de organización. Podemos distinguir tres tipos de influencia social dependiendo de si están referidas a la absorción de incertidumbre, a la sanción positiva o a la sanción negativa. Esas formas especiales hay que entenderlas como formas de incremento mutuo y aunque no agotan todo el potencial de influencia social de la sociedad, en las sociedades desarrolladas definen las formas más llamativas y más fuertes en que la influencia social se practica. Con ello se reduce lo que se ha definido como influencia social en general a una magnitud residual del mundo ordinario que, con todo, conserva su significado de aglutínate social – tanto en la organización como en la política”. (NAFARRATE, 2004. p. 122). 25
Desta maneira, “a esfera pública pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicação de conteúdos, tomadas de posição e opiniões [grifos do autor]” (HABERMAS, 1997. p. 92). 26
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A competência é uma espécie de comunicação cuja função é estreitar o campo de decisões possíveis de determinados órgãos. A noção de competência leva a uma comunicação cujo enlace é, precisamente, evitar que determinado órgão tenha de tomar todas as decisões. A competência permite a especialização dos órgãos e, assim, diminui a hiperinformação. Por outro lado, a competência não elimina os excedentes de informação das justificativas para o exercício da competência: qualquer razão pode ser mobilizada e deve ser objeto de exame. De outra banda, a competência apresenta função de ligação: a comunicação competência opera para formar a ligação entre a decisão tomada e a especialização do órgão. É, dessa forma, um elemento de justificação. Ao se questionar por que determinada decisão foi tomada, a competência vai servir como uma razão, posto que seria função daquele órgão em específico. A competência é, ela mesma, uma comunicação do tipo jurídico, produzida pelo próprio Direito. Neste sentido, diz respeito a uma prestação do sistema jurídico ao sistema da organização: empresta-lhe o sentido de condicionantes para a ação. A competência não seleciona só as possibilidades de decisões, como também o tipo de decisões, isto é, delimita se a competência será exercida por política pública, por serviço público, etc. Do mesmo modo, a competência serve de legitimação para o tipo de decisão produzida pelo órgão. Se a comunicação/decisão produzida pelo órgão for capaz de se enlaçar com a competência, em princípio é passível de estabilização. A competência também apresenta função de dar visibilidade à funcionalidade do órgão para os demais sistemas. Dessa maneira, pode-se observar se efetivamente existem decisões tomadas no sentido da competência. Se não estiverem sendo tomadas, abre-se a porta para que outros tipos de medidas jurídicas e políticas sejam tomados para que, efetivamente, o órgão produza decisões.
6. Operações produzidas pela organização política Uma organização política produz decisões/discursos (por intermédio dos processos de enlace sujeitos>órgãos>organização). Note-se, então, que no sistema político e no sistema jurídico correm processos paralelos. A esfera pública mobiliza razões; o sistema das corporações políticas (órgão dentro das organizações políticas) processualiza essas decisões, e uma série infindável de demais órgãos da organização política toma decisões, justificáveis27 a partir de discursos, que se ligam às razões anteriores. Precisamente, esse é o Estado Democrático de Direito28: uma configuração da organização política em que as
“Que el entendimiento funcioné como mecanismo coordinador de la acción sólo pude significar que los participantes en la interacción se ponen de acuerdo acerca de la validez que pretenden para sus emisiones o manifestaciones, es decir, que reconocen intersubjetivamente las pretensiones de validez con que se presentan unos frente a otros. Un hablante hace valer una pretensión de validez susceptible de crítica entablando con su manifestación una relación por lo menos con un “mundo” y haciendo uso de la circunstancia de que esa relación entre actor y mundo es en principio accesible a un enjuiciamento objetivo para invitar a su oponente a una toma de postura racionalmente motivada”. (HABERMAS, 1999, p. 143). 27
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“Para el sistema político que se autodenomina Estado, la fórmula Estado de Derecho expresa, así mis-
decisões estão todas enlaçadas em rede e que retrocedem à esfera pública, a qual possui liberdade e garantias para mobilizar argumentos que vão participar da seleção das decisões da organização política. Em outro momento, será apresentado de forma detalhada o perfil de cada comunicação das organizações. Entretanto, é evidente que as organizações políticas se comunicam. Cada decisão de uma organização política é, desse modo, um ato que se presta a ter suas pretensões de validade defendidas e aceitas, formando, com o consenso do ouvinte, uma comunicação. Assim, leis, políticas públicas e serviços públicos são decisões/atos comunicativos. É comum a todos esses tipos de atos sua transformação em comunicação, mediante sua aceitação perante a sociedade. Todas essas decisões assumem o perfil jurídico, isto é, as comunicações relevantes das organizações políticas assumem uma forma jurídica, mas possuem perfis diferentes.
7. Excurso: os discursos Quando se menciona decisão, está se discorrendo sobre ações comunicativas, isto é, ações em que se pretende formar com o outro consenso sobre estados de fato, conceitos, teorias, sentimentos e planos de ação. Estabilizado o consenso, forma-se a comunicação e, com isso, a sociedade. Quando age comunicativamente, deve-se ser capaz de defender as razões pelas quais se atua de um ou outro modo. Age-se indicando distinções (uma alternativa ou outra, um sentido ou outro, etc.), utilizadas conforme certas regras de linguagem. Quem age comunicativamente oferece ao ouvinte razões29, as quais indicam que foram seguidas as regras de comunicação, a que o ouvinte consensua ou não30. Os parti-
mo, una condición para el aumento de complejidad. El derecho se encuentra sólo disponible como ámbito político de acción, cuando y hasta donde el sistema político le permita al derecho realizarse como derecho; es decir, cuando el sistema político no aplica la fuerza pública en forma ilegal. Por lo tanto, según sea el sistema de referencia, la fórmula Estado de Derecho significa diferentes cosas. La expresión anuda lo diverso en una fórmula (en un esquema –se podría decir), y permite expresar también que tanto el sistema jurídico como el político no serían lo que son sin el otro correspondiente […] En resumen: la fórmula Estado de Derecho expresa una relación parasitaria entre política y derecho. El sistema político se beneficia con el hecho de que en otra parte (en el derecho) se encuentra codificada y administrada la diferencia entre o que es conforme a derecho/y lo discrepante. A la inversa, el sistema jurídico se beneficia con el hecho de que la paz – la diferencia de poderes claramente establecida y el hecho de que las decisiones se puedan imponer por la fuerza – está asegurada en otra parte: en el sistema político. El término “parasitario” no expresa otra cosa, aquí, que la posibilidad de crecer gracias a una diferencia externa”. (LUHMANN, 2002. p. 492). “... la fuerza de una argumentación se mide en un contexto dado por la pertinencia de las razones”. (HABERMAS, 1999. p. 37). 29
“Si partirnos […] de la utilización comunicativa de saber proposicional en actos de habla, estamos tomando una predecisión a favor de un concepto de racionalidad más amplio que enlaza con la vieja idea de logos. Este concepto de racionalidad comunicativa posee connotaciones que en última instancia se remontan a la experiencia central de la capacidad de aunar sin coacciones y de generar consenso que tiene un habla argumentativa en que diversos participantes superan la subjetividad inicial de sus respectivos puntos de vista y merced a una comunidad de convicciones racionalmente motivada se aseguran a la vez 30
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cipantes, se racionais forem, são capazes de defender suas razões em forma de discursos. Esses discursos possuem estruturas e forma de argumentar próprias. Assim, é necessário inserir no trabalho feito suprarrespostas para as questões de quem argumenta, quem recebe, como os discursos são formados e suas estruturas argumentativas, de modo a analisar de forma unificada a problemática. Aqui, isto será realizado de maneira separada e superficial. Um exame dos discursos, nesse campo, teria quatro funções conforme apresenta o Quadro 2. FUNÇÕES DOS DISCURSOS 1
Demarcação da identidade da própria organização política, como meio destinado à intervenção de uma comunidade sobre si mesma.
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Parâmetro para análise democrática, isto é, para verificar se leis, políticas públicas, serviços públicos, entre outros, ou seja, se as decisões em forma de atos comunicativos da própria organização política são capazes de retroceder à formação da vontade popular. Justificação da ligação entre pessoas com órgãos e deles com a organização política.
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Justificação dos atos dos órgãos em contraste com sua competência.
7.1. Demarcação da identidade da própria organização política, como meio destinado à intervenção de uma comunidade sobre si mesma Por meio da linguagem, os sujeitos se individualizam, socializam-se e criam planos de ação conjuntos. O Direito é uma linguagem especializada, isto é, um processo de comunicação31 que assumiu, pela sua evolução histórica, uma configuração peculiar. Particular também é a evolução das organizações políticas, haja vista a concentração da legitimidade para tomar decisões vinculantes para toda a sociedade. Em alguns momentos da história, os sistemas sociais observaram inclusive as organizações políticas com evidente exagero, como fruto de uma cultura ou destino comuns (Estado Brasileiro correspondendo à sociedade brasileira). Todavia, é realmente válido dizer que as organizações políticas possuem a função de tomar decisões vinculantes para toda a sociedade. Então, precisamente o argumento completa: o Direito empresta e adquire legitimidade das organizações políticas, pois elas possuem uma la unidad del mundo objetivo y de la intersubjetividad del contexto en que desarrollan sus vidas” [grifos do autor]. (HABERMAS, 1999. p. 27). Habermas faz notar que a comunicação não é apenas o reconhecimento do conteúdo semântico do ato, mas uma complexidade que abrange três momentos, em que o ouvinte aceita a oferta feita pelo falante com um “acto de habla y funda um acuerdo que se refiere, de um lado, al contenido de la emisión, y, de outro, a las garantias inmanentes al acto de habla y a las obligaciones para la interacción posterior.” (HABERMAS, 1999. p. 379). 31
missão que corre em paralelo com o Direito. Só o Direito está legitimado32 a impor programas à sociedade, mas só a organização política concentra os processos de criação do Direito, porque é sua a função de criar decisões vinculantes para toda a sociedade. Desse modo, a existência da organização política não a legitima per se; ela, a organização política, deve ser capaz de defender sua existência como produtora de decisões vinculantes para a toda a sociedade em forma de Direito, evidentemente, do único Direito possível, isto é, o formado democraticamente. Assim, o discurso da organização política é aquela no qual se defende que a organização política pretende ser o espaço de produção de decisões justificadas, democráticas e autônomas, justamente por permitirem a intervenção da sociedade sobre si mesma. O critério de argumentação do discurso é, precisamente, a democracia e a intensidade da atuação de uma sociedade sobre ela mesma – quanto mais, mais legítima. 7.2. Parâmetro para análise democrática A organização política não logra legitimidade apenas por ser constituída juridicamente e por ser um meio possível de emancipação social, isto é, de intervenção de uma sociedade sobre ela mesma33. As decisões da organização política devem efetivamente refletir uma prática democrática. Novamente, como as decisões que vinculam toda a sociedade são formadas de modo jurídico, analisar a produção dessas decisões pode lançar algumas luzes sobre a problemática discursiva das organizações políticas. Desse modo, deve existir um contínuo entre esfera pública, processos de decisão no sistema político em sentido estrito e materialização das decisões por outras decisões. Por contínuo, entende-se uma ideia de enlace discursivo. Assim, o discurso de alguém que atende/não atende determinada demanda na área da saúde tem de justificar a escolha de sua decisão, mas também e principalmente, ligar sua decisão, discursivamente, aos outros discursos da organização política, como, no caso, os legais, que, por sua vez, foram fruto de um processo de permeabilidade e discussão dos discursos da esfera pública. Assim, desde o ato administrativo mais irrelevante, deve existir possibilidade de engatar discursivamente a esfera pública, passando pela Constituição, pelas leis e demais normas. Assim, de decisão em decisão – engatadas discursivamente –, pode-se levar a sério o ideal de democracia como participação de todos. Cada decisão deve ser capaz de
“Por faticidade, e acompanhando Habermas, pretende-se, aqui, referir-se ao caráter histórico e contingente do Direito moderno que o liga, indissoluvelmente, ao fato de ser um sistema de ação que recorre inclusive à força para sua concretização e, assim, à política. Por validade, pretende-se referir à dimensão de justificativa racional do Direito moderno, que o liga, indissoluvelmente, à exigência de sua fundamentação, vale dizer, às questões acerca da sua legitimidade e justiça, e, assim, à Moral moderna”. (GALUPPO, 2002. p. 18-19). 32
“A medida que el consenso religioso básico se disuelve y el poder del Estado pierde su respaldo sacra, la unidad del colectivo sólo puede ya establecerse y mantenerse como unidad de una comunidad de comunicación HABERMAS, 1999. p. 118:, es decir, mediante un consenso alcanzado comunicativamente en el seno de la opinión pública política [grifos do autor]”. (HABERMAS, 1999, p. 118) 33
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ligar seus elementos de locução e ilocução às decisões34 anteriores. Isto é, o discurso que fundamenta a decisão atual é uma decisão que compreende os elementos gramaticais e contextuais de conteúdo de um discurso anterior (locução), bem como se liga aos planos de ação do discurso anterior (ilocução). Quem fala oferece à comunidade de ouvintes a possibilidade de criticar o discurso também em vista desses elementos e, assim, formar-se um consenso crítico com relação à ideia de o discurso estar engatado ou não nas referências anteriores e, assim, na ideia de Estado democrático de Direito. De consenso crítico em consenso crítico, reconstrói-se a cadeia democrática que envolve desde a esfera pública até a atuação administrativa –; nesse caminho, legitimam-se as decisões, dissolvem-se os paradoxos de produção do Direito, ao mesmo tempo obrigatório e contingente, e se impessoalizam razões. 7.3. Justificação da ligação entre pessoas com órgãos e deles com a organização política Uma das funções dos órgãos e organizações é assumir discursos, desligá-los de seu autor e pessoalizá-los na figura do órgão e da organização. Não é possível dizer que determinada lei é defendida recorrendo-se às razões de quem inventou o projeto; por exemplo, não só porque as pessoas que votaram a lei tiveram diferentes leituras dela, mas também ele se passou com as pessoas da esfera pública que influenciaram o autor do projeto. O mesmo vale para os órgãos administrativos: alguém toma a decisão e a fundamenta. Quem assume o discurso, contudo, é o órgão. Ele o legitima nesse sentido. Entretanto, é possível dizer que a organização política possui um discurso de defesa da lei, o qual é formatado justamente ligando-se à sua legitimidade e às normas anteriores. Todavia, essa ligação existe para quem buscar uma arqueologia discursiva, seja para fins de interpretação da lei, seja até para fins de responsabilização, como no caso da imputação administrativa. Mudando de perspectiva, o agente público que gerar o discurso deve ser capaz de engatar seu discurso ao órgão ao qual está juridicamente vinculado e, em última instância, à organização política. Isso significa que o agente público planta uma pretensão de validade de engate de sua decisão/discurso com o órgão e com a organização política como um todo, e seu discurso deve ser capaz de refletir isso. Uma parte da validade do discurso que fundamenta as decisões é, portanto, precisamente esta: ser capaz de fazer a ligação com os órgãos e com a organização política. 7.4. Justificação dos atos dos órgãos em contraste com sua competência O discurso do agente, assumido e transferido (mas também retroligável) ao órgão
“Cuento, pues, como acción comunicativa aquellas interacciones mediadas lingüísticamente en que todos los participantes persiguen con sus actos de habla fines ilocucionários y sólo fines ilocucionarios [grifos do autor]” (HABERMAS, 1999. p. 378). 34
e à organização política, deve também fazer um acoplamento com a ideia de competência. O discurso de quem decide tem de plantar uma pretensão de validez jurídica de que está agindo em um quadro de decisões possíveis e em um conteúdo permitido anteriormente. O discurso de quem faz uso da competência tem de sempre mover-se em um paradoxo: uma decisão nova e imprevisível tem de se revestir como se já estivesse prevista na competência desde sempre. O que sustenta a decisão de um órgão, tem, portanto, entre suas faces, precisamente a de ser um exercício de algo que já está posto anteriormente. Fica para posterior aprofundamento as razões que cada discurso tem de mobilizar, a estrutura dessas razões e os critérios de validação delas. Tal exame seria útil não só para a reconstrução mais complexa de práticas já realizadas para também radicalizar a leitura de modo que a própria análise possa se transformar em crítica.
Conclusão Conclui-se, assim, que a matriz pragmático-sistêmica é, conforme suas pretensões, capaz de fazer a reconstrução dos conceitos clássicos. O critério da validade da teoria não é uma adequatio et rei, isto é, uma adequação da teoria a coisa, posto que isso pressuporia um mundo de objetos cognoscíveis independentemente das descrições dos sujeitos que conhecem. A teoria propõe reconstruir criticamente os processos de construção dos sentidos, tendo em vista o enfrentamento das condições de menoridade da sociedade e do indivíduo – vinculando análises complexas com os processos de produção discursiva do Direito, os quais se prestam não só à interação, mas também à socialização do sujeito.
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CONSTRUÇÃO DE CATEGORIAS DE OBSERVAÇÃO DO CONTRATO PÚBLICO E SUAS RELAÇÕES COM A CORRUPÇÃO A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA PROCESSUALISTA35 Caroline Müller Bittencourt Janriê Rodrigues Reck
Introdução Este artigo versa sobre a construção de procedimentos de reflexão teórica para (re) construir uma teoria geral da contratação pública e estabelecer relações com o fenômeno da corrupção. A corrupção e a contratação pública serão entendidas em termos de Teoria Geral do Direito, o que significa a pretensão de estabelecimento de categorias jurídicas universais. O problema que moverá o trabalho é, precisamente, a pergunta de como é possível reconstruir categorias de observação dos contratos públicos a partir de uma perspectiva processualista para identificação das patologias corruptivas. A hipótese é a de que, a partir de conceitos como diferenciação entre fases da contratação e processos de contratação, unidades processuais, decisões e argumentos, será possível uma nova visão sistêmica e processualista do contrato público, que é a base para um pacto semântico no qual se estabeleçam as oportunidades de ocorrerem patologias corruptivas, bem como para determinar oportunidades curativas dessas patologias. Assim, o objetivo deste trabalho é eminentemente metodológico, isto é, de fundamentação de processos epistemológicos que serão difundidos na comunidade preocupada com o fenômeno. O caminho consiste, em um primeiro momento, na reconstrução dos conceitos de contratação pública e de corrupção. A primeira será entendida como uma unidade de processos, e não mais como um ato específico tomado isoladamente no agir da Administração Pública. Entende-se unidade de processos, pois a contratação envolve diversos processos, de distintas ordens, que coexistem simultaneamente e envolvem diversas decisões regidas por regimes jurídicos diferenciados mas vinculados com o tema central da geração de direitos e obrigações para o poder público. A corrupção será entendida em seu sentido mais amplo possível, como gênero, de modo a transcender as figuras típicas do Direito Penal para abranger conceitos do Direito Financeiro, Civil e Administrativo, como a improbidade administrativa. Em um segundo momento, será necessário assentar de maneira mais especificada
Este artigo é fruto das pesquisas do projeto de Rede interinstitucional de patologias corruptivas na contratação pública, nos eixos temáticos dos autores, projeto desenvolvido no Centro de Pesquisa de Políticas Públicas na Universidade de Santa Cruz do Sul. 35
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o que se entende por contratação como unidade processual, bem como descrever os processos que compõem o todo maior da contratação pública. Isso vai implicar uma postura interdisciplinar e transversal, superando as divisões comuns entre o Direito Financeiro e o Administrativo, por exemplo, e compreendendo a necessidade de superar a noção de fases – entendida como decisões em sucessão – a partir da noção de processos, o que inclui decisões agrupadas sob uma certa unidade funcional. 2. Reconstrução dos conceitos de contratação pública e de corrupção Delimitar o tratamento conceitual da corrupção é fundamental para fins deste estudo, uma vez que a hipótese principal segue no sentido de que a corrupção deve ser observada de modo muito mais amplo da forma como é concebida pela legislação e doutrina pátria. Se o seu conceito é ampliado, consequentemente as hipóteses e os remédios jurídicos para seu tratamento são igualmente estendidos. Este é o intuito deste breve tópico: estabelecer os contornos das regras que podem reger um conceito de corrupção otimizado, complexo e ampliado, com o intuito de tal pacto semântico guiar as análises no momento da realização do estudo de caso acerca da prática de atos corruptivos na contratação pública. Dito isso, duas conceituações são fundamentais: a de corrupção e a de contratação pública. Inicia-se tal discussão com a relação que pode ser estabelecida entre a corrupção em contraposição ao dever de ética pública. Para muitos autores, a ética pública resulta em um dever de probidade. Um ponto ainda preliminar ao tema compreende a polêmica distinção que a doutrina determina entre ética pública e ética privada. A ética aplicada à função pública tem em seu cerne a ideia de uma busca pelo bem comum e de pessoas voltadas à atuação de serviços de interesses gerais; contudo, tal definição é igualmente “problemática” considerada a amplitude dos conceitos que a definem, como interesse geral e bem comum. Muito embora não seja pacífica na doutrina a distinção entre ética pública e ética privada, no sentido que a última estaria voltada para a moral crítica com sanções exclusivamente internas e autônomas, e a primeira teria seu campo mais específico, peculiar, em que os deveres públicos seriam distintos dos privados e com maior tratamento normativo também. Isso, pois, seria da natureza da função pública um conjunto de problemas éticos diferentes, demandando uma disciplina específica. A exemplo, da oposição da ética pública, há tendência em determinados nichos de negar as responsabilidades às pessoas atribuindo à coletividade de diferentes índoles (OSÓRIO, 2010). O objetivo da ética pública seria a preservação dos elementos essenciais da responsabilidade pessoal contra as pressões da vida institucional, que poderiam inclusive ser diluídas num plano coletivo. A ética pública implica e exige responsabilidades diferenciadas de seus agentes, bem como uma forma de interpretar e aplicar os princípios que deveriam guiar suas condutas. Não deveria, então, um agente ser julgado apenas pela sinceridade de seus motivos ou mesmo pelo seu caráter, mas também por conta de suas decisões políticas e administrativas que direta ou indiretamente afetam seus administrados. A ética pública tem por objetivo proporcionar vínculo entre as ações dos indivíduos e as estruturas das organizações (OSÓRIO, 2010). 71
A ética pública pode ser observada na perspectiva da ética política, que supõe decisões e responsabilidades no campo da política; entretanto, quando se observa a ética pública das responsabilidades como responsabilidade jurídica, faz-se necessário um discurso ético-normativo, que perpassa o direito constitucional, administrativo, direito punitivo. Conforme Osório (2010, p. 36): De fato, alguns sistemas, como o brasileiro, estão cada vez mais centrados na ética da improbidade, expressão mais ampla, constituindo a corrupção uma das facetas mais preocupantes do problema, mas não sua totalidade. Na linguagem cotidiana, a improbidade substitui a corrupção, abarcou ou absorveu as modalidades de enriquecimento ilícito, porque esta é a linguagem dos meios forenses que se transplanta ao meio jornalístico. Há toda uma tendência de alargamento dos tentáculos estatais em busca de repressão de múltiplas modalidades de atos ilícitos, seja na forma de desonestidades, seja na forma de ineficiências intoleráveis.
