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Ordem dos Advogados do Brasil : Exames de Ordem : Direito 347.965.8(81)(079.1) Diretor editorial Luiz Roberto Curia Diretor de produção editorial Lígia Alves Editor Roberto Navarro Assistente editorial Thiago Fraga Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Ana Cristina Garcia, Maria Izabel Barreiros Bit- encourt Bressan e Liana Ganiko Brito Catenacci Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Claudirene de Moura Santos Silva Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati, Amanda Maria de Car- valho e Paula Brito Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva e Kelli Priscila Pinto Capa Guilherme P. Pinto 6/188 Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Know-how Editorial Data de fechamento da edição: 17-8-2012 Dúvidas? Acesse www.saraivajur.com.br Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. Dedico o presente livro ao carinho imensurável de meus pais, à minha família e àqueles que, de uma forma ou de outra, sempre acrescem em minha jornada. E, ainda, a DEUS, por tudo isso ser possível. Transmito meus agradecimentos ao professor Marcelo Hugo da Rocha, pela excelência em conduzir estes trabalhos. SUMÁRIO Nota dos Editores Nota do Coordenador à 3ª edição Dicas de estudo Questões práticas Peças profissionais Leitura fundamental: instruções para a prova Nota dos Editores Devido à dinâmica do Exame Nacional da OAB, sob a organização da FGV, o bacharel deve adotar a estratégia de acompanhar as questões mais recentes que são exigi- das na prova. Podemos afirmar que um dos requisitos – aliás, indispensável – para ser aprovado é estar atento às tendências da banca examinadora. A fim de manter os leitores sempre em contato com esse cenário, assumimos o com- promisso de lançar no mercado edições devidamente atualizadas com os últimos exames da Ordem. Entendemos, por isso, que ao serem divulgados os gabaritos oficiais das atuais questões devemos lançar os respectivos comentários. Para atender a essa necessidade pre- mente e legítima dos bacharéis, destacamos que a 3ª edição recebeu acréscimos decor- rentes do VII Exame de Ordem Unificado. Esperamos que a grata notícia de sua inscrição na OAB se confirme no próximo ex- ame. E que a carreira do futuro advogado seja um verdadeiro sucesso! São nossos votos. Nota do Coordenador à 3ª Edição A primeira edição das obras que compõem esta Coleção foi publicada dentro do pan- orama de reprovação de cerca de 85%, referente ao Exame de Ordem 02/2010, o primeiro sob a organização da nova banca, a Fundação Getulio Vargas — FGV. O Exame 03/2010 foi pior: 89% de reprovação. E no 01/2012, em resultado preliminar, 87% dos inscritos não passaram. Há muitas razões para essa triste realidade, e uma delas é a escolha equivocada do material didático ou mesmo a falta de livros mais objetivos e específicos. Entre especialistas e professores de cursos preparatórios, a opinião unânime é a de que a aprovação passa necessariamente pela realização de exercícios e pelo conhecimento de questões de provas anteriores. Com isso, o aluno exercita o conteúdo aprendido, evitando surpresas no tão esperado dia da prova. Imagine, então, numa única obra, reunir a experiência em sala de aula de um professor de cursinho, todas as provas da 2ª fase do Exame de Ordem unificado, a melhor doutrina nacional, a jurisprudência dos tribunais superiores, as respostas que as bancas esperavam nas questões práticas, modelos das peças profissionais exigidas, além de observações com- plementares e dicas para a preparação. Se antes desta Coleção não existiam ferramentas adequadas ao estudo preparatório para a 2ª fase da OAB, a partir de agora a falta de material didático não será mais desculpa, qualquer que seja a disciplina escolhida. É importante observar que desde o Exame 03/2009 a consulta a obras doutrinárias ou que trouxessem jurisprudência ficou proibida, restando apenas a legislação como apoio ao examinando. Aos nossos autores foi imposta a mesma regra, quando possível, nas provas mais antigas, para mostrar o que realmente deveria ser respondido sob a vigente orientação da OAB, observados os espelhos de correção divulgados pelas bancas organizadoras. As respostas às questões são acompanhadas, quando necessário, de esclarecimentos complementares sobre conceitos e referências doutrinárias e jurisprudenciais. Esses comentários serão de grande utilidade para o reforço do aprendizado. O novo Provimento n. 144/2011 da OAB trouxe como novidade, a seu favor, a re- dução de questões práticas para quatro sem diminuir o tempo de prova, sendo que cada uma tem a pontuação de 1,25, pois a avaliação da peça foi mantida em 5 pontos. Por fim, a substituição da CESPE pela FGV a partir do Exame 02/2010 não trouxe modificações sensíveis que pusessem de lado o histórico da prova unificada. Muito pelo 11/188 contrário: a aprovação requer um estudo sistematizado, no qual tudo o que for mais será melhor para você! Bons estudos! Porto Alegre, agosto de 2012. Marcelo Hugo da Rocha Contato:
[email protected] Blog: www.passenaoab.com.br PENAL Dicas de Estudo I – DIREITO PENAL: No estudo voltado para a prova do Exame de Ordem, a fim de auxiliar o candidato a organizar seu estudo de forma sistemática, procuraremos repassar algumas orientações, as quais, por certo, serão base para a aprovação. Assim, nesta fase do certame, no que tange às questões de direito material, é prioridade a tipificação de crimes, nos casos de prob- lemas apresentados pela banca examinadora, em que o candidato deve indicar o tipo penal correlato. Ainda, é salutar priorizar o estudo de aplicação da pena, como requisito para concessão de penas alternativas e concurso de crimes, além da prescrição, matéria que ex- ige grande atenção. Logo, neste caso, deve-se estudar o Direito Penal em quatro blocos, de forma a sintet- izar o conhecimento, conforme adiante: • Princípios. • Teoria geral do crime e concurso de agentes. • Aplicação da pena. • Crimes em espécie e leis penais especiais. Neste patamar, segue resumo de orientação para o candidato, o qual, por certo, o util- izará em sua prova. Princípios: O candidato deve conhecer os princípios que regem o Direito Penal, uma vez que são utilizados em várias respostas da banca examinadora. Assim, este estudo centra-se nos arts. 1º a 12 do CP; há outros princípios que regem a matéria, contudo, estes são meramente doutrinários. Art. 1º, CP: princípio da anterioridade da lei penal e princípio da legalidade ou da re- serva legal. Art. 2º e p. u., CP: abolitio criminis; art. 107, III, CP: princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Art. 3º, CP: lei excepcional e temporária: princípio da ultra-atividade. Art. 4º, CP: teoria da ação ou da atividade. Art. 5º, CP: princípio da territorialidade. Art. 6º, CP: teoria mista ou da ubiquidade. Art. 7º, I, e § 1º, CP: princípio da extraterritorialidade incondicionada. Art. 7º, II, e § 2º, CP: princípio da extraterritorialidade condicionada. Art. 7º, § 3º, CP: princípio da extraterritorialidade condicionada. 13/188 Art. 7º, CP: princípio da extraterritorialidade; art. 7º, I, a, b, c, CP: princípio real da defesa ou da proteção; art. 7º, I, d, CP: princípio da justiça universal; art. 7º, II, a, CP: princípio da justiça universal; art. 7º, II, b, CP: princípio da nacionalidade ativa; art. 7º, II, c, CP: princípio da representação; art. 7º, § 3º, CP: princípio real da defesa ou da proteção ou personalidade passiva. Art. 10, CP: contagem de prazo. Outros princípios: – conflito aparente de normas penais: consunção, especialidade, subsidiariedade, alternatividade; – demais princípios: intervenção mínima, fragmentariedade, alteridade. Teoria geral do crime: Arts. 13 a 28, CP. O aluno deve dividir este estudo em três partes, conforme abaixo: Conceito analítico: CRIME = FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO + CULPÁVEL. Arts. 14 ao 17, CP: institutos ligados ao crime, os quais aplicam-se aos crimes em espécie. Arts. 20 e 21, CP: Do erro. (Arts. 73 e 74, CP: erro na execução e resultado diverso do pretendido) Em questões que solicitam ao candidato que tipifique as condutas do(s) agente(s) nos problemas apresentados, deve-se, em vez de unicamente indicar o respectivo tipo penal, proceder da seguinte forma: ver se o fato é típico; após, verificar se é antijurídico ou ilícito, e, por fim, analisar a culpabilidade. Passando por estas três fases, afirmar-se-á que o agente cometeu crime e indica-se o delito específico. Segue resumo de orientação: Infração penal: crimes (CP e leis especiais) e contravenções (DL n. 3.688/41). A difer- ença está na espécie de pena privativa de liberdade, uma vez que as contravenções penais são apenadas com penas privativas de liberdade de prisão simples, enquanto os crimes são apenados com pena privativa de liberdade de detenção ou reclusão. Conceito analítico de crime: fato típico + antijurídico + culpável (concepção tri- partida); há, contudo, a concepção bipartida, sendo o crime um fato típico e antijurídico (ilícito), em que a culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da pena. Fato típico: conduta humana voluntária dolosa (direto ou eventual) ou culposa (con- sciente ou inconsciente); resultado (princípio da insignificância e princípio da adequação social); nexo de causalidade: art. 13, §§ 1º e 2º, CP; tipicidade: art. 18, CP (teoria da tipi- cidade conglobante). Antijuridicidade ou ilicitude: art. 23, CP: causas de exclusão gerais, especiais e supralegal. 14/188 Culpabilidade: requisitos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigib- ilidade de conduta diversa. Causas de exclusão: arts. 27, 26, 28, § 1º, 22, 21, Primeira Parte, CP. Portanto, diferente da punibilidade, pois neste plano o fato é típico, antijurídico e culpável, logo, há crime. Porém, havendo uma causa de exclusão da punibilidade, somente não será punido, por exemplo, art.107, CP. Tentativa: art. 14, II, CP: o crime não se consuma por motivos alheios à vontade do agente. • Imperfeita: o agente não pratica toda a execução do crime. • Perfeita ou crime falho: o agente pratica toda a execução, mas não consuma o crime. • Branca ou incruenta: a vítima não é atingida. • Cruenta: a vítima é atingida. Desistência voluntária e arrependimento eficaz: espécies de tentativa abandonada ou qualificada: art. 15, CP: o agente desiste voluntariamente da execução do crime ou impede a produção do resultado. Arrependimento posterior: art. 16, CP. É causa de diminuição de pena, ou seja, trata-se de uma minorante, nos moldes do art. 68, CP (ver regra especial do art. 312, § 3º, CP, a qual não é arrependimento posterior, mas espécie de reparação de dano). Crime impossível: art. 17, CP: não se pune sequer a tentativa; Súmula 145 do STF. Erro de tipo e erro de proibição: é a falsa percepção da realidade, seja quanto a ele- mentos do tipo – erro de tipo –, seja quanto à ilicitude da ação – erro de proibição. • Erro de tipo incriminador: art. 20, caput, CP: o agente ERRA sobre elementos objetivos do tipo penal. Neste caso, resta excluído o DOLO (tipicidade do crime do- loso), contudo, este pode ser responsabilizado pelo crime na forma CULPOSA, uma vez que previsto na lei (tipicidade). Assim, caso haja a previsão deste crime na forma culposa, deve-se verificar se o ERRO é ESCUSÁVEL (INEVITÁVEL) ou INESCUSÁVEL (EVITÁVEL). Se o ERRO for INEVITÁVEL, o agente não re- sponderá pela forma culposa, ou seja, não haverá o crime. Já, se o ERRO for EVITÁVEL, uma vez previsto na forma culposa, responderá o agente pelo crime CULPOSO. Ex.: uma pessoa age desrespeitosamente em relação a outra sem saber que se tratava de um funcionário público no exercício das suas funções. O agente ERROU sobre o elemento do tipo penal do art. 331, CP, qual seja, “funcionário público”. Aplica-se o art. 20, caput, CP, nos termos do acima exposto. 15/188 • Erro de tipo permissivo: art. 20, § 1º, CP. É sinônimo de DESCRIMINANTE PUTATIVA ou DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO. Parte da doutrina o considera um ERRO DE PROIBIÇÃO. Possui um tratamento legal pare- cido com o ERRO DE TIPO INCRIMINADOR, mas possui consequência semel- hante ao ERRO DE PROIBIÇÃO (art. 21, CP). Neste caso, o agente ERRA sobre a existência dos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude (antijur- idicidade). Assim, resta afastada a CULPABILIDADE DOLOSA (não responderá pelo crime na forma dolosa), se o ERRO é EVITÁVEL. Mas responderá na forma culposa, se prevista esta modalidade na lei (tipicidade), a não ser que o ERRO seja INEVITÁVEL, caso em que restará excluída, ainda, a CULPA (crime na forma culposa) e não responderá pelo crime. Ex.: o agente é abordado por um amigo seu, devidamente disfarçado, o qual simula tratar-se de um assalto. Assim, diante da situação, supondo estar em legítima de- fesa, saca uma faca que possui na cintura e reage, vindo a matar o suposto assaltante. Aplica-se a regra do art. 20, § 1º, CP. O agente achou que estavam presentes os pressupostos da legítima defesa (legítima defesa putativa). • Erro de proibição: art. 21, CP. O agente ERRA quanto ao conteúdo da norma, ou seja, quanto à ilicitude do fato. O agente sabe exatamente o que está fazendo, não se engana sobre a realidade fática. Neste caso, sendo o ERRO INEVITÁVEL, resta o agente isento de pena (exclusão da culpabilidade). Contudo, sendo o ERRO EVITÁVEL, somente haverá uma REDUÇÃO DA PENA. A doutrina o divide em ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO E INDIRETO. No ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO, o agente ERRA sobre a norma proibitiva. O agente, por interpretar mal a norma, acha que está cometendo uma conduta permitida. Aplica-se o art. 21 do CP. Mas, em contrapartida, se o agente ERRA sobre a EXISTÊNCIA de uma norma permissiva de conduta ou sobre os limites desta, há o ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO (diferente do ERRO DE TIPO PERMISSIVO). É chamado por parte da doutrina de ERRO DE PERMISSÃO. Re- cai o art. 21 do CP, nesta hipótese. Ex.: supondo que estejamos em grande discussão no país sobre a legalização da eu- tanásia, sendo que, por um meio de comunicação, é divulgado erroneamente que es- ta foi aprovada. Um leitor, apressado, estando com um parente em situação de desengano, apressa sua morte. Aplica-se o art. 21 do CP. Aí, é de se verificar se o erro era inevitável ou evitável. 16/188 • Erro sobre a pessoa: art. 20, § 3º, CP. O agente quer cometer o crime contra uma pessoa e comete contra outra, achando tratar-se de quem queria de fato. Responderá como se tivesse acertado quem queria. Ex.: o agente quer matar a esposa, porém mata a prima desta, achando que fosse aquela. Responderá como se tivesse acertado a esposa, incidindo a circunstância agravante do art. 61, II, do CP. OBS.: NÃO CONFUNDIR COM ERRO NA EXECUÇÃO DO ART. 73 DO CP, em que o agente erra não quanto à pessoa, mas quanto a um erro de fato na ex- ecução do crime. A pessoa atira em outra e acerta um terceiro, respondendo como se tivesse acertado quem de fato desejava (art. 73, CP). Nesta segunda parte, ainda teria o aluno de revisar o conteúdo de concurso de pess- oas, qual seja, arts. 29 e 30 do CP, enfrentando os conceitos de autor, coautor e partícipe, requisitos do concurso de agentes, bem como teoria monista da ação e ex- ceções, autoria colateral e autoria incerta. Aplicação da Pena: arts. 32 a 120, CP. Este estudo é necessário no âmbito de questões que exigem o conhecimento de enfrentamento de uma sentença penal, a fim de analisar se ela está de acordo com o que rege a lei penal. Logo, deve atentar-se no cálculo da pena privativa de liberdade, qual seja, por meio do sistema trifásico – art. 68, CP; difer- enciar circunstâncias atenuantes e agravantes das majorantes e minorantes; revisar os re- quisitos para concessão de penas alternativas, o que é uma constante nestas provas, além do estudo centrado em concurso de crimes, quais sejam, concurso material, formal, próprio e impróprio e crime continuado (art. 69 a 74, CP). E, neste ponto, ainda, atrelar-se a revisar os requisitos para concessão da suspensão condicional da pena, sursis, previsto no bojo do art. 77 e parágrafos, CP, e o livramento condicional, constante do art. 83 deste diploma legal. Por fim, deve revisar o art. 107, CP, o qual trata das causas de extinção da punibilid- ade, em especial a prescrição, a qual tem tratamento particular no art. 109 e seguintes. Nesse sentido, estudar a Lei de Execução Penal, Lei n. 7.210/84. Crimes em espécie: Neste ponto, é imperioso que o aluno conheça os tipos penais e suas formas majoradas e qualificadas, a fim de enfrentar questões em que são apresentados problemas para fins de tipificação de condutas. É um tipo de questão que era bastante co- brado em provas do CESPE e que, possivelmente, o será nas provas da FGV, citando como exemplo as últimas seleções feitas pela OAB. A leitura e compreensão dos arts. 121 a 359-H, CP, em especial dos títulos I, II, VI, IX, X e XI, são inteiramente recomendáveis. Além de ter conhecimento das leis especiais em destaque, quais sejam, Leis ns. 11.340/2006 (Maria da Penha), 11.343/2006 (Drogas), 17/188 9.455/97 (Tortura), 8.072/90 (Crimes Hediondos), 9.650/98 (Meio Ambiente), 8.137/90 (Ordem Tributária, Ordem Econômica, Relações de Consumo), 7.492/86 (Sistema Fin- anceiro), 7.716/89 (Racismo), 10.826/2006 (Armas), 10.741/2003 (Idoso), 9.034/95 (Crime Organizado), 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), 8.069/90 (ECA), 9.503/97 (Trânsito), 7.210/84 (Execução Penal), 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), 4.898/65 (Abuso de Autoridade). Segue resumo de orientação: DOS CRIMES EM ESPÉCIE (mais importantes) • Dos crimes contra a pessoa – Arts. 121 a 128, CP: crimes contra a vida – Art. 121, CP: homicídio e espécies – Art. 122, CP: observar a pena – Art. 123, CP – Arts. 124 a 128, CP: aborto; art.128, CP: excludente de ilicitude – Art. 129, CP: importante lembrar que o art. 129, § 3º, CP é um crime preterdoloso – Art. 135, CP: crime omissivo puro – Art. 137, CP: crime plurissubjetivo – Arts. 138 a 145, CP: ler com muita atenção • Dos crimes contra o patrimônio – Art. 155, CP: lembrar o princípio da insignificância; art. 155, § 2º, CP: furto na forma privilegiada – Art. 157, CP: lembrar a diferença com o art. 158, CP; lembrar que a arma de brin- quedo não se enquadra no art. 157, § 2º, I, CP; ler art. 157, § 3º, Parte Final, CP: crime de latrocínio – Art. 158, CP: crime formal – Art. 159, CP: não confundir com crime de extorsão; crime formal – Art. 160, CP – Art. 163, CP: não admite forma culposa; art. 163, parágrafo único, CP: dano qualificado – Art. 168, CP: não confundir com o art. 171, CP – Art. 171, CP: diferenciar do crime de furto qualificado pela fraude – Art. 180, CP: receptação própria (crime material) e receptação imprópria (crime formal); receptação culposa: ver art. 180, § 5º, CP 18/188 – Arts. 181 a 183, CP: IMUNIDADES: absoluta (art. 181: condição negativa de punibilidade ou escusa absolutória) e relativa (art. 182); art. 183: exceção à sua ap- licação – MUITO IMPORTANTE • Dos crimes contra a dignidade sexual – Art. 213, CP: formas qualificadas – Art. 215, CP – Art. 216-A, CP: crime próprio – Art. 217-A, CP: não confundir com art. 213, § 1º, CP (estupro qualificado); ver formas qualificadas – Art. 218-B, CP • Dos crimes contra a fé pública – Art. 289, CP: importante a leitura de seus parágrafos: forma privilegiada e forma qualificada; Súmula 73 do STJ – Art. 297, CP: falsificação de documento público; ver §§ 1º, 2º e 3º; não confundir com arts. 298 e 299, CP – Art. 298, CP: crime de falsificação de documento particular – Art. 299, CP: crime de falsidade ideológica; não confundir com arts. 297 e 298, CP – Art. 304, CP: uso de documento falso; crime remetido; ver verbo “fazer uso”; Súmula 17 do STJ – Art. 307, CP: falsa identidade • Dos crimes contra a administração pública – Art. 312, CP: peculato – espécies: – caput: peculato-apropriação e peculato-desvio – § 1º: peculato-furto – crime material – admite tentativa – cabe o arrependimento posterior, nos termos do art. 16, CP, e, após o recebimento da denúncia, cabe a atenuante genérica do art. 65, III, b, CP – admite a forma culposa: art. 312, § 2º, CP – art. 312, § 3º, CP: reparação do dano (não se aplica, neste caso, o art. 16, CP, já que temos regra especial, sendo uma forma de extinção da punibilidade, conforme o citado dispositivo legal, Primeira Parte) 19/188 – apesar de ser um crime próprio, o terceiro que não é funcionário público responde pelo tipo penal, consoante art. 30, CP – Art. 313, CP: peculato mediante erro de outrem – “peculato-estelionato” – o agente apropria-se de bem de terceiro por erro da vítima – não confundir com art. 171, CP, caso o agente crie o erro em desfavor da referida vítima – Art. 313-A, CP: inserção de dados falsos em sistemas de informações – sujeito ativo: somente o funcionário autorizado – Art. 314, CP: extravio, sonegação de livro ou documento oficial – princípio da subsidiariedade expressa – art. 3º, I, Lei n. 8.137/90: princípio da especialidade – Art. 316: concussão – núcleo do tipo: “exigir” – crime formal – qualquer vantagem, não necessariamente patrimonial – cabe arrependimento posterior (art. 16, CP) – em tese, admite-se a tentativa – art. 3º, II, Lei n. 8.137/90: princípio da especialidade – Art. 317, CP: corrupção passiva – núcleo do tipo: “solicitar”, “receber” ou “aceitar promessa” – crime formal – crime próprio – objeto material: vantagem indevida – exceção à teoria monista da ação: art. 29, CP (art. 333, CP) – § 2º: corrupção passiva privilegiada – não confundir com art. 333, CP – art. 3º, II, Lei n. 8.137/90: princípio da especialidade – Art. 318, CP: facilitação de contrabando ou descaminho – exceção à teoria monista: art. 29, CP (art. 334, CP) – sujeito ativo: somente o funcionário público que agir com infração do dever funcional – crime próprio – Art. 319, CP: prevaricação – dolo de fazer ou deixar de fazer alguma coisa com o objetivo de satisfazer sentimento ou interesse pessoal 20/188 – consuma-se com a omissão – crime próprio – nas condutas omissivas, não se admite a tentativa, enquanto nas condutas comissivas, é perfeitamente possível. – não confundir com os crimes dos arts. 317, § 2º, e 320, CP – Art. 320, CP: condescendência criminosa – crime próprio – não confundir com prevaricação (art. 319, CP) – elemento subjetivo do tipo: por indulgência – Art. 321, CP: advocacia administrativa – crime próprio – núcleo do tipo: “patrocinar”: favorecer, advogar interesse perante a administração pública – art. 3º, III, Lei n. 8.137/90: princípio da especialidade – Art. 325, CP: – não admite forma culposa – princípio da subsidiariedade – forma qualificada: § 2º – Art. 327, CP: conceito legal de funcionário público – conceito mais amplo do que o conceito de funcionário público no Direito Administrativo – crimes funcionais próprios: a ausência da qualidade de funcionário público torna o fato atípico (arts. 319 e 320, CP) – crimes funcionais impróprios: a ausência da qualidade de funcionário público não torna o fato atípico (art. 312, CP, o qual pode ser art. 168, CP, uma vez não sendo o autor funcionário público) – Art. 328, CP: usurpação de função pública – núcleo do tipo: apoderar-se – os crimes do Capítulo II são de particulares contra a Administração Pública – parágrafo único: forma qualificada – Art. 329, CP: resistência – deve ser mediante grave ameaça ou violência – crime formal – sujeito passivo: Estado, funcionário público que executa o ato ou o terceiro que o auxilia – resistência passiva: art. 330, CP 21/188 – § 2º, CP: concurso de crimes com o crime de lesões leves, graves ou gravíssimas ou homicídio; a simples ameaça, se este for o meio executório, restará absorvida. – Art. 330, CP: desobediência – ordem legal – pode ser omissivo ou comissivo – Art. 331, CP: desacato – é desacatar funcionário público em razão de sua função, ainda que fora dela, porém devido a esta – pode ser por meio de qualquer ato; – deve ser na presença do funcionário público, sob pena de ser outro crime, nos termos dos arts. 138, 139 e 140, c/c o art. 141, II, CP – Art. 332, CP: tráfico de influência – crime formal – objeto material: qualquer vantagem ou promessa de vantagem – diferenciar do art. 357, CP – Art. 333, CP: corrupção ativa – núcleo do tipo: “oferecer” ou “prometer” – crime formal – não confundir com o crime do art. 317, CP – Art. 334, CP: contrabando ou descaminho – contrabando: ingressar exportação no país de mercadoria ilegal – descaminho: iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido na entrada ou saída de mercadoria permitida – Art. 337-A: sonegação de contribuição previdenciária – suprimir: eliminar; reduzir: diminuir – Art. 339, CP: denunciação caluniosa – atribuir a alguém (determinado) a prática de um crime. No tocante à contravenção, vide art. 339, § 2º, CP – imputação de fato preciso e determinado – não confundir com calúnia – Art. 340, CP: falsa comunicação de crime ou contravenção – o agente comunica falsamente a prática de crime ou contravenção, sem, no entanto, at- ribuir a terceiro determinado – diferenciar do crime do art. 339 do CP – Art. 341, CP: autoacusação falsa 22/188 – núcleo do tipo: atribuir a si a autoria de crime inexistente ou praticado por terceiro – pode haver concurso de crimes com o art. 339 do CP – Art. 342, CP: falso testemunho ou falsa perícia – núcleo do tipo: “fazer afirmação falsa”, “negar” ou “calar a verdade” (reticência) – crime de mão própria – ver §§ 1º e 2º (retratação como forma de extinção da punibilidade – art. 107, CP) – não confundir com o crime do art. 138 do CP – Art. 343, CP: suborno – se for contra perito, contador, tradutor ou intérprete oficial, haverá o crime do art. 333, CP, pois se tratam de funcionários públicos – objeto material: dinheiro ou qualquer vantagem – Art. 348, CP: favorecimento pessoal – ver parágrafos, principalmente o 2º – Art. 349, CP: favorecimento real – não confundir com art. 180, CP – Art. 350, CP: exercício arbitrário ou abuso de poder: – diferenciar do crime de abuso de autoridade da Lei n. 4.898/65 – Art. 355, CP: ler com atenção; crime próprio – Art. 357, CP: não confundir com o art. 332, CP; crime formal II – PROCESSO PENAL: Nas questões discursivas de processo penal, deve o candidato priorizar os seguintes temas, no que condiz ao processo penal: • Inquérito policial: arts. 4º a 23 do Código de Processo Penal e arts. 5º, LV, e 144, §§ 1º a 4º, da Constituição Federal. • Ação penal: arts. 24 a 68 do Código de Processo Penal e arts. 100 a 107, V, do CP. • Competência: arts. 69 a 83 do Código de Processo Penal, e arts. 102, 105, 108 e 109 da Constituição Federal. • Procedimentos (ritos): art. 394 e seguintes do Código de Processo Penal: or- dinário, sumário, sumaríssimo e especiais. • Prisão: preventiva (art. 311 e seguintes do Código de Processo Penal, alterados pela Lei n. 12.403/2011); temporária (Lei n. 7.960/89); flagrante (arts. 302 e seguintes do Código de Processo Penal, alterados pela Lei n. 12.403/2011). 23/188 • Medidas cautelares diversas da prisão: arts. 282 e seguintes do Código de Pro- cesso Penal, incluídos pela Lei n. 12.403/2011. • Ações autônomas de impugnação: habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CF e art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal); mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF e Lei n. 12.016/2010); revisão criminal (art. 621 e seguintes do Código de Processo Penal). • Recursos: art. 382, art. 574 e seguintes do Código de Processo Penal, arts. 102, II e III, e 105, II e III, CF; arts. 82 e 83, Lei n. 9.099/95. • Nulidades: art. 563 e seguintes do Código de Processo Penal. III – PEÇA PROCESSUAL: Para fins de confecção da peça processual, o candidato deve ter, antes, uma breve noção geral das várias fases do processo, desde o recebimento da denúncia até a fase re- cursal, a fim de que possa identificar a fase em que se encontra o problema sugerido, pois, desta forma, terá como saber qual a medida a ser tomada; porém, indiscutível, nesta parte, o conhecimento acerca dos procedimentos elencados no art. 394 do Código de Processo Penal e suas etapas, para vislumbrar o pedido da questão. Após, o candidato volta-se à aplicação dos institutos de processo penal em espécie. Assim, nesta parte da prova, sugere-se que o candidato, durante seus estudos, utilize doutrina que indique modelos de peças para fins de compreender sua estrutura, formatando sua petição de modo coerente e correto. Porém, lembre-se o candidato que este deve procurar, ao máximo, fundamentar suas petições, seja na forma de defesa, memoriais ou recursos com os dispositivos legais pertinentes, indicando-os ou, se for o caso, reproduzindo-os ao longo do corpo do texto, no qual, desta forma, demonstrará o conhecimento da legislação penal e processual penal. Tem-se cobrado nas provas a redação de peças de resposta à acusação, memoriais e recursos. IV – OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: O leitor deve atentar para as observações complementares citadas nas questões no de- correr da obra, as quais, em muitos casos, esclarecem as inovações legislativas no tocante às respostas consideradas corretas quando de sua elaboração à época, sob a legislação já al- terada. Logo, procura-se situar o leitor nos termos da atual legislação correlata ao caso. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 24/188 Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal. Série Concursos Públicos. 4. ed. São Paulo: Método, 2008. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral e parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Bonfim, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Capez, Fernando. Curso de direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, II, III e IV. ______. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2, 3 e 4. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2011. Jesus, Damásio de. Coleção de direito penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, 2, 3 e 4. MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. Nucci, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ______. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ______. Manual de processo penal e execução penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2. Rangel, Paulo. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, 2, 3 e 4. Zaffaroni, Eugênio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1. PENAL Questões Práticas 01 (01/2012-FGV) Ricardo foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 1º da Lei n. 8.137/90, em concurso material com o crime de falsidade ideológica (art. 299 do CP). Isso porque, conforme narrado na inicial acusatória e confessado pelo réu no interrogatório, obteve, em determinado Estado da Federação, licenciamento de seu veículo de modo fraudulento, já que indicou endereço falso. Assim agiu porque queria pagar menos tributo, haja vista que a alíquota do IPVA seria menor. Ao cabo da in- strução criminal, Ricardo foi condenado nos exatos termos da denúncia, sendo certo que todo o conjunto probatório dos autos era significativo e apontava para a re- sponsabilização do réu. No entanto, atento às particularidades do caso concreto, o ma- gistrado fixou as penas de ambos os delitos no patamar mínimo previsto nos tipos penais, resultando a soma em 3 anos de pena privativa de liberdade. Como advogado(a) de Ricardo, você deseja recorrer da sentença. Considerando apenas os dados descritos na questão, indique o(s) argumento(s) que melhor atenda(m) aos interesses de seu cliente. (Valor: 1,25) RESPOSTA O caso apresenta a situação em que Ricardo fora condenado pelo crime previsto no art. 1º, Lei n. 8.137/90, em concurso com o crime previsto no art. 299, CP. Assim, a tese de- fensiva adequada é a aplicação do princípio da consunção (ou da absorção), haja vista o conflito aparente de normas penais, pois, nesta hipótese, o crime-fim absorve o crime- meio, devendo o agente responder somente pelo crime-fim. Logo, na situação vertente, o crime de falsidade ideológica é crime-meio para alcançar o crime-fim, qual seja, o crime contra a ordem tributária. Assim, o réu somente deve responder pelo crime do art. 1º, Lei n. 8.137/90. Observações complementares Não se devem confundir, neste tema, os princípios que regem a aplicação de lei penal no tempo, quais sejam, os princípios do tempus regit actum, irretroavidade da lei penal mais severa (art. 5º, XL, CF e art. 2º, CP), bem como o princípio da retroavidade da lei penal mais benéfica, e o princípio da ultra-atividade da lei pen- al, implicações da extra-atividade, com os princípios que regem a aplicação da lei penal no espaço, dentre estes, os princípios da territorialidade (art. 5º, CP) e extra- territorialidade (art. 7º, CP). A par disso, têm-se os princípios que regem o con- flito aparente de normas, segundo o qual um mesmo fato não pode ser enquadrado em vários tipos penais, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem. Dentre estes, temos os princípios da especialidade (lex specialis derogat general- is), princípio da especialidade (lex primaria derogat legi subsidiariae), princípio 26/188 da consunção ou da absorção (lex consumens derogat legi consumptae) e princípio da alternatividade (André Estefam. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129-51/152-56, v. 1). 02 (01/2012-FGV) Larissa, senhora aposentada de 60 anos, estava na ro- doviária de sua cidade quando foi abordada por um jovem simpático e bem-vestido. O jovem pediu-lhe que levasse para a cidade de destino uma caixa de medicamentos para um primo, que padecia de grave enfermidade. Inocente, e seguindo seus precei- tos religiosos, a Sra. Larissa atende ao rapaz: pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local da entrega, a senhora é abordada por policiais que, ao ab- rirem a caixa de remédios, verificam a existência de 250 gramas de cocaína em seu in- terior. Atualmente, Larissa está sendo processada pelo crime de tráfico de entorpe- cente, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Considerando a situação descrita e empregando os argumentos jurídicos apropria- dos e a fundamentação legal pertinente, responda: qual a tese defensiva aplicável à Larissa? (Valor: 1,25) RESPOSTA No caso apresentado, temos a aplicação como tese defensiva do instituto do erro de tipo essencial, qual seja, erro de tipo incriminador, previsto no art. 20, caput, CP, uma vez que o agente errou, ou seja, desconhecia uma das elementares do tipo penal do art. 33, Lei n. 11.343/2006, no que se refere ao fato de estar transportando drogas. In casu, restará ex- cluído o dolo, portanto, ausente a sua tipicidade dolosa do fato, bem como poderia, por força do artigo acima citado, ser responsabilizada por crime culposo, se previsto em lei. Tendo em vista a ausência da forma culposa para este delito, trata-se de fato atípico por parte da ré, não havendo sua responsabilidade penal. Observações complementares Devem-se perquirir neste caso as diferenças entre os diversos tipos de erro, como o erro de tipo incriminador (art. 20, caput, CP), erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º, CP), erro de proibição (art. 21, CP) e erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º, CP), não se confundindo este último com o erro na execução (art. 73, CP), sobre o qual remetemos o leitor às dicas de estudo constantes no início da obra. Ainda, sempre lembrar que o erro de tipo pode ser vencível ou invencível, segundo ensina Damásio de Jesus, o que implica consequências penais diferentes (Damásio de Je- sus. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 352, v. 1). 27/188 03 (01/2012-FGV) Há muito tempo Maria encontra-se deprimida, nutrindo dese- jos de acabar com a própria vida. João, sabedor dessa condição, e querendo a morte de Maria, resolve instigá-la a se matar. Pondo seu plano em prática, João visita Maria todos os dias e, quando ela toca no assunto que não tem mais razão para viver, que deseja se matar, pois a vida não faz mais sentido, João a estimula e a encoraja a pular pela janela. Um dia, logo após ser instigada por João, Maria salta pela janela de seu apartamento e, por pura sorte, sofre apenas alguns arranhões, não sofrendo qualquer ferimento grave. Considerando apenas os fatos apresentados, responda, de forma justificada, aos seguintes questionamentos: a) João cometeu algum crime? (Valor: 0,65) b) Caso Maria viesse a sofrer lesões corporais de natureza grave em decorrência da queda, a condição jurídica de João seria alterada? (Valor: 0,6) RESPOSTA Trata-se no caso, a princípio, do delito previsto no art. 122, CP. Porém, no que tange ao preceito secundário do tipo penal em tela, a pena é vinculada ao resultado de lesão cor- poral grave ou morte, ocorrendo sua consumação somente nestas situações. Assim, não cabe a forma tentada (art. 14, II, CP). Como a vítima sofreu somente lesão corporal leve, não há se falar em crime por parte de João, portanto, temos um fato atípico. Porém, hav- endo o caso de a vítima sofrer lesão corporal grave, teremos alteração na condição jurídica do autor, pois, então, responderá pelo crime de instigação, auxílio ou induzimento ao suicí- dio, previsto no art. 122, CP, na forma consumada. Observações complementares O tipo penal do art. 122, CP, na lição de Damásio de Jesus, é um crime material, de dano instantâneo, comissivo, de conteúdo variado ou alternativo, comum, simples e plurissubsistente. Assim, no que tange a sua consumação, ter-se-á a forma consumada com a morte da vítima ou com a ocorrência de lesões corporais graves. Logo, não há de se falar em tentativa de participação em suicídio (Damásio de Jesus. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, p. 132 e 133). Menciona-se, pois, que a Banca Examinadora aceita o entendi- mento de que haveria o crime, mas o fato não seria punível por ausente uma con- dição negativa de punibilidade. Neste caso, sugere-se a leitura de Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, v. 2, p. 126. 28/188 04 (01/2012-FGV) Maurício, jovem de classe alta, rebelde e sem escrúpulos, começa a namorar Joana, menina de boa família, de classe menos favorecida e mor- adora de área de risco em uma das maiores comunidades do Brasil. No dia do aniver- sário de 18 anos de Joana, Maurício resolve convidá-la para jantar num dos restaur- antes mais caros da cidade e, posteriormente, leva-a para conhecer a suíte presiden- cial de um hotel considerado um dos mais luxuosos do mundo, onde passa a noite com ela. Na manhã seguinte, Maurício e Joana resolvem permanecer por mais dois di- as. Ao final da estada, Maurício contabiliza os gastos daqueles dias de prodigalidade, apurando o total de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Todos os pagamentos foram real- izados em espécie, haja vista que, na noite anterior, Maurício havia trocado com sua mãe um cheque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por dinheiro em espécie, cheque que Maurício sabia, de antemão, não possuir fundos. Considerando apenas os fatos descritos, responda, de forma justificada, os ques- tionamentos a seguir. a) Maurício e Joana cometeram algum crime? Em caso positivo, tipifique as con- dutas atribuídas a cada um dos personagens, desenvolvendo a tese de defesa. (Valor: 0,7) b) Caso Maurício tivesse invadido a casa de sua mãe com uma pistola de brin- quedo e a ameaçado, a fim de conseguir a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sua situação jurídica seria diferente? (Valor: 0,55) RESPOSTA Joana não comete crime, pois ausente o elemento conduta,o qual é um dos requisitos do fato típico. Já Maurício comete o crime previsto no art. 171, caput, CP, uma vez que o fato é típico, antijurídico e culpável, porém está acobertado pela escusa absolutória ou imunidade absoluta do art. 181, II, CP. Já na hipótese de Maurício ter invadido a residência de sua mãe com uma pistola de brinquedo tendo ameaçado-a, conseguindo o valor de R$ 20.000,00, sua situação jurídica é outra, pois responderá pelo crime do art. 157, caput, CP, não incidindo a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, CP, sem estar acobertado pela escusa absolutória do art.181, II, CP, por força do art.183, I, CP, por não se aplicar ao crime de roubo em comento. Observações complementares O art. 181, CP, menciona as denominadas escusas absolutórias ou imunidades ab- solutas ou condições negativas de punibilidade. Significa que o crime subsiste com todos os seus requisitos, porém, exclui-se apenas a punibilidade do fato. Já o art. 182, CP, trata das imunidades relativas, as quais não permitem a extinção da 29/188 punibilidade, contudo, aduz serem tais os crimes contra o patrimônio de ação pen- al pública condicionada, nos termos dos arts. 24 e 25, CPP, sendo que o art. 183, CP, veda a aplicação das regras de imunidade aos autores de crimes contra o pat- rimônio quando nas situações dos incisos I, II e III (Damásio de Jesus. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, p. 552 a 554). Ainda, o crime na questão acima é de roubo simples (art. 157, caput, CP), não incidindo a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, CP, por se tratar de arma de brin- quedo, forte na jurisprudência dos Tribunais Superiores (6ª T., HC 214.944/STJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 17-5-2012). Além disso, destaca-se que a Banca Examinadora aceitou, segundo o gabarito oficial, a resposta de que Maurício praticou a “conduta” do art. 171, CP, quanto ao item “b”, bem como praticou a “conduta” do delito previsto no art. 157, caput, CP, ante a denominação correta a ser usada ao invés da expressão apresentada na resposta acima. 05 (03/2011-FGV) Ao chegar a um bar, Caio encontra Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de morte. Após ingerir meio litro de uísque para tentar criar coragem de abordar Tício, Caio partiu em sua direção com a intenção de cumprimentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu desafeto brusca- mente pôs a mão por debaixo da camisa, momento em que achou que Tício estava prestes a sacar uma arma de fogo para vitimá-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca que estava sobre o balcão do bar e desferiu um golpe no ab- dome de Tício, o qual veio a falecer. Após análise do local por peritos do Instituto de Criminalística da Polícia Civil, descobriu-se que Tício estava tentando apenas pegar o maço de cigarros que estava no cós de sua calça. Considerando a situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os ar- gumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Levando-se em conta apenas os dados do enunciado, Caio praticou crime? Em caso positivo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,75) b) Supondo que, nesse caso, Caio tivesse desferido 35 golpes na barriga de Tício, como deveria ser analisada a sua conduta sob a ótica do Direito Penal? (Valor: 0,6) RESPOSTA No caso, trata-se do instituto do erro de tipo permissivo, ou seja, uma descriminante putativa, o qual está previsto no art. 20, § 1º, CP, sendo que o agente acha que está agindo sob uma excludente de ilicitude, no caso a legítima defesa, porém, a situação não é real. Assim, não responderá pelo crime, pois agira sem qualquer excesso. Caso tivesse sido a ação perpetrada mediante 35 facadas, ainda que entendo estar em legítima defesa, ter-se-ia 30/188 um excesso doloso, devendo ser incurso no crime de homicídio doloso, forte no art. 23, parágrafo único, CP. Observações complementares Deve-se perquirir neste caso as diferenças entre os diversos tipos de erro, como o erro de tipo incriminador (art. 20, caput, CP), erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º, CP), erro de proibição (art. 21, CP) e erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º, CP), não se confundindo este último com o erro na execução (art. 73, CP), para onde remetemos o leitor às dicas de estudo constantes no início da obra. Ainda, sempre lembrar que o erro de tipo pode ser vencível ou invencível, segundo ensina Damásio de Jesus, o que implica consequências penais diferentes (Damásio de Je- sus. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 352). 06 (03/2011-FGV) Hugo é inimigo de longa data de José e há muitos anos deseja matá-lo. Para conseguir seu intento, Hugo induz o próprio José a matar Luiz, afirmando falsamente que Luiz estava se insinuando para a esposa de José. Ocorre que Hugo sabia que Luiz é pessoa de pouca paciência e que sempre anda armado. Cego de ódio, José espera Luiz sair do trabalho e, ao vê-lo, corre em direção dele com um facão em punho, mirando na altura da cabeça. Luiz, assustado e sem saber o motivo daquela injusta agressão, rapidamente saca sua arma e atira justamente no coração de José, que morre instantaneamente. Instaurado inquérito policial para apur- ar as circunstâncias da morte de José, ao final das investigações, o Ministério Público formou sua opinio no seguinte sentido: Luiz deve responder pelo excesso doloso em sua conduta, ou seja, deve responder por homicídio doloso; Hugo, por sua vez, deve responder como partícipe de tal homicídio. A denúncia foi oferecida e recebida. Considerando que você é o advogado de Hugo e Luiz, responda: a) Qual peça deverá ser oferecida, em que prazo e endereçada a quem? (Valor: 0,3) b) Qual a tese defensiva aplicável a Luiz? (Valor: 0,5) c) Qual a tese defensiva aplicável a Hugo? (Valor: 0,45) RESPOSTA No caso, tem-se que a peça apresentada deve ser a resposta à acusação, nos termos do art. 406, CPP, no prazo de 10 dias, endereçada ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri. Assim, a tese defensiva, in casu, deve ser a legítima defesa real, forte no art. 23, II, CP, c/c o art. 25, CP, uma vez que não houvera excesso, preenchendo todos os requisitos que con- figuram este instituto penal, quais sejam, dentre outros, pois estava-se diante de uma in- justa agressão, usando o autor dos meios moderados de que dispunha no momento para 31/188 repelir a agressão. No caso de Hugo, a tese aplicável é a de que, para fins de ser consid- erado partícipe de um crime, o CP adotou a teoria da acessoriedade limitada, segundo a qual este, para fins de responsabilização penal, deve, necessariamente, o autor cometer um fato típico e ilícito, o que não ocorrera, pois o autor Luiz teria agido sob uma excludente de antijuridicidade (ilicitude). Observações complementares O CP adota quanto ao partícipe do crime a teoria da acessoriedade limitada, se- gundo a qual, na lição de André Estefam, “a conduta do autor deve ser típica e ilí- cita”, a fim de que responda penalmente aquele. Já no que tange ao conceito de autor do crime, dentre as teorias que se apresentam, temos a teoria do conceito re- stritivo, segundo a qual “autor é aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal, ou seja, a ação consubstanciada no verbo núcleo do tipo”. Por outro lado, a teoria do domínio do fato entende que o autor é aquele “que tem o domínio do fato, ou seja, seu controle final”. Neste passo, cita o autor a teoria do conceito restritivo de autor como a adotada pelo Código Penal, segundo doutrina majoritária, uma vez que a matéria não é pacífica neste entendimento entre os conceitos (André Estefam. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 281 e 282). Ainda, segundo o gabarito oficial, na questão em tela, a peça a ser ap- resentada poderia ser um habeas corpus, qual seja, uma ação autônoma de impug- nação, ora endereçada ao Tribunal de Justiça Estadual, visando a extinção da pun- ibilidade do réu, quanto ao item “a”. E no item “c” aceitava a Banca Examinadora que o candidato citasse não haver por parte de Hugo o liame subjetivo, portanto, razão pela qual não seria partícipe. 07 (03/2011-FGV) Caio, Mévio, Tício e José, após se conhecerem em um evento esportivo de sua cidade, resolveram praticar um estelionato em detrimento de um senhor idoso. Logrando êxito em sua empreitada criminosa, os quatro dividiram os lucros e continuaram a vida normal. Ao longo da investigação policial, apurou-se a autoria do delito por meio dos depoimentos de diversas testemunhas que presen- ciaram a fraude. Em decorrência de tal informação, o promotor de justiça denunciou Caio, Mévio, Tício e José, alegando se tratar de uma quadrilha de estelionatários, tendo requerido a decretação da prisão temporária dos denunciados. Recebida a denúncia, a prisão temporária foi deferida pelo juízo competente. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argu- mentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. 