Pierluigi ChiassoniIl precedente giudiziale: rilevanza pratica∗ nozioni, interpretazione, 0. Precedente giudiziale e filosofia analitica del diritto I filosofi del diritto d’indirizzo analitico sono una categoria d’importuni. Sono soliti pensare, ad esempio: (1) che i termini tecnico-giuridici utilizzati dai pratici del diritto (avvocati e giudici) e dai giuristi, nel quotidiano disbrigo delle loro attività istituzionali, siano sovente equivoci; (2) che i concetti tecnico-giuridici utilizzati dai pratici del diritto e dai giuristi, nel quotidiano disbrigo delle loro attività istituzionali, siano sovente indeterminati (vaghi, imprecisi, oscuri) e pragmaticamente poco o punto giustificati; (3) che i pratici del diritto e i giuristi non siano pienamente consapevoli dei difetti del loro apparato terminologico e concettuale – dimodoché costoro continuerebbero inavvertitamente a servirsi di termini equivoci e di concetti indeterminati, con il risultato che i loro discorsi sarebbero spesso, nelle parole di John Austin, «un tessuto di espressioni malcerte», non di rado volti a fornire una soluzione a problemi mal posti; (4) che, pertanto, sia “loro” compito (dei filosofi analitici, s’intende) – in quanto metodologicamente meglio attrezzati per farlo – procedere all’analisi e alla ricostruzione razionale (ridefinizione perspicua) dell’apparato concettuale della scienza giuridica e della pratica forense, al fine di sostituire il farraginoso apparato corrente, con un nuovo apparato, costituito di concetti determinati e distinti. Peraltro, la terapia proposta dai filosofi analitici dovrebbe – nelle intenzioni di costoro – dispiegare effetti non limitati ai discorsi dei giuristi, i.e. alla dimensione linguistica della iuris prudentia, investendo invece lo statuto disciplinare e il metodo della scienza giuridica, indotta a una riflessione sulle proprie funzioni e sui modi per assolverle. Con riguardo all’apparato terminologico e concettuale usato dai pratici e dai giuristi nei loro discorsi sul precedente giudiziale, questi modi di pensare si ritrovano sia negli scritti dei fondatori della filosofia analitica del diritto – Jeremy Bentham e John Austin1; sia, più ∗ Contributo al Seminario “Metodologia nello studio della giurisprudenza”, Dottorato di ricerca in Diritto Privato, Università di Genova, 22 giugno 2009. 1 Cfr. J. Austin, The Uses of the Study of Jurisprudence, in Id., The Province of Jurisprudence Determined, 1832, ed. H.L.A. Hart, New York, The Noonday Press, 1954, p. 372, dove, accennando al diritto giurisprudenziale (“judiciary law”, “common law”, “judge-made law”), osserva: «I find it much vituperated, and I find it as much extolled; but I scarcely find an endeavour to determine what it is. But if this humbler 2 recentemente, negli autorevoli propugnatori di un’adeguata “teoria generale del precedente giudiziale” – tra cui occorre menzionare gli studiosi riuniti nello «speciale gruppo di ricerca che si autodenomina “Bielefelder Kreis”»2. Occorre sottolineare che le indagini dei filosofi analitici non pretendono in alcun modo di risolvere i problemi che possono presentarsi nella pratica del diritto. Per fare un esempio: che cosa sia “vincolante” in un “precedente”, e in che modo ciò sia “vincolante”, se intese come questioni dogmatiche de iure condito sollevate in relazione a una determinata esperienza giuridica, non sono questioni che possano essere risolte con la filosofia analitica. Si tratta infatti – direbbe un filosofo analitico – di questioni etico-normative, di politica delle fonti del diritto (ideologia delle fonti, concezione delle “basi del diritto”), la cui risoluzione impegna la responsabilità morale del proponente; questioni che appartengono dunque, in quanto tali, al campo della pratica (dell’agire), non della teoria. I servizi offerti dalla filosofia analitica sono invece, come accennato, di altro tipo. Hanno carattere ausiliario; consistono, ad esempio, nel chiarire in quali sensi si parli e/o si potrebbe (sensatamente) parlare, rispettivamente, di un “precedente” e/o della sua “forza vincolante” – così mettendo in luce quali siano, o potrebbero essere, le soluzioni alternativamente eligibili dai giuristi pratici. Ma è a questi ultimi soltanto che compete fornire – imporre, proporre, argomentare – soluzioni, nei limiti segnati dalla loro collocazione istituzionale e, in genere, dal contesto in cui si trovino a operare. object where well investigated, most of the controversy about its merits would probably subside». Nelle parole di Austin risuonano quelle del suo maestro, Jeremy Bentham: cfr. J. Bentham, Of Laws in General, 1782, ed. by H. L. A. Hart, London, University of London – The Athlone Press, 1970, pp, 152 ss., nonché, per la critica del common law quale judge-made law, Id, A Comment on the Commentaries, in Id., A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government, ed. by J. H. Burns and H. L. A. Hart, London, University of London – The Athlone Press, 1977, pp. 161 ss., s.t. 192 ss.; Id., An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789, ed. by J. H. Burns and H. L. A. Hart, London, University of London – The Athlone Press, 1970, pp. 8, 21c, 308. Austin dedica al judiciary law (comparandolo con lo statute law), tre ampie lezioni del suo corso: J. Austin, Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive Law, London, Murray, 5 th ed., 1885, Lectures XXXVII-XXXIX. 2 La lista dei “Bielefelders” può leggersi in D. N. MacCormick, R. S. Summers, Preface and Acknowledgements, in N. D. MacCormick, R. S. Summers (eds.), Interpreting Precedents. A comparative Study, Aldershot, Ashgate / Dartmouth, 1997, p. vii. Tra essi, Robert Alexy, Aulis Aarnio, Michel Troper, Michele Taruffo, Svein Eng, Lech Morawski, Alfonso Ruiz Miguel, Gunnar Bergholtz, Zenon Bankowski, Robert Summers, John J. Barceló. Cfr., inoltre, R. Cross, Precedent in English Law, 3rd ed., Oxford, Clarendon Press, 1977, p. 1; M. Taruffo, Dimensioni del precedente giudiziario, in AA.VV., Scintillae Iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, Milano, Giuffrè, 1994, p. 387. La rivista “Ragion Pratica” ha dedicato al precedente giudiziale il numero 6 del 1998: “I giudici e il precedente”, a cura di M. Taruffo, con contributi di A. Aarnio, S. Eng, J. Marshall, A. Peczenik, R. Summers, M. Taruffo, M. Troper. “Precedente giudiziale”. in termini affatto generici. che affronta problemi attinenti alla struttura. Si tratta infine – conclude l’analitico – di una domanda che. “obiter dictum”: un censimento di indeterminatezze 1. semplice e sensata – presenta aspetti inquietanti. della sua essenza o quidditas. all’“efficacia” – del precedente giudiziale (parte III. I. Si parla talora di “filosofia del precedente giudiziale”. una dottrina normativa del precedente. alla riflessione sul precedente giudiziale. alla rilevanza pratica. che si ritiene utile a . alla rilevanza teorica. Il terzo esercizio attiene infine alla rilevanza – al “valore”. §§ 1-5). Gli esercizi che vi propongo appartengono a una filosofia del precedente di tipo teorico-esplicativo. ai fondamenti. Sottoporrò ora alla vostra attenzione tre esercizi di filosofia analitica del precedente giudiziale. l’intento di argomentare in favore di una nozione di precedente giudiziale. Premesse metodologiche Che cos’è un precedente giudiziale? Nella prospettiva della filosofia analitica del diritto. al riconoscere. Si tratta anzitutto – denuncia il filosofo analitico – di una domanda che è fatalmente equivoca: che cosa sta chiedendo chi la pone? Quale tipo di risposta costei riterrebbe adeguata? Vuole una risposta suscettibile di verità (che può essere giudicata vera o falsa) o mira invece a una risposta non apofantica. esercizi di consapevolezza (la quale si accompagna sovente al disincanto). Primo esercizio. sotto le apparenze della ricerca della (di una qualche) verità. non già soluzioni pratiche. ed è dunque sospetta sotto il profilo della metafisica dei concetti.3 Agli operatori del diritto la filosofia analitica propone. condotta secondo un qualche metodo d’investigazione filosofica e/o nella prospettiva di una qualche visione del mondo. secondo il metodo e/o la prospettiva adottata. seguire precedenti. §§ 9-11). innocente. può nascondere intenti d’altro genere: ad esempio. Il primo esercizio attiene alla nozione di “precedente giudiziale” e alle nozioni. §§ 6-8). oppure una teoria esplicativa di aspetti salienti dell’àmbito di esperienza del precedente giudiziale. di “ratio decidendi” e “obiter dictum” (parte I. al di fuori del dominio del vero o falso? Si tratta inoltre – prosegue il filosofo analitico – di una domanda che si presta facilmente a essere intesa come richiesta di una “vera” definizione del precedente giudiziale. dunque. “ratio decidendi”. Una “filosofia del precedente” può essere pertanto. per riferirsi. correlate. interpretare. Il secondo esercizio attiene all’identificazione – o interpretazione – del precedente giudiziale (parte II. la domanda – in apparenza ovvia. ovvero a una qualunque “decisione giudiziale” latamente intesa: . Vn? 3. In primo luogo.4 conseguire determinati fini pratici. apparentemente. il gioco linguistico.... in vista di una maggiore chiarezza e precisione del linguaggio giuridico? Se. (1) L’espressione “precedente giudiziale” è anzitutto ambigua rispetto al tipo di oggetto che ne costituisce il referente. e/o alle espressioni corrispondenti in altre lingue naturali. e l’universo di discorso. ad esempio.. a quale forma di gioco linguistico. si perviene. . propongono inoltre di sostituirla. oppure in modo simultaneo e indistinto – a non meno di tre cose diverse. In luogo di domandarsi “che cos’è il precedente giudiziale?”. N2. ? 2. ci si può infatti riferire – alternativamente. partendo da una domanda del tipo 1. e/o nella prospettiva delle norme N1. Quale significato è opportuno attribuire all’espressione “precedente giudiziale”. 