O autor busca situar a improbidade administrativa em um marco ético institucional como uma espécie de má gestão pública, sendo que observa como dificuldade o fato de situar corretamente a improbidade no campo axiológico da má gestão pública, ou seja, como uma categoria ético-normativa apta a designar fenômenos situáveis no âmbito da má gestão pública. Logo, trata-se de conceitos próximos, mas ao mesmo tempo distintos, pois nem toda má gestão pública terá improbidade, embora o inverso seja verdadeiro. Separar essas categorias analíticas integradoras da gestão pública permite oferecer densidade normativa ao princípio da proporcionalidade, propiciando mais eficiência do direito punitivo e mais consistência dos direitos fundamentais envolvidos nesse contexto (OSÓRIO, 2010). Note-se que, para o referido autor, “nem toda má gestão é improbidade”, mas toda “improbidade é uma má gestão”. Visto por esse aspecto, pode-se questionar em que aspecto a corrupção como fenômeno se insere nessa questão. Logo, a corrupção seria um gênero e a improbidade uma espécie? E a questão da má gestão se configurar improbidade pode ser observada a partir de que perspectiva? Não teria também o gestor público um dever de eficiência, economicidade e uma vinculação ao interesse público? Atos de má gestão não feririam tais preceitos constitucionais? Teria contornos seguros a distinção entre improbidade, má gestão e corrupção? Ainda, indaga-se acerca da possibilidade de olhar o dever de lidar com o interesse público sob uma dimensão objetiva, ou seja, ao aceitar tal responsabilidade, tal gestor não teria deveres de conduto aos quais recebe uma imputação em caso de não cumprimento? Importaria aqui saber os motivos que o levaram a se afastar do interesse público (se foi ele simplesmente um “mau” gestor ou alguém que se beneficiou de situações ilícitas) Todas essas reflexões inserem-se em um contexto de pluralidade semântica e contínuo abandono do espaço público em favor do privado ou, ainda, em observações mais radicais, porém altamente coerentes, o progressivo declínio da noção de público em favor de privado (como sentimento, família e propriedade, etc.) que se expande e invade as considerações públicas (SENNETT, 2011). 72
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Tal debate guarda, por sua vez, com o que vem se evidenciando em relação à autonomia jurídica da moralidade administrativa como princípio constitucional, sem depender para sua efetividade de outros princípios que a ela se referem, como legalidade, finalidade, economicidade, boa-fé. Essa associação reflete a associação da moralidade com a probidade, dizendo-se a probidade como espécie do gênero moralidade (LEAL, 2014), o que é fundamental, haja vista que a Constituição é parâmetro para interpretação das demais normas do ordenamento; assim, não se pode fazer uma inversão, utilizando-se uma lei (Lei da Improbidade Administrativa) para interpretar um princípio constitucional. Deve-se ter em mente que o princípio da moralidade constitucional é a baliza para interpretação da improbidade como relação proposta entre gênero e espécie. Nesse sentido, segue a conclusão de Leal (2014, p. 105): Por todas essas razões não há como aceitar a orientação normativa e jurisprudencial de que má gestão pública provocada por despreparo dos agentes públicos, mesmo que transgressora dos princípios da Administração, para fins de Lei de Improbidade Administrativa.
Pensando-se nessas indagações, impossível não questionar que, indiferentemente da intenção da conduta do agente público, seja por improbidade ou má gestão, por exemplo, pode-se dizer que o prejuízo ao interesse e ao bem público é o resultado de qualquer uma das referidas ações. Logo, se observada pelo fim, e não pelo meio, a conduta, independentemente da espécie, produz o mesmo resultado. Sob este aspecto, defender a corrupção como um fenômeno multifacetado amplia as possibilidades punitivas àquela que não só age de forma ímproba como contra aquele que comete prejuízo ao interesse público, seja por falta de gestão, seja por falta de eficiência, entre outros. Vê-se que a resposta a esses problemas não pode ser operacionalizada de modo tão estanque como para o direito penal ou para o direito administrativo ou, ainda, para o direito civil como se fosse nicho em que o direito não se comunicaria. Logo, para problemas complexos, deve-se produzir respostas tão complexas quanto para seu enfrentamento. Olhar a corrupção como um fenômeno multifacetado faz com que o direito precise dar respostas múltiplas e comunicadas entre si. Por ser de competência dos poderes estatais instituídos, ainda que não somente deles, deve-se buscar constantemente por meio de padrões éticos e institucionais a realização dos fundamentos da República Federativa, como cidadania, justiça social, dignidade humana, pluralismo político a fim de concretizar os objetivos expostos no preâmbulo da Carta Constitucional. Esse é o motivo pelo qual os atos administrativos (como gênero) devem estar em sintonia com tais princípios, pois são condições e possibilidades à existência e à legitimidade dos próprios atos, afigurando-se como causa e fonte do sistema jurídico e estatal. A rigor, eventual violação do conteúdo de tais princípios torna ilícitos e ilegítimos aqueles atos, matéria que pode ser aferida ou sindicada, tanto pela via administrativa como pela jurisdicional (LEAL, 2013). Ressalta Leal que o fenômeno corruptivo não se restringe à esfera institucionalizada, nem mesmo pode ser reduzido à estrita concepção jurídica do fenômeno, pois (2013, p. 18):
Há uma dimensão simbólica do que significa a corrupção em termos de valores democráticos que independe dos seus efeitos práticos e quantitativofinanceiros, ou mesmo os que dizem com sua consumação de benefício ou não – modalidade da tentativa –, pois estão em jogo as bases normativoprincipiológicas fundantes das relações sociais e da confiança nas instituições representativas – públicas e privadas. Contudo,
ante o fato de tal trabalho buscar discutir as patologias corruptivas na contratação pública, o conceito de corrupção será observado no âmbito dos atos emanados dos agentes públicos, dado que sua vinculação não é apenas moral ou ética em relação ao interesse público, mas também legal sob o olhar da ética pública e da moralidade administrativa, constituindo-se a causa de legitimidade do gestor, bem como o fim de todas as suas ações. Dito isso, ao analisar na jurisprudência brasileira os atos corruptivos mais praticados na contratação pública, com intuito de se observar quais momentos do processo de contratação pública mostram-se mais vulneráveis a tais atos, a corrupção será tratada como todo ato praticado pela administração pública direta ou indireta, que, de forma intencional ou não, cause prejuízo ao interesse público, independentemente de benefício próprio ou alheio do agente praticante. Assim, o critério determinante é a lesão a interesse público, independentemente do enquadramento jurídico da conduta do agente. Nesse sentido, os atos corruptivos na contratação pública merecem ser observados no seu aspecto administrativista (como atos improbos), no aspecto civilista (no tocante à responsabilidade civil), bem como no aspecto penalista (em todas possibilidades de enquadramento como crime de sua conduta), de forma que a resposta produzida tenha sido fruto de uma comunicação em todas a suas variantes punitivas. Superada a questão do tratamento conceitual de corrupção neste estudo, passa-se a definir contratação pública, o que também é imprescindível para a coleta das jurisprudências para o estudo de caso. A doutrina costuma dividir as manifestações da Administração Pública em atos e contratos. As noções de ato e contrato jurídicos advêm de uma recepção das diferenciações adotadas pelo normativismo civilista que surge com a reconstrução do Direito Romano no período pós-renascimento. Os atos seriam aquelas manifestações livre da vontade, os quais, quando sofrem incidência do Direito, tornam-se jurídicos. Há diversos tipos de atos jurídicos, sendo que alguns expressam certa liberdade na negociação dos termos, e outros em que a configuração jurídica é mais simplificada pela lei, na qual, de uma manifestação de vontade, decorreria uma consequência previamente posta (DI PIETRO, 2013). Os atos e contratos seriam a forma pela qual se exercem diversas atividades com perfis diferenciados pela Administração Pública ou alguém por ela, como a autorização para o uso de um bem público, a aplicação de uma sanção de poder de polícia, uma orientação de trânsito, um ato material de tapar um buraco na rua, a publicação de um edital e a formalização de obrigações. Tais atividades são agregadas na doutrina sob a égide de grandes temas, como o Poder de Polícia, os Serviços Públicos e os Bens Públicos.
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Assim, enquanto o ato administrativo seria uma manifestação jurídica unilateral de vontade da Administração Pública, o contrato administrativo seria aquela manifestação de vontade bilateral entre a Administração Pública e um particular, com vontades divergentes (FURTADO, 2010). Existem ainda institutos não categorizados nos atos e contratos administrativos, como os convênios administrativos, os contratos de gestão e os termos de parceria. Foram importadas as noções de existência e validade do Direito Civil. Assim, a depender da doutrina utilizada, a emissão ou a publicação do ato ou contrato administrativo fazem ele existir, já a validade é expressada a partir de diferentes dimensões, como competência, forma e finalidade. Para se identificar quando se está frente a um ato ou contrato administrativo, existiram diversos critérios, os quais se confundem com a própria busca do objeto do Direito Administrativo. Haveria o critério subjetivo (o ato administrativo seria aquilo que advém da administração pública; entretanto, tal concepção pressupõe que se saiba antes o que é administração pública), objetivo (a administração pública realizaria certa atividade, aprioristicamente determinada), do regime jurídico (a administração pública seria regida por um regime jurídico peculiar, precisamente o Direito Administrativo; porém, para se saber o regime jurídico aplicável, seria necessário antes saber a quem incide o referido Direito) e, finalmente, a da função pública, ou seja, atos e contratos administrativos seriam praticados por entes no exercício de uma função pública. Pensar na contratação pública como um processo é agregar complexidade à medida que o estabelecimento das obrigações e seu adimplemento passam a ser vistos como um processo (sobre processos, ver LUHMANN, 1996). Assim, conforme o desenvolvimento da doutrina civilista, à pactuação do contrato antecedem atos e obrigações – o mesmo vale para a fase posterior, ao final do contrato. Em verdade, a grande contribuição aqui foi pensar que a obrigação não se resume ao adimplemento primário da obrigação, mas sim considerá-lo em seu todo, em relação aos elementos que a constituem (COUTO e SILVA, 2007). Nesse sentido, não seria errôneo dizer que a finalidade da contratação pública é obviamente a satisfação do interesse público. Contudo, vista a contratação pública como um processo, importa dizer que essa satisfação do “credor” (administrado) ocorrerá em todos os momentos desse contrato. Atualmente, não seria possível dizer que, a perfeito cumprimento do contrato, exaure-se no adimplemento da obrigação principal, haja vista a necessidade de se observar tal princípio da primazia do interesse público antes, durante e depois da realização contratual. Daí uma série de conceitos interessaram à administração pública na observância de suas obrigações, como, a eficiência, a moralidade, os direitos fundamentais, a democracia deliberativa, entre outros. Segue a lição de Couto e Silva (2007, p. 222) para demonstrar a importância desse diálogo de fontes: A obrigação, vista como processo, compõem-se em sentido largo, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor. Dogmaticamente,
contudo, é indispensável distinguir os planos em que se desenvolve e se adimple a obrigação. Os atos praticados pelo devedor, bem como os realizados pelo credor, repercutem no mundo jurídico, nele ingressam e são dispostos e classificados numa ordem, atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do direito. Esses atos evidentemente tendem a um fim. É precisamente a finalidade que determina a obrigação como processo. (Grifo nosso).
As categorias de ato e contrato administrativo são observadas a partir de uma perspectiva metafísica e estática, sem a necessária inserção nos processos de ação administrativa. O foco é no ato administrativo tomado isoladamente, quando em realidade a esmagadora maioria dos atos da administração acontece em processos com diversos atos sucessivos. Por exemplo, a multa de trânsito abrange a escolha do servidor de ficar esperando em determinado local, a observação do servidor da conduta do motorista em contraste com a rodovia e com as normas de trânsito, a lavratura do auto de infração, o envio e a oportunidade para defesa, etc. Uma observação complexa da contratação pública será definida como aquela ação administrativa em que o patrimônio público (não só dominical, mas também ético e comunitário) estará envolvido com uma ideia de bom governo. A ação administrativa sempre é processual. Licenças-interesse, multas de trânsito e aquisição de bens sempre são processos que compreendem diversos atos e fases. É importante dizer, contudo, que, como qualquer outro significado do mundo, quando se fala em contratação pública, menciona-se um sentido formado por um regime jurídico, que conecta decisões. Esse regime jurídico é uma unidade formada por uma pluralidade, que, por sua vez, não é linear, mas de fontes em princípio desorganizadas, que formam um sentido próprio quando reunidas em rede. Assim, a contratação pública é uma sucessão de decisões que formam unidades processuais, as quais formam um processo maior. Cada uma dessas decisões é decisão “possível”, isto é, em potência, não necessariamente ocorrendo, mas inserida nos jogos de linguagem da lei. As decisões relacionam-se umas com as outras, formando novamente unidades. É importante dizer que tanto tais decisões quanto as unidades formadas pelos conjuntos de decisões são decisões regradas pelo ordenamento jurídico. Desse modo, tem-se como contratação pública uma sucessão de decisões jurídicas regradas pelo ordenamento. Como são diferentes decisões, tem-se diversas regras. Novamente, o conceito de rede é importante, uma vez que cada decisão, cada unidade processual e o processo todo de contratação pública estarão regidos por distintas normas, submetendo-se a diferentes processos de controle.
3. Ampliação das categorias de observação dos contratos públicos a partir de uma perspectiva processual A reconstrução do Direito Administrativo em direção a uma perspectiva mais complexa, operativa e conforme os Direitos Fundamentais implica a necessidade de novas teorizações sobre a teoria da contratação pública. Como foi visto, a contratação pública 76
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será observada não como um único ato ou um processo simples, mas sim como uma unidade (CLAM, 2006) de diversos processos. São diversos processos porque são complexos de atos com funções e regimes jurídicos diferentes. Por exemplo, há um processo de gestão financeira, que corre em paralelo com um processo de acompanhamento do cumprimento das obrigações do contratado, entre outros. A diferenciação entre processos de contratação pública e fases da contratação vai se tornar necessária à medida que se dá conta da simultaneidade dos processos de contratação pública. A gestão financeira está o tempo todo ocorrendo à medida que também se dá o processo de publicização. Desse modo, é necessário complexificar a observação da contratação pública. Uma construção de base importante é a relacionada com as fases da contratação pública. Por fases, entende-se a sucessão, no tempo, de decisões conectadas entre si e fechadas à fase seguinte. Tal tipo de entendimento vai ser necessário para se ter uma noção do que é início, meio e fim da contratação pública. 3.1. Fase do planejamento orçamentário A fase do planejamento orçamentário, em sede de contratação pública, vai implicar na observação sobre as decisões relacionadas com a previsão de receitas e autorizações de despesas. Compreende a elaboração das peças orçamentárias (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual) e seu regime jurídico (notadamente, além da Constituição Federal, a Lei nº 4.320 e a Lei Complementar nº 101). O ramo do Direito que rege essa fase nasceu do Direito Administrativo, o Direito Financeiro, e se rege por princípios como o do planejamento e da não vinculação de receitas. Além de reger propriamente o processo de elaboração das leis orçamentárias, bem como o seu conteúdo, o Direito Financeiro prevê meios de controle e participação nesses processos, assim como de disciplinar regras a necessidade da efetiva arrecadação dos tributos, limites de endividamento e equilíbrio entre receitas e despesas. Precisamente nessa fase se inicia o processo de contratação pública. Diante do quadro normativo brasileiro, as obras de relevo deverão constar nas leis orçamentárias, o que também vale para compras e para a contratação de serviços e servidores. Assim, é correta a afirmativa de que a contratação pública começa já no planejamento orçamentário. 3.2. Fase de planejamento administrativo A fase de planejamento é regida simultaneamente pelo Direito Administrativo e Financeiro. Uma vez estabelecida a autorização de despesa, resta ao Administrador esperar a dotação orçamentária para pôr em prática as políticas públicas. Nesse meio tempo, será necessário estabelecer o cronograma de desembolso financeiro, bem como finalmente determinar o tipo de obra, o serviço ou a compra que a Administração pretende adquirir após os autorizativos orçamentários. 77
3.3. Fase de formação do contrato público Na fase de formação do contrato, regida pelo Direito Administrativo, haverá o comprometimento do patrimônio público e a aquisição de direitos por parte da Administração Pública. No mais das vezes, o estabelecimento das obrigações e direitos será iniciado a partir de um edital de licitação – procedimento Administrativo para seleção de contratantes cabível nas hipóteses de compras de bens, contratação de serviços para a Administração ou para terceiros, construção de obras públicas, concessões e permissões. Em determinadas situações, a Administração Pública comprometerá o seu patrimônio administrativo ou material mesmo sem a necessidade de licitação ou contrato no sentido estrito do termo, de modo que uma nova visão sobre a contratação pública implicará a superação da noção de contratação como processos que envolvem manifestações de vontade bilaterais. De fato, no caso das autorizações de uso de bem público, a noção clássica do Direito Administrativo é a de ato unilateral precário. De todo modo, mesmo aqui há comprometimento do patrimônio da Administração Pública e o surgimento de obrigações a ambos os lados, ainda que sem um contrato em seu sentido tradicional. 3.4. Fase de execução contratual A fase de execução contratual envolve a realização das obrigações da Administração Pública e do contratado. Diante das novas construções do Direito Civil, será necessário perceber o contrato administrativo também como regido por uma ideia de boa-fé (e seus consectários, como os deveres anexos), o qual vai se somar com a tradicional noção de interesse público e tipicidade dos contratos administrativos. A Administração deve pagar pela prestação recebida nos termos contratuais e legais, o que também deve se passar com o parceiro privado. Ato contínuo, a execução do contrato será confirmada e homologada pela autoridade administrativa para então passar pelos processos de fiscalização. 3.5. Considerações Se a descrição das fases ajuda na análise das diferentes eclusas que existem em termos de contratação, facilitando a construção de uma noção de tempo para a contratação, com início, meio e fim, a ideia de contrato como processo ajuda, por outro lado, a identificar as diferentes unidades funcionais que existem na contratação pública. De fato, se todo o contrato público tem por função o atingimento de algum benefício público a partir da assunção de direitos e obrigações recíprocas, é também correto dizer que, neste grande processo, encontram-se diferentes processos regidos por funções distintas, que conectarão decisões e lhe conferirão unidade. As decisões são unidades formadas pela eleição de alternativas, a alternativa escolhida e a justificação de sua eleição no tempo (LUHMANN, 1997). Assim, tem-se a
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decisão administrativa/política como o menor elemento de análise da contratação pública, seguido por um processo que terá uma função específica no todo maior da contratação pública e, finalmente, o processo de contratação pública, o qual unifica, sob uma unidade apenas, todas as demais funções, sendo esta unidade a de gerar direitos e obrigações relacionados com a satisfação do interesse público. Os processos de contratação estão descritos na forma mais genérica possível, mas de modo a evitar também vagueza excessiva. Com muita abertura linguística, os processos poderiam se conectar a qualquer outra comunicação do ordenamento. A ideia é manter um nível de generalidade suficiente para abarcar as diferentes formas que a Administração Pública utiliza para gerar direitos e obrigações ante os parceiros privados. Pode-se elencar, a título de hipótese, os processos funcionais descritos no Quadro 3, a seguir.
PROCESSOS FUNCIONAIS Processo De participação
De publicização
De formalização De fundamentação
Descrição Conjunto de decisões conectadas com a adequada abertura à partição popular, as quais, conforme se pode notar, devem estar presentes desde a fase de planejamento orçamentário até a de execução contratual. Decisões relativas à ampla divulgação de todos procedimentos de contratação pública, nas mais diversas fases, inclusive o gasto em tempo real. Decisões cuja função é dar forma legal exigida para as diferentes decisões no processo de contratação. Decisões relacionadas à explicitação das razões dos atos, certamente voltados ao interesse público.
De seleção de contra- São as decisões relacionadas às diferentes formas pelas quais tantes se escolhe o parceiro. Nota-se que, no campo contratual público, a Administração Pública pode contratar com entidades da própria Administração, bem como com parceiros privados pessoas jurídicas e físicas. Os processos de seleção, como dito, normalmente envolvem decisões em um procedimento de licitação. Entretanto, no conceito expandido de contratação pública, prefere-se falar justamente em processos de seleção em vez de licitação, uma vez que a Administração Pública brasileira se obriga também mediante convênios, termos de parceria, processos de seleção simplificada e atos discricionários, entre outros.
