1UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA Facultad de Derecho y Ciencias Políticas MODULO DERECHO PROCESAL CIVIL SANTIAGO HERRERA NAVARRO DOCENTE Piura, Mayo 2014. 2 CAPITULO I PRINCIPIOS PROCESALES Son directivas o líneas matrices dentro de las cuales deben desarrollarse las instituciones del proceso. Son conceptos de orden general que definen el modo de ser del proceso en cuanto a la actividad de los sujetos y sus relaciones. Para el Jurista Dr. MONROY GÁLVEZ: “Los Principios Procesales no son otra cosa que la especie que conforman los Principios Generales del Derecho”. Viendo a los principios procesales en una forma conjunta, nos permite darnos cuenta cual es el Sistema procesal por el cual el legislador ha optado, y en el caso nuestro se han recogido en el Título Preliminar del Código Procesal Civil; para el jurista Dr. CARRIÓN LUGO “Los principios son la base, el fundamento, la razón fundamental, sobre el cual se organiza una institución y esta ejerce sus funciones. Los principios procesales son aquellas condiciones, orientaciones, fundamentos, indispensables para la operancia del proceso civil. Nuestro Código Procesal Civil se alinea a una concepción publicística del proceso civil, como 3 resulta evidente de su contenido. Afirmación que considera que lo trascendente en él es la función pública que cumple el estado tanto para hacer efectivo el derecho como para lograr la paz social. 2.1.- PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES 2.1.1.- Unidad y Exclusividad de la Función Jurisdiccional: Recogido en el artículo 139 inciso 1 de la Constitución; sin embargo existen excepciones como la justicia militar y la arbitral que, están autorizadas para ejercer función jurisdiccional dentro del ámbito de su competencia. La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil – prescribe el Código Procesal Civil- es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República (Art. 1° CPC). 2.1.2.- La Independencia de la función Jurisdiccional: El Estado garantiza a los Magistrados Judiciales su independencia, quienes sólo están sometidos a la Constitución y a la ley (Art. 146°, inc. 1, Const.). Ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el Órgano 4 Jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Esta independencia debe alcanzarse también en el aspecto económico, a fin de no sufrir ninguna interferencia de los otros poderes del Estado . 2.1.3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional: Implica necesariamente que los órganos judiciales encargados de conocer los conflictos y las incertidumbres, ambas de relevancia jurídica, deben estar preestablecidas, integradas por jueces naturales, con sus competencias claramente señaladas, no pudiendo ser desviadas de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometidas a procedimiento distinto de los previamente establecidos. 5 Lo que se pretende con el debido proceso es garantizar el derecho, a la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la contradicción, el derecho de las partes a aportar al proceso los hechos que respalden sus afirmaciones haciendo uso de los medios probatorios, el derecho a que las decisiones judiciales estén motivadas fáctica y jurídicamente, el derecho a impugnar las resoluciones, etc., los que en conjunto deben garantizar no sólo un debate judicial transparente y una decisión judicial imparcial, sino también el ejercicio pleno e ineludible del derecho de defensa de cada una de las partes en todas las etapas del proceso. El Estado a través del Poder Judicial, provee a la sociedad de los requisitos básicos para solventar un proceso judicial. Este derecho es inherente a toda persona, es la manifestación concreta del porque de la función jurisdiccional, a través de este principio se concreta el derecho que tienen toda persona a que se le haga justicia, a que se atienda su pretensión y que el 6 órgano jurisdiccional cumpla con las garantías exigidas en el proceso. 2.1.4.- La Publicidad en los procesos judiciales: Los procesos deben desarrollarse con toda transparencia que la otorga la presencia del publico, quien en las audiencias observa la labor de los magistrados y de los operadores de justicia. Este principio se ha recogido en el inciso 4 del artículo 139 de la Constitución vigente, que establece que es principio constitucional la publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley, como las controversias privadas. 2.1.5.- La Motivación escrita de la resoluciones judiciales: Toda resolución debe fundamentarse con mención expresa de la ley aplicable y los de hecho que la sustenta. Lo que se pretende es evitar arbitrariedades, al permitir que cualquier persona tenga acceso a las 7 razones que motivaron al juez a expedir en tal o cual sentido. 2.1.6.- Pluralidad de instancias: Lo que se propugna es que el mismo Juez no efectúe una nueva revisión de sus propias resoluciones. El artículo 139 inciso 6 de la Constitución establece como principio y derecho de la función jurisdiccional la pluralidad de instancias. El medio impugnatorio es el instrumento procesal para acceder a la revisión de un acto procesal que produce agravio. 2.1.7.- Prohibición de revivir procesos fenecidos: La resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada es inmutable, lo que implica que no hay medio impugnativo que permita modificar una sentencia, la excepción se presenta con la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, cuando se hace valer en un proceso aparte, no así con la cosa juzgada de fondo que ya no es posible su cuestionamiento en ninguna vía. 8 Lo que interesa remarcar es que no se puede revivir un proceso que ha finalizado mediante una resolución ejecutoriada. La cosa juzgada no solo da seguridad jurídica respecto al asunto que ha sido materia de litigio, sino también confiere paz a los que han controvertido. 2.1.8.- No ser privado del derecho de defensa: Si bien se remarca sobre el porque de una detención ; en el ámbito procesal civil implica el derecho a ser notificado con la demanda. El derecho a ser notificado con la demanda, el de contestarla, el de proponer excepciones, el de ofrecer medios probatorios, el de impugnar las resoluciones del Juez, etc., son aspectos del ejercicio del derecho de defensa, no pudiendo expedirse sentencia si antes no se ha dado la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, lo 9 que supone que el emplazado ha sido debidamente notificado con la demanda. 2.2.- Principios Procesales Legales: 2.2.1. Principio de Dirección e Impulso del Proceso: Regulado en el artículo II del Título Preliminar el Código Procesal Civil, es el principio de autoridad como expresión del sistema procesal publicístico. El estado es el principal interesado en que los procesos se culminen para restablecer la paz social, por eso se exige el impulso de oficio salvo cuando las partes deben promoverlo. 2.2.2.- Principio de Iniciativa de Parte y Conducta Procesal: Regulado en el artículo IV del titulo prelimar del Código Procesal Civil, implica el derecho de acción como punto de partida para iniciar un proceso, está integrada por la legitimidad e interés que debe tener para garantizar un pronunciamiento sobre el fondo. 10 Todos los participes de un proceso deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad, lealtad y buena fe. 2.2.3.- Principio de inmediación, concentración, Economía y Celeridad Procesal: - Inmediación.- Regulado en el Art. V del Título Preliminar del Código Procesal Civil, permite el contacto con las partes y con los medios probatorios a actuarse en el proceso, con el fin de que la decisión sea expresión de lo que ocurrió. - Concentración.- Regulado en el Segundo párrafo del Artículo X del Título preliminar del Código Procesal Civil, permite normar en una sola audiencia, varios actos procesales sin interrupción ni dilación alguna. - Economía.- Está referido al ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo. Los procesos varían de acuerdo a su cuantía y 11 complejidad en Sumarísimos, Abreviados y de Conocimiento, simplificándose los actos procesales, las instancias y los recursos. - Celeridad Procesal.- El proceso debe ser dinámico, breve, sencillo. Está expresado en la perentoriedad de plazos, el impulso social o legal, rechazo de articulaciones, expedición oportuna de resoluciones. 2.2.4.- Principio de iura novi curia.- Aplicable al fundamento de derecho de la pretensión. En caso que el juez encuentre que las partes no han invocado o se han equivocado de norma jurídica, deberá suplir la omisión, aplicando la norma pertinente y corregir la equivocación señalando la norma jurídica concreta. El juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. 2.2.5.- Principio de Gratuidad.- Regulado en el artículo VIII del Título 12 Preliminar, es el acceso a pedir Tutela Jurídica para la solución de un conflicto de intereses, sin embargo, las partes deben pagar costos, costas y multas. El juez debe evitar que la desigualdad entre las partes por razones económicas, lleguen a afectar el desarrollo normal o el resultado del proceso. 2.2.6.- Principio de Vinculación y de Formalidad.- Regulado en el art. IX del Titulo Preliminar, las normas procesales son de carácter imperativo, de obligatorio cumplimiento por parte de los sujetos procesales, su inobservancia acarrea la nulidad del acto, a diferencia de las permisivas que no se sanciona con nulidad. Por formalidad se entiende que el acto procesal debe ser analizado ciñéndose a lo regulado por la norma procesal, sin embargo cuando no se cumple con la formalidad, se pueden reputar válidas si ayudan a la solución del conflicto. 13 2.2.7.- Principio de Doble Instancia.- Permite la revisión de actos procesales por un órgano Superior, que analiza los hechos y fundamentos de derecho de la resolución impugnada, con el fin de revocarla o anularla según el caso. 14 CAPITULO II COMPETENCIA 2.1.- Concepto.- Es el poder para resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, es la limitación de la jurisdicción, expresado en su ejercicio válido. Es el deber y derecho que tiene cada juez, según criterios legales, para administrar justicia en un caso determinado, con exclusión de otros. 2.2.- Clases de competencia.- 2.2.1.- Competencia Absoluta.- Se sustenta en normas de orden público. En tal sentido, no puede ser modificada por el juez ni por las partes. Los criterios en este tipo de competencia son los de materia, cuantía, grado y turno. Las partes necesariamente tienen que plantear sus pretensiones ante el Juez competente teniendo en cuenta los criterios antes señalados, de lo contrario el Juez declarará la incompetencia, artículo 6 del C:P:C. 15 2.2.1.1.- Por razón de la Materia.- La pretensión tiene que estar regulada por una norma de derecho civil. La pretensión determina también que proceso debe seguirse o qué juez es competente, por ejemplo, los jueces de familia son competentes para conocer la pretensión de separación de cuerpos o divorcio por causal (art. 480). 2.2.1.2.- Por razón de la Cuantía.- Es una competencia absoluta. Se determina por el valor económico del petitorio. Así, en un Proceso de Conocimiento son competentes los jueces civiles cuando la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de 1000 unidades de referencia Procesal: en el proceso abreviado la cuantía de la pretensión debe ser mayor de 100 URP, hasta 1000 URP. 2.2.1.3.- Por razón de grado o Jerarquía.- Es una competencia absoluta. Se regula por la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil, según lo refiere el art. 28. 16 2.2.2.- Competencia Relativa.- Es modificable y renunciable por las partes, se ha establecido en función de las necesidades de los particulares. 2.2.2.1.- Competencia Territorial.- Depende de la Voluntad de la Partes. Regla General: Es competente el Juez del lugar del domicilio del demandado. Regla excepcional: Competencias sustitutorias en función a los intereses de las partes. 2.2.2.2.- Competencia Opcional.- El demandante interpone demanda en lugar distinto al que determina el CPC y el demandado se somete a la competencia de dicho juez. La parte demandada sin cuestionar la competencia contesta la demanda, o deja transcurrir el término sin objetar la competencia del Juez. 17 CAPITULO III DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO 3.1.- Demanda.- Es toda petición formulada por las partes, dirigida a la satisfacción de un interés. Es una declaración escrita a través del cual el pretensor expresa su pedido de tutela jurídica al Estado y a su vez manifiesta su exigencia al pretendido. 3.2.- Requisitos de la demanda.- - Designación del juez.- Es la nominación del juzgado, de acuerdo a los niveles jerárquicos establecidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial. - El nombre, identidad y domicilio del demandante, se consigna el nombre completo, datos de identidad y domicilio real y procesal. - El nombre y dirección del representante o apoderado del demandante.- nombre completo del que interviene por el incapaz, persona jurídica o el 18 patrimonio autónomo, igualmente el nombrado por la voluntad de los partes (apoderado). - El nombre completo y dirección del demandado.- Nombre competo o la razón social o su nombre como institución, o bajo juramento que desconoce su domicilio. - El petitorio claro y concreto.- Es el objeto de la demanda, es lo que se pretende alcanzar. - Los hechos en que se funda el petitorio.