2. s’intraprende anzitutto un’indagine conoscitiva sulla nozione di “precedente giudiziale” nella cultura giuridica occidentale contemporanea. con domande più precise. Sotto quest’ultimo profilo. e/o ha avuto. F2. .. i filosofi analitici del diritto suggeriscono di evitare una domanda soltanto in apparenza semplice e sensata come quella. Y. e/o le espressioni corrispondenti in altre lingue naturali. occorrerebbe pertanto porsi. nelle esperienze giuridiche X. V2. le quali non lascino spazio per dubbi circa il tipo di risposta ricercata. l’espressione “precedente giudiziale”. quale significato ha. Z. . Con essa. domande del seguente tenore: 1. e/o dei valori etico-normativi V1. ai seguenti risultati.. Di fatto. appartiene? Sulla base di queste considerazioni. (2) riguardo al grado di specificazione dell’oggetto designato. Quale significato è opportuno attribuire all’espressione “precedente giudiziale”. Nn. la locuzione “precedente giudiziale” può essere usata per riferirsi a una qualunque sentenza. il suo valore semantico. a seconda degli obiettivi di volta in volta perseguiti.. e/o alle espressioni corrispondenti in altre lingue naturali. Fn. “Precedente giudiziale” A una sommaria (meta-)rilevazione dei suoi usi correnti. .. al quale appartiene. l’espressione “precedente giudiziale” – e le corrispondenti espressioni in altre lingue naturali occidentali – si rivela essere ambigua sotto non meno di due distinti profili: (1) riguardo al tipo di oggetto designato. accogliendo il suggerimento dei filosofi analitici. la domanda è pertanto equivoca da un punto di vista pragmatico: che cosa vuole fare colei che si ponga una tale domanda? A quale tipo di universo di discorso. in vista dei fini pratici F1. Precedent in France. profili di similarità rispetto a un altro caso concreto. Ci si riferisce invece a precedenti-sentenze. R. 62).e. e/o norma individuale. in “Ragion Pratica”. Precedent in the Federal Republic of Germany.. Alexy. che consiste nella decisione del caso concreto strettamente intesa: ovverosia. 701. ad esempio. F. qui e ora4. tuttavia. 503. in “Contratto e impresa”. con la locuzione “precedente giudiziale” non ci si riferisce semplicemente a una qualunque sentenza. Summers (eds. Interpreting Precedents. o statuizione. Vocabulaire juridique. nella norma. What is Binding in a Precedent. MacCormick. più spesso. «una decisione anteriore da cui può essere tratta una regola giuridica in base alla quale può essere deciso un caso successivo uguale o simile […] il nucleo del precedente è la ratio decidendi della decisione anteriore» (M. (b) di cui si sia serbata memoria in una qualche raccolta di giurisprudenza. in D. Cornu. bensì a quella parte di un precedentesentenza. pp. qui e ora (precedente-dispositivo). Troper. p. (2) L’espressione “precedente giudiziale” si rivela ambigua. ibidem. ma altresì sotto il profilo del grado di specificazione degli oggetti designati. che sono: (a) «presumibilmente rilevanti» per decidere un caso concreto. su cui. Grzegorczyk. ibidem. (c) concernente un caso concreto (una concreta controversia. In secondo luogo. e/o ratio decidendi anteriori quali che siano. G. 504. “si fonda” la statuizione individuale per un caso concreto che presenta profili di similarità rispetto a un altro caso concreto. Dreier. p.5 (a) che sia stata pronunziata in un momento anteriore dato. cit. M. come si suole dire. a precedenti-rationes precisando contestualmente. La Torre. bensì a quella parte di un precedentesentenza. non già a un precedente-sentenza complessivamente considerato. S. 23. 6.. Per un’analisi comparata del precedente giudiziario. citato da M. Marshall. Galgano. cfr. Precedent in Italy. la locuzione “precedente giudiziale” può essere usata per riferirsi. Inoltre: M. infatti. 151). 1985. che si suole denominare ratio decidendi. C. R. ibidem. p. nuovamente. non già a un precedente-sentenza complessivamente considerato. In terzo luogo. 1996. 111). a decision taken in the past in similar circumstances or in a similar case» (G. a precedenti-dispositivi o. qui e ora (precedentesentenza). Taruffo. dandola per implicita). N..). un insieme di fatti) che presenta. non soltanto in relazione agli oggetti di volta in volta designati. 1990. . 3 Cfr. 4 «’Precedent’ (Präjudiz) is usually taken to mean any prior decision possibly relevant to a present case to be decided» (R. p. 505. Taruffo. A Comparative Study. In molti casi. p. 1. come nelle tre ipotesi sopra menzionate. L’interpretazione del precedente giudiziario. p. la locuzione “precedente giudiziale” può essere usata per riferirsi. quantomeno prima facie (non ripeterò questa precisazione in seguito. qui e ora (precedente-ratio)3. le seguenti rilevazioni: «in a decision-making situation. individuale per un caso concreto che presenta profili di similarità rispetto a un altro caso concreto. S. Su questo punto tornerò. o “forza” del precedente rispetto alla decisione di casi futuri. 323). however. Madrid. 9 «[A] precedent is usually understood as a prior judicial decision that has to do with a similar case and binds other courts to a similar decision» (A. tra le proprietà definitorie di “precedente giudiziale” figura un qualche riferimento alla “rilevanza”. MacCormick. R.. A comparative Study. Aarnio. 1). Introduction. Ruiz Miguel.S. “efficacia”.. R. in D. Gascón Abellán. Zirk-Sadowski. p. R. Summers (eds. S. 5 «[I]t is impossible according to Finnish law to say that any prior decision possibly relevant to a present case to be decided is a precedent […] In the Finnish system. Laporta. R. Interpreting Precedents. in N. Precedent in Norway. citato da L. p. Precedent in Finland. ndr] la doctrina o los criterios jurisprudenciales sentados por los más altos tribunales y cuya observancia se ordena o recomienda. (f) «vincolanti» rispetto alle decisioni successive9. F. p. D. cit. S. and only that part of the case or opinion that actually binds» (Z. 8 «Por lo común. p. 269). come anticipato. 6 «Precedents are prior decisions that functions as models for later decisions» (N. according to which ‘a precedent’ in the narrower sense is only a relevant case that is binding. almost as significant. MacCormick. N. (e) «stabilite dai tribunali di rango più elevato. 1993. cit. MacCormick. Tecnos. 364). 1997. Precedent in the United Kingdom. p. “valore”. R. Si noti che in tutte queste accezioni. Summers. Interpreting Precedents. corsivo redazionale). A Comparative Study.6 (b) «espressamente adottate o formulate [da una corte superiore. 7 «[A] decision of a court which de facto or de jure influences the making of other decisions» (J. Summers. Interpreting Precedents. (c) «di fatto utilizzate» da «modelli» o «guide» per decidere casi qui e ora6. D. Interpreting Precedents. N. Precedent in Spain. S. M. Morawski. La técnica del precedente y la argumentación racional. Summers (eds. but when used most strictly. N. in N. con vigore mutevole» ai giudici inferiori8. Precedent in Poland. a los tribunales y jueces inferiores» (M. A Comparative Study. p. Interpreting Precedents. N. MacCormick. ibidem. in D. più specifiche o ristrette. ibidem. con más o menos vigor. Ashgate / Dartmouth. Summers (eds. «A precedent is simply any prior decision of any court that bears a legally significant analogy to the case now before a court […] There is. cit. A Comparative Study. S.).). MacCormick. MacCormick. 11). another usage. MacCormick. R. en la tradición jurídica se denomina así [precedente.). precedent means binding decisions of higher courts of the same jurisdiction as well as decisions of the same appellate court» (R. 79-80. Marshall... . Wróblewski. J. p.). «In New York. S. Bánkowski. in D. pp. the meaning of ‘precedent’ is thus best taken as a decision which the deciding court expressly adopts or formulates to guide future decision making […] as guiding information [to] the lower courts» (A.). Eng. ndr] al fine di guidare» le future decisioni dei giudici inferiori5. (d) «dotate di un’influenza de facto o de iure» sulle decisioni successive7. Summers (eds. 229). A Comparative Study. G. cit. la cui osservanza è imposta o raccomandata. Summers (eds. the word ‘precedent’ is used in a variety of ways. nel terzo esercizio. Aldershot. D. «Norwegian lawyers use ‘prejudikat’ (‘precedent’) in several senses […] in an ex ante sense […] is used sinonimously with ‘a previous judicial decision’ […] in an ex post sense […] [is] a judicial decision which is in fact used as a guide in later cases» (S. 196). Precedent in the United States (New York). p. c. Goodhart.7 3. e precisamente: una concezione (che si potrebbe chiamare) normativistica astratta. in “Yale Law Journal”. e (2) il grado di specificazione dell’oggetto designato. con la locuzione “ratio decidendi” ci si può riferire. che la locuzione “ratio decidendi” è caratterizzata da un notevole grado di ambiguità. p. il “principio”.. tuttavia. p. Gorla. Lupoi. 40. con “ratio decidendi” si suole designare la norma generale – la “regola”. la “ratio decidendi” è il «criterio della decisione. Determining the Ratio Decidendi of a Case. Jurisprudence. p. ecc. sono metafisicamente sospette e occultano operazioni di politica del diritto sotto l’apparenza di illustrare il “vero” concetto di ratio decidendi – occorre procedere alla rilevazione degli usi della locuzione “ratio decidendi” nel discorso giuridico. nuovamente: (1) il tipo di oggetto designato. Una sommaria indagine linguistica mette in luce. per metonimìa. Milano 1981. – desumibile dalla sentenza complessivamente considerata. la “premessa normativa”. Nella prospettiva della concezione normativistica concreta. in Id. e che tale ambiguità concerne. a non meno di tre cose diverse. la “ratio decidendi” è il «principio di diritto adottato dal giudice per definire la causa in relazione al contenuto di una domanda» (M. come mette in guardia il filosofo analitico. alla ratio decidendi di un precedente-sentenza (precedente-ratio). L. The underlying principle which thus forms its authoritative element is often termed the ratio decidendi […] it is the ratio decidendi which alone has the force of law as regards the world at large» (J. 203). sulla base della quale è stato deciso un caso10. . 