2Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP CEP 05413-909 – PABX: (11) 3613 3000 – SACJUR: 0800 055 7688 – De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30 E-mail
[email protected] Acesse www.saraivajur.com.br FILIAIS AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 – Centro – Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas – Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 – Fax: (71) 3381-0959 – Salvador BAURU (SÃO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro – Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga – Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 – Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 — Setor de Indústria e Abastecimento – Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 – Fax: (61) 3344-1709 — Brasília GOIÁS/TOCANTINS Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto – Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 – Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 – Centro – Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande MINAS GERAIS Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha – Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte PARÁ/AMAPÁ Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos – Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 – Fax: (91) 3241-0499 – Belém PARANÁ/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho – Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS 3 Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista – Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro – Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel – Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos – Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 – Porto Alegre SÃO PAULO Av. Antártica, 92 – Barra Funda – Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo ISBN 978-85-02-16118-4 Lisboa, Roberto Senise Manual de direito civil, v. 4 : direitos reais e direitos intelectuais / Roberto Senise Lisboa. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. 1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Título. CDU-347 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito civil 347 Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produção editorial Lígia Alves Editora assistente Rosana Simone Silva Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan/Camilla Bazzoni de Medeiros 4 Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Mônica Landi Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Amélia Kassis Ward Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Elaine Cristina da Silva Capa Guilherme P. Pinto Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Ro Comunicação Data de fechamento da edição: 8-12-2011 Dúvidas? Acesse www.saraivajur.com.br Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. 5 Volume 1 Teoria Geral do Direit o Civil 7ª edição Volume 2 Obrigações e Responsabilidade Civil 6ª edição Volume 3 Cont rat os 6ª edição Volume 4 Direit os Reais e Direit os Int elect uais 6ª edição Volume 5 Direit o de Família e Sucessões 7ª edição 6 Sem Deus, nada poderia fazer. Aos meus amores Priscila, Mariana e Felipe. 7 NOTA EXPLICATIVA O Manual de Direito Civil, em seus cinco volumes, foi elaborado a fim de proporcionar uma leit ura diret a e acessível, mant endo-se a qualidade e profundidade da abordagem para a qual se propõe, dest inada aos graduandos e operadores do direit o. Por isso, a obra não se apresent a t runcada com not as de t ext o ou de rodapé, t ranscrições de normas, de font es dout rinárias ou jurisprudenciais. A acolhida da comunidade acadêmica à present e obra é mot ivo de alegria que impõe, ao mesmo t empo, a responsabilidade de buscar cont inuament e o aprimorament o e a excelência. Na present e edição, seguindo a orient ação dos novos edit ores, mant ém-se a est rut ura do Manual em seus cinco volumes, at ualizados e devidament e revist os. Cada capít ulo é dist ribuído met odologicament e da seguint e forma: a) referência legislativa, para o leit or buscar primeiro na norma jurídica o cont eúdo inicial do est udo, pois a lei é a forma máxima de expressão no direit o brasileiro (coloca-se, assim, a import ância da lei em seu devido lugar, remet endo o leit or à leit ura inicial da norma); b) os itens do capítulo e seu cont eúdo respect ivo, cont endo os ensinament os dout rinários pert inent es e as menções aos posicionament os diferent es e inovadores de out ros aut ores, em linguagem diret a e acessível, sem os obst áculos de comunicação que são gerados pelas t ranscrições, not as de t ext o e de rodapé (a pesquisa sobre o que o aut or expressament e escreveu é obt ida a part ir da bibliografia, no final de cada volume do Manual); c) os quadros