32/188 a) Qual(is) o(s) meio(s) de se impugnar tal decisão e a quem deverá(ão) ser en- dereçado(s)? (Valor: 0,6) b) Quais fundamentos deverão ser alegados? (Valor: 0,65) RESPOSTA No caso, o meio adequado para impugnar a decisão judicial é o pedido de relaxamento da prisão, ora endereçado ao Juiz de Direito Estadual. Na fundamentação, deve-se perquirir acerca do fato de que a prisão temporária, forte na Lei n. 7.960/89, indica os crimes sobre os quais pode recair, dentre estes o art. 288, CP, qual seja, a formação de quadrilha. Porém, este delito não se configura quando mais de três pessoas reúnem-se para cometer um só crime, pois o tipo penal menciona a expressão “crimes”, logo, subsiste somente o crime de estelionato, previsto no art. 171, CP, para o qual não cabe esta espécie de prisão cautelar, nos termos da lei em tela, art. 1º, III. Ainda, a prisão temporária somente é cabível durante a fase inquisitiva do inquérito policial, forte no art. 1º, I, Lei n. 7.960/89, uma vez que, se- gundo consta, estava-se, na questão, já na fase processual. Observações complementares A prisão temporária é uma das espécies de prisão cautelar/provisória, cabendo somente na fase das investigações, por força do art. 1º, I, Lei n. 7.960/89. Ainda, a prisão temporária somente cabe nos crimes elencados no rol do art. 1º, III, Lei n. 7.960/89, admitindo o prazo máximo de 5 dias, podendo ser prorrogado pelo juiz, em caso de extrema e comprovada necessidade. Salienta-se, pois, que, por força do art. 2º, § 4º, Lei n. 8.072/90, cabe esta espécie de prisão nos crimes hediondos e assemelhados, ainda que não previstos no rol do art. 1º, III, Lei n. 7.960/89, sendo o prazo, nesta hipótese, de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Outrossim, lembre-se que a prisão pre- ventiva cabe tanto na fase inquisitiva, quanto na fase processual, por força do art. 311, CPP, com as inovações da Lei n. 12.403/2011, tendo seus requisitos previstos no art. 312, CPP, aliado às circunstâncias legitimadoras e impeditivas de sua de- cretação, na lição de Guilherme Nucci, forte no art. 313, CPP (Guilherme Nucci. Manual de execução processual penal e execução penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 612). Assim, com a edição da Lei n. 12.403/2011, foram criadas as medidas cautelares diversas da prisão, como aquelas previstas no art. 319, CPP, sendo, então, antes verificadas pelo juiz acerca de sua possibilidade de decretação ante a prisão preventiva, nos termos do art. 282, § 6º, CPP. 08 (03/2011-FGV) Carlos Alberto, jovem recém-formado em Economia, foi con- tratado em janeiro de 2009 pela ABC Investimentos S.A., pessoa jurídica de direito 33/188 privado que tem como atividade principal a captação de recursos financeiros de terceir- os para aplicar no mercado de valores mobiliários, com a função de assistente direto do presidente da companhia, Augusto César. No primeiro mês de trabalho, Carlos Al- berto foi informado de que sua função principal seria elaborar relatórios e portfólios da companhia a serem endereçados aos acionistas com o fim de informá-los acerca da situação financeira da ABC. Para tanto, Carlos Alberto baseava-se, exclusivamente, nos dados financeiros a ele fornecidos pelo presidente Augusto César. Em agosto de 2010, foi apurado, em auditoria contábil realizada nas finanças da ABC, que as inform- ações mensalmente enviadas por Carlos Alberto aos acionistas da companhia eram falsas, haja vista que os relatórios alteravam a realidade sobre as finanças da compan- hia, sonegando informações capazes de revelar que a ABC estava em situação fin- anceira periclitante. Considerando-se a situação acima descrita, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) É possível identificar qualquer responsabilidade penal de Augusto César? Se sim, qual(is) seria(m) a(s) conduta(s) típica(s) a ele atribuída(s)? (Valor: 0,45) b) Caso Carlos Alberto fosse denunciado por qualquer crime praticado no exercí- cio das suas funções enquanto assistente da presidência da ABC, que argumentos a defesa poderia apresentar para o caso? (Valor: 0,8) RESPOSTA No caso vertente, verifica-se que Augusto César agira com dolo, pois incurso no art. 6º, Lei n. 7.492/86, qual seja, crime contra o Sistema Financeiro. Assim, por força do art. 18, parágrafo único, CP, os crimes são, em regra, dolosos, admitindo-se a forma culposa somente se prevista em lei. Pelos elementos apresentados, resta configurado o dolo do autor. Já quanto a Carlos Alberto, poder-se-ia alegar a ausência de dolo, eis que, como ex- plicado, em regra, os crimes previstos na legislação penal são dolosos, logo, estaria ex- cluída a tipicidade, podendo-se, inclusive, alegar a eventual ocorrência do erro de tipo in- criminador, previsto no art. 20, caput, CP, ou, ainda, do erro de tipo permissivo, previsto no art. 20, § 1º, CP, pois elaborava seus relatórios com base em dados recebidos de outrem, logo, erro de tipo essencial invencível/escusável. Observações complementares Importante neste caso é diferenciar os crimes contra a ordem tributária, quais se- jam, os da Lei n. 8.137/90, em relação aos crimes contra o Sistema Financeiro, nos termos da Lei n. 7.492/86, eis que o bem jurídico tutelado é diferente. Ainda, distinguir dos crimes de lavagem de dinheiro, ora previstos na Lei n. 9.613/98, a 34/188 qual foi alterada pela Lei n. 12.483/2012. Por outro lado, neste caso, diferenciar da Lei n. 9.034/95 referente às organizações criminosas. 09 (02/2011-FGV) Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa crim- inalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra fun- cionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95. Designada audiência de instrução e julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais. Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argu- mentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,3) b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei n. 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,3) c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) RESPOSTA A questão trata, em tese, do cometimento do crime previsto no art. 138, CP c/c art. 141, II, CP, sendo que, neste caso, por ser contra funcionário público no exercício de suas funções, a pena máxima in abstrato do crime supera o patamar de 2 (dois) anos, o que, por si só, refoge à competência do Juizado Especial Criminal, forte nos arts. 60 e 61, Lei n. 9.099/95. Por outro lado, Antônio faz jus ao benefício da suspensão condicional do pro- cesso, denominado “sursis processual”, forte no art. 89, Lei n. 9.099/95, uma vez que a pena mínima in abstrato prevista no crime em tela não supera o patamar de 1 (um) ano, presentes os demais requisitos previstos. Ainda, não há prática de crime por parte de 35/188 Antônio, eis que agira sob a figura do erro de tipo incriminador, não havendo dolo em sua conduta, conforme art. 20, caput, CP, o qual prevê, nesta hipótese, a exclusão do elemento volitivo doloso e a punição por crime culposo, se previsto em lei. Como tal tipo penal não prevê a modalidade culposa, não há de se falar em responsabilidade penal. Observações complementares Deve-se lembrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que no caso de concurso de crimes o somatório conjunto das penas máximas in ab- strato dos delitos não pode superar o patamar de dois anos, forte no art. 98, I, CF c/c os arts. 61 e 62, Lei n. 9.099/95, para fins de competência do Juizado Especial Criminal, ex vi, RHC n. 24927-RJ. Ainda, o benefício do sursis processual prev- isto no art. 89, Lei n. 9.099/95, serve para os crimes em que a pena mínima com- inada ao tipo penal não é superior a 1 (um) ano, presentes os demais requisitos previstos no artigo em tela, porém, aplica-se em qualquer procedimento penal, pois não se pode confundir com o benefício da transação penal, prevista no art. 76, Lei n. 9.099/95, o qual serve somente no âmbito do Juizado Especial Criminal. Neste caso, ressalte-se, ainda, a Súmula 723 do STF. E, por fim, não se podem confundir os institutos penais do erro de tipo incriminador e do erro de tipo per- missivo, previstos no art. 20, caput e § 1º, CP. Conforme salienta Cezar Biten- court, “o erro de tipo incriminador exclui o dolo”, mas o erro de tipo permissivo “afasta a culpabilidade dolosa” (Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 455). 10 (02/2011-FGV) Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou- se com seu genro, Adaílton, mantendo relações sexuais com sua neta, a menor F. M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de 2011. Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato crim- inoso. Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-se, ainda, que Esmeralda, mãe de F. M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio de perder o marido que muito amava. Na condição de advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a funda- mentação legal pertinente ao caso. a) Adaílton praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,3) b) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,5) 36/188 c) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer queixa-crime? (Valor: 0,45) RESPOSTA No caso em tela, trata-se do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, CP. Como Esmeralda era mãe de F. M., possuía obrigação legal de evitar o resultado, uma vez que se encontrava na posição de garantidora, forte no art. 13, § 2º, a, CP, portanto, re- sponderá pelo crime do art. 217-A, CP. Ainda, nos termos do art. 225, CP, trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, sendo, em regra, atribuição do Ministério Público para o oferecimento da denúncia, conforme art. 129, I, CF, não sendo caso de queixa-crime. Observações complementares O crime de estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A, CP, o qual possui redação dada pela Lei n. 12.015/2009 e é considerado crime hediondo, consoante art. 1º, VI, Lei n. 8.072/90. Portanto, conforme ensina Victor Eduardo Rios Gonçalves, não se exige que no tipo penal tenha o autor agido com emprego de vi- olência ou grave ameaça, pois, ainda que a vítima tenha consentido, ter-se-á con- figurado o crime (Victor Eduardo Rios Gonçalves. Direito penal esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 537). Ainda, ao tratar do garantidor previsto no art. 13, § 2º, CP, temos o denominado nexo causal normativo, pois, neste caso, a norma penal vincula o autor ao resultado penal. Como diz André Estefam, es- tamos in casu à frente dos crimes comissivos por omissão, pois o “sujeito, no ent- anto, responde pelo crime porque estava juridicamente obrigado a impedir a ocor- rência do resultado e, mesmo podendo fazê-lo, omitiu-se” (André Estefam. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 183). E, ressalte-se que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, por força do art. 225, o crime em tela é de ação penal pública incondicionada (André Estefam. Direito penal: parte espe- cial. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 3, p. 174). 11 (02/2011-FGV) Jaime, brasileiro, solteiro, nascido em 10/11/1982, praticou, no dia 30/11/2000, delito de furto qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, § 4º, II, do CP). Devidamente denunciado e processado, Jaime foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. A sentença transitou definitivamente em julgado no dia 15/01/2002, e o término do cumprimento da pena se deu em 20/03/ 2006. No dia 24/03/2006, Jaime subtraiu um aparelho de telefone celular que havia sido esquecido por Lara em cima do balcão de uma lanchonete. Todavia, sua conduta fora filmada pelas câmeras do estabelecimento, o que motivou o oferecimento de 37/188 denúncia, por parte do Ministério Público, pela prática de furto simples (art. 155, caput, do CP). A denúncia foi recebida em 14/04/2006, e, em 18/10/2006, Jaime foi con- denado à pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Foi fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com sentença pub- licada no mesmo dia. Com base nos dados acima descritos, bem como atento às informações a seguir expostas, responda fundamentadamente: a) Suponha que a acusação tenha se conformado com a sentença, tendo o trânsito em julgado para esta ocorrido em 24/10/2006. A defesa, por sua vez, interpôs apelação no prazo legal. Todavia, em virtude de sucessivas greves, adiamentos e até mesmo perda dos autos, até a data de 20/10/2010, o recurso da defesa não tinha sido julgado. Nesse sentido, o que você, como advogado, deve fazer? (Valor: 0,6) b) A situação seria diferente se ambas as partes tivessem se conformado com o decreto condenatório, de modo que o trânsito em julgado definitivo teria ocorrido em 24/10/2006, mas Jaime, temeroso de ficar mais uma vez preso, tivesse se evadido tão logo teve ciência do conteúdo da sentença, somente tendo sido capturado em 25/10/ 2010? (Valor: 0,65) RESPOSTA No caso, dever-se-á impetrar uma ação penal de habeas corpus com fundamento no art. 648, VII, CPP, por se tratar de regra de extinção de punibilidade, consoante art. 107, IV, CP, ou, se for o caso, ajuizar uma simples petição diretamente encaminhada ao Desem- bargador relator do processo, uma vez que a prescrição é matéria de ordem pública e pode até ser conhecida de ofício pelo Tribunal. Isto, pois, houvera a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva superveniente/intercorrente/subsequente, a qual é uma causa extintiva de punibilidade, pois, tendo-se o máximo de pena in concreto possível no caso vertente, qual seja, 1 ano e 10 dias-multa, o Estado teria até o dia 17-10-2010 para o julgamento definitivo do recurso da defesa, o que não ocorrera, nos termos dos arts. 109, V, 110, § 1º e 117, I e IV, todos do CP. Assim, a prescrição da pretensão punitiva superveniente pres- supõe o trânsito em julgado para a acusação, o que ocorreu na hipótese, e é contada a partir da publicação da sentença penal condenatória, qual seja, o marco interruptivo da prescrição relacionado no caso. Ainda, no caso de nenhuma das partes ajuizarem recurso, transitando em julgado a sentença no dia 24-10-2006, e, além disso, o réu tenha se evadido, porém, sendo capturado em 25-10-2010, a situação seria diferente, eis que nesta hipótese não haveria prescrição da pretensão executória nem outra espécie de prazo prescricional. Isto se deve ao fato de que o réu é reincidente, já que o segundo furto fora cometido após o trânsito em julgado definitivo de sentença que lhe condenou na primeira vez, conforme art. 63, CP, havendo, então, o acréscimo de 1/3 no prazo da prescrição da pretensão executória, 38/188 de acordo com o art. 110, CP. Portanto, o Estado teria até 23-2-2012 para capturar o réu, nos termos dos arts. 110, caput, e 112, I, CP. 12 (02/2011-FGV) João e Maria iniciaram uma paquera no Bar X na noite de 17 de janeiro de 2011. No dia 19 de janeiro do corrente ano, o casal teve uma séria dis- cussão, e Maria, nitidamente enciumada, investiu contra o carro de João, que já não se encontrava em bom estado de conservação, com três exercícios de IPVA inadim- plentes, a saber: 2008, 2009 e 2010. Além disso, Maria proferiu diversos insultos con- tra João no dia de sua festa de formatura, perante seu amigo Paulo, afirmando ser ele “covarde”, “corno” e “frouxo”. A requerimento de João, os fatos foram registrados per- ante a Delegacia Policial, onde a testemunha foi ouvida. João comparece ao seu es- critório e contrata seus serviços profissionais, a fim de serem tomadas as medidas le- gais cabíveis. Você, como profissional diligente, após verificar não ter passado o prazo decadencial, interpõe Queixa-Crime ao juízo competente no dia 18/7/11. O magistrado ao qual foi distribuída a peça processual profere decisão rejeitando- a, afirmando tratar-se de clara decadência, confundindo-se com relação à contagem do prazo legal. A decisão foi publicada dia 25 de julho de 2011. Com base somente nas informações acima, responda: a) Qual é o recurso cabível contra essa decisão? (Valor: 0,3) b) Qual é o prazo para a interposição do recurso? (Valor: 0,3) c) A quem deve ser endereçado o recurso? (Valor: 0,3) d) Qual é a tese defendida? (Valor: 0,35) RESPOSTA No caso, trata-se do concurso de crimes do art. 163, caput, CP c/c o art. 140, caput, CP, sendo que não é a hipótese do art. 163, parágrafo único, IV, CP, uma vez que não caracteriza motivo egoístico ou com considerável prejuízo para a vítima. Assim, tendo em vista que o somatório conjunto das penas abstratamente cominadas aos crimes não ultrapassa dois anos, a competência é do Juizado Especial Criminal, forte nos arts. 60 e 61, Lei n. 9.099/95, sendo o recurso cabível a apelação, consoante art. 82, Lei n. 9.099/95. O prazo legal para sua interposição é, portanto, de 10 dias, nos termos do art. 82, § 1º, Lei n. 9.099/95. Ainda, a competência no endereçamento é para a Turma Recursal, forte no art. 82, Lei n. 9.099/95. Por outro lado, dever-se-á defender in casu que não houvera a decadência do prazo para ajuizamento da queixa-crime, uma vez que se trata de ação penal privada, forte no art. 38, CPP, pois o prazo de seis meses conta-se a partir do dia em que o ofendido souber quem é o autor do crime, no caso, a data do próprio fato criminoso. Ressalte-se, pois, estar-se diante de um prazo decadencial, logo, conta-se como de direito material, conforme art. 10, CP. 39/188 Observações complementares Questão importante, neste caso, é a competência para o processo e julgamento perante o Juizado Especial Criminal, forte nos arts. 98, I, CF e 60 e 61, Lei n. 9.099/95, quando houver concurso de crimes, art. 69, CP, devendo as penas máxi- mas abstratamente previstas para os crimes, sendo concurso material, ser somadas e não ultrapassar o máximo de 2 anos. Para isso, remetemos o leitor para os comentários da questão de número 09, 02/2011-FGV. Ainda, discordamos do gabarito oficial, pois, quanto aos seus termos, no item “d”, uma vez que o prazo decadencial conta-se a partir da data em que a vítima souber quem seja o autor do fato, no caso apresentado é a própria data do fato, consubstanciado no art. 38, CPP, o qual será, se for o caso, causa extintiva da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, CP. 13 (01/2011-FGV) Maria, jovem extremamente possessiva, comparece ao local em que Jorge, seu namorado, exerce o cargo de auxiliar administrativo e abre uma carta lacrada que havia sobre a mesa do rapaz. Ao ler o conteúdo, descobre que Jorge se apropriara de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que recebera da empresa em que tra- balhava para efetuar um pagamento, mas utilizara tal quantia para comprar uma joia para uma moça chamada Júlia. Absolutamente transtornada, Maria entrega a corres- pondência aos patrões de Jorge. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argu- mentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Jorge praticou crime? Em caso positivo, qual(is)? b) Se o Ministério Público oferecesse denúncia com base exclusivamente na cor- respondência aberta por Maria, o que você, na qualidade de advogado de Jorge, alegaria? RESPOSTA No caso, trata-se do crime de apropriação indébita, ora previsto no art. 168, CP, pois recebera espontaneamente a coisa, invertendo, após, seu ânimo em relação a esta, vindo a apoderar-se. Ainda, tendo em vista que o cometimento do crime deu-se por meio da sua profissão, incorre o agente na forma qualificada, qual seja, art. 168, parágrafo 1º, III, CP. Ainda, caso o Ministério Público venha a ajuizar denúncia única e exclusivamente com base na correspondência em tela, tratar-se-á de prova ilícita, nos moldes do art. 5º, LVI, CF, eis que houve violação à norma de direito material, diante da prática do art. 151, CP. Logo, resta a falta de justa causa para a ação penal. 40/188 Observações complementares Fernando da Costa Tourinho Filho, ao comentar acerca das condições da ação penal, elenca como tais as seguintes: a) possibilidade jurídica do pedido; b) legit- imidade para agir (legimatio ad causam); c) interesse processual ou interesse de agir. Assim, no tocante a este último, menciona tratar-se da idoneidade do pedido, ou seja, o titular da ação penal deve formular um pedido plausível de ser acatado pelo Magistrado, sob pena de ser impetrado um Habeas Corpus, com fundamento no art. 648, I, CPP, por falta de “justa causa” (Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 243). Ainda, salutar ressaltar que a doutrina pátria distingue as provas ilícitas das provas ilegítimas. Assim, enquanto aquelas são angariadas com violação a normas de direito material, estas infringem normas processuais, porém ambas ilegais e inad- missíveis no processo (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 224, v. 3). 14 (01/2011-FGV) Caio é denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio qualificado por motivo fútil. De acordo com a inicial, em razão de rivalidade futebolística, Caio teria esfaqueado Mévio quarenta e três vezes, causando- lhe o óbito. Pronunciado na forma da denúncia, Caio recorreu com o objetivo de ser impronunciado, vindo o Tribunal de Justiça da localidade a manter a pronúncia, mas excluindo a qualificadora, ao argumento de que Mévio seria arruaceiro e, portanto, a motivação não poderia ser considerada fútil. No julgamento em plenário, ocasião em que Caio confessou a prática do crime, a defesa lê para os jurados a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça no que se refere à caracterização de Mévio como arruaceiro. Respondendo aos quesitos, o Conselho de Sentença absolve Caio. Sabendo-se que o Ministério Público não recorreu da sentença, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) A esposa de Mévio poderia buscar a impugnação da decisão proferida pelo Conselho de Sentença? Em caso positivo, de que forma e com base em que fundamento? b) Caso o Ministério Público tivesse interposto recurso de apelação com funda- mento exclusivo no artigo 593, III, “d”, do Código de Processo Penal, poderia o Tribunal de Justiça declarar a nulidade do julgamento por reconhecer a existência de nulidade processual? RESPOSTA A questão trata de julgamento proferido pelo Tribunal do Júri popular. No caso, a esposa da vítima possui legitimidade recursal, devendo constituir advogado para 41/188 que se habilite como assistente da acusação e interponha, de vez, o recurso de apelação, com fulcro nos arts. 598 e 593, III, a e d, CPP. Ademais, a defesa afrontou expressão vedação legal prevista no art. 478, I, CPP ao ler trecho da decisão que julgou admissível a acusação e manteve a pronúncia contra o réu, além do que, o próprio réu confessara o crime, portanto, a decisão do Conselho de Sentença mostrou-se manifestamente contrária à prova dos autos. Ainda, não poderia o Tribunal de Justiça reconhecer de ofício nulidade no julgamento não arguida no recurso da acusação, consoante Súmula 160, STF. Logo, a nulidade decor- rente da violação ao art. 478, I, CPP não pode ser auferida pelo órgão ad quem caso não contida no recurso acusatório. Observações complementares Edilson Mougenot Bonfim ressalta a aparente inconstitucionalidade do art. 478, do CPP, ao proibir a liberdade argumentativa que, por si só, caracteriza os julga- mentos proferidos no Tribunal do Júri popular, ainda mais diante da plenitude da defesa, ora consagrada constitucionalmente (Edilson Mougenot Bonfim. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 537). 15 (01/2011-FGV) Na cidade de Arsenal, no Estado Z, residiam os deputados federais Armênio e Justino. Ambos objetivavam matar Frederico, rico empresário que possuía valiosas informações contra eles. Frederico morava na cidade de Tirol, no Estado K, mas seus familiares viviam em Arsenal. Sabendo que Frederico estava visit- ando a família, Armênio e Justino decidiram colocar em prática o plano de matá-lo. Para tanto, seguiram Frederico quando este saía da casa de seus parentes e, utilizando-se do veículo em que estavam, bloquearam a passagem de Frederico, de modo que a caminhonete deste não mais conseguia transitar. Ato contínuo, Armênio e Justino desceram do automóvel. Armênio imobilizou Frederico e Justino desferiu tiros contra ele, Frederico. Os algozes deixaram rapidamente o local, razão pela qual não puderam perceber que Frederico ainda estava vivo, tendo conseguido salvar-se após socorro prestado por um passante. Tudo foi noticiado à polícia, que instaurou o re- spectivo inquérito policial. No curso do inquérito, os mandatos de Armênio e Justino chegaram ao fim, e eles não conseguiram se reeleger. O Ministério Público, por sua vez, munido dos elementos de informação colhidos na fase inquisitiva, ofereceu denúncia contra Armênio e Justino, por tentativa de homicídio, ao Tribunal do Júri da Justiça Federal com jurisdição na comarca onde se deram os fatos, já que, à época, os agentes eram deputados federais. Recebida a denúncia, as defesas de Armênio e Justino mostraram-se conflitantes. Já na fase instrutória, Frederico teve seu 42/188 depoimento requerido. A vítima foi ouvida por meio de carta precatória em Tirol. Na re- spectiva audiência, os advogados de Armênio e Justino não compareceram, de modo que juízo deprecado nomeou um único advogado para ambos os réus. O juízo de- precante, ao final, emitiu decreto condenatório em face de Armênio e Justino. Armênio, descontente com o patrono que o representava, destituiu-o e nomeou você como novo advogado. Com base no cenário acima, indique duas nulidades que podem ser arguidas em favor de Armênio. Justifique com base no CPP e na CRFB. RESPOSTA Dentre as nulidades que podem ser arguidas no caso em comento, tem-se as seguintes: a) A incompetência absoluta do juízo, nos moldes do art. 564, I, CPP, uma vez que não há razão para o deslocamento do processo para a Justiça Federal, pois ausentes quaisquer das causas do art. 109, CF, devendo, então, ambos serem julgados pelo Tribunal do Júri da comarca local, qual seja, de Arsenal, eis que não importa o fato de serem ex- Deputados Federais, pois cessado o mandado não mais possuem a prerrogativa de foro privilegiado. b) Outra nulidade a ser arguida encontra-se no art. 564, IV, CPP. Logo, a nomeação de um único advogado para os réus, feita pelo juiz deprecado, afrontando, de pronto, a ampla defesa, insculpida no art. 5º, LV, da CF. Observações complementares Poder-se-ia, ainda, arguir a nulidade diante da ausência da apreciação da causa pelo juiz natural do feito, alusivo ao princípio do juiz natural, conforme art. 5º, LIII, CF. Salienta-se, ainda, que nos termos da doutrina, há natural distinção entre ausência e deficiência de defesa. “No primeiro caso, não tendo sido nomeado de- fensor ao réu, caso este não possua advogado constituído, gera-se nulidade abso- luta, mesmo porque presumido é o prejuízo (vide art. 263, CPP, além do princípio constitucional da ampla defesa). Na segunda situação, a deficiência de defesa não é causa obrigatória de nulidade, relativa neste caso, devendo ser evidenciado o prejuízo sofrido pelo acusado. É o conteúdo da Súmula 523 do STF: ‘No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anu- lará se houver prova de prejuízo para o réu’” (Guilherme Nucci. Manual de pro- cesso penal e execução penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 835). 16 (01/2011-FGV) João e Maria, casados desde 2007, estavam passando por uma intensa crise conjugal. João, visando tornar insuportável a vida em comum, 43/188 começou a praticar atos para causar dano emocional a Maria, no intuito de ter uma partilha mais favorável. Para tanto, passou a realizar procedimentos de manipulação, de humilhação e de ridicularização de sua esposa. Diante disso, Maria procurou as autoridades policiais e registrou ocorrência em face dos transtornos causados por seu marido. Passados alguns meses, Maria e João chegam a um entendimento e percebem que foram feitos um para o outro, como um casal perfeito. Maria decidiu, então, renunciar à representação. Nesse sentido e com base na legislação pátria, responda fundamentadamente: a) Pode haver renúncia (retratação) à representação durante a fase policial, antes de o procedimento ser levado a juízo? b) Pode haver aplicação de pena consistente em prestação pecuniária? RESPOSTA Trata-se, in casu, da aplicação da Lei n. 11.340/2006, Lei Maria da Penha, segundo a qual a mulher pode usufruir dos dispositivos legais em caso de ser vítima da vi- olência doméstica e familiar, consoante art. 5º do referido diploma legal, bem como a pró- pria lei indica as diversas formas, dentre outras, das quais a mulher possui proteção espe- cial, no caso, a violência psicológica, consoante art. 7º, II, da lei em comento. Assim, em sendo vítima de uma infração penal que exija a representação, somente poderá renunciar a esta em juízo, conforme dispõe o art. 16 da lei referida, sendo, portanto, negativa a res- posta em relação ao item “a”. Ainda, em caso de eventual sentença condenatória, ao final, não poderá o réu obter pena alternativa de prestação pecuniária ou de cesta básica, consoante regra prevista no art. 17, Lei n. 11.340/2006. Observações complementares O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, entendeu pela constitucion- alidade do art. 41, da Lei n. 11.340/2006, consoante julgamento proferido nos autos do HC 106.212, no dia 24-3-2011, afastando a aplicação nos casos da lei acima dos institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95, como é o caso do art. 89, o qual trata da suspensão condicional do processo. 17 (03/2010-FGV) Caio, na qualidade de diretor financeiro de uma conhecida empresa de fornecimento de material de informática, se apropriou das contribuições previdenciárias devidas dos empregados da empresa e por esta descontadas, utiliz- ando o dinheiro para financiar um automóvel de luxo. A partir de comunicação feita por Adolfo, empregado da referida empresa, tal fato chegou ao conhecimento da Polícia Federal, dando ensejo à instauração de inquérito para apurar o crime previsto no artigo 168-A do Código Penal. No curso do aludido procedimento investigatório, a autoridade 44/188 policial apurou que Caio também havia praticado o crime de sonegação fiscal, uma vez que deixara de recolher ICMS relativamente às operações da mesma empresa. Ao fi- nal do inquérito policial, os fatos ficaram comprovados, também pela confissão de Caio em sede policial. Nessa ocasião, ele afirmou estar arrependido e apresentou com- provante de pagamento exclusivamente das contribuições previdenciárias devidas ao INSS, pagamento realizado após a instauração da investigação, ficando não paga a dívida relativa ao ICMS. Assim, o delegado encaminhou os autos ao Ministério Público Federal, que denunciou Caio pelos crimes previstos nos artigos 168-A do Código Pen- al e 1º, I, da Lei n. 8.137/90, tendo a inicial acusatória sido recebida pelo juiz da vara federal da localidade. Após analisar a resposta à acusação apresentada pelo ad- vogado de Caio, o aludido magistrado entendeu não ser o caso de absolvição sumária, tendo designado audiência de instrução e julgamento. Com base nos fatos narrados no enunciado, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual é o meio de impugnação cabível à decisão do Magistrado que não o ab- solvera sumariamente? b) A quem a impugnação deve ser endereçada? c) Quais fundamentos devem ser utilizados? RESPOSTA Trata a questão acerca do cometimento por parte de Caio dos crimes previs- tos nos arts. 168-A, CP, e art. 1º, I, Lei n. 8.137/90. No caso, uma vez não tendo sido o réu absolvido sumariamente, é cabível contra esta decisão judicial a impetração de Habeas Corpus, com fundamento no art. 5º, LXVIII, da CF c/c os arts. 647 e seguintes do CPP. Tal fato se dá, pois não é previsão legal de recurso contra este tipo de decisum, cabendo, port- anto, a ação mandamental. Ressalte-se, por outro lado, que nem mesmo cabe o ajuizamento de recurso em sentido estrito, eis que não é de todo conhecido, na questão, o fundamento da decisão em tela, logo, não contempladas algumas das hipóteses previstas no art. 582, CPP. Ainda, a impetração deve ser dirigida ao Tribunal Regional Federal, nos moldes do art. 108, I, d, CF, uma vez que a autoridade coatora é o juiz federal. No tocante à argumentação a ser aduzida, tem-se a ocorrência da extinção da punibil- idade do delito de apropriação indébita previdenciária, eis que pago integralmente o débito, nos moldes do art. 168-A, CP, e parágrafos. Logo, resta a acusação referente à sonegação do tributo de ICMS, ora de natureza estadual, portanto, de competência ao juiz estadual para o processamento e julgamento do feito. Trata-se, in casu, de incompetência do juízo, qual seja, incompetência absoluta do juiz federal em razão da matéria. Observações complementares 45/188 Ressalte-se, neste caso, eis que relevante mencionar, o fato de que é cabível no crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, CP, o perdão judicial, como forma de extinção da punibilidade, consoante art. 168-A, § 3º, CP c/c o art. 107, IX, CP (Victor Eduardo Rios Gonçalves. Direito penal esquematiz- ado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 418). Ainda, no tocante à matéria, é aconselhável verificar as disposições da Lei n. 12.382/2011, bem como as alterações da Lei n. 8.137/90, efetuadas pela Lei n. 12.529/2011. 18 (03/2010-FGV) Caio, residente no município de São Paulo, é convidado por seu pai, morador da cidade de Belo Horizonte, para visitá-lo. Ao dirigir-se até Minas Gerais em seu carro, Caio dá carona a Maria, jovem belíssima que conhecera na es- trada e que, ao saber do destino de Caio, o convence a subtrair pertences da casa do genitor do rapaz, chegando a sugerir que ele aguardasse o repouso noturno de seu pai para efetuar a subtração. Ao chegar ao local, Caio janta com o pai e o espera adorme- cer, quando então subtrai da residência uma televisão de plasma, um aparelho de som e dois mil reais. Após encontrar-se com Maria no veículo, ambos se evadem do local e são presos quando chegavam ao município de São Paulo. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argu- mentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Caio pode ser punido pela conduta praticada e provada? b) Maria pode ser punida pela referida conduta? c) Em caso de oferecimento de denúncia, qual será o juízo competente para pro- cessamento da ação penal? RESPOSTA Trata-se, no caso, em tese, do cometimento do crime de furto, ora previsto, no art. 155, §§ 1º e 4º, II, IV, CP. Porém, no que tange à pessoa de Caio, está isento de pena, nos moldes do art. 181, II, CP, uma vez que está acobertado por uma escusa absolutória. Já quanto à Maria, pode ser punida pelo crime em tela, pois não será abrangida pelo benefício legal acima, devido a não comunicação das circunstâncias de caráter pessoal entre os agentes do crime, conforme art. 183, II, c/c o art. 30, CP. No que tange ao juízo competente, tem-se o de Belo Horizonte-MG, local onde consumou-se o crime, nos termos dos arts. 69, I, e 70, CPP e art. 6º, CP. Observações complementares Ressalte-se na questão em tela que a escusa absolutória prevista no art. 181, CP, ora denominada imunidade absoluta, não incide no caso de a vítima possuir 60 46/188 anos de idade ou mais, consoante art. 183, III, CP, dado não contemplado no enunciado. Ainda, seguindo Damásio de Jesus, “A escusa absolutória tem a mesma natureza das causas extintivas de punibilidade previstas no art.107, CP” (Damásio de Jesus. Direito penal: parte especial. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 552). 19 (03/2010-FGV) Jeremias é preso em flagrante pelo crime de latrocínio, pratic- ado contra uma idosa que acabara de sacar o valor relativo à sua aposentadoria den- tro de uma agência da Caixa Econômica Federal e presenciado por duas funcionárias da referida instituição, as quais prestaram depoimento em sede policial e confirmaram a prática do delito. Ao oferecer denúncia perante o Tribunal do Júri da Justiça Federal da localidade, o Ministério Público Federal requereu a decretação da prisão preventiva de Jeremias para a garantia da ordem pública, por ser o crime gravíssimo e por con- veniência da instrução criminal, uma vez que as testemunhas seriam mulheres e po- deriam se sentir amedrontadas caso o réu fosse posto em liberdade antes da colheita de seus depoimentos judiciais. Ao receber a inicial, o magistrado decretou a prisão preventiva de Jeremias, utilizando-se dos argumentos apontados pelo Parquet. Com base no caso acima, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, indique os argumentos defensivos para ata- car a decisão judicial que recebeu a denúncia e decretou a prisão preventiva. RESPOSTA A decisão judicial pode ser atacada, primeiramente, pelo fato de que se trata, em tese, do cometimento do crime previsto no art. 157, § 3º, parte final, CP, qual seja, latrocínio, o qual é um crime contra o patrimônio, uma vez que consta no Título II do CP e não crime doloso contra a vida, quais sejam, aqueles previstos no Capítulo I do Título I do CP. Logo, não é competente o Tribunal do Júri, nos moldes no art. 5º, XXXVIII, d, CF, mas uma vara criminal comum do juízo estadual, nem mesmo da Justiça Federal, pois não há ofensa, neste caso, a bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas, conforme o art. 109, IV, CF. Ainda, o fundamento do decreto prisional pode ser atacado, pois no âmbito da juris- prudência pátria, os argumentos utilizados na decisão judicial, por si só, de forma genérica não são suficientes para a prisão cautelar, ainda mais com a presunção de que as testemun- has possam vir a ser amedrontadas pelo réu, caso permaneça solto. No caso, devem haver elementos concretos que ensejem a decretação da prisão cautelar, até em obediência ao art. 5º, LVII, CF. 47/188 E, registre-se, é competente o Tribunal Regional Federal para o ajui-zamento da me- dida visando atacar a decisão do juízo a quo, uma vez que a autoridade coatora é o juiz federal. Observações complementares No caso, lembre-se, o Tribunal do Júri popular é competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, quais sejam, arts. 121 a 128, CP, excluído, port- anto, o homicídio culposo, art. 121, § 3º, CP, e seus conexos, nos termos do art. 5º, XXXVIII, d, CF. Quanto à prisão preventiva, ainda, é salutar mencionar que houve o advento da Lei n. 12.403/2011, a qual tratou de alterar, dentre outros aspectos, o instituto da prisão preventiva, trazendo novas medidas cautelares diversas da prisão, conforme art. 319, CPP, sendo a prisão preventiva a última opção, consoante art. 282, § 6º, CPP, as quais, logo, podem ser utilizadas pelo magistrado antes do decreto pri- sional cautelar. 20 (03/2010-FGV) Caio, professor do curso de segurança no trânsito, motorista extremamente qualificado, guiava seu automóvel tendo Madalena, sua namorada, no banco do carona. Durante o trajeto, o casal começa a discutir asperamente, o que faz com que Caio empreenda altíssima velocidade ao automóvel. Muito assustada, Madalena pede insistentemente para Caio reduzir a marcha do veículo, pois àquela ve- locidade não seria possível controlar o automóvel. Caio, entretanto, respondeu aos pe- didos dizendo ser perito em direção e refutando qualquer possibilidade de perder o controle do carro. Todavia, o automóvel atinge um buraco e, em razão da velocidade empreendida, acaba se desgovernando, vindo a atropelar três pessoas que estavam na calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que constatou o ex- cesso de velocidade, e ouvidos Caio e Madalena, que relataram à autoridade policial o diálogo travado entre o casal, Caio foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio na modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso formal. Recebida a denúncia pelo magistrado da vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri da localidade e colhida a prova, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial. Na qualidade de advogado de Caio, chamado aos debates orais, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) argumento(s) poderia(m) ser deduzido em favor de seu constituinte? b) Qual pedido deveria ser realizado? 48/188 c) Caso Caio fosse pronunciado, qual recurso poderia ser interposto e a quem a peça de interposição deveria ser dirigida? RESPOSTA Trata a questão acerca do cometimento, em tese, por parte de Caio do crime do art. 121, CP, na modalidade de dolo eventual, c/c o art. 70, CP. Porém, primeiramente, pode-se sustentar que se trata de crime de homicídio culposo, ora previsto no art. 302, da Lei n. 9.503/97, na modalidade de culpa consciente, sendo, portanto, incompetente a vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri. Assim, deve-se requerer a desclassificação da im- putação para o crime acima, devendo ser declinada a competência do juízo, conforme art. 419, CPP, ora sentença de desclassificação. No caso de pronúncia, deve ser ajuizado recurso em sentido estrito, nos moldes do art. 581, IV, CPP, sendo a peça recursal encaminhada ao juiz da vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri local. Observações complementares Deve-se ter claro a diferença entre dolo eventual e culpa consciente, pois, segundo André Estefam, “Em ambos, o agente prevê o resultado, mas não deseja que ele ocorra; porém, na culpa consciente, ele tenta evitá-lo, enquanto no dolo eventual mostra-se indiferente quanto a sua ocorrência, não tentando impedi-lo” (André Estefam. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 203, v. 1). Aduz-se, no caso, para fins de conhecimento, o teor da decisão do Supremo Tribunal Federal acerca do crime de homicídio culposo de trânsito, uma vez est- ando o autor sob efeito de bebida alcoólica, nos termos do HC 107.801/SP (In- formativo STF 639/11). 21 (03/2010-FGV) Em 22 de julho de 2008, Caio foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pela prática, no dia 10 de novembro de 2006, do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. Iniciada a execução da sua pena em 7 de janeiro de 2009, a De- fensoria Pública, em 10 de fevereiro de 2011, requereu a progressão do cumprimento da sua pena para o regime semiaberto, tendo o pedido sido indeferido pelo juízo de ex- ecuções penais ao argumento de que, para tanto, seria necessário o cumprimento de 2/5 da pena. Considerando ter sido procurado pela família de Caio para advogar em sua de- fesa, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) o(s) meio(s) de impugnação da decisão que indeferiu o pedido da De- fensoria Pública? 49/188 b) Qual(is) argumento(s) jurídico(s) poderia(m) ser usado(s) em defesa da pro- gressão de regime de Caio? RESPOSTA No caso, as medidas a serem ajuizadas são o Habeas Corpus, consoante art. 5º, LXVIII, CF c/c os arts. 647 e seguintes do CPP, uma vez tratar-se de privação ilegal da liberdade, aliás, direito fundamental preconizado no art. 5º, XV, CF. Ainda, pode-se ajuiz- ar o agravo em execução, nos termos da Lei n. 7.210/84. Quanto à argumentação, deve-se indicar que o réu não pode ser atingido pelas in- ovações da Lei n. 11.464/2007, a qual alterou a Lei n. 8.072/90, no que tange à progressão do regime em crimes hediondos, logo, sendo lex gravior, neste caso, é irretroativa, con- forme art. 5º, XL, CF, uma vez tratar-se de lei de natureza penal, pois, antes do seu ad- vento, ainda quando do cometimento de crimes hediondos ou assemelhados, a progressão de regime dava-se nos moldes do art. 112, Lei n. 7.210/84, qual seja, no patamar de cumprimento de 1/6 da pena, por força de decisão jurisprudencial. Observações complementares No caso acima, tem-se a indicar o julgamento do STF, no HC 82.959, no qual se decidira pela inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, Lei n. 8.072/90, em sua anteri- or redação, a qual vedava a progressão de regime em crimes hediondos ou assemelhados. Logo, por força desta decisão, a partir de então, entendeu-se pela possibilidade da aplicação deste instituto penal para os autores de delitos abrangidos pela Lei n. 8.072/90, porém, como não havia legislação específica, aplicava-se os termos do art. 112, Lei n. 7.210/84. Só então a partir de 2007, ad- veio a Lei n. 1.464/2007, a qual alterou a Lei n. 8.072/90, possibilitando a con- cessão da progressão de regime nos crimes em tela, porém, trazendo um patamar de cumprimento de pena mais rigoroso, qual seja, nos termos do art. 2º, § 2º, Lei n. 8.072/90. Porém, por tratar-se de lei de natureza material, ou seja, direito penal, agravou a situação do réu, portanto, será irretroativa, inclusive, por força de de- cisão do Supremo Tribunal Federal neste caso, conforme AI 757480 AgR-ED/RJ. 22 (01/2010-FGV) José da Silva foi preso em flagrante pela polícia militar quando transportava em seu carro grande quantidade de drogas. Levado pelos polici- ais à delegacia de polícia mais próxima, José telefonou para seu advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse sua chegada para lavrar o flagrante. Enquanto esperavam o advogado, o delegado de polícia conversou informalmente com José, o qual confessou que pertencia a um grupo que se dedicava ao tráfico de drogas e declinou o nome de outras cinco pessoas que participavam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de polícia. 50/188 Após a chegada do advogado à delegacia, a autoridade policial permitiu que José da Silva se entrevistasse particularmente com seu advogado e, só então, procedeu à lavratura do auto de prisão em flagrante, ocasião em que José foi informado de seu direito de permanecer calado e foi formalmente interrogado pela autoridade policial. Durante o interrogatório formal, assistido pelo advogado, José da Silva optou por per- manecer calado, afirmando que só se manifestaria em juízo. Com base na gravação contendo a confissão e delação de José, o Delegado de Polícia, em um único ato, determina que um de seus policiais atue como agente infilt- rado e requer, ainda, outras medidas cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros do grupo criminoso: 1. quebra de sigilo de dados telefôni- cos, autorizada pelo juiz competente; 2. busca e apreensão, deferida pelo juiz compet- ente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas; 3. prisão pre- ventiva dos cinco comparsas de José da Silva, que estavam de posse das drogas e armas. Todas as provas coligidas na investigação corroboraram as informações forne- cidas por José em seu depoimento. Relatado o inquérito policial, o promotor de justiça denunciou todos os envolvidos por associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei n. 11.343/2006), tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, Lei n. 11.343/2006) e quadrilha armada (art. 288, parágrafo único). Considerando tal narrativa, excluindo eventual pedido de aplicação do instituto da delação premiada, indique quais as teses defensivas, no plano do direito material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima, pela defesa de José. Indique os dispositivos legais aplicáveis aos argumentos apresentados. RESPOSTA O caso apresentado traz à tona o cometimento, em tese, por parte de José da Silva do crime de tráfico de drogas, ora previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Assim sendo, a partir da hipótese indicada, temos a tecer as seguintes considerações, com base no indagado. O indiciado José da Silva, preso em flagrante, deve ter pela autoridade policial asse- gurados todos seus direitos constitucionais, dentre os quais aqueles expressamente previs- tos no art. 5º, LXII e LXIII, da CF. Logo, tendo em vista que o ato do interrogatório poli- cial é um ato formal, deve, desta forma, durante este ser observado todo regramento prev- isto para o interrogatório judicial, qual seja, aquele disciplinado nos arts. 185 a 196 do Código de Processo Penal. Portanto, uma vez derivando da própria Carta Magna o direito de permanecer em silêncio do preso, o qual deve ser alertado pela autoridade policial, bem como a previsão no texto do Código de Processo Penal, em seu art. 186, a gravação feita pela autoridade em tela constitui ato ilegal, eis que malgrado o direito constitucional de permanecer em silên- cio do preso. Ainda, há de frisar-se que esta “prova” obtida pela autoridade policial está eivada de vício, portanto, ilícita, devendo, se for o caso, ser desentranhada dos autos do 51/188 inquérito ou mesmo do processo, com fulcro no art. 5º, LVI, da CF c/c art. 157, caput, do CP. Além disso, tendo em vista que as demais “provas” a que chegou a autoridade policial foram carreadas por meio desta que, originariamente ilícita, teve o condão de contaminar a todas outras que dela sobrevieram, devendo, também, serem desentranhadas, até, se for o caso, por meio da interposição de habeas corpus, com fundamento no art. 5º, LXVIII, da CF c/c arts. 647 e seguintes do Código Processo Penal. Observações complementares Neste tema, cita-se Fernando da Costa Tourinho Filho, que diz: “Não só as provas obtidas ilicitamente são proibidas (busca domiciliar em mandado judicial, escuta telefônica sem autorização da autoridade judiciária competente, obtenção de con- fissões mediante toda sorte de violência etc.), como também as denominadas ‘provas ilícitas por derivação’. Mediante escuta telefônica (prova ilícita), obtém-se informação do lugar em que se encontra o entorpecente, que, a seguir, é apreen- dido com todas as formalidades legais... Assim, a obtenção ilícita daquela inform- ação se projeta sobre a diligência de busca e apreensão, aparentemente legal, mareando-a, nela transfundindo o estigma da ilicitude penal.” (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 244.) Inobstante isso, a infiltração policial preconizada pela autoridade em tela não produz efeitos legais, uma vez que o delegado de polícia, como sendo agente público, está atrelado à lei, consoante art. 5º da CF, logo, nada pode fazer ao arre- pio desta, sob pena de ter seu ato eivado de vício. No caso, a infiltração policial somente é permitida na hipótese do crime de tráfico de drogas, mediante autoriza- ção judicial, após oitiva do parquet, conforme se depreende do insculpido no art. 53, I, da Lei n. 11.343/2006, o que não ocorreu in casu. E, ressalte-se, não pode haver concurso material – art. 69 do Código Penal – entre os crimes de associação para o tráfico – art. 35 da Lei n. 11.343/2006 – e form- ação de quadrilha – art. 288 do CP –; sendo os delitos praticados pelos agentes somente voltados para a traficância, portanto, equivocado o Ministério Público na elaboração da inicial acusatória. Isto deve-se ao fato de que haveria bis in idem, ou seja, a “associação criminosa” estaria sendo duplamente punida em único ato, com base em dois tipos penais diversos. No caso, diante do exposto conflito apar- ente de normas, aplica-se o princípio da especialidade. Cumpre-se, neste caso, colacionar jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “(...) III. Gravação clandestina de ‘conversa informal’ do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita ‘conversa informal’, modalidade de 52/188 ‘interrogatório’ sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades le- gais do interrogatório no inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilé- gio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 Código de Processo Penal – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silên- cio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica pró- pria por um dos interlocutores – cujo uso, como prova o STF, em dadas circun- stâncias, tem julgado lícito – mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comu- nicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autoriz- ação judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de con- versa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita- lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido”. (1ª T., HC 80949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30-10-2001.) 