Pecas de Liberdade

OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASEDireito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça PEÇAS DE LIBERDADE 1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEÇA OU INSTITUTO O CASO CONCRETO APRESENTA OU REQUER Antes de falar propriamente do relaxamento da prisão em flagrante, da liberdade provisória ou da revogação da preventiva ou da temporária, é importante fazer uma breve análise das peças que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pré-processual. Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que está se preparando para uma segunda fase da OAB é saber identificar qual a peça prática ou instituto jurídico que a questão requer. Da mesma forma, a identificação das peças possíveis e aplicáveis a determinado caso concreto dependerá, se for essa a hipótese, da identificação da espécie de prisão cautelar a que se submete o indiciado ou réu. Por tal motivo, devemos ter especial atenção ao que segue. 1.1. Peças práticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução criminal I – Habeas Corpus (HC) Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inquérito policial, durante a instrução criminal ou fase recursal ou após o trânsito em julgado da sentença penal. O limite para sua utilização será o fim da aplicação da pena privativa de liberdade. Vale ressaltar que o Habeas Corpus não é uma peça privativa de advogado, sendo esta a razão de ele não ser tão cobrado nas peças prático-profissionais da OAB. Entretanto, continua sendo um tema de suma importância para as questões dissertativas, razão pela qual ele será devidamente analisado no momento oportuno. II – Mandado de Segurança O mandado de segurança em matéria criminal é outra peça processual cabível em qualquer momento da persecução criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos www.cers.com.br 1 OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça do art. 5º, inc. LXIX, da CF, proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 1.2. Peças práticas que podem ser requeridas na fase pré-processual É cabível quando se pretende diligências administrativas, cuja Requerimento ao realização cabe ao delegado de polícia. Ex: Instauração de delegado de polícia inquérito policial, arbitramento de fiança, exame de corpo de delito, realização de acareações entre outros. Relaxamento da Cabível de prisão em flagrante ilegal. O pedido deve ser prisão em flagrante endereçado ao juiz. Liberdade Cabível de prisão em flagrante legal. O pedido deve ser Provisória endereçado ao juiz. 1.3. Tipos de prisões Outro tema de suma importância, que está relacionado com o relaxamento da prisão em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, são os tipos de prisões existentes no nosso ordenamento jurídico. O relaxamento de prisão, por exemplo, é cabível quando houver uma prisão em flagrante ilegal. Portanto, dependendo do tipo de prisão existirá uma peça específica aplicável à hipótese. a) Prisão Pena A prisão pena somente ocorrerá APÓS o trânsito em julgado da sentença condenatória na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos ao réu. Quando do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em que os réus estiveram presos durante o processo, em face da proibição do excesso, haverá o abatimento do tempo de prisão processual cumprido, ao que denominamos detração penal. b) Prisão Cautelar www.cers.com.br 2 OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Existem três modalidades de prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico. Chamamos de prisão cautelar toda e qualquer prisão que ANTECEDA o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Sabemos que a Constituição Federal de 1988 garante, no art. 5º, inc. LVII, a presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, mas, o fato de ser o réu presumidamente inocente não impede seja o mesmo, quando extremamente necessário, submetido à prisão. É, portanto, prisão processual, dependendo, como em qualquer medida cautelar, da presença do fumus boni juris e do periculum in mora (no processo penal, fumus comissi delicti e periculum libertatis). Quanto às espécies de prisão cautelar e respectivas peças cabíveis, podemos fazer a seguinte distinção: • Prisão em Flagrante – cabível tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISÓRIA. O relaxamento da prisão será requerido se houver uma prisão em flagrante ilegal. Já a liberdade provisória se houver uma prisão em flagrante legal. • Prisão Preventiva – quando uma prisão preventiva é legalmente decretada, deve-se pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Se a prisão preventiva for ilegal (por ausência de fundamentação ou por fundamentação inidônea) deve a mesma ser atacada por meio de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em um momento posterior, passar a se configurar como prisão ilegal, seja a título de excesso de prazo ou alteração legislativa, poderá ser relaxada pelo juiz de ofício ou a requerimento, tornando-se desnecessária, muitas vezes, a impetração do writ. Mas, caso o juiz não a relaxe de ofício, o mesmo passa a se configurar como autoridade coatora, devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal. • Prisão Temporária – trata-se de prisão com prazo certo, somente permitida durante a fase de inquérito policial. Entretanto, somente o juiz pode decretá-la. Quando legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os www.cers.com.br 3 endereçadas ao juízo processante. no caso de inexistirem os requisitos da prisão preventiva. caso haja necessidade de seu requerimento. seja por entendimento jurisprudencial dominante. O que se discute é a ausência de necessidade da manutenção da prisão e ausência dos pressupostos da preventiva.  ATENÇÃO! Verifica-se do disposto acima o quão importante será conhecer o tipo de prisão cautelar para identificar a peça processual cabível. em caso de decretação de uma prisão preventiva ou prisão temporária será requerida a REVOGAÇÃO da preventiva ou da temporária. Neste caso.cers. Se a prisão temporária for ilegal. deve-se demonstrar onde reside a ilegalidade. identificada a espécie de prisão cautelar e. não devendo ser discutida. é subjetivo-normativa. não sendo mais possível a manutenção do flagrante além da ciência formal do juiz (art. na liberdade provisória. 312 e 313 do CPP.br 4 . a liberdade provisória. • Liberdade Provisória – Lembre-se: serve para atacar flagrantes LÍCITOS. deve o juiz conceder ao preso.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça motivos. liberdade provisória e revogação são medidas de contra cautela (cautelares de liberdade) e devem ser. consoante jurisprudência do STF e STJ. deve-se pedir a REVOGAÇÃO da prisão temporária. Neste caso. devem ser observados os arts. 310. em consequência. o pedido de liberdade cabível. Portanto. A arguição é objetivo-normativa. de ofício.403/2011. Quanto à legalidade do flagrante. pois atualmente. SEMPRE. o que será objeto de um dos tópicos a seguir. seja em face das alterações implementadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12. ela é perfeita. devemos estar atentos às diferenças a seguir: • Relaxamento da Prisão em Flagrante – como só é cabível para flagrante ILEGAL (ilegalidade material ou formal). no caso concreto. Novamente: para um pedido de RELAXAMENTO de prisão ou de LIBERDADE PROVISÓRIA faz-se necessária uma prisão em flagrante. A arguição. CPP). Relaxamento de prisão. o que se discute é a legalidade da prisão em flagrante. www.com. deve ser atacada pela via do Habeas Corpus. com. o juiz poderá decretar a prisão preventiva. no momento da pronúncia (art. requisitos estes previstos nos artigos 302 e 303 do CPP.1. Ilegalidade Material A primeira hipótese de ilegalidade material na prisão em flagrante ocorre quando não estão presentes os requisitos autorizadores do flagrante delito. 2. caso estejam presentes os requisitos que a autorizem (art. da mesma forma que em outros momentos processuais.br 5 . 2. ou ainda no momento da sentença (art. Contudo. § 3º. 302.  OBS. A ilegalidade de ordem material se manifesta ANTES mesmo da lavratura do auto de prisão em flagrante. o relaxamento da prisão em flagrante somente é cabível nos casos em que houver a decretação de uma prisão em flagrante de forma ilegal. § 1º. desde que elas sejam decretadas nos limites da lei e quando estritamente necessárias. www. 1: Prisões cautelares NÃO ofendem a Constituição Federal.  OBS. 2: Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível. liberdade provisória e revogação da preventiva e temporária) vejam o quadro sinótico ao final deste capítulo. Cabimento Como já foi dito. ambas banidas do ordenamento jurídico. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal. 387. 312. 413. Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP: Art.2. II – acaba de cometê-la. Uma prisão em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais. Logo. CPP). CPP). CPP).cers. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE 2.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Sobre o cabimento das medidas liberatórias (relaxamento de prisão. é de suma importância que o candidato tenha um conhecimento sobre o instituto da prisão em flagrante e das possíveis ilegalidades que podem ocorrer neste tipo de prisão. Ou ocorre quando o sujeito acaba de cometer a conduta delituosa. já ter o mesmo saído do estado de flagrância a que aludem os arts. estando no mesmo local. CPP). o art. IV – é encontrado. entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. deveria ter interpretação restritiva. Para a doutrina. podemos concluir que o flagrante será materialmente ilegal quando houver. ideológica ou pelo uso de documento falso. ou. neste caso específico. logo depois. nas mesmas circunstâncias indicativas da prática do delito (art.cers.br 6 . está em flagrante próprio ou real quem está cometendo a infração ou quem acabou de cometer a infração. a conduta for flagrantemente atípica. I. por exemplo. seja porque o instante do flagrante não seria compatível com a prova da habitualidade. logo após. a prisão do “falso médico” somente poderia ocorrer pela falsidade documental. evidente inexistência material do fato. com instrumentos. pelo ofendido ou por qualquer pessoa. 303 do CPP trata dos crimes permanentes e. objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. contudo. Assim. O grande exemplo é o exercício ilegal da medicina. 302 do CPP traz três modalidades de flagrante delito lícitas: ► Flagrante Próprio – Inciso I e II – ocorre quando alguém está cometendo. CPP). 302 e 303 do CPP. como toda regra relacionada à prisão. praticando ou desempenhando o delito e é preso em flagrante (art.com. 302. II. Para verificar se o agente se encontra em estado de flagrância. Após ler os dispositivos supra. Nas infrações permanentes. como ocorre. Contudo.  ATENÇÃO! A doutrina entende que não seria cabível prisão em flagrante em crime habitual. Art. em situação que faça presumir ser autor da infração. o STF entende possível o flagrante em crimes habituais. 303. por exemplo. embora tendo o agente praticado um crime. armas. www. desde que no momento do flagrante sejam colhidas evidências da habitualidade.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça III – é perseguido. no flagrante forjado. Também se configura ilegalidade material a hipótese de prova obtida por meio ilícito. seja porque o art. pela autoridade. 302. os atos de execução já haviam sido praticados. o indivíduo está no curso do iter criminis. 290. o indivíduo estará em flagrante. porém. Instantânea é uma perseguição iniciada no exato momento do delito. Ex. O lapso temporal é casuístico e deve haver uma razoabilidade para a sua caracterização. pela autoridade policial. pela vítima ou por qualquer pessoa. desde que seja ININTERRUPTA. devendo-se observar que a mesma deve ter início logo após. Ex. os amigos se reúnem e resolvem prender o sujeito.cers. dure o tempo que for. 1: Esta perseguição deve ser ininterrupta. Caso a perseguição seja quebrada haverá a desconfiguração deste tipo de prisão em flagrante.com.  OBS. Verificamos que a principal diferença entre o flagrante impróprio e o flagrante presumido está exatamente neste elemento volitivo. ► Flagrante Impróprio – Inciso III – ocorre quando o agente é perseguido. podendo durar o tempo que for necessário.  OBS. seja pela vítima. ou seja. 2: A perseguição não precisa ser realizada pela mesma pessoa. se for ininterrupta. autoridade policial ou qualquer pessoa do povo. O CPP define perseguição no art. No flagrante próprio ou real há certeza visual. www. ou seja. a perseguição não precisa ser instantânea. Pessoa informa a amigos que foi assaltado há 15 minutos. No flagrante impróprio está dispensada a certeza visual.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Na primeira hipótese. a certeza visual é dispensável. tem que haver perseguição. Desta forma. logo após a prática do crime. Polícia Civil de um Estado persegue o criminoso. mas o indivíduo ainda é encontrado na cena do crime. a perseguição pode ter lapso temporal entre a prática do crime e a perseguição. Houve perseguição que não foi instantânea. que se caracteriza pela vontade de perseguir. está praticando os atos de execução que dele são dependentes. Na segunda hipótese. ao chegar em outro Estado os policiais locais poderão dar continuidade à perseguição. Nos demais casos. não pode sofrer solução de continuidade. Caso não tenha perseguição não há que se falar em flagrante impróprio.br 7 . Porém. § 1º. fará guardar todas as saídas. depois da intimação ao morador. sendo noite. SENDO DIA. tornando a casa incomunicável. o perseguidor poderá adentrar no domicílio para prendê-lo em flagrante sem problema. www. se o crime tiver ocorrido fora do domicílio. que sabe que o mesmo se encontra fugindo da perseguição. é possível que a autoridade policial entre no referido domicílio? A situação é controversa. o morador será intimado a entregar o preso. com a perseguição do agente até que o mesmo ali ingresse. até porque terá ocorrido. Se não for obedecido imediatamente. efetuando a prisão (art. 348 do CP)? Deve-se fazer distinção entre uma prisão em cumprimento a um mandado judicial e uma prisão em flagrante na qual ocorre perseguição. que o réu entrou ou se encontra em alguma casa.cers. teremos as seguintes variantes: a) se o perseguido entrar na RESIDÊNCIA ALHEIA SEM AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. arrombará as portas e efetuará a prisão. o morador será intimado a entregá-lo. logo que amanheça. arrombando as portas. Nos casos de cumprimento de mandado judicial no qual a pessoa a ser presa se encontra em domicílio alheio.br 8 . entrará à força na casa. com segurança. 293. o executor do mandado convocará duas testemunhas e ingressará no recinto através do arrombamento das portas.com. Entretanto. b) Pergunta-se: se o PERSEGUIDO ADENTRA EM CASA ALHEIA. 3: Se a pessoa perseguida entra em uma residência. o crime de violação de domicílio. da mesma forma que será importante observar se o fato (ingresso no domicílio) ocorreu durante o dia ou a noite. se preciso. no mínimo. Se o executor do mandado verificar. e. o morador acabará incorrendo no crime de favorecimento pessoal (art. se não for atendido. e em caso de descumprimento.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça  OBS. 293 do CPP): Art. à vista da ordem de prisão. Nos casos de flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domicílio. o executor convocará duas testemunhas e. é perfeitamente possível que a autoridade ou agente policial ingresse no mesmo sem maiores formalidades. sendo dia. COM O CONSENTIMENTO DO MORADOR. o executor. MERAS IRREGULARIDADES.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Parágrafo único. dia ou noite. visando à prisão do autor do delito. Neste sentido: CRIMINAL. NULIDADE DO AUTO. NÃO-CONHECIMENTO. 293 acima transcrito aos casos de flagrância. no caso de perseguição que caracteriza estado de flagrância. não havendo justificativa legal para a negativa. II. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LIBERDADE PROVISÓRIA EM CRIME HEDIONDO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade. frente ao comando do art. I. MATÉRIA NÃO-DISCUTIDA EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. independentemente de mandado. o posicionamento majoritário é o de que o estado de flagrância autoriza que os persecutores adentrem no domicílio. o ingresso no domicílio para fins de prisão é perfeitamente possível. entendendo a doutrina que o mesmo se encontra no exercício regular de direito. pois a lei não explicita as diligências que a caracterizam. na hipótese de não ter havido o seu exame em 2º grau de jurisdição. Neste caso (recusa do morador na permissão de acesso do executor do mandado em seu domicílio durante o dia). FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE-FLAGRANTE. para que se proceda contra ele como for de direito. inciso XI. mormente diante do disposto do art. PERSEGUIÇÃO CARACTERIZADA. A perseguição pode ser caracterizada pelo patrulhamento e guarda. www. Não se conhece de argumento relativo à possibilidade de concessão de liberdade provisória em crime hediondo. o posicionamento dominante.com. com o consentimento do morador. Já na recusa durante o período noturno não há que se falar em favorecimento pessoal.br 9 . No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguição. Contudo. da Constituição Federal. HOMICÍDIO QUALIFICADO. A hipótese é controversa. sob pena de indevida supressão de instância. que indica a aplicação do teor do art. 5º. HC. 294 do CPP. é o de que. desde que a perseguição venha ocorrendo de forma ininterrupta. incorrerá o mesmo no crime de favorecimento supra indicado.cers. rumo. Por esse motivo. HC 10899 / GO (Habeas Corpus 1999/0091473-2).cers. itinerário. devendo ser entendida como a ação de procura e encalço dos meliantes. 13/03/2001. mesmo contra a vontade do morador. mas possuindo-se como ponto de partida. Ordem parcialmente conhecida e denegada. Procura. a revogação da custódia cautelar.” (PEDROSO. (STJ. para fins de prisão em flagrante. Justitia. 1994. J. desde que não haja interrupção na perseguição. III. não se confunde com perseguição e consequente captura. Fernando de Almeida. Intentando o autor da infração homizar-se na própria casa ou em domicílio alheio. IV. Não quebra a continuidade a substituição ou alternância de perseguidores. é estar no encalço de determinada pessoa. Meras irregularidades ocorridas no auto de prisão em flagrante. a qual deve se dar logo após a prática do fato.br 10 . que é perseguido. a polícia pode entrar sem mandado de prisão? www. São Paulo. 