sinóticos de autoavaliação, permit indo ao leit or que proceda à análise do que foi assimilado pela leit ura e do que ainda precisa ser est udado; d) a leitura complementar, para discussão em grupo presencial ou não. Nest a edição, além da at ualização dos capít ulos ant eriorment e exist ent es, ampliei a segunda part e do livro, dedicada ao est udo dos Direit os Int elect uais. Já havia apont ado nas edições ant eriores que os direit os int elect uais abrangem fundament alment e os direit os de aut or e os direit os t radicionalment e 8 denominados propriedade indust rial. No ent ant o, ainda não havia inserido o est udo dessa segunda cat egoria de direit os. Resolvi, ent ão, implement ar uma nova met odologia aos capít ulos e realizei o est udo de ambas as cat egorias dos direit os int elect uais. Acrescent ei, ainda, o est udo da obra elet rônica, a t erceira geração de obras int elect uais, indispensável para uma compreensão da sociedade da informação ou pós-indust rial na qual ora vivemos. Como de hábit o, aguardo sugest ões a fim de que possa melhor servir a nossa querida comunidade jurídica, que podem ser encaminhadas para robert
[email protected]. São Paulo, março de 2010. O Aut or 9 SUMÁRIO Nota Explicativa Direitos Reais I. Aspectos Constitucionais 1 Direitos Reais 1.1 Direito real e direito pessoal. Teorias realista e personalista 1.2 Direitos absolutos e direitos relativos 1.3 Distinção inicial entre posse e propriedade 1.4 Características dos direitos reais 1.5 Efeitos dos direitos reais 1.6 Ações reais 1.7 Tipificação e classificação dos direitos reais 1.8 Relação com os outros ramos do direito 1.9 Quadro sinótico 1.10 Leitura complementar 2 A Constitucionalização da Posse e da Propriedade 2.1 Dignidade humana e patrimônio mínimo. Crítica à tipicidade fechada dos direitos reais 2.2 Função social da propriedade 2.3 Função social da posse 2.4 Reforma agrária e assentamento de colonos 2.5 Redimensionamento da propriedade urbana. Plano diretor urbano 2.6 Quadro sinótico 2.7 Leitura complementar II. Da Posse e sua Proteção 10 3 Posse 3.1 Noção de posse 3.2 Aspectos históricos da posse 3.2.1 A posse no direito romano 3.2.2 A posse no direito germânico 3.2.3 A posse no direito canônico 3.2.4 A posse no direito bizantino 3.2.5 A reconstrução da teoria da posse romana 3.2.6 A posse no direito francês 3.3 Teorias explicativas da posse: ontológicas e funcionais 3.4 Teorias ontológicas da posse 3.4.1 Teoria subjetiva da posse 3.4.2 Teoria objetiva da posse 3.4.3 Crítica às teorias subjetiva e objetiva. Posse e detenção 3.5 Teorias funcionais da posse 3.5.1 Função econômica da posse 3.5.2 Função social da posse 3.5.3 Crítica às teorias funcionais 3.6 Posse de bens 3.7 Composse 3.8 Extinção da composse 3.9 Posse de direitos pessoais 3.9.1 Teoria afirmativa ou positiva 3.9.2 Teoria negativa 3.9.3 Crítica às teorias positiva e negativa da posse de direitos pessoais 3.10 Quadro sinótico 3.11 Leitura complementar 4 A Posse e sua Classificação 4.1 Classificações da posse 4.2 Posse direta e indireta 4.3 Posse justa e injusta 4.4 Posse precária, violenta e clandestina 4.5 Posse de boa-fé e de má-fé 4.6 Posse ad interdicta e ad usucapionem 4.7 Posse de coisa e de direito real 4.8 Posse jurídica, posse civil e posse natural 4.9 Posse improdutiva e posse pro labore 4.10 Quadro sinótico 11 4.11 Leitura complementar 5 Aquisição da Posse 5.1 Causa possessionis 5.2 O sujeito e a aquisição da posse 5.3 Formas objetivas de aquisição originária e derivada da posse 5.3.1 Apreensão 5.3.2 Poder de disposição da coisa 5.3.3 Exercício de um direito real 5.3.4 Transmissão real e ficta da posse: traditio brevi manue constituto possessório 5.4 Regras básicas 5.5 Quadro sinótico 5.6 Leitura complementar 6 Efeitos da Posse: os Interditos 6.1 Efeitos da posse. A ação possessória e suas espécies 6.2 Autotutela da posse. Desforço imediato 6.3 Uso de interditos 6.4 Reintegração da posse 6.5 Manutenção da posse 6.6 Interdito proibitório 6.7 Sequestro na posse 6.8 Embargos de terceiro 6.9 Nunciação de obra nova 6.10 Imissão na posse 6.11 Actio de damno infecto 6.12 Ônus da prova 6.13 Quadro sinótico 6.14 Leitura complementar 7 Efeitos da Posse: Percepção dos Frutos 7.1 Noção 7.2 Posse de boa-fé na percepção 7.3 Posse de má-fé na percepção 7.4 Quadro sinótico 7.5 Leitura complementar 8 Efeitos da Posse: Indenização e Retenção por Benfeitorias 12 8.1 Noção 8.2 Posse de boa-fé na retenção 8.3 Posse de má-fé na retenção 8.4 Deterioração da coisa 8.5 Compensação 8.6 Quadro sinótico 8.7 Leitura complementar 9 Extinção da Posse 9.1 Extinção da posse 9.2 Abandono 9.3 Perda 9.4 Tradição 9.5 Destruição 9.6 Colocação do bem fora do comércio 9.7 Posse de terceiro 9.8 Constituto possessório 