201. la ratio decidendi di una decisione giudiziale? Per rispondere a questa domanda evitando soluzioni essenzialistiche – le quali. alternativamente.. che riflettono altrettante concezioni dottrinali circa il modo migliore di intenderla.. il “criterio”. o regola che sta alla base della decisione stessa» (G. Pluralità di “rationes decidendi” e precedente giudiziale. “Ratio decidendi” L’espressione “precedente giudiziale” è sovente usata per riferirsi. 318 nota 23). «Foro italiano». W. Salmond. (1) Sotto il profilo del tipo di oggetto designato. Nella prospettiva della concezione normativistica astratta. 1924.e. cfr. citato da A. le seguenti caratterizzazioni: «A precedent […] is a judicial decision which contains in itself a principle. Quaderni. 161). anche in questo caso. 1967. la “massima”. 7th ed. una concezione (che si potrebbe chiamare) normativistica concreta. una concezione (che si potrebbe chiamare) argomentativa. In che cosa consiste. Diritto comparato e diritto comune europeo. Le raccolte di giurisprudenza e le tecniche d’interpretazione delle sentenze (1964). con “ratio decidendi” si suole designare invece la norma generale contestualizzata: la norma generale usata da un giudice per giustificare la decisione di un 10 In tal senso. 1930. vuoi un qualunque 11 Cfr. la ratio decidendi è la norma – più o meno contestualizzata – del decidere. transazione. . della astratta descrizione del contenuto della decisione (“rubrication”) e della motivazione (“reasoning”) (A. la ratio decidendi è la ragione del decidere. (4) affare. argomento. nel senso chiarito prima. vantaggio. (2) registro. (9) facoltà intellettiva che presiede al calcolo o alla computazione. enlarged. in Enciclopedia giuridica. conto. (12) teoria. and in great part rewritten by C. Infine. questione. 13 A Latin Dictionary.. la locuzione “ratio decidendi” si rivela parimenti ambigua. modo (di agire). 80). natura. (3) somma. founded on Andrews’ edition of Freund’s Latin Dictionary. vol. né a una norma generale contestualizzata.. due delle idee evocate dal vocabolo latino “ratio”. computo. Oxford 1879 (rist. pp. nella prospettiva della concezione argomentativa. cit. la ratio decidendi è «the core of the information» che i giuristi traggono da un precedente. ad esempio: la “ratio decidendi” è il «rapporto fra la risoluzione (motivata) del “caso” e il “caso” stesso. argomento. condotta. (10) fondamento. filosofia. F. «Contratto e impresa». Accanto a caratterizzazioni in cui essa designa. Tali norme costituiscono. specificamente. tra cui i seguenti: (1) calcolo. intelletto. revised. complessivamente. in modo generico. Ciò non è per nulla casuale: nella motivazione delle sentenze. (11) legge. vuoi la norma generale contestualizzata. p. Galgano. Gorla. addotta in favore di una decisione. né a una norma generale in sé e per sé considerata. ragionamento. Aarnio. bensì. Da un lato.e. alla voce “ratio” enumera molteplici significati. Lewis. (6) relazione. ragione (nel senso di spiegazione razionale o ragionevole). proporzione. regola. o la parte di argomentazione. 1984). modo (di essere). Precedente giudiziale. 546. Si noti che le tre concezioni dottrinali della ratio decidendi ora distinte riflettono. p. (13) concezione. Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente giudiziario. 1985. (5) interesse. Precedent in Finland. piano. 76. (7) corso di azione. cioé il “fatto” e le “questioni inerenti”» (G. l’idea di norma o “regola” nel senso più generico del termine: in tale caso. Dall’altro. l’idea di ragione. spesso a un tempo. p. le principali ragioni giuridiche delle particolari decisioni assunte13. motivo. a un qualunque elemento essenziale dell’argomentazione svolta dal giudice per motivare la decisione di un caso12. dottrina.. con la locuzione “ratio decidendi” non ci si riferisce. 701. argomentazione. rapporto. gli enunciati che esprimono le norme generali su cui si fonda la decisione sono frammenti di un discorso in funzione giustificatoria. T. M. o argomentazione: in tale caso.8 caso. XXIII. 1988. (8) condizione. L’interpretazione del precedente giudiziario. «Contratto e impresa». ragionamento. tornaconto. (2) Sotto il profilo del grado di specificazione dell’oggetto designato. ragione. considerata non già in sé e per sé. opinione fondata su basi razionali. ma unitamente agli argomenti che la sorreggono e alla descrizione del fatto al quale è stata applicata11. 12 Cfr. facoltà di giudizio. tenendo conto. ragion d’essere. Bin.. (14) prova. in sé e per sé considerate. metodo. numero. vuoi la norma generale astratta. l’argomentazione. 1990). causa ragionevole (di una cosa). faccenda. in termini generici. procedura. Marshall.. p. 546 ss. p. secondo l’opinione di un giudice successivo. si badi. ad esempio – e si tratta. 15 Cfr. p. Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente giudiziario. pp. il giudice ha di fatto stabilito e/o seguito. p. Bin. (8) la norma per i fatti rilevanti della causa che – alla luce del diritto esistente. Oxford. Precedent in Law. What is Binding in a Precedent. cit. De Nova.. 78-79. per la decisione di un caso14. per decidere correttamente la controversia.. “principio”) che costituisce. Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente giudiziario. . 18 Cfr. o ancora una condizione necessaria ma non sufficiente. cit. p. 170: «A ratio decidendi is a ruling expressly or impliedly given by a judge which is sufficient to settle a point of law put in issue by the parties’ arguments in a case. Sull’interpretazione del precedente giudiziario. D. Galgano. p. 14 «[La] premessa e/o [il] passaggio logico che si riveli necessario per arrivare alla decisione di un caso» (F. e comunque (presumibilmente) ritiene. (9) la norma per i fatti rilevanti della causa che... il giudice che ha pronunziato il precedentesentenza ha ritenuto di avere stabilito. What is Binding in a Precedent. di avere stabilito e/o seguito19. oppure la condizione non necessaria ma sufficiente. p. N. 546. cit. (7) la norma espressamente o implicitamente trattata dal giudice come necessaria per decidere un caso20. 17 G. p.. (3) l’argomentazione necessaria o sufficiente per definire un giudizio16. 16 Cfr. M. 49). Clarendon Press..e. Cross. G. L’interpretazione del precedente giudiziario. having regard to the line of reasoning adopted by him. 506. in L. cit. o creduto di fare18. di una determinata decisione17.). cit. 779. Why Cases Have Rationes and What These Are. alla luce di un’analisi testuale del precedente-sentenza.. being a point on which a ruling was necessary to [the] […] justification of the decision in the case».9 elemento essenziale della motivazione in diritto di una sentenza. alternativamente: la condizione necessaria e sufficiente. Goldstein (ed. (4) la norma (“regola”. così come intesi da un giudice successivo e/o dalla dottrina – il giudice che ha pronunziato il precedente-sentenza avrebbe dovuto stabilire e/o seguire. Precedent in English Law. al di là di ciò che costui possa aver affermato. (2) il principio di diritto che nella sentenza è sufficiente a decidere il caso concreto15. MacCormick. Marshall. (5) la norma per i fatti rilevanti della causa che. 1991. cit.. 506. or a necessary part of his direction to the jury». ovvero «propositions of law which a judge appears to consider necessary for his decision are ratio» (R. M.e. pp. di un inventario che è ben lontano dall’essere esaustivo – che la “ratio decidendi” sia: (1) l’elemento della motivazione che costituisce la premessa necessaria. 701). 19 Cfr.. Bin. ne circolano altre dotate di un maggior grado di specificità. dei fatti e dei precedenti. 20 «The ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or impliedly treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion. (6) la norma per i fatti rilevanti della causa che il giudice che ha pronunziato il precedente-sentenza dichiara espressamente.. ovvero il passaggio logico necessario. cit. Si è sostenuto. G. pp. almeno in parte. sia trattando delle metodologie di identificazione del precedente (come vedremo nel secondo esercizio). (11) la norma per i fatti rilevanti della causa che. al di là di ciò che intendeva fare. (b) dei giudici successivi (nn. – la decisione del caso concreto. altre sono invece soggettive. rispettivamente: (a) del giudice che ha pronunciato la sentenza-precedente (nn. 8. quelle che rispecchiano concezioni argomentative della ratio decidendi risultano essere assai più indeterminate e sfuggenti di quelle che rispecchiano. In primo luogo. Se “necessario” e “sufficiente” non sono usati a caso. Tra queste. tutte le caratterizzazioni circolanti presentano margini d’indeterminatezza non trascurabili. secondo l’opinione di un giudice successivo. delle concezioni normativistiche. sia in sede di ridefinizione del (di un qualche) concetto di “ratio decidendi” (come si vedrà al § 5). il “criterio” – (in un qualche senso) sufficiente alla decisione di un caso. e/o (c) della dottrina giuridica (nn. secondo l’opinione dei giuristi. Prima di affrontare questi punti.. What is Binding in a Precedent. le due caratterizzazioni conducono a qualificazioni incompatibili degli stessi elementi di una stessa sentenza: un principio sufficiente può essere infatti. come la norma – il “principio”. Le caratterizzazioni oggettive (nn. Una cosa è configurare la ratio decidendi come la norma – il “principio”. Nella prospettiva di una filosofia analitica del precedente. G. 21 Per le ultime quattro caratterizzazioni della ratio decidendi. descrittive e/o prescrittive. In quarto luogo. identificando la ratio decidendi con la norma che “fonda” – quale condizione necessaria. un giudice successivo avrebbe dovuto considerare come stabilita e/o seguita dal giudice che ha pronunziato il precedentesentenza21. altra cosa è configurarla. del precedente giudiziale.10 (10) la norma per i fatti rilevanti della causa che. è agevole constatare che non vi è uniformità di opinioni quanto alla nozione di “ratio decidendi” – un dato non casuale che riflette. tuttavia. invece. 