23 (02/2010-FGV) Caio, funcionário público, ao fiscalizar determinado estabele- cimento comercial exige vantagem indevida. A qual delito corresponde o fato narrado: I – se a vantagem exigida servir para que Caio deixe de cobrar tributo devido; II – se a vantagem, advinda de cobrança de tributo que Caio sabia não ser devida, for desviada para proveito de Caio? RESPOSTA No caso, Caio, funcionário público, exigia vantagem indevida ao fiscalizar determinado estabelecimento comercial para deixar de cobrar tributo devido. Assim agindo, temos a ressaltar que os crimes praticados por funcionários públicos, em razão da 53/188 sua função, contra a Administração Pública são denominados crimes funcionais e, no âm- bito do Código Penal, estão previstos, em regra, nos arts. 312 a 327. Logo, dentre os crimes funcionais, temos que o funcionário que exige diretamente para si vantagem indevida em razão da função comete o crime previsto no art. 316 do Código Penal. Contudo, em face do princípio da especialidade, neste caso, sendo o agente fun- cionário público que exerça a função de fiscal de renda, haverá um tipo penal específico, qual seja, art. 3º, II, da Lei n. 8.137/90, ora denominado crime funcional contra a ordem tributária, o que ocorre na situação da primeira indagação do problema. Já no tocante à outra hipótese apresentada na situação acima, tem-se que Caio, fun- cionário público, praticou o crime de excesso de exação qualificado, previsto no art. 316, § 2º, do Código Penal, pois, neste caso, desviara em proveito próprio o que recebera do trib- uto advindo de cobrança em que o agente sabia não ser devido pelo contribuinte. Assim, a tipificação correta é a acima explicitada. Ressalte-se, ainda, que esta não se confunde com o crime do art. 312, caput, do Código Penal, qual seja, peculato-apropri- ação, pois neste o agente público está na posse lícita do bem público ou particular, em razão da função, e dele se apropria, enquanto naquele o agente público está na posse ilícita do bem de particular, pois recebeu um valor de tributo (neste caso, é específico de tributo ou contribuição social) que sabia ser indevido e dele se apropriou. Observações complementares Cita-se neste contexto, Cezar Roberto Bitencourt, segundo o qual estes “seriam delicta in officio, ou seja, delicta própria, ou seja, daqueles que integram a função administrativa estatal” (Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal: parte especial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, p. 3). Ou, como diz Capez, “o fiscal de imposto de renda que exige indevida vantagem para não cobrar o tributo pratica o crime previsto na legislação especial e não o delito de concussão em estudo” (Fernando Capez. Curso de direito penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 423). Ainda, não se confundem os arts. 313, caput, e 316, § 2º, ambos do Código Penal, neste caso, em razão do princípio da especialidade. Como assevera Bitencourt, quanto ao art. 316, § 2º, CP, na obra acima elencada, p. 73, “trata-se de um tipo derivado, que é forma qualificada do crime de excesso de exação, com o acréscimo de, nessa hipótese, o sujeito ativo ‘desviar’, em pro- veito próprio ou de outrem, o produto indevidamente recebido em nome do Estado”. Para André Estefam, ainda nesta esteira, “fiscal de rendas que exige din- heiro para não lavrar auto de infração e imposição de multa responde pelo crime contra a ordem tributária acima mencionado, e não por concussão, em razão de 54/188 sua especialidade (Lex specialis derrogat generalis)” (André Estefam. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 229). 24 (02/2010-FGV) Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando-o na região toráxica. José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque, com intenção suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto no artigo 121, caput, do Código Penal. Na condição de Advogado de Pedro: I – indique o recurso cabível; II – o prazo de interposição; III – a argumentação visando à melhoria da situação jurídica do defendido. Indique, ainda, para todas as respostas, os respectivos dispositivos legais. RESPOSTA A situação apresentada requer, em primeiro lugar, que se mencione o re- curso cabível na espécie. Diante da natureza do delito imputado ao agente, qual seja, art. 121, caput, do Código Penal, tem-se que o processo em comento tramite no Júri, o qual possui rito especial, ora previsto no art. 406 e seguintes do Código de Processo Penal. Logo, este rito possui duas fases, sendo a primeira chamada de judicium accusationis, e a segunda denominada judicium causae. Portanto, ao encerrar a primeira fase, o magistrado pode prolatar quatro tipos de sentença, quais sejam, sentença de pronúncia, com fulcro no art. 413 do Código de Processo Penal; sentença de impronúncia, prevista no art. 414 do Código de Processo Penal; sentença de absolvição sumária, consoante art. 415 do Código de Processo Penal; e, por fim, sentença de desclassificação, nos termos do art. 419 do Código de Processo Penal. Diante do apresentado, o magistrado pronunciou o réu; logo, desta decisão, caberá Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, IV, do Código de Processo Penal. Caso o juiz impronunciasse o réu ou o absolvesse sumariamente, o recurso cabível ser- ia a apelação, com base no art. 416 do Código de Processo Penal. No caso de desclassi- ficação, o recurso cabível seria o Recurso em Sentido Estrito, porém com base no art. 581, II, do Código de processo Penal. Ainda, quanto ao prazo suscitado na questão, temos que, para fins de ajuizamento do Recurso em Sentido Estrito, o prazo legal é de 05 (cinco) dias, com fundamento no art. 586 da lei processual penal. Como tese defensiva, em grau recursal, deve ser sustentado que, no caso, trata-se de um crime de homicídio na forma tentada, qual seja, art. 121, caput c/c art. 14, II, do CP, e 55/188 não homicídio na forma consumada. Isso se deve ao fato de que o Código Penal adotou, no tocante ao nexo de causalidade, a teoria da equivalência dos antecedentes causais, ou de- nominada teoria da conditio sine qua non, conforme preconiza o art. 13, segunda parte, do Código Penal, que considera causa a ação ou omissão, sem a qual o resultado não teria ocorrido. Assim, temos no âmbito do Direito Penal as causas absolutamente independentes, as quais podem dividir-se em preexistentes, concomitantes e supervenientes, além das causas relativamente independentes, as quais dividem-se em preexistentes, concomitantes e super- venientes. In casu, temos a incidência de uma causa preexistente absolutamente independ- ente, logo, resta resolvida pelo art. 13, caput, do Código Penal, ou seja, o agente não re- sponde pelo resultado final, já que há rompimento deste nexo causal, não sendo a ação do autor que deu causa ao resultado. Observações complementares Como ensina Damásio de Jesus, “Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o problema é resolvido pelo caput do art. 13: há exclusão da causalidade decorrente da conduta” (Damásio de Jesus. Direito penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, p. 294). Portanto, precisa ser sustentado no re- curso que o agente deve responder por tentativa de homicídio simples, e não hom- icídio consumado, uma vez que a pena é abrandada no primeiro caso. Ou, na lição de André Estefam, “Quanto às causas independentes, são as que, originando-se ou não da conduta, produzem por si só o resultado. Elas configuram um fator que es- tá fora do quod plerumque accidit, ou seja, não pertencem ao âmbito do que nor- malmente acontece. São eventos inusitados, inesperados, dos quais se pode citar a morte provocada por sangramento oriundo de uma pequena ferida incisa, em ví- tima hemofílica” (André Estefam. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 190). 25 (02/2010-FGV) Aurélio, tentando defender-se da agressão a faca perpetrada por Berilo, saca de seu revólver e efetua um disparo contra o agressor. Entretanto, o disparo efetuado por Aurélio, ao invés de acertar Berilo, atinge Cornélio, que se encon- trava muito próximo de Berilo. Em consequência do tiro, Cornélio vem a falecer. Aurélio é acusado de homicídio. Na qualidade de advogado de Aurélio indique a tese de defesa que melhor se ad- equa ao fato. Justifique sua resposta. 56/188 RESPOSTA No caso acima, a tese a ser sustentada é a de que Aurélio, ao defender-se de Berilo, o qual fora agredi-lo mediante uso de uma faca, sacou sua arma e acertou Cornélio, o qual estava próximo ao agressor, vindo este a falecer. Temos, antes de tudo, na espécie, o chamado erro na execução, previsto no art. 73 do Código Penal, também denominado aberractio ictus, ou seja, o agente pretendia acertar al- guém e acaba por acertar terceiro, não a vítima que queria. Deverá Aurélio responder pen- almente como se tivesse acertado a vítima contra a qual pretendia encerrar sua ação, uma vez que citado artigo legal remete a solução para o art. 20, § 3º, do Código Penal, o qual trata do erro sobre a pessoa. Logo, Aurélio deverá ser responsabilizado como se tivesse acertado Berilo. Assim agindo, estaria, então, em legítima defesa, conforme o art. 23, II, do Código Penal, uma vez que estava usando dos meios necessários, de modo moderado, a fim de repelir atual e injusta agressão que estava sofrendo. Portanto, está excluída a antijuridicidade do fato, não havendo crime, ou seja, o fato é típico de homicídio, mas não ilícito. Observações complementares Como assevera Damásio, “Aberractio ictus significa aberração no ataque ou des- vio do golpe. Ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra”. (Damásio de Jesus. Direito penal: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, p. 362.) E, no tocante ao erro sobre a pessoa (error in persona), o citado autor exemplifica, para melhor compreensão, na obra acima, p. 361, o seguinte: “O agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e pres- sentindo a aproximação de um vulto e supondo tratar-se da vítima vem a matar o próprio pai. Sobre o fato não incide a agravante genérica prevista no art. 61, II, e, 1ª figura (ter cometido o crime contra ascendente)”. 26 (02/2010-FGV) Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1ª instân- cia à pena de 05 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da sentença que fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fechado. Após o trânsito em jul- gado, Lucas deu início ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de 2009. O juízo da execução, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão de regime sob o funda- mento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pesem os demais requisitos tenham sido preenchidos. 57/188 Diante dos fatos e da decisão acima exposta, sendo que sua intimação, na con- dição de Advogado de Lucas, ocorreu em 11.10.2010: I – indique o recurso cabível. II – apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais. RESPOSTA Na questão apresentada, Lucas foi condenado pelo crime de tráfico de dro- gas ao tempo de 5 (cinco) anos em regime integralmente fechado, em setembro de 2006. Uma vez apelado, o Tribunal proveu parcialmente seu recurso, vindo por alterar o regime de cumprimento de pena para inicialmente fechado. Transitado em julgado, dando início ao cumprimento da pena, já em 10-2-2009, o juízo da execução, em 10-10-2010, negou-lhe o benefício legal da progressão de regime, sob o fundamento de que o réu não havia cumprido 2/5 da pena, ainda que preenchidos os demais requisitos. O recurso cabível na espécie é o agravo em execução, previsto no art. 197 da Lei n. 7.210/84, Lei de Execução Penal. Quanto à argumentação recursal, tem-se que deve ser alegado que o crime de tráfico de drogas é equiparado a crime hediondo, consoante regra do art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90. Em princípio, este diploma legal regrava que, no caso de crimes hediondos e assemelhados, o que é o caso, a pena deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Porém, em 23-2-2006, no julgamento do HC 82959, o Supremo Tribunal Federal julgou este dispositivo de vedação de progressão de regime nos crimes hediondos como in- constitucional, dentre outras razões, pela ofensa ao princípio da individualização da pena, preconizado no art. 5º, XLVI, da CF. Logo, apesar de ter corrido o julgamento em um caso concreto, o STF entendeu que esta decisão teria efeitos erga omnes, sendo, portanto, cabível a progressão de regime, ainda que se tratasse de crime hediondo. O patamar, a partir de então, seria a regra geral do art. 112 da Lei de Execução Penal, qual seja, 1/6 de cumprimento e bom comportamento carcerário. Em 28-3-2007, tivemos o advento da Lei n. 11.464/2007, a qual alterou o § 1º do art. 2º da referida lei e disciplinou, a partir de então, que caberia progressão de regime para os réus condenados por crimes hediondos e assemelhados, mas após o cumprimento de 2/5 da pena, se não reincidente, e de 3/5 da pena, se reincidente, como está atualmente redigida. Logo, a situação ficou mais gravosa para o réu, pois, até então, o patamar a ser utilizado era de 1/6 de cumprimento da pena, mediante decisão do STF. Portanto, a Lei n. 11.464/2007 é denominada uma lex gravior, por conseguinte, irret- roativa, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, não valendo para fatos cometidos anteriormente à data de sua publicação. 58/188 Assim sendo, Lucas faz jus à progressão de regime, com base no art. 112 da Lei n. 7.210/ 84, ante os fundamentos acima expostos, diante da irretroatividade da Lei n. 11.464/2007. Observações complementares Vale, assim, ressaltar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para ilustrar a questão, no tocante à irretroatividade da lei: “Relativamente aos crimes hediondos e equiparados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/07, como no caso em apreço, a progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica”. (1ª T., HC 98679/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 10-8-2010.) 27 (01/2010-CESPE) Em 27/8/2009, na cidade de Goiânia – GO, o servidor público federal Lucas, motorista do Ministério da Saúde, no exercício de suas funções e no horário de expediente, atropelou e matou Almir, na faixa de pedestres. Instaurado e concluído o inquérito policial, com regular tramitação, foi o servidor denunciado pela prática do crime de homicídio culposo. Após recebimento da denúncia, o feito transcor- reu em perfeita obediência aos comandos legais e resultou na condenação de Lucas. O magistrado, ao proferir a sentença penal condenatória, fixou, desde logo, o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os pre- juízos sofridos pelo ofendido e devidamente comprovados no processo, nos expressos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (CPP). Inconformado, Lu- cas apelou, encontrando-se o recurso pendente de julgamento. Em face dessa situ- ação hipotética, responda, com fundamento no atual disciplinamento do CPP, às seguintes indagações. – O valor fixado pelo juiz na sentença penal condenatória poderá ser objeto imedi- ato de execução? – O valor fixado pelo juiz criminal impede que os herdeiros de Almir promovam a li- quidação do julgado para a apuração do dano efetivamente sofrido? RESPOSTA No caso, Lucas fora condenado por homicídio culposo de trânsito. No tocante à sentença condenatória, o Código de Processo Penal, recentemente atualizado, dis- ciplina que o juiz, ao proferir este tipo de sentença, forte no art. 387, IV, fixará valor mín- imo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Assim, trata-se, nesta situação, de uma ação civil ex delicto prevista no art. 63 do Código de Processo Penal, sendo que a execução dar-se-á após a sentença condenatória penal transitar em julgado, ex vi, art. 63, parágrafo único, do Código Penal. 59/188 Logo, totalmente cabível a pretensão eventual dos herdeiros de executar o valor mín- imo decidido na sentença criminal, porquanto somente com o advento do trânsito em jul- gado da sentença. Ainda com base no dispositivo citado, qual seja, art. 63, parágrafo único, do Código Penal, os herdeiros poderão pleitear no juízo cível a liquidação do dano efetivamente so- frido, sem prejuízo da execução do valor mínimo já citado na sentença penal. Observações complementares Como diz Edilson Bonfim, “A ação civil ex delicto é, antes de tudo, ação cível, sendo que, exceto pelo que diz respeito aos dispositivos legais acima mencion- ados, sua relação ao delito de natureza penal restringe-se ao fato de que um mesmo fato será causa de pedir tanto perante o juízo penal quanto no juízo cível”. (Edilson Mougenot Bonfim. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p. 211.) 28 (01/2010-CESPE) Na zona rural de determinado município, foram encontra- dos vinte e sete trabalhadores rurais, entre os quais seis adolescentes e uma criança com dez anos de idade, que, contratados para trabalhar na lavoura, eram submetidos ao regime diário de quinze horas de trabalho, em local insalubre, sem instalações san- itárias, alojados em galpão sem ventilação. Todos estavam, havia três meses, proibidos de deixar a fazenda, sob grave ameaça, em face de dívidas contraídas com o arrendatário das terras, decorrentes do deslocamento de cidade do interior do estado para o local de trabalho, bem como pela aquisição de produtos alimentícios, remédios e ferramentas no armazém existente na sede da fazenda, de propriedade do empregador. Os documentos pessoais dessas pessoas foram retidos pelo gerente da fazenda, permanecendo elas, todo o tempo, sob forte vigilância de seis agentes de segurança, que, sem o devido licenciamento de porte de arma, ostentavam armas de grosso calibre, algumas de uso restrito das Forças Armadas. Dois empregados que tentaram fugir foram brutalmente agredidos por todos os agentes de segurança e sofreram lesões de natureza gravíssima, ficando incapacita- dos definitivamente para o trabalho. Nessa situação hipotética, que crime(s) praticaram o arrendatário da fazenda, o gerente e os seguranças do imóvel rural? Fundamente sua resposta. RESPOSTA Trata-se de caso vertente de vários crimes. Logo, para afirmar-se que uma pessoa cometeu um crime, sob uma concepção tripartida deste conceito, em uma visão analítica, temos que crime é um FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL. Em 60/188 primeiro, quanto ao arrendatário da fazenda, ao gerente e aos seguranças, estes encontram suas condutas tipificadas no art. 149, § 1º, I e II, e § 2º, I, do Código Penal, qual seja, re- dução à condição análoga à de escravo e sua forma qualificada, sendo o bem jurídico tutelado. Além disso, todos os agentes acima indicados têm tipificação de suas condutas no art. 288 do Código Penal, qual seja, o crime de formação de quadrilha. E, por fim, os segur- anças encontram tipificação de suas condutas no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, qual seja, porte ilegal de arma de uso restrito, e art. 129, § 2º, I, do Código Penal, qual seja, lesão corporal grave. Logo, sendo, em todos os casos, o fato típico, antijurídico ou ilícito, pois não estão acobertados por qualquer causa de exclusão de ilicitude, e culpáveis, uma vez que os agentes não estão acobertados por nenhuma causa de exclusão de culpabilidade, temos que há crime por parte dos autores nas disposições acima elencadas. Observações complementares Como Capez, lembremos, ao comentar o tipo penal do art. 288 do CP, assevera: “exige-se que a quadrilha ou bando se reúna para a prática de crimes indetermina- dos”. (Fernando Capez. Curso de direito penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 255.) 29 (01/2010-CESPE) A autoridade policial titular da delegacia de combate aos delitos contra o patrimônio de determinado município instaurou inquérito para a apur- ação da prática de crime contra certo comerciante local, que teve seu estabelecimento furtado há quase oito anos. As investigações desenvolvem-se de forma lenta, pois vári- as diligências foram efetuadas em outras circunscrições policiais da mesma comarca, razão pela qual o delegado responsável pelo caso constantemente vale-se da ex- pedição de cartas precatórias e requisições para as autoridades policiais dessas unid- ades, a fim de cumprir os atos necessários ao esclarecimento do delito. Em uma dessas diligências, houve demora de mais de um ano para promover a oitiva de apenas uma testemunha. Apesar do tempo transcorrido, a polícia ainda não dispõe de elementos capazes de identificar a autoria do delito. O comerciante não mantinha, em seu estabelecimento, sistema de segurança pessoal nem sistema eletrônico de segurança, não dispondo, assim, de nenhuma prova da autoria dos fatos. Dada a iminência do fim do prazo prescricional, o referido comerciante solicitou ori- entação a profissional da advocacia, no intuito de tomar alguma providência para a punição dos criminosos. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma funda- mentada, aos seguintes questionamentos. 61/188 – Diante da necessidade de cumprir diligências em outra circunscrição, a autorid- ade policial poderia ordená-las diretamente sem a expedição de carta precatória ou de requisições? – Seria viável, na hipótese, intentar ação penal privada subsidiária da pública? RESPOSTA No caso, deve ser esclarecido à parte o que se segue. O Código de Processo Penal prevê, em seu art. 4º, que a atribuição para investigar o fato criminoso é da autorid- ade policial da respectiva jurisdição. Contudo, há diligências que devem ser efetuadas em outras cidades, o que, via de regra, dá-se por meio da expedição de cartas precatórias, como no caso da oitiva da testemunha acima citada. Porém, o art. 22 do Código de Pro- cesso Penal disciplina a possibilidade de tais diligências serem feitas diretamente pela autoridade, sem a necessidade da emissão de cartas precatórias, dada a própria informalid- ade do inquérito policial, evitando, desta forma, a burocratização da investigação, o que não significa fazê-la ao arrepio da lei. Assim, diferente o é, no que tange à competência jurisdicional, forte no art. 5º, III, da Constituição Federal, sem que se aplique no bojo do inquérito policial. Ainda, sobre o fato do cabimento da ação penal privada subsidiária da pública, é de ressaltar que está previsto no art. 5º, LIX, da Constituição Federal e art. 29 do Código de Processo Penal. Porém, o inquérito policial nem sequer chegou ao Ministério Público, logo, não houve inércia por parte do parquet, o que viabilizaria o condicionamento do ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública. Ainda assim, entende-se que não estariam, no caso, presentes os requisitos necessários para a interposição da queixa-crime, forte no art. 41 do Código de Processo Penal, dado que a autoridade policial não encontrou elementos para o esclarecimento dos fatos, o que subsidiaria a inicial acusatória. Observações complementares No espelho ofertado, é asseverado que, em tese, caberia o ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública, afirmando, outrossim, que não é caso, baseado na justificativa de que haveria a falta dos requisitos da queixa-crime, forte no citado art. 41 do Código de Processo Penal. Porém, discordamos, pois a inércia para embasar a ação em tela é por parte do órgão ministerial, após o recebimento do procedimento investigativo, o que não ocorreu até então. Neste caso, o apropriado seria dirigir-se até o Ministério Público, a fim de requer- er e determinar prazo para a ultimação do feito, ou acompanhar a investigação para findar o inquérito policial, ainda que não seja este o requisito para o início da ação penal, pois, como assevera Tourinho Filho, “desde que o titular da ação pen- al (Ministério Público ou ofendido) tenha em mãos informações necessárias, isto é, os elementos imprescindíveis ao oferecimento da denúncia ou queixa, é 62/188 evidente que o inquérito é perfeitamente dispensável”. (Fernando da Costa Tour- inho Filho. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, p. 208.) Citando Capez, este tipo de ação ocorre nos casos de “crimes de ação pública, condicion- ada ou incondicionada, quando o Ministério Público deixar de fazê-lo no prazo legal”. (Fernando Capez. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, p. 183.) 30 (01/2010-CESPE) Jânio foi denunciado pela prática de roubo tentado (Código Penal, art. 157, caput, c/c art. 14, II), cometido em dezembro de 2009, tendo sido demonstrado, durante a instrução processual, que o réu praticara, de fato, delito de dano (Código Penal, art. 163, caput). Considerando essa situação hipotética, re- sponda, de forma fundamentada, às seguintes indagações. – Em face da nova definição jurídica do fato, que procedimento deve ser adotado pelo juiz? – Caso a nova capitulação jurídica do fato fosse verificada apenas em segunda in- stância, seria possível a aplicação do instituto da emendatio libelli? RESPOSTA No caso, Jânio foi denunciado pelo crime de roubo na forma tentada, qual seja, art. 157, caput, do CP c/c art. 14, II, CP. Porém, durante a instrução processual, verificou-se que o crime em tela seria, de fato, o de dano, qual seja, art. 163, caput, do CP. Assim, deve-se aplicar o art. 383 do Código de Processo Penal, que trata do instituto da emendatio libelli, segundo o qual o juiz pode dar ao fato definição jurídica diversa da con- tida na denúncia ou queixa. Tal se dá desde que não haja alteração dos fatos narrados na inicial acusatória, o que não ocorreu in casu, sob pena de, então, se for o caso, aplicar-se a mutatio libelli, preconizada no art. 384 do Código de Processo Penal. Porém, na situação acima, verificando que se trata do crime definido no art. 163, cap- ut, do Código Penal, estar-se-á diante de uma infração de menor potencial ofensivo, visto que a pena máxima deste tipo penal é de 1 (um) ano, forte nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/95, devendo, então, serem os autos remetidos ao Juizado Especial Criminal, para fins, inclusive, de aplicação dos benefícios despenalizadores contidos na lei em comento, se for o caso, conforme regra do art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal. Ainda, não há impedimento para a aplicação em segunda instância deste instituto, pois não há vedação legal, além do que a decisão recairá sobre os fatos descritos nos autos, sem alteração da sua realidade, sendo, portanto, perfeitamente cabível. Observações complementares 63/188 Como diz Capez, “No processo penal, o réu se defende dos fatos, sendo irrelev- ante a classificação jurídica constante na denúncia ou queixa. Segundo o princípio da correlação, a sentença está limitada apenas à narrativa feita na peça inaugural, pouco importando a tipificação legal dada pelo acusador. Desse modo, o juiz poderá dar aos eventos delituosos descritos explícita ou implicitamente na denún- cia ou queixa a classificação jurídica que bem entender, ainda que, em consequên- cia venha a aplicar pena mais grave, sem necessidade de prévia vista à defesa, a qual não poderá alegar surpresa, uma vez que não se defendia da classificação leg- al, mas da descrição fática da infração penal”. (Fernando Capez. Curso de pro- cesso penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, p. 515.) Ainda, cabe verificar a Súmula 453 do STF sobre o instituto. 31 (01/2010-CESPE) Tadeu foi preso em flagrante e denunciado pela prática do crime de abandono de incapaz (art. 133 do Código Penal), para o qual é prevista a pena de detenção de seis meses a três anos. Considerando a situação hipotética ap- resentada, indique, com a devida fundamentação, o procedimento a ser adotado no curso da instrução criminal (comum ou especial; ordinário, sumário ou sumaríssimo), o número máximo de testemunhas que poderão ser arroladas pela defesa e o prazo, in- cluída eventual possibilidade de prorrogação, para a defesa apresentar suas alegações finais orais. RESPOSTA O crime perpetrado pelo agente, neste caso, é o previsto no art. 133 do Código Penal, logo, verifica-se que a pena máxima in abstrato prevista no tipo penal em comento é de 03 (três) anos, portanto, inferior a quatro. Deste modo, aplicar-se-á o proced- imento (rito) sumário, consoante regra insculpida no art. 394, § 1º, II, do Código de Pro- cesso Penal, o qual segue o ordenamento previsto nos arts. 531 e seguintes da lei processu- al penal. Assim sendo, com fulcro nos arts. 532 do Código de Processo Penal, o número máx- imo de testemunhas a serem arroladas pela defesa é de até 05 (cinco), a serem inquiridas na fase instrutória. No caso, as alegações finais serão orais, ao final da audiência de instrução, por força do art. 533 do Código de Processo Penal, que remete, para fins desta, ao art. 400 do referido diploma legal, sendo, nos termos do art. 534 desta Lei, concedidos à acusação e à defesa o prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo, a seguir, o juiz a sentença. Logo, no que tange ao conteúdo de procedimentos, temos, atualmente, dois grandes ri- tos no âmbito do processo penal, quais sejam, comum ou especial, forte no art. 394 do 64/188 Código de Processo Penal, sendo que aquele pode ser ordinário, sumário ou sumaríssimo (Juizado Especial Criminal). No caso, não sendo de competência do JECRIM, verifica-se se há ou não rito especial, como na lei de drogas, conforme arts. 48 e seguintes da Lei n. 11.343/2006, crimes funcionais, consoante art. 513 do Código de Processo Penal etc. Neg- ativa a resposta, seguirá, então, o rito sumário ou ordinário, a depender da pena máxima prevista no tipo penal in abstrato, ou seja, se inferior a quatro anos, será sumário, e igual ou superior a quatro anos, seguirá rito ordinário (art. 394, caput e § 1º, do CPP). Observações complementares Como cita Mougenot, “De maneira idêntica ao rito ordinário, no sumário, existe a audiência uma de instrução e julgamento. A única diferença entre tais audiências diz respeito ao prazo para realização do ato. Enquanto no procedimento ordinário a audiência deve ser realizada no prazo de 60 dias, no rito sumário o prazo máx- imo para audiência é de 30 dias, contado do recebimento da denúncia ou queixa pelo juiz (art. 531, caput)”. (Edilson Mougenot Bonfim. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p. 489.) Porquanto, a título ilustrativo, cite-se decisão do Supremo Tribunal Federal, neste particular: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PECULATO EM CONCURSO DE PESSOAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E DE DENÚNCIA ALTERNATIVA. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Fato descrito na denúncia em sintonia com o fato pelo qual o réu foi condenado. 2. A circunstância de não ter a denúncia mencionado o art. 13, § 2º, a, do Código Penal é irrelevante, já que o acusado se defende dos fatos narrados e não da capit- ulação dada pelo Ministério Público. 3. O juiz pode dar aos eventos delituosos descritos na inicial acusatória a classificação legal que entender mais adequada, procedendo à emenda na acusação (emendatio libelli), sem que isso gere surpresa para a defesa. 4. A peça inicial acusatória, na forma redigida, possibilitou ao Pa- ciente saber exatamente os fatos que lhe eram imputados, não havendo que se falar em acusação incerta, que tivesse dificultado ou inviabilizado o exercício da defesa. 5. Ordem denegada”. (1ª T., HC 102375/RJ, Min. Cármen Lúcia, j. 29-6-2010.) 32 (03/2009-CESPE) Em processo criminal que tramitou perante a justiça feder- al comum, foi apurada a prática de crime de extorsão mediante sequestro. O juiz da causa ordenou, no curso da instrução do processo, que se expedisse carta rogatória para a oitiva da vítima e se colhesse depoimento de uma testemunha arrolada, na 65/188 denúncia, pelo Ministério Público. Foi encerrada a instrução do processo, sem o re- torno das sobreditas cartas, tendo o juiz proferido sentença na qual condenou os réus, entre os quais, Jair K. Os réus apelaram e a condenação foi mantida pelo tribunal re- gional federal, por unanimidade. O acórdão condenatório transitou em julgado em 20/3/ 2010. Após essa data, as cartas rogatórias regressaram, e o juiz originário do feito mandou juntá-las aos autos. O conteúdo das cartas afastou, de forma manifesta e cabal, a participação de Jair K. nos fatos apurados, tendo ele constituído advogado, em 26/3/2010. Em face dessa situação hipotética, indique, com a devida fundamentação legal, a medida judicial a ser adotada em favor de Jair K. bem como o órgão competente para julgá-la, o fundamento legal da medida, o prazo para o ajuizamento, o mérito da questão e seus pedidos e efeitos. RESPOSTA A medida judicial a ser tomada é a interposição de uma revisão criminal, conforme previsão no art. 621 do CPP, o qual assim dispõe, in verbis: “Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstân- cia que determine ou autorize diminuição especial da pena”. Tal fundamento existe, pois houve já o trânsito em julgado da sentença condenatória, logo, o meio para sua rescisão é o ajuizamento desta ação impugnativa. No caso vertente, o órgão competente para o ajuizamento é o Tribunal Regional Feder- al, consoante regra do art. 108 da CF, sendo que sua interposição pode ser a qualquer tempo, nos termos do art. 622 do CPP. No mérito, apesar de a atuação do magistrado ser legal, forte nos arts. 222 e 222-A do CPP, surgiram novas provas acerca da inocência do réu, o que autoriza o ajuizamento desta espécie de ação, própria para este caso. Terá como efeitos o art. 626 do CPP, no qual terá o réu restabelecido seus direitos at- ingidos pela condenação, nos termos do art. 627 do CPP, podendo, se for o caso, o Tribunal fixar uma indenização ao réu, em virtude dos danos sofridos, conforme art. 630 do CPP. Observações complementares Segundo Norberto Avena, temos que a revisão criminal é, logo, uma medida que tem por objetivo a desconstituição da decisão judicial condenatória transitada em julgado (Norberto Avena. Processo penal. 4. ed. São Paulo: Método, 2008). Ressalta-se, ainda, que inexiste prazo para sua interposição, podendo dar-se a qualquer tempo, ainda que cumprida ou extinta a pena do réu, visando aplicar, de 66/188 fato, a justiça penal em todos os seus termos. Lembrando, portanto, segundo Edilson Bonfim, que esta possui natureza constitutiva. (Edilson Mougenot Bon- fim. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva.) 33 (03/2009-CESPE) O juiz criminal responsável pelo processamento de de- terminada ação penal instaurada para a apuração de crime contra o patrimônio, cometido em janeiro de 2010, determinou a realização de importante perícia por apen- as um perito oficial, tendo sido a prova pericial fundamental para justificar a con- denação do réu. Considerando essa situação hipotética, esclareça, com a devida fundamentação legal, a viabilidade jurídica de se alegar eventual nulidade em favor do réu, em razão de a perícia ter sido realizada por apenas um perito. RESPOSTA Com o advento da Lei n. 11.690/2008, a perícia oficial passou a ser realiz- ada por apenas um perito oficial, conforme art. 159 do CPP, que assim dispõe: “Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito ofi- cial, portador de diploma de curso superior.” Logo, a exigência legal de dois peritos oficiais não mais há, sendo, portanto, lícita a elaboração de laudos periciais firmados por apenas um perito oficial ou, se não houver, a autoridade poderá nomear duas pessoas idôneas, portadoras de nível superior, preferencial- mente, na área de habilitação para realizarem a perícia, conforme estatuído no art. 159, § 1º, do CPP. Observações complementares Como diz Tourinho Filho, “Nos termos do art. 159 do CPP, os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por perito oficial. A regra, então, é esta: basta um perito oficial, portador de diploma de curso superior, para proceder aos exames de corpo de delito e às outras perícias”. (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 261.) Ressalte-se, contudo, na lição de Guilherme Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais), que, no caso da lei de drogas, o laudo provisório (não definitivo) de constatação da substância, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, possui regra particular, podendo ser elaborado por um único perito não oficial, o qual é suficiente para ensejar o ajuizamento da denúncia ou da queixa. 67/188 34 (03/2009-CESPE) Júlio foi denunciado pela prática do delito de furto cometido em fevereiro de 2010. Encerrada a instrução probatória, constatou-se, pelas provas testemunhais produzidas pela acusação, que Júlio praticara roubo, dado o emprego de grave ameaça contra a vítima. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações. – Dada a nova definição jurídica do fato, que procedimento deve ser adotado pela autoridade judicial, sem que se fira o princípio da ampla defesa? – O princípio da correlação é aplicável ao caso concreto? – Caso Júlio tivesse cometido crime de ação penal exclusivamente privada, dada a nova definição jurídica do fato narrado na queixa após o fim da instrução probatória, seria aplicável o instituto da mutatio libelli? RESPOSTA No caso, o magistrado deve obedecer ao art. 384 do CPP, qual seja, o insti- tuto da mutatio libelli, devendo encaminhar os autos ao Ministério Público, para que este possa aditar a denúncia e propiciar ao réu que se defenda deste novo fato, a fim de concret- izar o contraditório e a ampla defesa, conforme estatuído no art. 5º, LV, da CF. Quanto ao princípio da correlação da sentença, deve-se levar em consideração que o réu defende-se do fato, e não da capitulação legal deste, logo, se sobrevir durante o pro- cesso fato novo, anteriormente não descrito na inicial acusatória, tornando um crime mais grave, deverá o réu defender-se deste, porém nos moldes do citado artigo. Ainda, tal procedimento cabe somente na ação pública, consoante a redação do art. 384 do CPP, senão vejamos: “Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”. Observações complementares É importante destacar a diferença entre mutatio libelli e a emendatio libelli. Se- gundo lição de Norberto Avena, apesar de ambas tratarem-se de formas de modi- ficação, pelo juiz, de uma capitulação distinta daquela originariamente atribuída pelo autor da ação penal ao fato imputado, diferenciam-se no sentido de que, na emendatio, a definição jurídica diversa não decorre do reconhecimento de circun- stâncias das quais o réu não se tenha defendido, sendo que, na mutatio, o juiz acrescenta ao fato descrito circunstâncias que não constaram na peça vestibular e, portanto, não foram objeto de defesa (Norberto Avena. Processo penal. 4. ed. São 68/188 Paulo: Método). Assim, ainda, salienta-se verificar os termos da Súmula 453 do STF. 35 (03/2009-CESPE) Tomé responde a ação penal submetida ao procedimento ordinário pela suposta prática do delito de estelionato, na modalidade de fraude no pagamento por meio de cheque (CP, art. 171, VI). Condenado o réu em primeira in- stância, o juiz sentenciante fixou a pena em dois anos de reclusão e vinte dias-multa, omitindo-se quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direit- os. A sentença condenatória foi publicada em 8/3/2010, segunda-feira, mesmo dia da intimação pessoal de Tomé e de seu advogado. Durante a instrução processual, restou comprovado que Tomé é réu reincidente, constando em sua folha de antecedentes criminais condenação anterior, transitada em julgado, pela prática de delito de furto (CP, art. 155, caput). As outras circunstâncias ju- diciais, no entanto, lhe são plenamente favoráveis. Em face dessa situação hipotética, indique, com a devida fundamentação, a medida judicial adequada para sanar a referida omissão e o prazo final para sua apresentação, bem como esclareça se Tomé faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. RESPOSTA A peça adequada a ser interposta no caso vertente é a de embargos de de- claração, forte no art. 382 do CPP, no prazo de dois dias, sendo o prazo final no dia 10-3-2010. Como diz Tourinho Filho, “Estes têm, inegavelmente, natureza recursal, por- quanto sua finalidade outra é senão reparar o gravame produzido pelas partes em decorrên- cia da ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”. (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 513.) Ainda, Tomé fará jus à pena restritiva de direitos, qual seja, do art. 43 do CP, uma vez que preenche os requisitos para a referida substituição, conforme art. 44, CP, o qual elenca tais ditames, sendo que o réu não é reincidente específico, logo, não há vedação para a substituição. Observações complementares Vejamos o art. 44 do CP na íntegra: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; 69/188 III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do con- denado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1º (Vetado) § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restrit- iva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.” 36 (03/2009-CESPE) Ricardo, depois de descobrir que vinha sendo traído por sua namorada, Marta, aproveitando-se do momento em que ela dormia, asfixiou-a até a morte e esquartejou o corpo. O crime chocou toda a população da comarca de Cabo Frio – RJ, que passou a clamar por justiça e a exigir punição exemplar para Ricardo. A denúncia foi recebida, a fase de prelibação transcorreu de forma regular e Ricardo foi pronunciado. Durante o curso de toda a instrução preliminar, tanto a família de Ricardo quanto o juiz presidente da vara do tribunal do júri foram, por diversas vezes, alerta- dos, por intermédio de cartas, bilhetes e mensagens eletrônicas, de que os jurados que poderiam vir a compor o conselho de sentença não seriam isentos para julgar o caso, sob a alegação de que vários deles integravam grupo de extermínio que havia decidido dar cabo à vida de Ricardo no dia designado para a realização do julgamento em plenário. Todas as mensagens foram devidamente juntadas aos autos, tendo sido os fatos amplamente divulgados pela imprensa. Houve uma tentativa de linchamento de Ricardo por populares, após a qual a imprensa veiculou imagens da delegacia de polícia local, oportunidade em que alguns jurados alistados foram identificados nas fotos. Considerando a situação hipotética apresentada, indique, com base nos disposit- ivos legais pertinentes, a providência jurídica a ser adotada para garantir a 70/188 imparcialidade do julgamento e a autoridade judiciária competente para apreciar o pe- dido a ser feito. RESPOSTA No caso, deve ser requerido o desaforamento do julgamento, de acordo com o art. 427 do CPP, o qual prescreve, in verbis: “Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acus- ado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desafora- mento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas”. O desaforamento deve ser requerido perante o Tribunal de Justiça, visto que a com- petência para avaliar a conveniência do desaforamento é da instância superior, e não do Juiz Presidente do Tribunal do Júri, sendo que a iniciativa para o processamento do pedido pode dar-se de ofício pelo juiz de primeiro grau ou, se for o caso, a pedido das partes envolvidas. Observações complementares Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o desaforamento é medida excepcion- alíssima, sendo indispensável a comprovação da existência de interesse da ordem pública, de dúvida sobre a imparcialidade do júri ou, ainda, sobre a segurança pessoal do acusado, conforme se vê: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. DESAFORAMENTO. SUSPEITAS DE PARCIALIDADE DOS JURADOS. EXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIAS CONCRETAS. RELEVÂNCIA DA OPINIÃO DO JUÍZO SINGULAR QUE PRESIDE A CAUSA. COMARCA DA CAPITAL. PROVIDÊNCIA NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO... 2. Admite-se, contudo, de forma excepcional, a modificação desta competência em razão da verificação de eventos específicos elencados no artigo 427 do Código de Processo Penal. 3. Nos pedidos de desaforamento, por ser medida de exceção, há enorme relevância da opinião do magistrado que preside a causa sobre a possível parcialidade do júri, porquanto é quem detém a relação direta com a sociedade de onde será formado o corpo de jurados, sendo apto a informar a realidade concreta da repercussão do delito na comarca”. (STJ, 5ª T., HC 111495/CE, rel. Min. Jorge Mussi, j. 16-9-2010.) 37 (02/2009-CESPE) Edson, condenado à pena de 8 anos de reclusão pela prática do crime de atentado violento ao pudor contra sua genitora, e seu defensor fo- ram intimados da sentença em 8/5/2009, sexta-feira. Inconformada com a sentença, a 71/188 defesa interpôs recurso de apelação em 15/5/2009, antes do final do expediente forense. O juiz, contudo, alegando intempestividade do apelo, não recebeu o recurso, tendo sido essa decisão publicada em 1/6/2009, segunda-feira, data em que Edson e seu advogado compareceram em juízo e tomaram ciência da denegação. Considerando a situação hipotética apresentada, esclareça, de forma funda- mentada, com a indicação dos dispositivos legais pertinentes, se o juiz agiu correta- mente ao denegar a apelação e se o Código de Processo Penal prevê algum recurso contra a decisão proferida. Em caso afirmativo, indique o recurso cabível e o último dia do prazo para sua interposição. RESPOSTA A denegação recursal está incorreta, nos termos do art. 593, I, c/c art. 798, § 1º, do CPP, no que tange à apelação, senão, vejamos os citados dispositivos: “Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular (...) Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento”. Neste caso, contra este decisum deve ser interposto o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, XV, c/c art. 798, § 3º, do CPP, sendo prazo final o dia 8-6-2009, con- forme aplicação das regras citadas. Observações complementares Segundo Fernando Capez, no âmbito do recurso de apelação, o denominado juízo de prelibação (também chamado de juízo de admissibilidade) deve ser feito tanto na primeira instância quanto na superior. Assim, o juiz a quo pode deixar de rece- ber o apelo, o que, por conseguinte, implica denegá-lo, caso entenda que não foi preenchido determinado pressuposto recursal objetivo ou subjetivo. Nessa hipótese, portanto, cabe recurso em sentido estrito contra o despacho denegatório da apelação. (Fernando Capez. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva.) Lembre-se, ainda, que não se deve confundir com o recurso de Carta Testemun- hável, o qual resta previsto no art. 639 do Código de Processo Penal, pois, lembra Tourinho Filho, esta espécie recursal é admitida no caso de denegação de recurso em sentido estrito, admitindo-o, até mesmo, em caso de denegação de agravo em execução. (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4.) Ainda, em face da Lei n. 12.015/2009, não mais subsiste o crime do art. 214, CP, o qual fora revogado, sendo esta conduta, atualmente, tipificada no art. 213, CP. 72/188 38 (02/2009-CESPE) Pedrosa foi condenado, definitivamente, perante a 1.ª, a 3.ª, a 5.ª e a 2.ª Vara Criminal da Comarca A, respectivamente, por ter subtraído, em cada um dos dias 11/1/2007, 12/1/2007, 13/1/2007 e 14/1/2007, aparelho de som auto- motivo do interior de veículo estacionado, mediante arrombamento do vidro traseiro. Nessa situação hipotética, havendo o início da execução de todas as penas privativas de liberdade e tendo o juiz da execução negado a unificação das penas, que medida judicial privativa de advogado é cabível para beneficiar o condenado? Sob que fundamentos jurídicos de direito material e processual? A que órgão compete o julgamento? RESPOSTA No caso em tela, nos termos dos arts. 66 e 197 da Lei n. 7.210/84 (Lei de execução Penal), é cabível o ajuizamento do agravo em execução, com fundamento no cál- culo da pena, pois trata-se de crime continuado, forte no art. 71 do CP, a fim de que ocorra a exasperação da pena, sendo competente para o julgamento o Tribunal de Justiça do re- spectivo Estado. Observações complementares Ressalte-se que esta unificação, no caso, cabe ao juízo da execução penal, logo, este não a fazendo ou denegando-a, deve ser interposto recurso, a fim de fazer valer o direito do réu. Vejamos, a título exemplificativo: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. OFENSA À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. INVIABILIDADE DE PROCEDER-SE A TAL EXAME NA VIA ELEITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. I – Não se cuida de ofensa à coisa julgada a tramitação de processo que apura a prática de crime de es- telionato, em tese, praticado pela paciente, contra vítimas diversas das constantes em processo anterior que culminou com sua condenação pelo cometimento do mesmo tipo penal (art. 171 do CP). II – Compete ao juízo da Execução proceder à unificação de penas (art. 66, inc. III, a da LEP) acaso constatada a configuração de continuidade delitiva entre delitos apurados em processos distintos (Preced- entes desta Corte e do Pretório Excelso). Inviável tal exame na via eleita por de- mandar aprofundado exame de material fático-probatório. Ordem denegada”. (STJ, 5ª T., HC 81671/SP, rel. Min. Félix Fischer, j. 18-11-2008.) Cumpre, neste caso, diferenciar o crime continuado, art.71, CP, do crime permanente, art. 303, CPP, e do crime habitual, o qual exige a reiteração da conduta para sua consumação. 