9.9 Extinção da posse de direitos pessoais 9.10 Quadro sinótico 9.11 Leitura complementar III. Da Propriedade e sua Proteção 10 Propriedade 10.1 Noção de propriedade 10.2 Aspectos históricos da propriedade 10.2.1 A propriedade no Oriente 10.2.2 A propriedade grega 10.2.3 A propriedade no direito romano 10.2.4 O modelo feudal 10.2.5 A propriedade individual moderna 10.2.6 As metamorfoses da propriedade na pós-modernidade 10.3 Propriedade e sistema econômico 10.4 Propriedade individual e propriedade coletiva 10.5 Características da propriedade 10.6 Propriedade e domínio 10.7 Poderes do titular 10.8 Alcance do direito 13 10.9 Ônus real 10.10 Copropriedade 10.11 Propriedade aparente 10.12 Autotutela da propriedade. Desforço imediato 10.13 Tutela judicial da propriedade 10.13.1 Ação reivindicatória e subsidiária de reivindicação 10.13.2 Ação declaratória 10.13.3 Ação negatória 10.13.4 Ação indenizatória 10.13.5 Actio de damno infecto 10.13.6 Ação compulsória 10.13.7 Ação demolitória 10.13.8 Ação avulsória 10.13.9 Ação de usucapião 10.14 Quadro sinótico 10.15 Leitura complementar 11 A Propriedade e suas Classificações 11.1 Classificações da propriedade 11.2 Propriedade plena e propriedade limitada 11.3 Propriedade livre e propriedade gravada 11.4 Propriedade definitiva, propriedade resolúvel e propriedade fiduciária 11.5 Domínio real e domínio útil 11.6 Quadro sinótico 11.7 Leitura complementar 12 Aquisição da Propriedade Imóvel 12.1 Modos de aquisição da propriedade imóvel 12.2 Transcrição do título 12.3 Ocupação. Terras devolutas 12.4 Usucapião 12.5 Acessão 12.5.1 Acessão por formação de ilhas 12.5.2 Acessão por avulsão 12.5.3 Acessão por aluvião 12.5.4 Acessão por abandono do álveo 12.5.5 Acessão por construção 12.5.6 Acessão por plantação 14 12.6 Casamento 12.7 Sucessão 12.8 Quadro sinótico 12.9 Leitura complementar 13 Aquisição da Propriedade Móvel 13.1 Noção 13.2 Formas de aquisição da propriedade móvel 13.3 Ocupação 13.4 Tesouro 13.5 Tradição 13.6 Especificação 13.7 Confusão 13.8 Comistão 13.9 Adjunção 13.10 Casamento 13.11 Sucessão 13.12 Caça e pesca 13.13 Usucapião 13.14 Quadro sinótico 13.15 Leitura complementar 14 Da Aquisição da Propriedade por Usucapião 14.1 Usucapião: forma originária ou derivada de aquisição? 14.2 Usucapião e prescrição aquisitiva 14.3 Usucapião como defesa processual 14.4 Usucapião e interesse da União 14.5 Elementos pessoais e objetivos. Acessio possessionis 14.6 Objeto de usucapião. Bens insuscetíveis de usucapião 14.7 Espécies de usucapião de bem imóvel 14.7.1 Usucapião extraordinária 14.7.2 Usucapião ordinária 14.7.3 Usucapião habitacional extraordinária 14.7.4 Usucapião habitacional ordinária 14.7.5 Usucapião habitacional constitucional 14.7.6 Usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda 14.7.7 Usucapião pro labore extraordinária 14.7.8 Usucapião pro labore ordinária 14.7.9 Usucapião pro labore constitucional 15 14.7.10 Usucapião especial de imóvel rural 14.8 Usucapião de imóvel familiar 14.9 Espécies de usucapião de bem móvel 14.9.1 Usucapião extraordinária 14.9.2 Usucapião ordinária 14.10 Interversão da posse 14.11 Quadro sinótico 14.12 Leitura complementar 15 Descoberta 15.1 Importância do tema 15.2 Invenção 15.3 Regime jurídico da descoberta 15.4 Quadro sinótico 15.5 Leitura complementar 16 Limitações do Direito de Propriedade 16.1 Limites constitucionais 16.2 Limites administrativos 16.3 Limites penais 16.4 Limites civis 16.5 Limites ambientais 16.6 Quadro sinótico 16.7 Leitura complementar 17 Limitações Civis: Direitos de Vizinhança 17.1 Direitos de vizinhança 17.2 Dano infecto 17.3 Uso nocivo à vida, saúde e segurança 17.4 Servidão e passagem forçada 17.5 Passagem de cabos e tubulações 17.6 Águas. Aqueduto e encanamento 17.7 Árvores e frutos 17.8 Ação demarcatória 17.9 Direito de construção 17.10 Direito de tapagem 17.11 Ofendículos 17.12 Direito de retenção 17.13 Quadro sinótico 16 17.14 Leitura complementar 18 Parcelamento do Solo 18.1 Importância do tema. Loteamento e desmembramento 18.2 Parcelamento de solo urbano. Loteamento e desmembramento 18.3 Parcelamento de solo rural. Reforma agrária 18.4 Limites ambientais ao parcelamento 18.5 Quadro sinótico 18.6 Leitura complementar 19 Incorporação Imobiliária 19.1 Noção do instituto 19.2 Constituição da incorporação 19.3 Contrato de incorporação e o patrimônio de afetação 19.4 Obrigações do incorporador 19.5 Responsabilidade do incorporador 19.6 Direito de arrependimento do incorporador 19.7 Extinção da incorporação 19.8 Quadro sinótico 19.9 Leitura complementar 20 Condomínio 20.1 Importância do tema 20.2 Condomínio e comunhão 20.3 Características 20.4 Condomínio universal e particular 20.5 Condomínio pro diviso e pro indiviso 20.6 Condomínio