30) c) Pergunta-se: e se O PERSEGUIDO ADENTRAR NA SUA PRÓPRIA CASA. Quinta Turma. é seguir o caminho por ela tomado. a perseguição não há de ser desordenada. Prisão em flagrante. Rel. ex vi da remissão feita pelo artigo 294. que não podem ser consideradas essenciais. pois a própria Constituição Federal permite a entrada em casa alheia. com posterior encontro. Min. p. jul. trajetória certos e definidos. 166) Em sentido contrário: “Perseguir é rastrear. logo após a prática do crime. 56 (167). para encontrá-la. insta que se observe e acate o preceito do artigo 293 do Código de Processo./set. não a esmo ou aleatoriamente. não autorizam. Gilson Dipp.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça sendo que a única exigência é referente ao início da perseguição. pela autoridade policial. por si só.com. Não é ilegal a entrada em domicílio sem o consentimento do autor do delito. DJ 23/04/2001 p. V. está sem os objetos ou instrumentos do crime? A resposta é SIM. art. 4: É possível a captura em flagrante impróprio se a pessoa. ► Flagrante Presumido ou Ficto – Inciso IV – neste caso. Ex. que somente poderia ser praticado pelo terceiro que lhe desse guarida.br 11 .503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro. Em princípio. 2ª) Não se prende em flagrante delito o condutor de veículo automotor que socorre vítima de acidente de trânsito. 150) se o agente entrou na casa somente para escapar à perseguição policial. Não existe um lapso temporal formal para a ocorrência do flagrante presumido. no qual não ocorre perseguição. conforme art.  OBS. ao ser capturada. não houve perseguição.  DICAS! Em relação à Prisão em Flagrante vale lembrar as seguintes dicas: 1ª) Não existe prisão em flagrante para averiguação. Cidadão que é preso com moto roubada horas após o crime com a res furtiva presume-se que é o autor do roubo. salvo a incidência do crime de favorecimento pessoal.com. A pessoa é encontrada com instrumentos que façam presumir ser ela a autora do crime. Trata-se muitas vezes de um encontro até mesmo casual. A presença de objetos e instrumentos do crime é exigida para o flagrante presumido. devendo ser utilizado um critério de razoabilidade. 301 da Lei nº 9. Vale lembrar o teor do referido artigo: www.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça A mesma situação indicada no item b será aplicável. A jurisprudência já se posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser capturado sem nada nas mãos (sem os objetos do crime) não desconfigura o flagrante impróprio. apesar de certas críticas doutrinárias. no interior da casa não está ocorrendo a prática de nenhum delito.cers. Isso porque a jurisprudência entende que não configura o crime de violação de domicílio (CP. num acidente de trânsito com vítima. 61 desta lei define como infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima de até 2 anos. for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer. ambos na condução de veículo automotor. ocorre também a omissão de socorro. devendo o delegado. 301. Em regra. neste caso. No caso de impossibilidade de remessa imediata.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Art. 69. As infrações de menor potencial ofensivo estão previstas na Lei nº 9. não se imporá a prisão em flagrante.com. nem se exigirá fiança. acompanhado do suposto autor do fato e da vítima.cers.br 12 . 3ª) Regra Geral: não cabe prisão em flagrante em infrações de menor potencial ofensivo. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado. 69 da Lei nº 9099/1995: Art. nem se exigirá fiança. com o autor do fato e a vítima. a ser imediatamente remetido ao Juizado Especial Criminal competente. não se impondo a prisão em flagrante. não cabe prisão em flagrante em infração de menor potencial ofensivo. não se imporá prisão em flagrante. Lembrando que a hipótese se aplica aos crimes de lesão corporal culposa ou homicídio culposo.099/1995. será exigido do suposto autor do fato um termo de compromisso de comparecimento. Vale lembrar o conteúdo do art. nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima. Ao autor do fato que. Em caso de violência doméstica. Ao condutor de veículo. Parágrafo único. o juiz poderá www. lavrar um Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO). se prestar pronto e integral socorro àquela. após a lavratura do termo. O art. providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. o agente poderá ser preso em razão dela. Quando. cumulada ou não com multa. e finalizando com a entrega da nota de culpa e remessa dos autos para ciência e análise do juízo). e não a recusa na assinatura do termo circunstanciado.343/2006). infração de menor potencial ofensivo. O que a Lei nº 9. A prisão em flagrante possui 4 etapas: Captura. cuja pena máxima é inferior a 2 (dois) anos e. Conduzido até a delegacia de polícia. Assim. Condução. portanto. o termo circunstanciado e. o termo de compromisso. domicílio ou local de convivência com a vítima. deverá a autoridade policial lavrar um termo circunstanciado e. caso determinado indivíduo seja encontrado em flagrante na prática de uma infração de menor potencial ofensivo.099/95 impede é a lavratura do auto de prisão em flagrante (APF). Caso o “autor do fato” se recuse a assinar o termo de compromisso. Entretanto. exigir do suposto autor do fato o termo de compromisso de comparecimento à audiência preliminar. não se pode confundir a lavratura do auto de prisão em flagrante com a simples captura ou mesmo com a condução. Devemos nos lembrar. e não a captura e a condução. Formalização (que ocorre na delegacia de polícia. que pode ser assinado a rogo por duas testemunhas. 304 do CPP. o Delegado deverá autuá-lo em flagrante pela lesão corporal praticada.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça determinar. via de regra. como medida de cautela. 28 da Lei nº 11. www. Vamos a um exemplo: Imagine que Tício seja capturado em flagrante por um crime de lesão corporal leve. aplicando subsidiariamente os dispositivos referentes a liberdade provisória previstos no CPP.br 13 . no entanto. que a recusa na assinatura do termo de compromisso implica na lavratura do flagrante pela infração praticada. seu afastamento do lar. SOMENTE A RECUSA NA ASSINATURA DO TERMO DE COMPROMISSO RESULTA NA AUTUAÇÃO EM FLAGRANTE. se for o caso. perfeitamente possível a captura.cers. Mas. com a consequente condução do mesmo até a delegacia. não sendo possível a remessa imediata ao Juizado Especial Criminal competente.com. ATENÇÃO. 4ª) Não cabe prisão em flagrante em uso de entorpecentes (art. indicadas no art. tendo início com as oitivas. onde será lavrado. valendo ressaltar que é necessário o trânsito em julgado da sentença. da CF/88. bem como os embaixadores e seus familiares.  ATENÇÃO! O leitor candidato deve estar atento às nomenclaturas utilizadas em relação aos menores de idade. salvo em caso de crimes inafiançáveis.343/06. O que é possível é tão somente a prisão do Presidente. § 2º da Lei 11.cers. somente podendo submeter-se ao procedimento por ato infracional previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8. 48. eles são representados. 5ª) Existem certas pessoas que não podem ser presas em flagrante. assinada em 1961 e promulgada em 1965.com. ainda que o mesmo se recuse a assinar o termo de compromisso de que falamos na hipótese anterior. e sim apreensão. 29. II. Menores de 18 anos – os menores de 18 anos não podem ser presos em flagrante em hipótese alguma. após a sentença penal condenatória. Vale lembrar que não podem ser presas em flagrante delito. nas infrações penais comuns. conforme previsão no art. Não há prisão. conforme previsão expressa prevista no art. 33. pois não praticam crime.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça No caso do usuário de drogas a lei veda totalmente a prisão em flagrante.br 14 . 86. também não são denunciados. em seu art. da Lei Complementar 35/79 – Lei Orgânica Magistratura Nacional e art. sob pena de ilegalidade material: Presidente da República – o Presidente da República não pode ser preso em flagrante delito em hipótese alguma. § 3º. não praticam crimes e sim ato infracional. Juízes e promotores – não podem ser presos em flagrante delito. Representantes diplomáticos estrangeiros que estejam formalmente a serviço de seu país no Brasil – também não podem ser presos em flagrante delito os chefes de governo ou Estado estrangeiro e familiares.069/90). conforme art. III da Lei nº 8. 40. Trata-se da imunidade diplomática garantida pela Convenção de Viena.625/93 – Lei Orgânica www. www. 33. ou a sala especial de Estado Maior. Vejamos o que dizem os dispositivos indicados (e um pouquinho mais): Lei Complementar 35/79: Art. além de outras previstas na Lei Orgânica: III –ser preso somente por ordem judicial escrita. civil ou militar. caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Nacional do Ministério Público.com. a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça. conforme doutrina dominante. por ordem e à disposição do Tribunal ou do Órgão Especial competente. por exemplo. no curso de investigação. Lei nº 8. Quando. salvo em flagrante de crime inafiançável. caso em que a autoridade fará. Além disso. houver indício da prática de crime por parte do Magistrado. São prerrogativas do Magistrado: II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento. 40. quando sujeito a prisão antes do julgamento final. remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento. o conceito de Promotor de Justiça é lato senso.265/93: Art. no prazo máximo de vinte e quatro horas.br 15 . salvo em flagrante de crime inafiançável. referindo-se aos membros do Ministério Público. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público. Vale ressaltar que. também não podem ser presos em flagrante delito por crimes afiançáveis. são os juízes e promotores ativos que não podem ser presos em flagrante de crimes afiançáveis.cers. III – ser recolhido a prisão especial. razão pela qual os Procuradores da República. a autoridade policial. Parágrafo único. a fim de que se prossiga na investigação. nos crimes comuns e de responsabilidade. para os membros do Ministério Público. Por tal motivo discute-se até mesmo se poderia o delegado de polícia lavrar o auto de prisão em flagrante naquelas hipóteses em que a mesma seria cabível. a quem competirá dar prosseguimento à apuração. (…) Parágrafo único. os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça. 41. no exercício de sua função. 323. observado o disposto no parágrafo único deste artigo. o entendimento majoritário é o de que. houver indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério Público. por ordem e à disposição do Tribunal competente.br 16 . Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público. ou seja. Art. mas a autoridade policial não pode lavrar o auto de prisão em flagrante. CPP). Quando no curso de investigação. Assim. e do Presidente do Tribunal. ressalvada a exceção de ordem constitucional. V – ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior. quando sujeito a prisão antes do julgamento final. Repare que magistrados e membros do Ministério Público também não podem ser investigados pelo delegado de polícia.cers. ou se a lavratura do auto dependeria do Presidente do Tribunal competente (no caso dos magistrados) ou ainda do Procurador-Geral (no caso de membros do MP). em caso de crime inafiançável praticado por juiz ou promotor.com. pois não tem atribuição para apurar delito praticado por membro do Ministério Público ou Magistrado. sob pena de responsabilidade. a autoridade policial civil. para os www. nos crimes inafiançáveis (art. além de outras prevista na Lei Orgânica: II – não ser indiciado em inquérito policial.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça IV – ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado. remeterá imediatamente. poderá ocorrer a prisão captura. ou militar. A atribuição de investigar eventual delito é de exclusiva atribuição do Procurador-Geral de Justiça. no mínimo.  FLAGRANTES FORJADO MATERIALMENTE ILEGAIS. ou seja. analisando o caso concreto. ► Flagrante forjado – configura-se em fato inexistente. podendo-se identificar. conforme o art. somente PODEM ser presos em flagrante delito por CRIMES INAFIANÇÁVEIS. 53. conforme art. que sejam cometidos no exercício da atividade profissional. Deputados e Senadores – NÃO PODEM ser presos em flagrante. por CRIMES AFIANÇÁVEIS. § 3º. tendo sido forjada por quem o prendeu. utilizando-se o princípio da simetria (art. providenciando a apresentação do eventual infrator para lavratura do auto de prisão em flagrante por uma dessas autoridades. 27. imediatamente após a captura e condução de membro do MP. a corrente doutrinária majoritária. Por isso. § 1º. ou seja. desde a expedição do diploma. ao Presidente do Tribunal competente. A conduta imputada ao preso jamais ocorreu.br 17 .OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Magistrados. da Lei nº 8. § 2º. não se confundindo com o bacharel em direito ou o estagiário. Não pratica crime quem efetua a prisão. 7º. Porém. Cumpre ressaltar que em relação ao deputado estadual. as quais.com. Vale ressaltar que advogado é quem está inscrito regularmente nos quadros da OAB. bem como no caso de cometimento de crimes inafiançáveis. no caso de magistrado. deve a autoridade policial comunicar o ocorrido ao Procurador-Geral de Justiça ou da República. e. Trata-se www. à qual nos filiamos é a de que o Deputado Estadual também não pode ser preso em flagrante por crime afiançável.cers. E PREPARADO MOTIVO PELO SÃO QUAL FLAGRANTES CABÍVEL O RELAXAMENTO DE PRISÃO. da Constituição Federal. Advogados – NÃO PODEM ser presos em flagrante por CRIMES AFIANÇÁVEIS.906/94. a conduta de denunciação caluniosa. lavrarão o auto. não existe pacificação doutrinária se este não pode ser preso em flagrante por crimes afiançáveis. os advogados podem ser presos em flagrante por crime afiançáveis que não tiverem ligação com o exercício de sua atividade profissional. CRFB). que o mesmo se consume.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça de prova obtida por meio ilícito aplicando-se a hipótese a teoria da prova ilícita por derivação. Desta forma. o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e. no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador. sem o qual não haveria a prática daquela suposta conduta. qualquer ilegalidade que ocorrer antes deste momento será considerada ilegalidade material. para. Adotou o STF para a conhecida hipótese a teoria do crime impossível descrita no art. de forma absolutamente insidiosa. uma vez que induzida pelo provocador. evitando. Ocorre quando alguém. Ilegalidade Formal Ocorre ilegalidade formal quando não são respeitadas as formalidades exigidas em lei para a personificação da prisão em flagrante. delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador.com. efetuar sua prisão. não expedição da nota de culpa. Assim. do chamado flagrante preparado ou provocado: Súmula 145 STF – “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. as ilegalidades formais podem ocorrer APÓS a lavratura do auto de prisão em flagrante. Estamos diante do chamado delito de ensaio. Nesta espécie de flagrante não há crime e a prisão será ilegal. São exemplos de ilegalidade formal no flagrante: erro na confecção do APF. toma providências para evitar a consumação. 17 do Código Penal. ► Flagrante preparado ou provocado – Trata-se da Súmula 145. inexiste o crime. ao mesmo tempo. do Supremo Tribunal Federal.cers. assim. provoca o agente à prática de um crime. E se a intenção do agente não é natural. conforme já foi explicado no item anterior. não comunicação ao juiz e ao Ministério Público da www. durante os atos de execução supostamente puníveis. podendo ou não tratarse de policial. 2. ou seja.3. No flagrante preparado.br 18 . a condução. será possível o emprego da força necessária para vencer a resistência do agente. ► Condução – procedimento através do qual o agente é levado à delegacia. ainda que o crime tenha sido cometido nas proximidades de outra delegacia não especializada. desde que não haja prejuízo temporal em sua condução ou atraso nos trâmites formalmente legais (art.cers.br 19 . iniciando-se com as oitivas dos policiais condutores. A regra geral é que ele seja lavrado na delegacia mais próxima do local da captura. 306 do CPP). Porém. com o uso EXCEPCIONAL de algemas. testemunhas e do conduzido. apresentado à autoridade policial para a formalização do flagrante. Delegacia de Entorpecentes e a Delegacia da Mulher.: São etapas do flagrante a captura. pode haver a lavratura do auto de prisão em flagrante na delegacia especializada. ainda que não sejam as mais próximas do local que houve a captura. inclusive. neste caso. etapa a seguir. a utilização das algemas está adstrita aos termos da Súmula Vinculante nº 11. entre outros.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça ocorrência da prisão. 308 do CPP. ou ainda a não comunicação aos familiares ou pessoa indicada pelo preso. ► Captura – É o obstamento do agente delituoso em decorrência da prática delituosa. com a posterior lavratura do auto de prisão em flagrante (art. a formalização e a judicialização. São exemplos de delegacias especializadas a Delegacia de Homicídios. devendo-se observar alguns procedimentos. 304 do CPP) e entrega da nota www. O primeiro procedimento é a lavratura do auto de prisão em flagrante. Contudo. o preso deve ser conduzido à delegacia mais próxima ao local da captura e. o auto de prisão em flagrante pode ser formalizado nelas. Na prisão em flagrante é indispensável a legalidade formal. ali.  OBS. Para a captura. estas são delegacias instituídas para cuidar de crimes específicos e. pode ser que para o crime cometido exista uma delegacia especializada. De acordo com o art. logo. se for o caso. ► Formalização – A formalização do flagrante deverá ocorrer em sede policial.com. 306. o delegado de polícia deverá adotar uma série de formalidades. 304. Caso não seja expedida e apresentada ao preso a nota de culpa dentro de 24 www. que são espécies de um gênero. ao MP e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. o delegado deve providenciar a comunicação imediata do flagrante ao juiz. 306. § 1º do CPP. o juiz deverá adotar uma das providências indicadas no art. Contudo. embora a fase ainda seja meramente administrativa. segundo entendimento doutrinário. A partir da formalização poderão surgir os vícios formais.