- Son los supuestos de hecho, debe relatarse la forma como ocurrieron de manera ordenada y clara. - Fundamentación jurídica del petitorio.- Es la sustentación lógico jurídico de la norma, aplicable al caso concreto que se demanda. 19 - Monto del Petitorio.- Es el valor económico de la pretensión contenida en la demanda, salvo que no se pueda establecer. - Indicación de la Vía Procedimental. Pudiendo adaptarla el juez a la vía que corresponde. - Ofrecer todos los Medios Probatorios que sirven para acreditar los hechos expuestos en el cuerpo de la demanda. - Firma del demandante, representante o apoderado y del abogado, con el fin de asumir su responsabilidad y consecuencias del proceso, se consignará también el nombre y número de matrícula del Abogado. - Anexos de la demanda.- Son los documentos que no pueden faltar en la demanda, como documento de identidad, el poder, la 20 prueba de la calidad de heredero, los documentos probatorios y pliego correspondientes. 3.3.- Calificación de la demanda.- 3.3.1.- Inadmsibilidad de la demanda.- Las causales que la determinan son: a) Cuando no reúnen los requisitos legales. Art. 424 del C.P.C. b) Cuando n se acompañan los anexos exigidos por ley , Art. 425 C.P.C. c) El petitorio sea incompleto o impreciso d) Cuando la vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. 3.3.2. Improcedencia de la demanda Las causales que la determinan son: a) El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; b) El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; c) Advierta la caducidad del derecho; 21 d) Carezca de competencia; e) No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; f) El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o g) Contenga una indebida acumulación de pretensiones. 3.3.3.- Admisión a trámite de la demanda.- La admisión a trámite implica su calificación positiva, que concurren los presupuestos procesales y condiciones de la acción, tiene por ofrecidos los medios probatorios, y se pone en conocimiento de la otra parte a través de la notificación y le otorga un plazo para que comparezca al proceso, dependiendo de cada vía procedimental. 3.3.4.- Efecto del emplazamiento: Es el acto de la notificación de la demanda, produciéndose la relación procesal, las pretensiones no pueden ser modificadas, salvo cuando se amplia, no se puede 22 iniciar otro proceso e interrumpe la prescripción extintiva. 23 CAPITULO IV LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS Nuestra legislación ha previsto dos modalidades de medios impugnatorios: Los remedios y los recursos. LOS REMEDIOS: Estos, se formulan por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones, los cuales solo se interponen en los casos expresamente previstos en el ordenamiento procesal. Entre los remedios tenemos: La tacha, la oposición, la nulidad de un acto procesal. LOS RECURSOS: Se formulan por quien se considere agraviado con el tenor de una resolución o parte de ella para que posteriormente previo examen, se subsane el vicio o error en que se haya incurrido procesalmente. Los recursos son: Reposición, apelación, queja y casación. RECURSO DE REPOSICION: De acuerdo a la doctrina el recurso de reposición es conocido de acuerdo al sistema jurídico de determinados países como Revocatoria, Reconsideración. La reposición es un medio impugnatorio cuya finalidad es que el mismo órgano que emitió una providencia procesal la revoque y modifique conforme a ley. 24 La reposición es un recurso procesal a través del cual una de las partes, inmersa en la contienda, que se considere agraviada, por la emisión de una providencia jurisdiccional, recurre ante el mismo órgano que la emitió, a fin que la revoque, conforme a ley. Una característica inherente a esta modalidad de recurso, es que se plantea en la misma instancia donde se ventila el proceso materia de la litis. Procedencia de la Reposición: Conforme al artículo 362 del Código Procesal Civil el recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el Juez los revoque. Trámite del Recurso de Reposición: El recurso de reposición debe de interponerse dentro del plazo de tres días, contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución. Si el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. Si el Juez considera que es necesario efectuar traslado a la otra parte lo hará por el término de tres días, vencido dicho plazo con su contestación o sin ella resolverá la petición. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable. 25 RECURSO DE APELACION: La apelación constituye el más relevante recurso procesal ordinario. Couture define la apelación como un recurso ordinario concedido al litigante que ha sufrido un agravio de la sentencia del Juez inferior para reclamar y obtener su revocación por el Juez superior. Nuestra legislación nacional establece que el recurso ordinario de la apelación, es un medio impugnatorio invocado por la parte que se considere agraviada con el tenor de una resolución, bien sea sentencia o auto, con la finalidad que efectuada la revisión pertinente por la instancia superior se subsane el vicio o error procesal en el que se hubiese incurrido. Tradicionalmente se le conoce como la alzada. Objeto de la apelación: El artículo 364 del Código Procesal Civil establece que el objeto principal del recurso de apelación es lograr que el suprior jerárquico examine una resolución (sentencia o auto) a fin que la revoque o anule total o parcialmente. Procedencia del Recurso de Apelación: Conforme al artículo 365 del Código Procesal Civil el recurso de apelación procede: 1.- Contra las sentencias, 2.- Contra los autos, excepto lo que se expidan en la tramitación de una articulación y los que el Código Procesal Civil excluya 26 3.- En los casos expresamente establecidos en el ordenamiento jurídico procesal civil. La apelación debe ser fundamentada, indicándose cual es el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisándose la naturaleza del agravio. Modalidades de la Apelación: De acuerdo a los efectos que produce puede clasificarse en: a).- Apelación con efecto suspensivo: Por esta modalidad la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el Superior. Sin perjuicio de la suspensión, el magistrado que expidió la resolución impugnada podrá seguir conociendo las cuestiones que se tramitan, en cuaderno aparte: por ejemplo una de las partes podrá solicitar motivadamente se traben medidas cautelares que eviten que la suspensión cause agravio irreparable. b).- Apelación sin efecto suspensivo: Es aquella en que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, para el cumplimiento de ésta. El magistrado al conceder la apelación debe precisar el efecto con que la concede. c).- Apelación Diferida: De oficio o a pedido de parte el Juez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo a fin de que sea resuelta por el Magistrado Superior. 27 La falta de apelación de la sentencia de la resolución señalada por el Juez determina la ineficacia de la apelación diferida. Prohibición de Reforma en Peor: El Magistrado Superior, no podrá modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, excepto que la otra parte también haya apelado o se haya adherido a la misma. Sin embargo el Superior, podrá integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa. Trámite de la Apelación de Sentencias: De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico procesal civil, la apelación contra sentencias se interpone dentro del plazo previsto para cada vía procedimental. Concedida la apelación se eleva el expediente dentro del plazo no mayor de veinte días que se computan desde que se concede el recurso. En los procesos de conocimiento y abreviados el Superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días hábiles. La contraparte al contestar el traslado podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por el término de diez días. Con la absolución de la contraparte o del apelante sui hubo adhesión el proceso queda expedido para ser resuelto señalándose día y hora para la vista de la causa. El desistimiento de la apelación no afecta la adhesión. Medios Probatorios en la Apelación de Sentencias: Sólo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros 28 legitimados debidamente, pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios y solo en los casos siguientes: 1.-Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso. 2.- Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. RECURSO DE CASACION: El término casación tiene sus raíces en el latín caso – as – are que significa abogar, anular, quebrantar, deshacer. Nuestro ordenamiento procesal civil ha estipulado el recurso de casación dentro de los medios impugnatorios, siendo que por primera vez se legisla dicho recurso en el Código Procesal Civil. Fines de la Casación: De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico civil adjetivo, el recurso de casación tiene por fines esenciales: La adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (Art. 384). Es necesario precisar que la casación no equivale, ni constituye una tercera instancia, ya que in strictu sensu está referida únicamente a la revisión de cuestiones de derecho enmarcadas en la sentencia impugnada. 29 Causales de Casación: El artículo 386 del Código Procesal Civil establece las causales de casación; precisando que son causales para interponer Recurso de Casación: 1.- La Infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en resolución impugnada; o 2.- En el apartamiento inmotivado del precedente judicial Requisitos de la Casación: Son requisitos de forma y requisitos de fondo. Requisitos de Forma: Son requisitos de forma (Art. 387): 1.- Se interpone contra las sentencias y autos expedidos por las Salas Superiores que como órganos de segundo grado ponen fin al proceso. 2.- Se interpone ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En el caso que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, ésta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin mas trámite dentro del plazo de tres días 30 3.- Se interpone dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda. 4.- Acompañar el recibo de la tasa respectiva. Requisitos de Fondo: Son requisitos de fondo (Art. 388): 1.- Que, el recurrente no hubiese consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada por la resolución objeto del recurso. 2.- Que se fundamente con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial 3.- Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada 4.- Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisara si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en que debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. Caracteres del Recurso de Casación: a).- Es un recurso extraordinario que se haya enmarcado dentro del derecho público in strictu sensu, Derecho Procesal Civil. b).- A efecto de interponerse el recurso de casación, el que lo hace debe tener legitimidad plena. 31 c).- La casación enmarca el carácter personal, en tal virtud solo favorece al que lo interpuso y no a los otros, por ejemplo tratándose del litisconsorcio, en tal virtud téngase en cuenta que no es posible la adhesión al recurso de casación merced a su naturaleza independiente. RECURSO DE QUEJA: Queja es un recurso ordinario considerado por la doctrina como un recurso directo que se concede como un remedio frente a la apelación denegada. Naturaleza del Recurso de Queja: El recurso de queja por denegación de apelación es un recurso ordinario concedido al litigante que ha deducido apelación y le ha sido denegada. El recurso de queja se admite también para el rechazo de otros medios impugnatorios, como son el recurso extraordinario de casación. El recurso de queja también se interpone contra las resoluciones que conceden apelación con efecto distinto al solicitado. De acuerdo a la doctrina es el único recurso que procede contra la negativa del recurso de apelación. Objeto del Recurso de Queja: La queja se constituye en un medio impugnatorio cuyo objeto radica en reexaminar una resolución de inadmisibilidad o improcedencia de un recurso de apelación o casación y contra una resolución concesoria de apelación con efecto distinto al solicitado. 32 Conforme al numeral 401 del CPC, el recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado Interposición del Recurso de Queja (Art. 403): Se interpone ante el superior que denegó la apelación o la concedió en efecto distinto al pedido, dentro del plazo de tres días, contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el peticionante puede solicitar al Juez que denegó el recurso, que su escrito de queja y anexos sea remitido por conducto oficial. El Juez remitirá al Superior el cuaderno de queja dentro del segundo día hábil, bajo responsabilidad. Efectos del Recurso de Queja: La interposición del recurso de queja, no suspende la tramitación del expediente principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria. Excepcionalmente a pedido de una de las partes y previa presentación de contracautela el Juez de la demanda puede suspender el proceso principal, mediante resolución fundamentada con el carácter de irrecurrible. 33 CAPITULO V EXCEPCIONES YPROPCESALES NOCIONES Se afirma que el término excepciones proviene del latín Exception, cuyo significado es excluir o apartar algo de lo común o de la regla general. También se afirma que el término es producido por la fusión de los vocablos latinos ex y actio, entendido como la negación de la acción. Monroy Gálvez, define a la excepción como el instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una condición de la acción. 