voluntário e necessário 20.7 Condomínio predial 20.8 Condomínio ordinário e especial 20.9 Quadro sinótico 20.10 Leitura complementar 21 Condomínio Ordinário 21.1 Constituição do condomínio 21.2 Administração do condomínio 21.3 Direitos do condômino 21.4 Obrigações do condômino 21.5 Frutos e rendimentos 17 21.6 Destinação da coisa comum 21.7 Direito de preferência do condômino 21.8 Interditos possessórios 21.9 Ação divisória 21.10 Extinção do condomínio 21.11 Quadro sinótico 21.12 Leitura complementar 22 Condomínio Especial 22.1 Condomínio especial e condomínio edilício 22.2 Constituição e convenção do condomínio edilício 22.3 Administração do condomínio edilício. O síndico e a assembleia geral 22.4 Direitos dos condôminos 22.5 Obrigações dos condôminos 22.6 Extinção do condomínio edilício 22.7 Condomínio em conjunto de edificação 22.8 Multipropriedade imobiliária 22.9 Shopping center 22.10 Loteamento fechado 22.11 Compáscuo 22.12 Parede, muro e cerca 22.13 Quadro sinótico 22.14 Leitura complementar 23 Extinção da Propriedade 23.1 Extinção da propriedade 23.2 Abandono 23.3 Perda 23.4 Renúncia 23.5 Morte 23.6 Alienação 23.7 Desapropriação 23.8 Quadro sinótico 23.9 Leitura complementar 24 Da Extinção da Propriedade por Desapropriação 24.1 Importância do tema 24.2 Objeto 24.3 Desapropriação direta e indireta. Suas modalidades 18 24.4 Necessidade pública 24.5 Utilidade pública 24.6 Interesse social 24.7 Desapropriação por requisição. Perigo iminente e culturas ilegais 24.8 Desapropriação pro labore 24.9 Desapropriação por improdutividade 24.10 Legitimação 24.11 Ação de desapropriação 24.12 Imissão na posse 24.13 Indenização 24.14 Desapropriação para os fins de servidão 24.15 Retrocessão 24.16 Desapropriação indireta 24.17 Direito de extensão 24.18 Desistência da desapropriação 24.19 Quadro sinótico 24.20 Leitura complementar IV. Direitos Reais sobre Coisa Alheia 25 Direitos Reais sobre Coisa Alheia 25.1 Noção 25.2 Direitos reais de uso e gozo 25.3 Direitos reais de garantia 25.4 Quadro sinótico 25.5 Leitura complementar 26 Uso 26.1 Uso 26.2 Regime jurídico do uso 26.3 Ação usuária 26.4 Extinção do uso 26.5 Quadro sinótico 26.6 Leitura complementar 27 Concessão de Direito Real de Uso 27.1 Noção 27.2 Regime jurídico 19 27.3 Extinção da concessão 27.4 Quadro sinótico 27.5 Leitura complementar 28 Habitação 28.1 Importância do tema 28.2 Regime jurídico da habitação 28.3 Extinção da habitação 28.4 Quadro sinótico 28.5 Leitura complementar 29 Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia 29.1 Noção 29.2 Regime jurídico 29.3 Extinção da concessão 29.4 Quadro sinótico 29.5 Leitura complementar 30 Usufruto 30.1 Importância do tema 30.2 Usufruto legal e voluntário 30.3 Usufruto universal e particular 30.4 Usufruto pleno e restrito 30.5 Usufruto vitalício e temporário 30.6 Usufruto próprio e impróprio 30.7 Direitos do usufrutuário 30.8 Obrigações do usufrutuário 30.9 Ação usufrutuária 30.10 Extinção do usufruto 30.11 Quadro sinótico 30.12 Leitura complementar 31 Servidão 31.1 Servidão. Constituição e características 31.2 Servidão pessoal e real 31.3 Servidão aparente e não aparente 31.4 Servidão contínua e descontínua 31.5 Servidão natural, legal e voluntária 31.6 Servidão positiva e negativa 20 31.7 Servidão urbana e rústica 31.8 Regime jurídico da servidão 31.9 Ação servitudinária 31.10 Extinção da servidão 31.11 Quadro sinótico 31.12 Leitura complementar 32 Direito de Superfície 32.1 Importância do tema 32.2 Direito de superfície e enfiteuse 32.3 Direito de superfície no Código Civil 32.4 Direito de superfície no Estatuto da Cidade 32.5 Ações superficiárias 32.6 Extinção do direito de superfície 32.7 Quadro sinótico 32.8 Leitura complementar 33 Enfiteuse 33.1 Noção do instituto 33.2 Pressupostos da enfiteuse 33.3 Direitos do enfiteuta 33.4 Direitos do titular do domínio direto 33.5 Regras principais 33.6 Ação enfitêutica 33.7 Extinção da enfiteuse 33.8 Quadro sinótico 33.9 Leitura complementar 34 Renda Constituída sobre o Imóvel 34.1 Renda constituída sobre o imóvel 34.2 Regime jurídico da renda constituída 34.3 Ação rendária 34.4 Extinção da renda 34.5 Quadro sinótico 34.6 Leitura complementar 35 Direitos Reais de Garantia 35.1 Noção 35.2 Espécies 21 35.3 Regras gerais 35.3.1 Preferência, pré-exclusão da garantia e acessoriedade 35.3.2 Legitimação para onerar 35.3.3 Direito de excussão 35.3.4 Remição 35.3.5 Registro do gravame real 35.3.6 Propriedade superveniente 35.3.7 Vencimento da dívida pessoal e efeitos sobre o direito real de garantia 35.4 Quadro sinótico 35.5 Leitura complementar 36 Hipoteca 36.1 Importância do tema 36.2 Objeto da hipoteca 36.3 Hipoteca voluntária e legal 36.4 Inscrição e especialização da hipoteca 36.5 Regime jurídico da hipoteca 