Processos de controle Decisões relacionadas com o controle da execução orçamentáfiscal ria, do equilíbrio fiscal (limitação de empenho, limites de gasto com pessoal, etc.) e outras matérias relacionadas a orçamentos públicos. É importante ressaltar que as questões orçamentárias, no Brasil, não se restringem apenas à construção do orçamento: faz parte do orçamento também o acompanhamento da realização da receita e das despesas, o que implica a comparação, a todo instante, do orçamento em lei com o orçamento em execução. Processos de seleção São decisões cuja função é a formação das obrigações contrade direitos e obriga- tuais, como o edital, o contrato, os aditivos e as autorizações. ções contratuais pú- Não se fala simplesmente em formação do contrato porque o blicas contrato público é um processo dinâmico, em que as obrigações vão surgindo e sendo modificadas, dado o princípio da mutabilidade contratual administrativa. De formação do orça- Não há identificação com a fase de planejamento orçamentário. mento É evidente que a fase de planejamento orçamentário compreende a elaboração do orçamento. A formação do orçamento continua mesmo depois de promulgados o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes e Bases e a Lei Orçamentária Anual, via a constante adaptação à realidade das necessidades públicas mediante a abertura de créditos adicionais. De planejamento As diversas decisões unificadas e relacionadas com a construção do planejamento administrativo, como os planejamentos dos serviços públicos (exemplo: linhas de ônibus) e obras públicas. De satisfação das con- Decisões relacionadas com o pagamento tanto por parte do potrapartidas públicas e der público (pagamentos simples, subsídios) como por parte do privadas privado (outorga). De execução e acom- Durante todo o processo de contratação, a Administração Púpanhamento da con- blica observa seus próprios atos, avalizando, homologando e tratação pública certificando a tomada de decisões por parte de outros órgãos da própria Administração Pública, o que inclui, por exemplo, a verificação de realização das obras e pagamentos. De controle adminis- Os processos serão a todo momento (isto é, previamente, contrativo comitantemente e posteriormente) objeto de observação de outras estruturas administrativas, diferenciadas das que tomaram a decisão originária, configurando o que se comumente se chama de controle externo. Eventualmente, as decisões serão substituídas por outras ou simplesmente extintas, como no caso das tomadas pelo Tribunal de Contas.
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Esses processos adquirem densidade a partir de diferentes enlaces. Isso quer dizer que as decisões de cada unidade processual estão conectadas com outras fundamentais do sistema jurídico, de modo que as decisões, as unidades e todo o processo de contratação pública só irão adquirir juridicidade plena a partir da satisfação argumentativa dessas conexões. A depender do regime jurídico, o não preenchimento de alguma dessas conexões pode levar à nulidade da decisão (ou seja, uma decisão que ordena que outra decisão seja desconsiderada), do processo inteiro ou da contratação pública. Tais conexões configuram-se em argumentos para verificação da própria idoneidade da contratação. Assim, os conceitos apresentados a seguir apresentam dupla face: são conexões necessárias para a validade dos processos de contratação pública, como também são considerados elementos de argumentação para verificação da própria idoneidade da contratação pública. 3.6. Argumento do bom governo (ou boa administração) De acordo com o argumento do bom governo (ou boa administração), antes de propriamente referir o porquê seria um ponto fundamental a ser utilizado para o controle dos atos corruptivos, para Gil (2013), existiria uma distinção sobre direito ao bom governo e à boa administração pública, em que basicamente trata o bom governo como as aspirações da sociedade, enquanto o direito à boa administração pública está, de certa forma, delimitado pelo dever de realização das políticas públicas e guarda submissão ao direito, às determinações legais ao qual está vinculado. Contudo, para fins deste estudo, será utilizada a denominação de bom governo por se considerar ainda mais ampla para se referir a controle de corrupção. Pode-se dizer que é relativamente novo na seara doutrinária do direito administrativo o direito ao bom governo, embora uma investigação mais aprofundada mostrará que suas origens estão na ideia de bem comum e viver bem, por exemplo, podendo remontar a pensadores como Aristóteles e Tomás de Aquino. Na verdade, dos gregos ao Estado Contemporâneo, da sua maneira (ou seja, em consonância com sua realidade histórica), o fim que justifica a existência de uma organização política em sociedade é o chamado bem comum (GIL, 2011). Conforme ensina Arana Muñoz (2006), o direito ao bom governo assume novos e importantes contornos com sua configuração jurídica no art. 41 da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, porque passa de uma aspiração meramente programática para se converter em um direito fundamental. Identifica ainda o autor uma série de princípios e posições jurídicas-subjetivas dedutíveis do direito fundamental à boa administração pública, bem como a vinculação estatal a uma ordem objetiva de valores, implicando uma teoria de deveres estatais à realização da boa administração que podem ser plenamente invocáveis pelos cidadãos frente à administração e à jurisdição. Araña (2006) entende que governo e administração pública não podem reduzir-se a meras articulações de procedimentos; devem, em seu agir, priorizar a preeminência da pessoa humana e de seus direitos, para que os poderes públicos devem se subordinar des-
providos de qualquer despotismo ou autoritarismo. Nesse sentido, para o autor, governo e administração pública são, acima de tudo, finalidades éticas, o que acaba impondo uma série de deveres objetivos a serem observados pelo homem público. Para Araña (2006, p. 59): “En ningún sitio es más cierto que en la politica que el hombre es la medida de todas lãs cosas, en tanto en cuanto lãs acciones políticas tienen valor en na medida que valen para o dessarrollo humano”. Por tais motivos, não restam dúvidas de que o direito ao bom governo é um argumento destinado ao controle dos atos corruptivos porque está conectado ao direito fundamental de um cidadão em obter a realização do interessa público e todo o ato corruptivo, contrário ao que se espera de uma administração voltada ao interesse público. 3.7. Argumento dos direitos fundamentais Haja vista que, pela teoria dos direitos fundamentais largamente difundida e contemplada nas Constituições ocidentais, os poderes estatais encontram-se vinculados à sua realização, cita-se o argumento dos direitos fundamentais. Logo, tratar da realização de direitos fundamentais é concretizar a democracia, pois não se concebe hoje forma Estatal que não seja destinada à plena realização desses direitos. Assim, caso o processo de contratação pública, ainda que agindo em conformidade com a legalidade formal, estiver desrespeitando ou não atuado no sentido de máxima efetivação dos direitos fundamentais, pode-se estar diante de uma causa passível de anulação ou de controle do ato administrativo. 3.8. Argumento da economicidade e argumento do custo-benefício O argumento da economicidade encontra respaldo na Constituição e nas normas infraconstitucionais, a exemplo da Lei nº 8.666; dele, extrai-se o dever da administração pública de contratar com a oferta do menor preço, viabilizando a economia financeira para a realização de outras demandas destinadas à realização do interesse público. Contudo, o argumento da economicidade não pode estar desconexo do argumento do custo-benefício, pois, na realização do interesse público, não apenas a oferta do menor preço pode ser a mais vantajosa ao olhar de outras perspectivas. Por exemplo, a administração pública realiza a compra de equipamentos com o critério do menor preço, contudo eles podem ser mais custosos na questão da poluição ambiental, ou no uso de energias, etc. No caso em tela, a administração também guarda dever de preservação do meio ambiente, por isso o melhor preço deverá também ser observado numa realização de custo-benefício sob a ótica de outros direitos envolvidos.
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3.9. Argumento da eficiência O argumento da eficiência, que aparece numa série de dispositivos infraconstitucionais e como princípio constitucional da administração pública, guarda relação com o dever de otimização dos serviços, em uma relação de quantidade/qualidade dessa prestação, a fim de se obterem melhores resultados com menores esforços. Contudo, em caso de eficiência, seu conteúdo não é menos polêmico, conforme Bitencourt (2013, p. 323-324):
Sobre eficiência, o método que gera o melhor resultado é considerado o mais eficiente, mas não é uma tese suficiente, pois alguns elementos podem ser parâmetros de avaliação, mesmo que os objetivos iguais sejam atingidos. A execução de um empreendimento para usar a mão de obra desocupada pode ter maior eficiência que outra se, por exemplo, não for poluente; porém, os dois métodos podem gerar o pleno emprego. Então, a avaliação de eficiência vai depender, em algumas situações, dos recursos que não estejam retamente ligados às expectativas sobre os meios de realização de determinado dado e, sim, das questões que eventualmente nem foram analisadas ou mesmo apenas marginais. Por fim, o que dificulta o conceito de eficiência é a definição da relação baseada em termos econômicos entre investimentos e resultados. Boa parte da doutrina trata da relação da eficiência sob o aspecto da economicidade; o problema é que os conceitos de custo não podem ser tomados em sentido absoluto, pois não se trata só de verificar a proporcionalidade de determinada política em termos de custo-benefício, mas de estabelecer parâmetros comparativos entre diferentes medidas, todas proporcionais mais ou menos uma avaliação do velho “o barato que sai caro”.
Certo é que, por mais complexo que tal conceito possa se mostrar, ele também se mostra apto para ser utilizado no controle dos atos corruptivos na contratação pública. 3.10. Argumento do interesse público O argumento do interesse público é debatido à exaustão no campo do Direito Administrativo. Se a contratação pública deve estar vinculada às decisões legislativas e administrativas, as quais, em um primeiro momento, à representação do interesse público, nem sempre isto será verdade, posto que é necessário estabelecer um parâmetro de crítica dessas mesmas decisões. Assim, mesmo diante da vagueza dos termos interesse público, é evidente que este vai estar oposto à utilidade individual. A contratação não pode servir a benefícios individuais, a não ser que sejam simétricos e regidos por uma ideia de igualdade. 3.10.1. Classificação Embora não se tenha aqui a pretensão de trazer todo o debate acalorado dos administrativistas acerca da conceituação de interesse público, cumpre apenas uma referência
no tocante à abordagem do tema mediante Hachem (2011), ao trazer uma categorização, em face das diferentes formas que o termo é utilizado de acordo com duas noções de direito administrativo. A primeira se refere a um interesse público em sentido amplo, considerado o interesse protegido em sentido genérico e por todo ordenamento jurídico; logo, contrariando a norma definida pelo sistema jurídico, haveria uma violação do interesse público em sentido amplo. Já o tratamento do interesse público em sentido estrito se relaciona a situações que, estando presentes, autorizam a administração pública a agir; porém, para se revestir de validade, o ato administrativo (ação da administração pública) praticado necessita desse interesse público qualificado. Dessa forma, pode ser assim explicado (HACHEM, 2011, p. 377-378): Diz respeito ao interesse da coletividade em si considerada (interesse geral), que pode, no caso concreto, prevalecer sobre interesse específicos (individuais e coletivos), igualmente protegidos pelo ordenamento e definidos em termos de ordenamento positivo; (b) deve ser identificado concretamente pelo Poder Público, nas hipóteses em que a norma jurídica exigir um interesse público qualificado para habilitar a sua atuação, através das seguintes formas: (i) explicitamente, quando se tratar de interesse público como conceito legal; (ii) implicitamente, mediante a atribuição de uma competência discricionária; (c) quando utilizado para embasar juridicamente a ação administrativa, impõe motivação expressa do ato administrativo, com exposição dos fatos e fundamentos jurídicos que ensejam sua prática, ficando o ato submetido a posterior controle jurisdicional para verificar a existência efetiva do interesse público; (d) funciona como condição positiva da validade de atividade estatal, pois exige que haja um interesse público especial para autorizar a administração pública a manejar determinadas prerrogativas, sem o qual a prática do ato não estará permitida.
Nesse sentido, parece que a exposição através da divisão entre interesse público em sentido lato e em sento estrito torna mais clara a forma de vinculação e os deveres do gestor no tocante à necessidade de observar o interesse público e torna ainda mais amplo o controle da administração pública mediante o argumento do interesse público. 3.11. Argumento da legitimidade da contratação pública Outro argumento está relacionado à legitimidade da contratação pública. Conforme explicitado no art. 71 da Constituição Federal, é permitido aos órgãos de controle da própria Administração Pública, notadamente Tribunais de Contas, julgar a contratação pública a partir de um critério de legitimidade. Evidentemente, o conceito não pode ser assimilado ao conceito de interesse público, devendo possuir conteúdo próprio. Esse conteúdo, ao que parece, está conectado à justiça da contratação. Assim, somente contratações que privilegiem a liberdade e a igualdade entre as pessoas serão permitidas. Toda decisão terá de ser tomada pelo agente e pelo órgão competente. O ordenamento jurídico, para fins de, ao mesmo tempo, fomentar que decisões sejam tomadas, mas que estejam sob certo nível de previsibilidade para a formação de expectativas nor-
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mativas, apresenta determinados programas normativos com um perfil curioso. Trata-se das normas de competência, que são decisões sobre decisões, isto é, decisões que indicam tanto a forma pela qual uma decisão será tomada como também o conteúdo temático e mínimo da decisão. Assim, além da geração de expectativas, diminui-se a possibilidade de superinformação, ou seja, a ideia de que determinado órgão teria de decidir sobre tudo, o que seria paralisante. Nesse sentido, apresentam-se as palavras de Reck (2011, p. 70-71): A competência é uma espécie de comunicação que tem por função estreitar o campo de decisões possíveis de determinados órgãos. A noção de competência leva a uma comunicação cujo enlace é, precisamente, evitar que um determinado órgão tenha de decidir tudo. A competência permite a especialização dos órgãos e, com isso, diminui a hiperinformação. Por outro lado, a competência não elimina os excedentes de informação das justificativas para o exercício da competência: qualquer razão pode ser mobilizada e deve ser objeto de exame. De outra banda, a competência tem uma função de ligação: a comunicação competência opera para formar a ligação entre a decisão tomada e a especialização do órgão. Assim, é um elemento de justificação. Ao se questionar por que determinada decisão foi tomada, a competência vai servir como uma razão, posto que seria uma função daquele órgão em específico. A competência é, ela mesma, uma comunicação do tipo jurídico e é produzida pelo próprio Direito. Neste sentido, trata-se de uma prestação do sistema jurídico ao sistema da organização: empresta-lhe o sentido de condicionantes para a ação. A competência não só seleciona as possibilidades de decisões, mas também o tipo de decisões, isto é, delimita se a competência será exercida por política pública, por serviço público, e assim por diante. Do mesmo modo, a competência serve de legitimação para o tipo de decisão produzida pelo órgão. Se a comunicação/decisão produzida pelo órgão.
Se, como dito, a competência não só seleciona possibilidades de decisões, mas também define o tipo de decisão, a identificação dos órgãos competentes é imprescindível para o tipo de decisão que se espera do órgão, bem como o tipo de decisão que, em função de sua competência, o órgão estará legitimado a tomar. Esse é o motivo pelo qual o argumento da competência deve estar conectado às possibilidades de controle acerca dos atos corruptivos. A legalidade se traduz em uma das conquistas civilizatórias das mais importantes, representa a ideia de uma comunidade que atua sobre ela mesma de forma igualitária, uma vez que se obedece à vontade da lei – criada mediante a atuação de representantes e, portanto, fruto da autonomia –, e não à vontade impessoal de um agente administrativo. A legalidade é observada modernamente como uma rede de diversos programas normativos, os quais incluem os princípios e as regras. Não se trata mais apenas de obedecer à lei de regência de determinado instituto de Direito Administrativo (por exemplo, a Lei de Concessões e Permissões), mas de verificar o sentido formado pela reunião em rede das diversas referências legais. A finalidade também é um conceito-chave na tradição do Direito Administrativo. Ainda que seja de difícil identificação em situações concretas, o conceito pelo menos é simples: para cada espécie de contratação pública, há uma finalidade. O desvio da finalidade compromete a contratação. É evidente que, diante dos fenômenos comunica-
tivos emergentes, a finalidade terá de ser construída argumentativamente caso a caso e a partir do cotejo entre as diversas referências do ordenamento. Conceito parente e assemelhando à finalidade é o de causa. Trata-se de um conceito do Direito Civil que reside no campo da teoria dos contratos e foi recentemente incorporado ao ordenamento nacional pelo Código Civil de 2002. Por causa, entende-se os motivos determinantes da contratação, o que deu início ao processo. Depois de verificado que a causa do contrato é uma patologia corruptiva, abrem-se as portas para a nulificação do ato e, consequentemente, a responsabilização administrativa e jurisdicional. Tais argumentos serão evidenciados individual e coletivamente na exposição de um estudo de caso, pois os casos concretos fornecerão subsídios para observar as fases em que ocorreram a prática de atos corruptivos, bem como os argumentos que foram ou poderiam ter sido utilizados para exercer o controle de ato. Assim, o estudo do caso se mostrará adequado para o enfrentamento do problema a partir das categorias ora apresentadas.
Considerações finais Este artigo não pretende obter conclusões, mas delinear premissas para compreender a contratação pública como um processo, estabelecendo pacto semântico sobre o conceito de corrupção que serve a este estudo, bem como esclarecer o porquê da metodologia de estudo de caso eleita para identificar os momentos da contratação pública que se encontram mais expostos às patologias corruptivas para, a partir da verificação dos argumentos destinados ao controle, possibilitar maior amplitude no controle jurídico e social. As categorias estabelecidas como a distinção entre fases, processos e argumentos, ainda que provisórias, servem para agregar complexidade à observação do processo de contratação pública, possibilitando maior exposição dos momentos passíveis de controle dos atos corruptivos. No tocante às patologias corruptivas, este esquema de observação é de utilidade evidente. A diferenciação em processos permite maior complexidade de observação acerca de quais decisões podem ser suscetíveis de corrupção, permitindo que se construa um regime jurídico em que, a depender da gravidade do ato corruptivo, ou a decisão tomada isoladamente é nulificada ou o processo é tomado isoladamente ou, inclusive, o todo da contratação pública. Ao mesmo tempo, a pluralidade de argumentos aumenta a capacidade analítica de observação e as possibilidades de detecção e controle da corrupção. Para tanto, o estudo de caso se mostra o mais adequado para aplicação das categorias descritas – pois é no caso concreto que poderão se evidenciar as fases em que ocorreu a prática de atos corruptivos e os argumentos que foram ou poderiam ter sido utilizados para exercer o controle do ato.
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CONTROLE DO NEPOTISMO NA CONTRATAÇÃO PÚBLICA A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS CRITÉRIOS DE ACESSO A CARGOS PÚBLICOS NO BRASIL: ABORDAGEM CRÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL36 Caroline Müller Bitencourt Janriê Rodrigues Reck
Introdução O tema que o presente trabalho busca analisar passa por uma acalorada discussão jurisprudencial envolvendo as possíveis interpretações relacionadas à edição da Súmula Vinculante nº 13 do STF, sobretudo no tocante à sua extensão quanto a cargos políticos, ocupantes então pelos chamados agentes políticos. Não há como tratar de Direito Administrativo e não o interpretar pelo prisma de seus princípios enumerados no art. 37 da Constituição. Assim, qualquer análise passa não pela “vontade do legislador” quando da edição normativa (escola hermenêutica há muito já criticada no direito contemporâneo), mas baliza a aplicação da norma vigente a partir de suas diretrizes principiológicas. Diz-se isso, pois não há como analisar o tema sem enaltecer a importância do princípio da moralidade ao direito administrativo também como uma forma de controle da ética pública. De tal sorte, entende-se que a vaga ideia de exegese literal do texto – haja vista que não se trata da norma, pois é fruto da ação do intérprete sobre o texto – não pode mais ser a única bandeira para se extrair a norma de um texto legal, pois sempre o texto está inserido em um contexto interpretativo. Por esse motivo, ao analisar a Súmula Vinculante nº 13 e o pseudoacordo que existiria sobre sua aplicabilidade, propõe-se um alargamento de seus horizontes interpretativos à luz de uma postura hermenêutica e discursiva consensual sobre a interpretação constitucional, o que culmina em uma crítica à boa parte da postura da jurisprudência brasileira. Tem-se como problema central verificar se uma interpretação reducionista do princípio da moralidade no âmbito da administração pública pode contribuir para o favorecimento às práticas contrárias à boa administração pública, tal como ocorre no caso da interpretação da Súmula Vinculante nº 13 do STF. Ainda, a partir de uma interpretação constitucional que considere a hermenêutica e a formação discursiva da interpretação, podem ser analisados os argumentos a serem enfrentados como forma de reforçar a interpretação que a Súmula Vinculante nº 13 sobre comportar também ocupantes de cargos políticos. Artigo fruto das investigações desenvolvidas no grupo de estudos sobre patologias corruptivas no eixo de investigação sobre corrupção e contratação pública. 36
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A proposta segue em observar como a moralidade administrativa, a imparcialidade e, principalmente, os valores republicanos que devem ser refletidos em toda vivência constitucional podem contribuir para o controle ético da administração pública ao propiciar uma interpretação mais “correta” nos moldes da hermenêutica e da formação discursiva da Súmula Vinculante nº 13 do STF, culminando em uma crítica de como a jurisprudência brasileira, muitas vezes de forma controvertida e simplista, não abarca a devida complexidade que a temática da corrupção exige, para efetivamente aperfeiçoar os meios de combate e controle a esse fenômeno mutante e de várias faces. Para tal tarefa, o presente artigo busca primeiramente discutir a importância da autonomia do princípio da moralidade como comando autoaplicável no ordenamento brasileiro, para, a posteriori, enfrentar o contexto de criação e aplicação da Súmula Vinculante nº 13. Também será discutida a interpretação constitucional a partir da hermenêutica e da ética discursiva. No último tópico, procura-se elencar os argumentos favoráveis à interpretação extensiva da figura do nepotismo a cargos políticos, centrando-se em uma leitura do direito como fenômeno interpretativo, nos moldes de realização dos valores republicanos. 2. Dois pesos duas medidas: contextualização do problema ante a importância da moralidade como princípio republicano e constitucional Primeiramente, importa referir a importância que assume neste trabalho à discussão doutrinária e jurisprudencial o conteúdo do princípio da moralidade administrativa. Trata-se da Súmula Vinculante nº 13 do STF, editada após uma série de decisões do Supremo que giravam em torno da proibição da nomeação de parênteses para cargos comissionados. Os críticos da postura do STF entendiam tratar-se de uma postura “criativa” ou mesmo “ativista” ao esculpir uma norma não expressa pelo próprio Constituinte na redação do art. 37 e incisos, que estão assim estabelecidos: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
[...] XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.