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça de culpa dentro de 24 horas contadas da captura (art. dentre elas: 1) Expedição da nota de culpa (art. dão fé às diligências policiais e atos processuais. desde que duas testemunhas que presenciaram a apresentação do preso ao Delegado e a leitura do APF ao preso assinem o auto de prisão em flagrante (art. Ao receber o auto de prisão em flagrante. contendo o nome da autoridade policial. conforme prescreve o art. Assim. as testemunhas instrumentárias. do condutor e das testemunhas. o delegado deverá providenciar a remessa de cópia dos autos também à Defensoria Pública nas mesmas 24 horas. 310 do CPP. A regular lavratura do APF autoriza o recolhimento do preso ao cárcere. sob pena de a prisão se tornar ilegal. 306 § 2º do CPP). Além disso. com a lavratura do APF. Testemunhas instrumentárias são aquelas que validam.  DICA! É possível a lavratura do auto de prisão em flagrante sem que haja testemunhas presenciais do fato. do CPP). sob pena de ilegalidade formal da prisão em flagrante. deve o mesmo ser encaminhado ao juiz competente para análise e confirmação de sua legalidade. Estas testemunhas são chamadas de testemunhas fedatárias ou quirografárias. § 3º. o que deve ocorrer antes da própria lavratura do APF. Ela deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas contadas do momento da captura. CPP) – a nota de culpa é o documento que indica ao preso o artigo em que se encontra incurso (o motivo da prisão).com.cers. § 2º. caso o preso não informe possuir advogado.br 20 . A remessa dos autos ao juiz competente deve ocorrer dentro de 24 horas da captura. ► Judicialização – Após a lavratura do auto de prisão em flagrante. sendo um requisito formal para a legalidade do flagrante. 306 exige a comunicação imediata da prisão também ao Ministério Público. 306. assinando a rogo. CPP). ou se recuse a dar ciência da nota de culpa. inciso LXII. da CF/88 c/c art. o delegado deverá ler o documento em voz alta. exigência antes apenas prevista como uma dedução lógica da titularidade do Ministério Público na ação penal pública incondicionada e na ação penal pública condicionada a representação do ofendido. no caso de o preso em flagrante não possuir advogado constituído. o art. ao Ministério Público e à pessoa indicada pelo preso (art. Atualmente. Dentro de 24 horas contadas da captura. o delegado deverá enviar os autos do flagrante ao juiz competente. com cópia ao defensor público (Art. desde que seja de forma fundamentada. expressa. A lei exige que o preso preste recibo da nota de culpa. www. o preso deve dar ciência da nota de culpa. A comunicação à família ou à pessoa indicada pelo preso é um direito do preso e não um dever. 5º. § 1º.cers. pois o preso pode abrir mão do direito de comunicação. na presença de duas testemunhas que prestarão recibo na pessoa do preso. Caso o preso não saiba ler/escrever. 5º. inserta no art. inc.com. Para estas formalidades. isto é. Tal comunicação é um dever do delegado. neste caso pode pedir para mão do seu direito de comunicação a família para não causar maiores problemas). a prisão em flagrante também será formalmente ilegal. da CF/88. preso tem mãe doente. A nota de culpa configura-se verdadeira garantia constitucional. 5º da CF/88: LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. estes os dispositivos constitucionais pertinentes: Art. caput. CPP) – é um dever da autoridade policial. 2) Comunicação imediata ao juiz competente.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça horas. 306. LXIV.br 21 . sendo obrigação do delegado reduzir a termo (Ex. 10 do CPP) 30 dias o réu solto 15 dias o réu preso IP feito pela PF (Lei 5.521/51) 90 dias o réu solto 10 dias o réu preso ou solto www. cópia integral para a Defensoria Pública. ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça LXIII – o preso será informado de seus direitos. Em relação aos prazos do inquérito policial. será entregue ao preso. com o motivo da prisão. entre os quais o de permanecer calado. sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. importante relembrá-los: PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL 10 dias o réu preso Regra Geral 9art.cers. E no Código de Processo Penal: Art. sob pena de ilegalidade formal. LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. mediante recibo. 306. o nome do condutor e os das testemunhas.br 22 . caso o autuado não informe o nome de seu advogado.343/06) IP em crimes contra a economia popular (Lei nº 1. § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão. assinada pela autoridade.com.010/66) 30 dias o réu solto 30 dias o réu preso IP lei de drogas (Lei nº 11. o inquérito policial deve ser concluído nos prazos que a lei estabelece.  DICA! Após a lavratura do auto de prisão em flagrante. será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente. a nota de culpa. § 2º No mesmo prazo. e. Contudo. começando o prazo a correr a partir do primeiro dia útil subsequente. Conta-se o prazo. 798 do CPP).cers. a contagem exclui o dia de início e inclui o de vencimento. neste caso. diferentemente. § 1º Ao delegado de polícia. na qualidade de autoridade policial.: Embora o Inquérito Policial esteja no CPP. se o inquérito for de indiciado solto. da materialidade e da autoria das infrações penais. será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente (art. assim.br 23 . é de prazo penal. que dispõe: Art.830/2013. em função do disposto no art.  OBS. Mas.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 20 dias o réu preso IP Militar 40 dias o réu solto  OBS. atualmente. da Constituição Federal. Assim. seja em flagrante. essenciais e exclusivas de Estado. e § 4º. 10 do CP. não importando se o primeiro e o último dia caem ou não em dia útil. na forma do art. na Lei nº 12.: O inquérito policial somente poderá ser presidido por autoridade policial? Sim. no prazo penal inclui-se o dia do início e exclui-se o do vencimento. não podemos confundir inquérito policial (espécie) com investigação criminal (gênero). 144 § 1º. temporariamente ou preventivamente. a contagem do prazo se dará no modelo processual penal.com. a contagem do prazo quando o indiciado está preso. se o primeiro ou o último dia cair em dia não útil. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica. ou seja. cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei. www. IV. e. de direito penal (direito material). o IP é presidido por delegado de carreira. Assim. que tem como objetivo a apuração das circunstâncias. o seguinte julgado: DIREITO PROCESSUAL PENAL. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Em casos específicos a investigação criminal pode ser presidida por outras autoridades. como já previa o Código de Processo Penal. NESTA PARTE. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato. mormente em casos graves como o presente que envolvem a presença de policiais civis e militares na prática de crimes graves como o tráfico de substância entorpecente e a associação para fins de tráfico. veja o capítulo de competência. como nas hipóteses em que há competência por prerrogativa de função. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. De acordo com jurisprudência do STF. Sobre a prerrogativa de função. pode o MP promover a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito.br 24 . Neste sentido. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial. ainda que a título excepcional.com. ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. aperfeiçoando a persecução penal. Há também os casos de investigação direta por Membro do Ministério Público. (…) 5. como é a hipótese do caso em tela. IMPROVIDO. mas apenas harmonizar as normas www. 6. NÃO sendo inconstitucional a investigação realizada por membro do Ministério Público. É a adoção da teoria dos poderes implícitos. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E. tendo em vista que ele é o detentor da ação penal.cers. dá os meios.br 25 . 01/12/2009. ELLEN GRACIE. 99. conforme acima indicado. DJe-030 19-02-2010. 7. 8. 536-544) Entretanto.: O prazo de conclusão do IP pode ser prorrogado por igual ou distinto período. quando a Constituição Federal concede os fins.830/2013. RT v. p. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça constitucionais (arts. O art. Isso decorre do fato do prazo prisional caracterizar-se como um fato penal. o que interessa é a data de lavratura do APF para a conclusão do inquérito policial em que haja indiciado preso. RE 468523 / SC. EMENT VOL02390-03 PP-00580. (…) (STF. o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável. 2º da Lei nº 12.  DICA! Lembrar que não importa o horário em que o auto de prisão em flagrante (APF) foi lavrado. 2010. Relator (a): Min.  OBS. nº 895. o dos “poderes implícitos”. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos. antes indicado. mas também a formação da opinio delicti. a questão é de direito material. porém a prorrogação do prazo de conclusão do IP. inciso I.cers. o que atualmente se extrai do comando legal do art. se for lavrado às 23h30min de hoje conta-se o dia de hoje. 129. não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto. já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a denúncia. já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. segundo o qual. atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. sendo desprezadas as frações de dia ou horas. a saber. Do seu turno. www. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional.com. conforme jurisprudência. J. uma vez privada a liberdade do indivíduo. da Constituição Federal. também é pacífico o entendimento de que membro do Ministério Público NÃO poderá presidir inquérito policial. Segunda Turma. o prazo do inquérito estará condicionado ao prazo daquela prisão. não autoriza a manutenção da prisão. a liberdade provisória de que trata a nova redação do art. tão logo receba os autos da prisão em flagrante para análise de sua legalidade. deve o mesmo relaxar a prisão se ilegal. com a nova sistemática do art. se ele for colocado em liberdade. b) Outros tipos de flagrante delito e cabimento do pedido de relaxamento de prisão em flagrante. Da mesma forma. Assim. que determina que.4. Ou seja. É certo que. Ou ainda nas hipóteses em que a lei veda a lavratura do flagrante.br 26 . dificilmente permanecerá o indiciado preso em flagrante durante o tal prazo de 10 dias de que trata o art.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça por si só. 310 do CPP. Como dito anteriormente.cers. Deverá ser concedida pelo juiz. a prisão deverá ser relaxada. conceder liberdade provisória ou converter a prisão em preventiva (quando presentes os seus pressupostos). se houver necessidade de devolução dos autos de inquérito para a delegacia para a continuidade da investigação.com. quando a hipótese é de flagrante forjado ou de flagrante provocado. da mesma forma que nas hipóteses em que decorre unicamente de prova obtida por meio ilícito. do CPP. somente interessando os 10 (dez) dias para o inquérito se sua prisão preventiva houver sido decretada.  LEMBRANDO: www. 10 do CPP. parágrafo único. ao tomar ciência do flagrante. quando houver um decreto de prisão temporária. como no uso de drogas e nos crimes culposos de trânsito. 310. Outras informações importantes a) Pessoa que está amparada por uma excludente de ilicitude e é presa em flagrante. o prazo do inquérito passará a ser de 30 (trinta) dias. Já o flagrante esperado é totalmente válido. 2. a prisão é materialmente ilegal. com base na Súmula 145 do STF.368/76). AUMENTO DE 1/3 PELA REINCIDÊNCIA. efetuando-se a prisão em flagrante. que se configura em delito de caráter permanente. FLAGRANTE PREPARADO. 12 DA LEI Nº 6. Reparem que. polícia ou terceiro.com. como manter em depósito a droga ou trazer consigo.br DO REGIME INICIAL 27 . caso o agente tenha cometido outras ações. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO www. pois houve instigação para o cometimento do crime de tráfico de drogas na modalidade de venda. havendo uma simulação por parte da polícia ou de um particular com a intenção de incriminar outrem. (ART. PENA CONCRETIZADA: 4 ANOS DE RECLUSÃO. sem que o mesmo saiba que está sendo vigiado por autoridade policial ou terceiro. 3 ANOS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. o flagrante forjado ocorre quando o sujeito simplesmente não praticou crime algum. pois há a criação de uma situação de flagrância que não existe. Neste sentido há a seguinte decisão do STJ referente a antiga lei de drogas mas que tem aplicação atual: HABEAS CORPUS. Um claro exemplo disso é o tráfico de drogas (art. como o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla.cers. Entretanto. com diversas possibilidades de conduta.  OBS. 33 da Lei nº 11. ► Flagrante provocado ou preparado – é aquele em que existe um agente provocador que instiga outrem a cometer um crime. Esta modalidade de flagrante é ilegal. se o sujeito já está na posse das drogas e o agente provocador.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça ► Flagrante Forjado – como vimos.343/06).: Cuidado com os crimes que possuem um tipo misto alternativo. Iniciados os atos de execução do crime efetua-se a prisão em flagrante. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. instiga a venda da substância entorpecente para efetuar o flagrante não será possível a prisão em flagrante pela conduta “vender”. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAISFAVORÁVEIS. conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores. sendo também cabível o pedido de relaxamento de prisão. será possível a prisão em flagrante por esta conduta. Esta modalidade de flagrante é ilícita sendo cabível o pedido de relaxamento de prisão. O tráfico ilícito de entorpecentes é um crime de ação múltipla. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 2008/0047689-0). sem qualquer participação na cadeia fática que levou ao resultado. PRECEDENTES PARCIALMENTE DESTA CONCEDIDO. J. de forma lícita. Quinta Turma.cers. é a princípio lícito o flagrante retardado ou diferido. por algum motivo. de modo que estando comprovado que o acusado mantinha as drogas em depósito antes da simulação de compra feita pelos agentes policiais. IMPOSSIBILIDADE. O flagrante esperado é reconhecido como plenamente lícito. Precedentes do STJ e do STF. não havendo nenhuma instigação por parte da polícia ou do terceiro para a prática da conduta. NÃO sendo cabível o relaxamento de prisão. legal.br 28 . ou um terceiro. Napoleão Nunes Maia Filho. que em um determinado local alguém praticaria um crime.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça FECHADO.INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269/STJ. soube. 16/09/2008. salvo se existentes outras ilegalidades. ► Flagrante retardado ou diferido – Da mesma forma. portanto. DJe 28/10/2008) ► Flagrante esperado – é uma modalidade de flagrante lícita e legal. Este flagrante é. inviável o reconhecimento de crime impossível em razão de flagrante preparado. WRIT ESTABELECER O REGIME SEMI-ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO PACIENTE. Min. válido. espera o cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante no momento em que se iniciam os atos de execução do crime. em que há o retardo no momento do flagrante para que se consiga um maior número de provas. mas entende www. pois neste caso sabe-se que o crime vai ser praticado e a autoridade. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. ou outros elementos de investigação criminal. (…) (STJ. O flagrante esperado ocorre quando a polícia ou qualquer pessoa. Rel. PARA CORTE. HC 101317 / SP (proc. pois aquele que pretende efetuar a prisão apenas aguarda o momento correto para agir.com. estando prevista no bojo do tipo penal a conduta ter em depósito. se for o caso. www.br 29 . em seu art. estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. como forma de garantir o êxito das investigações. § 4º Ao término da diligência. de uma modalidade de flagrante esperado. Vejamos o que diz a nova lei de combate ao crime organizado: Art. exige a comunicação prévia do juiz e do Ministério Público quando do retardo do flagrante. § 3º Até o encerramento da diligência.034/95. hoje. Trata-se. São. § 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada. prevê a ação controlada. 8º.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça a jurisprudência dos Tribunais Superiores que deve ser mantida uma permanente vigilância nesta modalidade de flagrante. que. o acesso aos autos será restrito ao juiz. em verdade. exemplos expressos desta modalidade de flagrante delito aqueles decorrentes do Art.850/2013. § 2º. desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.: A atual sistemática da Lei nº 12.850/2013 – atual Lei de Combate ao Crime Organizado e o Art. elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada. atualmente revogada pela Lei nº 12.cers.com. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada.  OBS. § 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que. que foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei nº 9. da Lei nº 11. ao Ministério Público e ao delegado de polícia. 8º da Lei nº 12. em consonância com o que já estava disposto na Lei nº 11. 53. na qual o flagrante retardado se desenvolve.343/06 – Lei de Tóxicos.343/06.850/2013. portanto. SENTENÇA QUE ENCONTRA AMPARO NAS ACUSAÇÕES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO À DENÚNCIA. De se ver que. inexiste flagrante preparado. não é cabível o pedido de relaxamento da prisão em flagrante. quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. 2.com. a ação policial partiu de investigações efetivadas a partir do descobrimento da droga.cers. O ora paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora como sendo o responsável pela remessa das peças e também da droga apreendida. dentro de um veículo responsável por entregar mercadorias – peças automobilísticas. J. TRÁFICO DE DROGAS. quando lhe foram entregues as encomendas – pelo funcionário da transportadora – e dada voz de prisão. Neste sentido. No caso dos autos. 3.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Logo. no flagrante esperado e no flagrante retardado. VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME. “não há crime. 1. A hipótese. como bem delineou o Tribunal de origem. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. Sexta Turma. até a chegada em sua residência. FLAGRANTE PREPARADO.br 30 . HIPÓTESE VIOLAÇÃO QUE AO CONFIGURA PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. Min. (proc. HC 83196 / GO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA-BASE. caracteriza flagrante esperado. Nos termos da Súmula nº 145⁄STF. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL. (…) (STJ. 2007/0113377-5). Rel. a partir da interceptação da droga. a autoridade policial apenas acompanhou o restante da operação supostamente levada a efeito pelo ora paciente. pois não existe ilegalidade. FLAGRANTE ESPERADO. Assim. 30/06/2010. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO. a seguinte decisão do STJ: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE. DJ e 09/08/2010) www. INEXISTÊNCIA. Og Fernandes. a prisão em flagrante do simples usuário (art. Neste sentido vale lembrar o teor do art. não havendo discussão de mérito. não sendo apenas a quantidade o critério preponderante para distinguir o tráfico de drogas do consumo. somente sendo a ela aplicável penas alternativas. Por este motivo. b) Impossibilidade de prisão em flagrante para o crime de consumo de drogas. porém esta conduta não mais admite a aplicação de pena privativa de liberdade. Neste caso. da Lei nº 11. lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. expressamente. § 2º Tratando-se da conduta prevista no art. No pedido de relaxamento de prisão em flagrante o que se discute é tão somente a ilegalidade da prisão em flagrante. da Lei nº 11. o Juiz e o Delegado de Polícia. conforme orientação do STJ. 28 § 2º da Lei de Drogas para distinguir o consumo de drogas do tráfico.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça a) No pedido de relaxamento de prisão em flagrante não se discute o mérito da causa.343/2006).343/2006). aplicandose. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo.cers.343/2006. da Lei nº 11. Além disso. Esta discussão será abordada na peça processual oportuna. subsidiariamente. devem observar o art. 48. assumir o compromisso de a ele comparecer. da Lei nº 11. 28. devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou. devendo o mesmo ser conduzido à sede policial apenas para se lavrar um termo circunstanciado de ocorrência – TCO. como a resposta à acusação. § 2º. § 2º.com. 48. O consumo de drogas é considerado crime. deverão ser levados em conta também a natureza da www. não se imporá prisão em flagrante. 48. na falta deste. como a restritiva de direito (art. 28 desta Lei. as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.343/2006: Art.br 31 . a Lei de Tóxicos veda. 48. § 1º. consoante art. c) Prisão em flagrante em crimes culposos. a princípio. com ou sem fiança. Seria lavrado o auto de prisão em flagrante.com.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça substância apreendida. a prisão em flagrante poderia ocorrer. as circunstâncias sociais e pessoais. ou representar para que o juiz a conceda.5. o local e as condições em que se desenvolveu a ação.cers. De acordo com posição majoritária. tentados ou consumados) * EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ___________________ (Infrações de menor potencial ofensivo) * EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE www. A dúvida se dá quanto à lavratura. Ressalte-se que não há dúvida sobre a possibilidade de captura e condução. bem como a conduta e os antecedentes do agente. possível decretar a prisão preventiva em crimes culposos. até porque não é. Devemos lembrar que em crimes de lesão corporal culposa de trânsito ou homicídio culposo de trânsito está vedada a prisão em flagrante. Estrutura do relaxamento de prisão Endereçamento EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________________________ (Regra Geral) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________________ (Crimes da Competência da Justiça Federal). Existe discussão sobre a possibilidade ou não de prisão em flagrante em crimes culposos. ainda que venha a ser lavrado o auto (APF). entretanto. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ___________________ (Crimes dolosos contra a vida. embora a mesma possa ocorrer no caso de omissão de socorro (que é crime doloso). já que incabível prisão preventiva em crimes culposos. É certo. deverá a autoridade policial conceder liberdade provisória mediante fiança. no entanto. mas concedida a liberdade provisória ao preso. não seria mantida. que. 2.br 32 . e art. sem nenhum encargo ao candidato). expedindo-se o alvará de soltura. Dos Fatos 2. Todavia. profissão. do Código de Processo Penal. Luiz. expedida pela ______. por seu advogado abaixo assinado. Termos em que.6. 310. Advogado. pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: 1. 5º. a fim de que possa permanecer em liberdade durante o processo. a expressão “Comarca de…” deverá ser substituída por “Seção Judiciária de…”  Não precisa saltar 10 linhas efetivamente. Casos práticos CASO PRÁTICO RESOLVIDO Arlindo. postula-se a Vossa Excelência o relaxamento da prisão em flagrante imposta ao requerente. inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número ______. 22 anos. pede deferimento.cers. 4. 3. é conhecido na localidade em que reside por ser traficante. Da impossibilidade de decretação da prisão preventiva Como existe a possibilidade do juiz relaxar a prisão e decretar a prisão preventiva. Clécio. (Pedido de oitiva do representante do Ministério Público não obrigatório. Felipe e Daniel vão à Comunidade de Itaperim no www. Identificação do preso (Fazer parágrafo) Nome. deve-se deixar claro ao julgador que não existe motivo para a custódia cautelar. Da(s) ilegalidade(s) da prisão em flagrante Mostrar claramente as ilegalidades do flagrante e discorrer sobre essas ilegalidades.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ___________________ (em caso de violência doméstica contra a mulher) * Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal. ouvido o ilustre representante do Ministério Público e. já que a prisão demonstra-se flagrantemente ilegal. nacionalidade. OAB 2. Pedido Ante o exposto.br 33 .com. data. Todos os sábados. estado civil. a realização do pedido pode ser feita. LXV da Constituição Federal. portador da Cédula de Identidade número ______. I. requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE Com fundamento no art. Comarca. conforme procuração anexa a este instrumento. vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência. residência e domicílio. na sextafeira. Quando Arlindo retorna com a droga. utiliza-se a regra geral do endereçamento. ocasião em que Arlindo informa não a possuir em depósito. com a remessa do flagrante ao juízo competente. Com isso. Policial Militar.br 34 . Na qualidade de advogado contratado pela família de Arlindo. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA _________ (poderia ser indicada a COMARCA DE ITAPERIM)  OBS: como a questão não informou se na localidade possuía ou não vara especializada dos feitos relativos a entorpecentes. o delegado deixou de entregar nota de culpa ao preso. foram cumpridas as formalidades de praxe. elabore a peça cabível no intuito de garantir a liberdade do seu cliente. Fred decide ir até Arlindo pedir a substância entorpecente. para achar a melhor maneira de prender a organização criminosa. momento em que pede ao traficante que vá pegar a droga em outro lugar. Por diversas vezes. dia 21 de novembro de 2014.343/06. já que tem conhecimento de que Arlindo não trabalha sozinho em Itaperim. sozinho. Conduzido à Delegacia Especializada. o policial o prende em flagrante delito pelo crime de Tráfico de Entorpecente. resolveu. bem como de tomar-lhe o devido recibo. vem muito www. expedida pela _________. motivado por Fred. bem como dos envolvidos. oferecendo o dobro do valor estipulado. Ao encontrar-se com o traficante.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça intuito de conseguir as substâncias entorpecentes. mas nunca achou nada de concreto para que houvesse a prisão de Arlindo. investigar o caso. a Polícia já invadiu a localidade. inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número _________. ao Ministério Público. previsto no art. (nacionalidade). portador da Cédula de Identidade número _________. além da comunicação imediata à família do preso. Fred. excetuando-se a possibilidade de intento do Habeas Corpus. com base nas informações acima expostas.com. Arlindo então. provoca-o requerendo 10 papelotes da droga ilícita. já que a demanda é muito grande pro início do fim de semana. continua provocando Arlindo. por seu advogado abaixo assinado. Fred então. Arlindo. 33 da Lei 11. (estado civil). resolve buscar a substância já que não tinha em depósito para vender a Fred a quantia desejada. bem como ao Advogado indicado por Arlindo. Todavia. conforme procuração anexa a este instrumento.cers. (residência e domicílio). no intuito de conseguir prendê-lo em flagrante. não portava. LXIV. O crime teria ocorrido porque o policial que hoje sabe chamar-se Fred. do Código de Processo Penal. no caso concreto. Das ilegalidades da prisão em flagrante A prisão em flagrante é ilegal em virtude da ocorrência do flagrante preparado. fazendo-se passar por usuário interessado na aquisição de entorpecente.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça respeitosamente à presença de Vossa Excelência. § 2º. ainda há. 306. ilegalidade formal no ato da autoridade policial. existindo total ilegalidade material no flagrante. após a lavratura do auto de prisão em flagrante e demais formalidades. No flagrante preparado. portanto.br 35 . LXV da Constituição Federal. 2. conforme preceitua o art. do Código de Processo Penal. Ressalte-se que a nota de culpa deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas contadas do momento da captura. Assim. já seria suficiente para caracterizar a ilegalidade material da prisão. Não bastasse a preparação do flagrante no caso concreto. documento que indica o artigo em que se encontra incurso. além do nome dos condutores e das testemunhas. em caráter subsidiário e apenas por cautela. a arrumar-lhe a droga. durante os atos de execução supostamente puníveis. de forma insidiosa. Dos Fatos Conforme consta do auto de prisão. no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador. prevista no artigo 5º. evitando. o que era do conhecimento do referido policial que. induziu o ora requerente. contendo a devida tipificação penal. pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 1. 310. previsto na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. a ilegalidade formal da prisão em flagrante.com. qualquer conduta porventura praticada pelo requerente somente o foi porque motivada pelo policial provocador. toma providências para evitar a consumação. caracterizando-se ainda como uma garantia constitucional. requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE com fundamento no artigo 5º. Os tribunais entendem que essa hipótese de flagrante seria a hipótese de crime impossível previsto no artigo 17 do Código Penal. bem como o motivo da prisão. ao mesmo tempo. E se a intenção do agente não é natural. provoca o agente à prática de um crime para. Esse tipo de flagrante ocorre quando alguém. o que. o ora requerente não trazia consigo. sem o qual não haveria a prática daquela suposta conduta. portanto. e art. uma vez que induzida pelo provocador. Nesta espécie de flagrante não há crime e a prisão se configura flagrantemente ilegal. ainda assim. Patente. não tendo. efetuar sua prisão. bem como o nome dos condutores. 3. I. insistentemente. a autoridade policial não deu ao ora requerente a nota de culpa. Da impossibilidade de decretação de prisão preventiva Por fim. inexiste o crime. Além disso. assim que o delito se consume. Conforme consta do auto de prisão em flagrante. pois não foi dada ao preso a nota de culpa.cers. não guardava e muito menos possuía em depósito qualquer substância entorpecente. da Constituição Federal. instigou o requerente a lhe conseguir a substância. Assim. o requerente foi preso em flagrante em razão do suposto crime de tráfico de entorpecentes na localidade em que reside. vale ressaltar que no caso www. o acusado prestado o devido recibo. o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e. por si só. Termos em que. ora requerente. nos termos do art. ouvido o ilustre representante do Ministério Público e expedindo-se o alvará de soltura. requerendo que tal atitude fosse realizada www. e art. Tício. não há que se realizar a oitiva do parquet. Sendo assim. OAB CASO PRÁTICO PROPOSTO Caio. no cárcere. Todavia. logo pela manhã. a qualquer título. na data de aniversário de 18 anos de Caio. Data. postula-se a Vossa Excelência. parada à espera do ônibus para chegar em casa. após o relaxamento da prisão em flagrante em face dos patentes vícios formais.cers. configurando-se evidente a impossibilidade de manutenção do indiciado. verificando também ser o agente menor de 18 anos na época do fato. sem nenhum encargo ao candidato). 4. não existe a possibilidade de ser decretada a prisão preventiva do requerente. No dia 22 de junho. resolveu deixar Caio na cadeia até a data do aniversário para então lavrar o APF. Nesse momento.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça concreto. Tício terminou de digitar o auto de prisão em flagrante. do Código de Processo Penal. o delegado de plantão. pede deferimento. Ao ser levado para a Delegacia. (Pedido de oitiva do representante do Ministério Público não obrigatório. o imediato relaxamento da prisão em flagrante imposta ao requerente. Comarca (ou Itaperim). 310. percebeu que Caio só faria aniversário um dia depois do ocorrido. do Código Penal. Todavia. diante da flagrante ilegalidade de sua prisão. com base no artigo 5º.br 36 . já que como a prisão é ilegal. comunicou a prisão em flagrante ao juiz de plantão e ao representante do Ministério Público. ocasião em que Nanda começou a gritar “pega ladrão. pega ladrão”. dois policiais chegaram à localidade e logo empreenderam perseguição ao acusado que foi capturado a 500 metros do local do crime. começou a lavrar o auto de prisão em flagrante pela prática de furto. Ao pegar a identificação do acusado. a realização do pedido pode ser feita. Caio resolveu subtrair o celular do bolso de trás da calça da vítima e saiu correndo pelas ruas do bairro Beta. como já tinha passado da hora do seu plantão.com. Percebendo que Nanda estava distraída. No caso em comento não existe quaisquer dos motivos que autorizariam a prisão preventiva. I. estava passeando pela rua quando se deparou com Nanda. 155. LXV da Constituição Federal. Pedido Ante o exposto. informando a Caio que ele não teria direito a nenhum tipo de benefício e que ficaria preso até que contratasse algum advogado. Advogado. Ao longo das 24 horas. não realizou as demais formalidades. 3º. • Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _________ VARA CRIMINAL DA COMARCA _________ • Tese:  Indicar como ilegalidade material a prisão ter sido realizada em agente menor de 18 anos. sendo incabível a autuação em flagrante. RESPOSTA: • Peça: RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. mas apenas 48 horas após a prisão em flagrante do agente. bem como da não expedição da nota de culpa. LXV da Constituição Federal.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça pelo Delegado substituto. na forma do art. a falta de comunicação à família. em combinação com art. nos termos do art. Em relação ao menor. ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8. 106 e seguintes da supracitada lei.069/90) e que o tempo do crime se dá. com fundamento no art. www. nos termos do art. 103 em combinação com o art. Informar que menor não comete crime e sim ato infracional. 4º do Código Penal no momento da ação ou da omissão. 306. consoante art. de crime de abuso de autoridade. somente poderia ter sido lavrado auto de apreensão. 104.898/65. Em face dessa situação hipotética. 5º. nos termos do art.  Indicar ainda como ilegalidades formais a comunicação extemporânea do flagrante ao juiz e ao MP. do Código de Processo Penal. que assim o fez.cers. caput e parágrafos. na condição de advogado(a) contratado(a) por Caio. parágrafo único. I do Código de Processo Penal. à defensoria pública em caso de não constituição de advogado.com. por ter deixado o agente preso ilegalmente e sem nenhum tipo de benefício. por parte do Delegado de Polícia. redija a peça processual que atenda aos interesses de seu cliente.  Ainda é possível indicar o cometimento.br 37 . “a” da Lei 4. ainda que seja outro o momento do resultado. 310. OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça • Pedido: Reconhecimento da ilegalidade da prisão.br 38 . mas o juiz pode cumular com as cautelares não prisionais previstas nos arts. www.com. Delegado de Polícia Relaxamento de prisão endereçado ao juiz.cers. oitiva do representante do Ministério Público* e a expedição do alvará de soltura. 3. 319 e 320 do CPP. com o consequente relaxamento da prisão em flagrante. QUADROS SINÓTICOS PARA MEDIDAS DE LIBERDADE MEDIDAS DE CAUSA OU CONTRACAUTELA CAUTELA (PEDIDO DE LIBERDADE) (TIPO DE PRISÃO) Relaxamento de Prisão Liberdade Provisória Revogação da Preventiva Prisão ILEGAL Prisão em flagrante LEGAL Prisão preventiva LEGAL EFEITOS Liberdade Plena Vinculação ao juízo e ao processo. * A oitiva do representante do MP seria dispensável no caso concreto. 319 e 320 do CPP Acarretaria liberdade plena. HIPÓTESES FÁTICAS HIPÓTESE AUTORIDADE COATORA MEDIDA CABÍVEL Prisão em flagrante ilegal da qual o juiz ainda não tomou ciência. porém melhor excesso do que falta. podendo ainda o juiz impor uma das cautelares não prisionais previstas nos arts. nem relaxa a prisão.br provisória ao Habeas corpus ao juiz para “trancamento” do inquérito policial. mas ainda estamos dentro de um prazo razoável. Prisão em flagrante legal. Ou seja. habeas corpus no tribunal. decretada Prisão preventiva ilegalmente decretada provisória ao Juiz Habeas corpus no tribunal Juiz Habeas corpus no tribunal Juiz Prisão preventiva legal cujos pressupostos desapareceram. Liberdade juiz. mantém o preso em flagrante além do que autoriza a lei art.cers. Liberdade juiz Juiz toma ciência da prisão em flagrante e não se manifesta acerca da concessão da liberdade provisória. Caso ele negue. Caso ele negue. nem relaxou a prisão. habeas corpus no tribunal.com. nem decreta a preventiva. Revogação da preventiva ao juiz. (310 do CPP). Habeas corpus no tribunal Prisão temporária ilegalmente. não decretou a preventiva. Revogação da temporária ao juiz. Prisão temporária legal cujos motivos cessaram.