36.5.1 Efeitos do pagamento e do inadimplemento 36.5.2 Direito de remição 36.5.3 Hipoteca de coisa comum 36.5.4 Pluralidade de hipotecas 36.5.5 Cláusula de não alienar 36.5.6 Penhora promovida por terceiro 36.5.7 Cédula hipotecária 36.6 Hipoteca de vias férreas 36.7 Ação hipotecária 36.8 Extinção da hipoteca 36.9 Quadro sinótico 36.10 Leitura complementar 37 Penhor 37.1 Penhor 37.2 Penhor voluntário e legal 37.3 Constituição do penhor 37.4 Direitos do credor pignoratício 37.5 Obrigações do credor pignoratício 37.6 Penhor rural. Penhor agrícola e pecuário 37.7 Penhor industrial 22 37.8 Penhor de títulos 37.9 Penhor de veículos 37.10 Regime jurídico do penhor 37.11 Ação pignoratícia 37.12 Extinção do penhor 37.13 Quadro sinótico 37.14 Leitura complementar 38 Anticrese 38.1 Anticrese 38.2 Regime jurídico da anticrese 38.3 Ação anticrética 38.4 Quadro sinótico 38.5 Leitura complementar V. Direitos Reais de Aquisição 39 Direitos Reais de Aquisição 39.1 Noção 39.2 Cláusula de irretratabilidade 39.3 Cláusula de irrevogabilidade 39.4 Adjudicação compulsória 39.5 Quadro sinótico 39.6 Leitura complementar VI. Registro Imobiliário 40 Registro Imobiliário 40.1 Registros públicos e espécies 40.2 Sistemas registrários 40.3 Delegação e responsabilidade do notário ou registrador 40.4 Objetivos do registro público 40.5 Efeitos do registro público de imóveis 40.6 Princípios do registro imobiliário 40.7 Matrícula 40.8 Registro stricto sensu. Transcrição e inscrição 23 40.9 Averbação 40.10 Escrituração 40.11 Classificadores 40.12 Procedimento do registro 40.13 Suscitação de dúvida e dúvida inversa 40.14 Retificação do registro imobiliário 40.15 Quadro sinótico 40.16 Leitura complementar Direitos Intelectuais I. Regime Comum 41 Direitos Intelectuais: Autonomia, Conteúdo e Evolução 41.1 A nova classificação dos direitos privados 41.2 Autonomia científica dos direitos intelectuais: conceito, objeto e princípios 41.3 Conteúdo dos direitos intelectuais: direitos de autor, propriedade industrial e obra eletrônica 41.4 Evolução histórica dos direitos intelectuais 41.4.1 O direito grego 41.4.2 O direito romano 41.4.3 Os direitos intelectuais na Idade Média 41.4.4 Propriedade artística, literária e científica: os direitos intelectuais e o modernismo 41.4.5 Propriedade industrial: os direitos intelectuais e a sociedade industrial 41.4.6 Obra eletrônica: os direitos intelectuais e a sociedade da informação 41.5 Quadro sinótico 41.6 Leitura complementar 42. Direitos Intelectuais: Denominação, Natureza e Características 42.1 Denominação: direitos intelectuais ou propriedade intelectual? 42.2 Natureza jurídica dos direitos intelectuais. Dualismo e monismo 42.3 Características dos direitos intelectuais 42.4 Relações com outros ramos do direito 42.5 Quadro sinótico 42.6 Leitura complementar 24 43. A Constitucionalização dos Direitos Intelectuais 43.1 Sistemas de direitos intelectuais 43.2 Sistema subjetivo de direitos intelectuais 43.2.1 Convenção de Berna (1886) e revisões posteriores 43.2.2 Convenção de Paris (1883) e revisões posteriores 43.3 Sistema objetivo de direitos intelectuais: o copyright 43.4 Da liberdade de criação como direito humano e fundamental 43.5 Os direitos intelectuais no direito brasileiro 43.6 Perspectivas dos direitos intelectuais na sociedade da informação. Os acordos TRIPs 43.7 Quadro sinótico 43.8 Leitura complementar II. Do Criador Intelectual 44. Titularidade de Obra 44.1 Titularidade de obra intelectual: o autor e o inventor 44.2 Titularidade simples e titularidade conjunta 44.3 Obra em colaboração 44.3.1 Conexão de obras 44.3.2 Obra coletiva 44.3.3 Obra composta 44.4 Obra pseudônima 44.5 Obra anônima 44.6 Obra psicografada 44.7 Da titularidade por derivação. Obra originária e obra derivada 44.8 Titularidade no contrato de trabalho 44.9 Quadro sinótico 44.10 Leitura complementar 45. Direitos do Titular da Obra Intelectual 45.1 Direitos do titular da obra 45.2 Direitos morais do criador intelectual 45.3 Direitos patrimoniais do titular da obra intelectual 45.4 Arrecadação dos direitos patrimoniais. Gestão coletiva dos direitos intelectuais 45.5 Direito de sequência 25 45.6 Quadro sinótico 45.7 Leitura complementar III. Do Objeto de Proteção 46. Objeto dos Direitos Intelectuais 46.1 Das espécies de obra intelectual 46.2 Toda obra intelectual é estética 46.3 Obra meramente estética. Objeto do direito autoral 46.4 Obra utilitária e privilégio. Objeto da propriedade industrial 46.5 Obra eletrônica. Objeto do direito intelectual eletrônico 46.6 Bens integrantes do estabelecimento que não são direitos inte-lectuais 46.6.1 Nome empresarial 46.6.2 Título do estabelecimento 46.6.3 Insígnia 46.7 Quadro sinótico 46.8 Leitura complementar 47. Obra Autoral: Regime