73/188 39 (02/2009-CESPE) Eduardo foi condenado à pena de 6 anos de reclusão e 100 dias-multa pela prática de roubo contra uma agência da Caixa Econômica Federal. A sentença, no entanto, foi proferida por juízo absolutamente incompetente, tendo sido anulada por decisão do órgão recursal em julgamento de recurso interposto pela defesa, determinando-se a remessa dos autos à autoridade judiciária competente. O Ministério Público, conformando-se com a condenação, não interpôs recurso. Após nova tramitação processual perante o juízo competente, Eduardo foi condenado à pena de 7 anos de reclusão e a 150 dias-multa. Nessa situação hipotética, cabe sustentar que a nova condenação não poderia ter sido superior à primeira? Justifique a resposta. RESPOSTA Na situação, segundo o instituto da reformatio in pejus indireta, não se pode, diante de um recurso interposto exclusivamente pela defesa, prejudicar a situação do réu em novo julgamento após a anulação do anterior, cabendo à defesa pleitear a reforma da sentença, com base neste argumento, em grau recursal. É um instituto decorrente da ex- egese do art. 617 do CPP, que assim menciona: “Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” Observações complementares Segundo Norberto Avena, a reformatio in pejus indireta, por sua vez, corresponde ao agravamento da situação do réu em decorrência da anulação do processo pro- vocada por recurso exclusivo da defesa. Ora, em caso de nova sentença, devido à anulação da primeira, por recurso somente pelo réu interposto, não pode o magis- trado no novo decisum agravar a situação do réu, sendo a sentença anterior limite para a eventual nova condenação. (Norberto Avena. Processo penal. 4. ed. São Paulo: Método.) No âmbito da jurisprudência, temos: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CÁRCERE PRIVADO, EXTORSÃO E ESTUPRO. REGIME INTEGRAL FECHADO. NÃO APLICADO. NEGATIVA DE AUTORIA. WRIT. INVIABILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. REDUÇÃO DA PENA. PENAS- BASE. MÍNIMO LEGAL. ACRÉSCIMO DA PENA. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. DOSIMETRIA. ERRO DE CÁLCULO QUE FAVORECEU AO PACIENTE. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. 4. Constatado o erro no somatória das penas, o qual favore- ceu ao Paciente, não pode haver a alteração da condenação estabelecida pelo Juízo prolator e confirmada pelo Tribunal local, sob pena de indevida reformatio in pe- jus indireta”. (STJ, 5ª T., REsp 1132728/RJ, rel. Min. Félix Fischer, j. 26-8-2010.) 74/188 40 (02/2009-CESPE) Divino foi condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de 1 ano de detenção, pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei n. 6.368/1976 (uso de substância entorpecente). Antes de se iniciar o cumprimento da pena, foi publicada a Lei n. 11.343/2006 (nova lei de drogas), na qual não está prevista pena privativa de liberdade para condutas análogas à praticada por Divino, mas, tão somente, as medidas previstas no art. 28. Nessa situação hipotética, que argumento jurídico o(a) advogado(a) de Divino po- deria utilizar para pleitear a aplicação da nova lei? Qual seria o juízo competente para decidir sobre a referida aplicação? Fundamente ambas as respostas. RESPOSTA Como se trata de uma lei nova mais benéfica ao réu (novatio legis in melli- us), há de retroagir, nos termos dos arts. 5º, XL, da CF e 2º, parágrafo único, do CP, aplicando-se, no caso, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. No que tange à retroatividade, vejamos os citados artigos: “Art. 5º (...) XL – a lei penal não retroagirá, salvo para benefi- ciar o réu”; “art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Neste diapasão, é competente o juízo da Vara de Execução Criminal, conforme o art. 66, I, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) e Súmula 611 do STF, a qual preconiza nestes termos. Ora, nesse caso, inegável a benignidade da Lei n. 11.343/2006, portanto, trata-se de uma novatio legis in mellius, devendo, indubitavelmente, dar-se sua retroatividade, a ser analisda pelo juízo da execução penal. Observações complementares Vejamos, a título de decisão jurisprudencial: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 6.368/76. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES BENIGNAS DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO EM FAVOR DO RECORRIDO. SÚMULA N. 611/STF. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A apelação foi ju- lgada quando ainda não vigia a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Ora, não tendo ocorrido o trânsito em julgado, nada impede que esta Corte conceda habeas corpus, de ofício, em favor do réu, ora recorrido, para aplicar as disposições be- nignas contidas na nova lei de drogas, à luz do art. 5º, XL, da Constituição Federal 75/188 (novatio legis in mellius). 2. O Juiz da Execução Penal só pode aplicar a lei nova mais benéfica quando a decisão condenatória já transitou em julgado, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso na sua Súmula 611, inap- licável, portanto, na hipótese dos autos. 3. Dito isso, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, tendo em conta que na linha da jurispru- dência da Sexta Turma desta Corte é possível a combinação das leis no tempo, sendo permitida a aplicação das disposições mais benéficas trazidas pela Lei n. 11.343/06, aos crimes cometidos ainda na vigência da Lei n. 6.368/76, razão pela qual foi concedido habeas corpus em favor do recorrido. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (6ª T., AgRg no REsp 761984/SP, AgRg no REsp 2005/ 0103436-4, Min. Og Fernandes, j. 20-4-2010.) 41 (02/2009-CESPE) O empresário João foi denunciado pela suposta prática de crime de sonegação fiscal, previsto no artigo 1.º da Lei 8.137/1990. A denúncia foi re- cebida, não tendo havido o esgotamento da via administrativa na apuração do tributo devido. Em face dessa situação hipotética, apresente o fundamento jurídico para evitar o curso da ação penal. RESPOSTA Como se trata de crime material, qual seja, art. 1º da Lei n. 8.137/90, entende-se que o não esgotamento da via administrativa implica a falta de justa causa para o ajuizamento da ação penal, conforme entendimento jurisprudencial já firmado pelo Su- premo Tribunal Federal, devendo, portanto, aguardar-se o término do processo administrat- ivo fiscal para o início do curso da aludida ação penal. Trata-se, assim, do esgotamento da via administrativa, ou melhor, é uma condição objetiva de punibilidade. Observações complementares A jurisprudência, apesar de já ter tido outro entendimento, vinha se pronunciando, in verbis: “I. Crime material contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição en- quanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei n. 8.137/90 – que é material ou de resultado –, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lança- mento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normat- ivo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (Lei n. 9.249/ 76/188 95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do con- tribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo”. (STF, HC 81611/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 10-12-2003.) Ve- jamos, mais ainda, devido a relevância da matéria: “Habeas corpus. Penal. Crimes contra a ordem tributária. Alegação de que não há justa causa para a ação penal enquanto o lançamento do tributo estiver pendente de decisão definitiva no pro- cesso administrativo tributário. Procedência do pedido. Questão não analisada no Superior Tribunal de Justiça. Dupla supressão de instância. Precedentes. Ordem concedida de ofício. 1. O habeas corpus não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça porque as questões levadas à discussão, as mesmas desta impetração, não teriam sido objeto de análise de forma definitiva pelo Tribunal de Justiça loc- al. Com efeito, a apreciação desses temas, de forma originária, neste momento, configuraria verdadeira dupla supressão de instância, inadmitida por esta Suprema Corte. 2. Habeas corpus não conhecido. 3. Nos termos da jurisprudência deste Su- premo Tribunal, a pendência do procedimento administrativo fiscal impede a in- stauração da ação penal, como também do inquérito policial. 4. Ordem concedida de ofício”. (STF, 1ª T., HC 96055/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 6-4-2010.) Cabe, porém, elencar a jurisprudência do STF que retoma o assunto, in verbis: “CRIME TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PERSECUÇÃO CRIMINAL – NECESSIDADE. Caso a caso, é preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo administrativo-fiscal para iniciar-se a persecução crim- inal. Vale notar que, no tocante aos crimes tributários, a ordem jurídica constitu- cional não prevê a fase administrativa para ter-se a judicialização. CRIME TRIBUTÁRIO – JUSTA CAUSA. Surge a configurar a existência de justa causa situação concreta em que o Ministério Público haja atuado a partir de provocação da Receita Federal tendo em conta auto de infração relativa à sonegação de in- formações tributárias a desaguarem em débito do contribuinte. (STF, 1ª T., HC 108037/ES, rel. Min. Marco Aurélio, j. 29-11-2011.) Ainda, é de salientar-se, para fins de conhecimento, que houve, no que tange a es- ta matéria, o advento da Lei n. 12.382/2011. E, ressalte-se, que a Lei n. 8.137/90 sofreu alteração conforme Lei n. 12.529/2011. 77/188 42 (01/2009-CESPE) Pedro, estudante de 23 anos de idade, namorava Ana havia um mês. Ambos sonhavam realizar uma viagem para o exterior e, como dispun- ham de poucos recursos materiais, Pedro decidiu subtraí-los de alguém. Dirigiu-se, ar- mado com um estilete, a uma estação de metrô e, ao avistar uma pessoa idosa, ameaçou-a com o referido objeto, na presença de diversas testemunhas, e subtraiu-lhe cerca de R$ 3.000,00. Havia, nas proximidades, policiais que, ao perceberem o ocorrido, deram-lhe ordem de prisão. Pedro tentou fugir, mas foi preso, e, como conseguira livrar-se do estilete, não foi possível a apreensão do objeto. Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma funda- mentada, às seguintes perguntas. – Que delito Pedro cometeu? – Sem a apreensão do estilete, pode haver causa de aumento de pena? – Há, na situação, circunstâncias agravantes e atenuantes? RESPOSTA Trata-se do crime do art. 157, § 2º, I, do CP, sendo que a não apreensão do estilete não afasta a incidência da causa de aumento de pena citada, podendo, se for o caso, ser comprovada por outros meios de prova em direito admitidas, nos termos dos arts. 155, 156, II, e 167 do CPP, respectivamente referindo-se aos princípios do livre convencimento do juiz, à possibilidade da produção de prova de ofício, a fim da busca da verdade real, e à substituição do laudo pericial pela prova testemunhal. Ainda, no caso, incide a agravante do art. 61, II, h, do CP, uma vez ter sido o crime praticado contra pessoa idosa. Observações complementares Segundo o Superior Tribunal de Justiça, houve avanço no entendimento jurispru- dencial, in verbis: “HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DISPENSABILIDADE. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. CARACTERIZAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MAJORANTE DO ROUBO FIXADA EM 3/8. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Segundo a orientação prevalente na Terceira Seção desta Corte, a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 961.863/RS (julgado em 13-12-2010), para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, não há a necessidade de apreensão da arma e submissão à perícia. 2. Em tais hipóteses, o efetivo emprego do artefato pode ser comprovado por outros meios, tais como as declarações da vítima ou depoimento de testemunhas. 3. O pleito de reconhecimento de hipótese de prática de crime único, com a consequente exclusão do acréscimo decorrente do concurso formal, é inviável de ser operado na via estreita do habeas corpus, que não admite o revol- vimento de provas. 4. Ademais, o título condenatório, de maneira fundamentada, 78/188 indica que o paciente, em uma única ação ou contexto fático, subtraiu bens de víti- mas diferentes, de modo que a conduta se amolda à hipótese de concurso formal de crimes. 5. O Tribunal de origem, ao efetuar a dosimetria, acabou por fixar a causa de aumento decorrente do emprego de arma e concurso de agentes em 3/8 (três oitavos) sem qualquer justificativa, em desarmonia com o princípio do livre convencimento motivado. 6. Tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias ju- diciais são favoráveis e a sanção corporal não ultrapassa oito anos, impõe-se a fix- ação do regime inicial semiaberto. 7. Ordem parcialmente concedida, com ex- tensão dos efeitos ao corréu. Writ deferido de ofício”. (STJ, 6ª T., HC 240950/SP, rel. Min. OG Fernandes, j. 29-6-12.) E no tocante a 5ª Turma, temos o que segue, in verbis: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ROUBO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM DENEGADA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo – crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coex- istente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n. 28.524/DF (decisão de 22-12-2009, DJE n. 19, divul- gado em 1-2-2010, Rel. Min. Gilmar Mendes e HC n. 104.767/BA, DJ 17-8-2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da ‘inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal’. III. Na hipótese, a con- denação transitou em julgado e o impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à dosimetria da pena imposta ao réu, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. IV. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a caracterização da majorante prescinde da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se outros meios de prova evidenciarem o seu emprego, o que, na hipótese dos autos restou comprovado, especialmente pelos depoimentos das vítimas. V. Inexistência, na hipótese, de flagrante ilegalidade a ensejar a 79/188 concessão da ordem, restando, assim, caracterizado o uso inadequado do instru- mento constitucional. VI. Ordem denegada.” (STJ, 5ª T., HC 223145/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 29-6-2012.) 43 (01/2009-CESPE) Paulo apresentou declaração de pobreza, com o fim de obter o benefício da gratuidade judiciária, para o ajuizamento de ação de indenização contra determinada empresa aérea nacional, por ter perdido conexão internacional em virtude do atraso de um voo doméstico. O juiz indeferiu o pedido, tendo em vista a situ- ação econômica do requerente, que lhe permitia pagar as custas do processo e os honorários advocatícios. Com o indeferimento, Paulo realizou o pagamento das custas processuais. Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma funda- mentada, se pode ser imputado a Paulo o crime de falsidade ideológica. RESPOSTA A declaração de pobreza citada assume presunção juris tantum, admitindo prova em contrário, o que houve no caso em tela. Ainda, não se vislumbra, em tese, o dolo do agente, portanto, não há falar no crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do CP, uma vez que se exige dolo específico para o cometimento do crime, o qual deve ser demonstrado, para fins de tipificação. Observações complementares Neste diapasão, segundo Capez, ao comentar o elemento subjetivo do tipo penal em apreço, tem que “É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar uma das condutas típicas. Exige-se também o chamado direito subjetivo do tipo, consistente na finalidade especial de lesar direito, criar obrigação ou alter- ar a veracidade sobre o fato juridicamente relevante. Ausente esse fim específico, o fato é atípico”. (Fernando Capez. Curso de direito penal: parte especial. 4. ed., v. 3, p. 233.) 44 (01/2009-CESPE) Bruno foi condenado a três anos de reclusão e ao paga- mento de cem dias-multa por portar cédulas falsas – Código Penal (CP), art. 289, § 1º. O requerimento feito pela defesa, que pretendia converter a pena privativa de liber- dade em restritiva de direitos, foi denegado pelo magistrado de primeiro grau, em vir- tude da existência de condenação anterior, já transitada em julgado, pelo crime de es- telionato (CP, art. 171). 80/188 Considerando essa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, se é cabível, em tese, a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. RESPOSTA Neste caso, fará jus a aplicação de pena restritiva de direitos, a qual sub- stitui a pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do CP, pois não se trata de rein- cidência específica, mas genérica, logo, totalmente cabível a substituição, nos termos do art. 44, II, c/c o § 3º do CP. Entre as diversas espécies de penas restritivas de direitos, temos aquelas previstas no art. 43 do CP. Nucci, ao explicar tais requisitos, afirma que um deles, qual seja, o acima indicado, significa “não ter havido reincidência específica,ou seja, não pode reiterar o mesmo crime (idêntico tipo penal)”. (Guilherme de Souza Nucci. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 414.) Observações complementares Quanto ao instituto em tela, qual seja, da aplicação de penas restritivas de direitos, em substituição à pena privativa de liberdade, leia na íntegra o art. 44, CP, dispon- ibilizado nos comentários da questão de número 35. 45 (01/2009-CESPE) Félix, réu primário, foi condenado a 10 meses de detenção e a trinta dias-multa pela prática do delito previsto no art. 29, caput, da Lei n. 9.605/ 1998. Durante a instrução do feito, comprovou-se que as circunstâncias descritas no art. 44, III, do Código Penal eram favoráveis a Félix. Nesse contexto, o juiz sentenci- ante converteu a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, por igual prazo. O advogado contratado pelo réu apresentou o recurso apropriado, pleiteando a conversão da pena privativa de liberdade em multa, uma vez que a prestação de serviços à comunidade era medida mais gravosa ao seu cliente. Nessa situação hipotética, é plausível a pretensão recursal da defesa de Félix? Fundamente sua resposta. RESPOSTA No caso do delito do art. 29 da Lei n. 9.605/98, há a previsão da pena privativa de liberdade e de multa, logo, incabível o pleito da defesa, nos termos da Súmula 171 do STJ, que assim dispõe: “cominadas cumulativamente, em lei especial, pena privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”. Logo, de- ve o réu cumprir a pena restritiva de direitos ora imposta, nos termos do art. 43, IV, c/c o art. 46, ambos do CP, qual seja, a prestação de serviços à comunidade no tempo 81/188 determinado. Além disso, como o tipo penal prevê a pena de multa, deve esta ser consid- erada e cumprida. Observações complementares Vejamos decisão do Superior Tribunal de Justiça neste particular: “RECURSO ESPECIAL. PENAL. PACIENTE CONDENADO A 1 ANO DE DETENÇÃO, E MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (MULTA), POR INFRAÇÃO AO ART. 10 DA LEI 9.437/97. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (ART. 114, I DO CPB). ENUNCIADO SUMULAR 171 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DUAS PENAS DE MULTA. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO VERIFICADO: 4 ANOS (ART. 109, V, DO CPB). PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO APELO EXCEPCIONAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO, PARA AFASTAR A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM MULTA, NÃO HAVENDO FALAR, CONSEQUENTEMENTE, EM EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 1. A matéria em discussão não encontra divergência nesta Corte Superior, restando, inclusive, sumulada: comin- adas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa (enunciado 171 da Súmula de Jurispru- dência deste STJ). 2. Consequentemente, condenado o recorrido a 1 ano e 3 dias de detenção, em regime aberto, por infração ao art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97 (substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos), a prescrição só ocorreria em 4 anos, nos termos do art. 109, V, do CPB. Assim, entre a data do fato, 08.03.02, o recebimento da denúncia, 22.03.02, e a publicação da sentença, 30.01.06, não se verifica o prazo prescricional. 3. Parecer do MPF pelo provi- mento do apelo excepcional. 4. Recurso Especial conhecido e provido, para afastar a conversão da pena privativa de liberdade em multa, não havendo falar, consequentemente, em extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão pun- itiva”. (STJ, 5ª T., REsp 1114099/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 9-2-2010.) 46 (01/2009-CESPE) Suponha que Ismael seja secretário de segurança do es- tado de Minas Gerais e, nessa condição, tenha cometido delito de homicídio doloso contra Ricardo. Nessa situação hipotética, dado que a Constituição mineira assegura prerrogativa de foro aos secretários estaduais, de quem é a competência para proces- sar e julgar Ismael? Justifique sua resposta com base no Código de Processo Penal e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 82/188 RESPOSTA Neste caso, ainda que haja previsão constitucional no âmbito da Constitu- ição Estadual pelo foro privilegiado pela prerrogativa de função, prevalece o Tribunal do Júri em relação ao julgamento para os crimes dolosos contra a vida, nos termos da Súmula 721 do STF, devendo seguir o rito dos arts. 406 e seguintes do CPP. É a sobreposição da norma da Constituição Federal em relação à norma da Constituição Estadual, neste caso, devendo a questão ser resolvida pela hierarquia entre as normas, sob pena de afronta a norma da Lei Maior. Vejamos o teor da Súmula em espécie: “A competência constitucion- al do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro de prerrogativa de função estabelecido exclu- sivamente pela Constituição Estadual”. 47 (03/2008-CESPE) Roberto e outras pessoas organizaram e participaram da “marcha da maconha”, passeata com o objetivo de conscientizar parlamentares a re- speito da tese de descriminalização do uso dessa substância entorpecente. No dia da passeata, policiais militares prenderam Roberto em flagrante, tendo o delegado o indi- ciado pela prática de apologia ao crime. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, com fundamento na lei e na doutrina, se a conduta dos policiais em relação à prisão de Roberto foi correta e se a tipificação feita está de acordo com a conduta praticada por ele. RESPOSTA Neste caso, não se falar em apologia ao crime, nos termos do art. 287 do CP, o qual consiste em enaltecer um crime, senão vejamos: “Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.” O ocorrido na situação é uma livre manifestação de pensamento, consoante art. 5º, IV, da CF, portanto, o fato é atípico. Assim, a regra constitucional não se confunde com a prát- ica criminosa. Observações complementares Na esteira do ensinamento de Damásio de Jesus, a simples defesa ou manifestação de solidariedade não constitui delito, mesmo porque a manifestação de pensamento é garantia constitucionalmente assegurada a todos os brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil. (Damásio de Jesus. Direito penal: parte especial. 30. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3.) O STF manifestou-se quanto ao tema, in verbis: “Apontou-se, ademais, que as minorias também titularizariam o direito de reunião. Observou-se que isso evidenciaria a função contramajoritária do STF no Estado Democrático de Direito. Frisou-se, nessa contextura, que os grupos majoritários não poderiam submeter, à hegemonia de sua vontade, a eficácia de direitos 83/188 fundamentais, especialmente tendo em conta uma concepção material de demo- cracia constitucional. Mencionou-se que a controvérsia em questão seria motivada pelo conteúdo polissêmico do art. 287 do CP, cuja interpretação deveria ser realiz- ada em harmonia com as liberdades fundamentais de reunião, de expressão e de petição. Relativamente a esta última, asseverou-se que o seu exercício estaria sendo inviabilizado, pelo Poder Público, sob o equivocado entendimento de que manifestações públicas, como a ‘Marcha da Maconha’, configurariam a prática do ilícito penal aludido — o qual prevê a apologia de fato criminoso —, não obstante essas estivessem destinadas a veicular ideias, transmitir opiniões, formular protestos e expor reivindicações — direito de petição —, com a finalidade de sensibilizar a comunidade e as autoridades governamentais, notadamente o Legis- lativo, para o tema referente à descriminalização do uso de drogas ou de qualquer substância entorpecente específica. Evidenciou-se que o sistema constitucional brasileiro conferiria legitimidade ativa aos cidadãos para apresentar, por iniciativa popular, projeto de lei com o escopo de descriminalizar qualquer conduta hoje penalmente punida. Daí a relação de instrumentalidade entre a liberdade de re- união e o direito de petição”. (ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15-6-2011, Informativo n. 631/STF.) 48 (03/2008-CESPE) Túlio, sabendo que Romero praticava habitualmente crimes contra crianças e adolescentes, adentrou o local de trabalho dele e dali subtraiu diversas fotografias nas quais eram retratadas crianças nuas e mantendo relações sexuais. De posse do material incriminador, Túlio passou a exigir dinheiro de Romero, sob a ameaça de entregar as fotografias à polícia. Recusada a exigência, as fotos fo- ram efetivamente encaminhadas à autoridade policial, tendo o Ministério Público de- nunciado Romero, com base, exclusivamente, nessas provas. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos: É válida a denúncia? Houve violação dos direitos hu- manos fundamentais de Romero? Se houve, de que direitos? Romero poderá ser con- denado? Caso a resposta seja afirmativa, por qual crime? RESPOSTA No caso, não há falar na denúncia proposta pelo Ministério Público, ainda menos em condenação exclusiva nestas provas, pois se tratam de provas ilícitas, sendo, portanto, inadmissíveis, nos termos do art. 5º, LVI da CF c/c o art. 157 do CPP, bem como há total ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV), o qual engloba a inad- missibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, sendo, portanto, o processo contrário aos ditames constitucionais. Vejamos os citados dispositivos da Lei Maior: “LIV – nin- guém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LVI – são 84/188 inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Aliás, a inviolabilidade domiciliar somente é permitida nos termos do art. 5º, XI, da CF, o que não ocorre no caso vertente, senão vejamos, in verbis: “XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Ante o exposto, não há como prosperar qualquer condenação, desta forma, diante de tais elementos. Observações complementares Lembre-se que o juiz, ao julgar o processo, é norteado pelo livre convencimento motivado, conforme regras do art. 155 do CPP c/c o art. 93, X, da CF, porém lim- itado, dentre outros fatores, pelas provas ilícitas, pois, segundo Tourinho Filho, não é possível ao juiz colocar como fundamento da sentença prova obtida ilicita- mente. A liberdade das provas no processo penal não é, portanto, absoluta. (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3.) 49 (03/20080-CESPE) O Ministério Público, com fundamento no art. 4º da Lei n. 7.492/1986, combinado com o art. 29 do Código Penal, denunciou Roberto, por ele ter, supostamente, com a ajuda do gerente do banco XYZ, aberto várias contas correntes sem documentos comprobatórios de endereço, de identificação e de renda, o que cau- sou prejuízos à instituição bancária. Em face dessa situação hipotética, exponha, com a devida fundamentação legal, o argumento adequado à defesa de Roberto. RESPOSTA Neste caso, a fim de que Roberto se defenda da acusação, devem os fatos a si imputados serem individualizados, e não simplesmente afirmar-se que, pelo simples fato de abrir contas sem comprovação efetiva do endereço, rendas e identificação, supõe-se ter praticado crime contra o sistema financeiro em concurso com o gerente do banco XYZ, sendo a inicial inepta, nos termos do art. 395, I, c/c art. 41, ambos do CPP. Aliás, lembre-se de que o crime é doloso, devendo a acusação comprovar que Roberto assim agiu, sob pena de restar atípica sua conduta. Não é a simples adequação do fato à norma que constitui o crime, devendo perquirir- se acerca da tipicidade, no plano do fato típico, da antijuridicidade e da culpabilidade. 85/188 50 (03/2008-CESPE) Francisco, funcionário público, agente penitenciário de se- gurança, lotado em penitenciária de determinado estado da Federação e usual substi- tuto do diretor de segurança e disciplina da referida unidade prisional, valendo-se dessa função, concedeu aos detentos regalias contrárias à disciplina do presídio, bem como permitiu a entrada de substâncias entorpecentes a eles destinadas. Para tanto, acertou o recebimento da quantia de R$ 20 mil, que efetivamente foi paga por inter- locutores dos sentenciados. Ainda como forma de retribuição à quantia recebida, Fran- cisco passou a informar, previamente, os sentenciados acerca da realização de revis- tas no estabelecimento, a fim de lhes permitir a ocultação das drogas. Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique, com fundamento no Código Penal, a conduta de Francisco e indique a esfera competente para processá-lo e julgá-lo. RESPOSTA No caso, trata-se do crime previsto no art. 317, § 1º, do CP, qual seja o crime de corrupção passiva, incorrendo, em tese, na conduta de receber. Uma vez tendo, ainda, deixado de cumprir com seu ofício, em razão da vantagem recebida, terá incidência a agravante indicada no referido parágrafo no cálculo da pena na terceira fase. Vejamos o tipo penal em apreço: “Art. 317 Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou in- diretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica in- fringindo dever funcional”. A competência, neste caso, para o julgamento é a justiça es- tadual, visto que não está na esfera de competência do juiz federal, pois não resta presente alguma das hipóteses do art. 109 da CF, sendo, portanto, residualmente do juiz de direito. Observações complementares Lembre-se, contudo, de que o crime de corrupção passiva, forte na linha mestra de Cezar Roberto Bitencourt, é um crime próprio, o qual exige qualidade especial do sujeito ativo do crime; contudo, o terceiro particular que auxiliar o funcionário público em tal delito responderá por este, em concurso de pessoas, dada a ele- mentar de funcionário público do tipo penal, como o é nos crimes funcionais, ser comunicável entre os participantes do crime (art. 30, CP). 51 (03/2008-CESPE) João praticou crime de lesão corporal contra sua progenit- ora, com quem residia havia 4 anos, tendo sido regularmente processado por tal fato. Ao final, João foi condenado a detenção de 2 anos, tendo o magistrado feito incidir, 86/188 sobre a pena, a agravante do parentesco (art. 61, II, e, do Código Penal) e a referente às relações domésticas (art. 61, II, f, do Código Penal). Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma funda- mentada, se agiu corretamente o magistrado ao aplicar a pena, bem como se é pos- sível a suspensão condicional do processo. RESPOSTA Trata-se do crime previsto no art. 129, § 9º, do CP, que assim dispõe: “Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. (...) § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos”. Logo, como a relação doméstica familiar já é elemento do tipo penal, bem como dá-se entre filho e mãe, não é possível, neste caso, aplicar na dosimetria da pena as agravantes do art. 61, II, e, f, do CP, havendo bis in idem. Contudo, em tese, é possível a suspensão condicional do processo, uma vez preenchidos os requisitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95. Observações complementares Dada a relevância, vejamos na íntegra o aludido art. 89 e seus parágrafos – Lei n. 9.099/95: “Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acus- ado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, re- cebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a per- íodo de prova, sob as seguintes condições: I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II – proibição de frequentar determinados lugares; III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a sus- pensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. 87/188 § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos”. Ainda, relevante salientar acerca de recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, consoante Habeas Corpus n. 106.212, julgado em 24-3-2011, no que se refere à constitucionalidade do art. 41, Lei n. 11.340/2006, inaplicando-se, port- anto, a Lei n. 9.099/95 nos casos de violência doméstica contra a mulher. Logo, a questão deve ser analisada de forma atinente à jurisprudência atual. 52 (02/2008-CESPE) Pietro, acusado de ter atropelado fatalmente Júlia, esposa de Maurício, foi absolvido, após o regular trâmite processual, por falta de provas da autoria. Inconformado, Maurício continuou a investigar o fato e, cerca de um ano após o trânsito em julgado da decisão, conseguiu reunir novas provas da autoria de Pietro. Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Maurício, elabore parecer acerca da possibilidade de Maurício se ha- bilitar como assistente da acusação e de Pietro ser novamente processado. RESPOSTA Neste caso, Maurício não pode habilitar-se como assistente da acusação, nos termos do art. 269 do CPP, uma vez que passada em julgado a sentença, portanto, in- cabível este postulado. Ainda, não há falar em revisão criminal a favor da sociedade, nos termos do art. 621 e seguintes do CPP, uma vez que esta ação impugnativa é somente a favor do réu. Vejamos os termos dos aludidos artigos do CPP: “Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e re- ceberá a causa no estado em que se achar”. “Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou docu- mentos comprovadamente falsos; 88/188 III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.” 53 (02/2008-CESPE) Ivan, Caio e Luiz, reunidos na residência de Caio, em São José – PR, planejaram subtrair, mediante grave ameaça, bens e valores da agência de um banco privado localizado em Piraquara – PR. Para tanto, ainda em São José, ad- quiriram armas de uso restrito e, na cidade de Curitiba – PR, subtraíram, sem grave ameaça ou violência à pessoa, o automóvel que, posteriormente, foi utilizado durante a ação. Consumado o crime, os agentes foram presos em flagrante, após perseguição policial, no município de Quatro Barras – PR. Considerando a situação hipotética acima apresentada e supondo que todos os municípios mencionados sejam sede de comarca da justiça estadual, responda, com o devido fundamento legal, às perguntas a seguir. – Que crimes cometeram Ivan, Caio e Luiz? – Qual é o juízo competente para julgá-los? RESPOSTA Os crimes cometidos foram os dos arts. 16 da Lei n. 10.826/2003, 155, § 4º, IV, e 157, § 2º, I e II, em tese, todos do CP, em concurso material, conforme art. 69 do CP. Neste caso, receberão uma pena para cada um dos crimes, as quais serão, ao final, somadas, para fins de cumprimento. O juízo competente para o processamento e julgamento do feito é o de Piraquara, con- forme arts. 76 e 78, II, a, do CPP, dada a conexão dos fatos delituosos, senão vejamos: “Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as out- ras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias element- ares influir na prova de outra infração”. “Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observa- das as seguintes regras: I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; II – no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; 89/188 b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; III – no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.” 54 (02/2008-CESPE) Enilton, brasileiro, com 23 anos de idade, casado, previa- mente combinado com Lúcia, brasileira, solteira, com 19 anos de idade, e tendo conta- do com o apoio efetivo desta, enganou Sofia, brasileira, com 13 anos de idade, dizendo-se curandeiro, e, a pretexto de curá-la de uma suposta síncope, com ela manteve conjunção carnal consentida, o que acarretou a perda da virgindade da adolescente. Ato contínuo, enquanto Lúcia segurava a adolescente, Enilton, contra a vontade da garota, praticava vários atos libidinosos diversos da conjunção carnal, o que provo- cou, embora inexistente a intenção de lesionar, a incapacidade de Sofia, por mais de 30 dias, para as ocupações habituais. Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique a(s) conduta(s) de Enilton e Lúcia. RESPOSTA Tratava-se, à época da prova, dos crimes previstos nos arts. 213 c/c o art. 224, a, CP em concurso material, art. 69, CP, com o crime do art. 214, CP c/c o art. 223, CP. Contudo, com a recente alteração do CP, no que tange a tais delitos, pela Lei n. 12.015/2009, o art. 214 foi revogado e a redação do art. 213 alterada, assumindo, atual- mente, nova tipificação para tais condutas criminosas. Portanto, nos moldes do CP atual, esta conduta encontra tipificação no art. 217-A, § 3º, CP. Observações complementares A par desse assunto, Guilherme Nucci assevera que o legislador atual unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor sob uma única denominação com descrição típica em um único artigo, tratando-se, então, de crime comum, o qual pode ser praticado por homem ou mulher. (Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.) Vejamos, neste caso, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (NA ANTIGA REDAÇÃO DO CÓDIGO PENAL). 90/188 TESE DE FALTA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E PARA A CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS DE MESMA ESPÉCIE. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DA PROVA. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS DE ESPÉCIE DIVERSA (ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR). CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ADVENTO DA LEI N. 12.015/2009. UNIÃO, NO MESMO TIPO PENAL, DAS CONDUTAS REFERENTES AO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E AO ESTUPRO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. 1. O exame da tese de falta de provas para sustentar a condenação quanto aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor e para a configuração da continuidade delitiva entre os delitos de mesma espécie demanda, inevitavel- mente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, o que, como é sabido, não se coaduna com a via estreita do writ, sobretudo se a instância or- dinária, soberana na análise fático-probatória, restou convicta sobre a existência do crime, a ocorrência da continuidade, e sua respectiva autoria. Precedentes. 2. Em razão do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, após a vigên- cia da Lei n. 12.015/2009 – na qual o legislador uniu em um só dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor – ‘desapareceu o óbice que im- pedia o reconhecimento da regra do crime continuado’ (STF, HC 94.636, Segunda Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 23-9-2010). 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, ordem parcialmente concedida para de- terminar que o Juízo das Execuções avalie a possibilidade de aplicação da regra do crime continuado em relação aos crimes de estupro e atentado violento ao pu- dor, nos termos do art. 71, do Código Penal”. (STJ, 5ª T., HC 134642, rel. Min. Laurita Vaz, j. 13-2-2012.) 55 (02/2008-CESPE) José, policial militar responsável pelo controle do trânsito, abordou Gonçalo, pedindo-lhe que retirasse o veículo da via por este estar mal esta- cionado, oportunidade em que Gonçalo retrucou-lhe: “Quero ver o militarzinho borra- botas que é homem para me fazer tirar o carro!”. José conduziu Gonçalo até a delega- cia mais próxima, onde a autoridade efetuou os procedimentos cabíveis e encaminhou as partes para o juízo criminal competente. Na audiência preliminar, Gonçalo confirm- ou as ofensas proferidas e pediu desculpas a José, que as aceitou, ocorrendo a con- ciliação nos termos previstos em lei. Em face da situação hipotética apresentada e considerando que Gonçalo não tenha antecedentes criminais, responda, de forma fundamentada, às perguntas a seguir. 91/188 – Que crime Gonçalo praticou? – Em face do crime praticado, o representante do Ministério Público tem legitimid- ade para tomar alguma providência legal? RESPOSTA Trata-se do crime previsto no art. 331 do CP, o qual é uma infração de men- or potencial ofensivo e é encaminhado o procedimento policial para o Juizado Especial Criminal, nos termos dos arts. 61 e 69 da Lei n. 9.099/95. Como se trata de crime de ação penal pública incondicionada, o Ministério Público de- ve propor a transação penal, qual seja a imediata aplicação de penas restritivas de direitos ou multa, nos termos do art. 76, Lei n. 9.099/95. Não sendo aceita pelo autor, será, então, denunciado, pelo rito sumaríssimo, onde, após, será oferecida a suspensão condicional do processo, denominado sursis processual, nos termos do art. 89, Lei n. 9.099/95. Uma vez recusado pelo réu, passar-se-á à audiência de instrução e julgamento con- forme art. 81 da referida lei e ter-se-á a sentença condenatória ou absolutória, da qual caberá apelação, conforme disposição do art. 82 daquele estatuto legal. 56 (02/2008-CESPE) Penélope, grávida de 6 meses, foi atingida por disparo de arma de fogo efetuado por Teobaldo, cuja intenção era matar a gestante e o feto. So- corrida por populares, a vítima foi levada ao hospital e, em decorrência das lesões so- fridas, perdeu o rim direito. O produto da concepção veio ao mundo e, alguns dias de- pois, em virtude dessas circunstâncias, morreu. Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique a(s) conduta(s) de Teobaldo. RESPOSTA No caso, trata-se dos crimes do art. 121 c/c o art. 14, II, CP, em tese, e art. 125, CP, eis que os bens jurídicos tutelados e atingidos são diversos, aliados ao dolo do agente. Logo, como o dolo do agente era atingir a vida da vítima, já se tem caracterizada a tentativa de homicídio, eis que não morrera por motivos alheios à vontade do agente. A seguir, temos o dolo do agente voltado para a morte do feto, tendo-se, nesse caso, con- sumado, havendo o crime de aborto sem o consentimento da gestante. No caso, o agente responderá por dois delitos, conforme acima elencados. Observações complementares Sobre o instituto da tentativa (conatus), art. 14, II, CP, cabe lembrar que não se confunde com a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, art. 15, CP, pois, segundo Fernando Capez, nestes o resultado não se produz por força da 92/188 vontade do agente, logo, responde por delito menos grave, ao passo que, na tent- ativa, o agente inicia a execução do crime e só não o consuma por fatores alheios à sua vontade. Logo, então, responderá pelo crime na forma tentada. 57 (01/2008-CESPE) Asplênio, funcionário público federal, no horário de expedi- ente, solicitou a Tarso a quantia de R$ 2.000,00, em espécie, como condição para ex- traviar autos de processo criminal. Nesse momento, Asplênio foi preso em flagrante, antes de extraviar o processo que se encontrava na seção onde está lotado. Sabe-se, ainda, que Asplênio é primário e tem bons antecedentes. Com base na situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, às perguntas a seguir. – Asplênio cometeu crime afiançável? – Que pedido, privativo de advogado, deve ser formulado para Asplênio ser solto? RESPOSTA Asplênio praticou o crime de corrupção passiva, previsto no art. 317, CP, portanto, afiançável, nos termos do art. 323 do CPP. As regras a serem observadas na fiança são as seguintes: é cabível nas contravenções penais, quando incabível o art. 69 da Lei dos Juizados Especiais e nos crimes punidos com detenção; é cabível nos crimes pun- idos com reclusão, desde que a pena mínima seja igual ou inferior a dois anos. É o caso do problema. A peça a ser ajuizada in casu é um pedido de liberdade provisória, pleiteando a liber- dade do preso, ainda que com o arbitramento de fiança pelo magistrado. Observações complementares A resposta obedece a redação à época da legislação processual penal. Ressalte-se, neste caso, que com o advento da Lei n. 12.403/2011, com a nova redação do artigo 323, CPP, inafiançáveis são somente os crimes previstos neste artigo em consonância com a regra constitucional do art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, CF. Assim, a resposta atual deve seguir o fundamento citado acima. Assim, preconiza Guilherme Nucci que “Desse modo, somente não cabe fiança, nos termos do art. 323, CPP, para os seguintes delitos: a) racismo; b) tortura, tráfico de drogas, ter- rorismo e hediondos; c) cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (Guilherme Nucci. Manual de processo penal e execução penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 627). 58 (01/2008-CESPE) Lauro foi denunciado e, posteriormente, pronunciado pela prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, incisos II e IV, em concurso material com 93/188 o art. 211, todos do Código Penal Brasileiro (CPB). Em 24/6/2008, Lauro foi regular- mente submetido a julgamento perante o tribunal do júri. A tese de negativa de autoria não foi acolhida pelo conselho de sentença e Lauro foi condenado pelos dois crimes, tendo o juiz fixado a pena em 16 anos pelo homicídio qualificado e, em 3 anos, pela ocultação de cadáver. O Ministério Público não recorreu da decisão. A defesa ficou in- conformada com o resultado do julgamento, por entender que havia prova da inocência do réu em relação aos dois crimes e que a pena imposta foi injusta. Considerando a situação hipotética apresentada, indique, com os devidos funda- mentos jurídicos: – o recurso cabível à defesa de Lauro; – a providência jurídica cabível na hipótese de o juiz denegar o recurso. RESPOSTA O recurso cabível à defesa de Lauro é o recurso de apelação, tanto pela de- cisão ser manifestamente contrária à prova dos autos quanto por haver injustiça no tocante à aplicação da pena, isto com fundamento no art. 593, III, c e d, CPP, o qual assim dispõe: “Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. § 1º Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das res- postas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação. § 2º Interposta a apelação com fundamento no n. III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se lhe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança. § 3º Se a apelação se fundar no n. III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se conven- cer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. § 4º Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra”. Em caso de ser denegado o recurso de apelação, deve-se interpor recurso em sentido estrito, conforme art. 581, XV, CPP. 94/188 59 (01/2008-CESPE) Em 11/1/2008, Celso foi preso em flagrante pela prática do crime previsto no art. 213 do Código Penal. Regularmente processado, foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. Somente a defesa recorreu da decisão e, logo após a interposição do recurso, Celso fugiu da prisão. Considerando essa situação hipotética, redija um texto dissertativo acerca da situ- ação processual de Celso, indicando, com a devida fundamentação legal e com base nos princípios constitucionais: – o recurso interposto pela defesa; – a possibilidade de conhecimento e de julgamento do recurso interposto em face da fuga de Celso. RESPOSTA O recurso que deveria ser interposto pela defesa é o recurso de apelação, nos termos do art. 593, I, CPP, por se tratar de sentença definitiva, eis que Celso foi con- denado a uma pena de seis anos de reclusão, em regime fechado. A fuga, por si só, não obsta ao conhecimento e julgamento do recurso, sob pena de ofensa à ampla defesa, art. 5º, LV, CF, e à presunção de inocência, conforme art. 5º, LVII, CF, bem como Súmula 347 do STJ, que dispõe nesse diapasão. Observações complementares A jurisprudência, então, nesse caso, é firme ao prolatar que o não conhecimento da apelação, dada como deserta, pela fuga do réu é ilegal, tendo como em- basamento a aplicação da referida súmula. Vejamos o acórdão: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO JULGADA DESERTA. FUGA DO RÉU. ILEGALIDADE. SÚMULA N. 347/STJ. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. RÉU FORAGIDO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ART. 312 DO CPP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUGA POSTERIOR. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. WRIT PARCIALMENTE CONCEDIDO. EXTENSÃO DE OFÍCIO AO CORRÉU. 1. Se o Tribunal de ori- gem não conheceu da apelação formulada pela Defesa, julgando-a deserta em face da fuga do réu, é manifesta a ilegalidade, nos termos do enunciado n. 347 do STJ, segundo o qual ‘o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão’. 2. Mesmo diante da anulação do trânsito em julgado da condenação, com a determinação de julgamento do mérito da apelação do paciente, não há que falar em excesso de prazo na manutenção da custódia cautelar, pois o paciente está for- agido desde 20.06.02. 3. A pretensão de que seja desconstituída a custódia cautelar, sob o argumento de ausência dos requisitos do art. 312 do Código de 95/188 Processo Penal, não foi formulada perante a Corte estadual, não podendo ser avaliada por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Ademais, o paciente está condenado à reprimenda de 19 (dezenove) anos de reclusão e, após a prolação da sentença condenatória, fugiu do presídio em que estava recolhido, fato superveniente que indica a necessidade da se- gregação para assegurar a aplicação da lei penal. 5. Ordem parcialmente conce- dida para, confirmando a liminar, determinar que o Tribunal a quo processe e ju- lgue o mérito da apelação interposta pelo paciente, com extensão de ofício ao cor- réu, mantida a custódia cautelar”. (STJ, 6ª T., HC 96918/MT, rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20-4-2010.) 60 (01/2008-CESPE) José é acusado da prática de pedofilia. Na denúncia, o Ministério Público arrolou, entre as testemunhas, Júlia, mãe de uma das vítimas. Há notícia nos autos de que algumas mães recebiam dinheiro ou drogas para permitir que as vítimas se encontrassem com o acusado. Durante a oitiva de Júlia, testemunha compromissada, o promotor de justiça fez perguntas acerca de seu possível conheci- mento e consentimento em relação aos fatos narrados na denúncia. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma funda- mentada, se Júlia é obrigada a responder às perguntas formuladas pela acusação, abordando, necessariamente, o fato de ela ser testemunha compromissada. RESPOSTA O fato de ser testemunha, nos termos do art. 203 do CPP, não obrigada está a responder às perguntas que lhe forem formuladas em juízo, uma vez que venham em pre- juízo de sua própria defesa, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, numa interpretação constitucional do art. 5º, II, LXIII, LVII, CF. Assim, as testemunhas têm o direito de permanecerem em silêncio acaso possam a produzir prova contra si mesmas, numa aplicação do direito a não autoincriminação. Observações complementares Vejamos os citados dispositivos para melhor compreensão do conteúdo: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em jul- gado de sentença penal condenatória; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. No tocante ao CPP, segue o art. 203, in verbis: “Art. 96/188 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e re- latar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstân- cias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade”. 61 (01/2008-CESPE) O detento Getúlio envolveu, com fio elétrico, o pescoço de Paulo Tirso, policial militar que trabalha no complexo penitenciário, e o ameaçou com estilete, exigindo ser transferido do pavilhão A para o pavilhão B. Em face da situação hipotética apresentada, responda, fundamentadamente, às seguintes perguntas. – Que crime foi praticado pelo detento Getúlio? – Que procedimento/rito processual deve ser observado? RESPOSTA O detento Getúlio, nos termos que dispõe a questão, praticou o crime de constrangimento ilegal previsto no art. 146, CP, que assim dispõe: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa”. No caso, portanto, aplicável o procedimento sumaríssimo, ou seja, do Juizado Especial Criminal, eis que a pena máxima do delito não é além de 2 anos, qual seja de 1 ano, conforme art. 394 do CPP e art. 61, Lei n. 9.099/95 e seguintes. Trata-se de um crime contra a liberdade individual, sendo que qualquer pessoa pode praticá-lo, portanto, é crime comum, e o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa. Logo, é um crime material, subsidiário, doloso e unissubjetivo. 62 (03/2007-CESPE) José foi preso em flagrante pela prática de crime de roubo. Concluído no prazo previsto em lei, o inquérito policial foi encaminhado ao juiz, que considerou a prisão em flagrante legal e remeteu-o ao Ministério Público. O represent- ante do Ministério Público, após dez dias de vistas, não ofereceu denúncia, tendo soli- citado que os autos fossem encaminhados à delegacia de polícia para o cumprimento de mais diligências. O requerimento foi deferido pelo juiz, que manteve a prisão de José. Considerando a situação hipotética acima, redija um texto dissertativo, avaliando a legalidade da prisão de José e indicando, justificadamente, que medida judicial seria a mais adequada para impugnar essa prisão. 97/188 RESPOSTA No caso, o Ministério Público teria o prazo de 5 dias para oferecer denún- cia, eis que se trata de crime de ação pública, nos termos do art. 46 do CPP. Logo, não o fazendo, a continuidade da prisão é ilegal, devendo ser interposto habeas corpus, uma vez que se trata de segregação ilegal da liberdade, nos termos do art. 5º, LXVIII, CF c/c o art. 647 do CPP e seguintes. Aliás, a justificativa da prisão, em tese, seria a existência de indícios de autoria e a prova da materialidade, além de alguns dos fundamentos do art. 312 do CPP, o que, por si só, é justa causa para o ajuizamento da ação penal por meio da denúncia. Assim, não hav- endo a justa causa para tanto, eis que se requisitaram novas diligências, por mais não haverá ensejamento para a continuidade da prisão cautelar. Observações complementares Ressalte-se, todavia, que houve o advento da Lei n. 12.403/2011, a qual alterou substancialmente o instituto da prisão preventiva, trazendo ao CPP novas medidas cautelares diversas da prisão, ex vi, art. 319, CPP c/c o art. 282, § 6º, CPP, pelas quais o magistrado pode optar em vez da prisão cautelar. Assim, por força do atu- al art. 310, CPP, o juiz não pode mais “manter a prisão em flagrante”, mas sim convertê-la em prisão preventiva, nos termos legais da norma citada, ou tomar outra medida presente no artigo acima. 63 (03/2007-CESPE) Pedro, nascido no dia 16/10/1980, foi indiciado pela sub- tração de um automóvel FIAT, no valor de R$ 7.000,00, que foi vendido em outro es- tado da Federação. O fato ocorreu em 20/8/2001. A denúncia foi recebida em 25/10/ 2007, imputando a Pedro a prática da conduta descrita no art. 155, § 5º, do CP. O in- terrogatório judicial ocorreu um mês depois, na presença do defensor, oportunidade em que Pedro negou a autoria do delito, tendo indicado sua sogra como testemunha. Foi dada vista dos autos à defesa para se manifestar no prazo legal. Considerando a situação hipotética apresentada, redija um texto dissertativo, indicando: a) a peça, privativa de advogado, que deve ser apresentada; b) a preliminar que deve ser arguida, com a devida justificativa. RESPOSTA No caso, a peça a ser apresentada era a antiga defesa prévia; contudo, atual- mente, é a peça de resposta à acusação, nos termos do art. 396 do CPP, consoante prazo de 10 dias, com as alterações do CPP, sendo, inclusive, o interrogatório do réu após a ap- resentação desta. Vejamos a atual redação do dispositivo: “Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, 98/188 recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a de- fesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor con- stituído. Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendid- as e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir de- fensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias”. Quanto à preliminar, deve ser aduzida a prescrição nos termos dos arts. 109, III c/c o 117, c/c o 115, todos do CPB. Ainda, após o recebimento da denúncia e consequente citação do réu, bem como ap- resentada a resposta da defesa, poderá o réu ser absolvido sumariamente, conforme art. 397 do CPP, ou seja, o julgamento antecipado da lide. 64 (03/2007-CESPE) Júlio foi condenado a doze anos de reclusão em regime in- tegralmente fechado, pela prática de homicídio qualificado pela torpeza. Apenas a de- fesa do acusado recorreu, por entender que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos. O tribunal ad quem deu provimento ao recurso e determin- ou que Júlio fosse submetido a novo júri. Com base na situação hipotética apresentada e no princípio constitucional da soberania dos veredictos, redija, na qualidade de advogado de Júlio, um texto, orientando-o a respeito da aplicação do princípio no reformatio in pejus, no novo julga- mento, em relação aos jurados e ao juiz presidente. RESPOSTA O Tribunal do Júri possui soberania constitucional em suas decisões, con- forme art. 5º, XXXVIII, CF. Nesse caso, seria a aplicação da reformatio in pejus indireta, pois, no novo julga- mento, o réu não pode, em caso de condenação, ter sua pena agravada no tocante à dosi- metria, sob pena de ter sido prejudicado pelo recurso ajuizado somente pela defesa. Mas, tendo em vista a soberania do Tribunal do Júri, tal não se aplica à decisão dos jurados, dada sua primazia constitucional no tocante à forma de decidir; portanto, no novo julgamento, em caso de condenação, poderá a pena ser maior do que no primeiro caso. Observações complementares 99/188 É essa a orientação da jurisprudência que, com base nesse instituto, afirma que o réu não pode ser prejudicado, ainda que de forma indireta, pela interposição de re- curso que somente este tenha interposto, não se aplicando, contudo, nas decisões do Tribunal do Júri, em face da supremacia da decisão dos jurados. Senão vejamos para melhor ilustrar: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. JÚRI. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. DOIS JULGAMENTOS. VEREDICTOS DISTINTOS QUANTO À INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA. PENA IMPOSTA NO SEGUNDO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. I – A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclus- ivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, não se aplica em relação às decisões emanadas do Tribunal do Júri em re- speito à soberania dos veredictos (Precedentes). II – Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizados dois julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação do primeiro, e alcançados, nas referidas oportunidades, veredic- tos distintos, poderá a pena imposta no segundo ser mais gravosa que a fixada no primeiro. Recurso especial provido”. (5ª T., REsp 1068191/SP, rel. Min. Félix Fischer, j. 13-4-2010.) 65 (03/2007-CESPE) Maria, primária e com bons antecedentes, após encontrar na rua uma folha de cheque em branco pertencente a Joaquim, dirigiu-se a uma loja de eletrodomésticos, onde, mediante falsificação da assinatura no cheque, adquiriu di- versos aparelhos eletroeletrônicos no valor de R$ 3.000,00, tendo retirado os objetos no momento da compra. Com base na situação hipotética descrita, tipifique a conduta de Maria e aponte o procedimento processual penal cabível à espécie. RESPOSTA Trata-se do crime do art. 171, CP, sendo o crime material, comum, unissub- jetivo e admite tentativa. O procedimento a ser aplicado, com as devidas alterações do CPP, é o comum ordinário, nos termos do art. 394 do CPP, eis que a pena máxima in ab- strato prevista nesse tipo penal é superior a 4 anos, qual seja de 5 anos. Vejamos: “Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa”. Ainda, não se fala, in casu, do crime de falsidade material, uma vez que a Súmula 17 do STJ é clara ao asseverar que o crime de falso encontra-se absorvido pelo crime de es- telionato, sendo este o único fim do agente. Vejamos a referida súmula: “Quando o falso se 100/188 exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Logo, o crime de falsidade seria um antefato impunível, restando absorvido pelo crime patrimonial, devido ao princípio da consunção. Observações complementares Nesse caso, a doutrina, citando como exemplo José Henrique Pierangeli, assim entendendo, afirma que, para a aplicação dessa corrente em que o crime de esteli- onato absorve o falso, o agente se vale do documento para a prática do estelionato, de sorte que o documento funciona como meio fraudulento para a consecução do fim patrimonial, que é o crime-fim. (José Henrique Pierangeli. Manual de direito penal: parte especial. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2.) 66 (03/2007-CESPE) Carlos lesionou Messias em uma briga. Os dois foram con- duzidos à delegacia de polícia, que os encaminhou ao Juizado Especial Criminal. Frus- trada a conciliação, Messias apresentou representação criminal contra Carlos. O rep- resentante do Ministério Público fez a proposta de transação penal, que não foi aceita. A ação penal foi iniciada e, ao final, Carlos foi absolvido por ter agido em legítima de- fesa própria. A decisão transitou em julgado. Passados dois meses, Carlos recebeu um mandado de citação relativo a processo em curso junto ao tribunal do júri, no qual a denúncia narra o mesmo fato, Messias, figurando como vítima e a acusação de tent- ativa de homicídio. Com base na situação hipotética apresentada, redija um texto dissertativo, especificando: a) a providência, privativa de advogado, que deve ser adotada nesse processo pelo advogado de Carlos e seu fundamento; b) os requisitos e a consequência do acolhimento dessa medida. RESPOSTA Devem ajuizar a sua resposta à acusação, nos termos do art. 406, caput, CPP e, em apartado, a exceção da coisa julgada, nos termos do art. 95, V, CPP e seguintes, incorrendo na extinção de punibilidade. O fundamento da exceção de coisa julgada é o princípio do non bis in idem, pois já ex- iste uma decisão anterior com trânsito em julgado, proposta contra o mesmo réu e referente ao mesmo fato. Vejamos os citados artigos: “Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de: I – suspeição; II – incompetência de juízo; III – litispendência; IV – ilegitimidade de parte; V – coisa julgada. Art. 406. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. Observações complementares 101/188 Cumpre frizar, invocando Edilson Mougenot Bonfim, quanto ao procedimento do Tribunal do Júri, que tal constitui-se em duas fases, logo bifásico, quais sejam, a primeira denominada “Judicium Accusationis”, a qual vai do recebimento da peça acusatória pelo juiz, art. 406 e seguintes do CPP, até a sentença de pronúncia, ex vi do art. 413 do CPP, sendo segunda a partir da preclusão da sentença de pronúncia, iniciando-se a “Judicium Causae” para a preparação do julgamento em plenário, art. 422 do CPP e seguintes. Ainda, logo, no caso da questão, deverá ser observado o disposto nos arts. 406, 407, 408, CPP, seja quanto à defesa, seja quanto ao ajuizamento das exceções, prosseguindo, desde então, com a instrução e demais atos regulares. (Edilson Mougenot Bonfim. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva.) 67 (02/2007-CESPE) Regina procurou um escritório de advocacia e contou que possui um filho, Márcio, que cumpre medida socioeducativa de semiliberdade. Aduziu que Márcio já completou 18 anos de idade e que, por isso, ele deve ser posto em liberdade. Diante da situação hipotética descrita, responda: o advento da maioridade penal faz cessar a aplicação de medida socioeducativa prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente? Fundamente a sua resposta. RESPOSTA Regina possui razão em seu pleito, pois as medidas socioeducativas, em regra, aplicam-se somente às crianças e adolescentes, as quais são aquelas mencionadas no art. 2º da Lei n. 8.069/90. Assim, somente a medida de internação pode ter seu cumprimento prolongado, já na maioridade penal, conforme os termos dos arts. 120, § 2º, e 121, § 5º, Lei n. 8.069/90, pois a execução dessa espécie de medida socioeducativa pode dar-se após atingir o adolescente a idade de 18 anos. Vejamos o que dispõem os citados artigos: “Art. 120. O regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, in- dependentemente de autorização judicial. § 1º São obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que pos- sível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. § 2º A medida não comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as dis- posições relativas à internação”. 102/188 “Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. § 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. § 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. § 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos. § 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser lib- erado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida. § 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. § 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.” Portanto, conforme disposição expressa no ECA, há como acolher-se a pretensão do cliente. 68 (02/2007-CESPE) Gláuber, passando-se por um matuto, dizendo-se do interi- or de Minas Gerais, abordou Ofélia, pessoa idosa, a fim de obter informações sobre o endereço de uma casa lotérica ou agência da Caixa Econômica Federal para receber um prêmio, alegando ter ganhado na loteria. Gláuber, então, mostrou a Ofélia uma listagem falsa da Caixa Econômica Federal, onde constava o número do bilhete sorteado. Ofélia, envolvida na história narrada pelo suposto matuto, acompanhou-o até a casa lotérica para receber o prêmio, ocasião em que Gláuber lhe ofereceu o bilhete pelo preço de R$ 450,00. Ofélia, de pronto, aceitou e entregou-lhe a quantia acertada em troca do bilhete premiado. Em seguida, Gláuber, satisfeito, foi embora e Ofélia se dirigiu a uma agência da Caixa Econômica Federal para retirar o prêmio, onde con- statou que o bilhete era falso e que havia sido enganada. Com base nessa situação hipotética, tipifique, justificadamente, a conduta de Gláuber, apontando as principais características do delito. RESPOSTA Trata-se de crime do art. 171, CP, que assim dispõe: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, me- diante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa”. Logo, sua conduta amolda-se ao aludido tipo penal, uma vez satisfeitos todos os ele- mentos do tipo penal em apreço, pois enganara a vítima, visando esta entregar-lhe uma 103/188 indevida vantagem econômica, sendo as principais características do delito as seguintes: crime material, doloso, instantâneo, unissubjetivo, comum, admite tentativa, plurissubsistente. Observações complementares Cabe ressaltar que não se confunde com o crime de apropriação indébita, pois, neste último, o sujeito recebe a coisa, segundo Cezar Roberto Bitencourt, de modo legítimo, ou seja, o agente detém a posse lícita da coisa, ao contrário do crime de furto e de estelionato. (Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3.) 69 (02/2007-CESPE) Roberto foi denunciado por tentativa de homicídio simples. Durante toda a instrução, alegou ter agido sob o manto da legítima defesa; todavia, foi pronunciado como incurso nas sanções do art. 121, caput, c/c o art. 14, inciso II, todos do Código Penal. O promotor de justiça, em plenário do tribunal do júri, pediu a ab- solvição de Roberto. Na situação hipotética em apreço, pode o assistente de acusação sustentar o li- belo em contradição com o pedido de absolvição do Ministério Público? Fundamente a sua resposta. RESPOSTA No caso, houve inovação legislativa do CPP, após a elaboração desta questão, alterando regras do procedimento do júri, por exemplo, abolindo a peça do libelo acusatório. Contudo, tratando-se de ação penal pública incondicionada, o assistente da acusação, habilitado com a observância das regras dos arts. 268 a 273, 430, CPP, não poderá proceder dessa forma, na contrariedade do titular da ação penal. Na verdade, a atuação do assistente é supletiva à do Ministério Público, que é o titular da ação penal pública, nos termos do art. 129, I, da Constituição da República. 70 (02/2007-CESPE) Valdir fotografou Célia, criança com 10 anos de idade, em poses eróticas e, em seguida, publicou as fotos na Internet. Ocorreu que, devido a problemas com o provedor, tais fotos ficaram na rede apenas por 10 segundos, tendo sido vistas por somente uma pessoa. Na situação hipotética acima descrita, é típica a conduta de Valdir? Fundamente a sua resposta. RESPOSTA Nesse caso, o agente cometeu o crime do art. 241-A da Lei n. 8.069/90 (ECA), eis que o fato é típico, pois tem-se uma conduta voluntária, dolosa, a qual provocou 104/188 um resultado, havendo nexo de causalidade e tipicidade. Ainda, é antijurídico, não estando acobertado por nenhuma exclusão de ilicitude, seja na parte geral, seja na parte especial, e culpável, eis que o agente é imputável, tem a potencial consciência da ilicitude e era exigível conduta diversa, não estando acobertado por nenhuma causa de exclusão da culpabilidade. Pode-se falar em tentativa do art. 241-A, Lei n. 8.069/90 c/c o art. 14, II, CP, a de- pender do dolo do autor, bem sendo que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, e o sujeito passivo é a criança ou o adolescente. O bem jurídico protegido é a moral das cri- anças e dos adolescentes. Vejamos a disciplina do citado artigo: “Art. 241-A. Oferecer, tro- car, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – as- segura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de com- putadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo”. Observações complementares Ainda que o agente pratique mais de uma conduta do tipo penal, devido ao princí- pio da alternatividade, trata-se de crime único. Segundo Guilherme Nucci, o ob- jeto material do crime, nesse caso, é a foto, o vídeo ou outro registro, contendo pornografia ou sexo explícito. Já o objeto material é a proteção à formação moral de crianças e adolescentes. (Guilherme de Souza Nucci. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.) 71 (02/2007-CESPE) Rodrigo cumpre pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pela prática do delito de roubo qualificado, praticado em 2/6/2005. Em 10/9/2006, o juiz da execução reconheceu que Rodrigo praticou falta grave por uso de celular dentro do estabelecimento prisional, aplicando Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária, e determinou a perda dos dias remidos. No que se refere à situação hipotética acima, partindo do pressuposto de que Rodrigo realmente fez uso do celular dentro do referido estabelecimento, responda: agiu corretamente o magistrado? Fundamente a sua resposta. RESPOSTA No caso, com a alteração da Lei n. 7.210/84, atualmente, trata-se de falta grave, conforme art. 50, VII, do referido diploma legal, sendo, portanto, aplicável a perda da remição, nos termos do art. 127 da referida lei. À época, a Resolução da Secretaria da 105/188 Administração Penitenciária não encontrava supedâneo legal para regular a matéria, eis que a disciplina à discriminação de faltas graves é da lei ordinária, havendo uma ilegalid- ade do documento citado. Assim, a proibição em tela somente pode ser aplicada para faltas cometidas após 28-3-2007, sem a possibilidade de retroagir a fim de alcançar fatos pretéritos, eis que se trata de lex gravior, portanto, irretroativa, nos termos do art. 5º, XL, CF. Observações complementares Ressalta-se a nova redação do art. 127, Lei n. 7.210/84, dada pela Lei n. 12.433/ 2011. 72 (01/2007-CESPE) Nos crimes de falsidade documental, a comprovação da materialidade pelo exame de corpo de delito é indispensável à propositura da ação penal? Fundamente sua resposta abordando o conceito de justa causa e o princípio da verdade real. RESPOSTA Segundo o art. 158 do CPP, quando a infração penal deixar vestígios é in- dispensável a prova pericial, senão vejamos: “Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Logo, exige-se tal meio de prova no crime de falso documental, qual seja nos crimes dos arts. 297 e 298, CP, não sendo exigido no crime do art. 299, CP, eis que se trata de falso ideológico, porquanto não deixa vestígios. Contudo, não é de afirmar-se na falta de justa causa para a ação penal na falta de perí- cia nesses casos, pois, tendo em vista o princípio da busca da verdade real no processo penal, consubstanciado no art. 156, II, CPP, pode a prova ser efetuada por outros meios probatórios, os quais venham a concretizar o princípio do livre convencimento do juiz, conforme art. 155 do CPP. Aliás, o próprio CPP, em seu art. 167, dispõe que, desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal suprirá a sua falta. Observações complementares No caso, se comprovado o desaparecimento dos vestígios, é que se aplica o art. 167 do CPP, pois, caso seja possível a confecção do laudo pericial, imprescindível o será nos termos da lei processual penal. 106/188 73 (01/2007-CESPE) Lúcio guarda em sua propriedade rural substância tóxica (195 pacotes de herbicida, totalizando 2,4 kg), mantendo-os em depósito para posteri- or comercialização. Lúcio não possui autorização de uso de agrotóxicos e está ciente de que os agrotóxicos estão em desacordo com as exigências estabelecidas em leis e regulamentos. Considerando a situação hipotética apresentada, redija um texto indicando a tipi- ficação da conduta de Lúcio e esclarecendo se a ela se aplica o princípio da insignificância. RESPOSTA Trata-se, de acordo com os termos da questão, do crime do art. 56, Lei n. 9.605/98, o qual assim dispõe: “Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, peri- gosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências es- tabelecidas em leis ou nos seus regulamentos: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – abandona os produtos ou substâncias referidos no caput ou os utiliza em desacordo com as normas ambientais ou de segurança; II – manipula, acondiciona, armazena, coleta, transporta, reutiliza, recicla ou dá destin- ação final a resíduos perigosos de forma diversa da estabelecida em lei ou regulamento. § 2º Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa, a pena é aumentada de um sexto a um terço. § 3º Se o crime é culposo: Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa”. Nesse caso, o fato é típico, encontrando-se adequação típica no tipo penal acima alen- cado, antijurídico (ilícito), uma vez que não está cobertado por nenhuma exclusão de ili- citude e culpável, eis que presentes seus requisitos, quais sejam: o agente é imputável, tem a potencial consciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa, não estando acobertado por nenhuma causa de exclusão da culpabilidade. Logo, há crime, num con- ceito tripartido. Assim, está-se diante de um crime formal, eis que no caso vertente é um crime de perigo abstrato, conquanto o objeto jurídico é a saúde pública, presumindo-se, portanto, o perigo, inadmitindo-se invocar o princípio da insignificância. 107/188 Observações complementares Segundo Guilherme Nucci, não é aceitável a invocação do aludido princípio da in- significância em tais casos, qual seja em crimes de perigo abstrato. No caso, o ob- jeto jurídico é o meio ambiente, logo, tendo em vista tratar-se de um delito formal, não depende da concreta ocorrência do resultado naturalístico. Ainda, cumpre frizar, não deve confundir-se esse delito com os crimes previstos nos arts. 15 e 16, Lei dos Agrotóxicos, Lei n. 7.802/89, a qual enumera outros delitos. Portanto, as- sim, a conduta no caso vertente amolda-se ao tipo penal acima indicado. (Guilher- me de Souza Nucci. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.)Lembramos, outrossim, que a Lei n. 12.305/2010 deu nova redação ao § 1º acima citado do art. 56, Lei n. 9.605/98. 74 (01/2007-CESPE) Se o ato infracional praticado pelo adolescente, primário, equipara-se ao crime de tráfico de entorpecente, assemelhado aos hediondos, é legí- tima a aplicação de medida de internação, considerando que a infração está revestida da mesma gravidade? Fundamente sua resposta. RESPOSTA Como não se trata de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, eis que ausentes esses elementos no tipo penal relativo, não se justifica a medida de internação, nos termos do art. 122, Lei n. 8.069/90, que assim disciplina: “Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superi- or a três meses. § 2º Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada”. Assim, o simples fato de equiparar-se a crime hediondo, nos termos do art. 2º, Lei n. 8.072/90, não enseja, por si só, a decretação da medida de internação do adolescente infrator. Aliás, como a questão não menciona outros dados que possam preencher as demais hipóteses do citado artigo, não há que se verificar a internação. Observações complementares 108/188 Logo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao orientar que a mera equiparação, por si só, de um ato infracional a crime hediondo, não é ele- mento capaz de servir de supedâneo exclusivo para a decretação da medida em es- pécie. Vejamos o entendimento do STJ: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. I – Tendo em vista que a tese suscitada não foi analisada pela e. Tribunal a quo, fica esta Corte impedida de examiná-la, sob pena de supressão de instância (Precedentes). II – A medida so- cioeducativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA. (Precedentes). III – A gravidade do ato infracional equival- ente ao delito de tráfico de entorpecentes não enseja, por si só, a aplicação da me- dida socioeducativa de internação, se a infração não foi praticada mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ex vi do art. 122, inciso I, do ECA. (Precedentes). Writ não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício”. (STJ, 5ª T., HC 80733/ SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 14-6-2007.) Há, outrossim, decisões em que o descumprimento da liberdade assistida, além da equiparação suscitada, podem levar à decretação da medida cautelar. Vejamos na íntegra: “HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. PROGRESSÃO PARA LIBERDADE ASSISTIDA. DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA E PRÁTICA DE NOVO ATO INFRACIONAL. POSSIBILIDADE DE REGRESSÃO PARA A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. I – A medida so- cioeducativa de liberdade assistida deve ser adotada quando for mais adequada à proteção integral do adolescente. II – Cabe ao Juízo das Execuções, a teor dos arts. 99, 100 e 113 do ECA, determinar a substituição da medida socioeducativa imposta ao adolescente, quando esta se mostrar inadequada à sua ressocialização. (precedente). III – In casu, aplicada a medida de internação, posteriormente pro- gredida para a liberdade assistida e constatado o descumprimento da medida e a prática de novo ato infracional equiparado a crime hediondo, revelando-se a pro- gressão inadequada à proteção e interesse do adolescente, mostra-se escorreito o decisum que regrediu a medida para semiliberdade. Habeas corpus denegado”. (STJ, 5ª T., HC 95978/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 23-9-2008.) 109/188 75 (01/2007-CESPE) Responde por crime contra a honra o servidor público que, por dever de ofício e em razão do simples exercício de suas funções, participou de processo administrativo – promovendo a sua instauração, colhendo provas, elabor- ando relatórios, fazendo encaminhamentos e dando pareceres técnicos – que, ao final, importou a demissão de outro servidor público, por abandono de cargo? Fundamente sua resposta. RESPOSTA Não comete crime contra honra o servidor que procede dessa forma, eis que no cumprimento do seu dever de ofício, pois o art. 142 do CP, de qualquer modo, é uma excludente de antijuridicidade, para os crimes de difamação e injúria nessa situação. Ainda que o fato seja típico, não será ilícito, eis que ao agente, agindo nas hipóteses preconizadas no aludido artigo legal, estará acobertado por uma norma permissiva de con- duta, afastando, por conseguinte, a antijuridicidade. Ainda, não há que se falar em crime de calúnia, eis que, sendo a imputação verdadeira, falta o elemento do tipo do art. 138, CP, restando atípica a conduta. Aliás, todos os crimes contra a honra previstos no Código Penal são dolosos, devendo o agente, ao cometer tais condutas, possuir o dolo de ofender a honra da vítima, seja a honra objetiva nos crimes de calúnia e de difamação, seja a honra subjetiva no caso da injúria. Observações complementares Nesse contexto, Bitencourt assevera que “honra subjetiva representa o sentimento ou a concepção que temos a nosso respeito, a honra objetiva constitui o senti- mento ou o conceito que os demais membros da comunidade têm sobre nós, sobre nossos atributos” (Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal: parte espe- cial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, p. 280). Logo, a calúnia e a difamação estão consumadas quando a ofensa chega ao conhecimento de terceiros; já a injúria consuma-se quando a ofensa chega ao conhecimento do ofendido. 76 (01/2007-CESPE) Carlos Augusto falsificou guias de recolhimento de tributos, mediante a inserção de declarações que imitam autenticações mecânicas com- probatórias do efetivo recolhimento dos mesmos. Nessa hipótese, qual o delito pratic- ado por Carlos Augusto? Fundamente sua resposta, abordando as características do crime. RESPOSTA No caso em tela, trata-se do crime do art. 293, V, CP, o qual é um crime de falsidade material, tendo como bem jurídico protegido a fé pública, consoante dispõe o Título X do Código Penal. 110/188 Assim, o art. 293, V, CP menciona: “Art. 293 – Falsificar, fabricando-os ou alterando- os: (...) V – talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável”. A pena é de reclusão, de dois a oito anos, e multa. Logo, a conduta de Carlos Augusto encontra tipificação nesse dispositivo legal, sendo o fato típico, antijurídico e culpável. Salienta-se, nesse caso, não se tratar de um crime con- tra a ordem tributária, quais sejam, aqueles da Lei n. 8.137/90, pois o art. 293, CP, é norma especial em relação aos crimes do art. 1º, II e III, do referido diploma legal, logo, sobrepõe a estes no presente caso. Observações complementares A redação completa desse tipo penal é a seguinte: “Art. 293 – Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I – selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo; II – papel de crédito público que não seja moeda de curso legal; III – vale postal; IV – cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro es- tabelecimento mantido por entidade de direito público; V – talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável; VI – bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município”. 77 (03/2006-CESPE) Um advogado faz contato com um certo casal estrangeiro – ainda no exterior –, procura crianças “adotáveis” em comunidades de baixa renda, convence seus pais a doá-las e organiza toda a estrutura do encontro – transporte, ali- mentação, hospedagem – entre os pais das crianças e o casal estrangeiro, com o claro fito de obter lucro. Considerando a situação hipotética acima, tipifique a conduta do advogado. Fun- damente a sua resposta apontando o objeto jurídico tutelado e o sujeito ativo do delito. RESPOSTA O advogado, nesse caso, incorre no crime do art. 239, Lei n. 8.069/90, qual seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Conforme verifica-se, o agente cometeu o núcleo “promover”, bem como “auxiliar” do tipo penal em comento, tendo como elementos normativos do tipo a inobservância das 111/188 formalidades legais, sem o intuito de lucro ou, ainda que haja a observância das referidas formalidades, com o intuito de lucro. Assim, a consumação dá-se com a promoção ou o auxílio do ato, ainda que a criança ou o adolescente não seja, de fato, enviado ao exterior. Tem-se como objeto jurídico do crime a proteção à família, e o objeto material é o ato de destino do envio da criança ou do adolescente ao exterior. Ainda, temos como sujeito ativo do crime o advogado, podendo ser qualquer pessoa, tratando-se, portanto, de crime comum, e como sujeito passivo a criança ou o adolescente. 78 (03/2006-CESPE) Pratica o delito de patrocínio infiel o advogado que, em nome das partes, peticiona, em reclamação trabalhista, a homologação de acordo firm- ado extrajudicialmente pelos contendores? Justifique sua resposta. RESPOSTA O art. 355 do Código Penal prevê o crime de patrocínio infiel, no qual o ad- vogado ou o procurador trai, no dever profissional, vindo a prejudicar o patrocínio que lhe é confiado. No caso, não houve essa conduta por parte do advogado, eis que não ocorrera prejuízo às partes, sem falar-se em cometimento de crime por parte do profissional. Ve- jamos o respectivo tipo penal: “Art. 355 – Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado: Pena – detenção, de seis meses a três anos, e multa”. Segundo Nucci, esse crime é considerado próprio, eis que somente pode ser praticado pelo advogado ou procurador, e o sujeito passivo é o Estado, no caso a administração da Justiça e a parte prejudicada. Classifica-se, ainda, como um crime material, de forma livre, comissivo ou omissivo, conforme o caso, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente. Já a consumação ocorre com a traição por parte do sujeito ativo. 79 (03/2006-CESPE) Lucélia, em crise de depressão, decidiu suicidar-se, no que foi instigada por Sílvia. Assim, atirou-se do segundo andar de um edifício, mas não conseguiu lograr seu intento, tendo sofrido apenas lesões corporais leves. Consider- ando a situação hipotética apresentada, redija um texto dissertativo que tipifique, de forma fundamentada, a conduta de Sílvia. RESPOSTA A conduta de Sílvia não encontra tipificação na ordem penal pátria, pois o art. 122 do Código Penal que dispõe sobre o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio não se aplica ao caso. 112/188 Vejamos o citado tipo penal: “Art. 122 – Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Aumento de pena Parágrafo único – A pena é duplicada: I – se o crime é praticado por motivo egoístico; II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência”. Ao verificar-se o tipo penal em comento, no âmbito do preceito secundário da norma, qual seja, a pena, vê-se que esta será de “reclusão de 2 a 6 anos, se o suicídio se consuma e de 1 a 3 anos, se a vítima sofre lesão grave resultante da tentativa de suicídio”. Logo, não há pena prevista para o crime se da tentativa de suicídio a vítima sofrer apenas lesão leve ou, ainda, não sofrer qualquer lesão. Então, não havendo pena, não há se falar em crime, sendo, portanto, atípico o fato. Trata-se, ainda, de um crime condicionado, não se admitindo a forma tentada, o qual consuma-se com a morte da vítima ou com as lesões graves sofridas. É um crime comum, sendo que qualquer pessoa pode cometê-lo, e o sujeito passivo é a pessoa induzida, insti- gada ou auxiliada ao suicídio. 80 (03/2006-CESPE) O magistrado que, ao pronunciar o réu, afirmar o animus necandi e afastar a legítima defesa, de modo peremptório e com análise do conjunto da prova, ofende a competência funcional constitucional dos jurados? Fundamente sua resposta abordando os conceitos de judicium accusationis e judicium causae. RESPOSTA O Juiz-Presidente no âmbito do julgamento dos crimes dolosos contra a vida não possui competência para decidir sobre a excludente de antijuridicidade, sendo esta afeta ao Conselho de Sentença, eis que possuem os jurados essa prerrogativa constitucional para o julgamento, conforme art. 5º, XXXVIII, CF, uma vez serem estes o juiz natural do feito. Na pronúncia há um mero juízo de delibação, sendo que o juiz admite ou não a acus- ação, sem manifestar-se quanto ao mérito. É o que se denomina judicium accusationis. Já o julgamento em plenário faz parte de uma segunda fase do Tribunal do Júri, ora denomin- ada judicium causae, competindo ao Conselho de Sentença decidir. 113/188 Observações complementares Salienta Tourinho Filho que “com a pronúncia, o Juiz julga, apenas, admissível o jus accusationis. Tratando-se, como se trata, de decisão de natureza processual, não há se falar em res judicata, e sim em preclusão pro judicato, podendo o Tribunal do Júri decidir contra aquilo que ficou assentado na pronúncia. O simples fato de o Tribunal do Júri poder contrariar o que nela ficou estabelecido está a in- dicar que a decisão de pronúncia não transita em julgado; e não transita, repita-se, porque se trata de decisão meramente processual, cuja finalidade é julgar o direito de acusar do Estado, encerrando, assim, a primeira fase do procedimento, vale dizer, concluindo o judicium accusationis”. (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, p. 139.) No CPP, o procedimento especial do julgamento pelo Tribunal do Júri está prev- isto no art. 406 e seguintes, eis que possui rito especial. 81 (03/2006-CESPE) A prática de crime hediondo, por si só, basta para que seja determinada a segregação cautelar? Fundamente sua resposta abordando o princípio da presunção de inocência e os requisitos da prisão preventiva à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. RESPOSTA A prisão provisória é aquela que ocorre antes de a sentença condenatória transitar em julgado. Dentre as suas espécies, temos a prisão preventiva, a qual somente poderá ser decretada se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam, indícios de autoria e prova da materialidade, bem como, pelo menos, um dos quatro fundamentos, quais sejam, garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia da ap- licação da lei penal, garantia da instrução criminal. É o que se denomina fumus comissi de- licti e periculum libertatis. Logo, o único fato de se tratar de um crime hediondo não implica a decretação da se- gregação cautelar. Tal se deve, ainda, a fim de dar guarida ao princípio da presunção de in- ocência, insculpido no art. 5º, LVII, CF, bem como na esteira da jurisprudência do Superi- or Tribunal de Justiça. Menciona-se que a Súmula 9 do STJ que expressa que a prisão processual não viola o princípio da presunção de inocência não significa afirmar que a prisão cautelar, v.g., a prisão preventiva possa ser decretada ao alvitre da lei, sem que o magistrado verifique a presença dos requisitos legais ou pelo fato único de ser um crime classificado como hediondo. 114/188 Observações complementares Como modo de reiterar esse entendimento, colaciona-se jurisprudência pátria do STF, na qual entende-se que a prisão preventiva, ora prisão cautelar, não serve, nem a Constituição permitiria, para punir sem processo, ante a gravidade do de- lito, em atenção ao já enumerado princípio da presunção de inocência à luz do art. 5º, LVII, CF. Vejamos o entendimento do STF: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSIDERAÇÃO TÃO SÓ A GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ADITAMENTO AO DECRETO DE PRISÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em matéria de prisão proces- sual, a garantia constitucional da fundamentação do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a in- versão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 2. A mera referência vernacular à garantia da ordem pública não tem a força de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. Até porque, no julgamento do HC 84.078, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu in- constitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presun- ção de não culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se: ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’ (inc. LXI do art. 5º). 3. Esta nossa Corte entende que a simples alusão à gravidade do delito ou as expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. Isso porque o juízo de que determinada pessoa encarna verdadeiro risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto de prisão cautelar. Sem o que não se demonstra o necessário vínculo operacional entre a necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautela- mento do meio social. 4. Ordem concedida”. (STF, 1ª T., HC 101075/SP, rel. Min. Ayres Britto, j. 29-6-2010.) Salienta-se, novamente, no que tange à prisão preventiva, houve modificação re- cente, consoante a Lei n. 12.403/2011, a qual elenca novas medidas cautelares di- versas da prisão, ex vi, art. 319, CPP c/c o art. 282, § 6º, CPP, que pode o magis- trado decretar no curso da persecução penal. 115/188 82 (02/2006-CESPE) Considere que determinada autoridade policial não permi- tiu que certo advogado tivesse acesso aos autos de um inquérito policial conduzido sob sigilo. Diante dessa situação hipotética, redija um texto, de forma justificada, a re- speito de cabimento ou não de habeas corpus. Aborde, em seu texto, características da investigação policial. RESPOSTA O inquérito policial é um procedimento administrativo, o qual visa buscar indícios de autoria e a prova da materialidade, a qual é comprovada por meio de laudo per- icial, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal, ou no desaparecimento destes, aplica-se o art. 167 do referido diploma legal. Logo, ainda que seu caráter seja sigiloso, nos termos do art. 20 do CPP, este não al- cança o advogado, esteja em andamento ou findo, nos termos do art. 7º, XIV, Lei n. 8.906/ 2004, qual seja, o Estatuto da OAB, uma vez que lei ordinária, em igual status ao CPP, pode afirmar que houvera uma exceção àquela regra insculpida no citado artigo legal. Portanto, uma vez negado o acesso do advogado aos autos em epígrafe, cabível será na espécie a impetração de mandado de segurança, em regra, nos termos do art. 5º, LXIX, CF, eis que há ofensa a um direito líquido e certo que a lei lhe confere, e não habeas corpus, nos termos do art. 5º, LXVIII, CF, uma vez que não se trata de ofensa à liberdade de ir e vir. Ainda, cumpre lembrar que se tem, atualmente, a Súmula Vinculante 14 do STF e, sendo o caso, pode-se ajuizar um reclamação perante o aludido Tribunal nos termos do art. 103-A, § 3º, CF. 83 (02/2006-CESPE) Considere que Júlio tenha subtraído, para si, de uma loja de um shopping, um boné no valor de R$ 42,00. Diante dessa situação, redija um texto, de forma fundamentada, discutindo se a conduta de Júlio constitui crime de furto. Aborde, em seu texto, o conceito de tipicidade conglobante. RESPOSTA A questão aborda o tema do conceito de crime. Numa visão tripartida, temos que crime é um fato típico, antijurídico ou ilícito e culpável. Assim, para fins de an- álise do fato típico, consideram-se seus requisitos os seguintes: conduta, voluntária, res- ultado, nexo de causalidade e tipicidade. No que toca ao resultado, temos que a conduta deve causar um dano, ou seja, ofender o bem jurídico protegido, no caso do crime de furto, o patrimônio, eis que se encontra no Título II da parte especial do Código Penal. 116/188 Assim, no caso em concreto, por certo, o dano no patrimônio da vítima é de menor ex- pressão, como se não houvesse, devendo invocar-se, portanto, o princípio da insignificân- cia, o qual, uma vez afastado o resultado, é tido como uma causa de exclusão da tipicidade. Friza-se que, neste estudo, sob uma outra ótica, temos a teoria da tipicidade conglob- ante, pela qual a tipicidade possui duas vertentes, quais sejam, a tipicidade formal e a tipi- cidade material. Pela primeira, o fato deve adequar-se à norma penal em todos os seus ter- mos, devendo ser antijurídica, ou seja, ser contrária ao direito. No âmbito da segunda, além da tipicidade formal, deve-se verificar se efetivamente ocorre lesão ao bem jurídico tute- lado, in casu, o patrimônio. Nesse caso, por certo, não há a tipicidade material, ante a insignificância, não hav- endo, por conseguinte a tipicidade conglobante, restando, nesse ínterim, excluída a tipicid- ade. Não se fala, assim, em crime no caso apresentado. Observações complementares Conforme Nucci, há 3 regras para verificar-se a fim de aplicar-se o princípio em voga, quais sejam: 1 – o bem jurídico afetado não pode ser de grande valor para a vítima; 2 – não pode haver excessiva quantidade de um produto unitariamente consid- erado insignificante; 3 – não pode envolver crimes contra a administração pública, de modo a afetar a moralidade administrativa; (Guilherme de Souza Nucci. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.) Comentários: Não menos o STF posicionou-se sobre o assunto, ainda que não de forma taxativa: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. OPERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. IMPUTAÇÃO AOS PACIENTES DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI N. 9.472/1997. BEM JURÍDICO TUTELADO. LESÃO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CRITÉRIOS OBJETIVOS. EXCEPCIONALIDADE. PRESENÇA. APURAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – Consta dos autos que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado de baixa potência, não tendo, deste modo, capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação. II – Rádio comunitária localizada em pequeno município do interior gaúcho, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeropor- tos, o que demonstra que o bem jurídico tutelado pela norma – segurança dos meios de telecomunicações – permaneceu incólume. III – A aplicação do princí- pio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta 117/188 minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduz- ido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica. IV – Critérios que se fazem presentes, excepcionalmente, na espécie, le- vando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V – Ordem conce- dida, sem prejuízo da possível apuração dos fatos atribuídos aos pacientes na es- fera administrativa. (STF, 1ª T., HC 104530/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowisk, j. 28-9-2010.) 