1 Plazo y forma de proponer las excepciones Las excepciones se plantean simultáneamente en un mismo escrito dentro del plazo previsto en cada procedimiento. Así, en el proceso de conocimiento, el plazo para interponerlas es de diez días contados desde la notificación de la demanda o la reconvención; en el proceso abreviado el plazo es de cinco días; en los procesos sumarísimos se proponen en el mismo escrito de contestación de la demanda. Las excepciones se sustancian en cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal. 1 Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág. 130. 34 Medios probatorios en las excepciones Los medios de prueba deben ser ofrecidos únicamente en el escrito en que se propongan las excepciones o en el escrito en que se absuelve el traslado, admitiéndose únicamente medios probatorios instrumentales. Efecto de las excepciones El artículo 451o. del Código Procesal Civil precisa los efectos de las excepciones al señalar: Que una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones, el cuaderno de excepciones se agrega al principal, produciendo los siguientes efectos: 1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijara el auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del demandante o de su representante. 2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijara el auto resolutorio. 3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídico procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado. 35 Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarara la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. 5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral. 6.- Remitir los actuados al Juez que corresponda si se trata de la excepción de competencia territorial relativa Debiendo el Juez competente continuar con el trámite del proceso en el estado que éste se encuentre. PRINCIPALES EXCEPCIONES PROCESALES 1.- EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA La excepción de incompetencia es el instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez. Se propone cuando se demanda ante un Juez que no es el determinado para conocer el proceso, en razón del territorio, de la materia, del grado y la cuantía. Esta excepción puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a tenor de lo que prescribe el inciso 4 del artículo 427o. del Código Procesal Civil, que precisa que se declarará la improcedencia de la demanda cuando el Juez carezca de competencia. También puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso, conforme lo prescribe el primer párrafo del artículo 35o. del Código 36 Procesal Civil, por las irregularidades que afecten la competencia absoluta, atendiendo a su importancia y al hecho de que sus reglas son de orden público. Formas y modos de proponer la incompetencia Las partes justiciables pueden proponer la incompetencia mediante la contienda de competencia, o la excepción de incompetencia propiamente dicha. Elegida una vía no puede elegirse la otra, es decir son excluyentes. A. La contienda de competencia Es el instituto procesal que consiste en recurrir al Juez que uno considera competente con la finalidad de que éste solicite al otro Juez en donde ha sido emplazado, para que se inhiba y le remita el expediente. La contienda de competencia no procede cuando se formula ante los Jueces de Paz Letrados y Jueces de Paz, porque el cuestionamiento de la competencia en dichos juzgados solo puede hacerse en la vía de excepción. 2.- EXCEPCIÓN DE INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE Para un mejor estudio de esta excepción la sub-dividiremos en excepción de incapacidad del demandante y excepción de incapacidad del representante del demandante. A.- Excepción de incapacidad del demandante. Esta excepción se opone contra el demandante incapaz a fin que comparezca legalmente asistido o representado, dentro del plazo que se 37 le señale en el auto que la resuelve, pues la carencia de capacidad, denominada también por la doctrina falta de personalidad, significa la ausencia de un atributo jurídico procesal necesario para ejercer el derecho de acción. La excepción de incapacidad del demandante está referida directamente a la ausencia de capacidad procesal en el demandante, sea porque son menores, han sido declarados incapaces o alguna otra limitación que, en opinión del demandando, les tiene cercenada su capacidad procesal. 2 La excepción de incapacidad del demandante es una excepción dilatoria, por cuanto con este instrumento procesal de defensa lo que se persigue es evitar una relación jurídica procesal inválida y que carezca de eficacia; pudiendo ser deducida por el emplazado cuando considere que el accionante carece de capacidad para realizar directamente actos jurídicos procesales. Antecedentes Ferrero afirma que: La excepción de falta de capacidad o personería nace en Roma cuando se le faculta al demandado a oponer la excepción cognitoria o procuratoria. Posteriormente se perfecciona en España con el fuero Juzgo. Las legislaciones adoptan "diversos criterios para tratar la falta de capacidad y la falta de personería. Algunas toman como punto de partida la institución misma; otras la persona del demandante o del demandado. 3 El antecedente más reciente de esta excepción en nuestra legislación lo encontramos en la excepción de falta de personería que 2 Víctor Ticona Postigo, Código Procesal Civil, 1996, Tomo 1, pág. 574 3 Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Edición 1980, pág. 136. 38 contemplaba el artículo 314o. del Código de Procedimientos Civiles de 1912, que abarcaba el presupuesto de esta actual excepción de incapacidad del demandante. Efectos de esta excepción Si la excepción es declarada infundada se declarará además saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida. Si esta excepción es declarada fundada, se dispondrá que se agregue al cuaderno principal, esto traerá como consecuencia jurídica la suspensión del proceso hasta que el demandante incapaz comparezca legalmente asistido o representado, dentro del plazo que se señale en el auto que la resuelve. En el supuesto caso que venza el plazo concedido en el auto resolutorio, sin que se cumpla con el mandato, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. Por tratarse de una excepción dilatoria aún en el supuesto caso de haberse declarado la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, el accionante subsanando el vicio de su capacidad procesal o de quien lo represente puede ejercitar el derecho de acción interponiendo nuevamente la demanda. 3.- EXCEPCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEMANDADO Para un mejor estudio de esta excepción la sub-dividiremos en excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante y excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandado. 39 A.- Excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante. La excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, se opone al demandante que actúa en representación de otra persona natural o jurídica, cuando el poder con que actúa no es suficiente y valido, es decir que adolece de defecto, y se opone con la finalidad que se subsanen los defectos dentro del plazo que se señale en el auto resolutorio. Esta excepción está dirigida a cuestionar el poder y no la persona del representante del demandante, siendo una excepción dilatoria. No debe confundirse la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante con la falta de legitimidad para obrar del demandante; pues la excepción implica deficiencias en la comparecencia al proceso, mientras que la falta de legitimidad para obrar implica carencia de identificación entre el accionante y la persona favorecida por la ley material, es decir falta de titularidad respecto de la relación jurídica sustantiva. Antecedentes de esta excepción El antecedente de esta excepción lo encontramos en el artículo 314o. del Código de Procedimientos Civiles de 1912, en la denominada excepción de falta de personería, la misma que abarcaba además lo concerniente a la carencia del actor y, por extensión, de su representante. Efectos de esta excepción Si se declara infundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante se declarara además saneado el proceso, en consecuencia la existencia de una relación jurídica procesal valida. 40 Si se declara fundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agrega al principal, produciendo como efecto la suspensión del proceso hasta que se subsane el defecto o insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que se le haya señalado en el auto que la resuelve. Vencido el plazo, de no haberse subsanado el defecto se declarara la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso; es decir concluye. el proceso sin declaración sobre el fondo, lo cual no impide que el demandante pueda hacer valer su representación en un nuevo proceso subsanando el defecto en que había incurrido. B.- EXCEPCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDADO. La excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandado, se opone al demandante o al demandado que actúa en representación de otra persona natural o jurídica, cuando el poder con que actúa no es suficiente y valido, es decir que adolece de defecto. No debe confundirse la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandado con la falta de legitimidad para obrar; pues la excepción implica deficiencias en la comparecencia al proceso, mientras que la falta de legitimidad para obrar implica carencia de identificación entre el accionante y la persona favorecida por la ley material, es decir falta de titularidad respecto de la relación jurídica sustantiva. Antecedentes de esta excepción El antecedente lo encontramos en el artículo 314o. del Código Procesal Civil de 1912, en la denominada excepción de falta de 41 personería, la misma que abarcaba además lo concerniente a la carencia del actor y, por extensión, de su representante. Efectos de esta excepción Si se declara infundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandado se declarara además saneado el proceso, en consecuencia la existencia de una relación jurídica procesal valida. Si la excepción de representación defectuosa o insuficiente del de- mandado es planteada por el accionante para oponerse a la reconvención, de declararse infundada prosigue el trámite de la reconvención. Si se declara fundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandado, consentido y/o ejecutoriado el auto resolutorio, se agregara el cuaderno al principal, produciendo la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso; es decir se concluye el proceso sin declaración sobre el fondo. Si se declara fundada la representación defectuosa o insuficiente del demandado, planteada por el accionante contra la reconvención, el efecto que trae es que la reconvención devenga en ineficaz, lo cual no afecta el proceso principal referente a la pretensión del accionante. Esto, sin embargo, no le impide al demandado hacer valer su derecho en la vía de acción, subsanando las irregularidades de la representación. 4.- EXCEPCIÓN DE OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA Esta excepción se propone cuando en la demanda se plantea en forma oscura y confusa las pretensiones del actor, lo cual le impide al demandado un efectivo ejercicio de su derecho de defensa; es decir, que 42 no se puede establecer con precisión quien o que se demanda y para que se demanda. Esta excepción es definida por Cabanellas como: "La dilatoria fundada en no reunir la demanda los requisitos de forma impuestos por la ley, o por pretender algo contrario al orden público; como solicitar el divorcio vincular en una nación que no lo admite. A más de los presupuestos procesales de fondo y forma que por omisión u otra circunstancia permitan al demandado excepcionar frente a la demanda, y al demandante ante la reconvención, surgen algunos otros motivos para poder alegar esta excepción de carácter fiscal o administrativa; como no haber utilizado, cuando ello sea imperativo, el papel sellado correspondiente o no haberse atenido a los renglones y otros formulismos; si bien esto suele determinar, más que una excepción, el rechazamiento "in limini litis" de los escritos, con fórmulas como la de: pídase en forma y se proveerá" 4 La excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, no se dirige a la comprobación de los hechos afirmados en ella, sino a exigir que los hechos, su fundamentación y el petitorio sean expuestos en forma clara, en términos que no sean oscuros, imprecisos o contradictorios. Ferrero precisa que esta excepción: "...procedería sino se designa Juez, si falta el nombre del demandante, sino se fija con precisión lo que se pide o si la exposición de los hechos es oscura o insuficiente, habiéndose omitido circunstancias que se consideran indispensables". Sin 4 Guillermo Cabanellas, Diccionario Jurídico, 1986, Tomo III; Págs. 617-618. 43 embargo, También afirma “...Si faltan los fundamentos de derecho o no se indican los textos legales a que a el se refieran, no procederá la excepción, a pesar de ser estos requisitos de toda demanda.- La razón es que por el principio del derecho romano” juria novit curia”, las partes aportan los hechos y el Juez el derecho...” 