Apenas para contextualizar tais distinções no âmbito da doutrina, vale observar a concepção de agentes políticos exposta por Bandeira de Mello (2012, p. 251): Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados Federais e estaduais e os vereadores.
Também é essa a postura conceitual adotada pela doutrina de Di Pietro (2013, p. 587), ao entender que os cargos políticos estão conectados com típicas atividades de governo: “a forma de investidura é a eleição, salvo para os Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação”. Das referidas doutrinas colacionadas e da leitura dos dispositivos constitucionais, seria possível resumir a forma de provimento da seguinte maneira: aos cargos e empregos públicos é observada a nomeação mediante concurso público; as funções públicas podem ser preenchidas sem concurso público no caso de função em comissão, cujo critério é de natureza política (pois é de livre provimento, e os agentes políticos podem alcançar o cargo por meio de eleição ou, em alguns casos, por livre nomeação do eleito, que também é uma forma de livre provimento ante a natureza política do cargo em questão). A questão estaria também centrada na vinculação e na discricionariedade na nomeação desses funcionários em sentido lato. Não há discricionariedade que não se curve à observância dos princípios constitucionais que buscam esculpir os interesses públicos. A expressão “livre nomeação” disposta no inciso II passou a ser entendida por parte dos gestores como uma autorização legal – ante a total discricionariedade em suas nomeações, advogando que, para exigência de restrições para nomeação desses cargos, de-
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veria existir uma lei restringindo seu alcance. Tal situação foi enfrentada na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 1237 (que mais adiante será objeto de investigação), trazendo em seu bojo a refutação de tal tese, a partir da autonomia do princípio da moralidade e impessoalidade, conforme manifestação do Ministro Marco Aurélio (2006, p. 03): Os princípios que estão insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal têm uma eficácia própria, eles são dotados de uma força própria, que podem ser imediatamente aplicados. E eu diria até mais: sem um retorno às origens técnicas da diferenciação entre o princípio e a norma, que hoje, na perspectiva da Suprema Corte, esses princípios revestem-se da mesma força, tanto isso que, em precedente recentíssimo que julgamos aqui neste Pleno, nós aplicamos um desses princípios com a força efetiva de uma norma constitucional, e, portanto, esse princípio pode, sim, ser aplicado diretamente, independentemente da existência de uma lei formal.
Na doutrina de Humberto Ávila (2006, p. 38), destaca-se que “o princípio da moralidade administrativa estabelece um estado de confiabilidade, honestidade, estabilidade e continuidade nas relações entre o poder público e o particular, para cuja promoção são necessários comportamentos sérios, motivados, leais e contínuos.” Contudo, tal autonomia tem recebido diferentes associações na doutrina brasileira e, como será verificado, apesar da proclamada autonomia no caso da desnecessidade da lei para impedir determinadas nomeações que atentem à boa administração pública, esta não foi a interpretação quanto a enquadrar os casos de nepotismo ocorridos anteriormente à edição da Súmula nº 13 e no caso de condenar, por improbidade administrativa, os atos violadores da moralidade. Ou seja, dois pesos e duas medidas. A última situação exposta goza de grandes adeptos na doutrina e na jurisprudência brasileira, que segue no seguinte sentido: “É necessário, pois, para configurar ato de improbidade, que o agente possua a intenção de praticar o ato ilícito, ou seja, haja com dolo” (HARGER, 2014, p. 194). Ainda conforme Harger (2014, p. 195), é verificado que
para imputar a responsabilidade civil ao agente público, dando origem ao dever de indenizar, a Constituição Federal exige a ocorrência de dolo ou culpa. Partindo-se do pressuposto de que o ordenamento jurídico exige condições mais graves para a aplicação de medidas mais severas, é de se supor que se exija para a aplicação de penas tão aflitivas quanto as previstas para a improbidade administrativa mais do que aquilo que costumeiramente se exige para as simples indenizações. Essas constatações são importantes porque o legislador federal, além de atuar fora de sua esfera de competência, instituiu no art. 10 da Lei n° 8.429/92 uma modalidade culposa de improbidade. Ao assim
ADC proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) em prol da Resolução nº 07/2005 do Conselho Nacional de Justiça. Ato normativo que “disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências”. 37
fazê-lo, contudo, feriu a Constituição federal, devendo a expressão culposa prevista no referido artigo ser considerada inconstitucional. Os artigos 9° e 11, por sua vez, devem sofrer uma interpretação conforme a Constituição, por intermédio da qual somente se punam as modalidades dolosas dos ilícitos que instituem.
Para o autor (2014, p. 195): (...) Assim, a conduta de um agente público pode ir contra o princípio da moralidade, no seu estrito sentido jurídico-administrativo, sem, contudo, ter a pecha de improbidade, dada a ausência de comportamento desonesto – atributo, esse, que distingue a espécie (improbidade) do gênero (imoralidade). Se assim é, torna-se difícil, se não impossível, excluir o dolo do conceito de desonestidade e, (sic) consequentemente, do conceito de improbidade, tornando-se inimaginável que alguém possa ser desonesto por mera culpa, em sentido estrito, já que ao senso de desonestidade estão jungidas as (sic) ideias de má-fé, de deslealdade, a denotar presente o dolo.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu – também em polêmico acórdão – que o ato involuntário de má gestão do agente público não é ato de improbidade: o ato de determinado agente público que age de forma atabalhoada, negligente não é necessariamente um ato de improbidade; ele não é um corrupto, um desonesto, no sentido técnico do termo. Esse acórdão é interessante: nos casos de aplicação, diga-se, que provocou certo prejuízo, uma má gestão de determinado governante, o STJ entendeu que, se está comprovado que não houve má-fé ou dolo, intenção de causar dano e não houve dano do ponto de vista patrimonial, a “simples” má gestão do agente público não configuraria ato de improbidade. Isso é muito temerário sob a ótica da proteção da gestão dos interesses públicos: estabelecer uma marcação extremamente rígida e dizer, a partir desse momento, que se considera existente ou não um ato de improbidade. É claro que, in dubio, sugere-se que, aqui, seja pro societate mesmo (FIGUEIREDO, 2003). Ante o exposto, de acordo com Figueiredo (2003), os atos de improbidade administrativa que importam violação de princípio constitucional administrativo exigem, para sua configuração, os seguintes requisitos: • ação ou omissão violadora de princípio constitucional regulador da Administração Pública; • comportamento funcional ilícito denotativo de desonestidade, má-fé ou falta de probidade do agente público; • ação ou omissão funcional dolosa; • não decorrência da transgressão de princípio constitucional, enriquecimento ilícito do agente ímprobo ou lesão ao Erário. Reduzir o dever de boa administração e respeito à moralidade a intenção do agente, no sentido que basta a ele comprovar que agiu de boa-fé para se eximir de possíveis responsabilidades à lesão a interesse público, é no mínimo atribuir um direito excessivo ao erro. Sabe-se que os demais institutos de direito administrativo (como, por exemplo,
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a estrita legalidade) procuraram proteger de todas as formas imputando aos gestores deveres formais e objetivos. Entender que má gestão não configura improbidade é, de certa forma, abandonar a antiga concepção que o administrador não é o senhor absoluto da atividade a qual lhe foi incumbido, não é o titular e ainda menos o proprietário. Di Pietro (2012, p. 111) também se mostra crítica nesse sentido: Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna.
Seguem-se as críticas de Leal (2014, p. 99) a tal posição da doutrina e jurisprudência brasileira: De se ver que o âmbito de subjetividade que a moral contém implica não se tratar apenas de saber se é ou não legal determinado ato de gestão pública, mas se ele está ou não em consonância com os objetivos, finalidades e princípios, constitucionais e infraconstitucionais, que informam a Administração. A finalidade do controle da moralidade, assim, é fundamentalmente assegurar que esteja sempre de acordo com os vetores axiológicos e vinculantes que sempre impõem o interesse público.
Ainda segundo ele (2014, p. 105): [...] não há como se aceitar a orientação normativa, jurisprudencial e doutrinária de que a má gestão pública provocada por despreparo de agentes públicos, mesmo que transgressora de princípios da Administração, não poderá ser considerada improbidade para os fins de LIA.
Posições como essa provocaram uma desvinculação – no sentido de que mera ilegalidade não configura improbidade –, sustentaram o polêmico julgado que tratou da configuração de nepotismo no Brasil. Tal julgamento do REsp 1.193.248-MG, que causou estranheza e desconforto aos defensores da autonomia do princípio da moralidade administrativa como máster e balizador da administração pública – foi o julgamento temerário do STJ sobre improbidade administrativa. No acórdão, defendeu-se a ideia de que a improbidade administrativa por nepotismo só se configura depois da Súmula Vinculante nº 13 do STF. Quer dizer que, antes, não era violação ao princípio da moralidade administrativa (...) porque o gestor não considerava que seu ato era imoral (embora a Súmula nº 13 atestou que o contrário). Em outros termos, apesar de ter descumprido o princípio da moralidade administrativa, como não havia súmula que manifestasse a posição do Supremo, não poderia ser enquadrado como improbidade face ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992.
Decisão: Não configura improbidade administrativa à contratação, por agente político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa. REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014. Importante
destacar a incoerência dos diferentes discursos que envolvem exatamente a mesma problemática, ou seja, discutir a incidência da autonomia do princípio da moralidade insculpido no art. 37, que ora, por ser autônomo, não necessita de descrição normativa de sua conduta, ora, para configurar a conduta (no caso nepotismo), só poderia ocorrer depois de reconhecida então pelo STF a partir da sua súmula como imoral. Essa mesma incoerência discursiva será observada na discussão jurisprudencial que define a aplicação da Súmula Vinculante nº 13 do STF.
3. Caminho percorrido até a edição da Súmula Vinculante nº 13 e sua possível interpretação pelo próprio Supremo Tribunal Federal Aqui, pretende-se abordar os paradigmas que corroboram para edição da Súmula Vinculante nº 13, a fim de levantar os principais argumentos que justificam, a partir do próprio discurso do Supremo, a crítica que a ser construída. Em verdade, a pretensão de sofisticar seus argumentos em torno da figura dos “cargos de confiança” e da “natureza política” criou um verdadeiro círculo retórico, buscando-se desesperadamente diferenciar os referidos cargos como se fosse possível separar os elementos “confiança” e “natureza política”. 94
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A Constituição comunica algo. De todo modo, esta seção tem por intento investigar algumas contribuições da jurisprudência para a o desenvolvimento do tema. Trazem-se à tona as decisões do ADI nº 1.521-4 RS, Mandado de Segurança nº 23.780-5 MA, ADC nº 12, RE nº 579.951 RN, cuja ordem é justificada a partir da cronologia. Primeiramente, discute-se a ADI com pedido de suspensão liminar, proposta pelo Procurador Geral da República, a parir de representação, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º a 7º da EC nº 12/1995, que alterou o art. 20 da Constituição Estadual. Eis que o ponto central da discussão eram justamente o parágrafo 5º do art. 1º e seus incisos, que impediam a nomeação de parentes, cônjuges, companheiros, consanguíneos ou afins, até segundo grau, de inúmeros cargos, como governador e vice, secretários de estado, desembargadores, procuradores de justiça, conselheiros do tribunal de contas, entre tantos outros. São os principais fundamentos de arguição de inconstitucionalidade:
Embora certamente tal ADI repercuta no âmago de sua decisão, a questão de que não haveria livre nomeação, no sentido de que toda nomeação estaria vinculada a princípios como moralidade, imparcialidade e eficiência, o debate sobre a impossibilidade de nomear para cargos em comissão funcionários de carreira que guardassem os impedimentos constantes no parágrafo 5º, acabou assumindo importância tão grande quanto o debate do nepotismo em si. Também se discutiu o excesso legislativo ao prever a possibilidade de extinção dos cargos que não respeitassem as proibições no tocante à sua nomeação, bem como o excesso de previsão dos cargos que se enquadrariam na figura do nepotismo. Em outras palavras, o debate não se centrou apenas na questão do nepotismo em si, mas também nos desdobramentos que teria com a nova edição normativa, como a impossibilidade de nomear para cargos comissionados os funcionários públicos de carreira que se enquadrassem neles. Pelas inúmeras questões postas em sede de questionamento de constitucionalidade, impossível extrair dessa decisão um único fio condutor para verificar uma interpretação do Supremo sobre a forma de configuração do nepotismo quanto a cargos em comissão e cargos políticos. Outro caso paradigma no trato do tema do nepotismo no Brasil foi o Mandado de Segurança nº 23.780-5, envolvendo um cargo de confiança do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) 16ª Região ocupado por uma servidora pública da Secretaria de Educação do Maranhão. Nessa situação, a funcionária nomeada era irmã do vice-presidente do TRT 16ª. No polo ativo, estava a servidora Terezinha de Jesus Cunha Belfort e no polo o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) e o Juiz Presidente do TRT da 16ª Região, como pedido do mandado estava a anulação do ato que a exonerou de cargo em comissão e o pedido de reintegração. Eis a ementa da decisão: MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para o cargo em comissão do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera de poder. Mandado de Segurança denegado38.
No caso em tela, os debates giravam em torno se as orientações do TCU que impediam no âmbito da Justiça trabalhista estariam nos moldes dos princípios constitucionais e eram legítimas sob a ótica formal. Nessa circunstância, a regra em questão dizia respeito à impossibilidade de nomeação em cargos em comissão, de cônjuges ou parentes consanguíneos ou afins, até o terceiro grau, de juízes em atividade ou aposentados há menos de cinco anos, exceto em se tratando de servidor titular de cargo público de provimento efetivo de juízo ou tribunal, ou seja, as leis ordinárias que regulam a criação dos tribunais vedam expressamente tais nomeações. Houve, ainda, um questionamento quanto à
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS 23.780-5/MA,Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dj. 28.09.2005. p. 03.
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legitimidade do TCU para apreciar esses casos, de modo que o mandamus foi denegado. Lembra-se de que não são todos os tribunais e poderes que possuem legislação impedindo expressamente tal conduta nesse ponto em que o debate se ampliou. O deslinde da questão na ótica do relator Ministro Joaquim Barbosa (BRASIL, 2005, p. 116): “Ademais, valem observar que a proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidor público é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda Administração Pública em qualquer tarefa.” Os outros dois casos paradigmas foram julgados na mesma sessão (ADC nº 12 e RE 579.951 do Rio Grande do Norte). Resumidamente, a ADC nº12 tinha como objeto a discussão da Resolução nº 07/2005 do CNJ que disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências. A ação foi proposta pela Associação dos Magistrados e tinha os seguintes fundamentos do pedido: I - o Conselho Nacional de Justiça - CNJ tem competência constitucional para zelar pela observância do art. 37 da Constituição e apreciar a validade dos atos administrativos praticados pelos órgãos do Poder Judiciário (inciso II do § 4º do art. 103-B da CF/88); II - a vedação ao “nepotismo” é regra constitucional que decorre dos princípios da impessoalidade, igualdade, da moralidade e eficiência administrativa; III - além de estar subordinado à legalidade formal, o Poder Público fica adstrito à juridicidade, conceito mais abrangente que inclui os comandos diretamente veiculados pela CF; IV - a Resolução nº 07/2005, do CNJ, não prejudica o necessário equilíbrio entre os Poderes do Estado — por não subordinar nenhum deles a outro —, nem vulnera o princípio federativo, dado que também não estabelece vínculo de sujeição entre as pessoas estatais de base territorial.
O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ADC e, por maioria, emprestou interpretação conforme a Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo “direção”, constante dos incisos II, III, IV e V do artigo 2° da Resolução n° 07/2005 do CNJ. Mais importantes do que o resultado da ADC foram os debates que se seguiram sobre a configuração do nepotismo no Brasil e sua aplicabilidade, como forma de homenagear a moralidade administrativa. Entre os debates, vale ressaltar o voto da Ministra Cármen Lúcia, para quem, há tempos, o nepotismo é conduta que necessita ser extirpada da sociedade brasileira, pois, infelizmente, desde a colonização e o império insistem os gestores em cometer tais prá-
ticas. Tal conduta proibida decorre da obrigatoriedade do respeito à moralidade, não necessitando de norma infraconstitucional para sua regulação em face da forma normativa dos princípios constitucionais (STF, 2006, p. 19). Parafraseando Pimenta Bueno (1958), destaca (STF, 2006, p. 21): A admissão dos cidadãos nos cargos públicos, sem outra diferença que não seja de seus talentos e virtudes, é uma bela e lógica consequência, da igualdade perante a lei. Não são, pois, as condições de nascimento, as distinções ou prejuízos aristocráticos, e sim a capacidade, as habilitações, o mérito pessoal, que dão a preferência aos cargos públicos; é uma conquista preciosa da civilização e da justiça, que produz importantes resultados. Primeiramente, é óbvio que os empregos, que os serviços públicos, não podem ser bem desempenhados senão pela capacidade, pelos talentos e virtudes; sem isso os negócios sofrerão e a sociedade terá o duplo sacrifício de contribuir para as respectivas gratificações e de ver os seis interesses mal dirigidos, sacrificados. Em segundo lugar cumpre reconhecer que os talentos e a probidade, além das garantias que dão, e serviços que prestam, são forças naturais e de grande intensidade, pois que dispõe de meios, recursos, e de muitas outras forças. A abolição dos privilégios, salva a única exceção dos que forem essencial e inteiramente exigidos por utilidade ou serviços públicos, é uma outra consequência necessária do justo e útil princípio da igualdade perante a lei. Por privilégio em geral, ou na consideração do direito público, entende-se toda e qualquer espécie de prerrogativas, vantagens, isenções ou direitos quaisquer concedidos com exceção da lei comum. Consequentemente o privilégio pode expressar-se por uma das seguintes formas: Ter direito superior ou preferência quando entrar com outros em concorrência.
No entender da Ministra, sequer necessitaria de princípio expresso na moralidade ou imparcialidade para se extrair da leitura de uma Constituição Republicana tal proibição, pois privilégios de ordem pessoal são incompatíveis com os valores cultuados por uma República. Em suas palavras (2006, p. 23): “tudo a demonstrar que os fundamentos constitucionais não permitem o parentesco como fonte ou critério de admissão no serviço público, sequer em cargo dito de confiança, que confiança aí se põe na qualificação do candidato e não na qualidade do nome por ele ostentado”. Destaca-se, aqui, o cargo de confiança. Nota-se que não há qualquer esmero para diferenciar ou categorizá-los, parecendo que o critério é simplesmente refutar qualquer ordem de privilégios pessoais em cargos que não são objeto de ingresso mediante concurso público; logo, aqueles destinados a critérios de mera conveniência política. A confiança, nesse caso, pode estar associada à natureza política do caso. O voto do Ministro Celso Mello (2006, p. 29) também se ocupou em enaltecer o retrocesso social e moral caso a Corte reconhecesse a possibilidade de nomeação de parentes, cônjuges, entre outros, no âmbito da administração pública, indiferente da instância de poder em que eles se encontram: Sabemos todos que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa, que se qualifica como valor constitucional impregnado de substrato ético e erigido à condição
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de vetor fundamental no processo de poder, condicionando, de modo estrito, o exercício, pelo Estado e por seus agentes, da autoridade que lhes foi outorgada pelo ordenamento normativo. Esse postulado, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos, nos quais se funda a própria ordem positiva do Estado. É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle de todos os atos do poder público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que instância de poder eles se situem. A consagração do nepotismo na esfera institucional do poder político não pode ser tolerada, sob pena de o processo de governo - que há de ser impessoal, transparente e fundado em bases éticas - ser conduzido a verdadeiro retrocesso histórico, o que constituirá, na perspectiva da atualização e modernização do aparelho de Estado, situação de todo inaceitável. O fato é um só, Senhor Presidente: quem tem o poder e a força do Estado, em suas mãos, não tem o direito de exercer, em seu próprio benefício, a autoridade que lhe é conferida pelas leis da República. O nepotismo, além de refletir um gesto ilegítimo de dominação patrimonial do Estado, desrespeita os postulados republicanos da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. E esta Suprema Corte, Senhor Presidente, não pode permanecer indiferente a tão graves transgressões da ordem constitucional.
