ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEPREPENSIONADOS EN CARGOS PROVISIONALES SOMETIDOS A CONCURSO DE MÉRITOS 27 de Julio del 2017 Recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó cómo opera la estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse que ocupan cargos en provisionalidad sometidos a concurso público de méritos. Según la providencia, cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es además sujeto de especial protección constitucional concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, especialmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. Es importante resaltar que los sujetos de especial protección son las madres o padres cabeza de familia, los funcionarios que están próximos a pensionarse o los funcionarios que padecen alguna discapacidad física, mental, visual o auditiva. Acorde con la jurisprudencia precedente, el alto tribunal administrativo enfatizó que la eficacia de los derechos indicados depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa. Con todo, concluyó que cuando el cargo ocupado por una persona próxima a pensionarse es ofertado en un concurso de méritos entran en tensión los derechos del aspirante que superó el concurso para acceder al cargo y la protección de los derechos del prepensionado, por lo que no es posible resolverse únicamente a favor de alguno. Por el contrario, se debe realizar una ponderación de los derechos que no afecte el núcleo esencial de ninguno de los dos, de tal manera que debe efectuarse un examen objetivo de las circunstancias del caso y cuando no se haya provisto todos los cargos por el concurso debe adoptarse la acción razonable para la protección correlativa de los derechos (C.P. Rafael Francisco Suárez) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 88001233300020160006001, Abr. 20/17 La protección especial o el fuero laboral significan que los trabajadores protegidos no puedan ser despedidos por el empleador únicamente con el pago de la indemnización legal. Los fueros existentes en Colombia buscan proteger una población laboralmente vulnerable, todos se encuentran contemplados en la ley y han sido desarrollados por parte de las altas cortes. Los fueros legales son: de maternidad, de salud y los relacionados con la actividad sindical. No pasa lo mismo con el alegado fuero de prepensionados en el sector privado, pues actualmente no existe norma que lo contemple. Tampoco existe jurisprudencia con efectos generales que defina quiénes hacen parte del alegado grupo de los “prepensionados” ni en qué consiste la especial protección. También le puede interesar:Ahora también plan complementario en pensiones A raíz de una sentencia de tutela proferida a finales de 2016 por la Corte Constitucional se generó la discusión sobre la existencia de este fuero para los trabajadores del sector privado. Dicho fallo, con efectos sólo para las partes involucradas, estableció que a las personas a las que les falten 3 o menos años para pensionarse tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada cuando su desvinculación supone una afectación de su mínimo vital al ser su salario y eventual pensión su única fuente de sustento económico. Posteriormente, este año, la Corte Constitucional en la misma línea volvió a pronunciarse sobre el alegado fuero de prepensionados. Otra vez mediante una sentencia de tutela, que insistimos, sólo tiene efectos para las partes involucradas. La sentencia T-229 de 2017 aclara que no basta con que a la persona le falten menos de 3 años para pensionarse sino que es necesario que se demuestre que el despido ocasiona una amenaza para otros derechos fundamentales, entre ellos, el mínimo vital y el derecho a la seguridad social. Esto ocurre cuando el trabajador no tiene más ingresos sino el salario. Según la Corte, estas personas deberían ser sujeto de protección especial pues por su edad, seguramente se les dificultará conseguir un nuevo empleo. Como consecuencia de los mencionados pronunciamientos de la Corte Constitucional, muchos de los ex trabajadores que se consideran prepensionados reclaman por vía de tutela el reintegro. Esto genera varios problemas, entre ellos, una congestión judicial innecesaria, incertidumbre jurídica y en ocasiones la imposición de consecuencias económicas excesivas y sin soporte a los empleadores. De asumir que las sentencias de tutela proferidas por la Corte tienen los efectos de una ley (que no lo tienen) la definición se quedó corta pues no contempló todos los requisitos para pensionarse. En Colombia, existen dos regímenes pensionales. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Ambos exigen requisitos diferentes para obtener la pensión de vejez. En el de Prima Media, que son los afiliados al hoy Colpensiones, se deben reunir dos requisitos: (i) mínimo 1,300 semanas de cotización y (ii) 57 años de edad para las mujeres y 62 para los hombres. Por su parte, en el régimen de Ahorro Individual los afiliados a los fondos privados no tienen que cumplir con una de edad y semanas mínimas de cotización, basta confirmar que el dinero en la cuenta del afiliado sea suficiente para una pensión equivalente al 110% del salario mínimo por el tiempo de su vida probable. Le sugerimos leer: Los multifondos de pensiones tendrán ahora dos nuevos portafolios La Corte solo tuvo en cuenta el requisito de edad que aplica únicamente para los afiliados al régimen de prima media, pero no tuvo en cuenta qué pasaba si la persona estaba cerca de cumplir las semanas de cotización, si ya las tenía al momento del despido o el caso de los trabajadores que aunque cumplen con la edad, no están ni cerca de cumplir las 1300 semanas. ¿Esto significaría que el fuero se vuelve indefinido? Queda un vacío también frente a las personas del régimen de ahorro individual quienes podrían pensionarse a los 40, 50 o 70 años, dependiendo de sus ahorros. Lo más complicado de todo esto es que las tutelas llegan en su reparto a jueces que no conocen a profundidad de estos asuntos y que tienen especialidades distintas a las del derecho laboral o de seguridad social. Estos jueces se limitan a tratar de imitar el sentido de los fallos de la Corte Constitucional, sin considerar las normas de la materia o todos los supuestos del fallo aplicado como criterio de interpretación. Como resultado, hoy en día ciertos jueces de tutela están ordenando el reintegro definitivo y no transitorio de mujeres con 54 o más años de edad y de hombres con 59 o más años de edad, sin tener en cuenta el régimen pensional que les aplica y si tienen ingresos distintos al salario. En otras palabras, no están teniendo en cuenta la supuesta afectación real a derechos fundamentales ni el carácter subsidiario de las acciones de tutela. Este tipo de controversias deberían ser de competencia del juez laboral. Lea también: Fondos de pensiones continuaron la compra de TES en marzo Finalmente, esto genera un impacto económico a los empleadores del país quienes se están viendo obligados a cumplir reintegros hasta la fecha en que el trabajador sea incluido en la nómina de pensionados. Eso puede durar mucho más de los 3 años que la Corte tenía en mente. El reintegro genera un pago mucho más alto que la indemnización por terminación unilateral y un muy mal ambiente laboral. De ello surge la necesidad de aclarar el alcance de fuero ya sea a través de una sentencia de la sala plena o una ley proferida por el Congreso.