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Juiz toma ciência da prisão em flagrante legal e ainda não se manifestou acerca da concessão da liberdade provisória. Inquérito policial instaurado em conduta flagrantemente atípica ou quando for evidente a falta Delegado de Polícia www. 39 . tanto na materialidade quanto na formalidade. com ou sem fiança” (art. devendo-se demonstrar que NÃO EXISTE A NECESSIDADE de se manter o agente encarcerado. ao pleitear a medida. portanto. não se discute em preliminar a ilegalidade da prisão no pedido de liberdade provisória.com. Cabimento A liberdade provisória é a medida cabível nas hipóteses de flagrante lícito. em decorrência. da CRFB/88). quando a lei admitir a liberdade provisória.2. Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manutenção da prisão do agente.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça de justa causa. 3ª) Assegura a Constituição Federal que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido. 2ª) A liberdade provisória tem por objetivo a restituição do preso ao status de liberdade. www.br 40 . Formas de se demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em flagrante a) Ausência dos requisitos que autorizam a prisão preventiva.1. O advogado simplesmente não questiona a legalidade do flagrante. Antes de mencioná-las. 5º. uma vez que ausentes os pressupostos da prisão preventiva. o que será devidamente analisada a seguir. LXVI. LIBERDADE PROVISÓRIA 4. é importante observar as seguintes dicas:  DICAS! 1ª) A liberdade provisória somente é possível em casos de flagrantes legais. o requerente está admitindo a legalidade do flagrante.cers. 4. 4. previstos nos artigos 312 e 313 do CPP. motivo pelo qual. por conveniência da instrução criminal.com. Parágrafo único. § 4º).br 41 . Art. para o reconhecimento e a elaboração a peça processual da liberdade provisória. se no curso da ação penal. da ordem econômica. Ressalte-se que. 321 e seguintes do CPP. ou para assegurar a aplicação da lei penal. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública. www. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. 312 deste Código. 313.cers. sendo cabível o pedido de liberdade provisória COM ou SEM fiança nos termos do art. Art. os requisitos autorizadores da prisão preventiva. será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. a qualquer título. 282. é de suma importância ter um conhecimento mais aprofundado sobre a prisão preventiva. 311. ou por representação da autoridade policial. Nos termos do art. 312. quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. ou a requerimento do Ministério Público. a liberdade provisória não será concedida.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em flagrante é esclarecer que não estão presentes. modalidade de prisão cautelar. de ofício. caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz. se qualquer dos motivos autorizadores da prisão preventiva estiver presente. do querelante ou do assistente. Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a prisão preventiva previstos no CPP: Art. no caso concreto. Cabe neste momento relembrar a fórmula para o cabimento da preventiva: PP = 2p + 1f + 1ca Sendo: PP= prisão preventiva. www. da ordem econômica. criança. em sentença transitada em julgado. f= fundamentos = garantia da ordem pública.848. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I. ca= condições de admissibilidade = hipóteses de cabimento da preventiva – art. III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. enfermo ou pessoa com deficiência. II e III do caput do art.403. 312 do CPP.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça II – se tiver sido condenado por outro crime doloso. substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. ou para assegurar a aplicação da lei penal (periculum in mora ou periculum libertatis) – art. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Art. devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação. 23 do Decreto-Lei nº 2. p= pressupostos = prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus comissi delicti) – art. 314. salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Art. de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. 312 do CPP.br 42 . 64 do Decreto-Lei nº 2.com. de 2011). Parágrafo único. A decisão que decretar. IV – (Revogado pela Lei nº 12. 313 do CPP.cers. idoso. por conveniência da instrução criminal. adolescente. ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. 315.848. de 2011). ao receber os autos do flagrante. Assim. adolescente. para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Além disso. enfermo ou pessoa com deficiência. o juiz deve atentar para o que dispõe o art. 64 do Decreto-Lei nº 2.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Art.com. criança. deve haver previsão legal de prisão para aquele caso concreto. III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. em sentença transitada em julgado. devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. São estes os critérios a serem analisados pelo juiz quando toma ciência do flagrante.403. idoso. 312 deste Código. já que. devem estar presentes o fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) e o periculum libertatis (garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica ou conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal).403/2011.848. Nos termos do art. com a reforma implementada pela Lei nº 12. 313. ao que chamamos legalidade ou condições de admissibilidade.br 43 . IV – (Revogado pela Lei nº 12. salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. II – se tiver sido condenado por outro crime doloso. ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. Parágrafo único. 310 do CPP. Assim. será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. para que uma prisão preventiva seja decretada. 312 e o 313 do CPP que dão os critérios objetivos autorizadores da prisão preventiva.cers. Devem-se observar os arts. não é mais possível a manutenção da prisão em flagrante após a ciência formal do juízo. de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. com a atual redação: www. 319 do CPP). Na liberdade provisória a discussão é. provocado pelo advogado. quando presentes os requisitos constantes do art. de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.848. ou ainda se há a possibilidade de aplicação de outra medida cautelar diversa da prisão (art. Ao receber o auto de prisão em flagrante. agindo em desconformidade com a lei. fundamentadamente. devendo ser pleiteada até o momento em que o juiz toma ciência e decide conforme art. Parágrafo único. 310 supra. mas nada impede que seja o mesmo. fundamentando-a no art. Entretanto. passa a se configurar como autoridade coatora. portanto. já que o juiz.cers. a solução seria impetrar o habeas corpus no tribunal. de mérito. em razão da nova lei.com. 310. e deve-se demonstrar que não estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos da prisão preventiva. de acordo com o atual art. terá que decidir se deve conceder a liberdade provisória ou se modifica esse flagrante pela prisão preventiva. nem o juiz a conceder de ofício. Se o juiz verificar. 23 do Decreto-Lei nº 2. portanto. a prisão passa a ser prisão ilegal. com ou sem fiança.br 44 . Repare que o juiz deve. que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. antes daquele momento. ou seja. ou III – conceder liberdade provisória. 310 do CPP. e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva. sob pena de revogação. manifestar-se de ofício acerca da concessão do benefício. mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais. se após ciência do flagrante. poderá. o juiz mantiver o preso “em flagrante”. se não houver pedido de liberdade provisória em momento anterior. e.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Art. conceder ao acusado liberdade provisória. Hoje. relaxar a prisão ou converter o flagrante em preventiva. 312 do CPP. www. quando o juiz for analisar o flagrante inicial. pelo auto de prisão em flagrante. a partir daí. sem conceder a liberdade. 312 deste Código. o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal. não sendo possível a manutenção do flagrante após a ciência formal do juiz. natureza de uma pré-cautelar.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Ou seja. V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.403.403. de 2011).403. quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. por circunstâncias relacionadas ao fato. VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações. VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça. www.403. 319.cers. seja uma das cautelares não prisionais previstas nos arts. no prazo e nas condições fixadas pelo juiz. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração. (Incluído pela Lei nº 12.br 45 . deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando. então. 319 e 320 do CPP: Art. o juiz agora tem que fundamentar mais as suas decisões. IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução. II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando. para informar e justificar atividades. de 2011). (Redação dada pela Lei nº 12. por circunstâncias relacionadas ao fato. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo. de 2011). (Incluído pela Lei nº 12. já que haverá necessariamente a sua conversão em outra cautelar. de 2011). seja ela a preventiva. O flagrante legal tem. (Incluído pela Lei nº 12.com. nas infrações que a admitem. a liberdade provisória e a revogação da preventiva. visto no capítulo anterior.cers. Veja novamente o quadro abaixo: MEDIDAS DE CAUSA OU CONTRACAUTELA CAUTELA (PEDIDO DE LIBERDADE) (TIPO DE PRISÃO) Relaxamento de Prisão Liberdade Provisória Prisão ILEGAL Prisão em flagrante LEGAL www. Art. 320.br EFEITOS Liberdade Plena Vinculação ao juízo e ao processo.com. podendo ainda o 46 . IX – monitoração eletrônica. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional. 2º e 3º (revogados) § 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título. que hoje pode ser aplicada também à prisão temporária. §§ 1º. no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.  LEMBRE-SE: ► Medidas de contracautela – Nada mais são que medidas cautelares que visam atacar uma cautela já decretada pelo juízo. As medidas de contracautela ou cautelares de liberdade são endereçadas ao juízo processante. para assegurar o comparecimento a atos do processo. São medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de prisão. podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. o que as diferencia da ação autônoma de impugnação de Habeas Corpus. intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça VIII – fiança. br 47 . no que se refere a materialidade deve-se ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. devem estar presentes estes dois pressupostos para que seja viável a decretação da prisão preventiva. voltará a delinquir.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça juiz impor uma das cautelares não prisionais previstas nos arts. Contudo. que pode ser explicada da seguinte forma: ► Pressupostos – a lei exige prova da materialidade do crime. conforme interpretação extraída do art. Como já foi dito acima a prisão preventiva possui a seguinte fórmula PP = 2P + 1f + 1Ca. se solto estiver. A preventiva é decretada com o objetivo de se evitar que o indivíduo venha a cometer mais crimes. Celso de Mello no HC 80719 / SP. mas o juiz pode cumular com as cautelares não prisionais previstas nos arts. Além disso. 319 e 320 do CPP Revogação da Preventiva Prisão preventiva LEGAL Acarretaria liberdade plena. do CPP. A preocupação está na segurança social.cers. não sendo exigida prova cabal em relação a este segundo pressuposto. deve-se demonstrar indicativos de que o sujeito é o autor ou participou do crime. indicamos a leitura do voto do Min. importante ressaltar que não mais se admite uma preventiva fundada em clamor público ou na gravidade abstrata da conduta. devendo haver pelo menos um para que seja viável a decretação da prisão preventiva. parcialmente transcrito abaixo: www. isto é.com. ou seja. uma vez que há sérios indícios de que o réu. 312. 319 e 320 do CPP. Neste sentido. Os fundamentos da prisão preventiva podem ser explicados da seguinte forma: ► Garantia de ordem pública – ocorre quando há risco na prática de novas infrações por parte do indiciado ou réu. ► Fundamentos – existem quatro fundamentos. Contudo. a lei exige a existência de indícios suficientes da autoria. motivo pelo qual o mesmo não será solto. sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. art. para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico. razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem. NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.com. motivado pela repercussão da prática da infração penal. com fundamento em base empírica idônea. como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito. considerada a função cautelar que lhe é inerente.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça “A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional. A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação. O clamor público – precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP. – A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada. AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO. impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. só por si. pelo Poder Público. não pode justificar. no sistema jurídico punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. O CLAMOR PÚBLICO. A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. – O estado de comoção social e de eventual indignação popular. mas destina-se.cers.br 48 . pois. somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso. 312) – não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu…” www. A prisão preventiva. que nos indicam a necessidade da prisão.cers. 64 do Decreto-Lei nº 2. em sentença transitada em julgado. voltar o mesmo a praticar crimes contra a ordem econômica ou as relações de consumo.848. assim. uma prisão decretada por tais motivos não possui fundamentação idônea.br 49 . gravidade em abstrato da conduta ou clamor público. furtando-se à aplicação da lei no caso de uma eventual condenação. dificultar o andamento do inquérito policial ou da instrução criminal. 313 do CPP: Art. Trata-se de questão semelhante à garantia da ordem pública. se solto. tentar evadir-se. de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. porém com especificidade para crimes desta natureza (contra a ordem econômica ou as relações de consumo).OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça ► Garantia de ordem econômica – a prisão é decretada por garantia da ordem econômica quando verificada a probabilidade de. II – se tiver sido condenado por outro crime doloso. www. daí a necessidade de se verificar as condições de admissibilidade. Os clássicos exemplos são aqueles em que o réu ameaça testemunhas. destrói documentos etc. Deve-se observar o art. ► Segurança da aplicação da lei penal – ocorre quando há risco do indivíduo. prejudica perícias. a colheita de provas. Ou seja. estando solto o réu.com. Além dos pressupostos. o que inviabilizaria a aplicação da lei penal. 312 deste Código. ► Conveniência da instrução criminal – ocorre quando há risco do indiciado ou réu. configurando-se numa prisão ilegal. forja provas.  LEMBRETE: Não é possível a prisão preventiva fundamentada exclusivamente na repercussão social do crime. prejudicando. ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. há risco de o réu vir a fugir. será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. 313. passível de habeas corpus. deve-se analisar se a prisão preventiva é possível naquele caso concreto. Assim. Nos termos do art. se solto. se houver necessidade de garantia das tutelas de urgência nos casos de violência doméstica (veja inciso III do art. na peça em que será formulado o pedido de liberdade provisória. salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.com. A prisão preventiva é a ultima ratio. ou ainda nos casos em que há dúvida sobre a identidade civil (parágrafo único do 313).OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. ou não estão presentes os fundamentos ou não estão presentes as condições de admissibilidade da prisão preventiva. pedindo. o juiz somente poderá decretá-la quando as medidas cautelares de que trata os artigos 319 e 320 do CPP forem insuficientes ao caso concreto. em seguida. entretanto. a prisão será manifestamente ilegal. ou seja. embora ausentes seus requisitos. enfermo ou pessoa com deficiência. a ausência da garantia de ordem pública. para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Por tal motivo. www.br 50 . deve o candidato demonstrar que não estão presentes os pressupostos. de 2011). não é cabível liberdade provisória quando presente qualquer dos motivos autorizadores da preventiva. da mesma forma em que não será cabível a preventiva em hipóteses diversas daquelas indicadas no art.403. e o juiz passa a ser considerado autoridade coatora. idoso. devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação. Assim. Lembre-se. salvo se o indiciado ou réu for reincidente (inciso II do art.cers. conveniência da instrução criminal ou aplicação da lei penal. endereçado ao tribunal competente. mostrando-se a preventiva extremamente necessária. Como antes indicado. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta nãofornecer elementos suficientes para esclarecê-la. IV – (Revogado pela Lei nº 12. criança. que nos casos em que o juiz já tenha decretado a preventiva. Ou seja. adolescente. a concessão da liberdade provisória. não é cabível prisão preventiva em crimes com pena máxima in abstracto igual ou inferior a 4 (quatro) anos. 313). Assim. garantia da ordem econômica. 313). Parágrafo único. hoje. para requerer a liberdade provisória deve-se demonstrar a ausência do periculum libertatis. caso em que a medida correta é o habeas corpus. 313 supra. como o juiz é a autoridade coatora. Ministério Público. 2º. 23 do CP. www.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Ainda em relação a prisão preventiva. 