Na sequência, em 2008, ocorreu o julgado o RE nº 579.951, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. Tratava-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte que, julgando apelação em ação declaratória de nulidade de ato administrativo, entendeu não existir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na nomeação de Elias Raimundo de Souza e Francisco Souza do Nascimento para o exercício, respectivamente, dos cargos em comissão de Secretário Municipal de Saúde e de motorista, embora sejam, o primeiro, irmão de vereador, e, o segundo, do Vice-prefeito do Município de Água Nova daquele Estado. A decisão atacada considerou inaplicável a Resolução nº 07/2005 do CNJ ao Executivo e ao Legislativo, assentando que a vedação à pratica do nepotismo no âmbito desses poderes exige edição de lei formal, ou seja, considerou a ilegal a regulamentação por parte do CNJ. O relator do recurso extraordinário, Ministro Ricardo Lewandowski, em seu relatório, deu seguimento aos debates e argumentos que conduziram o julgamento da ADC nº 12, especialmente: a) no tocante à força normativa do princípio da moralidade administrativa, o qual não necessita de lei ordinária que o regulamente; b) ressaltou que uma interpretação literal do art. 37, II e V não pode afastar uma interpretação lógica e teleológica do conteúdo do caput do dispositivo; c) repudiou que os interesses privados se sobreponham ao interesse da coletividade. Assim pode-se resumir o debate (BRASIL, 2008, p. 17): Além de ofensiva à moralidade administrativa, a nomeação de parentes para cargos e funções que não exigem concurso público, como já se viu acima, fere o princípio da impessoalidade e, por extensão, o basilar princípio da isonomia, porque prevalece o nefasto “QI”, o popular “quem indica”, mencionado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto pioneiro sobre o nepotismo, na ADI 1.521/ RS, em que o Plenário indeferiu pedido de medida cautelar para suspender a
eficácia de dispositivos da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que traziam normas vedando a contratação de parentes de autoridades públicas. E no mais das vezes, a nomeação de parentes, dada absoluta inapetência destes para o trabalho e o seu completo despreparo para o exercício das funções que alegadamente exercem, vulnera também o princípio da eficiência, introduzido pelo constituinte derivado no caput do art. 37 da Carta Magna, por meio da EC 19/1998, num evidente desvio de finalidade, porquanto permite que o interesse privado, isto é, patrimonial, no sentido sociológico e também vulgar da expressão, prevaleça sobre o interesse coletivo.
O relatório e, posteriormente, o julgamento conferiram parcial provimento, pois reconheceu-se nulo o ato de nomeação de Francisco Souza do Nascimento (nomeado para o cargo de motorista e era irmão do então vice) e considerou legal a nomeação do agente político Elias Raimundo de Souza, em especial por não ter sido evidenciada a prática do nepotismo cruzado. Destaca-se que, no relatório, não houve maiores discussões sobre natureza dos cargos; aliás, até o final dele, não havia menção a qualquer distinção de como o nepotismo deveria ser observado na figura dos diferentes cargos. Para finalizar o debate que percorreu o histórico da edição da Súmula Vinculante nº 13, logo após o julgamento do RE nº 579.951/RN, o Supremo discutiu demoradamente o nepotismo na nomeação de parentes para cargos políticos não eletivos, pois a Súmula Vinculante que iniciou sua tramitação no mesmo dia do referido julgamento foi aprovada no dia seguinte sem que houvesse qualquer menção expressa sobre a aplicação, ou não, aos agentes políticos. Foi definida a seguinte redação (BRASIL, 2008): A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Nota-se que, apesar de não conterem a preocupação de excluir os cargos públicos,
antes pelo contrário, os debates que antecederam a edição da súmula tratavam de forma genérica o repúdio a qualquer forma de nepotismo em qualquer poder da federação ante sua violação aos valores republicanos e silenciaram deliberadamente acerca da figura dos cargos políticos. O primeiro julgamento relevante após a edição da Súmula Vinculante nº 13, ocorreu ainda em outubro de 2008, sob relatoria da Ministra Ellen Grace, em Reclamação Constitucional nº 6.650-9/PR, em que o então Governador do Paraná Roberto Requião de Mello e Silva nomeou para o cargo de Secretário Estadual de Transportes seu irmão Eduardo Requião de Mello. O relatório e a decisão por maioria foram favoráveis ao reclamante (BRASIL, 2008): (...) Assim, em linha com o afirmado pelo reclamante, tenho que os acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal Federal no RE 579.951 e na
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medida cautelar na Rcl 6.650 não podem ser considerados representativos da jurisprudência desta Corte e tampouco podem ser tomados como reconhecimento definitivo da exceção à súmula vinculante 13 pretendida pelo município reclamado. Bem vistas as coisas, o fato é que a redação do verbete não prevê a exceção mencionada e esta, se vier a ser reconhecida, dependerá da avaliação colegiada da situação concreta descrita nos autos, não cabendo ao relator antecipar-se em conclusão contrária ao previsto na redação da súmula, ainda mais quando baseada em julgamento proferido em medida liminar. Registro, ainda, que a apreciação indiciária dos fatos relatados, própria do juízo cautelar, leva a conclusão desfavorável ao reclamado. É que não há, em passagem alguma das informações prestadas pelo município, qualquer justificativa de natureza profissional, curricular ou técnica para a nomeação do parente ao cargo de secretário municipal de educação. (...) Ante o exposto, defiro a cautelar pleiteada pelo reclamante (...).
De forma absolutamente simplista e praticamente desconsiderando todos os debates e argumentos que sucederam a edição da Súmula, a Ministra ateve-se à exegese literal do texto da Súmula Vinculante nº 13. Mais curioso ainda é que os sucessivos julgados que enfrentaram a questão do nepotismo após essa decisão passaram a se referir ao voto proferido no relatório da então Ministra Ellen Grace como se fosse a única interpretação possível do conteúdo da Súmula, mencionando ainda os casos paradigmas, que, entende-se, indicavam posição contrária à atual adotada pelo STF. Tais situações ocorrem na Rcl. nº 6.702 MC-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowiski, Tribunal Pleno, Rcl. nº 12.478 MC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Decisão Monocrática, Rcl. nº 7.590, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, MS nº 28.485, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma. O último julgamento de que se tem notícia ocorreu em um Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário nº 825.682/2015, sob relatoria do Ministro Teori Zavaski. Trata-se de Recurso Extraordinário interposto com base no art. 102, III, da Constituição Federal, em que a parte recorrente aponta ofensa ao art. 37, caput, da Constituição e à Súmula Vinculante nº 13, uma vez que o acórdão recorrido não reconheceu ilicitude na nomeação, como Secretário da Saúde e Secretária do Departamento de Assistência Social, respectivamente, o genro e a esposa do então Prefeito do Município de Armazém. O precedente invocado é a decisão no julgado no RE nº 579.951/RN. Em seu relatório, não há enfrentamento de qualquer questão teórica, apenas reproduzem-se os argumentos das decisões referidas no parágrafo anterior e traz como situação pacífica a não aplicação da Súmula em se tratando de cargos de natureza política. Eis a ementa (BRASIL, 2015): EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NOMEAÇÃO DE PARENTE PARA CARGO PÚBLICO DE NATUREZA POLÍTICA. DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE 13. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF preconiza que, ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado da Súmula Vinculante 13. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
Visto o atual estado da arte da jurisprudência do STF quanto aos caminhos para edição e posterior interpretação da Súmula Vinculante nº13, importa enfrentar as possíveis incoerências argumentativas ao decidirem deliberadamente pela não aplicação do nepotismo aos cargos políticos.
4. Sobre a interpretação constitucional Na hipótese deste trabalho, é possível gerar argumentos de tal modo convincentes que possam efetivamente gerar o consenso e estabilizar a comunicação em forma de resposta correta no que diz respeito à Súmula Vinculante nº 13. A questão é, então, construir as estruturas argumentativas e processuais capazes de gerar consenso. Outra questão refere-se à possibilidade de fazê-lo. Não se estaria meramente a estipular posturas redundantes? É preciso retomar a diferença hermenêutica-razão prática. É inútil agregar qualquer critério à hermenêutica, posto que é a descrição de algo incontrolável que acontece desde sempre: é a antecipação de sentido que permite o acesso ao mundo via linguagem. Agora, no momento em que se agrega à hermenêutica uma postura ou critério qualquer, como a necessidade de se levar em consideração a Constituição, ou, no caso deste trabalho, o critério de argumentação, está-se diante da racionalidade prática, que é a justamente a pergunta pelo dever-ser, e esse campo permite a tomada de posturas e a assunção de critérios. O consenso não é gerado por si só ou pelas suas condições processuais: é necessário que o argumento seja estruturado de tal forma que permita aos participantes aproximarem-se da coisa. No objeto do presente trabalho, significa encontrar condições processuais e argumentativas capazes de dar conta da tarefa de interpretar o texto da Súmula Vinculante nº13 no contexto da tradição. Conforme Gadamer (2004, p. 391): [...] o momento da tradição no comportamento histórico-hermenêutico, realizase através da comunidade de preconceitos fundamentais e sustentadores. A hermenêutica precisa partir do fato de que aquele que quer compreender deve estar vinculado com a coisa que se expressa na transmissão e ter ou alcançar uma determinada conexão com a tradição a partir da qual a transmissão fala. Por outro lado, a consciência hermenêutica sabe que não pode estar vinculada à coisa em questão ao modo de uma unidade inquestionável e natural, como se dá na continuidade ininterrupta de uma tradição. Existe realmente uma polaridade entre familiaridade e estranheza, e nela se baseia a tarefa da hermenêutica [...] também aqui se manifesta uma tensão. Ele se desenrola entre a estranheza e a familiaridade que a tradição ocupa junto a nós, entre a objetividade da distância, pensada historicamente, e a pertença a uma tradição. Esse entremeio (Zwischen) é o verdadeiro lugar da hermenêutica.
A hermenêutica, por óbvio, é fundamental na interpretação constitucional. Não seria possível qualquer compreensão entre os participantes de um discurso de fundamentação se não houvesse uma tradição que lhes possibilitasse o entendimento e as trocas argumentativas. A hermenêutica não só é responsável pela comunicação, mas também pela preservação dos conteúdos: não se pode, impunemente, sem chamar a atenção dos
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outros, alterar os significados das palavras do cotidiano, das palavras empregadas na lei e dos termos presentes na Constituição. A hermenêutica, portanto, controla os conteúdos e permite, por intermédio da intersubjetividade, controlá-los, pois se alguém o altera deliberadamente os outros poderão apontar essa atitude como erro. Conforme Habermas (1990, p. 112): O conjunto de atividades e de ações de fala é constituído através do consenso preliminar numa forma de vida compartilhada intersubjetivamente ou através da pré-compreensão de uma prática comum regulada através de instituições e costumes. Aprender a dominar uma linguagem, ou aprender como compreender as expressões numa linguagem exige que nos exercitemos numa determinada forma de vida. Esta, por sua vez, regula preliminarmente o emprego dos vocábulos e das proposições numa rede de possíveis colocações de fins e de possíveis ações.
Proposições – ou seja, linguagem – constituem a prática vital que possibilita o acesso ao mundo mediante o significado, e não a coisa em si. As pessoas compartilham experiências herdadas da tradição e consensos fundados ou tradicionais porque ainda não criticados – comungam, assim, uma forma de vida (APEL, 2000)39, necessitando das capacidades coordenadoras da ação presentes na linguagem40. As interações cotidianas formam um pano de fundo que, ao mesmo tempo, reproduz o conhecimento e o possibilita. Dessa maneira, a consciência como condição de acesso ao mundo perde seu primado para a linguagem. De acordo com Apel (2000, p. 390-391): [...] a possibilidade e necessidade do acordo mútuo sempre renovado quanto ao sentido humano dos assim chamados “objetos” do mundo experiencial, de um lado, e a possibilidade e necessidade de um acordo mútuo quanto ao sentido – isto é, a “significação” – dos sinais linguísticos já no nível das palavras, de outro, são expressão de uma e mesma reflexividade da razão humana; esta última – diferentemente do instinto dos animais – não está como que alojado em um mundo circundante de sinais, mas tem que trabalhar, com a ajuda da linguagem, em uma interpretação de mundo e, com a ajuda da interpretação do mundo alcançada, trabalhar na construção de um sistema semântico da linguagem. – Certamente o uso comunicativo e bem-sucedido da linguagem – em especial a representação e transmissão de novos estados de
De outra parte, porém, o ser humano individual não dispõe, sob qualquer hipótese, de seus conteúdos vivenciais como qualidades privadas isentas de qualquer estrutura. É mera ficção a assunção do positivismo lógico de que todos os seres humanos poderiam vivenciar conteúdos de mundo fundamentalmente distintos, mesmo que em meio a um entendimento mútuo ideal. Todas as experiências hermenêuticas do ser humano depõem a favor de que as substâncias vivenciais das pessoas se tornam cada vez mais semelhantes, à medida que se aprimora o acordo mútuo. 39
“[...] ninguém pode seguir uma regra por si mesmo, como se estivesse orientado por parâmetros acessíveis de maneira introspectiva. Alguém que quisesse adotar uma linguagem compreensível apenas para si mesmo, e voltada aos dados da experiência acessíveis apenas para si (dores, por exemplo) – ou seja, uma linguagem que não estivesse regularmente ligada à linguagem pública e que, portanto, não fosse traduzível – não poderia dispor de quaisquer critérios para uma correta aplicação da linguagem. Essa pessoa não lograria distinguir entre arbítrio e norma, já que toda norma efetiva e que confere critérios de diferenciação também se constitui pelo fato de que outras pessoas possam controlar o cumprimento dessa mesma norma” (APEL, 2000, p. 437-438). 40
coisas com auxílio de um vocabulário limitado – permaneceria ininteligível mesmo que não se pudesse pressupor nenhum tipo de estabilidade (relativa) da interpretação sensata de mundo, nem da estrutura semântica de um sistema linguístico [...] [grifos do autor].
De outra banda, a racionalidade prática/comunicativa que anima as instituições legou a ideia de que a Constituição, por motivos vários conhecidos pela teoria constitucional, superpõe-se às leis como a carta magna. Se não há mais ethos a ser seguido, diante do pluralismo de valores, pelo menos a Constituição põe os conteúdos mínimos de vinculação de determinada sociedade. Esses conteúdos devem ser compreendidos e seguidos, a exemplo da moralidade no caso em questão. Fora das margens constitucionais, é preciso tomar decisões, saber o que fazer. A Constituição aponta muitos caminhos, lega à comunidade uma série de conteúdo. Então, o Supremo é um hermeneuta não só das palavras que emprega para se entender com outros no momento que edita (legislando a Súmula) sua interpretação sobre algo, mas também da própria Constituição a que está subordinado. Logo, os conteúdos da Constituição são mandamentos que devem ser compreendidos e obedecidos, e já o são desde sempre, mesmo com bloqueios que podem ser arredados. Corroboram-se as ideias de Gadamer quando diz que, evidentemente, este processo de concretização só é possível a uma determinada situação histórica – e contra a interpretação esdrúxula de que não há verdadeira interpretação fora do contexto de um caso concreto. Tal interpretação converge com a noção de Habermas e Günther sobre a formação discursiva da interpretação que está sempre sob a tensão de uma facticidade do aqui e do agora e de uma pretensão de validade discursiva que tem de se articular com uma audiência participativa, universal e com seus interesses avaliados. Lembra-se que os discursos de fundamentação41 buscam realizar a validade das normas, uma forma de fundamentar a norma geral baseando-se não em um caso concreto, mas no paradigma de fundo que determina seu modo de interpretação e fundamentação para o juízo de validade. Logo, dizer que uma norma valha parcialmente prima facie significa afirmar que ela foi fundamentada de modo apenas imparcial. No discurso de fundamentação, não há como se pensar na especificidade de um caso concreto, o que não significa construir juízos de validade “fora” da história, pois os paradigmas condicionam qualquer interpretação. Há muito, sabe-se que não há interpretação desconectada dos fatos em geral, porque o intérprete está inserido na história. Habermas, concordando com Günther, explica que o papel das ideologias passa a ser substituído pelos paradigmas (no campo da problemática do direito), porque contêm descrições generalizadas de situações de determinado tipo, não se afastando completamente da faticidade, embora não se construam a partir de um caso concreto, pois sua função é justamente formar um pano de fundo para situações correspondentes a juízos
Habermas trata de discursos de justificação no mesmo sentido e conotação que Günther se refere aos discursos de fundamentação. 41
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morais, da forma de vida que se encontra, se insere (HABERMAS, 2003, p. 270-275): Ora, é interessante constatar que o elemento capaz de aumentar a segurança do direito e de atenuar as exigências ideais que cercam a teoria do direito é o mais propenso a formação de ideologias. Os paradigmas se coagulam em ideologias, na medida em que se fecham sistematicamente contra novas interpretações de direitos e princípios, necessárias à luz de novas experiências históricas. Paradigmas “fechados”, que se estabilizam através de monopólios de interpretação, judicialmente institucionalizados, e que podem ser vistos internamente, somente de acordo com medidas próprias, expõem-se, além disso, a uma objeção metódica, que coloca em cena o ceticismo jurídico realista: ao contrário da exigida coerência ideal do direito vigente, as interpretações de casos coerentes permanecem, em princípio indeterminados no interior do paradigma jurídico fixo; pois elas concorrem com interpretações igualmente coerentes do mesmo caso em paradigmas jurídicos alternativos. Isso já uma razão suficiente para a compreensão procedimentalista do direito delineie um nível no qual os paradigmas jurídicos, agora flexivos, se abram uns para os outros e se comprovem na pluralidade das interpretações da situação.
Dessa forma, tanto Habermas quanto Günther42, ao analisarem os discursos de justificação (ou fundamentação), explicam que, neste os participantes, com base no paradigma de fundo, imaginam todas as possibilidades ou circunstâncias nas quais são dadas as características pressupostas pelo conteúdo da norma, pois é à diversidade de aplicação que se produz o material para que se possa atribuir à validade da norma, função do discurso de fundamentação. Utilizando-se da aplicação do princípio da universalidade, ora apenas referido como “U”, é possível observar todas as consequências e efeitos colaterais para a aplicação da norma. Como nem todas as consequências de observação de uma norma são importantes para uma avaliação em que se faça jus a validade de uma norma, para a essência do princípio da universalização, importam os interesses de cada um individualmente, o que faz com que, em vez da validade depender de critérios isentos de interesses, seja possível, a partir da multiplicidade de interesses (ainda que eventualmente conflitantes entre si, acometidos pela consequência de uma norma carecedora de justificativa), a constituição de um interesse comum – após a clareza dos interesses individualmente postos (GÜNTHER, 2004). A pergunta que ecoa é: se os discursos de fundamentação não estão totalmente desconexos da faticidade, por que se fazem necessários os discursos de aplicação? Como resposta, tem-se: a problemática que a ética do discurso sempre deixou clara é que o conhecimento dos participantes nos discursos nunca se dá nas condições ideais, o que Diz que (2004, p. 69-70): Para a fundamentação é relevante exclusivamente a própria norma, independentemente de sua aplicação em cada uma das situações. Importa se é do interesse de todos que cada um observe a regra, visto que uma norma representa o interesse comum de todos e não depende de sua aplicação, mas dos motivos que conseguimos apresentar para que ela tenha de ser observada por todos como uma regra. Em contraposição, para a sua aplicação cada uma das situações é relevante, não importando se a observância geral também contempla o interesse de todos. Em vista de todas as circunstâncias especiais, o fundamental e se como a regra teria de ser observada em determinada situação. Na aplicação devemos adotar, “como se estivéssemos naquela situação”, a pretensão da norma de ser observada por todos em toda situação (isto é, como uma regra), e confrontá-la com cada uma de suas características. 42
significa dizer que é sempre limitado, e o tempo também é finito, sendo que as pessoas não podem deliberar infinitamente; logo, a dimensão da justificação passa a necessitar da dimensão da aplicação no tocante à situação fática que requer adequação da norma, buscando sua concretização. Repete-se: enquanto os discursos de fundamentação estão ligados com a ideia dos discursos morais que buscam dar validade a norma a partir do assentimento dos interlocutores na ação comunicativa que se desenvolve na esfera pública, os discursos de aplicação como pretensão de adequação e juridicidade estão mais voltados à solução do caso concreto, sendo que os discursos de fundamentação têm a vantagem justamente de estarem, de certo modo, desconectados de problemas concretos, ganhando, com isso, capacidade de prestar atenção no que é certo prima facie. Voltando-se ao problema da interpretação/aplicação da Súmula Vinculante nº 13, observou-se um gap na transição dos discursos de fundamentação e aplicação, pois, ao recorrer a valores como moralidade, ética pública, lisura administrativa como forma de fundamentar seu entendimento pela existência do nepotismo, apesar de não existir menção expressa no texto (embora concorde-se com desnecessidade); ao defender a tese de que, para a nomeação de qualquer cargo, ainda que houvesse discricionariedade os gestores deveriam estar atentos à moralidade administrativa, e não primar por interesses privados; no momento da aplicação, o recurso à natureza política como forma de permitir a nomeação de parentes, etc., a cargos de secretário e ministros de estados, ficou evidente que não houve retorno à fundamentação; logo, o resultado é de que a decisão no caso em concreto não refletiu a comunicação discursiva que a antecedeu, visto que, em nenhum momento, os discursos de fundamentação foram construídos excluindo a figura dos cargos políticos, nem mesmo poderia, pois o critério é o mesmo: a natureza política em questão. Com base nesses fundamentos epistemológicos, passa-se à análise crítica da interpretação restritiva à Súmula Vinculante nº 13 quanto a não ser aplicada a cargos políticos.