84 (02/2006-CESPE) Em virtude da prática do crime de roubo, Paulo foi con- denado a dois anos de reclusão em regime semiaberto. Após cumprir um ano de sua pena, fugiu do estabelecimento prisional, sendo, porém, capturado logo em seguida. Foi instaurado o devido inquérito disciplinar e Paulo foi punido com 20 dias de isola- mento. Inquirido em juízo acerca do fato, Paulo, confessando-o, não apresentou justi- ficativa para a sua fuga. Dadas essas circunstâncias, o juiz da Vara de Execução Penal decretou-lhe a perda dos dias trabalhados e, ainda, o transferiu para o regime fechado. Diante dessa situação hipotética, redija um texto, de forma fundamentada, abord- ando se o juiz agiu corretamente ao decretar a regressão do regime e a perda dos dias remidos. RESPOSTA A decisão fora acertada, nos termos do art. 127 da Lei de Execução Penal, qual seja, a Lei n. 7.210/84. Por esta, é determinado que os dias remidos sejam excluídos no caso de punição por falta grave, como é o caso da fuga, eis que assim dispõe o art. 50, II, LEP. Logo, a regressão determinada pelo magistrado está de acordo com o art. 118, I e § 1º, da lei em tela. A jurisprudência, nesse caso, firma-se que os dias remidos não constituem direito adquirido do apenado, devendo ser novamente computados a partir da data da falta. Observações complementares A jurisprudência do STJ é farta nesse sentido em que “o cometimento de falta grave pelo condenado implica a perda dos dias remidos e o reinício da contagem dos prazos para obter o benefício da progressão de regime, sem que se vislumbre ofensa ao direito adquirido ou à coisa julgada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça”. Vejamos a jurisprudência do título ilustrativo: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REINÍCIO DO PRAZO PARA OBTER O BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. PERDA DOS 118/188 DIAS REMIDOS. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. No procedimento administrativo para apuração de falta grave, inexiste cerceamento de defesa pela ausência de defensor constituído à audiência promovida pelo Conselho Disciplinar, sobretudo quando o depoimento do apenado é acompanhado pela Assistência Jurídica do presídio e a Defensoria Pública oferece defesa escrita antes do reconhecimento da indisciplina pela ad- ministração penitenciária e da homologação da falta grave pelo Juízo das Ex- ecuções. 2. ‘A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.’ Enunciado da Súmula Vinculante n. 05 do Supremo Tribunal Federal. 3. O cometimento de falta grave pelo condenado im- plica a perda dos dias remidos e o reinício da contagem dos prazos para obter o benefício da progressão de regime, sem que se vislumbre ofensa ao direito ad- quirido ou à coisa julgada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Habeas corpus denegado. (STJ, 5ª T., HC 146326/RS, rel. Min. Laurita Vaz, j. 23-2-2010.) Neste caso deve-se observar a nova redação do art. 127, Lei n. 7.210/ 84, alterada pela Lei n. 12.433/2011. 85 (02/2006-CESPE) Considerando que Cássio, advogado, recebeu dinheiro de sua cliente a pretexto de influenciar promotor de justiça na elaboração de parecer, redija um texto, de forma fundamentada, tipificando a conduta do advogado e indic- ando o objeto jurídico tutelado pelo tipo em questão. Aborde, ainda, a classificação do delito quanto ao resultado. RESPOSTA A questão trata da tipificação penal do caso apresentado. A conduta do ad- vogado é tipificada no art. 357 do Código Penal, qual seja, o crime de exploração de prestí- gio, o qual assim prevê: “Art. 357 – Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de in- fluir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa. Parágrafo único – As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilid- ade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.” Logo, o advogado, ao receber dinheiro de sua cliente a pretexto de influenciar promo- tor de justiça na elaboração de um parecer, incorre no crime citado, o qual tem como sujeito ativo qualquer pessoa, portanto, crime comum, e sujeito passivo, a Administração da Justiça. Trata-se de um crime formal ou de consumação antecipada, eis que a lei não exige, nesse caso, que ocorra o resultado naturalístico para sua consumação. Basta solicitar ou 119/188 receber o valor, ainda que o agente não venha a influenciar no ato do promotor de justiça, ainda assim o crime estará consumado. 86 (02/2006-CESPE) Considere que determinado devedor, ciente do processo de execução que tramita contra si, alienou parte de seu patrimônio, evitando a pen- hora. Considere, ainda, que restou comprovado não haver seu patrimônio sofrido qualquer abalo em decorrência do ato. Diante dessa situação, redija um texto, de forma fundamentada, acerca da tipicidade ou não da conduta do devedor. RESPOSTA Na análise do caso em tela, em tese, o devedor incorre no crime previsto no art. 179 do Código Penal, o qual assim menciona: “Art. 179 – Fraudar execução, alien- ando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Parágrafo único – Somente se procede mediante queixa”. Contudo, está-se diante de um crime contra o patrimônio, portanto, deve, nesse caso, a conduta do devedor abalar a execução que tramita contra si, vindo, por conseguinte, afetar o patrimônio do credor com esse ato. Verifica-se que tal hipótese não ocorrera, portanto, não há que se falar na prática crim- inosa atribuída ao devedor, pois, não provocando o resultado, o qual é um dos elementos do fato típico, não há que se falar em tipicidade. Trata-se, na espécie, de um crime próprio, em que o sujeito ativo é somente o devedor em caso de fraude à execução, e o sujeito passivo é o Estado e o credor. Ainda, consuma-se no momento em que a execução torna-se inviabilizada, além de que é um crime doloso. 87 (01/2006-CESPE) Pela prática do delito descrito no art. 171 do Código Penal Brasileiro, caput, Marcelo foi condenado a 3 anos de reclusão e multa. Insatisfeito com a sentença, ele apelou. Não houve recurso do Ministério Público. Ao julgar o recurso de apelação, o tribunal majorou a reprimenda anteriormente aplicada para 3 anos e 6 meses de reclusão e multa. Diante dos fatos descritos nessa situação hipotética, redija, de forma justificada, um texto esclarecendo se foi correta a decisão do tribunal ao agravar a situação do réu e se caberia recurso em favor de Marcelo. 120/188 RESPOSTA A questão trata de recurso de apelação, ora interposto apenas pela defesa, eis que o réu fora condenado pelo crime disposto no art. 171 do Código Penal brasileiro, sendo que o Tribunal ad quem majorou a reprimenda. Assim, a decisão em tela contraria expressamente o art. 617 do Código de Processo Penal, o qual veda a reforma da sentença condenatória nos casos em que somente o réu re- corra, senão vejamos in verbis: “Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”. Logo, a decisão do Tribunal contraria a regra citada, aliás, invoca-se o princípio da non reformatio in pejus. Portanto, não pode o réu ser prejudicado no recurso que somente fora interposto pela defesa, tal qual proclama o princípio aludido acima, uma vez expresso na legislação processual penal correlata. Observações complementares É farta a jurisprudência nessa orientação, pois, segundo o Superior Tribunal de Justiça, vejamos: “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. INSURGIMENTO CONTRA DECISÃO DE TRIBUNAL. COMPETÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL. RECLAMO PROVIDO. MANDAMUS CONHECIDO. 1. Esclarecendo a agravante que a de- cisão que se pretende discutir é aquela do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul e não eventual omissão deste Superior Tribunal quando do julga- mento de writ anterior, merece provimento o agravo regimental para conhecer do habeas corpus aqui impetrado. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM TRÊS MESES PELA SENTENÇA. REDUÇÃO DA SANÇÃO GLOBAL PELA CORTE ORIGINÁRIA EM SEDE DE APELAÇÃO. ELEVAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA EM PATAMAR SUPERIOR AO ESTABELECIDO NA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. OFENSA AO ART. 617 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. 1. Evidenciado que o Tribunal, julgando recurso exclusivo da defesa, ao diminuir a sanção irrog- ada ao condenado agravou a reprimenda na segunda etapa da dosimetria, fixando o aumento em 6 meses, quando a sentença o havia estabelecido em 3 meses, resta demonstrada a reforma a pior nesse ponto, em nítida ofensa ao art. 617 do CPP, que proíbe a reformatio in pejus. 2. Agravo regimental provido para conhecer do habeas corpus aqui impetrado, concedendo-se a ordem para restabelecer o aumento pela reincidência em 3 meses, tal qual fixado na sentença, findando a sanção de JOÃO MATEUS LEOPOLDINO em 6 anos e 3 meses de reclusão e 121/188 pagamento de 600 dias-multa, por violação ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mantido, no mais, o aresto impugnado”. (STJ, 5ª T., AgRg no HC 159924/MS, rel. Min. Jorge Mussi, j. 27-4-2010.) 88 (01/2006-CESPE) Cláudia foi condenada pelo tribunal do júri a quatorze anos de reclusão por homicídio qualificado. O juiz sentenciante rechaçou a possibilidade de formulação de quesito relativo à tese defensiva, arguida em plenário, de inexigibilidade de conduta diversa, por se tratar de causa supralegal de exculpação. Diante dos fatos descritos, redija um texto esclarecendo se, por ocasião do julga- mento pelo tribunal do júri, a tese da inexigibilidade de conduta diversa poderia ter sido apresentada como causa de exclusão da culpabilidade, mesmo que inexista expressa previsão legal sobre tal tese nos dispositivos do Código Penal, e se, considerando-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, agiu corretamente o magistrado ao in- deferir o quesito correspondente à tese defensiva de exclusão da culpabilidade pela in- exigibilidade de conduta diversa. RESPOSTA A questão trata da possibilidade de formulação de quesitos perante o Tribunal do Júri no tocante à tese de inexigibilidade de conduta diversa, tal qual como causa de exclusão de culpabilidade. Ora, segundo uma concepção tripartida de crime, temos que crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Logo, vencidos os requisitos do plano do fato típico, bem como não estando o réu acobertado por uma causa de exclusão de ilicitude ou antijuridicidade, há de perquirir-se acerca da culpabilidade, ora juízo de reprovabilidade da conduta. Assim, a culpabilidade, no âmbito da teoria limitada, apresenta três requisitos, quais sejam: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta di- versa. No tocante às causas de exclusão de culpabilidade, nessa órbita, temos a menoridade penal (art. 27, CP), a doença mental (art. 26, CP), a embriaguez completa acidental (art. 28, § 1º, CP), a obediência hierárquica e a coação moral irresistível (art. 22, CP). Portanto, totalmente cabível na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a tese da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão de culpabilidade. Contudo, ressalte-se que, após a alteração legislativa em 2008 do Código de Processo Penal, os quesitos serão de, no máximo, cinco nos termos do art. 483 daquele diploma leg- al. É importante observar a jurisprudência do STJ e que, nesse sentido, a “inexigibilidade de conduta diversa constitui causa supralegal de exclusão da culpabilidade e, para que reste 122/188 configurada, é necessário que o julgador vislumbre a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos constantes dos autos”. Observações complementares Segue para leitura: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME APROFUNDADO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. ESPECIAL FIM DE AGIR OU DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DIMINUIÇÃO DA PENA EM GRAU DE RECURSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. LEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A inexigibilidade de conduta diversa constitui causa supralegal de exclusão da culpabilidade e, para que reste config- urada, é necessário que o julgador vislumbre a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos constantes dos autos. 2. Justificado o não enquadramento na causa excludente de culpabilidade, conforme as convicções do Tribunal a quo, resta incabível, na via estreita do habeas corpus, o reexame da matéria, pois tal exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório. 3. O dolo do crime de apro- priação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Pre- vidência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal. 4. Sendo as penas sub- stitutas fixadas em razão do período de condenação à pena privativa de liberdade, mencionado abstratamente, a sua adequação decorre da simples observância, de fato, da dosimetria da pena imposta no acórdão. 5. Na fixação do valor do dia- multa deve-se ter em conta a situação econômica do condenado. 6. Ordem deneg- ada”. (STJ, 5ª T., HC 42343/PR, Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16-6-2005.) 89 (01/2006-CESPE) Eduardo foi denunciado pelo crime de estelionato, porém foi condenado por apropriação indébita, uma vez que a denúncia descrevia perfeita- mente este fato delituoso, apesar de nela constar a qualificação penal referente ao de- lito de estelionato. Diante dos fatos apresentados na situação hipotética descrita, redija um texto esclarecendo se a nova tipificação emprestada pelo juízo constitui cercea- mento do direito de defesa. Apresente sua resposta de forma fundamentada e aborde, sobretudo, os seguintes aspectos: – princípio da correlação entre acusação e sentença penal (congruência); – necessidade ou não de manifestação da defesa. 123/188 RESPOSTA A questão trata do instituto denominado emendatio libelli, ora previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, o qual assim assinala: “Art. 383. O juiz, sem modifi- car a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”. Logo, nos termos deste, pode o magistrado condenar o réu por outro tipo penal que não aquele indicado na denúncia ou queixa, ainda que tenha pena mais grave in abstrato, desde que o fato esteja corretamente descrito na exordial acusatória. É o princípio da cor- relação do fato imputado com a condenação. Assim, o juiz, para fins de exarar a sentença, deve ater-se aos fatos elencados na peça inicial da ação penal, sob pena de nulidade do decisum, não havendo, nesse caso, necessid- ade de manifestação da defesa, sem ofensa, portanto, ao princípio insculpido no art. 5º, LV, CF. Observações complementares Ver a atual redação do art. 383, CPP, com o advento da Lei n. 11.719/2008. 90 (01/2006-CESPE) Um terrorista internacional queria causar a morte de uma importante autoridade pública. Sabendo, antecipadamente, que a vítima faria uma viagem de cunho político, colocou um explosivo no avião em que essa autoridade seria transportada. O explosivo foi detonado quando a aeronave já havia decolado. Em consequência, ocorreu a morte da autoridade pública e de todas as pessoas que es- tavam no referido voo. Diante dos fatos descritos na situação hipotética acima, redija um texto em que in- dique qual a espécie de dolo do agente relativamente à autoridade pública e às demais pessoas que estavam a bordo do avião. Fundamente sua resposta e aborde as espé- cies de dolo reconhecidas pela doutrina. RESPOSTA A questão perquire sobre as espécies de dolo no caso. Ora, de acordo com a doutrina, temos várias espécies de dolo. Por primeiro, assinala-se que dolo é vontade de al- cançar o resultado, conforme dispõe o art. 18, I, CP, in verbis: “Art. 18 – Diz-se o crime: Crime doloso I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Crime culposo II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. 124/188 Parágrafo único – Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. Assim, temos o dolo direto, no qual o agente quer diretamente o resultado, enquanto, no dolo indireto, podemos tê-lo na forma alternativa ou eventual. Naquele, o agente quer um ou outro resultado, enquanto neste o agente não quer diretamente um resultado, mas o prevê com sua conduta, tornando-se indiferente se vier a ocorrer, ou seja, assumindo o risco do resultado produzido. No entanto, temos o dolo de primeiro grau e o de segundo grau. No primeiro, o agente efetivamente visa ao resultado perseguido, utilizando-se dos meios empregados. Já no se- gundo, o agente tem sua intenção voltada para determinado fim, o qual lhe é desejado, porém, no emprego dos meios para sua efetivação, culmina por incluir os efeitos colaterais. Logo, no caso apresentado, o agente tem dolo direto quanto à autoridade pública citada e dolo eventual quanto aos demais passageiros, ou, em outra linguagem, dolo de primeiro grau concernente àquele, e dolo de segundo grau em relação aos demais, por con- seguinte, agindo em concurso formal, parte final, art. 70, CP. 91 (01/2006-CESPE) Carlos Eduardo, conhecido como Cadu, em um mesmo contexto fático e sucessivamente, importou 2 kg de cocaína, transportou a droga e, por fim, manteve em depósito tal substância entorpecente. Considerando a situação hipotética apresentada, redija um texto explicitando a tipi- ficação legal da conduta de Cadu. Fundamente sua resposta, abordando a classi- ficação do delito tipificado, com ênfase na noção de concurso de crimes. RESPOSTA A questão aborda o conhecimento de princípios e da classificação de crimes, bem como concurso de delitos. Logo, Cadu, assim agindo, incorreu nos núcleos do tipo penal do art. 33, Lei n. 11.343/2006, quais sejam “importar”, “transportar” e “manter em depósito”. Porém, está-se diante de um tipo penal denominado alternativo ou misto, qual seja que contém mais de um núcleo do tipo, todos indicativos de um só crime. Portanto, nesses casos, ainda que o agente em uma mesma situação fática cometa mais de um dos verbos nucleares, teremos crime único, até pelo princípio da alternatividade que preconiza nesse ensinamento. Não se confunde, no caso, com o concurso de crimes material, art. 69, CP, formal, art. 70, CP, e crime continuado, art. 71, CP. 125/188 Por fim, Cadu responderá pelo crime de tráfico de drogas, como delito único, ainda que tenha cometido mais de uma conduta explicitada no tipo penal, devido ao princípio da alternatividade que se aplica à situação. A fim de melhor exemplificar o conteúdo da questão, temos outros tipos penais que assim dispõem, tais como os arts. 180 e 122, CP. 92 (02/2004-CESPE) R. manteve relações sexuais, durante mais de cinco anos, com sua filha M., atualmente com treze anos de idade. Ouvida em juízo, M. afirmou que não sentia dor quando o pai mantinha relações sexuais com ela. Em seu depoi- mento, afirmou ainda que o pai lhe dizia que essas relações eram uma espécie de carinho. Disse também que tais fatos ocorriam sempre às quartas-feiras, pela parte da manhã, ocasião em que sua mãe não estava em casa, pois era faxineira. Discorra sobre o caso apresentado, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: – tipificação da conduta de R.; – ação penal cabível; – natureza do crime praticado; – regime de cumprimento de pena em caso de eventual condenação. RESPOSTA No caso trata-se de crime de estupro de vulnerável, após as alterações advindas da Lei n. 12.015/2009, ora previsto no art. 217-A, CP, o qual assim prescreve: “Estupro de vulnerável Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”. Assim, é o que se denominava estupro presumido, possuindo, atualmente, essa denom- inação jurídica de estupro de vulnerável. Logo, trata-se de crime de ação penal pública in- condicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único, com sua atual redação. Ainda, é um crime contra a dignidade sexual, consoante Título VI do Código Penal, bem como o réu, em caso de condenação, nos termos da lei, deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, eis tratar-se de crime hediondo, segundo a Lei n. 8.072/90, arts. 1º e 2º. 93 (02/2004-CESPE) No dia 25 de agosto de 2004, em Vila Velha – ES, Caio, apontando um revólver de brinquedo para o rosto de Laura, ordenou que esta 126/188 preenchesse dois de seus cheques, no valor de R$ 1.000,00 cada um. Após preenchidos os cheques, a vítima os entregou a Caio, que se dirigiu à agência bancária em que Laura era correntista, localizada em Vitória – ES, no dia 27 de agosto de 2004. Na agência, houve recusa ao pagamento por falta de fundos. Discorra acerca da conduta de Caio, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: – tipificação; – quando ocorrerá a prescrição; – qual o foro competente para processar e julgar o crime. RESPOSTA Trata-se, na espécie, do crime de extorsão, ora previsto no art. 158 do CP, o qual se consuma com o ato de constrangimento, independentemente de o agente alcançar o resultado, uma vez que é um crime formal, ou seja, de consumação antecipada. Assim, o prazo para início da prescrição é no dia 25-8-2004, nos termos do art. 111, I, CP c/c o art. 109, II, CP. Ainda, o foro competente para o julgamento é o juiz de direito da comarca de Vila Velha/ES, nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal, o lugar em que se consumou o crime. Observações complementares Cabe lembrar que o crime de extorsão, previsto no art. 158 do CP, segundo a doutrina pátria, na lavra de Damásio de Jesus, é formal, ou seja, é um tipo penal em que são descritos a conduta e o resultado, não se exigindo sua produção para a consumação. Logo, a ocorrência do resultado, nesse caso, ter-se-á como simples exaurimento do delito. Ainda, segundo o citado autor, a prescrição, haja vista tratar-se de crime formal, inicia-se “com a realização de ato típico imediatamente anterior à produção do resultado visado pelo sujeito. Assim, no crime de extorsão (CP, art. 158) a consumação ocorre com o comportamento da vítima, de fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa”. No tocante à competência, em regra, como ensina Paulo Rangel, é determinada pelo lugar em que se con- sumou a infração, nos termos do art. 70, CPP; logo, basta verificar o juízo onde se consumou o crime para definir o foro competente. (Damásio de Jesus. Direito penal: parte especial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2.) No tocante à prescrição, ressalta-se o advento da Lei n. 12.234/2011, o qual alter- ou dispositivos referentes ao conteúdo. 94 (02/2004-CESPE) Murilo, com intenção de matar Rodolfo, desferiu cinco facadas contra a região torácica deste. Posteriormente, com intenção de ocultar o 127/188 cadáver para que o crime não fosse descoberto, jogou o corpo em um rio próximo ao local do fato. Em posterior exame de corpo de delito, constatou-se que Rodolfo não fa- lecera em razão das facadas, mas sim do afogamento. Discorra acerca da conduta de Murilo e tipifique-a. No seu texto, discorra, neces- sariamente, a respeito das justificativas para a tipificação adotada. RESPOSTA O dolo de Murilo era de matar Rodolfo; logo, o agente deve responder pelo resultado que deu causa, seja a título de dolo ou de culpa, porém, neste último caso, somente responderá por crime culposo se devidamente expresso na lei a forma culposa, consoante o art. 18, parágrafo único, do CP. Nos termos do art. 13, CP, Murilo deve re- sponder por homicídio doloso consumado, art. 121, CP, não abrangido pela regra do art. 13, § 1º, CP, qual seja da teoria da condicionalidade adequada, eis que o agente deu causa ao resultado final. Observações complementares Assim, segundo a doutrina de André Estefam, a relação de causalidade é analisada diante de uma eliminação hipotética de antecedentes causais. (André Estefam. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva.) BIBLIOGRAFIA CONSULTADA Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal. Série Concursos Públicos. 4. ed. São Paulo: Método, 2008. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral e parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Bonfim, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Capez, Fernando. Curso de direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, II, III e IV. ______. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Estefam, André. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1. JESUS, Damásio de. Coleção de direito penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, 2, 3 e 4. Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. ______. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 414. 128/188 ______. Manual de processo penal e execução penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. ______. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Rangel, Paulo. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. Curso de processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2, 3, 4. Zaffaroni, Eugênio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1. PENAL Peças Profissionais 01 (01/2012-FGV) Leia com atenção o caso concreto a seguir: Grávida de nove meses, Ana entra em trabalho de parto, vindo dar à luz um men- ino saudável, o qual é imediatamente colocado em seu colo. Ao ter o recém-nascido em suas mãos, Ana é tomada por extremo furor, bradando aos gritos que seu filho era um “monstro horrível que não saiu de mim” e bate por seguidas vezes a cabeça da cri- ança na parede do quarto do hospital, vitimando-a fatalmente. Após ser dominada pelos funcionários do hospital, Ana é presa em flagrante delito. Durante a fase de in- quérito policial, foi realizado exame médico-legal, o qual atestou que Ana agira sob in- fluência de estado puerperal. Posteriormente, foi denunciada, com base nas provas colhidas na fase inquisitorial, sobretudo o laudo do expert, perante a 1ª Vara Criminal/ Tribunal do Júri pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado, haja vista ter sustentado o Parquet que Ana fora movida por motivo fútil, empregara meio cruel para a consecução do ato criminoso, além de se utilizar de recurso que tornou impos- sível a defesa da vítima. Em sede de Alegações Finais Orais, o Promotor de Justiça re- iterou os argumentos da denúncia, sustentando que Ana teria agido impelida por motivo fútil ao decidir matar seu filho em razão de tê-lo achado feio e teria empregado meio cruel ao bater a cabeça do bebê repetidas vezes contra a parede, além de im- possibilitar a defesa da vítima, incapaz, em razão da idade, de defender-se. A De- fensoria Pública, por sua vez, alegou que a ré não teria praticado o fato e, alternativa- mente, se o tivesse feito, não possuiria plena capacidade de autodeterminação, sendo inimputável. Ao proferir a sentença, o magistrado competente entendeu por bem ab- solver sumariamente a ré em razão de inimputabilidade, pois, ao tempo da ação, não seria ela inteiramente capaz de se autodeterminar em consequência da influência do estado puerperal. Tendo sido intimado o Ministério Público da decisão, em 11 de janeiro de 2011, o prazo recursal transcorreu in albis sem manifestação do Parquet. Em relação ao caso narrado, você, na condição de advogado(a), é procurado pelo pai da vítima, em 20 de janeiro de 2011, para habilitar-se como assistente da acusação e impugnar a decisão. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que po- dem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes, datando do último dia do prazo. (Valor: 5,0) RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal/Tribunal do Júri Ref. Processo n.: 130/188 FULANO DE TAL, pai da vítima, referente ao processo em epígrafe, vem à presença de V. Exa., dentro do prazo legal, nos termos a seguir, REQUERER SUA HABILITAÇÃO COMO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO, consoante art. 268 e seguintes do CPP, bem como, ante o deferimento, apresentar recurso de apelação, forte no art. 593, I, c/c o art. 598 e pará- grafo único, CPP. N. T. P. D. Local, 31 de janeiro de 2011. Advogado. Excelentíssimo Sr. Relator da ... Câmara do Tribunal de Justiça Apelante: FULANO DE TAL Processo n.: Fulano de Tal, na qualidade de assistente da acusação, vem à presença de V. Exa., ante a petição de apelação interposta, dentro do prazo legal, apresentar as razões recursais, pelos motivos que seguem: DOS FATOS A ré Ana fora processada pelo crime previsto no art. 121, § 2º, II, III e IV, CP, pois matara seu filho logo após o parto, nos termos da denúncia min- isterial, depois de bater várias vezes a cabeça da criança contra a parede do quarto do hospital. Segundo laudo pericial anexo, a ré agiu sob in- fluência do estado puerperal. A defesa sustentou que Ana não havia matado a vítima e, de modo alternativo, caso o tivesse feito, teria agido sem conhecimento da plena capacidade de autodeterminação, logo, ser- ia inimputável. Assim, ao final, o juízo sentenciou pela absolvição sumária da ré, dada sua inimputabilidade, pois, ao tempo da ação, não seria ela inteiramente capaz de se autodeterminar em consequência da influência do estado puerperal. Foi que se requereu a habilitação do pai da vítima como assistente da acusação para fins de interposição do re- curso cabível. DOS FUNDAMENTOS O fundamento da sentença de absolvição sumária encontra-se em con- trariedade à legislação específica, qual seja, o art. 415, parágrafo único, CPP, uma vez que o motivo desta espécie absolutória, no caso a inim- putabilidade, somente encontra respaldo legal quando for a única tese defensiva, o que não ocorrera nos autos. Assim, a defesa sustentara, 131/188 conforme verifica-se no processo, além desta, a negativa de autoria e, de modo alternativo, aquela outra. Além disso, a influência do estado puerperal não é causa excludente da culpabilidade, para fins de fundamentar a ausência de capacidade de autodeterminação, mas elemento do tipo penal de infanticídio, previsto no art. 123, CP. DO PEDIDO Ante o exposto, REQUER a reforma da decisão recorrida, devendo ser a ré devidamente pronunciada, nos termos do art. 413, CPP, pelo crime previsto no art. 123, CP, a fim de ser julgada pelo Tribunal do Júri local. N. T. P. D. Local, 31 de janeiro de 2011. Advogado. 02 (03/2011-FGV) No dia 10 de março de 2011, após ingerir um litro de vinho na sede de sua fazenda, José Alves pegou seu automóvel e passou a conduzi-lo ao longo da estrada que tangencia sua propriedade rural. Após percorrer cerca de dois quilô- metros na estrada absolutamente deserta, José Alves foi surpreendido por uma equipe da Polícia Militar que lá estava a fim de procurar um indivíduo foragido do presídio da localidade. Abordado pelos policiais, José Alves saiu de seu veículo trôpego e ex- alando forte odor de álcool, oportunidade em que, de maneira incisiva, os policiais lhe compeliram a realizar um teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar. Realizado o teste, foi constatado que José Alves tinha concentração de álcool de um miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões, razão pela qual os policiais o conduziram à Unidade de Polícia Judiciária, onde foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante pela prática do crime previsto no art. 306 da Lei 9.503/1997, c/c art. 2º, inciso II, do Decreto 6.488/ 2008, sendo-lhe negado no referido Auto de Prisão em Flagrante o direito de entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares. Dois dias após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, em razão de José Alves ter permanecido encarcerado na Delegacia de Polícia, você é procurado pela família do preso, sob protestos de que não conseguiam vê-lo e de que o delegado não comunicara o fato ao juízo competente, tampouco à Defensoria Pública. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, na qualidade de advogado de José Alves, redija a peça 132/188 cabível, exclusiva de advogado, no que tange à liberdade de seu cliente, question- ando, em juízo, eventuais ilegalidades praticadas pela Autoridade Policial, alegando para tanto toda a matéria de direito pertinente ao caso. (Valor: 5,0) RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Juiz de Direito da Vara Criminal Ref. IP n.: José Alves, vem à presença de V. Exa., por meio de seu defensor, com fundamento no art. 5º, LXV, CF c/c art. 301, I, CPP, expor e requerer O RELAXAMENTO DA PRISÃO do autuado pelos fundamentos que seguem: DOS FATOS No dia 10-3-2011, o autuado, dirigindo seu veículo automotor, em es- trada que tangencia sua propriedade rural, devidamente deserta, fora or- denado pela Polícia Militar que parasse, sendo, por conseguinte abor- dado e submetido de modo incisivo a exame de alcoolemia em aparelho de ar alveolar, sob a acusação de estar sob efeito de substância al- coólica. Foi que obteve o resultado de concentração de álcool de um mili- grama por litro de ar expelido pelos pulmões, razão pela qual fora con- duzido à Unidade de Polícia Judiciária local para a lavratura de auto de prisão em flagrante pela prática, em tese, do crime previsto no art. 306, Lei n. 9.503/97 c/c art. 2º, II, Decreto n. 6.488/2008. Porém, no interior da Delegacia de Polícia local, foi negado pela Autoridade Policial ao autuado o contato com seu defensor, bem como familiares, não sendo, até mesmo, comunicada a Defensoria Pública. Inclusive, tendo em vista o fato ter ocorrido há dois dias, não fora esse juízo devidamente comunic- ado do auto prisional em comento. DO DIREITO Assim, notórias as ilegalidades perpetradas pela Polícia Militar, bem como pela Autoridade Policial, uma vez que, primeiramente, o autuado fora obrigado a produzir prova contra si mesmo, em violação inequívoca ao princípio da não autoincriminação, qual seja, nemo tenetur se de- tegere, ora previsto no art. 5º, LXIII, CF ou art. 8º, § 2º, g, Decreto n. 678/ 92. Neste patamar, a prova colhida em desfavor do indiciado é ilícita, eis que obtida mediante procedimento forçado, sob afronta ao art. 5º, LVI, CF e art. 157, CPP. Ademais, é nulo o auto de prisão em flagrante, pois, conforme depreende-se da situação fática, fora o preso violado em seus direitos de 133/188 comunicação com seu defensor e familiares, conforme preceituam os arts. 5º, LXIII, CF, 7º, III, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e 8º, § 2º, d, Decreto n. 678/92. Ressalte-se, que, além de tudo, esse juízo não foi comunicado da prisão retro, nem a Defensoria Pública, nas 24 horas seguintes à prisão, con- forme ordena o art. 5º, LXII, CF c/c o art. 306, § 1º, CPP, e art. 6º, V, CPP c/c o art. 185, CPP. Aduz-se que o Ministério Público não fora comunicado. DO PEDIDO Ante os fatos, evidenciadas as ilegalidades cometidas pelas autoridades em tela, requer seja ordenado o imediato RELAXAMENTO DA PRISÃO DE JOSÉ ALVES, em virtude da nulidade do auto de prisão em flagrante, devendo ser expedido o competente alvará de soltura. N. T. P. D. Local, 12 de março de 2011. Advogado. 03 (02/2011-FGV) Em 10 de janeiro de 2007, Eliete foi denunciada pelo Min- istério Público pela prática do crime de furto qualificado por abuso de confiança, haja vista ter alegado o Parquet que a denunciada havia se valido da qualidade de empregada doméstica para subtrair, em 20 de dezembro de 2006, a quantia de R$ 50,00 de seu patrão Cláudio, presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda de alimentos no varejo. A denúncia foi recebida em 12 de janeiro de 2007, e, após a instrução criminal, foi proferida, em 10 de dezembro de 2009, sentença penal julgando procedente a pretensão acusatória para condenar Eliete à pena final de dois anos de reclusão, em razão da prática do crime previsto no art. 155, § 2º, inciso IV, do Código Penal. Após a interposição de recurso de apelação exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça entendeu por bem anular toda a instrução criminal, ante a ocorrên- cia de cerceamento de defesa em razão do indeferimento injustificado de uma per- gunta formulada a uma testemunha. Novamente realizada a instrução criminal, ficou comprovado que, à época dos fatos, Eliete havia sido contratada por Cláudio havia uma semana e só tinha a obrigação de trabalhar às segundas, quartas e sextas-feiras, de modo que o suposto fato criminoso teria ocorrido no terceiro dia de trabalho da doméstica. Ademais, foi juntada aos autos a comprovação dos rendimentos da vítima, 134/188 que giravam em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais. Após a ap- resentação de memoriais pelas partes, em 9 de fevereiro de 2011, foi proferida nova sentença penal condenando Eliete à pena final de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de re- clusão. Em suas razões de decidir, assentou o magistrado que a ré possuía circun- stâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que se reveste de enorme gravidade a prát- ica de crimes em que se abusa da confiança depositada no agente, motivo pelo qual a pena deveria ser distanciada do mínimo. Ao final, converteu a pena privativa de liber- dade em restritiva de direitos, consubstanciada na prestação de 8 (oito) horas seman- ais de serviços comunitários, durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses em instituição a ser definida pelo juízo de execuções penais. Novamente não houve re- curso do Ministério Público, e a sentença foi publicada no Diário Eletrônico em 16 de fevereiro de 2011. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, na qualidade de advogado de Eliete, com data para o último dia do prazo legal, o recurso cabível à hipótese, invocando todas as questões de direito pertinentes, mesmo que em caráter eventual. (Valor: 5,0) RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal de... Ref. Processo n.: Eliete, já qualificada nos autos, vem à presença de V. Exa., com base no art. 593, I, CPP c/c o art. 798, § 1º, CPP, apresentar sua apelação, den- tro do prazo legal de 21-2-2011, nos termos a seguir, requerendo seja re- cebida e processada para fins de encaminhamento ao Tribunal de Justiça do Estado. N. T. P. D. Local e data. Advogado. Egrégio Tribunal de Justiça do Estado... Ilustre Sr. Relator Apelante: Eliete Processo n.: RAZÕES RECURSAIS DOS FATOS 135/188 A apelante fora processada e condenada pelo delito previsto no art. 155, § 4º, II, CP, primeiramente, à pena de dois anos de reclusão. Devida- mente recorrido, inicialmente, esse Tribunal de Justiça entendeu pela an- ulação do feito, haja vista o cerceamento da defesa do réu, sendo refeita a parte instrutória processual, onde, então, fora a ré novamente con- denada, porém, sujeita à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de re- clusão, sendo esta convertida em prestação de 8 (oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o período da pena privativa de liberdade. Inconformada, a ré interpõe seu recurso. DOS FUNDAMENTOS Preliminarmente, há de sustentar-se que houve na sentença apelada ofensa direta e irrestrita ao princípio da proibição da reformatio in pejus, no caso, reformatio in pejus indireta, eis que a segunda sentença do juízo, ora recorrida, tendo em vista o recurso exclusivo da defesa, quando do primeiro recurso, não poderia o juízo, ao prolatar este de- cisum, impor sanção penal superior àquela, ou seja, além de 2 (dois) anos de reclusão, conforme interpretação doutrinária e jurisprudencial do art. 617, CPP. Ademais, neste ínterim, ocorrera a prescrição da pretensão punitiva es- tatal, forte no art. 109, V, CP, uma vez que entre a data do recebimento da denúncia em 12-1-2001 e da sentença recorrida em 9-2-2011 transcorreu o lapso temporal superior a 4 (quatro) anos. No mérito, vislumbra-se nos autos que a quantia subtraída, qual seja, de R$ 50,00, ante o patrimônio do réu, dada sua renda mensal, ora com- provada nos autos, é ínfima ante a ofensa ao seu patrimônio, devendo, no caso, aplicar-se o princípio da insignificância, devendo, portanto, ser excluída a tipicidade do fato, o que leva à sua absolvição. Ou, se assim não entender esse Tribunal, deve-se reconhecer a figura do furto privile- giado, nos termos do art. 155, § 2º, CP, devendo ter a pena reduzida, ou, ainda, dadas as circunstâncias do caso, aplicar à ré somente a pena de multa. Ressalte-se, pois, que o magistrado, ao sentenciar, entendeu pelas cir- cunstâncias desfavoráveis à apelante, no caso o art. 59, CP, por ser o crime cometido por abuso de confiança, distanciando a pena do mínimo legal, o que, de fato, não pode prosperar, ante os elementos que com- põem os autos, até por se tratar, então, de circunstância qualificadora, sendo, portanto, evidente bis in idem. Além disso, é inequívoco que não 136/188 há como aplicar-se ao caso vertente a qualificadora do abuso de confi- ança, ora prevista no art. 155, § 4º, II, CP, pois a ré estava trabalhando para a vítima, na qualidade de empregada doméstica, fazia uma semana, sendo, na espécie, um crime de furto simples, conforme art. 155, caput, CP. Logo, ante a ausência de qualificadora do crime, bem como redução da pena da ré, uma vez não reconhecida, no mérito, a atipicidade material do fato, cabe in casu a suspensão condicional do processo, forte no art. 89, Lei n. 9.099/95, e, ainda, uma vez não reconhecida esta, tem-se que a aplicação da pena restritiva de direitos aplicada ofende o art. 46, § 3º, CP, sendo, se assim for, hipótese do instituto processual do sursis, con- soante art. 77, CP, uma vez que a pena in concreto não ultrapassaria o patamar de 2 (dois) anos, estando, por ora, presentes os demais requisi- tos constantes neste artigo. DO PEDIDO Ante o exposto, requer o reconhecimento das questões preliminares acima elencadas, ou, caso assim não seja, a aplicação, no mérito, da suspensão condicional do processo, ou, ainda, do princípio da insigni- ficância, dando pela atipicidade do fato, levando à absolvição ou a ap- licação somente da pena de multa ou a diminuição da pena, nos termos citados, seja pelo furto privilegiado ou pela ocorrência do bis in idem ou da não aplicação da qualificadora indicada ou o benefício da suspensão condicional da pena. N. T. P. D. Local e data. Advogado. Observações complementares A Banca Examinadora entendia pela possibilidade de interposição de embargos de declaração, consoante art. 382, CPP. Além disso, entendeu-se, ante a questão apresentada, que o crime imputado à ré fora o previsto no art. 155, § 4º, II, CP; isto em decorrência da tipificação que con- sta na questão acima. 137/188 04 (01/2011-FGV) Tício foi denunciado e processado, na 1ª Vara Criminal da Comarca do Município X, pela prática de roubo qualificado em decorrência do emprego de arma de fogo. Ainda durante a fase de inquérito policial, Tício foi reconhecido pela vítima. Tal reconhecimento se deu quando a referida vítima olhou através de pequeno orifício da porta de uma sala onde se encontrava apenas o réu. Já em sede de in- strução criminal, nem vítima nem testemunhas afirmaram ter escutado qualquer dis- paro de arma de fogo, mas foram uníssonas no sentido de assegurar que o assaltante portava uma. Não houve perícia, pois os policiais que prenderam o réu em flagrante não lograram êxito em apreender a arma. Tais policiais afirmaram em juízo que, após escutarem gritos de “pega ladrão!”, viram o réu correndo e foram em seu encalço. Afirmaram que, durante a perseguição, os passantes apontavam para o réu, bem como que este jogou um objeto no córrego que passava próximo ao local dos fatos, que acreditavam ser a arma de fogo utilizada. O réu, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. Ao cabo da instrução criminal, Tício foi condenado a oito anos e seis meses de reclusão, por roubo com emprego de arma de fogo, tendo sido fixado o re- gime inicial fechado para cumprimento de pena. O magistrado, para fins de con- denação e fixação da pena, levou em conta os depoimentos testemunhais colhidos em juízo e o reconhecimento feito pela vítima em sede policial, bem como o fato de o réu ser reincidente e portador de maus antecedentes, circunstâncias comprovadas no curso do processo. Você, na condição de advogado(a) de Tício, é intimado(a) da decisão. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso con- creto acima, redija a peça cabível, apresentando as razões e sustentando as teses jurídicas pertinentes. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca “X” Ref. Processo n.: Tício, já qualificado nos autos, vem, à presença de V. Exa., com base no art. 593, I, CPP, apresentar sua apelação, dentro do prazo legal, nos ter- mos a seguir, requerendo seja recebida e processada para fins de en- caminhamento para o Tribunal de Justiça do Estado. N.T. P.D. Local e data. 138/188 Advogado. Colenda Câmara do Tribunal de Justiça Ilustre Sr. Relator APELANTE: Tício Processo n.: Razões recursais DOS FATOS O apelante fora condenado pelo crime do art. 157, § 2º, I, CP à pena privativa de liberdade de 8 anos e seis meses de reclusão, sendo fixado o regime inicial fechado para cumprimento de pena. Inconformado, o réu interpõe seu recurso. DOS FUNDAMENTOS Diante da análise dos autos, há de destacar-se que a sentença condenatória baseou-se, primeiramente, em auto de reconhecimento pessoal do réu, quando ainda em sede de inquérito policial, em total afronta ao art. 226, II, CPP, eis que a vítima “simplesmente olhou por meio de um pequeno orifício em sala localizada na Delegacia de Polícia, sem que estivesse ao lado dos recorrentes outras pessoas com caracter- ísticas semelhantes, fato não repetido em sede judicial. Logo, inequívoco concluir que de nada resta a comprovar a autoria do crime por parte do recorrente, devendo, então, dirigir-se à absolvição, com fundamento no art. 386, VII, CPP, o que não ocorrera. Ainda, o réu fora condenado pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo, o que levou à majoração da pena, nos moldes do citado art. 157, parágrafo 2º, I, CP, porém, registre-se, que não houve a apreensão da arma, fato que foi unicamente dito pela vítima e testemunhas, logo, não realizado o exame da potencialidade lesiva daquela, a fim de configurar a majorante em tela, forte no art. 158 c/c o art. 175, CPP. Assim, nenhuma das testemunhas afirmara que “ouviu” disparos, portanto, impossível a elaboração da prova pericial indireta. Por fim, em caso de assim não entender, qual seja pela absolvição, esse Tribunal deve perquirir acerca da dosimetria da pena calculada pelo ma- gistrado em primeiro grau, em ofensa ao princípio da suficiência da pena, devendo, por conseguinte, uma vez acolhidas as demais teses, influen- ciar em novo cálculo da pena, bem como no regime de cumprimento da pena. 139/188 DO PEDIDO Ante o exposto, requer a absolvição do réu, ante a falta de provas, forte nos argumentos e dispositivos acima indicados, devendo ser decretada a nulidade da prova do auto de reconhecimento, forte nos fundamentos citados, e, assim não entendendo, seja reduzida a pena, em atenção ao princípio da proporcionalidade, como no afastamento da majorante citada, diante da elaboração de um novo cálculo, com a consequente mudança do regime de cumprimento, forte no art. 33 do CP. N.T. P.D. Local e data. Advogado. Observações complementares O Superior Tribunal de Justiça possui atual jurisprudência acerca da desnecessid- ade de apreensão da arma para fins da configuração da majorante do art. 157, § 2º, I, CP, consoante HC 223145/SP. 05 (03/2010-FGV) No dia 17 de junho de 2010, uma criança recém-nascida é vista boiando em um córrego e, ao ser resgatada, não possuía mais vida. Helena, a mãe da criança, foi localizada e negou que houvesse jogado a vítima no córrego. Sua filha teria sido, segundo ela, sequestrada por um desconhecido. Durante a fase de in- quérito, testemunhas afirmaram que a mãe apresentava quadro de profunda de- pressão no momento e logo após o parto. Além disso, foi realizado exame médico leg- al, o qual constatou que Helena, quando do fato, estava sob influência de estado puer- peral. À míngua de provas que confirmassem a autoria, mas desconfiado de que a mãe da criança pudesse estar envolvida no fato, a autoridade policial representou pela decretação de interceptação telefônica da linha de telefone móvel usado pela mãe, medida que foi decretada pelo juiz competente. A prova constatou que a mãe efetiva- mente praticara o fato, pois, em conversa telefônica com uma conhecida, de nome Lia, ela afirmara ter atirado a criança ao córrego, por desespero, mas que estava arrepen- dida. O delegado intimou Lia para ser ouvida, tendo ela confirmado, em sede policial, que Helena de fato havia atirado a criança, logo após o parto, no córrego. Em razão das aludidas provas, a mãe da criança foi então denunciada pela prática do crime descrito no art. 123 do Código Penal perante a 1ª Vara Criminal (Tribunal do Júri). 140/188 Durante a ação penal, é juntado aos autos o laudo de necropsia realizada no corpo da criança. A prova técnica concluiu que a criança já nascera morta. Na audiência de in- strução, realizada no dia 12 de agosto de 2010, Lia é novamente inquirida, ocasião em que confirmou ter a denunciada, em conversa telefônica, admitido ter jogado o corpo da criança no córrego. A mesma testemunha, no entanto, trouxe nova informação, que não mencionara quando ouvida na fase inquisitorial. Disse que, em outras conversas que tivera com a mãe da criança, Helena contara que tomara substância abortiva, pois não poderia, de jeito nenhum, criar o filho. Interrogada, a denunciada negou todos os fatos. Finda a instrução, o Ministério Público manifestou-se pela pronúncia, nos termos da denúncia, e a defesa, pela impronúncia, com base no interrogatório da acusada, que negara todos os fatos. O magistrado, na mesma audiência, prolatou sentença de pronúncia, não nos termos da denúncia, e sim pela prática do crime descrito no art. 124 do Código Penal, punido menos severamente do que aquele previsto no art. 123 do mesmo código, intimando as partes no referido ato. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, na condição de advogado(a) de Helena, redija a peça cabível à impugnação da mencionada decisão, acompanhada das razões pertinentes, as quais devem apontar os argumentos para o provimento do recurso, mesmo que em caráter sucessivo. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal (TRIBUNAL DO JÚRI) Ref. processo n.: HELENA, devidamente qualificada nos autos, vem à presença de V. Exa. apresentar RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, forte no art. 581, IV, CPP, ora inconformada com a decisão desses autos, dentro do prazo legal, com os fundamentos a seguir expostos. Caso assim entenda V. Exa., requer se digne reformar a decisão recorrida, nos termos do art. 589, parágrafo único, CPP, porém, não o fazendo, seja encaminhado o presente recurso ao Tribunal de Justiça para o devido processamento e julgamento. N.T. P.D. Local e data. Advogado. 141/188 Recorrente: Helena Recorrida: Justiça Pública Razões de recurso Egrégio Tribunal de Justiça do ________________ Ilustre Sr. Desembargador-Relator DOS FATOS A recorrente fora denunciada pelo crime do art. 123 do CP, haja vista ter sido acusada de ter jogado seu filho em um córrego, sendo a criança loc- alizada sem vida. Devidamente instaurado o respectivo inquérito policial, foi realizada prova pericial, sendo, por conseguinte, concluído que a ví- tima já nascera morta, bem como foi representado pela Autoridade Poli- cial por autorização judicial de interceptação telefônica da ré, nos moldes da Lei n. 9.296/96, além de ser colhida prova testemunhal, a qual men- cionara que a ré lhe confessara ter ingerido substância abortiva durante a gestação. Ao ser processada, uma vez interrogada, negou os fatos. Finda a in- strução probatória, foi prolatada sentença de pronúncia pela prática, em tese, do crime do art. 124, CP. Inconformada, ajuíza o presente recurso. DOS FUNDAMENTOS A recorrente está inconformada com a decisão ora proferida, diante dos argumentos abaixo elencados. PRELIMINARMENTE, vislumbra-se nos autos que a denúncia ofertada pelo parquet foi baseada, além de outros meios, em interceptação tele- fônica, mediante autorização judicial, porém, totalmente ilegal, uma vez que o art. 2º, III, da Lei n. 9.296/96 somente autoriza a adoção da medida cautelar em comento em crimes punidos com pena de reclusão, o que não ocorre in casu, uma vez que o delito pelo qual fora efetuada a rep- resentação, qual seja, art. 123, CP, é punido com pena de detenção, ou, até mesmo, o delito pela qual fora pronunciada, art. 124, CP. Logo, in- viável este meio de prova para fins de investigação criminal neste tipo de delito. Ainda, conforme preconiza a lei acima, a interceptação telefônica é meio último de investigação, ou seja, podendo ser usado somente após esgotados todos os meios de prova possíveis, conforme art. 2º, III, da Lei n. 9.296/96, o que não ocorreu no caso vertente, tendo a Autoridade baseado sua representação em “meras suspeitas”. Nesta esteira, o de- poimento da testemunha, Lia, angariado através da interceptação 142/188 telefônica ilegal, portanto, obtida por meio ilícito, constitui prova ilícita por derivação, logo, inadmissível. Requer, desde já, seja ordenado o desentranhamento das provas ilícitas citadas, nos moldes do art. 5º, LVI, CF c/c o art. 157, caput e § 1º, CPP. Ainda, em matéria preliminar, aduz-se a existência de nulidade processu- al, qual seja, a ofensa ao devido processo legal, consoante art. 5º, LIV, CF, uma vez que o juiz verificando a possibilidade de nova definição jurídica do fato, ante o surgimento de prova nova nos autos, deveria ter procedido nos moldes do art. 384 c/c o art. 411, § 3º, CPP, de onde se extrai o instituto da mutatio libelli, devendo abrir vista ao Ministério Público para aditamento da denúncia e posterior prazo à defesa, bem como a incidência do contraditório e ampla defesa sobre esta prova, o que não ocorrera. Inobstante isso, nos termos do art. 158, CPP, uma vez a infração penal deixando vestígios, dever-se-á ter a prova da materialidade, por meio de laudo pericial, o que não há no presente caso, uma vez que nada com- prova que a morte da vítima deu-se em razão da ingestão de substância abortiva. Portanto, ante o alegado, sendo retiradas dos autos as provas tidas como ilícitas e não havendo a prova da materialidade, nenhuma prova há nos autos do cometimento criminoso da recorrente, devendo prevalecer sua impronúncia, consoante art. 414, CPP. DO PEDIDO Ante o exposto, requer, PRELIMINARMENTE, após conhecido do re- curso, o desentranhamento das provas ilícitas, bem como das ilícitas por derivação, conforme sustentado, bem como a nulidade do processo, com a consequente anulação da sentença, ante a motivação da afronta ao art. 384, parágrafo único, CPP c/c o art. 413, § 3º, CPP, bem como do art. 5º, LIV, CF. No mérito, requer a impronúncia da ré, em virtude do desentranhamento das provas ilícitas e diante da ausência da prova da materialidade, não havendo, desta forma, sustentação para a sentença ora proferida, implic- ando, ao final, em prover o recurso. N.T. P.D. Local e data. 143/188 Advogado. 06 (02/2010-FGV) A Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul recebe notícia crime identificada, imputando a Maria Campos a prática de crime, eis que mandaria cri- anças brasileiras para o estrangeiro com documentos falsos. Diante da notícia crime, a autoridade policial instaura inquérito policial e, como primeira providência, representa pela decretação da interceptação das comunicações telefônicas de Maria Campos, “dada a gravidade dos fatos noticiados e a notória dificuldade de apurar crime de tráfico de menores para o exterior por outros meios, pois o ‘modus operandi’ envolve sempre atos ocultos e exige estrutura organizacional sofisticada, o que indica a ex- istência de uma organização criminosa integrada pela investigada Maria”. O Ministério Público opina favoravelmente e o juiz defere a medida, limitando-se a adotar, como razão de decidir, “os fundamentos explicitados na representação policial”. No curso do monitoramento, foram identificadas pessoas que contratavam os serviços de Maria Campos para providenciar expedição de passaporte para viabilizar viagens de crianças para o exterior. Foi gravada conversa telefônica de Maria com um funcionário do setor de passaportes da Polícia Federal, Antônio Lopes, em que Maria consultava Antônio sobre os passaportes que ela havia solicitado, se já estavam prontos, e se poderiam ser enviados a ela. A pedido da autoridade policial, o juiz deferiu a interceptação das linhas telefônicas utilizadas por Antônio Lopes, mas nenhum diálogo relevante foi interceptado. O juiz, também com prévia representação da autoridade policial e manifestação fa- vorável do Ministério Público, deferiu a quebra de sigilo bancário e fiscal dos investi- gados, tendo sido identificado um depósito de dinheiro em espécie na conta de Antônio, efetuado naquele mesmo ano, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O monitoramento telefônico foi mantido pelo período de quinze dias, após o que foi de- ferida medida de busca e apreensão nos endereços de Maria e Antônio. A decisão foi proferida nos seguintes termos: “diante da gravidade dos fatos e da real possibilidade de serem encontrados objetos relevantes para investigação, defiro requerimento de busca e apreensão nos endereços de Maria (Rua dos Casais, 213) e de Antônio (Rua Castro, 170, apartamento 201)”. No endereço de Maria Campos, foi encontrada apen- as uma relação de nomes que, na visão da autoridade policial, seriam clientes que teri- am requerido a expedição de passaportes com os nomes de crianças que teriam viajado para o exterior. No endereço indicado no mandado de Antônio Lopes, nada foi encontrado. Entretanto, os policiais que cumpriram a ordem judicial perceberam que o apartamento 202 do mesmo prédio também pertencia ao investigado, motivo pelo qual 144/188 nele ingressaram, encontrando e apreendendo a quantia de cinquenta mil dólares em espécie. Nenhuma outra diligência foi realizada. Relatado o inquérito policial, os autos foram remetidos ao Ministério Público, que ofereceu a denúncia nos seguintes termos: “o Ministério Público vem oferecer denúncia contra Maria Campos e Antônio Lopes, pelos fatos a seguir descritos: Maria Campos, com o auxílio do agente da polícia feder- al Antônio Lopes, expediu diversos passaportes para crianças e adolescentes, sem ob- servância das formalidades legais. Maria tinha a finalidade de viabilizar a saída dos menores do país. A partir da quantia de dinheiro apreendida na casa de Antônio Lopes, bem como o depósito identificado em sua conta bancária, evidente que ele re- cebia vantagem indevida para efetuar a liberação dos passaportes. Assim agindo, a denunciada Maria Campos está incursa nas penas do artigo 239, parágrafo único, da Lei n. 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e nas penas do artigo 333, parágrafo único, c/c o artigo 69, ambos do Código Penal. Já o denunciado Antônio Lopes está incurso nas penas do artigo 239, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90 (Estat- uto da Criança e do Adolescente) e nas penas do artigo 317, § 1º, c/c artigo 69, ambos do Código Penal”. O juiz da 15ª Vara Criminal de Porto Alegre, RS, recebeu a denúncia, nos seguintes termos: “compulsando os autos, verifico que há prova indiciária suficiente da ocorrência dos fatos descritos na denúncia e do envolvimento dos denunciados. Há justa causa para a ação penal, pelo que recebo a denúncia. Citem-se os réus, na forma da lei”. Antônio foi citado pessoalmente em 27.10.2010 (quarta-feira) e o re- spectivo mandado foi acostado aos autos dia 01.11.2010 (segunda-feira). Antônio con- tratou você como Advogado, repassando-lhe nomes de pessoas (Carlos de Tal, resid- ente na Rua 1, n. 10, nesta capital; João de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta cap- ital; Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital) que prestariam relev- antes informações para corroborar com sua versão. Nessa condição, redija a peça pro- cessual cabível desenvolvendo TODAS AS TESES DEFENSIVAS que podem ser ex- traídas do enunciado com indicação de respectivos dispositivos legais. Apresente a peça no último dia do prazo. RESPOSTA Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 15ª Vara Criminal de Porto Alegre/RS ANTÔNIO LOPES, devidamente qualificado nos autos, vem à presença de Vossa Excelência, por seu procurador, conforme procuração anexa, dentro do prazo legal, o qual expira nesta data de 8-11-2010, com fulcro nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, apresentar sua 145/188 RESPOSTA À ACUSAÇÃO formulada pelo Ministério Público pelos motivos de fato e de direito adiante expostos. DOS FATOS O réu acima incurso, segundo o “parquet”, na prática dos crimes previs- tos no art. 239, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e nas penas do art. 317, § 1º, c/c o art. 69, ambos do Código Penal, está sendo denunciado como se estivesse, mediante acordo de vontades com a ré Maria Campos, ora denunciada, recebendo valores indevidos em virtude de sua função pública de agente da Polícia Federal, a fim de liberar passaportes em favor do envio de crianças e ad- olescentes para o exterior inobservadas as formalidades legais. Assim, a autoridade policial responsável pelo expediente investigativo representou pela interceptação telefônica do réu, porém nada de relev- ante fora apurado no que tange à eventual conduta criminosa por sua parte. Inobstante isso, representou aquela autoridade pela quebra do sigilo bancário e fiscal do denunciado, bem como representou pela expedição de mandado de busca e apreensão para cumprimento em seu endereço, mas nada sendo apreendido. No tocante ao sigilo bancário, fora verificado um depósito de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em espécie na conta bancária do réu em comento. Ainda, os policiais, durante as diligências no apartamento do réu, souberam que este possuíra também outro apartamento no prédio local das buscas, qual seja, número 202, sendo que, independentemente de ordem judicial, para lá se dirigiram e apreenderam em seu outro imóvel a quantia de U$ 50.000,00 (cinquenta mil dólares). Baseado nesses fatos acima, por si só, o órgão Ministerial entendeu haver indícios da prática delituosa pelo réu, sendo denunciado pelos crimes indicados, recebida a exordial acusatória por esse juízo e citado para fins de apresentação da sua defesa. DAS PRELIMINARES Por primeiro, há de aduzir-se que esse juízo é incompetente para o pro- cessamento do feito, uma vez que contraria, de modo indubitável, a regra estatuída no art. 109, IV, Constituição Federal, a qual retrata a competên- cia do juízo federal, uma vez tratar-se de crime de caráter revestido de transnacionalidade, bem como estar-se, supostamente, diante de um 146/188 crime praticado por um servidor público federal, no cumprimento de suas funções, por conseguinte, crime contra a União, fatores que deslocam a competência judicial, matéria, contudo, em apartado. Ainda, no âmbito preliminar, o deferimento judicial da interceptação tele- fônica, forte no art. 5º, Lei n. 9.296/96 c/c o art. 93, IX, Constituição Federal, está carente de fundamentação, o que, por si só, macula de nul- idade a produção dessa eventual prova, além do que a prova produzida por intermédio de interceptação telefônica é meio excepcional, ou seja, último na seara da instrução processual penal, ex vi, art. 2º, II, Lei n. 9.296/96, sendo, ao contrário, utilizado por primeira na investigação em apreço, portanto, ilegal sua produção. Ademais, o decreto do mandado de busca e apreensão, ainda que com chancela judicial, nos termos do art. 5º, XI, Constituição Federal, é de sustentar-se que foi genérico, sem fundamentação específica, em afronta ao art. 93, IX, Constituição Federal. Conforme depreende-se da investigação, acostado aos autos encontra- se a apreensão de U$ 50.000,00 (cinquenta mil dólares) no apartamento do réu, de número 202, da Rua Castro, 170, nesta capital. Ocorre que, referida diligência policial está eivada de ilicitude, logo, nula para efeitos de instrução processual, eis que os policiais investigadores possuíam ordem judicial para cumprimento no apartamento 201, da Rua Castro, 170, nesta cidade, sendo que adentraram no outro imóvel de- sprovidos de qualquer mandado de busca e apreensão, com total afronta ao que dispõe o art. 5º, XI, Constituição Federal. Nesse patamar, desrespeitada garantia constitucional suprema, que seja a inviolabilidade domiciliar, tem-se que tal apreensão é ilícita, não de- vendo, portanto, ser aceita por esse juízo, devendo ordenar, assim, seu imediato desentranhamento dos autos, uma vez que a Lei Maior inadmite provas obtidas por meios ilícitos, como ocorrera in casu, em face do que dispõe o art. 5º, LVI, c/c o art. 157 do Código de Processo Penal. Inobstante isso, frisa-se que a denúncia não apresenta o preenchimento dos requisitos essenciais, quais sejam, previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, mais precisamente, a descrição da conduta delituosa do réu, imputando-lhe “fatos genéricos”, sem explicitar dia, horário, local, forma etc., a fim de que possa o denunciado defender-se de forma ampla, com base no art. 5º, LV, Constituição Federal, além de contrariar, assim, o art. 8º, 2, b, Decreto n. 678/92. 147/188 DO MÉRITO Nesse ponto, ressalte-se, por primeiro, que o crime previsto no art. 293, parágrafo único, Lei n. 8.069/90, é um crime doloso, ou seja, o agente tem de ter a consciência de que está praticando a conduta com a in- tenção de alcançar o resultado final, qual seja, de ofensa a determinado jurídico, forte no art. 18, I, Código Penal, o que não ocorrera, ainda que a ré Maria Campos assim estivesse intencionada, pois nenhum elemento dos autos assim demonstra ter agido o réu. Inobstante isso, no que permeia a acusação quanto ao delito do art. 317, § 1º, Código Penal, não há qualquer elemento nos autos que indique que o réu solicitara, recebera ou aceitara promessa de receber vantagem in- devida em razão de sua função, quanto menos em relação à forma ma- jorada prevista no citado parágrafo. Logo, ausente justa causa para a ação penal, uma vez ausente qualquer nexo causal entre o valor verific- ado na conta bancária do réu, ou, até mesmo, o valor apreendido em seu apartamento, de modo ilícito, com a prática de conduta delituosa, eis que estes são elementos do fato típico, logo, ausentes na situação vertente. Portanto, presente a atipicidade do artigo em tela ao réu. Conforme analisa-se na documentação dos autos, não há qualquer suporte fático que viabilize a acusação contra o réu, baseado o Ministério Público em “suposições” da prática delituosa pelo simples fato de haver um depósito de R$ 100.000,00 na conta bancária do réu, sem que a autoridade policial e nem mesmo o órgão acusador preocupem-se em verificar a origem do valor, presumindo, de forma antecipada e precipit- ada, a sua ilicitude, querendo nortear esse juízo no sentido de que estar- ia vinculado ao recebimento de vantagem indevida para a emissão de passaportes para envio de crianças e adolescentes ao exterior, sem as formalidades legais, o que estaria sendo orquestrado segundo a denún- cia ministerial pela ré Maria Campos. Ademais, ora, a denúncia baseia-se no caderno de investigação conduz- ido pela autoridade policial, em que, então, realizada interceptação tele- fônica, nada fora apurado que levasse à prova cabal de envolvimento do réu na prática dos crimes citados na inicial acusatória. Logo, além da ilicitude de algumas condutas policiais que revestem os presentes autos, nada de concreto, porém, há contra o denunciado como que faça prosperar a acusação. Ora, o ônus de prova incumbe à acus- ação, com fundamento no art. 156 do Código de Processo Penal, logo, o Ministério Público não comprovou até o momento que o valor encontrado 148/188 e apreendido na conta bancária do réu é produto criminoso, ou, até mesmo, o valor apreendido de forma ilícita pelos policiais no outro imóvel do réu, não podendo haver, no caso, uma inversão do ônus da prova, a fim de que o denunciado é que tenha de provar sua inocência, até porque não se vislumbra elementos fáticos que façam subsistir a ação penal. Aliás, o denunciado possui prova testemunhal do seu não envolvimento criminoso, quais sejam, as testemunhas abaixo arroladas, as quais po- dem comprovar a inveracidade dos fatos que lhe estão sendo imputados. DO PEDIDO ANTE O EXPOSTO, REQUER A V. EXA. O QUE SEGUE: 1 – sejam declaradas as nulidades acima expostas e seja exarada sen- tença de absolvição sumária, forte no art. 397, III, Código de Processo Penal. 2 – caso não absolvido sumariamente com base no item acima, seja or- denada a intimação das testemunhas abaixo arroladas para fins de com- parecimento na audiência de instrução de julgamento, nos termos dos arts. 396-A e 400 do Código de Processo Penal, sendo que o réu provará sua inocência por todos os meios de prova em direito admitidos. ROL DE TESTEMUNHAS: – Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital; – João de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital; – Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital. N.T. P.D. Porto Alegre, 08 de novembro de 2010. Advogado... OAB n.... 07 (01/2010-CESPE) Leila, de quatorze anos de idade, inconformada com o fato de ter engravidado de seu namorado, Joel, de vinte e oito anos de idade, resolveu pro- curar sua amiga Fátima, de vinte anos de idade, para que esta lhe provocasse um aborto. Utilizando seus conhecimentos de estudante de enfermagem, Fátima fez que Leila ingerisse um remédio para úlcera. Após alguns dias, na véspera da 149/188 comemoração da entrada do ano de 2005, Leila abortou e disse ao namorado que havia menstruado, alegando que não estivera, de fato, grávida. Desconfiado, Joel vas- culhou as gavetas da namorada e encontrou, além de um envelope com o resultado positivo do exame de gravidez de Leila, o frasco de remédio para úlcera embrulhado em um papel com um bilhete de Fátima a Leila, no qual ela prescrevia as doses do re- médio. Munido do resultado do exame e do bilhete escrito por Fátima, Joel narrou o fato à autoridade policial, razão pela qual Fátima foi indiciada por aborto. Tanto na delegacia quanto em juízo, Fátima negou a prática do aborto, tendo con- firmado que fornecera o remédio a Leila, acreditando que a amiga sofria de úlcera. Leila foi encaminhada para perícia no Instituto Médico Legal de São Paulo, onde se confirmou a existência de resquícios de saco gestacional, compatível com gravidez, mas sem elementos suficientes para a confirmação de aborto espontâneo ou provocado. Leila não foi ouvida durante o inquérito policial porque, após o exame, mudou-se para Brasília e, apesar dos esforços da autoridade policial, não foi localizada. Em 30/1/2010, Fátima foi denunciada pela prática de aborto. Regularmente pro- cessada a ação penal, o juiz, no momento dos debates orais da audiência de in- strução, permitiu, com a anuência das partes, a manifestação por escrito, no prazo su- cessivo de cinco dias. A acusação sustentou a comprovação da autoria, tanto pelo de- poimento de Joel na fase policial e ratificação em juízo, quanto pela confirmação da ré de que teria fornecido remédio abortivo. Sustentou, ainda, a materialidade do fato, por meio do exame de laboratório e da conclusão da perícia pela existência da gravidez. A defesa teve vista dos autos em 12/7/2010. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) constituído(a) por Fátima, redija a peça processual adequada à defesa de sua cliente, alegando toda a matéria de direito processual e material aplicável ao caso. Date o documento no último dia do prazo para protocolo. RESPOSTA Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara Criminal de São Paulo/SP. Fátima, devidamente qualificada nos autos, por intermédio de seu pro- curador, conforme instrumento de procuração anexo, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 403, § 3º, Código de Processo Pen- al, dentro de prazo legal, nesta data de 19.07.2010, apresentar seus MEMORIAIS pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: DOS FATOS 150/188 A ré fora denunciada pelo crime de aborto, previsto no art. 126 do Código Penal Brasileiro, sendo acusada de ter fornecido remédio de tratamento de úlcera a sua amiga Leila, porém com fim abortivo, o que teria, segundo órgão ministerial, ocorrido de fato. Leila, contudo, não fora encontrada pela autoridade policial que presidira o feito investigativo, não sendo in- timada e ouvida acerca dos fatos. Constam nos autos a apreensão de um exame positivo de gravidez e um bilhete como se fosse da ré en- dereçado à pessoa de Leila indicando a dosagem que seria para fins de ingerir o remédio, bem como no frasco do produto. Encaminhada para fins de exames periciais, foi expedido laudo pelo Insti- tuto Médico de São Paulo-SP, onde foi constatado pelo expert a ocorrên- cia de aborto, sem poder, no entanto, afirmar se fora provocado ou espontâneo. Feita a instrução, passou-se à fase dos memoriais. PRELIMINARMENTE É de aduzir-se, preliminarmente, que ocorrera no caso vertente a pre- scrição da pretensão punitiva, eis que, entre a data do fato, qual seja, iní- cio de 2005 até a data da denúncia, já passaram-se mais de 5 anos, bem como a ré possuía à época dos fatos que lhe são imputados a idade de 20 (vinte) anos de idade, portanto, menor de 21 anos, ocorrera a pre- scrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, IV, c/c o art. 115, Código Penal, uma vez que a pena máxima in abstrato para o delito prev- isto no art. 126 é de 4 (quatro) anos. DO MÉRITO Numa análise dos autos, é de verificar-se a insubsistência dos fatos acusatórios narrados pelo Ministério Público, eis que a comprovação pro- batória não existe. Acusada e processada pelo crime de aborto, a ré sustentou durante a fase policial, e não diferente perante esse juízo, a inveracidade da im- putação que recai sobre sua pessoa. Baseado o órgão acusador no de- poimento único da testemunha Joel, ex-namorado de Leila, além do laudo pericial do Instituto Médico Legal, ter por pretender seja a ré pronunciada. Porém, numa verificação perfunctória dos autos, vislumbra-se, in- dubitavelmente, que a alegação criminosa não está provada por diversos motivos. 151/188 A princípio, o crime de aborto é previsto somente na forma, conforme art. 126 do Código Penal c/c o art. 18, parágrafo único. Logo, em nenhum momento, a ré agira com esse desiderato, pois, ainda que tenha agido com culpa, dada sua imperíca nesse caso, não há a forma culposa desse delito, portanto, estar-se-ia diante de um fato atípico, uma vez que sua única intenção era auxiliar sua amiga no tratamento da úlcera de Leila, para tanto fornecendo-lhe o remédio, porém, ressalte-se, sem, jamais, agir com intenção abortiva. Além disso, o crime de aborto deixa vestígios, portanto, requer perícia para comprovação de materialidade, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. Ora, tem-se acostado aos autos um laudo pericial que afirma ter ocorrido o aborto, porém, não é conclusivo quanto ao aborto provocado ou espontâneo. Logo, não resta comprovada a materi- alidade do suposto crime. Ainda, o depoimento da testemunha Joel em nada acrescenta aos autos, pois, diante de seu teor, não comprova a participação delituosa da ré, logo, sem servir de fundamento para comprovação da autoria do suposto delito, sem que, sequer, tenha sido feita a oitiva da menor, diga-se, de- poimento imprescindível para esclarecimento dos fatos, o que, certa- mente, levaria a efeito as alegações da ré. DO PEDIDO ANTE O EXPOSTO, NÃO HAVENDO PEDIDO DE DILIGÊNCIAS POR PARTE DA RÉ, REQUER A V. EXA.: 1 – requer, de modo preliminar, seja declarada a extinção da punibilidade da ré, forte no art. 107, IV, Código Penal; 2 – seja, após a análise dos autos, exarada sentença de absolvição sumária da ré FÁTIMA, nos termos do art. 415, III, Código de Processo Penal, eis tratar-se de fato atípico; 3 – se assim não entender Vossa Excelência, de modo subsidiário, seja exarada a sentença de impronúncia da ré, com fulcro no art. 414 do Código de Processo Penal, uma vez ausentes quaisquer elementos pro- batórios da prática delituosa; 4 – seja, em um ou outro caso acima, julgada improcedente a ação penal. São Paulo, 17 de outubro de 2010. N.T. 152/188 P.D. Advogado. OAB n.... 08 (03/2009-CESPE) Em 17/1/2010, Rodolfo T., brasileiro, divorciado, com 57 anos de idade, administrador de empresas, importante dirigente do clube esportivo LX F.C., contratou profissional da advocacia para que adotasse as providências judiciais em face de conhecido jornalista e comentarista esportivo, Clóvis V., brasileiro, solteiro, com 38 anos de idade, que, a pretexto de criticar o fraco desempenho do time de fute- bol do LX F.C. no campeonato nacional em matéria esportiva divulgada por meio im- presso e apresentada em programa televisivo, bem como no próprio blog pessoal do jornalista na Internet, passou, em diversas ocasiões, juntamente com Teodoro S., brasileiro, de 60 anos de idade, casado, jornalista, desafeto de Rodolfo T., a praticar reiteradas condutas com o firme propósito de ofender a honra do dirigente do clube. Foram ambos interpelados judicialmente e se recusaram a dar explicações acerca das ofensas, mantendo-se inertes. Por três vezes afirmou, em meios de comunicação distintos, o comentarista Clóvis V., sabendo não serem verdadeiras as afirmações, que o dirigente “havia ‘roubado’ o clube LX F.C. e os torcedores, pois tinha se apropriado, indevidamente, de R$ 5 mil- hões pertencentes ao LX F.C., na condição de seu diretor-geral, quando da venda do jogador Y, ocorrida em 20/12/2008” e que “já teria gasto parte da fortuna ‘roubada’, com festas, bebidas, drogas e prostitutas”. Tal afirmação foi proferida durante o pro- grama de televisão Futebol da Hora, em 7/1/2010, às 21h 30m, no canal de televisão VX e publicado no blog do comentarista esportivo, na Internet, em 8/1/2010, no en- dereço eletrônico www.clovisv.futebol.xx. Tais declarações foram igualmente publica- das no jornal impresso Notícias do Futebol, de circulação nacional, na edição de 8/1/ 2010. Destaque-se que o canal de televisão VX e o jornal Notícias do Futebol per- tencem ao mesmo grupo econômico e têm como diretor-geral e redator-chefe Teodoro S., desafeto do dirigente Rodolfo T. Sabe-se que todas as notícias foram veiculadas por ordem direta e expressa de Teodoro S. Prosseguindo a empreitada ofensiva, o jor- nalista Clóvis V. disse, em 13/1/2010, em seu blog pessoal na Internet, que o dirigente não teria condições de gerir o clube porque seria “um burro, de capacidade intelectual inferior à de uma barata” e, por isso, “tinha levado o clube à falência”, porém estava “com os bolsos cheios de dinheiro do clube e dos torcedores”. Como se não bastasse, 153/188 na última edição do blog, em 15/1/2010, afirmou que “o dirigente do clube está tão dec- adente que passou a sair com homens”, por isso “a mulher o deixou”. Entre os documentos coletados pelo cliente e pelo escritório encontram-se a gravação, em DVD, do programa de televisão, com o dia e horário em que foi veicu- lado, bem como a edição do jornal impresso em que foi difundida a matéria sobre o as- sunto, além de cópias de páginas e registros extraídos da Internet, com as ofensas perpetradas pelo jornalista Clóvis V. Rodolfo T. tomou conhecimento da autoria e dos fatos no dia 15/1/2010, tendo todos eles ocorrido na cidade de São Paulo – SP, sede da emissora e da editora, além de domicílio de todos os envolvidos. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) contratado(a) por Rodolfo T., redija a peça processual que atenda aos interesses de seu cliente, considerando recebida a pasta de atendimento do cliente devidamente instruída, com todos os documentos per- tinentes, suficientes e necessários, procuração com poderes especiais e testemunhas. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP Rodolfo T., brasileiro, divorciado, com 57 anos de idade, administrador de empresas, dirigente do clube esportivo LX F.C., domiciliado nesta cid- ade de São Paulo, ora querelante, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., oferecer QUEIXA-CRIME em desfavor de Clóvis V., brasileiro, solteiro, com 38 anos de idade, comentarista esportivo, domiciliado nesta cidade, e Teodoro S., brasileiro, casado, com 60 anos de idade, jor- nalista, domiciliado nesta cidade, dada a prática delituosa a seguir descrita. DOS FATOS Ocorre que o querelante na data de 15-1-2010 tomou conhecimento de que os querelados acima ofenderam frontalmente a honra do querelante, ao imputar-lhe fato criminoso de que o sabem inocente, bem como o ofenderam ao atribuir-lhe fato que ofendeu sua reputação, além de at- ingirem sua honra subjetiva com xingamentos inescrupulosos, através da mídia falada, seja em programa televisivo, seja em blog de sua propriedade. Os fatos deram-se por parte de Clóvis V. por três vezes em meios de comunicação distintos, ora sabedor de que tais fatos não eram verdadeir- os, ao afirmar que o querelante “havia roubado” o clube LX F.C., bem como seus torcedores, uma vez que teria se apropriado da cifra de 5 mil- hões de reais pertencentes ao citado clube, na condição de diretor-geral, 154/188 quando da venda do jogador Y, a qual ocorrera em 20-12-2008. Além disso, afirmara o querelado Clóvis que o querelante teria pego parte desse valor e gasto com festas, bebidas, drogas e prostitutas. Assim, essa afirmação deu-se no programa televisivo Futebol da Hora, veiculado em 7-1-2010, às 21h30min, no canal de televisão VX e publicado no blog de Clóvis, na internet, em 8-1-2010, no endereço eletrônico www.clovisv.futebol.xx. Não bastasse isso, tais declarações foram, ainda, publicadas no jornal impresso Notícias do Futebol, de circulação nacional, na edição datada de 8-1-2010. Ressalte-se que o canal de televisão VX e o jornal Notícias do Futebol pertencem a um único grupo econômico, o qual tem como diretor-geral e editor-chefe o querelado Teodoro S., o qual é conhecido desafeto do querelante e, segundo testemunhas, ora arroladas, todas essas notícias foram veiculadas por expressa ordem de Teodoro. Ainda, o querelado Clóvis, prosseguindo nessa linha de ofensas e im- putações, em 13-1-2010, em seu blog pessoal, na internet, ofendeu o querelante, chamando-o de burro, com capacidade intelectual inferior à de uma barata e, assim, teria levado o clube à falência, porém estaria com o “bolso cheio de dinheiro do clube e dos torcedores”. E, depois, no dia 15-1-2010, publicou no seu então blog que o querelante “estava tão decadente que começara a sair com homens e sua mulher o deixou”. Junta-se à presente o rol de testemunhas, bem como a gravação em DVD dos programas citados e a impressão dos jornais aludidos, bem como as cópias extraídas da internet com todas essas ofensas direcion- adas à pessoa ao autor da demanda. Segue procuração anexa conforme art. 44 do CPP. DO DIREITO Assim agindo, o querelado Clóvis V. incorreu nos crimes tipificados nos arts. 138, caput, por duas vezes, 139, caput, por duas vezes, e 140, cap- ut, por duas vezes, todos do Código Penal, em concurso material, art. 69, CP, combinado com a majorante do art. 141, III, CP. E o querelado Teodoro S. incorrera nos crimes do art. 138, § 1º, CP, por duas vezes, em concurso material, art. 69, CP, ainda com a incidência do art. 141, III, CP. DO PEDIDO 155/188 Ante os fatos, REQUER sejam os réus citados e, ao final, seja exarada sentença condenatória com a procedência total dos pedidos de im- putação aos réus dos crimes discriminados, na forma acima distribuída, com a incidência da regra de concurso de crimes, forte no art. 69, Código Penal e da majorante prevista no art. 141, III, Código Penal. Ainda, pleitea-se, ao final, com o advento da sentença de condenação dos imputados, seja fixada a indenização mínima como forma de re- paração aos danos sofridos pelo querelante no tocante à sua honra, forte no art. 387, IV, Código de Processo Penal. E requer-se seja, ao final, os querelados condenados nas custas e de- mais despesas do processo. Local e data. Advogado. 09 (02/2009-CESPE) José de Tal, brasileiro, divorciado, primário e portador de bons antecedentes, ajudante de pedreiro, nascido em Juazeiro – BA, em 7/9/1938, res- idente e domiciliado em Planaltina – DF, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 244, caput, c/c art. 61, inciso II, “e”, ambos do Código Penal. Na exordial acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi nar- rada nos seguintes termos: Desde janeiro de 2005 até, pelo menos, 4/4/2008, em Planaltina – DF, o denun- ciado José de Tal, livre e conscientemente, deixou, em diversas ocasiões e por per- íodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Jorge de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua sub- sistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos n. 001/2005 – 5ª Vara de Família de Planaltina – DF (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n. 002/2006 do mesmo juízo. Arrola como testemunha Maria de Tal, genitora e representante legal da vítima. A denúncia foi recebida em 3/11/2008, tendo o réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho – visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo de seu sustento próprio e do de sua família – resposta à acusação, arro- lando as testemunhas Margarida e Clodoaldo. A audiência de instrução e julgamento foi designada e José compareceu desacompanhado de advogado. Na oportunidade, o juiz não nomeou defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente. 156/188 No curso da instrução criminal, presidida pelo juiz de direito da 9ª Vara Criminal de Planaltina – DF, Maria de Tal confirmou que José atrasava o pagamento da pensão ali- mentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Disse que estava aborrecida porque José constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade. As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de José há mais de 30 anos, afirmaram que ele é ajudante de pedreiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Jorge, filho que teve com Maria de Tal. Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com José, ele sempre diz que está tent- ando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que José sofre de problemas cardíacos e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência. Após a oitiva das testemunhas, José disse que gostaria de ser ouvido para contar sua versão dos fatos, mas o juiz recusou-se a interrogá-lo, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes ao julgamento da causa. Na fase processual prev- ista no art. 402 do Código de Processo Penal, as partes nada requereram. Em mani- festação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos ter- mos da denúncia, tendo o réu, então, constituído advogado, o qual foi intimado, em 15/ 6/2009, segunda--feira, para apresentação da peça processual cabível. Considerando a situação hipotética acima apresentada, redija, na qualidade de ad- vogado(a) constituído(a) por José, a peça processual pertinente, privativa de ad- vogado, adequada à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação que embase seu(s) pedido(s) e explore as teses jurídicas cabíveis, en- dereçando o documento à autoridade competente e datando-o no último dia do prazo para protocolo. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal de Planaltina/ DF. Ref. Processo n.: José de Tal, devidamente qualificado nos autos, vem à presença de V. Exa., dentro do prazo, no dia 22-6-2009, apresentar MEMORIAIS, con- forme preconiza o art. 403, § 3º, CPP, ante os fundamentos abaixo: DOS FATOS 157/188 José de Tal fora denunciado pelo Ministério Público como incurso no art. 244 do CP c/c o art. 61, II, e, CP, uma vez que, sem justa causa, deixou de prover a subsistência de seu filho menor de idade, vindo por faltar com o pagamento da pensão alimentícia fixada nos autos n. 001/2005/5ª Vara de Família/Planaltina/DF. Devidamente citado, de próprio punho apresentou sua resposta à acus- ação. Feita a instrução, sem que o réu tivesse defensor, foram ouvidas testemunhas e terminada com a abertura de prazo para a apresentação de memoriais. DAS PROVAS E DO DIREITO Preliminarmente, deve-se alegar que o Ministério Público sequer ofere- cera ao réu a suspensão condicional do processo, forte no art. 89, Lei n. 9.099/95, eis que cabível na espécie, uma vez que a pena mínima do crime do art. 244 do CP não supera 1 (um) ano, devendo ocorrer a nulid- ade do feito. Ademais, ainda em matéria preliminar, não fora nomeado defensor ao réu para apresentação de sua resposta, forte no art. 396-A, § 2º, CPP, o que, por si só, causa nulidade absoluta, ainda com base na Súmula 523 do STF. Inobstante isso, o réu não tivera oportunidade de interrogatório, ora recu- sado pelo magistrado. Quanto ao mérito, é de referir-se que o réu não cometera o crime, eis que faltou com o pagamento por motivo justificado, qual seja, não possuir meios que possam fazer com que cumpra com esse dever, sendo atípico o fato. Além disso, em eventual condenação, faz jus à pena alternativa, com fixação da pena privativa de liberdade no mínimo legal, eis que é primário e de bons antecedentes, com o devido afastamento da agrav- ante do art. 61, II, e, CP, sob pena de bis in idem, uma vez que essa re- lação já é elementar do tipo penal. E, ainda, deve ser-lhe, nesse caso, aplicada a atenuante do art. 65, I, CP, e o regime de cumprimento de pena deverá ser aberto, consoante art. 33 do CP. DO PEDIDO Requer, outrossim, de modo alternativo, nessa ordem, com base na ar- gumentação acima: a) sejam reconhecidas as preliminares, com consequente anulação do processo, forte no art. 564, III, c e e, CP; 158/188 b) seja absolvido com a improcedência da denúncia, consoante art. 386, III, CPP. c) assim não o sendo, seja oportunizada a suspensão condicional do pro- cesso, forte no art. 89, Lei n. 9.099/95, anulando-se todos os atos posteriores; d) seja, em caso de condenação, fixada a pena no mínimo legal, sendo excluída a agravante do art. 61, II, e, CP, e considerada a atenuante do art. 65, I, CP; e) seja concedida pena alternativa ao réu forte no art. 44, CP; f) seja propiciado o cumprimento da pena em regime aberto. N.T. P.D. Local e data. Advogado. 10 (01/2009-CESPE) Agnaldo, que reside com sua esposa, Ângela, e seus dois filhos na cidade de Porto Alegre – RS, pretendendo fazer uma reforma na casa onde mora com a família, dirigiu-se a uma loja de material de construção para verificar as opções de crédito existentes. Entre as opções que o vendedor da loja apresentou, a mais adequada ao seu orçamento familiar era a emissão de cheques pré-datados como garantia da dívida. Como não possui conta corrente em agência bancária, Ag- naldo pediu a seu cunhado e vizinho, Firmino, que lhe emprestasse seis cheques para a aquisição do referido material, pedido prontamente atendido. Com o empréstimo, re- tornou ao estabelecimento comercial e realizou a compra, deixando como garantia da dívida os seis cheques assinados pelo cunhado. Dias depois, Firmino, que tivera seu talonário de cheques furtado, sustou todos os cheques que havia emitido, entre eles, os emprestados a Agnaldo. Diante da sustação, o empresário, na delegacia de polícia mais próxima, alegou que havia sido fraudado em uma transação comercial, uma vez que Firmino frustrara o pagamento dos cheques pré-datados. Diante das alegações, o delegado de polícia instaurou inquérito policial para apur- ar o caso, indiciando Firmino, por entender que havia indícios de ele ter cometido o crime previsto no inciso VI do § 2º do art. 171 do Código Penal. Inconformado, Firmino impetrou habeas corpus perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre, tendo o juiz denegado a ordem. Considerando essa situação hipotética, na condição 159/188 de advogado(a) contratado(a) por Firmino, interponha a peça judicial cabível, privativa de advogado, em favor de seu cliente. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Porto Alegre/RS Ref. processo n.: Firmino, devidamente qualificado nos autos, vem à presença de V. Exa. apresentar RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, forte no art. 581, X, CPP, ora inconformado com a decisão desses autos, dentro do prazo legal, com os fundamentos a seguir expostos. Caso assim entenda V. Exa., requer se digne reformar a decisão recorrida, porém não o fazendo, seja encaminhado o presente recurso ao Tribunal de Justiça para o devido processamento e julgamento. N.T. P.D. Local e data. Advogado. Recorrente: Firmino Recorrida: Justiça Pública Razões de recurso Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Ilustre Sr. Desembargador-Relator DOS FATOS O recorrente foi indiciado em inquérito policial pelo crime do art. 171, § 2º, VI, CP, haja vista ter sustado seis cheques, os quais foram empresta- dos a seu cunhado para a aquisição de material de reforma de con- strução, pois teve seu talonário furtado. Impetrado habeas corpus per- ante o juízo da 1ª Vara Criminal de Porto Alegre, restou indeferido. Incon- formado, ajuíza o presente recurso. DOS FUNDAMENTOS O recorrente está inconformado com a decisão de não trancamento do inquérito policial em tramitação contra si na referida Delegacia de Polícia citada nos autos. 160/188 Sabe-se que o crime do art. 171, § 2º, VI, CP, é doloso, devendo o agente possuir a intenção de atingir, ou seja, lesar o bem jurídico pro- tegido, no caso, o patrimônio da vítima. Tal não houve no caso vertente, pois a motivação de ter o recorrente sustado os cheques foi o fato de ter sito furtado todo seu talonário, razão pela qual não agiu com o dolo para fins de adequação típica de sua con- duta. Aliás, é assim que prescreve a Súmula 246 do STF, pois o crime em tela requer que o autor venha a atuar com o dolo de enganar a ví- tima, o que não se traduz neste. Ademais, ainda assim, o STF, na esteira de sua firme jurisprudência as- severa que a emissão de cheques pré-datados não pode configurar essa modalidade de estelionato, eis que cheque é ordem de pagamento à vista, portanto, seria, até então, fato atípico. DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, com a ex- pedição de ordem para o imediato trancamento do inquérito policial aludido. N.T. P.D. Local e data. Advogado. 11 (03/2008-CESPE) Alessandro, de 22 anos de idade, foi denunciado pelo Min- istério Público como incurso nas penas previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime praticado contra Geisa, de 20 anos de idade. Na peça acusa- tória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: “No mês de agosto de 2000, em dia não determinado, Alessandro dirigiu-se à residência de Geisa, ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol. Naquela ocasião, aproveitando-se do fato de estar a sós com Geisa, o denunciado constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a gravidez da vítima, atestada em laudo de exame de corpo de delito. Certo é que, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando aproveitou-se do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência aos seus propósitos libidinosos assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente mental, incapaz de reger a si mesma.” 161/188 Nos autos, havia somente a peça inicial acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de antecedentes penais do acusado. O juiz da 2ª Vara Crim- inal do Estado XX recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para se defender no prazo legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2008. Alessandro procurou, no mesmo dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com a fi- nalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço. Disse, então, a seu advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que já a namorava havia algum tempo, que sua avó materna, Romilda, e sua mãe, Geralda, que moram com ele, sabiam do namoro e que todas as relações que manteve com a vítima eram con- sentidas. Disse, ainda, que nem a vítima nem a família dela quiseram dar ensejo à ação penal, tendo o promotor, segundo o réu, agido por conta própria. Por fim, Aless- andro informou que não havia qualquer prova da debilidade mental da vítima. Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo acusado, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação leg- al e jurídica, explore as teses defensivas e date o documento no último dia do prazo para protocolo. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal Ref. Processo n.: Alessandro, já qualificado nos autos, vem à presença de V. Exa. com base no art. 396 do CPP, dentro do prazo de 10 dias, apresentar sua RESPOSTA À ACUSAÇÃO, consoante motivos abaixo elencados: DOS FATOS O réu fora denunciado como incluso no art. 213 c/c o art. 224, b, CP, por manter relação sexual com a vítima Geisa, a qual é alienada mental, sendo que resultou do fato uma gravidez. DO MÉRITO O crime imputado ao agente é um delito doloso, no qual o autor deve ter conhecimento do bem jurídico a afetar, o que não se dá neste caso, pois o agente sequer tinha conhecimento da debilidade da vítima, tanto que realizava tais atos com seu consentimento, ausente, portanto, o dolo do réu, sendo atípico o fato, eis que o dolo é um dos elementos do fato típico. Ainda, não há nos autos nenhum laudo que comprove a debilidade da vítima baseando-se a denúncia em fatos não comprovados. 