6-7). il riferimento alla opinione (manifesta o presumibile). cfr. 1-5) fanno esclusivo riferimento al contenuto della sentenza. peraltro. le caratterizzazioni della ratio decidendi sopra registrate suggeriscono alcune considerazioni non oziose. 11). ecc. Di quest’ultima distinzione appare opportuno tenere conto. In secondo luogo. 8-10). invece. alcune delle caratterizzazioni sopra registrate sono fra loro inconciliabili. 506-507. Le caratterizzazioni soggettive (nn. cit. occorre aggiungere un ultimo tassello all’indagine lessicale svolta sino a questo punto. 6-11) includono. In terzo luogo. Marshall. non necessario. al tempo stesso. il “criterio” – (in un qualche senso) necessaria alla decisione di un caso. sufficiente. tra le proprietà definitorie del concetto di “ratio decidendi”. alcune caratterizzazioni della ratio decidendi di una sentenza sono oggettive. la pluralità e la diversità delle “teorie”. il giudice che ha pronunziato il precedentesentenza ha di fatto stabilito e/o seguito. . (3) qualunque proposizione di diritto che risulti priva di efficacia giustificativa rispetto alla decisione del caso concreto24.e. cit.) che risulti non necessaria. (2) qualunque proposizione di diritto (“principio di diritto”. p. p.e. cit. p. Diritto comparato e diritto comune europeo.. quantomeno nei casi dei primi due tipi. cit. 22 «There is in one sense no problem in defining the character of obiter dicta. Si potrebbe parlare. che presentano gradi diversi di specificità. 203. p. (iii) i «trattatelli teorici» su questioni estranee al thema decidendum. 779. since they consist in all propositions of law contained in the decision that are not part of the ratio.. giurisprudenza su casi ipotetici (percepiti come) connessi al caso concretamente deciso.e. tuttavia. Nella ricostruzione di Gorla. in Id. M. formulato nella sentenza. cit. i seguenti casi. Galgano.. L’interpretazione del precedente giudiziario. “Ratio decidendi” e “obiter dictum” (1964). anche G. ma a casi ipotetici. Secondo Galgano. G. nel motivare la soluzione concretamente decisa (sul punto. (4) qualunque principio. superflua. “Obiter dictum” Alle rationes decidendi. tutto ciò che. 23 Cfr. i giuristi e i pratici del diritto sono soliti contrapporre gli obiter dicta. Gorla. pp. Sull’interpretazione del precedente giudiziario. né sufficiente. cit. p. (b) il caso. (ii) le esplicite anticipazioni della probabile. 701 ss. cit. sarebbero obiter dicta. F.. But that negative assertion masks a number of different ways in which judicial dicta may be related to the holding of a particular case» (G. futura.. ed è «organicamente connessa» alla ratio decidendi. What is Binding in a Precedent. Nel primo gruppo di obiter dicta individuato da Gorla rientrano.. cfr. Marshall. Pluralità di “rationes decidendi” e precedente giudiziale. p.. che il giudice delinea. 515). rispetto alla decisione del caso concreto25. p. messi in luce da Galgano: (a) il caso della formulazione di una norma e di una sua eccezione. Si è sostenuto.. per ragioni più o meno occasionali. 331 nota 2. nella motivazione in diritto di una sentenza.. Marshall. ad esempio – e si tratta anche qui di un inventario ben lontano dall’essere esaustivo – che sia obiter dictum: (1) in negativo. non è (parte della) ratio decidendi22. una sia pure sommaria indagine lessicale – condotta secondo il metodo dei filosofi analitici – mette in luce una varietà di caratterizzazioni. What is Binding in a Precedent.. 24 Cfr. p. 515).. G. Lupoi. . Questi obiter dovrebbero pertanto essere opportunamente distinti da quegli obiter che sono meri svolazzi retorici o vuoti sfoggi d’erudizione da parte dell’estensore della sentenza.. che sia non necessario. 25 Cfr.. con contestuale applicazione della norma. in proposito. della formulazione di una norma e di una sua eccezione. De Nova. un obiter dictum? Anche in questo caso. speculare. Che cos’è. ecc. apparentemente. di obiter utiliter dicta e obiter inutiliter dicta. ma fa parte integrante del ragionamento che ha condotto alla decisione». «la proposizione in sospetto di obiter dictum non serve per decidere la lite. in particolare: (i) le formulazioni di regole o di princìpi attinenti non già al caso da decidere. formulati per (presumibile) sfoggio di erudizione. rispetto alla decisione del caso concreto23. con contestuale applicazione dell’eccezione. (c) il caso infine della formulazione di princìpi «enunciati per contrapposizione o per differenza rispetto alla proposizione che funge da ratio decidendi».11 4. (d) il quale risulti essere vuoi irrilevante.. sia considerato ora come ratio. In via del tutto sperimentale. cit. e “rilevanza dispensabile” di un insieme di enunciati giudiziali rispetto alla decisione di un caso sono sempre relative ai metodi di analisi delle sentenze di volta in volta adottati. p. o principio. p. 79). nella prospettiva di un qualche metodo di analisi della sentenza. (6) qualunque norma. It may be held that a principle apparently laid down as the reason for a particular decision was too widely stated.e. (b) del più vario contenuto – potendo esprimere. “irrilevanza”.. properly speaking.. un’argomentazione o un frammento di argomentazione in diritto. e dunque dotato di rilevanza decisoria-giustificatoria. l’interpretazione di un articolo di legge. cit. 546. il cui àmbito di applicazione – secondo l’opinione di una corte successiva o della dottrina – sia più ampio di quello della norma.. “Ratio decidendi” e “obiter dictum”: dalle rilevazioni alle ridefinizioni (operative) 26 Cfr. facendo parte dei loro rispettivi apparati concettuali: dimodoché può capitare che uno stesso insieme di enunciati. Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente giudiziario. ecc. Learning the Law. 27 «There is another kind of obiter dictum. Williams. or in some other way inappropriate» (G. perlappunto). 28 Sul punto.. o rilevanza dispensabile28.. o principio. p. un’opinione concernente un istituto del diritto positivo. Precedent in English Law. .. an obiter dictum at all. What is Binding in a Precedent. (c) formulato all’interno di una sentenza (dictum. né sufficienti. «There is another form of obiter dictum which is in effect a putative ratio decidendi reduced in rank by subsequent judicial reasoning. 516). 1973. cfr. secondo cui un “obiter dictum” è: (a) un insieme di enunciati giudiziali (contenente almeno un enunciato). esattamente applicabile al caso concreto27. cit. ora come obiter inutiliter dictum. namely a ratio decidendi that in the view of a subsequent court is unnecessarily wide» (G. p. e dunque caratterizzato da irrilevanza decisoria-giustificatoria relativa. più articolata di quelle attualmente in circolazione. pp. p.. Cross. ora come obiter utiliter dictum. which perhaps is not. Quest’ultima precisazione mette in evidenza che le nozioni di “rilevanza”. rispetto alla decisione adottata..e. il nucleo di significato comune alle diverse caratterizzazioni ora registrate può essere riprodotto in una (ri)definizione del concetto di obiter dictum. Bin. vuoi rilevante ma dispensabile. London. rispetto alla decisione del caso concreto. R. ma soltanto degli «svolazzi» o «digressioni» dell’estensore26. e dunque caratterizzato da irrilevanza decisoria-giustificatoria assoluta. 5. Marshall.12 (5) qualunque passaggio della motivazione che contenga delle argomentazioni non necessarie. M. da prospettive metodologiche diverse. 60-61. una definizione. 9th ed. alternativamente: una norma di condotta. Stevens & Sons. limitandosi. principio) – espressa da un enunciato formulato in una sentenza. ma solo se. Ratio decidendi (soggettiva) = Df. ovvero compatibili con. I requisiti che una (qualsiasi) ridefinizione analitica dei concetti di ratio decidendi e di obiter dictum deve soddisfare sono perlomeno tre: oltre al requisito della perspicuità. utilizzabili all’interno di. e ricorrendo all’idea di “prova di resistenza”. . qualificatorie). non possa essere espunta dalla motivazione in diritto della decisione. una norma generale (regola. i due concetti devono essere (ri)definiti in modo da risultare mutualmente esclusivi: una stessa cosa non può essere. una norma generale (regola. ratio decidendi e obiter dictum. i requisiti della mutua esclusività e della neutralità metodologica. tra loro alternative e convergenti – da cui può essere inferita. metodologicamente neutrali: i. sembra opportuno: . In primo luogo. principio) – espressa da un enunciato formulato in una sentenza. Ratio decidendi (oggettiva) = Df. o in essa implicita – è ratio decidendi se. mutualmente esclusiva..13 Le rilevazioni (e/o meta-rilevazioni) svolte nei paragrafi precedenti si sono risolte in un censimento di indeterminatezze.e. senza privare la decisione stessa della norma – o quantomeno: di una delle norme.limitare il dato empirico di cui tenere conto ai soli concetti normativi di ratio decidendi. o in essa . tra le caratterizzazioni oggettive e quelle soggettive. i due concetti devono essere (ri)definiti in modo da risultare. al tempo stesso. Ciò premesso. in via del tutto provvisoria. Nella prospettiva di una teoria analitica del precedente. una oggettiva e una soggettiva. Con queste precisazioni. tralasciando invece i concetti argomentativi. prima rilevata nell’àmbito dei concetti normativi. si possono formulare due distinte (ri)definizioni operative di “ratio decidendi”. per la loro eccessiva indeterminatezza. la constatazione dell’indeterminatezza possiede un valore conoscitivo non