5. Abordagem crítica da Súmula Vinculante nº 13 A Súmula Vinculante nº 13 do STF, como se vê, visa impedir a nomeação de parentes para os cargos de comissão, confiança e função gratificada. Houve deliberada omissão dos cargos políticos. A Constituição, de forma expressa, não permite qualquer dos comportamentos aqui mencionados. Trata-se, portanto, de uma leitura do princípio da moralidade e da impessoalidade administrativas em conjunto com as demais normas presentes na Constituição e os valores republicanos. São as razões possíveis para tal exclusão: 1. interferência indevida de um Poder a outro, já que estaria sendo invadida a esfera da discricionariedade política e dos atos de governo; 2. investidura dos referidos agentes ocorreria a partir de critérios de conveniência, e não de critérios jurídico-administrativos, como um concurso público; 3. eventuais erros cometidos pelos agentes políticos parentes do mandatário se refletiriam no desempenho do mandatário, existindo, portanto, certo comedimento na
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nomeação de pessoas inaptas aos cargos; 4. a imoralidade resultante da nomeação de parentes para cargos políticos não deveria ser combatida a partir de uma perspectiva jurídica, mas política, de modo que os cidadãos, se ofendidos com tal investidura, a reprovariam nas urnas; 5. o interesse público seria melhor atendido, já que os laços de parentesco levam à melhor comunicação e proteção das informações necessárias ao exercício de um mandato público; 6. o laço de parentesco é aleatório; ninguém escolhe o parentesco; assim, impedir o acesso de parentes a cargos políticos se configuraria como uma violação da igualdade e no fundo da justiça, pois alguém estaria sendo prejudicado por uma situação que não controla. 7. os laços de parentesco configuram-se como valor protegido pela sociedade brasileira, ao estabelecer que a família é a base da sociedade, de modo que tais valores devem ser protegidos na interpretação da Constituição. Tais argumentos serão refutados a seguir. Entretanto, é necessário, antes, apontar alguns parâmetros de interpretação. Para isso, serão invocados os referenciais de interpretação constitucional expostos, assim como será adicionando o direito fundamental ao bom governo. Em primeiro lugar, ressalta-se que este é um trabalho de interpretação do texto constitucional. Por interpretação, entende-se uma decisão que comunica comportamentos possíveis de serem realizados a partir do enunciado legal. A comunicação aqui construída, sob a forma de um discurso de mediação entre a fundamentação de normas e sua aplicação, parte de uma reunião das seguintes operações: • inserção da interpretação no contexto do Estado Democrático de Direito, ou seja, de que qualquer interpretação da Constituição precisa considerar valores como a República, a igualdade, a impessoalidade, a abertura de oportunidades a todos, a abertura do texto e a Constituição dirigente; • conexão com uma ideia de máxima eficácia dos direitos fundamentais, significando que a atribuição de sentido deve ser aquela que mais efetiva os direitos fundamentais; • articulação com uma teoria da justiça de base que seja capaz de conceder reflexões acerca do acesso a cargos públicos, tal como a Rawls, em que uma sociedade só é justa na medida em que iguais liberdades são deferidas a todos e que as desigualdades permitidas redundem em vantagens para os mais fracos; • construção de um discurso coerente sobre o todo da Constituição, tanto em sua história quanto em sua narrativa interna, de modo que a história da interpretação da Constituição, a necessidade de sua continuidade/rompimento, assim como o conglobamento dos diversos dispositivos em uma direção minimamente coerentes; • exposição da decisão acerca da interpretação em forma de um discurso que prepare a futura aplicação – nos termos de Günther, a futura aplicação rege-se por uma ideia
de integridade do Direito combinado com a maior descrição possível dos fatos relevantes em um ambiente de diálogo processual (princípios da universalidade e do discurso). 5.1. Refutação dos argumentos Partindo desses pressupostos, é fácil refutar os argumentos expostos. 5.1.1. Inferência entre os poderes O argumento 1 parte de uma visão estereotipada da divisão de poderes, além do esquecimento do conjunto constitucional. Mesmo nos cargos políticos, a Constituição impõe uma série de vedações, como nos casos de parentesco para eleições, condições de elegibilidade, causas de inelegibilidade e formalidade na admissão, como um ato administrativo emanado por uma autoridade competente. Então, é claro que, na tradição brasileira, o Direito regula tanto a forma de acesso aos cargos como estabelece requisitos mínimos de caráter pessoal. Essa mesma história constitucional nunca impediu o Judiciário de obrigar a observância nesses casos. Assim, é tradição no Direito brasileiro o Direito regular (e ser aplicado) tanto os procedimentos como condições de ordem pessoal no acesso a cargos públicos. 5.1.2. Discricionariedade na escolha Não há atos totalmente discricionário no Direito brasileiro. A forma dos atos administrativos e legais está regrada em outras leis ou na Constituição. O conteúdo dos atos há de observar também a Constituição. Assim, o Direito brasileiro admite certas margens de discricionariedade para os administradores balizadas pelo próprio Direito, desde que exista uma razão jurídica para tanto. Assim, a mera invocação da discricionariedade não é argumento para autorizar a nomeação de parentes, pois seria necessário convencer uma audiência universal de que tal discricionariedade está autorizada pela Constituição e melhor atende ao interesse público, o que não é óbvio em um ou outro caso. 5.1.3. Administrador evita nomeação de pessoas ineptas para garantir sua reeleição ou popularidade O argumento 3 parte de uma suposição que tem de encontrar ressonância empírica, ou seja, seria necessário provar que no mundo dos fatos geralmente os administradores agem desse modo. Como não existem estudos neste sentido, e talvez não exista metodologia científica capaz de realizar tal intento, a questão deve ser resolvida via jurídica/moral.
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5.1.4. Aprovação/reprovação nas urnas O argumento 4 faz pouco caso do caráter contramajoritário e dirigente da Constituição, que é, ao mesmo tempo, um instrumento do povo, para o povo, mas também contra o povo, de modo que seja obrigado a lidar com suas frustrações e aprender. Há um elemento de utopia moral na Constituição que funciona como instância censora dos delírios das massas. Assim, ainda que um dirigente que nomeia parentes obtenha alta aprovação, a função da Constituição precisamente é opor-se ao pensamento eventual para dirigir a sociedade a um bem maior. 5.1.5. Político confia mais no parente, que será mais eficiente em vista da estima familiar O argumento 5 baseia-se em pressupostos questionáveis. Não é possível afirmar, sem estudos empíricos, que parentes são eficientes. Logo, está descartada essa dimensão do argumento. Outra dimensão é a de que relações de confiança só se formam na família. A questão é que não se trata de discutir as aptidões dos parentes e afins, mas de trazer restrições que levem a privilegiar pessoas com grau de parentesco ou afinidade – sem conexão, portanto, com o interesse público. Finalmente, as hipóteses de segredo e confiança dentro da Administração Pública são enumeradas e raras. No mais das vezes, deve valer o princípio da publicidade, de modo que realmente os atos públicos devam ser publicizados. Note-se que tal argumento poderia ser refutado no sentido que, ao tratar da inelegibilidade, para certos cargos, já existem restrições de ordem de direito fundamental de participação política, buscando justamente combater privilégios desse tipo. 5.1.6. Igualdade Trata-se do melhor argumento. De fato, se os cargos públicos devem ser acessíveis a todos, vedar a contratação de parentes significaria tratar cidadãos com desigualdade. Entretanto, é justamente o argumento da desigualdade que neutraliza essa consideração. De fato, uma coisa é pensar em abertura geral a cargos aos brasileiros; outra, contudo, é pensar as condições de acesso a esses cargos. Por exemplo, crianças não podem ser secretárias de um município. É evidente que o Direito autoriza que determinadas condições sejam impostas. Muitas condições adquirem sua juridicidade a partir de uma positivação jurídica das máximas da experiência. Um adolescente em específico de 16 anos pode possuir muito mais capacidade de processar e inovar informações do que uma pessoa de 35 anos. Entretanto, devido à phronesis, ou experiência do senso comum, conectada com critérios científicos de desenvolvimento cognitivo, estabeleceu-se a idade mínima de 18 anos para o acesso a cargos públicos, podendo ser mais a depender da situação. Assim, a lei sempre é interpretada em contextos. Apesar de não escrito, no Brasil, é evidente que uma criança pode comprar uma bala (realizar um contrato de compra e venda), apesar de o Código Civil estabelecer que a capacidade para entabular contratos começa aos 18 anos.
Assim, é uma máxima da experiência do Brasil a de que famílias se encontram aferradas ao poder. O contexto cultural brasileiro leva à interpretação de que o acesso aos cargos públicos só pode se dar mediante condições que se distanciam das relações de família, para justamente preservar a igualdade – abrir os olhos para uma realidade cultural e, a partir da Constituição dirigente, interpretar o acesso aos cargos conforme os valores de impessoalidade – e, portanto, de distância dos laços familiares. A dimensão da aleatoriedade também não encontra maior repercussão pelos seus próprios fundamentos. Ora, se todos os familiares de políticos estão proibidos de ser nomeados por eles mesmos, significa que todo cidadão brasileiro está sob a égide dessa aleatoriedade. Logo, por conta da igualdade, a aleatoriedade já não é mais uma imposição insuportável. Não se vê como ofensa à igualdade a impossibilidade de o cônjuge ser candidato ao mesmo cargo, justamente porque todos os brasileiros, em potencial, estão sob a mesma restrição. 5.1.7. Familismo é um dever moral acima dos deveres republicanos Não há dúvidas de que, neste caso, é necessário recorrer-se a concepções morais do certo e do errado. Este trabalho adota uma concepção moral de caráter universal, discursiva e dialética. Assim, uma concepção moral é aquela em que se reconhece a existência de normas morais, as quais podem ser conhecidas. Tais normas, apesar de conhecidas, não podem cair de um céu de noções abstratas, dada a impossibilidade de tal concepção nos dias atuais. Depois do materialismo histórico, a fonte das normas evidentemente será encontrada nos conflitos reais da sociedade atual. Entretanto, dadas a caída do solipcismo e a erupção da virada linguística, a forma restante de acesso e construção de uma norma moral acaba sendo uma forma discursiva, uma vez que é refutada toda e qualquer possibilidade de alguém possuir um método de descoberta ou construção de proposições morais. Se a moral só pode ser discursiva, é evidente que a qualidade do discurso será reflexo da postura e da qualidade das reflexões morais dos seus atores. Um discurso só será possível se os atores estiverem abertos à argumentação recíproca, senão não há norma possível, mas mera imposição fática de poder. Essa argumentação pressupõe uma abertura volitiva e cognitiva dos participantes ou uma capacidade de assumir o papel do outro. Assim, o julgamento moral pressupõe um mínimo de criticidade sobre o próprio ego. Adotar uma postura universalista passa a ser o critério de formação da opinião moral, significa dizer, ser capaz de considerar o interesse de todos os possíveis participantes do discurso, que pressupõe um julgamento, portanto, capaz de se desconectar do interesse mais imediato do ator. Voltando-se ao tópico especificamente, parece claro que uma postura universalista dá preferência aos deveres universais para com os demais cidadãos. Se bem é verdade que cada um possui deveres morais para com seus familiares, eles só podem significar um gasto de energia especial em direção a uma maior afetividade perante os membros da família e responsabilidade pelo seu conforto material e pessoal nas possibilidades dos
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esforços privados de cada um. Entretanto, tal responsabilidade só pode significar um gasto de energia extra para com os familiares – e nunca desprezo perante os demais. No momento em que se vedam possibilidades para os não familiares, se estará tratando os demais cidadãos de modo pior do que os familiares, uma vez que direitos que poderiam ser usufruídos por todos estarão sendo direcionados a um membro da família. Assim, utilizar-se de uma possibilidade concedida pela eleição em cargo público para beneficiar familiar é uma violação da moral, posto que não significa o uso de recursos próprios para melhorar o bem-estar da família, mas a vedação de possibilidades alheias para tanto. Se é possível uma leitura moral da Constituição, então evidentemente essa ligação com o texto constitucional deve ser realizada.
Considerações finais A complexidade da interpretação do princípio da moralidade envolve a transcendência de um pensar meramente normativo. Refletir sobre a moralidade administrativa significa buscar normas de conduta que não estão assentadas de modo expresso no ordenamento jurídico. Para tanto, o jurista tem de sair de sua zona de conforto situada no plano sintático-analítico para fazer, em um primeiro momento, um inventário das normas morais conectadas com a Administração Pública. Isso significa realizar um exame do seu peculiar mundo da vida, ou seja, uma relação de seus processos pessoais de vivência com as expectativas da comunidade. Entretanto, só um inventário de normas mais pertinentes à Administração Pública não é suficiente. O operador jurídico terá de ter a capacidade a competência de avaliar tais normas diante das melhores tradições republicanas e os demais princípios de bom governo e de solidariedade social estabelecidos na Constituição, para então fazer a reentrada dessa norma no Direito como uma regra de conduta já jurídica. Vê-se, contudo, ou é falta de rigor quanto à reflexão sobre os processos de recepção da moralidade administrativa no campo da interpretação do Direito ou é a eliminação completa da cláusula de abertura contida no princípio, ao se buscar o significado de moralidade nas normas positivas já existentes. Se é para meramente interpretar sistematicamente os referenciais positivos já consagrados, para que então existir um princípio de moralidade administrativa?
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OBSERVAÇÃO PRAGMÁTICO-SISTÊMICA DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E SUA RELAÇÃO COM OS SERVIÇOS PÚBLICOS Janriê Rodrigues Reck
Introdução Este trabalho tem por tema a política pública observada a partir da matriz pragmático-sistêmica. Analisar a política pública mediante essa matriz tem por consequência principal a formação de um conhecimento complexo, isto é, um conhecimento que põe o objeto da pesquisa em uma trama de relações. O problema que move este trabalho é verificar como a matriz pragmático-sistêmica pode observar a política pública de modo complexo, não metafísico e adequado ao constitucionalismo contemporâneo. A hipótese é a de que com a utilização dos conceitos de sistema, decisão, consenso e operação, entre outros, típicos da matriz pragmático-sistêmica, seja possível chegar a tanto. O trabalho justifica-se científica e socialmente diante da profusão de trabalhos científicos envolvendo políticas públicas, sem que, entretanto, exista foco no significado de base do referido conceito para o Direito. Além disso, o pouco foco científico sobre o conceito de política pública é realizado ainda a partir das bases metafísicas do positivismo e do pós-positivismo, conectados com a ideia de que a linguagem é meramente algo que se interpõe entre sujeito cognoscente e coisa em si a ser conhecida. São objetivos deste trabalho observar qual a função que a política pública opera para o Direito, estabelecendo as diferenças fundamentais relevantes para a formação de uma observação complexa do seu conceito; determinar os instrumentos aos quais está acoplada a política pública; traçar os delineamentos mínimos do seu regime jurídico e, finalmente, suas relações com a competência federativa. Para alcançar tais objetivos, em um primeiro momento, será trabalhado como a matriz pragmático-sistêmica lida, em termos epistemológicos, com a construção de uma diferença. Em seguida, serão observadas as diferenças que fazem com que a política pública adquira identidade. Tal identidade permite que a política pública acople instrumentos, como o serviço público e o poder de polícia, os quais serão trabalhados logo em seguida. A política pública, como decisão que é, guarda um perfil jurídico e político, e tais conexões são necessárias para uma observação complexa da política pública. Elas serão postas por organização política – sendo que, evidentemente, a organização política tem de ter competência para tanto. Esse é um dos temas aqui tratados. Finalmente, o trabalho se encerra com o regime jurídico das políticas públicas.
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2. Política pública como unidade de diferenças Na perspectiva pragmático-sistêmica, que está alinhada com a virada linguística, não há essências; não há uma coisa mesma revelada pela linguagem; ser que pode ser conhecido é linguagem. Desse modo, os institutos jurídicos são comunicações estabilizadas no sistema jurídico, as quais, nessa matriz, produzem sentido em seus observadores, o que é uma diferença. Essa diferença, ao contrário do platonismo e do mentalismo, não reside em um único critério que distinguiria um instituto jurídico dos demais. Warat (1977, p. 14) critica tal “essência atemporal” ao referir que: No pensamento jurídico prevalecem as teses realistas a respeito do significado das palavras [...] nas ciências dogmáticas do Direito tem grande vigor a suposição de que os conceitos normativos refletem uma conexão necessária e essencial com a realidade, de que as definições do campo jurídico se obtêm mediante uma intuição intelectual de natureza intrínseca dos fenômenos denotados. [...] Esta concepção ontológica é, inclusive, sustentada em relação àquelas palavras que pretendem designar valores, tais como justiça, honestidade, proibido, etc. [...] A concepção platônica sobre os critérios definitórios serviram, fundamentalmente, para a consolidação dos principais postulados políticos que sustentam as concepções majoritariamente aceitas pelos juristas em relação às características atribuíveis ao Direito Positivo [...] As ideias em torno do significado unívoco das palavras da lei, sustentação do caráter não construtivo dos atos de aplicação do Direito, são todas afirmações que podem lograr um consenso na comunidade dos juristas a partir da crença de que pode haver uma só definição válida para cada palavra.
Há de se mover, portanto, a partir do século XX, dentro da ideia de unidade na pluralidade. Assim, para a moderna epistemologia, um sentido é uma diferença que agrega diversas diferenças. Não é o fato de servir para dispor comida que faz uma mesa ser uma mesa, mas sim uma série de experiências complexas que há em sociedade que se permite construir um jogo de linguagem. De acordo com Clam (2006, p. 181): O sentido e seus correlatos ontologizados (as “coisas”) são os resultados de operações de diferenciação, que sempre fazem parte de um conjunto abrangente indeterminado de diferenciações alternativas possíveis também de outra maneira[...] Toda decisão/diferenciação produz a pergunta pela sua própria legitimação: com que “direito” foi decidida esta diferenciação e não uma outra?
Do mesmo modo, os institutos jurídicos não são “revelados” pela linguagem. Eles são complexos comunicativos formados por múltiplos elementos. Essa comunicação ocorre entre pessoas, o que denota uma prática comum, e não um elemento atemporal e fora da linguagem. Essa prática ocorre com sujeitos racionais, capazes de expor argumentos e entrar em consenso. Assim, conceituar algo, em Direito, significa explicar as práticas sociais e as expectativas que envolvem determinado jogo de linguagem. É importante notar também que, como são produtos de uma sociedade, os jogos de linguagem evoluem e se moldam a
diferentes situações pragmáticas. Assim, algo pode ser mesa sob uma perspectiva, e não em outra. Do mesmo modo, as políticas públicas. É necessário estabelecer bem os pontos de vista, as perspectivas e, ao mesmo tempo, manter a observação da política pública com certa flexibilidade para que o conceito consiga se acoplar com os diferentes fenômenos comunicativos. A matriz pragmático-sistêmica se preocupa em estabelecer as relações entre as diferentes operações da Política e do Direito. Desse modo, a política pública toma forma não como uma revelação de seus elementos essenciais, mas pela caracterização das diferentes ligações que uma política pública proporciona. Logo, o significado advém de uma rede de operações, e não de uma única significação primeiro-fundante
3. Diferenças que fazem a diferença na política pública A pergunta que uma reflexão sobre as políticas públicas tem de responder é: quais são as diferenças que fazem a diferença? Na perspectiva da matriz aqui adotada, o sentido é uma unidade de diferenças – fruto de uma evolução social e presente nos jogos de linguagem da comunidade. Boa parte das diferenças nunca serão formalizadas, dada a complexidade. As diferenças fazem com que se cruze a fronteira entre o que é política pública e o que não é. Uma primeira hipótese é a de que políticas públicas correspondem a todo e qualquer engajamento comunicativo que segue às demandas sociais (HABERMAS, 2002b). Essa suposição tem que resolver os problemas de como uma mera modificação no Código Civil, por exemplo, pode ser chamada de política pública. Isso vai contra a noção socialmente partilhada de política pública. Assim, toda política pública vai passar pelo Direito, mas nem todo Direito é política pública. Para a perspectiva jurídica, portanto, política pública é um conjunto de leis e atos administrativos. Não é por esta via que a resposta, porém, será encontrada. A política pública, por estar conectada ao Direito, também, nas condições contemporâneas, estará ligada aos procedimentos autorizados de produção do Direito e, assim, às organizações governamentais (HABERMAS, 2002a). Isso, sem dúvida, está correto. Uma solução seria, então, dizer que tudo o que as organizações governamentais fazem é política pública. Novamente, esbarra-se em problemas categoriais. Uma sentença judicial é emanada de uma organização governamental e, nem por isso, é política pública. Se poderia invocar um critério político, ou seja, política pública é um modo de a sociedade agir sobre ela mesma, mas é vago o argumento, pois, além do Direito como um todo servir para isso, existem outras maneiras não especializadas de a sociedade influir sobre ela mesma, como a arte, a educação, etc (LUHMANN, 2007). Parece que novamente a resposta terá de ser buscada na pragmática do discurso
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(HABERMAS, 1989). Dizer que uma política pública é um discurso organizado e coerente também é dizer nada, visto que, além da dificuldade de ser necessário dizer porque é organizado e coerente, outros discursos também o são. Isso, todavia, pode ser traduzido de maneira não metafísica, o que será feito mais adiante. Não há dúvidas de que uma política pública sucede uma demanda social, e esse é um dado a ser considerado. Que uma política pública necessita de engajamentos na ação para materializar-se também é verdade, mas todo o Direito precisa (HABERMAS, 1997b). A diferença é que as políticas públicas precisam de engajamentos em nível de poder administrativo (HABERMAS, 1999), e essa é uma pista a ser seguida. Dizer que as políticas públicas estabelecem programas que se protraem no tempo é correto, mas também uma série de outros fenômenos fazem isso, como os princípios. Existe tentativa de mudança consciente da sociedade, mas também todo o resto do ordenamento busca fazê-lo. Além disso, nas políticas públicas, predominam argumentos pragmáticos, o que ocorre em toda a Administração Pública. Também há a questão da efetivação dos Direitos Fundamentais. As políticas públicas consubstanciam nos modos pelos quais os direitos fundamentais serão efetivados. Assim, o direito fundamental à saúde será efetivado por uma política pública de saúde; o direito fundamental à propriedade, por uma política de segurança e registro, etc. As ações estatais visam à materialização de um direito fundamental. Dessa forma, apenas afirmar que a política pública é aquilo que realiza um direito fundamental é muito pouco. Aquilo que realmente diferenciará política pública de todo os outros fenômenos é, além da confluência dos dados apesentados, a possibilidade de identificação de um discurso (HABERMAS, 1994) que se autorreferencia como meio e fim. Isso é, as políticas públicas formam um todo orgânico especializado em algo, cujo discurso apresenta uma coerência narrativa entre fins e os atos de fala necessários em sede de poder administrativo, ou seja, faz uma ligação causaliforme e comunicativa entre as medidas e os valores a serem alcançados. A política pública é, assim, uma unidade de diferenças. Se estará, portanto, diante de uma política pública quando existe: • um discurso que segue às demandas sociais; • Direito como meio de organização dos engajamentos para ação; • materialização dos direitos fundamentais; • ligação com as organizações governamentais; • influência da sociedade por ela mesma ou parte dela; • tentativa de modificação consciente da sociedade; • programas que se protraem no tempo; • uso do poder administrativo; • predominância e discursos pragmáticos, motivados por outras espécies de discursos; • coerência narrativa interna que possibilite a formação de uma identidade a partir do cotejo meios-fins em sede de poder administrativo. Observe-se um “teste” desse conceito que será realizado a partir da Política Na-
cional do Meio Ambiente; será utilizada apenas a Lei nº 6.938/1981, a fim de abreviar a argumentação, embora se saiba que as políticas públicas para o meio ambiente levadas a cabo pela União abrangem outras leis e a própria Constituição Federal. Ninguém duvida de que, por pior que seja, exista uma política pública para o meio ambiente. Já com a resposta, se as perguntas se mostrarem coerentes, é sinal de que o conceito foi encontrado. Existiu uma demanda social anterior? Sim, é a reclamação para preservação do meio ambiente. O Direito é o meio para o engajamento na ação? Sim, fixa os programas, estabelece os institutos, traça as competências e cria os órgãos necessários para a política pública. Existe ligação com organizações governamentais? Sim, em todas as esferas de governo. Existe influência da sociedade por ela mesma e tentativa consciente de mudá-la? Sim, buscando o estímulo e a não ocorrência de certas condutas mediante consequências jurídicas. É o discurso que se protrai no tempo? Sim, e vige até atualmente. Existe uso do poder administrativo e predominância de discursos pragmáticos? Sim, após a decisão de proteção do meio ambiente, foi necessário o estabelecimento de meios pragmáticos para que esses fins fossem alcançados. Finalmente, existe coerência narrativa interna que possibilita a formação de uma identidade a partir do cotejo meios-fins em sede de poder administrativo? Sim, a política pública apresenta identidade própria a partir do estabelecimento de um ato de fundação (art. 1º da Lei nº 6.938/1981), princípios próprios (art. 2º da Lei nº 6.938/1981), linguagem própria (art. 3º da Lei nº 6.938/1981), objetivos (art. 4º da Lei nº 6.938/1981), comunicações coordenadoras entre órgãos e definição deles (art. 6º da Lei nº 6.938/1981), bem como instrumentos pragmáticos (art. 9º da Lei nº 6.938/1981). Todos esses dados que a lei traz demonstram uma linha contínua, dentro da própria política pública, entre a justificação e a aplicação em direção à concretização pragmática por meio de hipóteses e instrumentos de gestão, que formam um todo narrativo coerente. Eis a política pública.