162/188 Logo, ausente, portanto, a denominada violência presumida, pois o autor desconhecia as circunstâncias da situação em que incorrera. Segue o rol de testemunhas. DO PEDIDO a) seja julgada improcedente a ação penal, com a consequente ab- solvição do réu; b) seja a vítima submetida a exame mental; c) sejam intimadas e inquiridas as testemunhas arroladas. N.T. P.D. Local e data. Advogado. Observações complementares No que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, lembre-se da alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, a qual revogou o art. 214, CP, alterando, por con- seguinte, a redação do art. 213, CP, bem como revogou os arts. 223 e 224, CP. No caso, nos termos do atual Código Penal, seria o crime do art. 217-A. 12 (02/2008-CESPE) Odilon Coutinho, brasileiro, com 71 anos de idade, resid- ente e domiciliado em Rio Preto da Eva – AM, foi denunciado pelo Ministério Público, nos seguintes termos: “No dia 17 de setembro de 2007, por volta das 19h30 min, na cidade e comarca de Manaus – AM, o denunciado, Odilon Coutinho, juntamente com outro não identificado, imbuídos do propósito de assenhoreamento definitivo, quebraram a janela do prédio onde funciona agência dos Correios e de lá subtraíram quatro computadores da marca Lunation, no valor de R$ 5.980,00; 120 caixas de en- comenda do tipo 3, no valor de R$ 540,00; e 200 caixas de encomenda do tipo 4, no valor de R$ 1.240,00 (cf. auto de avaliação indireta às fls.). Assim agindo, incorreu o denunciado na prática do art. 155, §§ 1º e 4º, incs. I e IV, do Código Penal (CP), com- binado com os arts. 29 e 69, todos do CP, motivo pelo qual é oferecida a presente denúncia, requerendo-se o processamento até final julgamento”. O magistrado recebeu a exordial em 1º de outubro de 2007, acolhendo a im- putação em seus termos. Após o interrogatório e a confissão de Odilon Coutinho, ocor- ridos em 7 de dezembro de 2007, na presença de advogado ad hoc, embora já 163/188 houvesse advogado constituído não intimado para o ato, a instrução seguiu, fase em que o magistrado, alegando que o fato já estava suficientemente esclarecido, não per- mitiu a oitiva de uma testemunha arrolada, tempestivamente, pela defesa. O policial Jediel Soares, responsável pelo monitoramento das conversas telefônicas de Odilon, foi inquirido em juízo, tendo esclarecido que, inicialmente, a escuta telefônica fora real- izada “por conta”, segundo ele, porque havia diversas denúncias anônimas, na região de Manaus, acerca de um sujeito conhecido como Vovô, que invadia agências dos Correios com o propósito de subtrair caixas e embalagens para usá-las no tráfico de animais silvestres. Jediel e seu colega Nestor, nas diligências por eles efetuadas, sus- peitaram da pessoa de Odilon, senhor de “longa barba branca”, e decidiram realizar a escuta telefônica. Superada a fase de alegações finais, apresentadas pelas partes em fevereiro de 2008, os autos foram conclusos para sentença, em março de 2008, tendo o magistrado, com base em toda a prova colhida, condenado o réu, de acordo com o art. 155, §§ 1º e 4º, incs. I e IV, do CP, à pena privativa de liberdade de 8 anos de re- clusão (a pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão), cumulada com 30 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, cada dia. Fixou, ainda, para Odilon Coutinho, réu primário, o regime fechado de cumprimento de pena. O Ministério Público não interpôs recurso. Em face da situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) de Odilon Coutinho, e supondo que, intimado(a) da sentença condenatória, você tenha manifestado seu de- sacordo em relação aos termos da referida decisão e que, em 13 de outubro de 2008, tenha sido intimado(a) a apresentar as razões de seu inconformismo, elabore a peça processual cabível, endereçando-a ao juízo competente, enfrentando todas as matéri- as pertinentes e datando o documento no último dia do prazo para apresentação. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz Federal da subseção Judiciária de Manaus/ AM Ref. Processo n.: Odilon Coutinho, já qualificado nos autos, vem, à presença de V. Exa., com base no art. 593, I, CPP c/c o art. 798, §§ 1º e 3º, CPP, apresentar sua apelação, dentro do prazo legal de 18-10-2008, nos termos a seguir, requerendo seja recebida e processada para fins de encaminhamento para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região. N.T. P.D. Local e data. 164/188 Advogado. Egrégia Turma do Tribunal Regional Federal Ilustre Sr. Relator APELANTE: Odilon Coutinho Processo n.: Razões recursais DOS FATOS O apelante fora condenado pelo crime do art. 155, §§ 1º e 4º, I e IV, CP, à pena privativa de liberdade de 8 anos de reclusão cumulada com 30 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, cada dia. Inconformado, o réu interpõe seu recurso. DOS FUNDAMENTOS Preliminarmente, há de destacar-se que a sentença condenatória baseou-se em provas originariamente ilícitas, em total afronta ao dis- posto no art. 5º, LVI, CF/88, uma vez que as interceptações telefônicas constantes dos autos foram “feitas por conta”, segundo o próprio depoi- mento do policial responsável, contrariando a Lei n. 9.296/96. Além disso, sequer houve a intimação do defensor constituído para a au- diência, o que, por si só, já acarreta a nulidade absoluta do feito proces- sual, nos termos do art. 399 do CPP, ocasionando inquestionável cercea- mento de defesa, consoante afronta à regra constitucional do art. 5º, LV, CF/88. Ainda, foi reconhecido pelo juízo a quo a majorante do repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, CP, o que não cabe in casu, pois não se falar em repouso noturno no local dos fatos. Por fim, em caso de assim não entender, esse Tribunal deve perquirir acerca da dosimetria da pena calculada pelo magistrado em primeiro grau, em ofensa ao princípio da suficiência da pena, devendo, por con- seguinte, influenciar no regime de cumprimento da pena. DO PEDIDO Ante o exposto, requer a anulação do processo consoante preliminares acima indicadas e, assim não entendendo, seja reduzida a pena, em atenção ao princípio da proporcionalidade, com a consequente mudança do regime de cumprimento, forte no art. 33 do CP. N.T. P.D. 165/188 Local e data. Advogado. 13 (01/2008-CESPE) Mariano Pereira, brasileiro, solteiro, nascido em 20/1/1987, foi denunciado pela prática de infração prevista no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, porque, no dia 19/2/2007, por volta das 17h40 min., em conjunto com outras duas pessoas, ainda não identificadas, teria subtraído, mediante o emprego de arma de fogo, a quantia de aproximadamente R$ 20.000,00 de agência do banco Zeta, localizada em Brasília – DF. Consta na denúncia que, no dia dos fatos, os autores se dirigiram até o local e convenceram o vigia a permitir sua entrada na agência após o horário de encerra- mento do atendimento ao público, oportunidade em que anunciaram o assalto. Além do vigia, apenas uma bancária, Maria Santos, encontrava-se no local e entregou o din- heiro que estava disponível, enquanto Mariano, o único que estava armado, apontava sua arma para o vigia. Fugiram em seguida pela entrada da agência. Durante o in- quérito, o vigia, Manoel Alves, foi ouvido e declarou: que abriu a porta porque um dos ladrões disse que era irmão da funcionária; que, após destravar a porta e o primeiro ladrão entrar, os outros apareceram e não conseguiu mais travar a porta; que apenas um estava armado e ficou apontando a arma o tempo todo para ele; que nenhum dis- paro foi efetuado nem sofreram qualquer violência; que levaram muito dinheiro; que a agência estava sendo desativada e não havia muito movimento no local. O vigia fez retrato falado dos ladrões, que foi divulgado pela imprensa, e, por inter- médio de uma denúncia anônima, a polícia conseguiu chegar até Mariano. O vigia Manoel reconheceu o indiciado na delegacia e faleceu antes de ser ouvido em juízo. Regularmente denunciado e citado, em seu interrogatório judicial, acompanhado pelo advogado, Mariano negou a autoria do delito. A defesa não apresentou alegações pre- liminares. Durante a instrução criminal, a bancária Maria Santos afirmou: que não con- segue reconhecer o réu; que ficou muito nervosa durante o assalto porque tem de- pressão; que o assalto não demorou nem 5 minutos; que não houve violência nem viu a arma; que o Sr. Manoel faleceu poucos meses após o fato; que ele fez o retrato falado e reconheceu o acusado; que o sistema de vigilância da agência estava com defeito e por isso não houve filmagem; que o sistema não foi consertado porque a agência estava sendo desativada; que o Sr. Manoel era meio distraído e ela acredita que ele deixou o primeiro ladrão entrar por boa-fé; que sempre ficava até mais tarde no banco e um de seus 5 irmãos ia buscá-la após as 18h; que, por ficar até mais tarde, 166/188 muitas vezes fechava o caixa dos colegas, conferia malotes etc.; que a quantia levada foi de quase vinte mil reais. O policial Pedro Domingos também prestou o seguinte depoimento em juízo: que o retrato falado foi feito pelo vigia e muito divulgado na imprensa; que, por uma denúncia anônima, chegaram até Mariano e ele foi reconhecido; que o réu negou participação no roubo, mas não explicou como comprou uma moto nova à vista já que está desempregado; que os assaltantes provavelmente vigiaram a agência e notaram a pouca segurança, os horários e hábitos dos empregados do banco Zeta; que não recu- peraram o dinheiro; que nenhuma arma foi apreendida em poder de Mariano; que os outros autores não foram identificados; que, pela sua experiência, tem plena convicção da participação do acusado no roubo. Na fase de requerimento de diligências, a folha de antecedentes penais do réu foi juntada e consta um inquérito em curso pela prática de crime contra o patrimônio. Na fase seguinte, a acusação pediu a condenação nos termos da denúncia. Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) de Mariano, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa do acusado. Inclua, em seu texto, a fundamentação legal e jurídica, explore as teses defensivas possíveis e date no último dia do prazo para protocolo, considerando que a intimação tenha ocor- rido no dia 23/6/2008, segunda-feira. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal de Brasília/DF. Ref. Processo n.: Mariano Pereira, já qualificado, vem, à presença de V. Exa., com base no art. 403, § 3º, CPP, apresentar seus memoriais, no prazo legal de 30-6-2008, aduzindo o que segue: DOS FATOS O réu fora denunciado pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, CP, pois no dia 19-2-2007, por volta das 17h40min, conjuntamente com outras duas pessoas, não identificadas, teria subtraído, mediante o uso de arma de fogo, a quantia de aproximadamente R$ 20.000,00 de agência do banco Zeta, situada em Brasília-DF. Denunciado e citado, em seu interrogatório, negou a autoria. Feita a in- strução criminal. DAS PROVAS 167/188 Numa análise perfunctória dos autos, percebe-se que as provas dos autos são de todo insuficientes para uma condenação. O réu negou a autoria e as provas dos autos não são contrárias a essa alegação, uma vez que também não demonstram a participação delitu- osa do réu. Logo, in dubio pro reo. Ainda, nenhuma das provas acostadas é capaz de sustentar a autoria do crime ao réu. No entanto, caso assim não entenda V. Exa., deve ser afastada a causa de aumento de pena, prevista no art. 157, § 2º, I, CP, pois a arma comentada não fora submetida à perícia, a fim de comprovar sua eficá- cia, nem há prova de que houve qualquer disparo. E, frise-se, tendo em vista a não identificação dos demais eventuais parti- cipantes do crime, uma vez não terem sido identificados e presos, requer-se seja afastada a causa de aumento de pena do concurso de pessoas. É de bom alvitre, por sua vez, mencionar, que, ausentes a comprovação das elementares do tipo penal de violência ou grave ameaça, resta a desclassificação para o crime de furto. Já no que concerne à pena, requer seja reconhecida a atenuante do art. 65, I, CP. DO PEDIDO REQUER, outrossim, V. Exa. que seja o réu: a) seja absolvido com fundamento no art. 386, V e VII, CPP; b) tenha exclusão das causas de aumento de pena em caso de eventual condenação pelo art. 157 do CP; c) obtenha desclassificação para o crime de furto; d) tenha fixação da pena no mínimo legal, com o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. N.T. P.D. Local e data. Advogado. Observações complementares 168/188 O Superior Tribunal de Justiça possui atual jurisprudência acerca da desnecessid- ade de apreensão da arma para fins da aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, CP, conforme HC 223145/SP. 14 (03/2007-CESPE) O Ministério Público ofereceu denúncia contra Alexandre Silva, brasileiro, casado, taxista, nascido em 21/01/1986, pela prática de infração prev- ista no art. 121, caput, do CP. Consta, na denúncia, que, no dia 10/10/2006, aproxima- damente às 21 horas, em via pública da cidade de Brasília – DF, o acusado teria efetu- ado um disparo contra a pessoa de Filipe Santos, que, em razão dos ferimentos, veio a óbito. No laudo de exame cadavérico acostado aos autos, os peritos do Instituto Médico Legal registraram a seguinte conclusão: “morte decorrente de anemia aguda, devido a hemorragia interna determinada por transfixação do pulmão por ação de in- strumento perfurocontundente (projétil de arma de fogo)”. Consta da folha de antecedentes penais de Alexandre, um inquérito policial por crime de porte de arma, anterior à data dos fatos e ainda em apuração. No interrog- atório judicial, o acusado afirmou que, no horário dos fatos, encontrava-se em casa com sua esposa e dois filhos; que só saiu por volta das 22 horas para comprar refriger- ante, oportunidade em que foi preso quando adentrava no bar; que conhecia a vítima apenas de vista; que não responde a nenhum processo. Na instrução criminal, Paulo Costa, testemunha arrolada pelo Ministério Público, em certo trecho do seu depoimento, disse que era amigo de Filipe, que aparentemente a vítima não tinha inimigos; que deve ter sido um assalto; que estava a aproximada- mente cinquenta metros de distância e não viu o rosto da pessoa que atirou em Filipe, mas que certamente era alto e forte, da mesma compleição física do acusado; que não tem condições de reconhecer com certeza o ora acusado. André Gomes, também arro- lado pela acusação, disse que a noite estava muito escura e o local não tinha ilumin- ação pública; que estava próximo da vítima, mas havia bebido; que hoje não tem con- dições de reconhecer o autor dos disparos, mas tem a impressão de que o acusado tinha o mesmo porte físico do assassino. Breno Oliveira, policial militar, testemunha comum, afirmou que prendeu o acus- ado porque ele estava próximo ao local dos fatos e suas características físicas corres- pondiam à descrição dada pelas pessoas que teriam presenciado os fatos; que, pela descrição, o autor do disparo era alto, forte, moreno claro, vestia calça jeans e camis- eta branca; que o céu estava encoberto, o que deixava a rua muito escura, principal- mente porque não havia iluminação pública; que, na delegacia, o acusado permaneceu em silêncio; que a arma do crime não foi encontrada. Maíra Silva, esposa de Alexan- dre, arrolada pela defesa, confirmou, em seu depoimento, que o marido permanecera em casa a noite toda, só tendo saído para comprar refrigerante, oportunidade em que 169/188 foi preso e não mais voltou para casa; que só tomou conhecimento da acusação na delegacia e, de imediato, disse ao delegado que aquilo não era possível, mas este não acreditou; que o acusado vestia calça e camiseta clara no dia dos fatos; que Alexandre é um bom marido, trabalhador e excelente pai. Após a audiência, o juiz abriu vista dos autos ao Ministério Público, que requereu a pronúncia do réu nos termos da denúncia. Com base na situação hipotética ap- resentada, redija, na qualidade de advogado de Alexandre, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa do réu; inclua a fundamentação legal e jurídica, explore a tese defensiva cabível nesse momento processual e date a petição no último dia do prazo para protocolo, considerando que a intimação ocorra no dia 3/3/ 2008, segunda-feira. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito do Tribunal do Júri de Brasília/DF. Processo n.: Alexandre Silva, já qualificado, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar seus memoriais, com base no art. 403, § 3º, CPP, den- tro do prazo de 10-3-2008, com os motivos expostos abaixo. DOS FATOS O réu fora denunciado pela prática, em tese, do crime do art. 121, caput, CP, uma vez que no dia 10-1-2006, por volta das 21 horas, em via pública na cidade de Brasília/DF, o acusado teria efetuado um disparo contra a vítima Filipe Santos, o qual, em razão dos ferimentos, veio a óbito. O acusado foi interrogado, e foi terminada a fase da instrução criminal. DAS PROVAS Diante de uma análise pormenorizada dos autos, vislumbra-se que as provas não são de todo suficientes para incriminar o réu. Logo, o acusado deve ser impronunciado, uma vez que há ausência de indícios de autoria. Além disso, as testemunhas não demonstram comprovar terem recon- hecido o autor do crime. Logo, apesar de possuir-se a prova da materialidade do crime, consoante laudo anexo, não há indícios que comprovem a autoria, ante uma análise perfunctória dos autos. DO PEDIDO 170/188 Ante o exposto, requer V. Exa. a impronúncia do réu nos termos legais do art. 414 do CPP. N.T. P.D. Local e data. Advogado. Observações complementares Esta questão refere-se ao antigo processamento do rito no Tribunal do Júri, antes da alteração da Lei n. 11.689/2008, porém os artigos citados são da atual redação. 15 (02/2007-CESPE) O Ministério Público ofereceu denúncia contra Pedro An- tunes Rodrigues, por infração prevista no art. 121, caput, c/c o art. 14, inciso II, e art. 61, inciso II, alínea e, todos do Código Penal. Conforme a inicial acusatória, no dia 2 de novembro de 2006, por volta das 15 horas, na quadra 5, em via pública, na localid- ade de Planaltina – DF, o denunciado, fazendo uso de uma pistola, da marca Taurus, calibre 380, semiautomática, com capacidade para doze cartuchos, conforme laudo de exame em arma de fogo, efetuou um disparo contra seu irmão Alberto Antunes Rodrig- ues, na tentativa de matá-lo, causando-lhe lesões no peito, do lado esquerdo. O delito de homicídio não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, sendo evitado porque a vítima recebeu pronto atendimento médico. O que motivou o fato, conforme a exordial, foi a divisão de uma área de terras ori- unda de herança. Narra a denúncia que Pedro Antunes Rodrigues disse à vítima, na véspera dos fatos, que “a fazenda seria sua de qualquer jeito, nem que, para isso, tivesse que matar o próprio irmão”. Ao ser interrogado, o réu admitiu que teria dito ao seu irmão, um dia antes do crime, exatamente as palavras narradas na denúncia. Dur- ante a instrução do feito, a acusação apresentou testemunhas não presenciais. A de- fesa, por seu turno, arrolou Catarina Andrade, que informou que, depois de efetuar um único disparo de arma de fogo contra a vítima, Pedro Antunes Rodrigues absteve-se, voluntariamente, de reiterar atos agressivos à integridade física da vítima e, ato contínuo, retirou-se, caminhando, do local onde ocorreram os fatos. Consta nos autos informação da polícia técnica de que na arma, apreendida imedi- atamente após o crime, havia 7 cartuchos intactos. E, ainda, que Pedro não possui antecedentes penais. Conforme o laudo de exame de corpo de delito (lesões corpo- rais), a vítima foi atingida no lado esquerdo do peito, tendo o projétil transfixado o 171/188 coração, do que resultou perigo de vida. Em razão da lesão sofrida, Alberto ficou 40 di- as sem exercer suas atividades normais. Sobreveio, então, sentença que pronunciou o réu nos termos da denúncia. Submetido a julgamento pelo tribunal do júri, o réu foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, conforme o disposto no art. 121, caput, c/c o art. 14, inciso II, e art. 61, inciso II, alínea e, todos do Código Penal. Considerando essa situação hipotética, redija, na qualidade de advogado de Pedro Antunes Rodrigues, a peça processual que não seja o habeas corpus, privativa de ad- vogado, pertinente à sua defesa, incluindo a fundamentação legal. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Juiz de Direito do Tribunal do Júri de Planaltina/DF Processo n.: Pedro Antunes Rodrigues, já qualificado, vem, à presença de V. Exa., ajuizar recurso de apelação com fundamento no art. 593, III, d, CPP, requerendo seja recebido e processado para o E. Tribunal de Justiça do DF. N.T. P.D. Local e data. Advogado. EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS Ref. Processo N.: APELANTE: Pedro Antunes Rodrigues Excelentíssimos Senhores Desembargadores, O apelante foi condenado pelo Tribunal do Júri Popular da circunscrição de Planaltina/DF, como incurso no art. 121 c/c o art. 14, II, CP, e art. 61, II, a, CP a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão por ter no dia 2 de novembro de 2006, por volta das 15 horas, na quadra 5, em via pública, na localidade de Planaltina/DF, de posse de uma pistola Taurus, calibre 380, semiautomática, com capacidade para doze cartuchos, efetuado disparo contra seu irmão, sendo evitado porque a vítima recebeu pronto atendimento médico. DAS PROVAS O presente reveste-se de elementos bastantes que mostram que o julga- mento fora totalmente contrário à prova constante dos autos, ocorrendo, 172/188 de per si, a desistência voluntária, ora prevista no art. 15 do CP, devendo o agente somente responder pelos atos já praticados, pois ainda restavam em sua arma 7 (sete) cartuchos, o que denota que o agente não quis prosseguir na execução por sua própria vontade. Nesse caso, latente é a diferença entre os institutos da desistência volun- tária e da tentativa, eis que, acolhendo aquela hipótese, o agente respon- derá pelo crime de lesão corporal, enquanto neste último ter-se-á o delito de homicídio tentado, conquanto mais grave. Ora, ocorre a desistência voluntária quando o agente abandona o crime por ato voluntário, o qual não necessita ser espontâneo. Logo, claro está que o réu agira no intuito de não mais prosseguir na ex- ecução antes iniciada, devendo, pois, ter aplicado a si o instituto da de- sistência voluntária, eis que a decisão dos jurados contraria expres- samente este caso. Assim, deve, pois, ao réu ser concedido tal beneplácito legal. DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja anulada a sentença recorrida, a fim de que seja o recorrente submetido a novo julgamento, uma vez que a decisão dos jurados foi expressamente contrária aos autos. N.T. P.D. Local e data. Advogado. 16 (01/2007-CESPE) João Silva, brasileiro, taxista, residente na Rua Madre Tereza n. 167, Brasília – DF, foi denunciado em 2 de fevereiro de 2007 pela prática de estelionato. Foi interrogado em juízo em 14 de março de 2007, sem que o ato fosse presenciado por qualquer pessoa habilitada a exercer a denominada defesa técnica. O representante do Ministério Público também estava ausente. Consta do termo de audiência que o acusado dispensou a entrevista prévia com o defensor nomeado. Durante a instrução processual, João Silva foi regularmente as- sistido por profissional habilitado na OAB. João Silva foi condenado a 3 anos de re- clusão. Interposto o recurso de apelação para o TJDFT, restou improvido. Impetrado habeas corpus para o mesmo tribunal, requerendo-se a concessão da ordem para que 173/188 o processo fosse anulado desde o interrogatório, inclusive, foi a ordem denegada por acórdão assim ementado: Processo Penal. Habeas corpus. Interrogatório do réu. Defensor ausente por haver sido dispensado pelo próprio réu. Feito sentenciado. Possível nulidade não alegada na defesa prévia, nas alegações finais nem nas razões do recurso de apelação. 1. Mesmo considerando que, no processo penal, o princípio do contraditório tenha natureza efetiva, real, não se verifica, no caso concreto, vício insanável a macular de forma grave e irreversível o ato processual realizado em descompasso com a exigên- cia legal. 2. Por outro lado, foi o próprio paciente quem dispensou a entrevista com o de- fensor nomeado, não lhe sendo possível, posteriormente, arguir possível nulidade de ato a que deu causa, como preceitua o art. 565 do Código de Processo Penal. 3. De mais a mais, rememore-se que tal possível nulidade não foi agitada no mo- mento processual oportuno – as alegações finais, art. 500, do CPP –, como exige o art. 571, inciso II, do mesmo Código de Processo Penal. 4. Por último: estando sentenciado o processo, resta superada a alegação de nul- idade, sobretudo porque não utilizadas as fases que a lei reserva para esse fim. 5. Ordem de habeas corpus denegada. Diante da denegação da ordem de habeas corpus, na qualidade de advogado, in- terponha o recurso cabível em favor de João Silva, tendo em conta os fatos narrados e a legislação pertinente. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Desembargador Presidente do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal Ref. Processo N.: João Silva, já qualificado nos autos em epígrafe, vem, à presença de V. Exa. interpor RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL Com fulcro no art. 105, III, a, CF, requerendo seu regular processamento. N.T. P.D. Local e data. Advogado. EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 174/188 Razões recursais Colendo Superior Tribunal de Justiça Egrégia Turma Ilustre Ministro Relator O presente RECURSO tem por desiderato a concessão de habeas cor- pus, anteriormente indeferido pelo tribunal a quo. DO CABIMENTO O fundamento legal para interposição do presente encontra-se no art. 105, II, a, b, CF/88. DOS FATOS João Silva fora condenado pela prática do crime de estelionato a três anos de reclusão. Uma vez interposto recurso para o TJDF, restou este improvido. Fora, então, impetrado habeas corpus perante aquele tribunal com o fito de anulação do processo desde a data do interrogatório, rest- ando improvido. DO DIREITO A decisão de indeferimento do HC não deve continuar, pois houve ex- pressa violação ao princípio da ampla defesa, com sérios prejuízos ao réu, ante a ausência da defesa técnica. Ora, o ato de interrogatório, sem a presença de defensor, será nulo de pleno direito. É o que retrata a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, sendo, port- anto, obrigatória a presença de defensor, sob pena de nulidade absoluta. Assim, outro caminho não resta a declarar nulo todos os atos con- seguintes ao interrogatório. DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja recebido e provido o recurso para declarar a nulidade de todos os atos processuais desde o interrogatório. N.T. P.D. Local e data. Advogado. OAB. 175/188 17 (03/2006-CESPE) Maria José, indiciada por tráfico de drogas, apontou, em seu interrogatório extrajudicial, realizado em 3/11/2006, Thiago, seu ex-namorado, brasileiro, solteiro, bancário, residente na rua Machado de Assis, n. 167, no Rio de Janeiro – RJ, como a pessoa que lhe fornecia entorpecentes. No dia 4/11/2006, cientes da assertiva de Maria José, policiais foram ao local em que Thiago trabalhava e o prenderam, por suposta prática do crime de tráfico de drogas. Nessa oportunidade, não foi encontrado com Thiago qualquer objeto ou substância que o ligasse ao tráfico de entorpecentes, mas a autoridade policial entendeu que, na hipótese, haveria flag- rante impróprio, ou quase flagrante, porquanto se tratava de crime permanente. Apresentado à autoridade competente, Thiago afirmou que nunca teve qualquer envolvimento com drogas e muito menos passagem pela polícia. Disse, ainda, que sempre trabalhou em toda a sua vida, apresentou a sua carteira de trabalho e declarou possuir residência fixa. Mesmo assim, lavrou-se o auto de prisão em flagrante, sendo dada a Thiago a nota de culpa, e, em seguida, fizeram-se as comunicações de praxe. Com base na situação hipotética descrita acima, e considerando que Thiago está sob custódia decorrente de prisão em flagrante, redija a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de Thiago. RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal de... Ref. processo N.: Thiago, devidamente qualificado nos autos, vem, à presença de V. Exa., por meio de seu defensor, expor e requerer RELAXAMENTO DE PRISÃO Com fundamento no art. 5º, LV, CF/88, pelos seguintes fundamentos: DOS FATOS No dia 4-11-2006, policiais foram ao local de trabalho do requerente e o autuaram em flagrante delito, por suposta prática do crime de tráfico de drogas, sendo que nada fora apreendido em seu poder. DO DIREITO Para fins de comprovação do crime de tráfico de drogas, deve haver o nexo entre a conduta do agente e a materialidade apreendida, a qual de- ve ser comprovada, para fins de lavratura de auto de prisão em flagrante 176/188 por meio de laudo provisório, consoante regra do art. 50, Lei n. 11.343/ 2006, o que não ocorrera. Ademais, essa infração penal deixa vestígios, devendo haver o laudo pericial correlato, que sequer existe. Ora, indubitável, pois, a ilegalidade da prisão do requerente, merecendo, de imediato seu relaxamento, conforme art. 5º, LXI e LXV, CF/88. Ainda assim, se legal fosse a segregação cautelar, não haveria como continuar, dada a ausência dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, ora previstos no art. 312 do CPP. DO PEDIDO Ante a ilegalidade da privação de liberdade em tela, requer seja conce- dida a imediata liberdade ao requerente, para fins de relaxamento da prisão e seja expedido o competente alvará de soltura. Ou, assim não entendendo, seja concedido a liberdade provisória, pelos motivos já citados. N.T. P.D. Local e data. Advogado. Observações complementares Na atual legislação processual penal, devido às alterações advindas da Lei n. 12.430/2011, o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante pode adotar alguma das medidas do art. 310, CPP, inclusive decretar alguma(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) da prisão. 18 (02/2006-CESPE) Consta do Inquérito Policial n. 359/2006, referente à comu- nicação de ocorrência n. 154/2006, que, no dia 18/6/2006, por volta das 13h, nas prox- imidades do estádio de futebol conhecido como Maracanã, Pedro, brasileiro, professor, solteiro, residente na rua São Judas Tadeu, na cidade do Rio de Janeiro – RJ, foi agre- dido fisicamente por Cristiano, após assistirem a uma partida de futebol. Pedro, ao pre- star declarações na delegacia de polícia, disse que Cristiano desferiu-lhe um soco, causando-lhe hematomas na face. Ainda chocado com o acontecido, mas ansioso para voltar para casa para assistir ao jogo do Brasil na Copa, Pedro não se dirigiu ao Instituto Médico Legal (IML) a fim de fazer o exame de corpo de delito. 177/188 No inquérito, registra-se, ainda, que Cristiano, brasileiro, bancário, casado, resid- ente na rua José das Couves, Rio de Janeiro – RJ, não possui antecedentes criminais. Alguns dias após o incidente, os autos da investigação policial foram conclusos ao Ministério Público, que, mesmo diante da ausência do exame de corpo de delito, de- nunciou Cristiano, conforme a exordial acusatória transcrita integralmente a seguir: “Aos 18 de junho de 2006, Cristiano ofendeu a integridade corporal de Pedro. Isso posto, o Ministério Público (MP) requer a citação do réu, sob pena de revelia, e sua condenação nas penas do art. 129, caput, do Código Penal”. A denúncia foi recebida em 30 de junho pelo juiz da 4ª Vara Criminal do Rio de Janeiro. Cristiano foi regularmente citado e qualificado. Interrogado em juízo, Cristiano afirmou que os fatos narrados na denúncia não eram verdadeiros. Segundo ele, no dia dos fatos, após assistir a um jogo de futebol no Maracanã, estava em uma parada de ônibus nas proximidades do estádio quando Pedro aproximou-se fazendo piadas a re- speito do seu time, que havia perdido o jogo. Cristiano esclareceu que não deu ouvidos a Pedro, que ficou ainda mais irritado. Quando tentou dirigir-se para longe do local, Pedro o puxou pela camisa e começou a agredir-lhe com socos. Cristiano, então, agindo em legítima defesa, deu um soco em Pedro. Em poucos instantes, populares separaram os dois, e ele fugiu do local com medo de novas agressões. Não houve abertura de prazo para a defesa prévia. O MP arrolou duas testemun- has, que não foram localizadas, motivo pelo qual o MP desistiu de ouvi-las. Na fase do art. 499 do Código de Processo Penal, a acusação e a defesa nada requereram. Em seguida, o juiz abriu vista às partes. Diante dessa situação hipotética, considerando-se advogado de Cristiano, redija uma peça processual pertinente à próxima fase do processo. RESPOSTA Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro. Ref. Processo N.: Cristiano, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem, re- speitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no art. 403, § 3º, CPP, apresentar memoriais: DOS FATOS O réu fora denunciado como incurso no art. 129, CP, pois no dia 18-6-2006 teria ofendido a integridade física da vítima. DAS PRELIMINARES 178/188 1 – Incompetência do juízo, eis que se trata de infração de menor poten- cial ofensivo, consoante o art. 61, Lei n. 9.099/95. 2 – Ausência de abertura de prazo para responder à acusação, nos ter- mos do art. 396 do CPP. 3 – Ausência do exame de corpo de delito, eis que a infração penal em tela deixa vestígios, nos termos do art. 158 do CPP. DO MÉRITO Uma vez não sendo acolhidas as preliminares indicadas, há de verificar- se que no mérito não há como prosperar a demanda penal. A única prova constante nos autos é a palavra da vítima, elemento de pouca convicção a ensejar uma condenação, sob pena de descaracteriz- armos o ônus da acusação em provar o alegado. Ainda, só responde pelo delito, a título penal, aquele que lhe deu causa, seja com dolo ou culpa, porém, não tem como afirmar-se essa re- sponsabilidade ao réu. No entanto, ainda que o réu tivera assim agido, estar-se-ia diante de uma excludente de ilicitude, amparado pelo arts. 23 e 25, CP, haja vista ter sido injustamente provocado pela vítima, repelindo a injusta agressão com os meios que estavam a seu alcance, usando-os de modo moderado. Assim, por conseguinte, se assim for, clara está a legítima defesa, presentes todos seus requisitos. DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) sejam acolhidas na ordem apresentada as preliminares; b) se não acolhidas as preliminares, seja, no mérito, julgada impro- cedente a ação penal, com fundamento no art. 386, III e V, CPP. c) e, por último, em exclusão, seja julgada improcedente a demanda ante a comprovação da existência da excludente de ilicitude da legítima defesa. N.T. P.D. Local e data. Advogado. 179/188 18 (01/2006-CESPE) João da Silva procurou um escritório de advocacia, localiz- ado no Setor Noroeste, Edifício Modern Hall, salas 110/112, em Brasília/DF, e relatou ao advogado que o atendeu que sua irmã, Lilian da Silva, brasileira, solteira, do lar, residente e domiciliada na SQN 311, bl. X, ap. 702, Brasília – DF, havia sido presa e autuada em flagrante delito no dia 1/3/06, na cidade de Brasília, pela prática de crime contra a ordem tributária tipificado no art. 1º, I, da Lei 8.137/90. João da Silva informou ainda que a denúncia fora recebida no dia 3/4/06 pelo Juiz de Direito da 5ª Vara Crim- inal da Circunscrição Judiciária de Brasília – DF. Ele afirmou que Lilian da Silva é primária, tem bons antecedentes, possui residência fixa no distrito da culpa e frequenta regularmente as aulas do 3º ano do ensino médio. Outrossim, argumentou que Lilian, após a prisão em flagrante, quitou integral- mente os débitos para com a Fazenda Pública, referentes ao Auto de Infração n. 6.332/2005, no valor de R$ 2.100,00, motivo pelo qual, segundo ele, a indiciada merece ser posta em liberdade, aquiescendo em prestar compromisso de comparecer a todos os atos processuais aos quais for intimada. Na ocasião, João da Silva, com o propósito de auxiliar o pleito, trazia consigo os seguintes documentos pertencentes a sua irmã: nota de culpa, cópia do auto de prisão em flagrante, certidão negativa de antecedentes criminais, conta de água, histórico escolar e comprovantes de paga- mento de tributos. Considerando a situação hipotética apresentada e na condição de advogado, redija, perante o juízo de 1º grau competente, a peça profissional pertinente a favor de sua nova cliente, Lilian da Silva (coloque a data de hoje e assine como ADVOGADO). RESPOSTA Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Circun- scrição Judiciária de Brasília/DF Ref. Processo n.: Lilian da Silva, já qualificada nos autos, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por meio de seu defensor requerer RELAXAMENTO DE PRISÃO Com fulcro no art. 5º, LV, CF/88, pelos motivos e fatos adiante expostos: DOS FATOS 180/188 A requerente fora autuada em flagrante delito no dia 1º-3-2006, na cid- ade de Brasília, pela prática delituosa do art. 1º, I, Lei n. 8.137/90, tendo sido a denúncia recebida no dia 3-4-2006 por esse juízo. DO DIREITO A punibilidade da requerente resta extinta com o advento do art. 34, Lei n. 9.249/95, eis que efetuado o pagamento integral do débito antes do re- cebimento da exordial acusatória. Dessa forma, não há como e por que prosperar sua segregação, eis que o Estado, diante do ato da requerente, não mais aplicará o jus puniendi, logo, injustificável a prisão provisória. DO PEDIDO Ante o exposto, diante da flagrante ilegalidade do ato de prisão da requerente, vem REQUERER a imediata ordem de soltura com a ex- pedição do competente alvará de soltura. Requer, outrossim, a consequente declaração de extinção da punibilid- ade da requerente em virtude do pagamento integral do débito perante a Fazenda Pública. N.T. P.D. Local e data. Advogado. Observações complementares Verificar a atual redação da Lei n. 8.137/90, conforme a redação da Lei n. 12.529/ 2011. 20 (02/2004-CESPE) Félix Silva, nascido no dia 10/1/1978, foi denunciado como incurso nas penas do art. 155, § 4º, incisos I, II e IV, do Código Penal, combinado com o art. 1º da Lei n. 2.252/1954. Eis trecho da denúncia. “No dia 31/3/1998, por volta das 10h30 min, em Vitória – ES, o denunciado, medi- ante vontade livre e consciente e previamente ajustado com Roberval, menor de 18 anos, com repartição de tarefas, subtraiu, em proveito de ambos, após escalar o muro e arrombar a porta, os objetos descritos no Auto de Apresentação e Apreensão, que se encontravam no interior da residência da vítima, quais sejam: xampu, condicionador, escova e creme dental, várias bijuterias, um rádio AM/FM e dois perfumes, perfazendo 181/188 um total de R$ 230,00, conforme Laudo de Avaliação Indireta. Consta dos autos que o denunciado, após pular o muro da casa da vítima, arrombou a porta de entrada da frente e subtraiu de seu interior, depois de revirar toda a residência, os objetos já referidos, colocando-os em uma mochila de náilon, também de propriedade da vítima. O menor corrompido, concorrendo para a realização do delito, aguardava Félix do lado de fora em uma motocicleta que conduzia, empreendendo fuga do local após a sub- tração dos bens. Os bens subtraídos da vítima foram localizados em poder dos denun- ciados, que acabaram por confessar a prática do delito.” A denúncia foi recebida em 14 de abril de 2004. O réu foi interrogado e constituiu advogado, que apresentou defesa prévia no prazo legal. Na instrução, foram ouvidas as testemunhas Taciano, Roberval, Lília e Pedro. Taciano, vizinho da vítima, afirmou que havia observado, momentos antes dos fatos, que o portão da residência estava aberto, tendo inclusive pensado em avisar os moradores. Antes que o tivesse feito, porém, o crime aconteceu. Afirmou ainda que havia visto pessoas entrando na casa, não reconhecendo, no entanto, o acusado ou o menor. Disse não poder asseverar se houve escalada do muro. Roberval, menor que praticou o fato em conjunto com o acu- sado, afirmou já ter sido processado perante a Vara da Infância e Juventude por mais de uma vez, tendo inclusive sido submetido a medida socioeducativa. Disse ainda que costumava praticar furtos nas redondezas da casa da vítima, pois era viciado em drogas e precisava do dinheiro obtido com os furtos para sustentar seu vício. Lília, vítima do delito, afirmou não saber se houvera arrombamento da porta de sua casa ou escalada do muro, pois havia saído no momento dos fatos e, quando re- tornou, no dia seguinte, sua irmã tinha providenciado tudo. Declarou ainda ter-se cas- ado com Félix três meses após os fatos, apesar de não ter reavido os bens subtraídos. Pedro disse ser vizinho de Félix, o qual, além de ser primário e ter bons ante- cedentes, apresentava boa conduta social e personalidade pacata. Na fase prevista pelo art. 499 do Código de Processo Penal, foram juntadas as folhas de antecedentes penais do acusado e do menor Roberval, que indicaram ser Félix réu primário e Rober- val, um menor infrator com várias passagens na Delegacia da Criança e do Adoles- cente. Em seguida, os autos foram ao Ministério Público para manifestação, oportunid- ade em que o promotor requereu a condenação do acusado Félix nos exatos termos da denúncia. Por despacho, o juiz ordenou, em seguida, que os autos fossem à defesa do acusado, para a manifestação no prazo legal. Em face da situação hipotética acima descrita, como advogado legalmente con- stituído pelo acusado Félix Silva, redija a peça processual cabível para cumprimento do despacho do juiz e a apresente no último dia do prazo, levando em conta que a in- timação à defesa tenha sido feita no dia 26 de agosto de 2004 (quinta-feira). RESPOSTA 182/188 Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal da comarca de Vitória/ES Ref. Processo n.: Félix da Silva, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, ap- resentar MEMORIAIS, no prazo legal de 05 (cinco) dias do art. 403, § 3º, CPP ante as alegações abaixo: DOS FATOS O réu fora denunciado por crime de furto qualificado e corrupção de menores. Devidamente citado, respondeu à acusação no prazo legal. Devidamente instruído o processo, abriu-se o prazo para memoriais. DAS PROVAS E DO DIREITO A acusação do Ministério Público não tem como prosperar, eis que a in- cidência do art. 155, § 4º, I, II, IV, CP são, de todo, infundadas, pois, por primeiro, não há como qualificar o delito por arrombamento, eis que deveria ter havido prova pericial, nos termos do art. 158, CPP, o que não houvera, nem mesmo a prova testemunhal neste caso. Além disso, a escalada não restou caracterizada, pois não há qualquer comprovação nos autos. Ainda, não há como vingar a acusação de cor- rupção de menores, pois, como visto nos autos, o menor já é corrompido, portanto, atípico neste mister o fato. Ressalte-se que não houve com- provação da atuação conjunta do réu com o menor. A simples confissão é o elemento ensejador da acusação, que não pode, por si só, fundamentar uma condenação, podendo, no máximo, se assim entender, ser o réu condenado pelo crime do art. 180, CP, porém, como trata-se de um crime doloso, deveria o MP provar que o autor o tinha. Logo, numa análise das provas dos autos não tem como advir con- denação ao réu, seja por crime de furto qualificado, seja por crime de corrupção de menores. DO PEDIDO Ante o exposto, requer seja de modo alternativo: a) julgada improcedente a denúncia com a absolvição do réu com fulcro no art. 386, III, IV, V, VII, CP; b) seja concedido ao réu, no caso de furto simples, a suspensão condi- cional do processo, forte no art. 89, Lei n. 9.099/95; 183/188 c) em caso de condenação, pelo crime de furto, sejam afastadas todas as qualificadoras, sendo caso de furto simples; d) seja fixada a pena no mínimo legal; e) seja concedida pena alternativa, consoante art. 44 do CP. N.T. P.D. Local e data. Advogado. LEITURA FUNDAMENTAL: Instruções para a Prova Destacamos, a partir das orientações da FGV no caderno de prova prático-profissional e do Provimento 144 da OAB, independentemente da disciplina escolhida, pontos import- antes que você deve observar nessa etapa: • A prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes: – 1ª parte: Redação de peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando e do seu correspondente direito proces- sual, indicada quando da sua inscrição, conforme as opções a seguir: a) Direito Administrativo; b) Direito Civil; c) Direito Constitucional; d) Direito do Tra- balho; e) Direito Empresarial; f) Direito Penal; ou g) Direito Tributário. – 2ª parte: Respostas a 4 (quatro) questões práticas, sob a forma de situações-problema, valendo, no máximo, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos cada, relativas à área de opção do examinando e do seu correspondente direito processual, indicada quando da sua inscrição, conforme as opções citadas no subitem anterior. • A redação de peça profissional terá o valor máximo de 5,00 (cinco) pontos e cada questão terá o valor máximo de 1,25 (um e vinte e cinco) pontos. A nota na prova prático-profissional (NPPP) será a soma das notas obtidas nas questões e na redação da peça profissional. A NPPP será calculada na escala de 0,00 (zero) a 10,00 (dez) pontos. • Para cada examinando, a NPPP será obtida pelo seguinte procedimento: poderão ser concedidas notas não inteiras para as respostas do examinando tanto na peça profissional quanto nas questões; o somatório dessas notas constituirá a nota na prova prático-profissional, vedado o arredondamento. Será considerado aprovado o examinando que obtiver NPPP igual ou superior a 6,00 (seis) pontos na prova prático-profissional, vedado o arredondamento. • Na prova prático-profissional, os examinadores avaliarão: – o raciocínio jurídico; – a fundamentação e sua consistência; – a capacidade de interpretação e exposição; – a correção gramatical; – a técnica profissional demonstrada. 185/188 • É nula a prova prático-profissional que contiver qualquer identificação do ex- aminando. Isso significa que o caderno de textos definitivos não poderá ser assinado, rubricado e/ou conter qualquer palavra e/ou marca que o identifique em outro local que não o apropriado. A detecção de qualquer marca identificadora no espaço destinado à transcrição dos textos definitivos acarretará a anulação da prova prático-profissional. • O caderno de textos definitivos será o único documento válido para a avaliação da prova prático-profissional, devendo obrigatoriamente ser devolvido ao fiscal de ap- licação ao término da prova, devidamente assinado no local indicado (capa do ca- derno). O caderno de rascunho é de preenchimento facultativo e não terá validade para efeito de avaliação, podendo o examinando levá-lo consigo após o horário estabelecido. • O examinando receberá nota zero nas questões da prova prático-profissional no caso de não atender o conteúdo avaliado, de não haver texto, de manuscrever em le- tra ilegível ou de grafar por outro meio que não o determinado, bem como no caso de identificação em local indevido. • A prova prático-profissional terá a duração de 5 (cinco) horas e deverá ser manuscrita, em letra legível, com caneta esferográfica fabricada de material trans- parente de tinta azul ou preta. • Não será permitido o uso de borracha e/ou corretivo de qualquer espécie durante a realização das provas. • Quanto à redação, observar que será desconsiderado, para efeito de avaliação, qualquer fragmento de texto que for escrito fora do local apropriado ou que ultra- passar a extensão máxima permitida: – para a peça profissional: a extensão máxima definida na capa do caderno de textos definitivos; – para a redação das respostas às questões práticas: extensão máxima de 30 linhas para cada questão. • Caso a peça profissional e/ou as respostas das questões práticas exijam assinatura, o examinando deverá utilizar apenas a palavra “ADVOGADO”. Ao texto que con- tenha outra assinatura será atribuída nota zero, por se tratar de identificação do ex- aminando em local indevido. • Na elaboração dos textos, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem, contudo, produzir qualquer identificação além daquelas fornecidas e permitidas no caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever 186/188 o nome do dado seguido de reticências (exemplo: “Município...”, “Data...”, “Ad- vogado...”, “OAB...” etc.). • A omissão de dados que forem legalmente exigidos ou necessários para a correta solução do problema proposto acarretará descontos na pontuação atribuída ao ex- aminando nessa fase. • Nos casos de propositura de peça inadequada para a solução do problema ap- resentado, considerando aquelas peças que justifiquem o indeferimento liminar por inépcia, principalmente quando se tratar de ritos procedimentais diversos, como também quando não se possa aplicar o princípio da fungibilidade nas hipóteses de recursos, ou de apresentação de resposta incoerente com a situação proposta ou de ausência de texto, o examinando receberá nota zero na redação da peça profission- al ou na questão. • Materiais e procedimentos permitidos para consulta na 2ª fase: – Legislação não comentada, não anotada e não comparada. – Códigos, Leis de Introdução dos Códigos e Instruções Normativas. – Índice remissivo e Exposição de Motivos. – Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais. – Regimento Interno e Resoluções dos Tribunais. – Simples utilização de marca texto, traço ou simples remissão a artigos ou a lei. Separação de códigos por cores, marcador de página, clipes ou similares. • Materiais e procedimentos NÃO permitidos: – Códigos comentados, anotados ou comparados e Jurisprudências. – Anotações pessoais, manuscritas, impressas ou transcrições. – Cópias reprográficas (xerox) e impressos da internet. – Informativos de tribunais. – Livros de doutrina, revistas, apostilas e anotações. – Dicionários ou qualquer outro material de consulta. Legislação comentada, anotada ou comparada. – Utilização de post-its para qualquer fim. • Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentadas, anotadas ou comparadas. Legislação com entrada em vigor após a data de publicação do edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores não ser- ão objeto de avaliação nas provas, assim como não serão consideradas para fins de correção destas. Em virtude disso, somente será permitida a consulta a publicações 187/188 produzidas pelas editoras, sendo vedada a atualização de legislação pelos examinandos. • Códigos, Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Enunciados com publicação anterior ao edital e que ainda não foram incluídos pelas editoras poderão ter as atualizações feitas pela internet utilizadas pelos examinandos durante a realização da prova prático-profissional, desde que o material esteja encadernado. • Os examinandos deverão comparecer, no dia de realização da prova prático- profissional, portando os textos de consulta com as partes não permitidas devida- mente isoladas por grampo ou fita adesiva, de modo a impedir sua utilização, sob pena de não poder consultá-los. @Created by PDF to ePub