trascurabile: sia in sé. alla luce della struttura logica della giustificazione della sentenza (così come ricostruita secondo le direttive di una metodologia di analisi delle sentenze). sia quale punto di partenza per eventuali ridefinizioni perspicue (ricostruzioni razionali) dei concetti indagati. per quanto possibile. diverse metodologie prescrittive di analisi delle sentenze. Per quanto concerne la ridefinizione operativa del (di un qualche) concetto di “ratio decidendi”. peraltro. e metodologicamente neutrale – dei concetti di ratio decidendi e di obiter dictum potrebbe essere tentata utilizzando la forma della definizione operativa (in cui il significato del definiendum viene determinato sulla base di operazioni descritte nel definiens). alla sola prospettiva del giudice che ha pronunziato la sentenza precedente.tenere conto della distinzione. una ridefinizione analitica – perspicua. In secondo luogo. unitamente ad altre premesse (interpretative. tenendo anche conto della (ri)definizione provvisoriamente fornita alla fine del paragrafo precedente. senza privare la decisione stessa della norma giuridica – o quantomeno: di una delle norme. precedente-dispositivo. una definizione. precedente-ratio (§§ 2 e 5) – appare chiaro che non vi è affatto “un” (unico) problema . secondo l’opinione ascrivibile al giudice che ha pronunziato la sentenza (così come accertata secondo le direttive di una metodologia di analisi delle sentenze). nella prospettiva della giustificazione interna e/o della giustificazione esterna della decisione stessa. “Il problema dell’identificazione del precedente” Se si tiene conto del fatto che la locuzione “precedente giudiziale” è usata in non meno di tre significati diversi. ma solo se. alternativamente: una norma di condotta. (c) suscettibile del più vario contenuto – potendo esprimere. ecc.14 implicita – è ratio decidendi se. l’interpretazione di un articolo di legge. Obiter dictum = Df. tra loro alternative e concorrenti – che ne costituisce un fattore giustificatorio imprescindibile. tra loro alternativi – precedente-sentenza. Secondo esercizio: “il problema dell’identificazione del precedente“ (“interpretazione del precedente”) 6. una (ri)definizione operativa può essere formulata nei seguenti termini.. rispetto alla decisione giudiziale adottata. vuoi rilevante ma dispensabile. (b) formulato all’interno di una sentenza o di altro provvedimento giudiziale (dictum). II. La giustificazione interna di una decisione giudiziale è l’insieme delle premesse (composto quantomeno di una premessa normativa universale – “I contratti in frode alla legge sono annullabili” – e una premessa qualificatoria individuale – “Il contratto tra Gino Bianchi e Bartolomeo Rossi è un contratto in frode alla legge”) da cui la decisione (““Il contratto tra Gino Bianchi e Bartolomeo Rossi è annullabile”) può essere dedotta. Per quanto concerne la nozione di obiter dictum. un’argomentazione o un frammento di argomentazione in diritto. non può essere espunta dalla motivazione in diritto della decisione. un’opinione concernente un istituto del diritto positivo. La giustificazione esterna di una decisione giudiziale è l’insieme delle ragioni addotte dal giudice in favore delle premesse dalle quali la decisione è logicamente inferibile. (d) il quale risulti essere vuoi affatto irrilevante. (a) un insieme di enunciati (contenente almeno un enunciato). per ciascuna di esse ci si può chiedere ad esempio. o sociologica. 7. (3) in quale modo i giuristi e/o i giudici e/o gli avvocati debbano procedere a identificare i “precedenti”. (4) in quale modo i giuristi e/o i giudici e/o gli avvocati dovrebbero procedere a identificare i “precedenti”. in vista dei fini che costoro di volta in volta si propongono di realizzare. sollevando così un problema di metodologia tecnica. essere riformulate in modo perspicuo. secondo princìpi ideali di cui si auspica la positivizzazione. sollevando così un problema di metodologia descrittiva. (3) “il problema” dell’identificazione del precedente-ratio. sollevando così un problema di meta-metodologia descrittiva. (6) in che modo le metodologie normative attinenti all’identificazione dei “precedenti” elaborate dai giuristi e/o dai giudici (in sede di obiter dicta) possano. A ben vedere. se del caso. (2) se il modo in cui i giuristi e/o i giudici e/o gli avvocati di fatto procedono a identificare i “precedenti” sia tecnicamente adeguato. o tipo di problema. “interpretazione del giudicato”.15 dell’identificazione del precedente. peraltro. nessuna delle tre attività di “identificazione del precedente” solleva “un” (solo) problema. sollevando così un problema di metodologia normativa de iure condito. o. sollevando così un problema di meta-metodologia analitica. secondo il diritto vigente. “Interpretazione del precedente” I diciotto (e più) problemi sopra individuati non stanno tutti sullo stesso piano. L’identificazione del precedente-dispositivo – o identificazione del decisum – è sovente denominata “interpretazione della sentenza”. Al contrario. se è intervenuto il giudicato. i problemi ritenuti più importanti concernono l’identificazione del precedente-dispositivo e l’identificazione del precedente-norma. in conclusione. si possono distinguere. (5) quali metodologie normative attinenti all’identificazione dei “precedenti” siano state elaborate dai giuristi e/o dai giudici (in sede di obiter dicta). Tra di essi. Si tratta di . Facendo esercizio di ars combinatoria. e che occorre invece distinguere tra: (1) “il problema” dell’identificazione del precedente-sentenza. (2) “il problema” dell’identificazione del precedente-dispositivo. non meno di diciotto diversi problemi di “identificazione del precedente”. in relazione a una o più esperienze giuridiche determinate: (1) in che modo i giuristi e/o i giudici e/o gli avvocati procedano di fatto a identificare i “precedenti”. sollevando così un problema di metodologia normativa de iure condendo. nella considerazione dei giuristi e dei pratici del diritto. Un dizionario di common law. l’attività di interpretazione ha per oggetto il precedente-sentenza – e. le operazioni – e le tecniche – che consistono. G.) dipendente da una qualche dottrina del precedente. corrispondentemente. In un secondo senso. “nuance-ing”. oppure mettendone in luce l’appartenenza a un passato oramai lontano (“antichizzazione”. per “interpretazione della ratio decidendi” si può intendere. dai magistrati addetti alla massimazione ufficiale delle sentenze. tra non meno di due sensi di “interpretazione” – e. Si tratta di un’attività tipicamente compiuta. 1996. a questo riguardo. una volta identificata e formulata mediante un insieme relativamente fisso di enunciati. di una ratio decidendi rispetto alla soluzione di un caso. che sia stata resa “per incuriam”: “per-incuriam-ing”). 29 Cfr. ad esempio. Marshall. in sede di dottrina giuridica e. a sua volta. Occorre peraltro distinguere. ove un tale istituto esista. il senso di una data ratio decidendi29. invece. 6. ad esempio: (a) nel configurare una ratio decidendi come obiter dictum (“dictumising”). Trentatré cose che si possono fare con i precedenti. può essere. ecc. tutte le operazioni – e le tecniche – volte a restringere (“confining”. un’”efficacia”. 29 ss. oggetto di interpretazione. anche altri materiali ritenuti rilevanti dagli interpreti. “reducing”). “measuring”. “pruning”. l’attività volta a stabilire l’”esatto valore” di una ratio decidendi. per “interpretazione della ratio decidendi” si può intendere l’attività che consiste nell’identificare “l’esatto significato”. tra due diversi sensi della locuzione “interpretazione della ratio decidendi”. e ha per risultato. ovvero la “esatta portata precettiva”. avrà un “valore” (una “forza”.e. Appartengono all’“interpretazione della ratio decidendi”. la norma generale che ne costituisce la ratio decidendi – la quale. e sia pertanto idoneo ad acquisire la forza di giudicato.. . Nella locuzione “interpretazione del precedente”. sostenendo.. In un primo senso. eventualmente. a sua volta. oltre che nella pratica forense. così intesa. L’identificazione del precedente-norma – o identificazione della ratio decidendi – è sovente denominata “interpretazione del precedente”. che sia frutto della negligenza del giudice (ovvero. estendere (“extending”). o prodotto. per accertare che cosa sia stato esattamente deciso. (c) nell’insidiare una ratio decidendi.16 un’attività tipicamente compiuta dagli avvocati e dai giudici delle impugnazioni. nel senso più ristretto ora menzionato. “quondam-ing”). in “Ragion Pratica”. così intesa. (b) nell’indebolire (“impugning”) una ratio decidendi. p. La ratio decidendi di una sentenza-precedente. pp. ad esempio revocando in dubbio la correttezza della sua formulazione nei repertori (“undermining”). “explaining”). Appartengono all’“interpretazione della ratio decidendi”. o accertare ponderatamente (“construing”. “distinguishing” interno o a parte regulae. reale o immaginario. costituisce una riformulazione perspicua delle considerazioni in materia d’identificazione della ratio decidendi formulate da Sir Rupert Cross. Per ratio decidendi si deve intendere la norma di diritto che il giudice che ha pronunziato la sentenza- 30 Cfr. come una sequenza di direttive rivolte a un ipotetico interprete di precedenti. e si ritiene competa ai giudici di formulare le meta-regole concernenti la sua interpretazione. sostenendo che i fatti rilevanti del caso presente sono sostanzialmente differenti da quelli ai quali quella ratio. prima facie pertinente. 8. 29 ss. pp. Marshall. 