2ª) A prisão preventiva não tem prazo determinado. o advogado deve demonstrar que não estão presentes todos os requisitos objetivos da prisão preventiva. Importante lembrar que questões meramente pessoais. Da Lei. desde que presentes os motivos que a autorizam. cabível habeas corpus para o tribunal. Outra forma de demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em flagrante delito é quando. Importante lembrar. querelante ou assistente). no caso concreto. nos termos do art. vale lembrar que ela possui as seguintes características básicas: 1ª) Somente pode ser decretada mediante ordem judicial. entretanto.com. por si só. ou seja.403/11. o art. 311 do CPP somente admite que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício durante a ação penal. § 1º. não ensejam a concessão da liberdade provisória. que após a alteração da Lei nº 12. caso a mesma seja decretada de ofício em fase de inquérito estará configurada prisão ilegal e. deve haver um pedido de revogação. esta somente poderá ser decretada por provocação da autoridade policial ou do MP (em caso de representação da autoridade policial será necessário ouvir o MP – art. 3ª) A prisão preventiva pode ser decretada a qualquer tempo desde que não tenha existido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. No caso dela já ter sido decretada e o advogado entenda que não mais persistem os seus requisitos. Fique atento. A prisão preventiva é rebus sic stantibus. Logo. Vale ressaltar que a decretação pode ocorrer de ofício pelo juiz ou mediante provocação (delegado de polícia. Assim.br 51 .cers. dura enquanto durar o estado das coisas. pois a prisão temporária não pode ser decretada de oficio. o seu prazo será mantido enquanto persistirem os seus requisitos autorizativos. o acusado estiver amparado por uma excludente de ilicitude prevista no art. ou seja. é plenamente possível a decretação da prisão preventiva em fase recursal. tendo em vista que. 7960/89). 321 do CPP) Assim. Não será concedida fiança: I – nos crimes de racismo.cers. Não cabimento de fiança: exceção que deve estar prevista expressamente na lei. simplesmente não haverá crime. por consequência. não há a necessidade de manter o sujeito preso em flagrante.403/2011.br 52 . 4. Desta forma. terrorismo e nos definidos como crimes hediondos.com. pode-se elencar de forma resumida quais são as hipóteses de impossibilidade de concessão de fiança hoje: Art. 323. a presença de qualquer destas excludentes autoriza a concessão da liberdade provisória SEM fiança. parágrafo único. A razão da existência desta hipótese de concessão de liberdade provisória sem fiança é a de que se houver indícios de que o sujeito agiu amparado por uma excludente de ilicitude. II – nos crimes de tortura. podemos identificar no Código de Processo Penal as seguintes espécies de liberdade provisória: • Liberdade provisória mediante fiança (arts. e. Espécies de liberdade provisória após a Lei nº 12. do CPP) • Liberdade provisória por ausência dos pressupostos da preventiva. 350 do CPP) • Liberdade provisória porque presentes excludentes de ilicitude (art.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 310. do CPP. www. parágrafo único. 310. a liberdade provisória poderá ser com ou sem fiança. tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.3. 322 e seguintes do CPP) • Liberdade provisória sem fiança por pobreza (art. sendo também desnecessária a prisão preventiva. com possível a aplicação das medidas do art.403/11 Com as alterações implementadas pela Lei nº 12. Neste sentido devem ser observadas as seguintes regras quanto a possibilidade de concessão de fiança na liberdade provisória: Cabimento de fiança: regra geral será cabível a liberdade provisória COM fiança. 319 e 320 do CPP (art. OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça III – nos crimes cometidos por grupos armados. por www. XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura. igualmente. III – (Revogado) IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. desaparece toda e qualquer discussão. verificamos uma série de outras vedações normativas à liberdade provisória ou à fiança. através de seu advogado com um pedido de revogação. pois caso seja preso em flagrante o agente não poderia pleitear liberdade provisória. Não será. no mesmo processo. no Estatuto do Desarmamento (hipótese expressamente declarada inconstitucional pelo STF). 5º. civis ou militares. contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. contudo tais hipóteses já eram compreendidas pela jurisprudência como inconstitucionais. 324. 323 do CPP acima transcrito. sem motivo justo.br 53 . sujeito à pena de reclusão. mas em sendo preso por determinação judicial. A jurisprudência e a doutrina entendem que estes dispositivos ferem a lógica processual. tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido. IV – (Revogado) V – (Revogado) Art.  ATENÇÃO! Quando analisamos a legislação extravagante. nos termos da lei. poderia perfeitamente ingressar. XLIII e XLIV: XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível. o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. II – em caso de prisão civil ou militar.cers. Todavia. 312). o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. 327 e 328 deste Código. com o advento da Lei nº 12.com. incisos XLII. concedida fiança: I – aos que. art.403/2011. por exemplo. qualquer das obrigações a que se referem os arts. como. que são os mesmos indicados como inafiançáveis pela Constituição Federal de 1988. somente sendo vedada a liberdade provisória mediante fiança nos crimes indicados no art. Estando presente qualquer das vedações acima elencadas. surge a discussão sobre a possibilidade da liberdade provisória SEM fiança. não há necessidade de pleitear liberdade provisória em infrações de menor poder ofensivo. uma vez ausentes os pressupostos da prisão preventiva. 319 e 320 do CPP já vistas anteriormente.br 54 . NÃO será possível a concessão da liberdade provisória COM fiança. seja preso em flagrante. ainda assim. Lógico que a discussão doutrinária e jurisprudencial é acirrada. e não liberdade provisória que. Somente será possível a lavratura do auto de prisão em flagrante por infração de menor poder ofensivo nas hipóteses em que o suposto autor do fato claramente se recuse a prestar compromisso. como vimos.cers.: Em regra geral. mas para o advogado. 69 da Lei nº 9. e somente na impossibilidade de adoção deste procedimento.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça eles respondendo os mandantes. podendo evitálos. entretanto. deverá o acusado prestar compromisso de a ele comparecer. Em caso de ocorrência desta modalidade de infração penal. cabendo relaxamento de prisão. lógico que mais favorável a tese de possibilidade de concessão do benefício. contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. logo não há que se discutir a liberdade provisória. já www. cabendo neste caso.099\95). tal flagrante será manifestamente ilegal. é cabível para prisões em flagrante legais. não se imputando flagrante nem fiança (art. Caso o suposto autor do fato aceite prestar o compromisso de comparecimento ao juizado e. civis ou militares. a liberdade provisória.com.  OBS. se omitirem. aplicando-se cumulativamente as medidas cautelares previstas no art. a título de excepcionalidade. XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados. os executores e os que. que poderá ser concedida diretamente pela autoridade policial. Perceba a lógica: não existirá flagrante. deve o suposto autor do fato ser encaminhado imediatamente ao JECRIM. Casos de decretação de prisão temporária ou de prisão preventiva Como já foi dito. 335. Portanto. Entretanto. 4. o preso. 323 do CPP. Art. portanto. cabível será o pedido de revogação da prisão preventiva ou temporária e não um pedido de liberdade provisória. ou alguém por ele. perante o juiz competente. o preso. www. Parágrafo único.4. 322. Em caso de decretação de uma prisão preventiva ou temporária legal.cers. que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Nos demais casos. inferior aos 4 anos indicados no art. o pedido de liberdade provisória será cabível quando houver a prisão em flagrante e não houver a necessidade de sua manutenção. mediante simples petição. A prisão preventiva já foi devidamente abordada em tópico anterior.br 55 . A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. poderá peticionar ao juiz competente buscando sua concessão. ou alguém por ele.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça que a infração de menor potencial ofensivo tem pena de até 2 anos. 322 do CPP.com. lembrem-se de que os únicos crimes inafiançáveis são aqueles indicados nos incisos XLII. poderá prestá-la. XLIII e XLIV do art. que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. já prisão temporária merece algumas considerações que podem ser requeridas nas provas. a fiança será requerida ao juiz. 5º da CRFB e no art. Art. Em caso de não concessão da liberdade provisória mediante fiança pela autoridade policial. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança. o candidato deve ficar atento ao seguinte detalhe: Somente será cabível o pedido de liberdade provisória se a prisão preventiva ou a prisão temporária NÃO houver sido decretada. 1º. sendo. na hipótese. decorrentes de inúmeras alterações e inovações legislativas.com. No caso de representação da autoridade policial.cers. dentre as muitas discussões. a prisão temporária possui um prazo determinado de duração. III. Já em relação aos crimes hediondos e equiparados o seu prazo é de 30 dias.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça A prisão temporária possui as seguintes características básicas: 1) Visa.960/89. 3) Só é cabível nos crimes indicados no art. antes de decidir o juiz deverá ouvir o Ministério Público. Para que ele a decrete. Seu prazo é de 5 dias. Não é cabível prisão temporária em crimes de ação penal privada.br 56 . destacando-se. necessária a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público. 4) Possui prazo determinado – diferentemente da prisão preventiva. vedado ao ofendido requerer prisão temporária. O rol ali constante é taxativo e todos os crimes são. da Lei nº 7. aquelas referentes à possibilidade do benefício no caso de tráfico de entorpecentes. Assim.5. 2) A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz. Esta é outra diferença em relação à prisão preventiva. inc. portanto. somente sendo possível em fase de inquérito policial. Questão Polêmica: é cabível pedido de liberdade provisória em crimes hediondos e equiparados? Há muito. dependendo de decisão fundamentada. www. 4. prorrogável por mais 5 em caso de comprovada e extrema necessidade. a prisão temporária só pode ser decretada na fase do inquérito policial – desta forma. auxiliar nas investigações policiais. que pode ser decretada a qualquer tempo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esta prorrogação não é automática. de ação penal pública. sendo impossível sua decretação após o recebimento da denúncia. doutrina e jurisprudência discutiam o cabimento da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados. prorrogável por mais 30 dias em caso de comprovada e extrema necessidade. precipuamente. com. 323 do CPP. inc.br 57 . XLIII. por eles respondendo os mandantes.343/2006. e sim equiparados a hediondos. as vedações constantes nas demais legislações vigentes. que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura. se omitirem”). e. entretanto. podendo evitá-los. decidiu incidentalmente pela inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”. seja em função do já transcrito art. valendo ressaltar que somente dois crimes sexuais são hediondos. O mesmo podendo ser dito do crime de tráfico de entorpecentes. não está na possibilidade de fiança. esta completamente inviável nestes casos. os crimes hediondos são também insuscetíveis de graça e anistia. os tribunais superiores passaram.072/90 (Crimes Hediondos) pela Lei nº 11. o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. devendo a pena ser cumprida inicialmente no regime fechado. constante do caput do artigo 44 da Lei nº 11. estendendo-se. da CRFB/88. 5º. estupro e o estupro de vulnerável.464/2007.072/90. Vale ressaltar que o tráfico de entorpecentes.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Após as alterações da Lei nº 8. a tortura e o terrorismo não são hediondos. em maio de 2012. sendo plenamente possível a progressão de regime quando cumprido 2/5 da pena se o apenado for primário.cers. crimes hediondos são inafiançáveis. a entender possível o pedido de liberdade provisória em crimes hediondos. Além de inafiançáveis. Por certo. quando ausentes os pressupostos da preventiva. Inicialmente deve-se saber quais são os crimes hediondos. 1º da Lei nº 8. nesse caso. seja por ditame constitucional (dispõe o art. A dúvida. portanto. A dúvida e divergências dela decorrentes surgiam quanto à possibilidade de concessão da liberdade provisória SEM fiança. O STF. conforme julgado abaixo: www. para tanto deve-se olhar o art. os executores e os que. ou 3/5 da pena se reincidente em crime hediondo específico. inadmissível a liberdade provisória mediante fiança. diferenciando a liberdade provisória mediante fiança daquela sem fiança por ausência dos pressupostos da preventiva. salvo decisões isoladas. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. concedeu parcialmente a ordem para que sejam apreciados os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal para. por maioria. Min. e Marco Aurélio. constante do art. vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux.2012. manter a segregação cautelar do paciente. 10. também por votação majoritária. (HC104339) Decisão: O Tribunal. Gilmar Mendes.com. Procurador-Geral da República.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça HC 104339/SP. Min. justificadamente.343/2006. Falou pelo Ministério Público Federal o Dr. a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”. por maioria e nos termos do voto do Relator. Incidentalmente. 312 do CPP para que. se for o caso. a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 10. Em seguida. incidenter tantum. por maioria. III. Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. constante do caput do artigo 44 da Lei nº 11. vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux.05. Ministro Ayres Britto. vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. rel. rel. que concedia a ordem por excesso de prazo. que concedia a ordem por entender deficiente a motivação da manutenção da prisão do paciente. 10. Plenário. declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”. Ausente.cers. 44. Informativo 665 STF – 7 a 11 de maio de 2012 Tráfico de drogas e liberdade provisória HC 104339/SP.5. deferiu parcialmente habeas corpus – afetado pela 2ª Turma – impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. o Tribunal. da Lei www.5. que denegava a ordem. se for o caso. Gilmar Mendes. declarou. Roberto Monteiro Gurgel Santos. caput.2012. Votou o Presidente. 40. ambos da Lei nº 11. (HC-104339) O Plenário. O Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o artigo 44 da mencionada lei.2012. c/c o art.br 58 .343/2006. caput. seja mantida a segregação cautelar do paciente. Joaquim Barbosa. 33. ambos do art. graça.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça nº 11. anistia e liberdade provisória. que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional. A defesa sustentava. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes postulados. Entretanto.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. inicialmente. XLIII). considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de. o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem. ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a incidência da proibição em abstrato. Asseverou-se. 44 da Lei nº 11.br 59 . com ou sem fiança”). Concluiu-se que a segregação cautelar – mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes – deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares. como a presunção de inocência e o devido processo legal. 312 do CPP. relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. indulto. derivada da Constituição (art. além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória. vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”).com. caput e § 1º. a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do presente writ. portanto. Impenderia.cers. 5º da CF. 33. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes. no caso concreto. quando a lei admitir a liberdade provisória. no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão www. Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes. porém. em face da expressa previsão legal. a incorrer em antecipação de pena. 5º. não significaria óbice à liberdade provisória. estabelecida constitucionalmente. entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes. analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar. Ocorre que a disposição do art. e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis. ao declarar inafiançável o tráfico. não dera margem de www. que entendiam constitucional.10. consignou que. art. O Min. o juízo de origem. O Min. Vencidos os Ministros Luiz Fux. 322 do CPP. LXII. LXVI. aptos a justificar a necessidade da constrição do paciente. o disposto no art. e não à liberdade provisória. nos termos do art. em direito penal.cers.343/2006. LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional. Ayres Britto. no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa. da CF diria respeito apenas à fiança. reputou-se que a tese estaria prejudicada. 44 da Lei nº 11. da CF. em certas hipóteses. Sublinhou que a vedação constante do art. Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. para a garantia da ordem pública. Entretanto. 5º. Quanto à liberdade provisória. no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26. na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora. Afirmou que a fiança. deveria ser observada a personalização. Ricardo Lewandowski lembrou que. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. 93. conforme estabelecido no art. 5º. O Min. Presidente.2007). Luiz Fux denegava a ordem. na espécie.com. 310 do CPP e do art. em sua integralidade.br 60 . a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege. Explicitava que a Constituição. Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. sob o ângulo da subjetividade do agente. IX). em razão de requisitos objetivos fixados em lei. XLIII. bem assim que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. O Min.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça processual exigiria a especificação. poderia ser fixada pela autoridade policial. ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa. pois prolatada sentença condenatória confirmada em sede de apelação. caberia ao magistrado aferir sua pertinência. Verificou-se que. de modo fundamentado. dos elementos autorizadores da medida (CF. 5º. não indicara elementos concretos e individualizados. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. 321. c/c art. O Min. por maioria. 