5 (Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, 1980 pág. 132-133). Lo que cuestiona esta excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda son los aspectos relativos a una mejor comprensión por parte del Juez y del demandado; es decir, que tiene como finalidad estrecha la fijación correcta de los hechos expuestos en la demanda y del petitorio, siendo, por tanto, una excepción dilatoria. Antecedentes de esta excepción Ferrero señala que: "Esta excepción encuentra su origen en el derecho romano, al hacerse el procedimiento escrito. Entonces se le facultó al demandado a oponer la excepción de oscuro libelo, cuando la demanda no era clara o tenía defectos de forma. Los prácticos españoles la llamaron más tarde excepción de demanda incierta" 6 (Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, 1980 pág. 131). En el Perú encontramos antecedente de esta excepción en el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852, que la preveía como excepción dilatoria, en el artículo 628o. designándola como excepción de oscuridad de la demanda y estableciendo que tenía lugar cuando la demanda admitida carecía de los requisitos exigidos por el Código de 5 Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, 1980 pág. 132-133. 6 Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, 1980 pág. 131. 44 Enjuiciamientos en Materia Civil o cuando estaba concebida en términos oscuros, ambiguos o contradictorios. El artículo 581o. preceptuaba: "La demanda debe estar concebida en sentido claro y respetuoso; y determinar de un modo preciso el objeto a que se refiere". En el Código de Procedimientos Civiles de 1,912 no estuvo contem- plada esta excepción. Efectos de esta excepción Si se declara infundada la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, se declarará a su vez saneado el proceso; en consecuencia la existencia de una relación jurídica procesal válida. Si se declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda; consentido y/o ejecutando que sea el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal, produciendo como efecto la suspensión del proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en la resolución y dentro del plazo que se le haya fijado. Si se vence el plazo concedido por el Juez al demandante para que subsane los defectos de la demanda, sin que haya dado cumplimiento a lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. Es decir, concluye el proceso sin declaración sobre el fondo; lo cual no impide al demandante para que vuelva a presentar su demanda en otro proceso por que no se ha afectado su pretensión, debiendo observar los requisitos legales. Consideramos que esta excepción puede ser planteada por el demandante en contra de la reconvención oscura o ambigüa; por lo que 45 en este caso de ser declarada infundada, se continuará con el tramite de la reconvención; y en el supuesto caso que esta excepción sea amparada contra la reconvención, esta resultará ineficaz; debiendo continuar el proceso por la pretensión del actor, dejándose a salvo el derecho del emplazado para que haga valer la pretensión de la reconvención en la vía de acción en un nuevo proceso, subsanando los defectos que dieron lugar a su rechazo. 5.- EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA La excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa se opone cuando se inicia un proceso civil sin haberse agotado previamente el procedimiento administrativo correspondiente. Esta excepción puede ser planteada no solamente en los procesos contenciosos administrativos de impugnación de acto o resolución administrativa, sino en cualquier otro proceso que requiera un procedimiento administrativo previo; pues dicha excepción se funda en la omisión de un requisito procesal (agotamiento de la vía administrativa). Se trata de una excepción procesal y no sustantiva, por tanto es una excepción dilatoria. Carrión Lugo señala que: " ... quien no ha agotado los recursos impugnatorios en la vía administrativa, ya sea porque no los interpuso o porque se le fue el plazo para interponerlos, en el supuesto que impugnara judicialmente en la vía del proceso contencioso-administrativo 46 la resolución respectiva, la excepción en estudio es viable" 7 ; pues si no se agotan los recursos administrativos, se estaría obviando el procedimiento para acudir directamente al órgano jurisdiccional, lo cual no es dable. Cabe destacar que el agotamiento de la vía administrativa es un requisito de admisibilidad de la demanda contenciosa-administrativa conforme lo prescribe el artículo 18 de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo 27584, pues para que se admita a trámite la demanda se debe haber interpuesto los recursos jerárquicos del caso en el proceso administrativo. En caso contrario el Juez declarará inadmisible la demanda, concediéndole plazo al demandante para que acredite el agotamiento de la vía administrativa, y de no cumplirse con el mandato en el plazo concedido se rechazará la demanda, disponiéndose su archivamiento. Antecedentes de esta excepción El antecedente de esta excepción lo encontramos en la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial (D. Ley 14605 del 05-07-63), cuyo artículo 11 precisaba que los jueces estaban impedidos de admitir impugnaciones de carácter administrativo sino se habían interpuesto previamente todos los recursos jerárquicos establecidos por la normatividad vigente, a instancia de parte interesada. Ferrero antes que entre en vigencia el Código Procesal Civil señalaba: "... Con la importancia que va adquiriendo el Derecho 7 Jorge Carrión Lugo, Análisis del Código Procesal Civil, Tomo I, 1994, pigs. 343-344. 47 administrativo en la vida moderna, y sobre todo su aspecto contencioso, se hará necesaria la inclusión de dicha excepción..." 8 Esta excepción es incorporada en el Código Procesal Civil en el inciso 5 del artículo 446o.; en cambio no fue contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1,912. Efectos de esta excepción Si se declara infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, se declarará además saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal vá1ida. Si se declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal, anulándose lo actuado y dándose por concluido el proceso. No obstante que, al ampararse esta excepción, se declarará nulo lo actuado y concluido el proceso, es decir sin declaración sobre el fondo, nada impide que el demandante pueda iniciar un nuevo proceso civil sobre la base de la misma pretensión, después de haber cumplido con el agotamiento de la vía administrativa, es decir, después de haber interpuesto los recursos jerárquicos del caso. 8 Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, 1980, pág. 183. 48 6.- EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO Para un mejor estudio de esta excepción la sub-dividiremos en excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante y excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado. A.- Excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante. Esta excepción se opone cuando el demandante no es el titular de la relación jurídica sustancial. Lo que se persigue al plantear la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante es que se anule lo actuado y se de por concluido el proceso. Ticona Postigo sostiene que cuando el demandado deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante lo que esta haciendo es afirmar o que el demandante no es el titular de la pretensión que esta intentando o que, en todo caso no es el único que debería hacerlo sino en compañía de otro u otros. 9 Esta excepción es de carácter procesal y dilatoria, y denuncia una falta que puede ser advertida por el Juez al calificar la demanda declarando de plano la improcedencia de la demanda; o también al sanear el proceso puede declarar la invalidez de la relación jurídica procesal, cuando sea manifiesta la falta de legitimidad para obrar. En el supuesto caso que el Juez al calificar la demanda la declare improcedente, por no contar el demandante, con legitimidad para obrar, dicha resolución no produce los efectos de la cosa juzgada, por no haber 9 Víctor Ticona Postigo, Código Procesal Civil, Tomo 1, 1998, pág. 576. 49 pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, es decir que no se esta declarando o negando nada en lo que respecta a la existencia del derecho, lo que sólo tiene lugar en la sentencia o resolución que emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto en controversia. Monroy Gálvez sostiene que: "La legitimidad para obrar consiste precisamente en que las personas que tienen su lugar respectivo en la relación jurídica sustantiva, sean exactamente las mismas que ocupan su lugar respectivo en la relación jurídico procesal. Si e1 o los titulares en la relación jurídica sustantiva no son los mismos en la relación jurídica procesal, no hay legitimidad para obrar. Exactamente lo mismo ocurrirá, por ejemplo, si los titulares de la primera relación son tres y só1o forma parte de la relación procesal uno..." 10 . "... su incorporación como excepción tiene por fin evitar la prosecución de un proceso en el que la relación jurídica procesal es extraña a la relación sustantiva que le sirve de instrumento. Así mismo, permite que el Juez obste la prosecución de un proceso que no comprende a los realmente afectados y comprometidos en su decisión, por ser titulares de la relación sustantiva..." 7.- EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA Procedencia Esta excepción procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro que se encuentra en curso, es decir cuando las partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos. La excepción de litispendencia es el instrumento procesal cuya finalidad es denunciar la existencia de dos procesos en tramite que 10 Juan Monroy Gálvez, Temas del Proceso Civil, 1987, pág. 182. 50 siguen las mismas partes sobre la misma pretensión, a efecto de conseguir que el proceso iniciado posterior al primero se extinga, dándolo por concluido. En conclusión, para la procedencia de esta excepción deben cumplirse tres elementos: a) Identidad de las partes en los dos procesos en trámite; b) Identidad del petitorio o petitorios en ambos procesos en curso; c) Identidad del interés para obrar en ambos procesos. Ferrero, refiriéndose al primer elemento, señala: "... no puede existir identidad de partes cuando el carácter de actor y demandado se hallan invertidos en ambos juicios. Cuando se habla de identidad de partes, se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo, pero jamás a la inversa..." 11 Monroy Gálvez, refiriéndose al segundo elemento, precisa que hay identidad del petitorio u objeto de la pretensión: "... cuando entre dos o más relaciones jurídicas procesales, la materia concreta e individualizada discutida en el proceso es la misma en una y otra relación..." 12 11 Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición,1980, pág. 188. 12 Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág. 148. 51 Vicente Torres afirma que: "... para que se produzca la litispendencia, basta una demanda anterior y otra posterior, siempre que ambas tengan el mismo objeto e iguales partes..." 13 Antecedentes El antecedente mas cercano de la excepción de litispendencia lo encontramos en el artículo 313o. del Código de Procedimientos Civiles de 1912, en donde estuvo contemplada como excepción de pleito pendiente. Efectos de esta excepción Si se declara infundada la excepción de litispendencia se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida; otro de los efectos al declararse infundada sería que los dos procesos siguen su tramite. Si se declara fundada la excepción de litispendencia, una vez consentido o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal produciendo como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. Es decir se concluye el proceso sin declaración sobre el fondo. 8.- EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Definición Ferrero sostiene que "...La cosa juzgada es la excepción que se deduce en un proceso, en virtud de existir una sentencia judicial que 13 Torres Vicente Alejandro, Análisis de la Acción y Excepciones Procesales, 1972, pág. 51. 52 haya culminado un proceso anteriormente sobre la misma acción, por la misma cosa y entre las mismas personas..." 14 Ticona Postigo sostiene que"... esta excepción lo que permite al demandado es denunciar que el interés para obrar del demandante ya no existe, dado que lo hizo valer en el anterior proceso, en donde quedo totalmente agotado al haberse expedido un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia" 15 . Monroy Gálvez precisa que: "... a través de ella se denuncia la falta de interés para obrar en el exceptuado. En efecto, el interés para obrar -de naturaleza plenamente procesal- caracterizado por ser inminente, actual e irremplazable extrajudicialmente, ha sido agotado por el actor en otro proceso. Por tanto, ya no existe en aquel en que se deduce la excepción..." 16 Ferrero indica que: "... no hay base más sólida para la existencia de esta excepción, que el peligro de las sentencias contradictorias. El 14 Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, 1980, pág. 157. 15 Víctor Ticona Postigo, Código Procesal Civil, 1996, Tomo 1, pág. 577. 16 Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág. 163. 53 fundamento de la excepción de cosa juzgada, como el de la transac- ción, desistimiento y litispendencia, es la seguridad jurídica..." 