8. Il modello misto (“modello inglese”) Il modello misto. pp. potrebbe anche essere denominato “modello di Cross”. G. Trentatré cose che si possono fare con i precedenti. Schematicamente. Cross. si possono distinguere due principali modelli prescrittivi concernenti l’interpretazione del precedente: un modello misto (“modello soggettivo-oggettivo” o. Un dizionario di common law. per quanto possibile. nella sua disamina delle direttive metodologiche dei giudici inglesi (qualificate come “rules of judicial practice”) e dei criteri dottrinali di Wambaugh e Goodhart31. l’attività che consiste nell’identificare la ratio decidendi di una sentenza giudiziale (sentenza-precedente) – è solitamente oggetto di direttive metodologiche di origine giudiziale e dottrinale. vuoi perché il precedente non è – almeno ufficialmente – una fonte del diritto. 31 Cfr.. (R1) Nozione di ratio decidendi. Offrirò di seguito una succinta ricostruzione dei due modelli. direttive. cit.. come in Inghilterra. il modello misto. “modello continentale”).1. I legislatori non se ne preoccupano: vuoi. “modello inglese”) e un modello oggettivo (“modello inferenziale” o “sillogistico”. in considerazione della sua area di provenienza. l’interpretazione del precedente – i. Alla luce di ciò. 42 ss.e.e. L’interpretazione del precedente: due modelli metodologici Nelle esperienze giuridiche occidentali. presentando ciascuno di essi..17 (d) nel neutralizzare una ratio decidendi. Se ci poniamo nella prospettiva della meta-metodologia descrittiva e analitica. si applica (“distinguishing” esterno o a parte facti)30. d’interpretazione soggettiva-oggettiva del precedente. perché il precedente è una fonte del diritto. R. cit.. p. . Precedent in English Law. il modello misto si articola nelle seguenti. in considerazione della sua area di provenienza. e si ritiene che la sua interpretazione sia appannaggio della prassi e della scienza giuridica. principali.. o modello inglese. Il modello di Cross può apparire deludente a chi si attendesse l’articolazione di un metodo rigoroso. 48. (b) la motivazione non è chiara. Cross. (R3) Default Rule.2. altrettanto illusorio. oppure (c) la (presunta) ratio decidendi soggettiva è stata oggetto di numerosi distinguishing in pronunce successive – l’interprete deve identificare la ratio decidendi con la norma generale che può essere ricavata combinando la norma individuale. o “modello continentale” – d’interpretazione del precedente si fonda sull’idea secondo cui il contenuto delle sentenze giudiziali può essere ricostruito mediante una o più inferenze logiche (uno o più sillogismi) concatenate.). cit. in quanto rappresentativi di classi di casi individuali. questo metodo imperfetto è il massimo che si possa ottenere: e rappresenta una realistica via mediana tra l’estremo illusorio di coloro che aspirano a “scoprire le formule” per identificare con esattezza le rationes decidendi e l’estremo. assumendo che il giudice abbia inteso statuire una norma adeguata per essi. 61 ss. Precedent in English Law. (3) le pronunce antecedenti su casi simili. . cfr. 8. con i fatti rilevanti della causa32. nella misura in cui possono gettare luce sulla ratio decidendi soggettiva della sentenza oggetto d’interpretazione. tuttavia. Secondo Cross. p. (4) le pronunce successive su casi simili. anche pp. Se non è possibile identificare la ratio decidendi soggettiva – poiché (a) la pronuncia non è motivata. (2) i fatti rilevanti della causa (material facts). 32 «The derivation of a proposition of law from the facts of the case coupled with the order made by the court after taking into account of those facts is an important feature of discussions concerning the ratio decidendi. Per identificare la ratio decidendi soggettiva occorre tenere conto dei seguenti dati: (1) le parole usate dal giudice che ha deciso il caso. (R2) Risorse ermeneutiche. For this purpose the order of the court must be treated as the conclusion of a syllogism of which the facts on which that order was based constitute the minor premiss and the proposition alleged to be the ratio decidendi is the major premiss» (R. costituendo esempi di identificazione di una tale ratio decidendi soggettiva da parte di interpreti autorevoli.18 precedente ha ritenuto necessaria per la decisione del caso concreto (ratio decidendi soggettiva).. Il modello inferenziale (“modello continentale”) Il modello inferenziale – modello “modello sillogistico”. nella misura in cui possono gettare luce sulla ratio decidendi soggettiva della sentenza oggetto d’interpretazione. che costituisce il dispositivo della sentenza (“order”). di chi esalta la dimensione totalmente irrazionale della pretesa ricerca delle rationes decidendi. Per tale motivo. “meccanicistiche”. cfr. una sentenza contiene tante rationes decidendi quante sono le premesse normative delle inferenze (sillogismi.. Giuffrè. 1992. – del giudizio giurisdizionale.. Legal Decision and its Justification. Chiassoni... (R1) Nozione di ratio decidendi. Dal punto di vista della sua struttura logica. un qualche standard di “razionalità della giustificazione giudiziale”). Nella sua forma più semplice. IX.19 Questo modo di vedere. principali. (R3) Varietà di inferenze normative e di rationes decidendi. la ricostruzione della struttura logica del contenuto delle sentenze ritiene che ciò sia particolarmente utile: (1) per identificare le premesse del ragionamento giudiziale. Una inferenza normativa è un insieme di enunciati la cui premessa maggiore e la cui conclusione sono costituite da norme giuridiche. 33 ss. qui e ora. La norma generale. 410 ss.e. p. il presente modello inferenziale. in “Rechtstheorie”. corrente nella teoria contemporanea del ragionamento giuridico. seppure ampiamente rimaneggiato rispetto all’originale. Per una panoramica sulle teorie sillogistiche della sentenza giudiziale. J. direttive. al quale si deve la distinzione. e prima messa in luce. Wróblewski. Milano. modus ponens) mediante le quali il suo contenuto può essere riformulato. addotto argomenti in favore delle premesse del suo ragionamento. chi propugna. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative. 151 ss.. 1974. o inferenza decisionale. P. 5. inserendola nel contesto della filosofia analitica del diritto. Id. non è necessariamente compromesso con concezioni “logicistiche” – “formalistiche”. La giurisprudenza civile. 14. ecc. potrebbe anche denominarsi “modello di Wróblewski”. cap. il modello inferenziale d’interpretazione del precedente si articola nelle seguenti. (R2) Nozione di inferenza normativa. L’inferenza normativa la cui conclusione è costituita da una norma individuale è un’inferenza normativa di primo grado. 1999. Al contrario. pp. pp. The Judicial Application of Law. Kluwer. (3) per accertare se il giudice abbia. in caso affermativo. si badi. Id. Legal Syllogism and the Rationality of Judicial Decision. 1971. e. (4) per valutare se gli argomenti addotti soddisfino un qualche standard di adeguatezza della motivazione in diritto delle decisioni giudiziali (ad esempio. è la ratio decidendi prossima su cui la statuizione individuale 33 Cfr. che costituisce la premessa maggiore di un’inferenza decisionale. in “Logique et analyse”. tra la “giustificazione interna” e la “giustificazione esterna” delle decisioni giudiziali33. Dordrecht. pp. Uno dei primi studiosi ad avere svincolato la concezione inferenziale delle sentenze dalle dottrine formalistiche. . è stato il polacco Jerzy Wróblewski. (2) per valutare se le conclusioni – le statuizioni individuali pronunziate dal giudice – seguano logicamente da tali premesse.. o no. La premessa maggiore dell’inferenza normativa di grado più elevato. in sede di ricostruzione sillogistica del contenuto delle sentenze. sono inferenze di grado superiore. tra quelle che possono essere (ri)costruite sulla base del contenuto della sentenza. . alla premessa qualificatoria individuale). 34 Un banalissimo esempio. Le inferenze normative. I proprietari di cani devono risarcire il danno cagionato a terzi dal loro animale”. L’identificazione delle rationes decidendi di una sentenza è un’attività che si articola in due fasi logicamente distinte: (i) una prima fase. è la ratio decidendi remota: la norma più generale – ovvero dotata del più ampio àmbito di applicazione – tra quelle che. su piani diversi.). Alexy. la cui premessa e la cui conclusione siano entrambe delle norme generali. (ii) una seconda fase. la cui premessa maggiore è costituita da una qualche direttiva interpretativa (ad esempio: la direttiva secondo cui “Si deve attribuire ai vocaboli il significato per essi corrente nella migliore dottrina”). la cui conclusione coincide con la ratio decidendi prossima. Si tratta pertanto di premesse la cui giustificazione è di cruciale importanza dal punto di vista. Mario Rossi deve risarcire il danno cagionato da Knut a Gino Bianchi (norma individuale)”. Mario Rossi è proprietario di un cane (Knut) che ha danneggiato un terzo (Gino Bianchi). 1998. beninteso. di certi standard di giustificazione razionale delle decisioni giudiziali (come sostenuto. possono essere configurate come elementi di – o quantomeno: collegate a – ragionamenti interpretativi. Sillogismo normativo di secondo grado: “I proprietari di animali pericolosi devono risarcire il danno cagionato a terzi dal loro animale (ratio decidendi intermedia). ad esempio. l’inferenza normativa. da R. I proprietari di animali pericolosi devono risarcire il danno cagionato a terzi dal loro animale”. I proprietari di animali pericolosi sono proprietari di cose mobili pericolose. Milano. è un’inferenza normativa di terzo grado. I proprietari di cani sono proprietari di animali pericolosi. Si noti che le premesse minori dei sillogismi di grado superiore sono premesse qualificatorie che rispecchiano una certa interpretazione. In particolare: l’inferenza normativa. dedicata all’analisi linguistica della sentenza. 