Geral e Especial 47.1 Espécies de obra autoral. Registro facultativo 47.2 Obra estética em geral 47.3 Obra fotográfica 47.4 Obra audiovisual 47.5 Obra de arte plástica 47.6 Obra jornalística 47.7 Obra publicitária 47.8 Obra arquitetônica 47.9 Obra de tradução 47.10 Obras de expressão corporal: coreografia, pantomima, mímica emarionete 47.11 Quadro sinótico 47.12 Leitura complementar 48. Obra Industrial: Invenções e Modelos de Utilidade 48.1 Espécies de obra utilitária. Registro obrigatório 48.2 Invenção 48.3 Modelo de utilidade 48.4 Patente de invenção e modelo de utilidade 48.4.1 Pedido de patente 26 48.4.2 Exame do pedido 48.4.3 Concessão da patente 48.4.4 Proteção decorrente da patente 48.4.5 Nulidade da patente 48.4.6 Extinção da patente 48.5 Quadro sinótico 48.6 Leitura complementar 49. Obra Industrial: Desenhos Industriais 49.1 Desenho industrial 49.2 Desenhos registráveis e não registráveis 49.3 Prioridade 49.3.1 Pedido de registro 49.3.2 Concessão da prioridade 49.3.3 Proteção decorrente da prioridade 480 49.3.4 Nulidade do registro 49.3.5 Extinção do registro 49.4 Quadro sinótico 49.5 Leitura complementar 50. Obra Industrial: Marcas e Indicações Geográficas 50.1 Marca 50.1.1 Natureza jurídica da marca 50.1.2 Espécies de marca 50.1.3 Regime jurídico da marca 50.2 Indicações geográficas 50.3 Sinais registráveis e sinais não registráveis 50.4 Prioridade do registro 50.4.1 Pedido de registro 50.4.2 Concessão da prioridade 50.4.3 Proteção decorrente da prioridade 50.4.4 Nulidade do registro 50.4.5 Extinção do registro 50.5 Quadro sinótico 50.6 Leitura complementar 51. Obra Eletrônica 51.1 Espécies de obra eletrônica. Obras novas e formas novas 51.2 Obra assistida por programa de computador e obra controlada por computador 27 51.3 Nome de domínio 51.4 Obra de informática 51.5 Base de dados 51.6 Multimídia 51.7 Criação de site 51.8 Quadro sinótico 51.9 Leitura complementar IV. Regime Jurídico dos Direitos Intelectuais 52. Comunicação da Obra Intelectual 52.1 Comunicação da obra intelectual 52.1.1 Intransmissibilidade dos direitos morais do criador 52.1.2 Exploração econômica da obra intelectual 52.1.3 Licença obrigatória para exploração do privilégio 52.2 Transmissão dos direitos intelectuais 52.2.1 Transmissão inter vivos dos direitos patrimoniais 52.2.2 Transmissão causa mortis dos direitos patrimoniais 52.3 Quadro sinótico 52.4 Leitura complementar 53. Regime Contratual dos Direitos Intelectuais 53.1 Aspectos introdutórios 53.2 Edição 53.3 Cessão de direitos 53.4 Obra futura 53.5 Produção 53.6 Encomenda 53.7 Representação 53.8 Execução musical 53.9 Quadro sinótico 53.10 Leitura complementar 54. Direitos Conexos 54.1 Noção 54.2 Obras protegidas 54.3 Intérpretes e executantes 54.4 Produtor fonográfico 28 54.5 Empresa de radiodifusão 54.6 Direito de arena 54.7 Quadro sinótico 54.8 Leitura complementar 55. Uso Livre da Obra Intelectual 55.1 Uso consentido, uso livre e fair use 55.2 Obra caída em domínio público 55.3 Obra de folclore 55.4 Software livre 55.5 Software em domínio público 55.6 Open source (código aberto) 55.7 Copyleft 55.8 Creative commons 55.9 Quadro sinótico 55.10 Leitura complementar 56. Extinção dos Direitos Intelectuais 56.1 Extinção dos direitos intelectuais 56.2 Extinção por fatores concomitantes ao registro 56.3 Extinção por fatores posteriores ao registro 56.3.1 Renúncia do direito 56.3.2 Desapropriação 56.4 Quadro sinótico 56.5 Leitura complementar 57. Tutela dos Direitos Intelectuais 57.1 Da responsabilidade por danos intelectuais 57.2 Tutela civil 57.3 Tutela penal 57.4 Tutela administrativa 57.5 Quadro sinótico 57.6 Leitura complementar Bibliografia 29 Direitos Reais 30 I. Aspectos Constitucionais 1 Direitos Reais Ref erência legislativa: Art. 5 o , caput e inciso XXIII, da CF; Lei 11.481, de 31.5.2007; Art. 81, parágrafo único, da Lei 8.078, de 11.9.1990; Decreto-lei 271, de 28.2.1967. Sumário: 1.1 Direito real e direito pessoal. Teorias realista e personalista 1.2 Direitos absolutos e direitos relativos 1.3 Distinção inicial entre posse e propriedade 1.4 Características dos direitos reais 1.5 Efeitos dos direitos reais 1.6 Ações reais 1.7 Tipificação e classificação dos direitos reais 1.8 Relação com os outros ramos do direito 1.9 Quadro sinótico 1.10 Leitura complementar 1.1 Direito real e direito pessoal. Teorias realista e personalista Um sujeit o – t ant o a pessoa física como a pessoa jurídica – pode ser t it ular de direit os pat rimoniais, assim como pode ser t it ular de direit os ext rapat rimoniais (como os direit os est ét icos e os direit os da personalidade) e de direit os pat rimoniais. Os direit os pat rimoniais e os direit os ext rapat rimoniais são espécies de direit os subjet ivos que, conforme salient