17 . Procedencia La excepción de cosa juzgada procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro, que ya ha sido resuelto y se encuentra con sentencia o laudo arbitral firme; siendo indispensable para que sea amparada que se cumplan tres presupuestos: 1. Que sean las mismas partes; 2. Que sea por la misma acción u objeto; y 3. Que exista sentencia o laudo firme. Antecedentes de esta excepción La excepción de cosa juzgada tuvo su origen en el Derecho Romano. Según Monroy Gálvez, esta figura procesal en el Derecho Romano tenía por finalidad: "... proteger al demandado de una nueva acción y un nuevo fallo, es decir, solo de la manifestación exteri or del derecho deducido (acción y sentencia). Sin embargo, se encontraba desprotegido respecto del contenido de la sentencia, igualmente el actor quedaba a merced de una acción del demandado, ya que este no 17 Augusto Ferrero, Derecho Procesal Civil, Tercera Edición,1980 pág. 158. 54 había interpuesto acción a1guna que se hubiese extinguido por los efectos novatorios de la litiscontestatio" 18 . En el Código de Procedimientos Civiles de 1912 estuvo regulada esta excepción en los artículos 312o. y 317o. Esta excepción cuenta con respaldo constitucional, por cuanto en la Constitución de 1993 se precisa en el artículo 139o. inciso 13, que es un principio y un derecho constitucional: "La prohibición de revivir procesos fenecidos". Efectos de esta excepción 1) Si se declara infundada la excepción de cosa juzgada se declarará saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida. 2) Si se declara fundada la excepción de cosa juzgada, una vez consentido y/ o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal, produciéndose como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso. 9.- EXCEPCIÓN DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN La excepción de desistimiento de la pretensión procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro, en el cual el demandante se desistió de la pretensión. Es decir, esta excepción se opone como perentoria contra 18 Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, págs. 159-160. 55 la demanda que se inicie posteriormente, habiéndose renunciado en anterior proceso al derecho sustancial. Es indispensable para que sea amparada esta excepción que se cumplan tres presupuestos: 1. Que sean las mismas partes; 2. Que sea por la misma pretensión u objeto; 3. Que exista resolución teniéndose por desistido de la pretensión al accionante. Algunas definiciones Monroy Gálvez refiriéndose a esta excepción precisa que: "... resulta procedente cuando se pide al órgano jurisdiccional amparo a una pretensión que ya fue peticionada en un anterior proceso en donde el accionante se desistió de la pretensión procesal concreta o derecho material que tal proceso contenía" 19 . Ticona Postigo precisa que con la excepción de desistimiento de la pretensión "...el demandado manifiesta al Juez que el demandante - antes del actual proceso-, inicio otro en el que decidió renunciar definitivamente a continuar haciendo use del órgano jurisdiccional contra el mismo demandado y sobre la misma pretensión. Por esta razón, atendiendo a una declaración expresa de renunciabilidad definitiva de su pretensión, el demandante - en opinión del excepcionante- no puede iniciar otra demanda contra e1, precisamente porque ya no tiene interés 19 Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág. 163. 56 para obrar, ya lo agoto en el anterior proceso en el cual se desistió de su pretensión" 20 . Antecedentes de esta excepción La excepción de desistimiento de la pretensión se encontraba con- templada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 con el nombre de excepción de pleito acabado. Monroy Gálvez antes que entre en vigencia el Código Procesal Civil, discrepaba en cuanto al nombre de excepción de pleito acabado. Monroy precisaba que: "...la excepción estudiada debería tener un nombre que corresponde al instituto procesal que le sirve de presu- puesto. Así, bien podría denominarse excepción de desistimiento de la pretensión procesal o simplemente del derecho......” Efectos de esta excepción 1) Si se declara infundada la excepción de desistimiento de la pretensión se declarara saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal valida. 2) Si se declara fundada la excepción de desistimiento de la preten- sión, una vez consentido y/ o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregara el cuaderno de excepciones al principal, produciéndose como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo. 20 Víctor Ticona Postigo, Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo 1, 1996, pág. 577. 57 10.- EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN Para un mejor estudio de esta excepción la sub-dividiremos en excepción de conclusión del proceso por conciliación y excepción de conclusión del proceso por transacción. A. Excepción de conclusión del proceso por conciliación: Procedencia La excepción de conclusión del proceso por conciliación precede cuando se inicia un proceso idéntico a otro en que las partes conciliaron el conflicto. Es indispensable para que sea amparada esta excepción que se cumplan tres requisitos: a) Que sean las mismas partes; b) Que sea por la misma pretensión u objeto; y c) Que en el anterior proceso las partes hayan conciliado el conflicto. GENERALIDADES La conciliación es un mecanismo procesal que sirve para poner término al proceso sin llegar necesariamente a la sentencia. Conforme lo prescribe el artículo 328 del Código Procesal Civil la conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada Esta excepción se plantea con el fin de obtener que se anule lo actuado y concluya el proceso idéntico a otro extinguido por conciliación. Carrión Lugo, señala que cuando se hubiera concluido la controversia mediante conciliación y, no obstante ello, se inicia un nuevo proceso 58 idéntico a aquel, el demandado, puede deducir la excepción de conclusión de proceso por conciliación o simplemente la excepción de conciliación...” 21 . Antecedentes de esta excepción La excepción de conclusión del proceso por conciliación no estuvo contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912. En el actual Código Procesal Civil se encuentra contemplada dicha excepción; y hasta hace poco se contemplaba la conciliación judicial, convirtiendo al Juez en mediador, pues su intervención no solamente se limita a acercar a las partes para que ellas mismas se avengan a buscar directamente una solución al conflicto, sino que jugaba un rol más activo al disponer que sea el propio Juez el que proponga una formula de solución del conflicto y de esta manera sienta prácticamente las bases del acuerdo. En la actualidad el Decreto Legislativo 1070 del 28 de junio del 2008 ha derogado la conciliación judicial obligatoria, dando paso a la conciliación extrajudicial que debe de llevarse acabo en los Centros de Conciliación que las partes elijan, pudiendo el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso, si ambas partes lo solicitan, de conformidad con la modificación introducida en el artículo 328 del Código Procesal Civil. Efectos de esta excepción 21 Jorge Carrión Lugo, Análisis del Código Procesal Civil, Tomo I, 1994, pág. 352. 59 1) Si se declara infundada la excepción de conclusión del proceso por conciliación se declarará además saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida. 2) Si se declara fundada la excepción de conclusión del proceso por conciliación, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal produciendo como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo. B. Excepción de conclusión del proceso por transacción Procedencia La excepción de conclusión del proceso por transacción procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro en el cual las partes transaron el conflicto, siendo indispensable para que sea amparada esta excepción que se cumplan tres presupuestos: a. Que sean las mismas partes; b. Que sea por la misma pretensión u objeto; y c. Que en el anterior proceso las partes hayan transado el conflicto. Generalidades El Código Procesal Civil considera esta excepción como una forma especial de conclusión del proceso, encerrándola bajo la denominación de transacción judicial. Sin embargo también se refiere a la transacción extrajudicial, la cual debe ser homologada por el Juez para que produzca la conclusión del proceso y adquiera autoridad de cosa juzgada. Es de advertir que el Juez aprueba la transacción, siempre que contenga concesiones reciprocas y verse sobre derechos patrimoniales y 60 no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso. Colombo precisa que “La transacción en doctrina, es considerada por algunos como mixta porque tiene carácter previo a la contestación sobre el fondo y pone fin al juicio, decidiéndose el proceso por una cuestión que no hace la sustancia y sin discusiones sobre derecho invocado...” Carrión Lugo precisa que “... cuando un proceso civil haya conclui- do mediante la transacción y, no obstante ello, se inicia un nuevo proceso idéntico a aquel, en el segundo proceso el demandado puede perfectamente deducir la excepción de conclusión del proceso por transacción o simplemente la excepción de transacción...” Monroy Gálvez precisa: “... bastará entonces que una de las partes reclame a través del órgano jurisdiccional una pretensión respecto de la cual ha transado -sea judicial o extrajudicialmente- para que el demandado pueda deducir, con éxito, la excepción de transacción" Efecto de esta excepción La excepción de conclusión del proceso por transacción es una excepción perentoria, cuyo efecto es ponerle fin al proceso porque la pretensión fue objeto de acuerdo entre las partes, quienes se hicieron concesiones recíprocas sobre derechos patrimoniales, y que fueron homologadas por el órgano jurisdiccional. Si se declara infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción se declarará además saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida. 61 Si se declara fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción, consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal, produciendo como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo. 11.- EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD La excepción de caducidad procede cuando se ha interpuesto una demanda fuera del plazo legal, por cuanto los plazos de caducidad son fijados por ley. Esta excepción puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a tenor de lo que prescribe el inciso 3 del artículo 427o. del Código Procesal Civil, que prescribe la improcedencia de la demanda cuando el Juez advierta la caducidad del derecho. Generalidades La caducidad constituye un medio de extinción de la pretensión procesal, no obstante que el Código Civil prevé que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente. La caducidad en sentido estricto viene a ser la pérdida del derecho a entablar una demanda o proseguir la demanda iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del plazo señalado por ley. Desde el punto de vista jurídico la caducidad importa extinción, terminación, por falta de uso, por vencimiento del plazo fijado en la ley; así podemos citar algunos ejemplos de caducidad: La acción basada en las causales de adulterio, atentado contra la vida del cónyuge, etc., previstas como causales para la separación de cuerpos y divorcio, 62 caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida (art. 339o. del Código Civil); es decir, se está refiriendo a la pretensión procesal que persiga la disolución del vinculo matrimonial. La acción de anulabilidad de un testamento por defecto de forma caduca a los 2 años, contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del mismo (art. 812o. del Código Civil), es decir, se está refiriendo a la aspiración procesal de invalidar el testamento. La caducidad está referida a derechos temporales que sirven de sustento en determinadas pretensiones procesales, por lo que para que prospere esta excepción deben cumplirse dos presupuestos: 1.- Que la pretensión tenga plazo fijado en la ley para accionar; 2.- Que se ejercite la acción después de haberse vencido el plazo. Al haberse incorporado la caducidad como excepción en el Código Procesal Civil se le reconoce como un verdadero instituto procesal. Ticona Postigo, afirma que: “Si se ha interpuesto una demanda cuya pretensión está sustentada en un derecho que ha devenido en caduco, entonces la pretensión en estricto no tiene fundamento jurídico por lo que ya no puede ser intentada. Esta situación es tan categórica para el proceso que el nuevo código le concede al Juez el derecho de declarar la caducidad y la consecuente improcedencia de la demanda, si aparece del solo examen de ésta al momento de su calificación inicial. Asimismo, el demandado que considere que el efecto letal del tiempo ha destruido el derecho que sustenta la pretensión dirigida en su contra, puede pedir la declaración de caducidad en sede de excepción" 22 . 22 Víctor Ticona Postigo, Análisis y Comentarios del Código Procesal Civil, Tomo 1, 1996, pág.. 578. 63 Efecto de esta excepción Si se declara infundada la excepción de caducidad, se declarará saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida. Si se declara fundada la excepción de caducidad, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal, produciéndose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo. 12.- EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA La excepción de prescripción extintiva procede cuando se pretende repeler una pretensión por el transcurso del tiempo, es decir que el autor conserva su derecho como una obligación natural, pero que por el tiempo transcurrido no puede interponer su acción. Generalidades La prescripción extintiva es una institución jurídica sustentada en el transcurso del tiempo, mediante la cual se extingue la acción pero no el derecho, conforme lo dispone el artículo 1989o. del Código Civil. Coviello precisa que “Son requisitos de la prescripción extintiva: 1. La existencia de un derecho que podía ejercitarse; 2. La falta de ejercicio o la inercia de parte del titular; y 3. El transcurso del tiempo señalado por la ley, y que varía según los diversos casos" 23 . 23 Nicolás Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, 1938, pág.. 168. 64 Monroy Gálvez precisa que “... el fundamento jurídico de la pres- cripción extintiva es la sanción al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley dispone específicamente para tal derecho, por lo expuesto, nos parece que la prescripción extintiva no ataca el derecho de acción genérico y, en estricto tampoco el derecho material, sino a la pretensión procesal respecto de ese derecho material". Define la excepción de prescripción extintiva como “... un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio específico del derecho de acción respecto de una pretensión procesal determinada, por haber sido interpuesto fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensión" 24 . La prescripción extintiva no puede ser declarada de oficio por el Juez, no puede en consecuencia fundar el fallo en la prescripción, si es que no ha sido invocada. Al respecto Carrión Lugo precisa que “... si el demandado no deduce la excepción de prescripción, aun cuando la demanda se haya interpuesto después de transcurrido el plazo señalado por la ley, el Juez puede declarar fundada la demanda y ordenar el cumplimiento de la pretensión...". El mismo autor concluye que “si en un proceso civil cualquiera, el demandado advierte que la demanda ha sido interpuesta después de transcurrido el plazo de prescripción previsto por la ley, sin que se haya producido su interrupción o su suspensión, el emplazado perfectamente puede deducir dicho medio de defensa" 25 . 24 Juan Monroy Gálvez, Temas de Proceso Civil, 1987, pág.. 165-168. 25 Jorge Carrión Lugo, Análisis del Código Procesal Civil, Tomo I, 1994, págs. 356-357. 65 Efectos de esta excepción 1) Si se declara infundada la excepción de prescripción extintiva, se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida. 2) Si se declara fundada la excepción de prescripción extintiva, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal, produciéndose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo. 13.- EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL La excepción de convenio arbitral procede cuando las partes han sometido la controversia a arbitraje; es decir, cuando en un proceso judicial se constata que lo que se pretende en el proceso ha sido sometido a un convenio arbitral. En el supuesto caso de encontrarse en trámite tanto el proceso arbitral como el judicial, es procedente la excepción de convenio arbitral por ser específica, no siendo procedente en este caso la excepción de litispendencia. Cuando el laudo arbitral se encuentre firme o ejecutoriado, y se promueve un proceso judicial sobre la misma materia objeto del convenio, en el proceso judicial debe proponerse la excepción de cosa juzgada y no la de convenio arbitral, porque de conformidad con lo que prescribe el artículo 453o. del Código Procesal Civil procede la excepción de cosa juzgada cuando el proceso haya sido resuelto con sentencia o laudo firme. Cuando las partes en el curso de un convenio arbitral concilian o transigen sus pretensiones, y el árbitro dicta la correspondiente orden de 66 conclusión del procedimiento, y posteriormente se inicia un procedimiento judicial sobre la misma pretensión, el interesado no podrá interponer la excepción de convenio arbitral, sino en todo caso la excepción de conclusión del proceso por conciliación o transacción. Generalidades El convenio arbitral es un acto jurídico solemne porque para su validez debe revestir la forma escrita prevista por la ley, entendiéndose que es escrito cuando este consignado en un documento firmado por las partes, o cuando exista un intercambio de cartas, cables, telex, donde se deje constancia documental del acuerdo, o cuando exista un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un convenio arbitral sea afirmada por una parte y la otra parte no manifieste su negativa. Antecedentes La excepción de convenio arbitral no estuvo contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912; es en el Código Procesal Civil vigente que se incluye como excepción en el inciso 13 del artículo 446º. Efectos de esta excepción Si se declara infundada la excepción de convenio arbitral, se declarara saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídico procesal válida. Si se declara fundada la excepción de convenio arbitral, se declarara la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo; y una vez consentido y/o ejecutoriado el auto 67 resolutorio, el cuaderno de excepciones se agregará el principal y se archivará el expediente. 68 CAPITULO VI EXCEPCIONES SUSTANTIVAS Generalidades Las excepciones sustantivas son aquellas que están contenidas en nuestro ordenamiento jurídico material y que en forma estricta versan sobre el aspecto de fondo del litigio, encontrándose reguladas en el articulado del Código Civil vigente. Estas excepciones se caracterizan porque puede hacerse uso de ellas inclusive en vía de acción, lo cual no ocurre con las excepciones procesales. Guzmán señala que: “... las excepciones sustantivas dada su complejidad, no deben confundirse con las defensas previas, porque con esas el demandado no solicita nada al actor, simplemente se limita a acusar la omisión de algún requisito de procedibilidad, sin mediar contraderecho a1guno" 26 . Estas excepciones sustantivas tampoco deben ser confundidas con las excepciones procesales que son susceptibles de ser deducidas en los procesos como un medio de defensa; es decir, que para interponer una excepción procesal debe de existir necesariamente un proceso en giro; en cambio una excepción sustantiva puede incluso ejercitarse en vía de acción. PRINCIPALES EXCEPCIONES SUSTANTIVAS 26 Guzmán Espiche, Las Defensas Previas en el Código Procesal Civil Peruano, Revista Jurídica Magistri ET. Doctores, 1995, pág. 85. 69 1.- EXCEPCIÓN SUSTANTIVA DE DERECHO DE RETENCIÓN El derecho de retención es una excepción sustantiva contemplada en nuestra normatividad nacion por tanto es un derecho real de garantía. El derecho de retención puede ser ejercitado tanto judicial como extrajudicialmente, conforme lo prescribe el artículo 1127o. del Código Civil. “El derecho de retención se ejercita: l.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca. 2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El Juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. El derecho de retención se encuentra regulado en el artículo 1123o. del Código Civil, el cual precisa que: “Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”. Arias Schereiber refiriéndose a esta excepción sostiene “En nuestro concepto la retención es un derecho real, así lo ha consagrado el Código Civil de 1936 y el actual de 1984, insertándola en el Libro sobre derechos reales. Claro está, no existe en la retención ni el derecho de persecución ni la preferencia otorgada a otros derechos reales de garantía pero ello no obsta para que tenga la calidad antes descrita, producto de la mediatez existente entre el bien y la persona, así como de su oposición frente a terceros” 27 27 Max Arias Schereiber, Pezet Exegesis, 1995, Tomo VI, pig. 256. 70 Coviello, refiriéndose al derecho de retención, afirma que es un “...derecho de retardar la entrega de la cosa debida, como medio de obligar a la persona a quien pertenece, a pagar al detentador de la cosa, la deuda nacida con ocasión de la misma...” 28 2.- EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO La excepción de incumplimiento es una excepción sustantiva por medio de la cual el demandado al cumplimiento de una obligación se opone a la pretensión del actor, alegando el incumplimiento por parte del accionante de la pretensión que le compete. Esta excepción sustantiva viene a ser un derecho contrapuesto al que pretende el actor y tiene como única finalidad obstar dicha pretensión. Esta excepción es conocida como la exceptio non adimpleti contractrus, y es proponible en las acciones propias de los contratos con prestaciones recíprocas. Esta excepción se encuentra contemplada en el artículo 1426o. del Código Civil, el cual señala que: “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimento”. Prueba en esta excepción La excepción de incumplimiento es de difícil probanza para el demandado, por lo que tiene como nota distintiva la inversión de la carga de la prueba; de allí que al invocarse tal excepción corresponde 28 Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, 1938, pag. 553. 71 al actor acreditar que ha cumplido con la contraprestación, o que dicha contraprestación se encuentra suficientemente garantizada. Si bien es verdad que, es difícil para el emplazado probar tal excepción cuando la proponga, también es verdad que no es imposible, pues puede ofrecer como medio de prueba la exhibición del documento que acredite el cumplimiento de la contraprestación, bajo el apercibimiento de darse por cierta la afirmación que no se ha cumplido con la prestación en el supuesto caso que no se exhiba tal documento. Es decir, si no se exhibe, es porque no existe, y si no existe es porque no se ha dado cumplimiento a la contraprestación. 3.- EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE PLAZO Esta excepción sustantiva se encuentra contemplada en el artículo 1427o. del Código civil, el cual precisa que: “Si después de concluido un contrato con prestaciones reciprocas sobreviene el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquella satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento”. De lo esbozado en el articulo anterior se desprende que esta excepción de suspensión de la pretensión la puede plantear el requerido si existiese tal requerimiento de la parte que debe cumpli r en segundo lugar, es decir, que con esta excepción lo que se suspende son los efectos del contrato cuando se produce un notorio empobrecimiento en el patrimonio de la parte que debe cumplir en segundo termino su prestación; siendo requisito sine qua non que exista un contrato con prestaciones reciprocas. 72 La excepción la puede oponer el demandado a la pretensión del actor cuando el empobrecimiento en el patrimonio de la parte que debe cumplir la prestación en segundo lugar incida directamente en la posibilidad de ejecución; debiendo tenerse en cuenta que el riesgo de incumplimiento configure una cuestión de hecho que debe apreciarse en su real dimensión por el Juez, no siendo suficiente la sola alegación y prueba del empobrecimiento del accionante. 4.- EXCEPCIÓN DE SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE La excepción de saneamiento por hecho propio del transferente se encuentra contemplada en el artículo 1527o. del Código Civil, el cual señala que: “Si el transferente entabla acción judicial destinada a enervar cuales- quiera de los derechos sobre el bien que corresponden al adquirente en virtud del contrato, tiene éste la facultad de deducir la excepción de saneamiento, cuyo objeto es poner definitivamente fin al juicio”. Del artículo antes citado se desprende que la excepción de saneamiento está dirigida a poner término al proceso que inicie el transferente contra el adquirente con el fin de desconocer sus derechos sobre el bien objeto de la transferencia. Arias Schereiber refiriéndose a esta excepción sostiene que: “... se trata de un medio de defensa procesal indispensable, en la medida de que con su demanda el transferente esta infringiendo el principio de la buena fe contractual” 29 29 Max Arias Schereiber Pezet, “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984". 1988. Tomo I, pág. 356. 73 Esta excepción tiene como finalidad impedir el pronunciamiento del fallo por el cual se produzca la privación del derecho, poniéndose con tal objeto término al proceso. La excepción de saneamiento por no encontrarse regulada en nuestro ordenamiento procesal no tiene los efectos previstos en el art. 451o. del Código Procesal Civil, por lo que dicha excepción es considerada como un argumento de fondo que deberá tenerse en cuenta al momento de resolver; y, por tanto, es un argumento contundente que da lugar a la terminación del proceso, conforme lo dispone el art. 1527o. del Código Civil. 5.- EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO La excepción de prescripción adquisitiva de dominio, como excep- ción material o sustantiva tiene que ejercitarse mediante vía de acción conforme lo señala el artículo 952o. del Código Civil. Sin embargo, era la exposición de motivos del indicado artículo se precisa que cuando se trata de bienes muebles se puede alegar como un medio de defensa ante la demanda de reivindicación planteada por el antiguo propietario: “Exposición de motivos. Este artículo corresponde al numeral 872o. del Código Civil de 1936; pero se refiere a toda clase de bienes, no solamente a los inmuebles. Es improbable, sin embargo, que el dispositivo sea invocado cuando se adquiere un bien mueble por prescripción, ya que lo frecuente es que tratándose de este tipo de bienes la prescripción adquisitiva se alegue en forma de excepción, esto es, como medio de defensa ante la demanda de reivindicación planteada por el antiguo propietario. Pero, en cambio, tratándose de los 74 bienes inmuebles, el use de la acción declarativa de prescripción será mas frecuente” 30 . Consideramos que la prescripción adquisitiva de dominio procede tratándose de bienes inmuebles y de bienes muebles; al plantearse en vía de -acción se interpone como proceso abreviado, conforme lo dispone el inc. 2 del art. 486o. del Código Procesal Civil. En el caso de bienes inmuebles la encontramos contemplada en el art. 950o. del Código Civil, el cual precisa que: “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y Pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando media justo título y buena fe”. En el caso de bienes muebles la encontramos contemplada en el art. 951 o. del acotado, que precisa: “La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y Pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay”. Presupuestos para amparar la prescripción adquisitiva Para que sea amparada la prescripción adquisitiva de dominio, deben cumplirse los presupuestos siguientes: 1.- Que la posesión sea continua. 2.- Que la posesión sea pacífica. 3.- Que la posesión sea pública. 4.- Que se posea el bien como propietario. 5.- Que la posesión sea por el tiempo señalado en la ley. 30 Guzmán Ferrer, Código Civil 1984, Tomo II, Pág. 199, Editorial Científica S.R.L., primera edición. 75 Si no se den dichos presupuestos la acción no puede ser amparada. 76 CAPITULO VII DEFENSAS PREVIAS Nociones generales Podemos definir a las defensas previas como los instrumentos procesales por medio de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso que se le haya instaurado, mientras el accionante no efectúe la actividad preliminar antes de la interpretación de la demanda, dispuesta por el derecho sustantivo. Las defensas previas afectan al proceso pero no implican su conclusión, pues con ellas lo que se consigue es evitar temporalmente su prosecución porque ponen de manifiesto que la pretensión del actor aún no es exigible, por cuanto el órgano jurisdiccional deberá resolverlas previamente antes de revisar el fondo de la controversia. El Código Procesal Civil regula a las defensas previas bajo el titulo: “Excepciones y Defensas Previas”. El art. 455o. refiriéndose a las defensas previas precisa: “Las defensas previas como el beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras que regulan las normas materiales, se proponen y tramitan como excepciones”. Monroy Gálvez refiriéndose a este instituto precisa que “Es una especie de cuestión previa que plantea el demandado para obstar provisionalmente la prosecución de la relación jurídica procesal instaurada... no se trata de discutir la validez de la relación procesal y tampoco denunciar la falta de una condición de la acción. Solo es la exigencia de un tramite previo que debe ser realizado por el actor para 77 poder continuar con el proceso o un plazo que se concede al demandado" 31 . Ticona Postigo refiriéndose a este instituto procesal afirma que “...la Defensa Previa no cuestiona la pretensión procesal ni el derecho, que la sustenta, ni tampoco ataca a la relación jurídica procesal (por falta de un presupuesto procesal) o expresa porque el Juez no deberá pronunciarse sobre el fondo (por ausencia o defecto de una o todas las Condiciones de la Acción), sino, señala que se suspenda el proceso hasta que el demandante cumpla con ciertos actos convencionales establecidos o por mandato de la ley" 32 . Guzmán Espiche señala que “...debe atenderse a la peculiaridad de la defensa previa, siendo ésta el tener una raíz de derecho material, y en definitiva no corresponde ubicarlas en las leyes procesales. Su fundamento es entonces de índole sustancial. Cabe agregar que la objeción formulada por el demandante mediante una defensa previa, se hace valer procesalmente, de ahí que sean mencionadas y reguladas en sus efectos por el Código Adjetivo, empero solo las ubicaremos específicamente a cada una de ellas en el Código Civil, o en todo caso en leyes especiales de naturaleza material. Debe añadirse, según lo afirmado por los comentaristas del nuevo Código Procesal que se admiten la existencia de defensas previas por convenio de las partes, por ejemplo; pactos que implican obligación de realizar comunica- ciones, requerimientos previos a cualquier acción judicial que obren en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas de origen 31 Juan Monroy Gálvez, “Temas de Proceso Civil", 1987, pág. 184. 32 Víctor Ticona Postigo, “Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil", 1996, Tomo I, págs. 597-598. 78 convencional, sin embargo, pueden confundirse con el titulo de la obligación en si, en todo caso se trataría de una interpretación extensiva del art. 455o. del referido Código Procesal...” 33 Efectos de las defensas previas Al declararse fundada una defensa previa se debe suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción, conforme lo señala el artículo 456o. de Código Procesal Civil. PRINCIPALES DEFENSAS PREVIAS 1.- BENEFICIO DE INVENTARIO La defensa previa de beneficio de inventario es la facultad que tienen los sucesores de no responder ante los acreedores de la masa hereditaria, mas allá de los bienes que comprenda la herencia. Mediante esta defensa previa los herederos al ser demandados por los acreedores del causante, pueden solicitar la suspensión del pro- ceso, hasta que se conozca si la masa hereditaria tiene un saldo positivo o favorable. Con este medio de defensa no se cuestiona la pretensión del actor ni la relación jurídica procesal; pues lo que se persigue es que la responsabilidad del heredero alcance solo hasta donde alcance los bienes de la herencia. En este caso corresponde al heredero acreditar mediante el inventario que no existen suficientes bienes para pagar las deudas del causante; por lo que en el supuesto caso de no hacer 33 Guzmán Espiche, “Las Defensas Previas en el Proceso Civil Peruano", 1995, pág. 79. 79 inventario el heredero estará obligado a probar el valor de lo que ha recibido cuando existan deudas del causante. El Código Civil prescribe los supuestos en los que es susceptible practicar un inventario, como por ejemplo: Responsabilidad del heredero por deudas y cargas de la herencia hasta donde alcance los bienes (artículo 661 del Código Civil). Posesión temporal de los bienes del ausente (artículo 51o. C.C.). Causal de impedimento de matrimonio del viudo o la viuda que no practico el inventario judicial de los bienes que pertenecen a sus hijos (artículo 243o. inciso 2 del Código Civil). Fenecimiento de la sociedad de gananciales (artículos. 320o. y 322o. del Código Civil). Adopción de personas que tienen bienes (artículo 348 Código Civil) Como obligación del cónyuge que ejerce la patria potestad después de haberse disuelto el matrimonio, respecto de los bienes de sus hijos (art. 441o. del C.C.). Como requisito previo al ejercicio de la tutela (artículo 520o. inciso 1 del Código Civil). Como obligación del albacea y causal de remoción del cargo de producirse el incumplimiento (artículos 787o. inciso 3 y 795o. del Código Civil). Como deber del usufructuario al entrar en posesión del bien (artículo 1006o. del Código Civil). 2.- BENEFICIO DE DIVISIÓN La defensa previa en el beneficio de división opera cuando son varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y al 80 estipularse este beneficio el fiador demandado para el pago puede exigir que el acreedor reduzca la acción a la parte que le corresponde. El beneficio de división puede ser invocado por el fiador demandado cuando se hubiese acordado en tal sentido; es decir que necesariamente tiene que haberse pactado por las partes contratantes, pues de no haberse pactado no surtirá efecto y no puede ser deducido como defensa previa. El beneficio de división se encuentra contemplado en el artículo 1887o. del Código Civil: “Si se ha estipulado el beneficio de división, todo fiador que sea demandado para el pago de la deuda puede exigir que el acreedor reduzca la acción a la parte que le corresponde. Si alguno de los fiadores es insolvente en el momento en que otro ha hecho valer el beneficio de la división, éste resulta obligado única-mente por esa insolvencia, en proporción a su cuota”. 3.-BENEFICIO DE PLAZO EN LA RESOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Cuando existe un contrato con prestaciones reciprocas y una de las panes inicia un proceso judicial de resolución de pleno derecho, sin haber hecho el requerimiento previo mediante carta notarial para que se satisfaga la pretensión en un plazo no menor de quince días, es procedente que el demandado plantee la defensa previa de beneficio de plazo en la resolución de pleno derecho, por haberse omitido la exigencia legal en cuanto al requerimiento y al plazo respectivo. Como antecedente podemos citar la primera parte del artículo 1428o. del Código Civil que establece: “En los contratos con 81 prestaciones reciprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno a otro caso la indemnización de daños y perjuicios”. Esta defensa previa se encuentra contemplada en el artículo 1429o. del Código sustantivo el cual precisa que: "En el caso del artículo 1428o. la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios”. 4.-COMUNICACIÓN AL DEUDOR CEDIDO DE LA CESIÓN DE DERECHOS Cuando el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, y el cesionario demanda el cumpli- miento de la obligación al cedido (deudor), el emplazado puede deducir esta defensa previa con la finalidad que se suspenda el proceso hasta que se le comunique la cesión de derechos. En otras palabras esta defensa previa es por la falta de comunicación de la cesión de derechos. La cesión de derechos se encuentra prescrita en el artículo 1209o. del Código Civil que precisa: “La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor". 82 Si bien es verdad la cesión puede hacerse sin el consentimiento del deudor, es indispensable la comunicación de manera indubitable a efecto que pueda oponerse a la cesión cuando sea contrario a la ley, a la naturaleza de la obligación o a lo pactado; y es más si el mismo derecho es cedido a varias personas, prevalece la cesión que se comunicó primero al deudor, de allí la importancia de la comunicación. De otro lado el artículo 1215 de Código Civil precisa: “La cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente”. 5.- APROBACIÓN DE CUENTAS PREVIA A DONACIÓN EN FAVOR DEL TUTOR O CURADOR Esta defensa previa procede cuando se plantee en los procesos que instaure el tutor o curador para que se le entregue el bien recibido en donación por sus representados, y tiene como efecto la suspensión del proceso hasta que se aprueben las cuentas y se pague el saldo resultante de la administración. El sustento de esta defensa previa lo encontramos en el artículo 1628o. del Código Civil que precisa: “La donación en favor de quien ha sido tutor o curador del donante y está sujeta a la condición suspensiva de ser aprobadas las cuentas y pagado el saldo resultante de la administración”. Guzmán Ferrer comentando este articulo precisa: “El ejercicio del cargo de tutor o curador permite manejar fondos pertenecientes a los incapaces confiados a su cuidado, al mismo tiempo que confiere un evidente ascendiente sobre aquellos. No es raro que terminado el cargo, un deber de gratitud por lo general, o excepcionalmente una ilícita presión, determinen, el otorgamiento de un contrato de dona- ción. Para evitar los efectos de estas excepcionales situaciones, la 83 ley condiciona la validez de esas donaciones a la aprobación de las cuentas del tutor o el curador y al pago del saldo resultante” 34 . La Exposición de Motivos del Código Civil comentando este articulo precisa: “Los tutores o curadores están impedidos de beneficiarse con la donación de bienes de propiedad de sus representados. Este impedimento se prolonga más allá de la terminación de estos cargos, esto es, cuando los representados han adquirido o readquirido, en su caso, la capacidad de ejercicio, en el sano propósito de que el tutor o curador cumpla con dar cuenta de su administración y no solo sean aprobadas las cuentas, sino entregados los saldos. Entre tanto y para no frustrar estas donaciones, se les considera sujetas a una condición suspensiva.” 35 5.- COMUNICACIÓN AL DONATARIO O A SUS HEREDEROS DE LA REVOCACIÓN DE DONACIÓN Esta defensa previa procede plantearse en los procesos que instaure el donante contra el donatario, si el donante no ha comunicado al donatario o a sus herederos en forma indubitable su voluntad revocatoria, en un plazo de 60 días de realizada tal revocatoria. El sustento de esta defensa previa lo encontramos en el artículo 1640o. del Código Civil que precisa: “No produce efecto la revocatoria si dentro de sesenta días de hecha por el donante, no se comunica en forma indubitable al donatario o a sus herederos”. 34 Guzmán Ferrer.- Código Civil.- Tomo III.