185 ss. Sillogismo normativo (per ipotesi) di grado più elevato: “I proprietari di cose mobili pericolose devono risarcire il danno cagionato a terzi dalla loro cosa (ratio decidendi remota). Tali premesse interpretative. e meno generali della ratio decidendi remota34. dedicata alla ricostruzione della struttura logica del contenuto della sentenza.20 si fonda (unitamente. Giuffrè. Teoria dell’argomentazione giuridica. la cui conclusione coincide con la premessa maggiore dell’inferenza normativa di secondo grado. rispettivamente. regole giuridiche più generali della ratio decidendi prossima. Le premesse maggiori delle inferenze normative intermedie – comprese tra l’inferenza decisionale e l’inferenza normativa di grado più elevato – sono rationes intermedie: per definizione. anzitutto. La teoria del discorso razionale come teoria della motivazione giuridica (1978). e così via. (R4) Due fasi dell’interpretazione del precedente. pp. delle locuzioni “cose mobili pericolose” e “animali pericolosi”. è un’inferenza normativa di secondo grado. concorrono a giustificare la norma individuale del caso. Sillogismo decisionale: “I proprietari di cani devono risarcire il danno cagionato a terzi dal loro animale (ratio decidendi prossima). come si è detto in nota. consiste nell’esplicitare le premesse normative di ragionamenti chiaramente ellittici (ovvero di inferenze chiaramente entimematiche). Il modello inferenziale può soltanto mettere in luce quali siano le rationes decidendi. logicamente concatenate e caratterizzate da gradi diversi di generalità (crescenti o decrescenti a seconda del punto di vista). Terzo esercizio: “il problema della rilevanza del precedente” . (R7) Principio di eterointegrazione. (6) enunciati attinenti ai fatti della causa e alla prova dei fatti.21 (R5) Analisi linguistica della sentenza: risorse ermeneutiche. che costituisce. ma configurabili come rationes decidendi implicite è giustificata se. ecc. (2) enunciati esprimenti norme generali. tipi di enunciato giudiziale: (1) enunciati esprimenti norme individuali. III. riflette solitamente delle opzioni interpretative). (3) enunciati interpretativi (in senso latissimo). principali. L’esplicitazione di regole giuridiche generali non formulate dal giudice. (d) all’accertamento e all’integrazione di lacune. (7) enunciati che riferiscono le posizioni sostenute dalle parti e gli argomenti da esse addotti. (5) enunciati esprimenti la qualificazione di classi di fattispecie secondo categorie normative (sussunzione generica. occorre introdurre considerazioni normative estranee al modello inferenziale. massime di esperienza. occorre distinguere accuratamente quantomeno tra i seguenti. la nozione centrale del modello misto. Al fine di svolgere un’analisi della sentenza utile alla ricostruzione della struttura logica del suo contenuto. (R6) Esplicitazione di rationes decidendi implicite. attinenti ad esempio: (a) all’interpretazione testuale di disposizioni normative. inclusi gli enunciati su fatti notori. eristici. (b) alla qualificazione delle norme da esse ricavate. il criterio della ratio percepita come necessaria dal giudice che ha pronunziato la sentenza-precedente. come si è visto.. che sono state utilizzate dal giudice. o decisori – quale sia “la” ratio decidendi del caso. Per stabilire – a fini argomentativi. o concernenti eventuali consulenze tecniche. (c) all’accertamento e alla risoluzione di antinomie. (4) enunciati esprimenti la qualificazione di fattispecie concrete secondo categorie normative (sussunzione individuale). Da questo punto di vista. funziona da criterio di selezione tra le diverse rationes decidendi identificate con il metodo oggettivo dell’analisi inferenziale. ma solo se. tra la pluralità di rationes identificate con l’analisi logica. la quale. consuetudini giudiziali. Nelle organizzazioni giuridiche moderne. e/o commentate da esperti (e sovente. e/o sull’attività legislativa. potrebbe accadere che i precedenti siano formalmente rilevanti ma non abbiano.). La rilevanza formale dei precedenti dipende da regole giuridiche: di diritto scritto (costituzionale. la “rilevanza” dei precedenti? Occorre immediatamente precisare che con l’opaca locuzione “rilevanza dei precedenti”. “valore”. In primo luogo. e/o annotate. con “rilevanza dei precedenti” si può intendere la rilevanza formale dei precedenti: l’influenza/ importanza/ forza/ considerazione che i precedenti devono avere rispetto alle decisioni giudiziali (e/o alla legislazione. con frequenti e vistosi fraintendimenti). e/o sulla legislazione. – dei precedenti in una data organizzazione giuridica. tuttavia. nondimeno. di fatto. e/o sulle attività dei consociati successive alla loro formulazione e/o utilizzazione. sono massimate. però. si redigono documenti qualificabili come “sentenze”. il “valore”. e/o sulla legislazione. regolamentare. i precedentirationes (cui mi riferirò. e/o sulle attività dei consociati a essi successive. anche da profani sacerdoti della pubblica opinione. secondo le norme di un diritto positivo.22 9. s’intendono inconsapevolmente entrambe le cose a un tempo. senza ulteriori specificazioni) non sempre hanno – come è noto – la stessa rilevanza. sono inserite in archivi informatici. Quando ci s’interroga sulla “rilevanza” – ovvero la “forza”. In che cosa consiste. in seguito. a volte. e/o alle attività dei consociati) successive alla loro formulazione e/o utilizzazione. con “precedenti”. o “efficacia” del precedente giudiziale In tutte le organizzazioni giuridiche moderne.) e/o non scritto (consuetudini generali. ecc. e/o sulle attività dei consociati. In altre parole: in tutte le organizzazioni giuridiche moderne vi sono precedenti-sentenze e precedenti-rationes. alcuna influenza sulle decisioni giudiziali. ecc. potrebbe parimenti accadere che i precedenti siano privi di rilevanza formale e. o si legge uno . Dall’altro. opinioni nomotetiche dei giuristi. esercitino una considerevole influenza sulle decisioni giudiziali. Questa distinzione suggerisce una cautela. legislativo. La rilevanza empirica dei precedenti non dipende necessariamente dall’esistenza di regole giuridiche che attribuiscano a essi una rilevanza formale. In secondo luogo. con “rilevanza dei precedenti” si può intendere la rilevanza empirica dei precedenti: l’influenza che di fatto i precedenti esercitano sulle decisioni giudiziali. ecc. si possono intendere non meno di due cose diverse – anche se. In tutte le organizzazioni giuridiche moderne. Premessa terminologica: “rilevanza”. inoltre. i quali contengono decisioni giustificate sulla base di una o più rationes decidendi. Da un lato. l’“efficacia”. le sentenze – o quantomeno: un certo numero di esse – sono pubblicate su bollettini ufficiali e/o su riviste specializzate. oppure la loro rilevanza empirica. descrisse nei seguenti termini: giudici all’opera in studioli il cui unico arredamento è costituito da un tavolo. alla sua padronanza dei metodi d’interpretazione dei materiali giuridici positivamente prescritti o culturalmente ammessi. Occorre ora chiarire in cosa possa consistere una tale “influenza”. sistemi con precedenti vincolanti in senso forte 8. sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debole 4. sistemi con precedenti a rilevanza discrezionale. Otto sistemi idealtipici Ho caratterizzato la “rilevanza formale dei precedenti” come istituita da regole giuridiche che attribuiscono ai precedenti un’influenza sui futuri comportamenti dei giudici. sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debolissima 3. in generale. la massimazione delle sentenze e. sistemi con precedenti vincolanti in senso debolissimo 6. l’annotazione e il commento delle sentenze. è opportuno avere chiaro se l’oggetto dell’indagine sia la rilevanza formale dei precedenti. e/o dei consociati nel loro complesso. Sistemi siffatti. Nella prospettiva di una teoria analitica del precedente. non meno di otto diversi tipi-ideali di sistema giuridico. realizzerebbero il modello di giurisdizione che Hermann Kantorowicz. ciascun giudice deve decidere le controversie sottoposte alla sua cognizione unicamente sulla base del diritto scritto e delle consuetudini generali. 10. ove introdotti. ogni attività che comporti la pubblicizzazione del modo in cui una qualsivoglia controversia è stata decisa da un qualsivoglia giudice. sistemi con precedenti a rilevanza normativamente preclusa 2. sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa forte 5. sistemi con precedenti vincolanti in senso debole 7. se del caso. o ancora. nel celebre libello La lotta per la scienza del diritto (1906). In sistemi di questo tipo. . le due cose insieme. e precisamente: 1. (1) Sistemi con precedenti a rilevanza normativamente preclusa Questi sistemi – frutto di un esperimento mentale ovvero di un esercizio di immaginazione filosofica: provare a immaginare come sarebbe un mondo diverso dal nostro in modo radicale . al di là di un’eventuale rilevanza formale. e/o dei legislatori. ricorrendo. dei precedenti. sul quale è posata una copia dei codici vigenti. diretta o indiretta.si caratterizzano per la vigenza di regole giuridiche che precludono ai giudici ogni utilizzazione. sotto il profilo che qui interessa.23 studio sulla “rilevanza” dei precedenti. In tali sistemi è altresì vietata la pubblicazione di riviste di giurisprudenza. si possono distinguere. (3) Sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debole In questi sistemi. né invalidità/nullità/annullabilità – date. e costituisce idoneo motivo d’impugnazione. nella forma di “criteri gius-positivi di buona pratica giustificatoria”: (a) di (reperire e) fare menzione nella motivazione sentenza se vi siano dei precedenti pertinenti. senza rivelare alcunché circa la motivazione della sua decisione. L’azione davanti a un giudice superiore potrebbe infatti essere condizionata alla produzione di un certificato. ove “n” indica il numero massimo di gradi di giudizio previsti –.1)”. affidamento. In forza di ciò. e di farne menzione nella motivazione della sentenza. a rilevanza argomentativa debole. alcun effetto sulla validità della sentenza. (2) Sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debolissima