4. Instrumentos da política pública Já foi visto que a política pública é uma unidade de decisões políticas/jurídicas. Essas decisões envolvem programas finalísticos e condicionais (LUHMANN, 1983), envolvidos de modo complexo em símbolos, os quais são os objetivos da política pública. A política pública não traz algum modo de operação novo para a Administração Pública. A comunicação política pública evoluiu para ser justamente a articulação de instrumentos esparsos, pois confere coerência e unidade (LUHMANN, 1995) a esses instrumentos esparsos, para que os objetivos da política pública sejam atingidos. Sem a política pública, o uso dos instrumentos pela Administração Pública fica desconectado de uma linha de objetivos. Os instrumentos tradicionalmente envolvidos com uma política pública são os apresentados no Quadro 4.
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INSTRUMENTOS TRADICIONALMENTE ENVOLVIDOS COM UMA POLÍTICA PÚBLICA Instrumentos
Descrição
Criação de legislação pe- A partir da criação de tipos penais, entende-se que é possínal, civil, administrativa, vel condicionar alguns comportamentos e, assim, alcançar entre outros algum objetivo da política pública – o mesmo vale para os demais ramos do Direito. Fomento Ocorre mediante ações, como empréstimos ou bolsas, de empoderar alguns indivíduos, grupos ou a sociedade civil em algum âmbito da vida. Regulação Por meio de atos administrativos, a Administração Pública regula o mercado ou os serviços concedidos, visando determinados objetivos que estão em consonância com a política pública. Serviços públicos São atividades organizadas em que a Administração Pública, ou alguém por ela, realiza alguma prestação considerada de interesse público, como os serviços de saúde, segurança e educação. Obras públicas São parte importante de uma política pública, uma vez que, por meio de edificações, é possível alcançar diversos objetivos de uma política pública (por exemplo, na política pública de saúde, construir postos de saúde; na política pública de trânsito e circulação, construir estradas, etc.) Intervenções da Admi- Por intermédio de limitações administrativas, desaproprianistração Pública na pro- ção, loteamento, inventários, entre outros instrumentos copriedade nhecidos no Direito Administrativo, é possível à Administração Pública levar a cabo uma série de políticas públicas, notadamente aquelas relacionadas com o espaço ou bens materiais e imateriais –como limitações relacionadas com a proteção ambiental, ordenação urbanística e preservação do patrimônio histórico e cultural. Intervenção da Adminis- Irá intervir na economia seja impedindo práticas comerciais tração Pública na econo- desleais, seja explorando diretamente alguma atividade ecomia nômica; assim, por exemplo, a política de crédito no país é levada a cabo primariamente com as empresas públicas exploradoras de atividade econômica. Poder de polícia É um mecanismo que evoluiu como um elemento de controle das liberdades individuais e que atua através de orientação, licenças, regulação e sanção; assim, por exemplo, a política de trânsito e transporte vale-se do poder de polícia.
Programas administrati- São conjuntos de atos da Administração Pública que, não vos se enlaçando com os conceitos trabalhados, estabelecem algum plano de ação na política pública. Assim, uma ação isolada da Administração Pública – por exemplo, a colocação de controles de velocidade – será um programa administrativo, e não uma política pública. A política pública, neste caso, será a política pública estadual de trânsito. É importante esclarecer que o mero uso, por exemplo, do Poder de Polícia, não é política pública. Trata-se de um instrumento da política pública. Distribuir camisinhas não é política pública, mas um programa da política pública de saúde. A política pública de saúde é um exemplo de como uma política pública lida com uma pluralidade de instrumentos. Ao mesmo tempo que existe uma Lei Orgânica da Saúde, a qual traça objetivos fundamentais, uma série de mecanismos nesta política atua para concretizá-los. Assim, existem tipos penais que repreendem determinadas condutas, como não notificar a existência de doenças ou colocar no mercado remédios adulterados e falsificados. A Administração Pública regula o setor de remédios estabelecendo padrões mínimos de qualidade; faz o mesmo com o plano de saúde. O poder de polícia é utilizado para reprimir práticas de particulares que atentem contra condutas saudáveis, por exemplo, por parte da União em punir empresas poluidoras e, por parte do Município, em multar quem descarta lixo em terrenos baldios. O serviço público de saúde é extremamente complexo (LUHMANN, 2007); dentro dele, é possível observar múltiplas dimensões. A partir do serviço público, faz-se um processo preventivo e curativo de doenças, em pequena e em larga escala, com pouca ou muita complexidade. Finalmente, é possível observar iniciativas esparsas, como uma campanha publicitária aqui e ali. Controlar uma política pública, portanto, é controlar algum elemento dela. Quem quer analisar a sério uma política pública deverá verificar os instrumentos da referida política pública a serem utilizados para determinados atos. Deverá, também, buscar o ente federativo competente para cada um dos instrumentos. É importante anotar que dificilmente uma política pública estará desconectada de algum serviço público. De fato, o serviço público, em suas variadas formas, está conectado com praticamente todas as políticas públicas existentes, de modo que o serviço público é um dos instrumentos essenciais de qualquer política pública. Isso porque a razão de existir da Administração Pública é justamente a de permitir que a sociedade atue sobre ela mesma de modo coordenado (HABERMAS, 1997a), em prestações consideradas úteis por essa mesma comunidade, e que realizem os direitos que entendido como valiosos. Nota-se, dessa maneira, que gerar reflexões sobre a identidade, elementos e significado de uma política pública tem por conteúdo dar nova significação aos elementos já existentes em sede de Direito Administrativo, Ambiental, Urbanístico e, primariamente, Constitucional.
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5. Política pública como decisão jurídica e política Tanto em Habermas como em Luhmann, as organizações políticas estão conectadas com a ideia de decisão (LUHMANN, 1997). Evidentemente, todos os sistemas e as organizações conhecem e decidem. Habermas, contudo, foca mais nos processos de decisão e no telos desse processo, enquanto Luhmann enfatiza os elementos funcionalistas das organizações. A hipótese é que o Direito possa sair ganhando deste debate se souber traduzi-lo para as categorias jurídicas. São uma exigência da condição humana maneiras significativas de observar o mundo, já que a mente das pessoas pode ser descrita como um sistema de sentido, isto é, que seleciona, processa e memoriza diferenças no mundo. Entretanto, tais sentidos estão em um sistema fechado – só existem na mente dos indivíduos (LUHMMAN, 1990). De outra banda, impôs-se evolutivamente a necessidade de simultaneidade de sentido mediante a informação para outra subjetividade (CLAM, 2006) – mecanismo configurado em linguagem e suas regras de uso. O processo (improvável) (LUHMANN, 2001) de observação e estabilização de uma informação por duas subjetividades chama-se comunicação. Daí porque tanto Habermas e Luhmann preocuparam-se tanto com o fenômeno: o sistema psíquico é fechado – porém, para afirmar essa informação, é necessário compartilhar com os outros sentidos. Desse modo, a única coisa pública a que se tem acesso é à comunicação. A essa constatação acresça-se a decaída da metafísica e do objetivismo do positivismo. Não existe uma essência a ser captada tampouco a possibilidade de criação de uma linguagem neutra: o conhecimento reside na observação dos processos produção de sentido sociais. Assim, a observação sobre as organizações políticas não pode ser encontrada nem em uma essência, assim como não está à disposição de um método de acesso de um cientista a uma realidade específica. Embora seja uma observação e, como tal, sempre é pessoal, refere-se a uma observação sobre uma comunicação socialmente generalizada. Assim como o Direito, ao discorrer sobre organizações políticas, analisam-se comunicações de específicas que adquirem sentido a partir de suas descrições socialmente generalizadas e que podem ser observadas a partir de categorias postas à disposição do cientista. Repetindo: questionar o que são organizações políticas, políticas públicas, competências, entre outros, significa interrogar sobre comunicações. Essas comunicações são de determinado tipo que, por repetição e evolução, cumprem certa função e se estabilizam relativamente. Salienta-se que, para Luhmann, as funções não têm um “porquê”. Simplesmente são fruto de uma evolução. Embora tal posição seja compartilhada por Habermas, este último não se furta que se possa construir parâmetros de crítica das funções (HABERMAS, 1999). As comunicações se estabilizam em torno de uma função específica, que se torna tão complexa a ponto de enlaçar outras comunicações de outros tipos. Desse modo, de operação comunicativa a operação comunicativa, forma-se um novo sentido, ou seja, uma complexidade estruturada: os sistemas.
Os sistemas adquirem um sentido próprio ao enlaçar sua função principal a diversas outras comunicações que ocorrem na sociedade. Muito embora, de certo modo, Habermas e Luhmann tenham concepções diferentes de comunicação, prefere-se harmonizar aqui tais questões. De fato, se a comunicação, para Luhmann, é um processo que envolve emissão, informação e compreensão, conforme Habermas, o fenômeno é observado de modo muito mais complexo ao considerar a intencionalidade do falante, os jogos de linguagem que envolvem o signo informativo (oferecendo pretensões de que a ação comunicativa está de acordo com as regras e o consenso sobre tais pretensões) e a hermenêutica, em um processo observável socialmente (GÜNTHER, 2004). Se se optou pelo conceito de comunicação de Habermas, ele se insere, contudo, no contexto maior da teoria dos sistemas de Luhmann, visto que permite observações em nível macro, sem a perda de sentido pela generalidade – e sem incompatibilizar, por outro lado, a leitura micro. Os sistemas, assim, são criações comunicativas da sociedade, voltadas a resolução de problemas específicos. As comunicações que versam sobre a observação do sistema sobre si mesmo, bem como os que os sistemas observam, nada mais são do que eles mesmos uma comunicação e, portanto, uma criação da sociedade (HABERMAS, 1983). Luhmann e Habermas têm muito a contribuir para a conceituação da identidade das organizações políticas. Por identidade, entende-se um tipo de comunicação (conceito) que envolve um sentido, que, por sua vez, observa uma diferença, a qual é construída em torno de outras diferenças – nascidas por cumprirem uma função específica. Essa identidade é produzida socialmente e se mantém enquanto pode ser fruto de um consenso crítico (HABERMAS, 1990). A novidade aqui é aumentar a complexidade ao se conjugarem esforços de Habermas e Luhmann. Para Habermas, a organização política é um conceito ligado aos processos de produção de Direito válido. Está-se diante de uma organização política quando esta é um centro em que os sujeitos produzem o Direito – que incidirá aos próprios cidadãos livres. A organização política deve ser capaz de organizar e manter os processos em que se capta o poder comunicativo da sociedade, discutem-se e sintetizam-se os conteúdos e decide-se. A organização política tem também a função de executar os argumentos morais, éticos e pragmáticos que se transformaram em Direito, o que se traduz nos poderes Judiciário e Executivo – o primeiro, especializado em discursos de aplicação; o segundo, em argumentos instrumentais (HABERMAS, 1997b). Para Habermas, portanto, o conceito de organização política (estado, comunidades supranacionais) é juridificado. Luhmann, de outra banda, possui observação mais abrangente. Inicia-se por uma ideia de sistema da política. Estão ligadas operacionalmente ao sistema da política todas as comunicações que possam se enlaçar ao código “decisões vinculantes para toda comunidade”. Toda comunicação que tem esse conteúdo se vincula ao sistema da política. Internamente, esse sistema da política é subdividido em três subsistemas. O primeiro deles é o sistema do público (comunicações candidatas a serem mobilizadas como argumento para uma decisão vinculante para toda a comuni-
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dade e geralmente fluem de modo inconstante e desorganizado); o segundo é o sistema da política em sentido estrito (NAFARRATE, 2004) (comunicações cujas funções são organização, debate, seleção e finalmente escolha de comunicações vinculantes para toda a sociedade); finalmente, o sistema da administração (vinculado à materialização das referidas comunicações). Note-se que Luhmann prefere colocar as organizações políticas à parte do Direito. Elas sequer aparecem quando Luhmann refere-se a Direito, pois são simplesmente engolfadas pelo Direito. De fato, Kelsen sempre esteve certo em sua observação peculiar: se o Direito organiza e dá sentido às pessoas jurídicas e se as organizações políticas são pessoas jurídicas organizadas pelo Direito, então as organizações políticas nada mais são do que Direito. Todavia, isso só é assim se for observada a organização política, como Kelsen, a partir de uma ideia de que o que dá identidade é o tipo de comunicação utilizado. Quando se pensa em função, estrutura, entre outros, as organizações políticas diferem do Direito (a função não é a mesma, a estrutura não é mesma, etc.). A questão agora é reconstruir a teoria sistêmica sem as autolimitações impostas por Luhmann, em um quadro de uma teoria que busca reconstruir as práticas sociais de modo emancipatório. De fato, uma construção jurídica a partir da teoria do Direito pode fazer aquilo que Luhmann chama de reentrada da forma na forma a partir de uma observação de segundo grau. Em outros termos, significa que ajuda na própria identidade do Direito construir sentidos interdisciplinares, isto é, trazer para o Direito possibilidades de sentido dos outros sistemas (LUHMANN, 2002). Evidentemente que, como organização, as organizações políticas como o Estado e as comunidades internacionais são comunicação. Perguntar-se pela observação das organizações políticas é questionar sob que forma tais organizações estão estruturadas, que tipo de comunicações formam as estruturas, que informações processam e sob qual função a organização se desenvolve. Como já dito, as funções não apresentam um motivo, mas são fruto de uma evolução. Certas organizações evoluíram no sentido de concentrarem comunicações vinculantes para toda a sociedade (ou candidatas a serem). Se as organizações forem analisadas como sistemas, então essa seria uma das possibilidades de entrada no sistema, isto é, seu código. Esse tipo de comunicação é a comunicação do próprio sistema da política, por isso seriam necessárias especificações. De todo modo, é evidente que toda organização política está estruturada em torno da função de produção de decisões vinculantes para toda a sociedade. Mesmo que tais decisões sejam parciais, isto é, voltadas a um segmento da sociedade (como uma política de gênero), como obrigatórias vinculam toda a sociedade. O conceito se torna mais preciso se analisado que as organizações como sistemas se estruturam conforme a utilização da linguagem do Direito. Em outros termos, a organização tem a função de produzir decisões vinculantes para toda a comunidade, mas a rede envolta dessa função é, precisamente, formatada de comunicações jurídicas. A razão disso é, novamente, histórica. Sistemicamente, significa que tanto a decisão co-
letivamente vinculante quanto programas jurídicos (normas) são equivalentes funcionais, ou seja, comunicações que geram sentidos simultâneos no sistema da Política e no Direito (LUHMANN, 2004). Dizer que não se não deve matar alguém é expressar uma informação que gera sentido tanto para o Direito quanto para a Política – para o primeiro, um sentido de programas (norma); para o segundo, decisão vinculante para toda a comunidade. Essa simetria entre decisão política e Direito é essencial para a delimitação da identidade do sistema organização política. Ora, os próprios sistemas criam, por meio de autoprodução e a autorreferência, as suas fronteiras, mediante operações próprias. Enquanto a política em sentido amplo lida com qualquer comunicação que possa se acoplar com a função de gerar decisões vinculantes para a sociedade, nas organizações políticas, as comunicações são juridificadas. Somente as organizações que têm a pretensão de gerar decisões vinculantes para toda a sociedade em forma de Direito possuem a responsabilidade de se estruturarem como tal, ou seja, as organizações políticas produzem Direito, por isso devem se estruturar em comunicações de forma jurídica. Logo, o Direito não pode ser Direito se não estiver, precisamente, enlaçado com o próprio Direito (muito embora, é claro e evidente, não é o Direito que produz o Direito como processo, ainda que seja verdade que o é como comunicação). As organizações participam como centro de decisões de produção do Direito. O centro de decisões é possível enquanto houver certa organização que gere sua identidade, isto é, enquanto for capaz de ser um sistema que produz o sentido de suas próprias operações e de delimitar sua própria identidade. As organizações políticas, precisamente, operam com comunicações do tipo jurídico com a função de gerar decisões vinculantes para toda a sociedade (KOSELLECK, 1993). A rede de comunicações enlaça processos, decisões e órgãos, e aí precisamente reside outra particularidade dos sistemas de organização: o acoplamento operativo de diversas comunicações, incluindo aquelas em forma de processos, decisões e órgãos – todos eles estruturados juridicamente e se comunicando de forma jurídica. Tais acoplamentos operativos estão unidos sob um símbolo de unidade, isto é, um símbolo responsável por fazer com que as operações de ligação entre processos, órgãos e decisões pareçam coerentes. Ao mesmo tempo que confere coerência e pertencimento ao sistema, o símbolo é reforçado pelo próprio movimento do sistema. Não se pode deixar de refletir, contudo, sobre o telos das organizações políticas, até como forma de identificar sua identidade. Diferentemente de Luhmann, Habermas não se furta em tentar descobrir um fundamento para a função de criar decisões vinculantes para toda a sociedade. Se, evidentemente, a função é fruto de evolução história, é possível, por outro lado, reconstruí-la de forma a proporcionar sentido à função. Não se consegue ligar facilmente a emancipação ao Direito. Para tanto, é necessário conectar o Direito com os processos de produção da comunicação ordinária. As pessoas se comunicam, e isso é uma maneira de se formar uma identidade e de atuar no mundo. A formação da identidade e a atuação no mundo são, ao mesmo tempo, um processo individual e um processo coletivo. As pessoas precisam, portanto, intervir no mundo, estabelecer programas de ação, individualizarem-se e se socializarem. Ao agirem assim, conseguem perceber o outro e se descentram do seu ego, isto é, emancipam-se. Como isso só é pos-
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sível graças ao contraste e à percepção do outro, então a linguagem é o mecanismo de emancipação. Visto que os meios socialmente aceitos de interação são escassos, o Direito e, por consequência, as organizações políticas são os meios de interação e socialização. Entretanto, para levar a sério o exercício da autonomia, todos devem ser autônomos ao mesmo tempo. O Direito (e as organizações políticas) tem de, evidentemente, ser democrático, se for pensar em autonomia do sujeito. Se a autonomia é fruto da comunicação e a comunicação necessariamente leva à descentração (HABERMAS, 1999), que é emancipação, está feita a conexão entre organizações políticas e emancipação: as organizações políticas são uma forma de as pessoas e comunidades atuarem sobre elas mesmas, de modo intersubjetivo, possibilitando a emancipação. Pode-se dizer que só organizações políticas como o Estado e as comunidades internacionais possuem tal configuração. Assim, finalmente, pode-se construir um conceito que possa observar a identidade das organizações políticas: sistema que opera com comunicações do tipo jurídico, acoplando, sob um símbolo de unidade, processos, decisões e órgãos para gerar outras comunicações jurídicas, com a função de gerar decisões vinculantes a toda comunidade para o exercício de sua autonomia e emancipação. Uma organização política produz decisões/discursos (por intermédio dos processos de enlace sujeitos>órgãos>organização). Note-se, então, que no sistema político e no sistema jurídico correm processos paralelos. A esfera pública mobiliza razões; o sistema das corporações políticas (órgão dentro das organizações políticas) processualiza essas decisões, e uma série infindável de demais órgãos da organização política toma decisões, justificáveis a partir de discursos, que se ligam às razões anteriores. Precisamente este é o Estado Democrático de Direito: uma configuração da organização política em que as decisões estão enlaçadas em rede e retrocedem à esfera pública, a qual possui liberdade e garantias para mobilizar argumentos que participará da seleção das decisões da organização política. Cada decisão de uma organização política é, desse modo, um ato que se presta a ter suas pretensões de validade defendidas e aceitas, formando, com o consenso do ouvinte, uma comunicação. Assim, leis, políticas públicas e serviços públicos são decisões/atos comunicativos. É comum a todos esses tipos de atos sua transformação em comunicação, mediante sua aceitação perante a sociedade. Todas essas decisões assumem o perfil jurídico, isto é, as comunicações relevantes das organizações políticas assumem uma forma jurídica, mas possuem perfis diferentes. É possível notar, portanto, que, em uma observação a partir de uma perspectiva complexa, é completamente sem sentido o questionamento sobre a política pública ser algo político ou jurídico. A política pública é uma operação comunicativa, e, como tal, precisa ser observada. Quando é observada a partir da política, a política pública e seus instrumentos configuram-se como decisões vinculantes para toda a comunidade. Quando observada a partir do Direito, a política pública assume o caráter de uma unidade de programas normativos (conceitos, programas condicionais e finalísticos), e isso significa dizer que ela terá o perfil de uma decisão baseada em uma racionalidade prática (que fazer) que mantém sua estabilidade, mesmo na recalcitrância. 125