319 do CPP.343/2006. ambos do CPP. é indiscutível a possibilidade do relaxamento da prisão processual no caso de excesso de prazo. CONSTITUCIONAL. Da mesma forma. o Min. LXVI. os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. a seu turno. 282. c/c art 5º. visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. e 2a. se for o caso. estas decisões do próprio STF (1a. o Min. concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da prisão processual. já posteriores à vigência da “reforma das prisões” pela Lei nº 12. monocraticamente. deverá ser concedida ao preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado liberdade provisória por ausência dos pressupostos da preventiva (art. cabível o relaxamento ou o habeas corpus em outras hipóteses de ilegalidade da prisão. Alfim.com. com a aplicação de uma das medidas cautelares não prisionais do art. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGULARIDADE. PRISÃO. no ponto. MOTIVAÇÃO MANUTENÇÃO www. mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa. PRISÃO EM PROVISÓRIA. conforme a Súmula 697 do STF: SÚMULA Nº 697 DO STF – A proibição de liberdade provisória nos processos por crime hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo. Veja. Vencido. o Plenário. CONDENATÓRIA. autorizou os Ministros a decidirem.cers. INDEFERIMENTO. Marco Aurélio também concedia a ordem.403/2011: EMENTA: HABEAS CORPUS. você deve sustentar que. por exemplo. como advogado. Joaquim Barbosa. da CRFB/88). 61 . SENTENÇA FLAGRANTE. Assim. Além deste detalhe. 44 da Lei nº 11. inc. § 6º.br LIBERDADE DA IDÔNEA.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça conformação para o legislador. Marco Aurélio. surgindo a discussão na peça prático profissional. embora a conduta seja inafiançável. Turmas). Por sua vez. estando ausentes os pressupostos da prisão preventiva. Superação da restrição sumular 691. desde que a privação da liberdade do sentenciado contemple os requisitos de cautelaridade e a situação dos autos evidencie a real necessidade de sua adoção. Primeira Turma. 4. PRISÃO EM FLAGRANTE. 3.br 62 . GILMAR MENDES. (STF. pois. A homologação do auto de prisão em flagrante não reclama fundamentação exaustiva. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011) Habeas Corpus. A superveniência de sentença condenatória não prejudica a pretensão do paciente de ver concedida a liberdade provisória para desconstituir a prisão em flagrante por tráfico de entorpecente. pois a solução dessa controvérsia tem influência direta na discussão quanto à possibilidade de apelar em liberdade. A gravidade concreta do crime. CARMEN LÚCIA. em princípio. 3. (STF. Relator(a): Min. Alegada falta de fundamentação da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória ao paciente. julgado em 04/10/2011.cers. TRÁFICO DE DROGAS. 2. Ocorrência. Segunda Turma.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça ORDEM DENEGADA. 2. salvo se houver provocação dos envolvidos ou se for constatada situação extrema que justifique um pronunciamento motivado. deve ser exigido do Magistrado apenas o exame da regularidade formal do ato. 1. FUNDAMENTAÇÃO www. É possível a prisão decorrente de sentença condenatória. HC 109892. Precedente. HC 108794.com. Ordem denegada. 4. Ordem concedida. 5. o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO PELO JUÍZO PROCESSANTE. Precedentes. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011) Ementa: HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. Precedentes. julgado em 25/10/2011. br 63 . a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela. A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. ORDEM CONCEDIDA. O Supremo Tribunal Federal entende que a alusão à gravidade do delito ou o uso de expressões de mero apelo retórico não validam a ordem de prisão cautelar. HC 106963. Ordem concedida para assegurar à paciente o direito de responder a ação penal em liberdade. Necessidade de demonstração do vínculo operacional entre a necessidade da segregação processual do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. tão-só. Segunda Turma. julgado em 27/09/2011. AYRES BRITTO. O juízo de que a liberdade de determinada pessoa se revela como sério risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e. 3. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.com. submetido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). mas. Em tema de prisão cautelar. 2. Relator(a): Min. 1. embasada em novos e válidos fundamentos. 4. fundamentado o respectivo decreto prisional. Ressalvada a expedição de nova ordem de prisão. nele. 312 do Código de Processo Penal. liberdade provisória). (STF.cers. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011) www.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça INIDÔNEA. a garantia da fundamentação importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. REITERADA JURISPRUDÊNCIA DESTE STF. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória. segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. e III – Proibição de manter contato com pessoa determinada quando. Paciente incumbida de receber e transmitir ordens. Ausência dos requisitos justificadoras da prisão preventiva (art.com. bem como auxiliar na arrecadação de valores. Prática de ilícitos penais por organização criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC). Ordem parcialmente concedida. Aplicabilidade à espécie. detre elas: I – Comparecimento periódico em juízo. por circunstâncias www. Pretendido acautelamento do meio social. ao contrário dos outros corréus. no prazo e nas condições fixadas pelo juiz. Processual Penal. 319 do CPP – com a alteração da Lei nº 12. II – Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando. O art. Sentença penal condenatória que vedou a possibilidade de recurso em liberdade. não possui antecedentes criminais e estava em liberdade provisória quando da sentença condenatória. na região do ABC paulista. para informar e justificar atividades. deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações. por circunstâncias relacionadas ao fato.br 64 . Paciente que. não foi presa em flagrante.cers. II – Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando. recados e informações de interesse da quadrilha. inseriu uma série de medidas cautelares diversas da prisão. tendo em vista o critério da legalidade e proporcionalidade. (art. 319 do Código de Processo Penal. com a redação dada pela Lei nº 12. por circunstâncias relacionadas ao fato. 1. e III – Proibição de manter contato com pessoa determinada quando. Medidas cautelares diversas: I – Comparecimento periódico em juízo.403/11). deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça EMENTA Habeas Corpus. Substituição da prisão pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. Última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. Não ocorrência. 282 do CPP – incluído pela Lei nº 12. por circunstâncias relacionadas ao fato.403/11). 312 do CPP). 319 do CPP). para informar e justificar atividades.403/2011. no prazo e nas condições fixadas pelo juiz. OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. 2. Considerando que a prisão é a última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP – incluído pela Lei nº 12.403/11), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei nº 12.403/11. 3. No caso, os argumentos do Juízo de origem para vedar à paciente a possibilidade de recorrer em liberdade não demonstram que a sua liberdade poderia causar perturbações de monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a sua tranquilidade, fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de se garantir a ordem pública – acautelamento do meio social –, muito embora, não desconheça a posição doutrinária de que não há definição precisa em nosso ordenamento jurídico para esse conceito. Tal expressão é uma cláusula aberta, alvo de interpretação jurisprudencial e doutrinária, cabendo ao magistrado a tarefa hermenêutica de explicitar o conceito de ordem pública e sua amplitude. 4. Na espécie, o objetivo que se quer levar a efeito – evitar que a paciente funcione como verdadeiro pombo-correio da organização criminosa, como o quer aquele Juízo de piso –, pode ser alcançado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova redação. 5. Se levado em conta o critério da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrário dos outros corréus, não ter sido presa em flagrante, não possuir antecedentes criminais e estar em liberdade provisória quando da sentença condenatória, aplicar as medidas cautelares diversas da prisão seria a providência mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente concedida para que o Juiz de origem substitua a segregação cautelar da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do Código de Processo Penal. (STF. HC 106446, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em www.cers.com.br 65 OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 20/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 10-11-2011 PUBLIC 11-11-2011) 4.6. Estrutura da liberdade provisória Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______________________ (Crimes da Competência da Justiça Federal) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE _________________ ________________ (Infrações de menor potencial ofensivo) * EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE _________________________________ (em caso de violência doméstica contra a mulher) * Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão “Comarca de…” deverá ser substituída por “Seção Judiciária de…”  Não precisa saltar 10 linhas efetivamente. Identificação do preso. (Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número _______________, expedida pela ________________ inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número ____________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer a sua LIBERDADE PROVISÓRIA com fundamento no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III, e 321, ambos do Código de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:  DICA: Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se observar os artigos 323 e 324 www.cers.com.br 66 OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça do CPP para identificar se o crime é ou não afiançável. Art. 323. Não será concedida fianca: I – nos crimes de racismo; II – nos crimes de tortura, trafico ilícita de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; IV – (Revogado) V – (Revogado) Art. 324. Nao será, igualmente, concedida fianca: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fianca anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II – em caso de prisão civil ou militar; III – (Revogado) IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).  DICA 2: Espécies de Liberdade Provisória Em todos os casos indicar: art. 5º, LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III, e 321, CPP • Lib. Prov. mediante fiança: + 323 e 324 CPP • Lib. Prov. sem fiança por pobreza: + 323, 324, 325 e 350 CPP • Lib. Prov. em face da presença de excludente de ilicitude: + 310, parágrafo único e 321 CPP. • Lib. Prov. por ausência dos pressupostos da preventiva: + 321 do CPP. 1. Dos Fatos Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que servirão de base para demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão preventiva. Neste ponto NÃO precisa discorrer sobre o direito a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, tendo em vista que tal ponto será abordado no tópico seguinte. 2. Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva Indicar claramente que para a manutenção do flagrante seria necessário estarem presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva ou demonstrar que existe uma causa de exclusão de ilicitude que inviabiliza a manutenção da prisão em flagrante ou demonstrar que o caso é de liberdade provisória com fiança. Evite entrar no mérito da questão, mas demonstre claramente a impropriedade da manutenção da prisão. 3. Da possibilidade de fiança (se for o caso) Nesse tópico, serão abordados os casos em que seja possível o arbitramento da fiança para que o acusado possa responder ao processo em liberdade. Aqui, verifica-se se o crime está ou não inserido nos arts. 323 e 324 do Código de www.cers.com.br 67 inciso III. inciso III. a oitiva do ilustre representante do Ministério Público e competente expedição alvará de soltura. 333. Comarca. (Fazer parágrafo) Ante o exposto. nos termos do artigo 310. Pede deferimento. mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo. mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo. vale transcrever o referido artigo: Art. Data Advogado PEDIDO – NO CASO DE EXISTIR FIANÇA Pedido principal continua sendo o de liberdade provisória sem o arbitramento da fiança. quando intimado. conforme entenda conveniente. seja aplicada uma das medidas cautelares indicadas no artigo 319 do Código de Processo Penal. quando intimado. postula-se a Vossa Excelência. a concessão da liberdade provisória mediante o arbitramento de fiança. visto que não há requisito autorizador para a decretação da prisão preventiva. em combinação com o artigo 321.  DICA: Neste caso. a concessão da liberdade provisória. Comarca.com. 323 e 324. face o critério da eventualidade. este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente. expedindo-se o alvará de soltura. 333 do CPP a fiança não necessita de audiência deste. todos do Código de Processo Penal. em combinação com o artigo 321. visto que não há requisito autorizador para a decretação da prisão preventiva. mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo. (Fazer parágrafo) Termos em que. em combinação com os artigos 321.cers. quando intimado. a concessão da liberdade provisória. inciso III. ambos do Código de Processo Penal. Do Pedido PEDIDO – NO CASO DE NÃO EXISTIR FIANÇA. realizar o pedido de arbitramento da fiança.br 68 . Caso não seja possível. (Fazer parágrafo) Contudo. postula-se a Vossa Excelência. pois nos termos do art. (Fazer parágrafo) Ante o exposto. Neste sentido. Termos em que. que será concedida independentemente de audiência do Ministério Público. 4. postula-se a Vossa Excelência. Depois de prestada a fiança. não há necessidade de pedir a oitiva do MP. ambos do Código de Processo Penal.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Processo Penal. (Fazer parágrafo) Ante o exposto. Requer-se ainda. nos termos do artigo 310. já que é mais benéfico ao agente primeiro que ele seja posto em liberdade sem nenhum encargo. visto que não há requisito autorizador para a decretação da prisão preventiva. nos termos do artigo 310. Data Advogado www. pede deferimento. formalizando o auto de prisão em flagrante e remetendo as cópias necessárias. Como todos os dias. chefe do tráfico da sua comunidade. morando sozinho na casa 15 há pouco mais de 04 anos. Em sede policial. residente e domiciliado na Rua Alfa. www. o Delegado comunicou imediatamente ao Juiz e ao representante do Ministério Público. resolveu levar a bolsa conforme requerido por Ernesto até o local informado. comparsa de Ernesto. Como seu pai sempre viveu nessa localidade. Durante as formalidades do auto de prisão em flagrante.343/06. foi surpreendido por policiais que o prenderam em flagrante pela prática de crime tipificado ao teor no art. pois foi encontrado na posse de dois tijolos de maconha. Por medo de represálias. sempre saía pela manhã para trabalhar como frentista no posto de gasolina localizado a pouco mais de 500 metros da sua residência e voltava no final da noite. cada qual pesando aproximadamente 1. esclareceu nunca ter sido indiciado nem processado por nenhum crime. por medo de represálias já que morava na localidade há mais de 25 anos. brasileiro. ao pai de Gabriel e ao Defensor Público. trabalhar como frentista no posto de gasolina há 05 anos e residir na comunidade desde o seu nascimento. Além disso. Gabriel prestou depoimento informando ter conhecimento do constante na bolsa e que estava levando a pedido de Ernesto. na cidade de X. solteiro.com. encontrou-se com Ernesto. tendo este pedido para Gabriel levar duas sacolas cheias de entorpecentes para a pessoa de Flavinho. Casos práticos CASO PRÁTICO RESOLVIDO Gabriel. Estado de Beta numa comunidade dominada pelo tráfico de drogas. já que depois do trabalho ia para a faculdade.7. Em uma noite não movimentada em que estava voltando para casa depois de ter ido à faculdade. 33. nº 10. Quando Gabriel estava chegando à localidade.br 69 .OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 4. pois estava cursando o 5º período do curso de Administração. casa 15. decidiu também não se mudar.cers. no intuito de ficar mais perto da família. caput da Lei 11.500g (um quilo e quinhentos gramas). Dos Fatos O requerente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes. Gabriel. casa 15. todavia. pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: 1. residente e domiciliado na Rua Alfa. por seu advogado abaixo assinado. o nome do condutor e os das testemunhas. Por fim. em virtude da gravidade em abstrato do delito e pelo fato deste ser equiparado a hediondo. conforme procuração anexa a este instrumento. Estado Beta. excetuando-se a utilização do Habeas Corpus.br 70 . encaminhou cópia do auto de prisão em flagrante ao juiz de plantão da Comarca X.343/06. na qualidade de advogado contratado por Gabriel. pois foi surpreendido por policiais militares trazendo consigo dois tijolos de maconha. III e 321. Após a condução até a Delegacia. nos moldes do art. do Estado de Beta no mesmo dia da prisão em flagrante. o representante do Ministério Público requerido a conversão da prisão em flagrante pela prisão preventiva com base na gravidade em abstrato do crime e pelo fato de ser o delito equiparado a hediondo. requerer a sua LIBERDADE PROVISÓRIA com fundamento no artigo 5º. informando-lhe sobre o motivo da prisão. nº 10. portador da Cédula de identidade número _________. frentista. todos do Código de Processo Penal. onde se encontra aguardando decisão. redija a peça cabível. inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número _________. tendo todavia. todos do Código de Processo Penal. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA X DO ESTADO BETA Indicação correta do dispositivo que dá ensejo à apresentação da liberdade provisória – artigo 5º. expedida pela __________. Após as formalidades. Cidade X. 33. tendo.com. vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência. no intuito de restituir a liberdade do seu cliente. em combinação com os artigos 310. que prestou devido recibo nos termos da lei. entregou nota de culpa ao preso. o qual ainda não se manifestou sobre a referida prisão. tudo conforme preceitua o artigo 306 do Código de Processo Penal. caput da Lei 11. foi interrogado. LXVI. já que o pedido tinha sido realizado por Ernesto. chefe do tráfico na localidade. residência e trabalho fixos. tendo cometido o crime por medo de represálias. informando possuir bons antecedentes. LXVI da Constituição Federal em combinação com os artigos 310. o auto de prisão foi remetido a Vossa Excelência.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça Além disso. solteiro. o representante do Ministério Público requerido a conversão da prisão em flagrante pela prisão preventiva. e 321.cers. Considerando a situação hipotética acima. III. da Constituição Federal. www. brasileiro. a manutenção da prisão em flagrante do requerente é completamente desnecessária. Apesar de ser crime equiparado a hediondo.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 2. estando atualmente o investigado preso e aguardando decisão a ser proferida pelo juízo competente acerca do flagrante. inexiste qualquer perigo a ordem pública e econômica. possui bons antecedentes. conforme entenda conveniente.cers. tendo em vista que não estão presentes. patente a ausência de qualquer dos pressupostos da prisão preventiva. devendo. se solto. não há fundamento para a decretação da preventiva por conveniência da instrução criminal. razão pela qual pode responder ao presente processo em liberdade. em combinação com o artigo 321. enquadrando-se a hipótese nos moldes do artigo 321 do mesmo diploma legal. conforme se depreende de seu depoimento e demais provas dos autos perante a autoridade policial. pois inexistem indícios de que o investigado. visto que não há requisito para a decretação da prisão preventiva. a oitiva do ilustre representante do Ministério Público e www. pois o requerente. No caso em análise. residência fixa e trabalho. Entretanto. mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo.com. que não existe na casuística apresentada.343/06 que vedava a aplicação deste instituto. pois não há receio de que o requerente. Requer-se ainda. 3. Assim sendo. seja aplicada uma das medidas cautelares indicadas no artigo 319 do Código de Processo Penal. volte a delinquir. ainda. no caso concreto. identidade certa. face o critério da eventualidade. ambos do Código de Processo Penal.br 71 . os requisitos autorizativos da prisão preventiva constantes no artigo 312 do Código de Processo Penal. se solto. devendo-se observar o disposto no artigo 282. pois não há receio de que o requerente. venha a impedir a busca da verdade real e obstar a instrução processual. Dos Pedidos Ante o exposto. não oferecendo periculosidade social. É imperioso destacar. Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva Inicialmente cumpre esclarecer que o auto de prisão em flagrante respeitou os pressupostos de legalidade material e formal. § 6º. nos termos do artigo 310. o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código de Processo Penal. postula-se a Vossa Excelência. Por fim. na impossibilidade de prisão preventiva em virtude da gravidade em abstrato do delito. declarando inconstitucional o art. quando intimado. contudo. 44 da Lei 11. venha a evadirse do distrito da culpa. a concessão da liberdade provisória. o Supremo Tribunal Federal já decidiu na possibilidade de liberdade provisória ao crime de tráfico de drogas. o qual estabelece a possibilidade de aplicabilidade das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal antes da decretação da prisão preventiva. Além disso. Além disso. se solto. inciso III. da mesma forma que não demonstra qualquer conduta que pudesse justificar sua custódia cautelar pelos requisitos indicados no artigo 312 do Código de Processo Penal. não há fundamento para a decretação da preventiva para assegurar a aplicação da lei penal. do Código de Processo Penal. por violar este dispositivo a presunção de nãoculpabilidade e o devido processo legal. é certo que a prisão se caracteriza como critério de absoluta exceção. Contudo. OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça expedição alvará de soltura. ao pai de Fernando e ao Defensor Público. RESPOSTA: www. encaminhou cópia do auto de prisão em flagrante ao juiz de plantão da Comarca X. Por fim. 121. CASO PRÁTICO PROPOSTO Joana estava em uma festa acompanhada de seu namorado João. Termos em que.com. Além disso.cers. mas que não tinha a intenção de matá-la. no mesmo dia da prisão em flagrante. Em sede policial. do Código Penal e conduzida até a delegacia mais próxima. OAB. Considerando a situação hipotética acima. Joana. Estado Beta. Pede deferimento. Comarca X. quando uma ex-namorada do seu atual companheiro começou a conversar com ele por várias horas. e. na qualidade de advogado contratado. ex-namorada de João. do Estado de Beta. o delegado comunicou imediatamente ao juiz e ao representante do Ministério Público. redija a peça cabível. data. motivo pelo qual Joana foi presa em flagrante delito pela prática do crime tipificado no art. vindo a vítima a falecer no local. Advogado. formalizando o auto de prisão em flagrante e remetendo as cópias necessárias. desferiu golpes de faca na mesma. Durante as formalidades do auto de prisão em flagrante. esclareceu nunca ter sido indiciada nem processada por nenhum crime. excetuando-se a utilização do Habeas Corpus. após alguns minutos. prestou depoimento informando que de fato ficou enciumada por Lavínia ter passado muito tempo conversando com o seu namorado. em Salvador. já bastante enciumada.br 72 . no intuito de restituir a liberdade do seu cliente. começou uma discussão calorosa com Lavínia. caput. o qual ainda não se manifestou sobre a referida prisão. Em razão disso. residir com os seus pais porque ainda não tem condições de sustentar a sua própria casa com os trabalhos esporádicos que possui. com.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça • Peça: LIBERDADE PROVISÓRIA. e combinação com o artigo 325.Oitiva do representante do Ministério Público. mediante o termo de comparecimento a todos os atos do processo. Além disso. . todos do Código de Processo Penal. REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA 5.br 73 . quando intimada.cers.1.Aplicação das medidas cautelares previstas no art. 321. • Pedidos:  Principal: Concessão de liberdade provisória sem fiança. Cabimento www. com fundamento nos artigos 323 e 324. da Constituição Federal. 319 do Código de Processo Penal. todos do Código de Processo Penal.Liberdade provisória com arbitramento da fiança. já que o crime é afiançável. . . em virtude da ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. informar ser o crime afiançável. com fundamento nos artigos 5º. 312 do Código de Processo Penal. nos termos dos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal. caso seja conveniente. permitindo a liberdade provisória mediante o arbitramento da fiança.Expedição de alvará de soltura. nos termos do art. 5. LXVI. a contrario sensu. em combinação com os artigos 310. Possibilidade ainda de combinar com os artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal já que o crime é afiançável. • Competência: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA X DO ESTADO BETA • Tese: Indicar que não há fundamento que autorize a decretação da prisão preventiva. nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal. III.  Subsidiários: . 316 do CPP. verificar a falta de motivo para que subsista. o juiz poderá. se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5. 316. o juiz. aplicar uma das medidas cautelares não prisionais previstas no art. o que poderá ser feita de ofício ou a requerimento.403/2011. Em contrário senso. no correr do processo. o juiz poderá revogar a prisão preventiva quando há falta de motivo para que a mesma subsista. deverá sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a prisão. 282 do CPP: Art. ao revogar a prisão preventiva. ao final. sendo possível ao preso. bem como voltar a decretá-la. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: § 5º.11.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça De acordo com o art. mantida a situação fática e jurídica que ensejou a decretação da prisão preventiva. bem como de novo decretá-la. Veja também. de 3. deverá a mesma ser revogada pelo juiz. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista. se sobrevierem razões que a justifiquem.cers.349. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se. Após a reforma implementada pela Lei nº 12.com. ou seja. se não houver mais os motivos que ensejaram a decretação da medida cautelar. se uma prisão preventiva foi legalmente decretada. 319 do CPP. www. 282. neste sentido. pleiteando. postular a REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA. irá revogar a prisão preventiva. Para tanto.1967) Assim. sua revogação. dura enquanto durar o estado das coisas. a mesma deverá ser mantida. a decisão que decreta ou denega a prisão preventiva é lastreada na cláusula rebus sic stantibus. Art. porém seus motivos desapareceram.br 74 . através do seu advogado. com a expedição do competente alvará de soltura. Consequentemente. portanto. a nova redação do art. de forma fundamentada. não há que se falar na aplicação das medidas do art. A estrutura da revogação da temporária é semelhante a da revogação da preventiva. pleiteando. perfeitamente cabível sua revogação.2. os motivos que antes a justificavam venham a desaparecer.com. somente em fase pré-processual) e a ação penal ainda não foi intentada. a banca examinadora. Contudo. A revogação da prisão temporária Da mesma forma que na preventiva.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 5. a hipótese será de habeas corpus. ainda. quando decretada uma prisão temporária (Lei nº 7. sua revogação. Assim. Todavia. já que nos encontramos em fase de inquérito (a prisão temporária não pode ocorrer durante o processo.br 75 .3. Neste caso.  ATENÇÃO! REVOGAÇÃO DA PRISÃO DEPENDE DE UMA PRISÃO PREVENTIVA OU UMA PRISÃO TEMPORÁRIA LEGALMENTE DECRETADA! Em caso de ilegalidade da prisão temporária ou preventiva. de relaxamento de prisão. já permitiu o intento. ao final. antes do fim do prazo estabelecido em lei. é possível que. Estrutura da revogação da preventiva Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______________________ (Crimes da Competência da Justiça Federal) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes dolosos contra a vida. de forma excepcional. 5. de ofício ou a requerimento. 319 do CPP. com a expedição do competente alvará de soltura. tentados ou consumados) www.cers. o advogado deverá sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a prisão temporária.960/89) legal. passou por Fernando. Da desnecessidade da manutenção da custódia cautelar A discussão aqui são os motivos da preventiva que desapareceram. Do Pedido (Fazer parágrafo) Ante o exposto.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE _______________________ (Crimes e Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher) Não precisa saltar 10 linhas efetivamente. Dos Fatos Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos do caso apresentado que servirão de base para informar que os requisitos que autorizaram a segregação cautelar deixaram de existir. Nestes termos. 2.br 76 . muito respeitosamente a presença de Vossa Excelência. vem. Comarca. e 316. 1. postula-se a Vossa Excelência. nos termos dos arts. Advogado. o mesmo foi surpreendido por um carro escuro e ao perceber que seria abordado pelos www. 282. enquanto caminhava pela rua. § 5º. Processo número: (Fazer parágrafo) Nome. OAB 5. Data. por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve. 312 do CPP. conforme procuração em anexo. § 5º. já qualificado nos autos do processo às folhas ( ) _____________. de 25 anos. seja revogada a prisão anteriormente decretada. Pede deferimento. 3. com a imediata expedição do competente alvará de soltura. seu desafeto. Casos práticos CASO PRÁTICO RESOLVIDO No dia 5 de fevereiro. ambos do Código de Processo Penal.4. deve-se demonstrar o desaparecimento dos motivos indicados no art. Mévio.com. e 316. Dez minutos após Mévio ter passado por Fernando.cers. apresentar com fundamento nos artigos 282. ambos do Código de Processo Penal REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:  DICA: Ao ser apresentado o caso concreto. br 77 .OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça seus integrantes tentou evadir-se do local. relatou que ouviu falar que Mévio era desafeto de Fernando. Na qualidade de advogado de Mévio. e 316. e que realmente só ouviram dizer que os dois não se davam.cers. depois de grande resistência. A denúncia foi recebida e o juiz do Tribunal do Júri da Comarca X decretou a prisão de Mévio fundamentando-a na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal. ao levar um tiro na perna esquerda. Após aparentes 24 horas do ocorrido. Durante o inquérito policial. Augusto e Renato por homicídio qualificado. a autoridade policial encontrou o corpo de Fernando amarrado a um tronco de uma árvore. já qualificado nos autos do processo às folhas (). Após as investigações. apenas uma testemunha. Rodolfo e Pedro. relataram que apenas ouviram dizer que Mévio era desafeto da vítima Fernando. Vicente. por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve.com. ambos do Código de Processo Penal. 282. Vicente. elabore a peça processual pertinente na busca por sua liberdade. § 5º. de nome Maria. requerer a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 1. bem como as demais testemunhas arroladas. Augusto e Renato. a testemunha de nome Maria. muito respeitosamente a presença de Vossa Excelência. Fernando. Contudo. os integrantes do veículo levaram Fernando para um município próximo onde o mesmo foi cruelmente assassinado com um tiro na testa. excetuando-se o intento do Habeas Corpus. Dos Fatos O acusado teve sua custódia cautelar decretada por esse douto juízo. o Ministério Público denunciou Mévio. Ocorre que durante a instrução criminal. e que o mesmo havia passado por ele minutos antes do mesmo ser capturado pelos integrantes do veículo. vem. Para tentar garantir o sigilo do fato. Afirmaram também as testemunhas que não viram Mévio dentro do carro ou no local dos fatos. com fundamento nos arts. sob o suposto fundamento de ter ordenado aos seus capangas. e que teria sido ele o mandante do crime. a www. acabou entrando no citado carro. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA X Processo número: Mévio. conforme procuração em anexo. e 316. Desta feita. pois teria. dolosamente. 282. 312 do Código de Processo Penal. Do Pedido Ante o exposto. Os fatos narrados na denúncia relatam que. Termos em que. uma vez que inexistente a garantia da ordem pública ou ainda a conveniência da instrução criminal. postula-se a Vossa Excelência. e que somente ouviram dizer que o mesmo não se dava com a vítima. teve sua prisão decretada por garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. e que o mesmo havia passado por ele minutos antes do mesmo ser capturado pelos integrantes do veículo. ora requerente. e 316. após a vítima ser surpreendida por um carro escuro. realizada a instrução criminal. X. O réu. data. 250 do Código Penal. no dia 26 de fevereiro de 2014. conforme arts. OAB CASO PRÁTICO PROPOSTO Paulo foi denunciado pelo crime tipificado no art.cers. foram ouvidas as testemunhas Maria. 2. Rodolfo e Pedro. o corpo da mesma foi amarrado a um tronco de uma árvore. Afirmaram também as testemunhas que não viram Mévio dentro do carro ou no local dos fatos.com. com a consequente expedição do alvará de soltura. 282. §5º. O juiz da 14ª Vara Criminal da Comarca X recebeu a denúncia e decretou a prisão www. sendo certo que sua prisão fora decretada por garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. deve a mesma ser revogada. somente cabível quando evidentes os pressupostos previstos no art. Ressalte-se. ambos do Código de Processo Penal a revogação da prisão preventiva do ora requerente. Ocorre que. que a prova testemunhal já foi colhida. inclusive.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça execução de seu desafeto Fernando no dia 5 de fevereiro. Pede deferimento. Ocorre que todas as testemunhas já foram ouvidas por esse douto juízo sendo certo que as mesma foram contundentes em afirmar que não presenciaram qualquer envolvimento do ora requerente com os fatos.br 78 . para garantir o sigilo do fato. Por tais motivos foi o requerente denunciado e preso preventivamente por esse Juízo. 3. ambos do Código de Processo Penal. tendo desaparecido todo e qualquer motivo que autorizasse a prisão preventiva. evidencia-se a absoluta ausência de fundamentos para a manutenção de sua custódia cautelar. Do desaparecimento dos motivos autorizadores da custódia cautelar A prisão preventiva é medida de extrema exceção. Desta forma. § 5. que relataram que apenas ouviram dizer que Mévio era desafeto da vítima Fernando. onde houve a execução com um tiro na testa e logos após. foi a mesma levada para um município próximo. nos termos dos arts. provocado incêndio na casa de Josefa. e que realmente só ouviram dizer que os dois não se davam. Advogado. com. em combinação com o artigo 282. Paulo deixou um dos fios expostos. nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal. Sabe-se ainda que Paulo tem bons antecedentes. gerando o incêndio.OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça preventiva.  Pedido subsidiário de aplicação de uma das medidas cautelares. na realidade. residência fixa e trabalha como ajudante de pedreiro. ficou demonstrado que Paulo não teve a intenção de provocar incêndio na casa de Josefa. que por negligência. RESPOSTA: • Peça: REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. www. Ocorreu. Além disso. • Competência: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 14ª VARA CRIMINAL DA COMARCA X • Tese: Alegar que os motivos ensejadores para a decretação da prisão preventiva não mais subsistem. para assegurar a aplicação da lei penal. Na qualidade de advogado contratado por Paulo. ambos do Código de Processo Penal. § 5º. uma vez que restou acostado aos autos que Paulo estava tentando evadir-se da cidade da ocorrência do delito. • Pedido: Pedido de revogação da prisão preventiva e a expedição do alvará de soltura. elabore a peça processual privativa de advogado no intuito de restituir a liberdade do seu cliente. Durante a instrução criminal.cers. com fundamento no artigo 316.br 79 . em momento algum Paulo teve a intenção de ausentar-se do distrito da culpa.