ado no volume 1 dest e Manual, consubst anciam-se no inst rument o para a sat isfação dos int eresses objet ivados pela pessoa. Não se confunde o direit o subjet ivo, pois, nem com a vont ade nem com o int eresse pessoal individual ou t ransindividual (ist o é, difuso ou 31 colet ivo). Tal colocação é de grande import ância para melhor compreensão das t eorias subjet iva e objet iva da posse, conforme se analisará no Capít ulo 3. Os direit os subjet ivos ext rapat rimoniais são insuscet íveis de valoração econômica, pois são int rínsecos à pessoa e à sua projeção no mundo ext erior. Trat a-se de bens sem avaliação econômica. Não t êm preço. A import ância da sua prot eção, t odavia, just ifica a sua consagração e a maior relevância que o sist ema jurídico confere à sua t ut ela, inserindo-os const it ucionalment e como direit os e garant ias fundament ais individuais e t ransindividuais. Dent re os direit os ext rapat rimoniais, dest acam-se os chamados direit os da personalidade. Exemplos: nome, lealdade recíproca, assist ência imat erial ent re os cônjuges, vida, honra, imagem, liberdade, aliment os. Embora não se possa reduzi-los a um valor econômico, admit e-se a chamada indenização por danos morais em sent ido amplo, cujo crit ério de fixação do quantum debeatur é, como se afirmou no volume 2 dest e Manual, a sanção por desest ímulo à reincidência (levando-se em cont a a sit uação econômica do agent e) e a compensação imperfeit a (embora a vít ima receba det erminada quant ia em dinheiro por causa do dano sofrido, t al import ância não significa de nenhuma forma uma equivalência ao valor do direit o violado pelo agent e). Os direit os personalíssimos possuem caract eríst icas próprias que não se confundem com os direit os pessoais ou com os direit os reais, já que est es dois últ imos podem ser valorados economicament e. À int egralidade dos direit os economicament e apreciáveis de uma pessoa dá- se o nome de direit os pat rimoniais. Os direit os subjet ivos pat rimoniais podem ser pessoais ou reais. Int egram o universo dos direit os pat rimoniais, port ant o: a) uma condut a que pode ser exigida de out ra pessoa, como sucede com a realização da ent rega de um bem (obrigação de dar que, em sent ido amplo, abrange a de rest it uir) ou a efet ivação de uma prest ação comissiva ou omissiva de fazer (obrigação de fazer ou de não fazer); ou b) um objet o mat erial ou corpóreo, ist o é, um bem sobre o qual é possível o cont at o físico e o exercício de poder jurídico. Trat ando-se da ent rega de um bem ou da realização de det erminada at ividade humana, o direit o incorporado ao pat rimônio do seu respect ivo t it ular chama- se direit o pessoal. 32 Se o direit o int egrado ao pat rimônio de seu t it ular for uma coisa, e não uma prest ação humana, denomina-se direit o real. A expressão realment e afigura-se imprópria, como just ifica Caio Mário, pois t odo direit o subjet ivo é, na realidade, pessoal. Ent ret ant o, encont ra-se consagrada porque o descumpriment o da obrigação, at é a vigência da lex Poetelia Papiria (428 a.C.), acarret ava a autopignoração do devedor (ele respondia com o seu próprio corpo, podendo se t ornar escravo ou, at é mesmo, ser esquart ejado). Por isso, at ualment e o vocábulo “pessoal” deve ser ent endido de forma est rit a, alusiva aos chamados direit os de crédit o, regulados no Livro “Direit o das Obrigações” do Código Civil vigent e. Orlando Gomes observa que o direit o das coisas diferencia-se do chamado direit o pessoal porque aquela expressão designa o poder jurídico pessoal sobre a nat ureza física, confirmando-se a sua import ância pela evolução socioeconômica da sociedade. Duas t eorias procuram explicar a diferença ent re os direit os pessoais e os direit os reais: a t eoria clássica e a t eoria personalist a. A t eoria clássica ou realist a, t ambém chamada monist a-objet ivist a, caract eriza o direit o real como o poder imediat o e absolut o de um sujeit o sobre det erminada coisa. Conforme a t eoria realist a, o poder jurídico em referência é exercido erga omnes, dist inguindo-se o direit o real do direit o pessoal pelo fat o de que est e últ imo, elucida Orlando Gomes, opõe-se normalment e a uma única pessoa. A função social da propriedade, consagrada no t ext o const it ucional, ensina Fachin, impôs novos limit es ao exercício do direit o sobre coisas e relat ivizou a chamada oponibilidade erga omnes, perdendo a propriedade o sent ido t radicional de absolut ismo. A t eoria personalist a, por sua vez, caract eriza o direit o real como a relação jurídica na qual haveria uma obrigação passiva universal de abst enção de ofensa ao direit o do t it ular sobre a coisa. Ambas as t eorias foram crit icadas pela