- pág. 365. 35 Guzmán Ferrer, Código Civil, Tomo III, pág. 366 84 Es importante la comunicación con la finalidad que el donatario o sus herederos puedan contradecir las causales de la revocación. En el supuesto caso de no ser contradicho dentro de 60 días de la comuni - cación indubitable, la revocación queda consumada, conforme lo prescribe el artículo 1641 del Código Civil. La donación es la transferencia gratuita de la propiedad de un bien, precisando al respecto el artículo 1621o. del Código Civil lo siguiente: “Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien”. 85 CAPITULO VIII SANEAMIENTO PROCESAL Y PROBATORIO 8.1.- Declaración de Rebeldía y Efecto: Es una actitud de silencio, no es afirmación ni negación, pero tiene efectos procesales respecto al actor si no absuelve la demanda en el plazo estipulado en cada vía procedimental. La rebeldía no obsta para que en cualquier momento el demandado comparezca al proceso efectuando actos procesales en el estado que se encuentre. Constituye una sanción impuesta a la parte que incumpla contestar un traslado o realizar un acto procesal ordenado por el órgano jurisdiccional. 8.1.1.- Efecto de la Declaración de Rebeldía: Causa presunción legal relativa sobre los hechos expuestos en la demanda; salvo que alguno de los emplazados la conteste, se sustenta en derecho indisponible, que no anexe 86 el documento correspondiente o no produzca convicción al juez. Debe notificársele obligatoriamente la declaración de rebeldía, la que cita a audiencias, la sentencia y la que requiere su cumplimento. 8.2.- El Saneamiento Procesal: Llamado despacho saneador que permite depurar el proceso de toda cuestión que impide conocer el fondo de la controversia. Es la fase del proceso que sirve para evitar la declaración de nulidades, es un filtro que permite establecer la concurrencia de los presupuesto procesales y las condiciones de la acción declarando la existencia de una relación jurídica procesal válida. Impide peticiones referidas a la Relación Jurídica Procesal. Que el proceso está exento de vicios e irregularidades suprimiendo nulidades y purificándolo de mecanismos obstruccionistas y de retraso, concediendo un plazo de subsanación o declara la conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la Resolución Jurídica Procesal. 87 8.3.- Fijación de Puntos Controvertidos: Saneado el proceso se concede plazo al las partes para que propongan los puntos controvertidos y vencido el plazo son fijados por el juez. Puntos controvertidos son aquellos puntos que son materia de controversia y por ende de probanza. El punto controvertido se origina como consecuencia de lo afirmado por una parte y que es negado o discutido por la otra. El punto controvertido está constituido por el supuesto de hecho resistido por la otra parte, lo que implica que los supuestos fácticos que ambas partes aceptan como ciertas no deben ser consideradas como materia controversial. Punto controvertido no debe confundirse con pretensión procesal que lo contiene. 8.5.- Trámite de Tachas y Oposiciones: Los medios probatorios ofrecidos por una parte pueden ser atacados a través de las cuestiones probatorias, buscando afectar su eficacia, proponiéndose dentro de los plazos que cada vía procedimental 88 señala; debiendo acompañase con medios probatorios que sustenten el cuestionamiento, absolviéndose dentro del mismo plazo, actuándose en la audiencia de fijación de puntos controvertidos, el medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resultado en la sentencia. El saneamiento probatorio sirve para delimitar el ámbito de valoración de los medios probatorios ofrecidos y aportados por las partes. 89 CAPITULO IX JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL ROCESO Juzgamiento Anticipado del Proceso: Son situaciones que se presentan intempestivamente en cualquier momento del proceso, que determinan que no pueda continuar, interrumpiéndose la expedición de la sentencia. El artículo 473 del Código Procesal Civil, faculta al juez dictar sentencia, si la cuestión es sólo de derecho o no hay necesidad de actuar medios probatorios, y también cuando la declaración de rebeldía produce presunción legal relativa de verdad. 9.1.- Sin declaración sobre el fondo: 9.1.1.- Sustracción de la pretensión: Cuando carece de objeto emitir la sentencia, porque el derecho material hecho valer en el proceso, ha sido satisfecho. 90 9.1.2.- El conflicto de intereses deja de ser justiciable por dispositivo legal. Cuando por acto gubernamental la pretensión procesal deja de ser justiciable, por razones sociales o de emergencia, como cuando por Decreto Ley 21168 se suspendió los procesos de desahucio y Aviso de Despedida de inmuebles urbanos destinados a casa habitación, aún en ejecución de sentencia. 9.1.3.- Se declara el Abandono del Proceso: Si permanece inactivo durante 4 meses en Primera Instancia, siempre que no se encuentre en estado de sentencia, que contenga pretensiones imprescriptibles o que la paralización no fuera imputable a las partes. El abandono pone fin al proceso no afectando la pretensión, si se declara por segunda vez se extingue el derecho. 9.1.4.- La resolución que ampara la excepción queda firme: Se produce cuando no se subsana el defecto dentro del plazo concedido por el juez o siendo perentorio queda consentida, 91 concluyendo el proceso sin declaración sobre el fondo. 9.1.5.- Por Desistimiento del Proceso: El desistimiento del proceso no afecta la pretensión procesal, por no existir pronunciamiento sobre el fondo, por eso requiere la conformidad de la parte contraria, sino continua el proceso. 9.1.6.- Por Consolidación de Derechos: Cuando en una misma persona, se constituye la calidad incompatible de acreedor y deudor extinguiendo la obligación. 9.2.- Con Declaración sobre el Fondo. 9.2.1.- Por conciliación: Cuando las partes concilian el conflicto de intereses 9.2.2.- Por Transacción: El juez la aprueba siempre que contenga concesiones reciprocas y versen sobre derechos patrimoniales y no afecte el Orden Público 92 o las buenas costumbres, se puede dar inclusive durante el trámite de casación. 9.2.3.- Por Renuncia de la Pretensión: Implica la renuncia al derecho material en conflicto, no requiere la conformidad de la otra parte y produce el mismo efecto de una sentencia que declara infundada la demanda. 93 CAPITULO X MEDIDAS CAUTELARES 10.1.- Proceso Cautelar: Es un proceso autónomo destinado a garantizar procesos de conocimiento o de ejecución, asegurando el cumplimiento de la sentencia. Si el proceso civil lo que busca es satisfacer derechos, el proceso cautelar lo que busca es asegurar su cumplimiento, es decir asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de fondo, sea de cognición o de ejecución, teniendo en cuenta que los procesos civiles requieren de un tiempo determinado de duración desde su inicio hasta su culminación. 10.1.1.- Elementos de la Medida Cautelar: El proceso cautelar tiene elementos comunes que se reflejan en las medidas cautelares reguladas en el ordenamiento procesal Civil, que ha continuación se exponen: - Instrumentabilidad.- Asegura el cumplimento de la sentencia a dictarse en un proceso judicial, al cual sirve; por consiguiente, no tiene un fin en si mismo, 94 ni tutela el derecho sustantivo transgredido o amenazado, sino que su objetivo es el de asegurar que lo decidido finalmente en el proceso se haga realidad, que se cumpla lo ordenado en el fallo. Variabilidad.- El proceso cautelar por su propia naturaleza sirviente, es modificable y flexible durante su tramitación, al poder alterarse las circunstancias de la relación sustantiva o procesal. El juez debe dictar la medida más adecuada al caso concreto. - Provisionalidad.- Porque sus efectos están supeditados al proceso principal, extinguiéndose si el resultado es adverso. Las medidas cautelares conservan su eficacia hasta en tanto se mantenga la situación fáctica que las sustentan. - Sumariedad.- No requiere prueba de certeza para su concesión, basta un grado de credibilidad respecto a la fundabilidad de la pretensión. 95 10.1.2.- Presupuestos de las medidas cautelares: La apariencia del derecho.- Llamado también fumus boni iuris, es el juicio de probabilidad, que permite anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho. No se exige la acreditación total del derecho, mediante pruebas concluyentes; sino la posibilidad de su existencia. La verosimilitud implica la posibilidad que algo puede ser, mediante la indagación se determinará el grado de probabilidad. Posibilidad: Algo que puede ser, mediante la indagación se determinará el grado de probabilidad, verdad Probable que se da o no se da en la realidad. Existen grados de acuerdo al derecho propuesto. a) Verosimilitud, que corresponde a la medida cautelar. 96 b) Probabilidad de amparar la pretensión, en las medidas auto satisfactivas. c) Probabilidad Suficiente, en la medida anticipatoria. d) Certeza: En la sentencia y solo es posible en un proceso de cognición o ejecución . Peligro en la Demora.- Llamado también periculum in mora, implica el peligro latente que de no ejecutarse lo decidido en el principal, y de aguardarse la conclusión del proceso en el principal, el daño será irreparable. Si no se concede oportunamente la medida cautelar solicitada, el derecho amparado en la sentencia, devendrá en ilusorio, se exige para ello que la amenaza sea inminente y debe guardar relación de causalidad con el derecho material discutido. Contracautela.- Es lo que permite asegurar el resarcimiento de los eventuales daños que pueda originar la ejecución de la medida cautelar, puede ser personal como la fianza y la caución juratoria y real como la hipoteca. 97 PRINCIPALES MEDIDAS CAUTELARES Medidas Cautelares para futura ejecución Forzada.- Las reguladas en nuestro Ordenamiento Procesal son el embargo y el secuestro. El embargo.- Es la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque esté en posesión de un tercero. Modalidades de embargo; .- En forma de depósito.- Recae sobre bienes muebles del obligado o inmueble no inscrito, a quien se le constituye como depositario, conservando su posesión a la orden del Órgano Jurisdiccional. En forma de inscripción.- Recae sobre muebles o inmuebles registrados inscribiéndose el monto de la afectación sin afectar sus frutos ni su venta. Si la pretensión está relacionada a derechos inscritos, se puede solicitar la anotación de la demanda, remitiéndose 98 copia de ésta, de la resolución que la admite y de la solicitud cautelar. En forma de retención.- Recae sobre derechos de crédito que tiene el obligado o sobre bienes en poder de terceros. El obligado al pago debe retenerlo y depositarlo en el Banco de la Nación a la orden del Juzgado, o retener el bien como depositario. Si niega la existencia del crédito o del bien y se comprueba luego su existencia, será obligado al pago al vencimiento de la obligación, si paga al afectado, deberá efectuar nuevo pago. En forma de intervención.- Afecta a una empresa, si es en la modalidad de recaudación, afecta sus ingresos propios, los interventores deben llevar un control de ingresos y egresos, sin interferir en su funcionamiento, debiendo consignar en el Banco de la Nación las cantidades recaudadas. Si la intervención es en información, versa sobre el movimiento económico de la empresa y sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar. 99 En forma de administración.- Recae sobre bienes que producen frutos, con el fin de recaudarlos, debe designarse a un administrador quien gerenciará la empresa, lo que implica realizar gastos ordinarios, de conservación, cumplir obligaciones laborales, pagar tributos, formular balances, declaraciones juradas y poner a disposición las utilidades o frutos obtenidos. Medidas cautelares sobre el fondo.- Consiste en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de la sentencia. Se sustenta en la necesidad de su urgencia y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Las reguladas en nuestro Ordenamiento Procesal son: a) Asignación anticipada de alimentos. b) Asuntos de familia e intereses de menores, como divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela. c) Administración de bienes, en procesos de nombramiento y remoción de administradores de bienes. d) Desalojo anticipado 100 e) En el interdicto de recobrar. Medidas Innovativas y de no Innovar: La medida innovativa es la que modifica el status quo, existente antes de la petición de su dictado. Que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente. Se traduce en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan los hechos al anterior estado. 1.- Medida Innovativa Genérica. (Ej. Suspensión de venta de bienes en Cooperativa en liquidación). 2.- Medida innovativa en interdicción (Se nombre administrador o Curador Provisional). 3.- Medida innovativa en cautela posesoria. (Ejemplos: Cuando se demanda demolición de obra para que el Juez ordene la paralización o en caso de obra ruinosa para que se brinde seguridad. 4.- Medida innovativa para evitar el ejercicio abusivo de un derecho. 5.- Medida Innovativa de Protección a la intimidad. 101 La medida de no innovar, por el contrario conserva la situación de hecho o de derecho, presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. 102 BIBLIOGRAFÍA - ALSINA, HUGO. “TRATADO TEORICO PRACTICO DEL DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL”. 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