o puramente eventuale In questi sistemi. L’inosservanza delle raccomandazioni non ha però alcun effetto sulla validità della sentenza (non costituisce. i giudici sono destinatari di due distinti precetti concernenti la rilevanza del precedente: (a) un primo precetto impone i giudici l’obbligo di reperire gli eventuali precedenti pertinenti. i precedenti. a rilevanza argomentativa debolissima. (b) un secondo precetto consiste nella raccomandazione di seguire per quanto possibile. vizio sostanziale e un idoneo motivo d’impugnazione). Le impugnazioni sarebbero totalmente devolutive ex lege. nel quale il giudice inferiore attesta di avere deciso una controversia in primo grado – o. in ossequio ai valori della certezza. L’inosservanza dell’obbligo di menzionare i precedenti è causa d’invalidità della sentenza. Ma si tratta di una deroga tutt’altro che necessaria. i precedenti. prevedibilità. i giudici sono destinatari di semplici raccomandazioni giuridiche – che non fanno sorgere né obblighi. prevedibilità. la rilevanza del precedente è argomentativa e debolissima. L’inosservanza della raccomandazione di seguire i precedenti non ha. nel grado “(n . e le parti si troverebbero coinvolte in un processo interamente nuovo per ciascuno dei gradi di giudizio esperibili. in genere. . affidamento. ad esempio. in ossequio ai valori della certezza. né costituisce vizio argomentativo di motivazione. (b) di seguire per quanto possibile.24 Un’eccezione a tale regime potrebbe forse essere essere contemplata per i giudici delle impugnazioni. per difetto della motivazione in diritto (vizio argomentativo di motivazione). per contro. pertanto. (5) Sistemi con precedenti vincolanti in senso debolissimo (eccezioni aperte. open defeasibility) Un sistema attribuisce ai precedenti un’efficacia vincolante debolissima. e di farne menzione nella motivazione della sentenza. i giudici. di decidere il caso sulla base di quei precedenti – a meno che non sia possibile addurre “buone”. per difetto della motivazione in diritto (vizio argomentativo di motivazione). ragioni per discostarsene / per rovesciare (overrule) il precedente. se impone ai giudici: . giud. o “gravi”. o “più forti”.25 Ne consegue che in sistemi di questo tipo. perché la presenza di un precedente contrario non impone alcun onere di argomentazione contraria / alcun “dovere” di dare ragioni. closed defeasibility) Un sistema attribuisce ai precedenti un’efficacia vincolante debole. La rilevanza del precedente è argomentativa debole. per violazione di norme di diritto (vizio sostanziale di motivazione). una volta assolto l’obbligo di menzione dei precedenti rilevanti. se impone ai giudici: (a) l’obbligo di reperire gli eventuali precedenti pertinenti. decidendo in modo difforme. al giudice che intenda discostarsene. o “serie”. o assai relativa. openly defeasible. (4) Sistemi con precedenti dotati di rilevanza argomentativa forte Un sistema attribuisce ai precedenti una rilevanza argomentativa – o “persuasiva” – in senso forte. e costituisce idoneo motivo di impugnazione. È questo il sistema che – secondo le note analisi di Gino Gorla – sarebbe vigente nel diritto positivo italiano. (b) l’obbligo di seguire i precedenti – ovverosia. L’inosservanza di questi obblighi è causa d’invalidità della sentenza. o relativa. 111 Cost. e costituisce di per sé idoneo motivo di impugnazione. e 65 ord. a meno che non ricorra una delle situazioni eccezionali di una lista aperta (esemplificativa: casi paradigmatici e situazioni analoghe). closedly defeasible. (b) l’obbligo di seguire i precedenti – ovverosia. di decidere il caso sulla base di quei precedenti. (6) Sistemi con precedenti vincolanti in senso debole (eccezioni tassative. possono/sono autorizzati a discostarsi dai precedenti mediante rigetti espressi apodittici o anche per semplice “fatto concludente”. L’inosservanza di questi obblighi è causa d’invalidità della sentenza. e di farne menzione nella motivazione della sentenza. secondo una lettura opportuna degli artt. se impone ai giudici: (a) l’obbligo di reperire gli eventuali precedenti pertinenti. può seguire in modo acritico i precedenti. o in senso forte. scegliendo di attribuire loro forza vincolante rispetto alla propria attività decisoria. (8) Sistemi con precedenti a rilevanza discrezionale In questi sistemi. chiusa. . dunque. o “più forti” ragioni per discostarsene. di volta in volta. discostandosene senza assolvere ad alcun particolare onere argomentativo. che lascia ampio spazio a manovre interpretative. o infine. e di farne menzione nella motivazione della sentenza.26 (a) l’obbligo di reperire gli eventuali precedenti pertinenti. In un sistema di questo tipo. (b) l’obbligo di seguire i precedenti – ovverosia. indisponibile). pertanto. Una variante intermedia tra questo sistema e il precedente potrebbe forse caratterizzarsi nel seguente modo: . (7) Sistemi con precedenti vincolanti in modo assoluto Un sistema attribuisce ai precedenti un’efficacia vincolante assoluta. se impone ai giudici: (a) l’obbligo di reperire gli eventuali precedenti pertinenti. senza alcuna possibilità di eccezione e anche se vi sarebbero delle “buone”. a meno che non ricorra una delle situazioni eccezionali consacrate in modo tassativo dal diritto vigente – nelle quali è autorizzato a discostarsene (eccezioni chiaramente/rigorosamente formulate in una lista tassativa. per violazione di norme di diritto. elusivo. ma soltanto dopo avere assolto l’onere di una elaborata argomentazione in contrario. rispetto alla loro attività decisionale. “gravi”. 11. alla luce delle concrete circostanze dei casi sottoposti alla loro cognizione. L’inosservanza di questi obblighi è causa d’invalidità della sentenza.ciascuna di tali ipotesi è però descritta in un linguaggio altamente indeterminato. ciascun giudice può giudicare come se non vi fossero precedenti. di decidere il caso sulla base di quei precedenti. i giudici possono (nel senso che: sono espressamente o tacitamente autorizzati ad) attribuire ai precedenti quella influenza. infine. in quanto precedenti. o ancora. Ciascuna opzione è perfettamente legittima e. Rilevanza “orizzontale” e rilevanza “verticale” dei precedenti . o “serie”. che essi stessi ritengono opportuno attribuirgli. e di farne menzione nella motivazione della sentenza. incensurabile in sede di impugnazione. (b) l’obbligo di seguire in ogni caso tali precedenti. e costituisce idoneo motivo di impugnazione. può discostarsene.ci si può discostare dal precedente soltanto in una delle ipotesi eccezionali tassativamente previste. oppure può limitarsi a richiamare gli eventuali precedenti in subiecta materia. infine. (6) sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debolissima verticale. nella prospettiva della rilevanza formale dei precedenti. sia una rilevanza verticale (ascendente e/o discendente). non meno di ventiquattro diversi tipi di sistemi giuridici. orizzontale e verticale. pp. I precedenti hanno. potrebbe essere ulteriormente ampliata. si suole tracciare un’ulteriore distinzione: fra “rilevanza orizzontale” e “rilevanza verticale” dei precedenti. senza tenere conto di un dato strutturale che accomuna le esperienze giuridiche moderne. Alla luce di questo dato. cit. I precedenti hanno invece rilevanza verticale discendente se di essi devono tenere conto – nei modi indicati dalle regole del diritto positivo – i giudici di uffici giudiziari sotto-ordinati (“inferiori”) rispetto ai giudici che li hanno formulati e/o utilizzati. 47 ss. Com’è ovvio. ecc. e giudici supremi. com’è ovvio. inoltre. Alludo all’organizzazione gerarchica degli uffici giudiziari. e precisamente: (1) sistemi con precedenti a rilevanza normativamente preclusa. Gascón Abellán. combinatoriamente. I precedenti hanno rilevanza orizzontale se di essi devono tenere conto – nei modi indicati dalle regole del diritto positivo – i giudici dello stesso organo giudiziario che li ha formulati e/o utilizzati. Tali esperimenti di ingegneria istituzionale esulano però dai limiti del presente lavoro. Tuttavia. Un’ultima osservazione. . oppure di organi giudiziari diversi. Occorrerebbe. orizzontale e verticale . La técnica del precedente y la argumentación racional. (3) sistemi con precedenti a rilevanza verticale normativamente preclusa.. in uno stesso sistema i precedenti possono avere sia una rilevanza orizzontale. La costruzione di tipologie come quella appena accennata può apparire oziosa: un vuoto esercizio di ars combinatoria. Alla luce di tale distinzione è possibile identificare. (2) sistemi con precedenti a rilevanza orizzontale normativamente preclusa. (4) sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debolissima. (5) sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debolissima orizzontale. M. giudici di appello. in base alla quale si distingue di solito fra giudici di primo grado. inserire nei tipi ideali di sistema del precedente ulteriori regole: attinenti. tenendo conto della distinzione fra “rilevanza verticale ascendente” e “rilevanza verticale discendente”. se le proprietà che ne costituiscono gli elementi 35 Con riguardo alla rilevanza orizzontale del precedente si è anche parlato di «autoprecedente»: cfr. ma equiordinati35. 11-12. Questa tipologia. ad esempio. .27 Negli otto sistemi sopra delineati ho trattato della rilevanza formale dei precedenti rispetto all’attività decisionale dei giudici. una qualche rilevanza verticale ascendente se di essi devono tenere conto – nei modi indicati dalle regole del diritto positivo – i giudici di uffici giudiziari sovra-ordinati (“superiori”) rispetto a quelli che li hanno formulati e/o utilizzati. ecc. alla risoluzione di eventuali conflitti fra precedenti. 28 (o i “pezzi” da combinare) sono state caratterizzate in modo da cogliere aspetti rilevanti delle realtà di cui si intende dare conto. . esse possono rivelarsi degli utili strumenti esplicativi.