6. Competência e política pública A competência é, sob uma perspectiva política, também uma decisão vinculante para toda a sociedade; sob uma perspectiva jurídica, um programa relacionado a uma expectativa normativa. A competência é uma decisão sobre decisões, o que faz de uma competência algo especial. A competência tem por função principal estabelecer a forma e o tipo de decisão a ser tomada pelo órgão. Como outras funções, citam-se: • ligação entre a decisão do órgão e o órgão, isto é, um instituto legitimador da atuação da decisão do órgão da organização política; • demonstração da efetiva tomada de decisões pelo órgão; desse modo, é um mecanismo de legitimação, uma vez que a competência é observada pelo Direito como obrigatória, isto é, não pode o órgão deixar de exercê-la. Quanto à primeira perspectiva, a competência é comunicação jurídica que evoluiu no sentido de ser uma decisão que condiciona a forma e o tipo de decisões tomadas por determinado órgão. Assim, o órgão ganha em eficiência porque não precisa lidar com a hipercomplexidade, isto é, não precisa decidir sobre tudo. A partir da comunicação de que assume a competência de decidir sobre matéria ambiental, o órgão estará desonerado de decidir sobre questões penais, e isso é uma redução de complexidade. Do mesmo modo, em certas situações, a competência determina o tipo de decisão a ser tomada, isto é, se se trata de uma lei ou de ato administrativo e de que tipo de ato. Desse modo, a partir da análise da competência, será possível traçar o perfil constitucional das políticas públicas. É necessário dizer, contudo, que a Constituição não adotou uma sistemática de dividir competências a partir de políticas públicas. De fato, salvo em matérias muito específicas expressamente previstas na Constituição, como a política ambiental ou urbana, a Constituição adotou uma lógica de distribuição de competências a partir da mixagem das tradições americana de federalismo de repartição rígida combinado com o federalismo tipo alemão, de cunho cooperativo. Soma-se a essa complexidade a divisão entre competências administrativas e legislativas. Assim, analisar as competências para a instituição de políticas públicas é algo complexo, porque será necessário, de pronto, cruzar pelo menos as competências dos entes federativos com a diferença competência legislativa/administrativa, a qual deve ser trabalhada de modo mais complexo e menos utópico. De fato, a doutrina de Direito Constitucional estabelece que a competência legislativa é a aquela para fazer leis, enquanto a administrativa é aquela para administrar. A doutrina brasileira, porém, não estabelece o que significa administrar. A Administração Pública no Brasil é regida pelo princípio da legalidade. Logo, as ações da Administração Pública devem estar baseadas em imperativos legais. Assim, quando a Constituição diz que cabe ao Município proteger o meio ambiente histórico e cultural, ele terá adotar os meios usuais do Direito Administrativo. Isso implica a utilização do poder de polícia e a utilização de institutos como o tombamento, além de realizar
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inventários. Todas essas ações descritas pressupõem lei. É necessária uma lei que estabeleça o orçamento, uma lei que crie um órgão especializado, determinando processos administrativos, e – mais complexo ainda – terá a Administração de elaborar uma política pública utilizando em parte uma lei federal, pois cabe à União legislar sobre restrições à propriedade. Assim, em realidade, é impossível fazer a distinção competência legislativa/ administrativa pela presença/ausência de lei. A maior parte das atividades da Administração Pública vai requerer lei para existir. Do mesmo modo, a competência legislativa pressupõe uma observação mais complexa. Quando é atribuída à União ou aos Estados e Municípios a competência para legislar, não fica claro qual ente será o materializador daquela lei. Na maior parte das vezes, o problema é resolvido via tradição, isto é, a solução que sempre foi adotada ainda continua. Retomando o problema das competências e políticas públicas, pode-se dizer, deste modo, que não há lógica a priori a ser utilizada na Constituição em sede de políticas públicas. Há de se verificar, caso a caso, se a competência pertence a determinado ente federativo, se é comum, e se, mesmo exclusiva, não é o caso de se utilizar a legislação de outro ente federativo, cuja competência lhe é privativa. Propõe-se uma releitura da doutrina constitucionalista para substituir o que até então vinha se entendendo como “competência administrativa” para “competência para instituir políticas públicas”. Por exemplo, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem uma competência comum para instituir políticas públicas sobre determinado assunto, em sobreposição e coordenação. Assim, quando atribui a certo ente uma competência, a Constituição não está, salvo casos muito específicos, delimitando o tipo de instrumento utilizado para se exercer a competência. Pelo contrário, compreende-se do texto constitucional justamente uma abertura de instrumentos. Quando um ente federativo apresenta determinada competência constitucionalmente atribuída, um ente federativo terá de estabelecer uma política pública. Uma competência suficientemente exercida não significa somente instituir um órgão e legislação administrativa relacionada com o poder de polícia ou uma empresa pública, ou regulação; muitas vezes, terá de ser realmente uma política pública que compreenda todos os instrumentos citados.
7. Regime jurídico da política pública O regime jurídico pode ser observado a partir da ideia de script, isto é, de um conjunto de operações predeterminadas, acionadas por um gatilho, isto é, um trigger. Trata-se de um conceito da teoria dos sistemas. De fato, todas as estruturas sociais caracterizam-se por revelarem uma complexidade ordenada. Algumas estruturas sociais, contudo, transformam complexidade estrutura em operativa. Dada determinada condição, uma estrutura na sociedade pode se transformar em uma série de ações preordenadas. Assim é o regime jurídico. Falar-se em tributos é acionar um gatilho que imediatamente remonta a uma série de operações conectadas (princípio da legalidade, da ante-
rioridade, etc.), que estão à espera de sua invocação. O regime jurídico, portanto, é um programa que liga programas. Esses programas tanto podem ser condicionais, isto é, funcionarem no esquema se/então, quanto podem ser programas finalísticos, isto é, que estabelecem um fim a ser alcançado. Os programas finalísticos necessitam de constante acompanhamento para serem satisfeitos. São necessários diversos programas condicionais. Já os programas condicionais são mais simples em termos de complexidade operativa. Entretanto, o regime jurídico é uma complexidade operativa, uma unidade que surge do acionamento de um gatilho combinado com uma série de operações de pertencimento, as quais atraem outros programas. É evidente que os esquemas no regime jurídico evoluem. Assim, com o passar do tempo, a legislação, a doutrina e a jurisprudência, assim como as expectativas sociais, vão modificando o regime jurídico, acrescentando alguns programas e excluindo outros. Um regime jurídico sempre terá conceitos, símbolos (princípios) e programas. Refletir sobre o regime jurídico da política pública será, portanto, construir símbolos, programas e conceitos que envolvem a política pública; envolvem, ainda, o modo de produção da política pública. Assim, falar-se do regime jurídico da política pública seria trabalhar os conceitos que envolvem a política, os programas possíveis (de modo geral, realizado quando foram comentados os instrumentos), assim como seus símbolos (comunicação que confere unidade aos dados dos programas). Os símbolos, eles mesmos, não possuem conteúdo. Eles, ao mesmo tempo, atribuem e recebem significado das operações do sistema. Assim, o símbolo da igualdade, no Direito, significa a ideia de que todas as situações são tratadas de forma igual, mesmo que, em determinados momentos, ou talvez na maior parte deles, isso implique comportamentos diferenciados por parte do poder público. Assim, tanto a reserva de quotas para deficientes em concurso, quanto desconsiderar, no mesmo concurso, se a pessoa dispensa tempo cuidando de sua família são homenagens ao princípio da igualdade. Considera-se justa a abertura de espaços para a inserção de deficientes na Administração Pública; do mesmo modo, é irrelevante quanto tempo alguém utilizou cuidando de algum familiar com deficiência, mesmo desfavorecido perante os demais concorrentes. Nos dois casos, a igualdade geralmente é invocada. Entretanto, nas duas situações, não é a fórmula “igualdade para os iguais e desigualdade para os desiguais” que motiva a ação, mas, no exemplo dos deficientes, a repugnância que gera ao senso moral alguém perder oportunidades por algum acaso da vida. O outro símbolo do Direito é o da validade que, para Luhmann, funciona mais ou menos do mesmo modo. Resta analisar, finalmente, os programas gerais conectados com as políticas públicas. Trata-se de enlaces que devem ser possíveis com toda e qualquer política pública. A proposição desse regime jurídico não é um exercício de metafísica – ou seja, uma atividade dedutiva de uma ordem ideal ou de uma história idealizada do Direito; diz respeito, meramente, a fazer uma adaptação de princípios já consagrados pelo Direito Administrativo e Constitucional.
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O princípio da legalidade é o primeiro deles. Um que outro programa administrativo na política pública prescinde de lei; entretanto, os objetivos dela, assim como os órgãos responsáveis por ela, sempre estarão presentes em uma lei. Além disso, boa parte dos instrumentos de uma política pública necessita de lei no quadro do Direito Administrativo brasileiro. A criação de órgãos públicos, a contratação de servidores públicos, o regramento dos serviços públicos, entre outros, são matérias que demandam legalidade estrita. Pelo princípio da gestão pública compartida adotado pela Constituição, as decisões administrativas que impliquem materialização de uma política pública posta na lei devem ser compartilhadas com a comunidade mediante vários instrumentos possíveis, dos quais os mais comuns são os conselhos e as audiências. De fato, no Estado Democrático de Direito, deve-se superar a noção tecnoburocrática que vê as políticas públicas apenas como uma questão de “gestão”. Estabelecer parâmetros e instrumentos de uma política pública significa uma atuação da comunidade sobre si mesma. Desse modo, a Administração Pública não está autorizada a se autoprogramar – exceto naquelas decisões em que predominam questões meramente instrumentais, de meios-fins. O princípio da continuidade comunicativa é uma especificação da gestão pública compartida. A definição e a gestão das políticas públicas só serão legítimas se conseguirem reproduzir um contínuo argumentativo que vai desde a esfera pública até o ato administrativo mais minudenciado. De fato, uma vez tendo a razão ocidental renunciado à metafísica do jusnaturalismo, outra saída não há para a legitimação de decisões senão o processo democrático. Assim, toda e qualquer decisão em uma política deverá ser capaz de se reportar à esfera pública, passando pelos procedimentos políticos de criação da decisão legislativa. Pelo princípio discursivo, estabelecem-se conexões com a Democracia deliberativa. Se o Brasil adota uma democracia substancial, baseada em uma efetiva construção coletiva de decisões, e não simplesmente uma legitimação procedimental dos processos políticos, então decisões nas políticas públicas só serão legítimas se passarem pelos filtros comunicativos da participação. Esses aspectos são especialmente relevantes no caso das políticas públicas – como requerem, predominantemente, implantação pelos meios administrativos, apenas a legitimidade conferida pelo debate parlamentar não é suficiente. Há de se fazer os espaços deliberativos adentrarem no campo administrativo da gestão pública por meio da liberdade e efetiva construção coletiva de decisões, as quais se embasam em discursos, que carregam razões morais, éticas e pragmáticas, produzidas na/ pela comunidade. É necessário pensar no princípio do controle de modo complexo. Toda decisão possui múltiplas, milhares de conexões, mas sua capacidade de observação é limitada. As decisões, no Direito, por outro lado, possuem a peculiaridade de que muitas dessas conexões com perfil normativo (LUHMANN, 2002). Em outros termos, quando decide, um guarda de trânsito deve enlaçar sua decisão em outra decisão em forma de programa condicional (multa de trânsito). O sistema jurídico apresenta a peculiaridade de, em um esquema burocrático-organizacional-procedimental, substituir uma decisão pela outra. 129
Com organizações (judiciário, órgãos de controle) na organização política maior, o sistema observa que determinadas decisões não estão bem enlaçadas com algum elemento do sistema (com normas, princípios, com paradigma do Estado Democrático de Direito) e, precisamente, substitui essa decisão por outra decisão. Assim é no campo do controle das políticas públicas (LUHMANN, 2004). Note-se que, dada a complexidade das políticas públicas, nunca se ajuíza uma política pública in totum. Sempre é ineficiência/defeito/inexistência de um serviço público aqui, uma ilegalidade no poder de polícia ali. Assim, controlar as políticas públicas é substituir uma das milhares de decisões que compõem a política pública, utilizando-se das mais variadas perspectivas de observação jurídica, mas mais notadamente a realizada a partir do Direito Administrativo. O princípio da indisponibilidade não é sinônimo do tradicional princípio da indisponibilidade do interesse público, embora tenha significado semelhante. Significa dizer que a política pública é comunicação cuja realização/não realização deve ser justificada. Em outros termos, o sistema político e o sistema jurídico possuem mecanismos de indução à ação de agentes políticos. O princípio da indisponibilidade simboliza todos aqueles programas jurídicos que fazem com que órgãos e agentes públicos atuem. Assim, em caso da legislação da política pública, ou pelo menos o seu perfil constitucional, uma série de mecanismos induz a realização de ações executadas pelos gestores (mandado de injunção, responsabilidades penais, administrativas, financeiras, controles, etc.).
8. Princípio da máxima eficácia dos direitos fundamentais Os Direitos fundamentais são realizados, como visto, por políticas públicas. Os direitos fundamentais não podem depender de vontades eventuais de governantes. Eles são cogentes e, como tais, devem ser realizados. O problema é que a realização dos direitos fundamentais é extremamente complexa e ocorre por meio de políticas públicas. Utilizar-se, por exemplo, do Poder Judiciário para a criação de uma política pública há óbices teóricos e práticos que ainda precisam ser enfrentados pela doutrina jurídica. Existem instrumentos constitucionais para tanto, como o mandado de injunção; do mesmo modo, em algumas situações, a política pública está traçada na Constituição, mas não há lei (neste caso, é possível maior controle); ou pode acontecer de existir a lei traçando a política pública, mas não há implementação da política pública. Enfim, as possibilidades são muitas, e cada tema deve receber tratamento diferenciado. Pelo princípio do não retrocesso, atualmente consagrado, avanços em políticas públicas não podem ficar para trás na sucessão de ideologias e de governos. No campo das políticas públicas, a mutabilidade dos planos de governo incide por excelência. Querer subtrair isso é violar o princípio democrático. Entretanto, dada a ligação das políticas públicas com os direitos fundamentais, não é possível subtrair conquistas em direitos fundamentais. Assim, por exemplo, um eventual governo que não esteja alinhado com o governo que criou bolsas para os economicamente menos favorecidos poderá reescrever
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Políticas públicas e matriz pragmático-sistêmica: os novos caminhos científicos do Direito Administrativo no Brasil
o regime jurídico da referida bolsa, alterando valores, destinatários e condições de sua implementação; não poderá, contudo, simplesmente suprimir tal instrumento da política pública assistencial porque o referido programa já faz parte do programa ético-jurídico de realização dos mínimos existenciais.
Considerações Finais A hipótese de que a matriz pragmático-sistêmica pode trazer considerações mais complexas para a política pública foi confirmada neste trabalho. A matriz pragmático-sistêmica permite a visualização das relações sociais que envolvem as políticas públicas e, com isso, a observação das suas diferenças fundamentais, dos instrumentos e do seu regime jurídico.
Referências CLAM, J. Questões fundamentais de uma teoria da sociedade: contingência, paradoxo, só-efetuação. São Leopoldo: Unisinos, 2006. GÜNTHER, K. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. HABERMAS, J. A Inclusão do Outro. São Paulo: Loyola, 2002a. _____________. Agir Comunicativo e Razão Destranscendentalizada. São Paulo: Tempo Brasileiro, 2002b. _____________. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. _____________. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. v. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997a. _____________. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. v. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997b. _____________. Justification and Application: Remarks on Discourse Ethics. Cambridge: Mit Press, 2001. _____________. Para a Reconstrução do Materialismo Histórico. São Paulo: Brasiliense, 1983. _____________. Pensamento Pós-metafísico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990. _____________. Teoría de la Acción Comunicativa, I: racionalidad de la acción y racionalización social. Madrid: Taurus, 1999. _____________. Teoría de La Acción Comunicativa: Complementos y Estudios Previos. Madrid: Catedra, 1994. LUHMANN N. Organización y Decisión. Autopoiesis, acción y entendimiento comunicativo. Anthropos: México, 1997. _____________. A improbabilidade da Comunicação. Lisboa: Vega, 2001. _____________. A Restituição do Décimo Segundo Camelo: do Sentido de uma Análise Sociológica do Direito. LOPES JÚNIOR, D.; ARNAUD, A. J. (Orgs.). Niklas Luhmann: do Sistema Social à Sociologia Jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. _____________. El Derecho de la sociedad. Universidad Iberoamericana: México, 2002. _____________. Essays on Self-Reference. New York: Columbia Press, 1990. _____________. La sociedad de la sociedad. México: Herder, 2007. _____________. Social Systems. Stanford: Stanford University Press, 1995. _____________. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. NAFARRATE, J. T. Luhmann: la política como sistema. México: UNAM, 2004. WARAT, L. A. A Definição Jurídica: suas técnicas. Porto Alegre: Atrium, 1977.
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CONCLUSÕES DA OBRA Este livro abordou diversos temas de Direito Público a partir da matriz pragmático-sistêmica. A matriz pragmático-sistêmica revelou-se um ferramental adequado para refazer a leitura de diversos institutos de Direito Constitucional e de Direito Administrativo. A Administração Pública e as políticas públicas, para o combate à corrupção ou para a efetivação de direitos, merecem exame mais complexo. Este exame mais complexo só está se tornando possível através dos progressivos desenvolvimentos da matriz pragmático-sistêmica. É isto que se pretendeu provar com este livro.
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SOBRE OS AUTORES Caroline Müller Bittencourt – Graduada em Direito pela Universidade de Cruz Alta. Mestre e Doutora em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Professora do Curso de Graduação e do Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul. Advogada. Janriê Rodrigues Reck – Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor do Curso de Graduação e do Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul. Procurador Federal.
O conteúdo desta obra apresenta uma revisitação de temas clássicos do Direito Administrativo, como, entre outros, as políticas públicas, as competências, a corrupção, o serviço público e o controle social a partir da matriz pragmático-sistêmica. Significa dizer que essas questões clássicas foram analisadas a partir de perspectivas como evolução moral, ato comunicativo, acoplamento operativo, informação, diferenças, consensos e sistemas. Como elemento central do livro, a decisão. A decisão, nos dizeres de Luhmann, é uma unidade formada pela geração de alternativas, a escolha da alternativa, seu teste e justificação, tudo em um processo no tempo. Em um primeiro momento, conceitua-se o Direito Corruptivo com auxílio da teoria dos sistemas. Defende-se que, devido ao seu desenvolvimento, seria possível já se falar em ramo autônomo do Direito. Já o segundo artigo reflete a necessidade de extensão de obrigações de Direito Administrativo às parcerias. De fato, o regime jurídico das parcerias é muito frouxo em matéria de proteção da moralidade. A lida com recursos públicos impõe construções hermenêuticas que façam essa ponte. Um dos elementos fundamentais conectados com a realização dos direitos fundamentais e com as políticas públicas é a competência. Ela é observada de modo complexo, a partir da matriz pragmático-sistêmica; do mesmo modo com as políticas públicas, as quais só adquirem sentido se observadas em conjunto com as competências e os direitos fundamentais, bem como os serviços públicos – instrumentos das políticas públicas. Novamente, a mesma matriz ajuda na construção de uma perspectiva processualista de observação da contratação pública. O nepotismo e a construção jurisprudencial empreendida pelo Supremo Tribunal Federal seguem a linha do exame da honestidade da Administração Pública como fechamento do livro.
Report "POLÍTICAS PÚBLICAS E MATRIZ PRAGMÁTICO-SISTÊMICA.pdf"