dout rina. Crit ica-se a t eoria realist a porque não se pode conceber relação jurídica ent re um sujeit o e uma coisa, mas t ão soment e ent re duas ou mais pessoas, em t orno de um objet o. Kant , aliás, já advert ia que t odo direit o é uma relação ent re pessoas. Trat a a t eoria realist a de concepção art ificial e que não se mant ém diant e do reconheciment o da colet ivização dos direit os. A const rução da t eoria dos int eresses t ransindividuais (difusos, colet ivos e individuais 33 homogêneos) e o reconheciment o legislat ivo da cat egorização deles bem demonst ram que out ros int eresses podem exist ir ao se permit ir o exercício legít imo da propriedade e ao se at ender a sua função social. A t eoria personalist a é igualment e crit icada, porque acaba por reduzir o direit o real ao direit o pessoal, com a const rução da obrigação passiva universal, que nada mais seria que o dever geral de abst enção, ist o é, uma regra de condut a, e não uma obrigação em sent ido est rit o. Realment e, o direit o real não se resume à relação ent re um sujeit o e uma coisa, pois se est ende à oposição do t it ular do bem cont ra t odos aqueles que venham a embaraçar o seu poder sobre a coisa. A essa oposição dá-se o nome de oponibilidade erga omnes. Relat ivizada pela função social da propriedade e da posse, a oposição do propriet ário e do possuidor encont ra limit es no seu modo de exercer o direit o. Se o poder jurídico for realizado de forma regular pelo t it ular do direit o, é ele quem t erá a t ut ela do ordenament o jurídico e poderá legit imament e reagir cont ra o infrat or. Na verdade, realment e t odo direit o é pessoal. A dicot omia direit o real – direit o pessoal deve ser ent endida, quant o a est a últ ima modalidade, sob o aspect o est rit o da expressão. Assim, para fins de uniformização da linguagem, ut iliza-se o vocábulo “direit o pessoal” em sent ido est rit o. Além disso, adot a-se parcialment e a t eoria personalist a, concluindo-se que a relação jurídica ent re uma pessoa e um objet o é desprovida de qualquer razoabilidade para os dias at uais, t rat ando-se de solução t ecnicament e imprecisa e que desconsidera o fat o de que o direit o real acarret a um dever para out ra pessoa, e não para coisas. Por isso, admit e-se que a relação jurídica é personalist a porque envolve duas ou mais pessoas que int egram polos diferent es de um mesmo vínculo. As crít icas ao chamado dever universal de abst enção devem ser deixadas de lado, adapt ando-se t al ent endiment o à sociedade da informação em que vivemos, na qual prepondera a colet ivização dos direit os e dos int eresses. Soment e quando ocorrer a violação do direit o real ou da posse, por ameaça, t ent at iva (turbação) ou de forma concret a (esbulho), é que se const at ará quem é o aut or da ofensa e se viabilizará ao t it ular do direit o real a adoção das medidas ext rajudiciais e judiciais cabíveis. Há algumas diferenças ent re os direit os pessoais em sent ido est rit o e os direit os reais, que devem ser apont adas: 34 a) a violação do direit o real sempre ocorre por meio de uma condut a posit iva do infrat or em desfavor do propriet ário ou do possuidor, enquant o a ofensa ao direit o pessoal pode-se dar t ant o por meio de uma ação comissiva como omissiva; b) o direit o real é absolut o, enquant o o direit o pessoal é relat ivo. Todavia, deve-se lembrar que o declínio do Est ado Liberal clássico e a adoção da função social da propriedade relat ivizaram o carát er absolut o da propriedade individual e do direit o real a ela concernent e. Na at ual sociedade pós-indust rial em que vivemos, a relat ivização dos direit os reais t ornou- -se ainda maior, observando-se o crit ério de produt ividade do bem imóvel e o cumpriment o de sua função econômica com primazia para que ela at enda aos int eresses t ransindividuais em equilíbrio com o direit o fundament al da propriedade individual; c) o direit o real é permanent e, enquant o o direit o pessoal é t ransit ório, pois a obrigação, como explanado no volume 2 do Manual, t em como caract eríst ica a provisoriedade, subsist indo o vínculo at é que ocorra pagament o ou se verifique out ro meio de sua ext inção. A simples posse, a rigor, não é permanent e, porém pode-se configurar como um meio para a aquisição da propriedade por usucapião; d) o direit o real pode ser adquirido por usucapião, ou seja, pela posse prolongada do bem, enquant o o direit o pessoal não se adquire por esse meio; e) o objet o do direit o real é a coisa, enquant o o objet o do direit o pessoal é a prest ação (uma obrigação de dar, fazer ou não fazer); f) o direit o real soment e se ext ingue mediant e uma sit uação cont rária em benefício de out ro sujeit o, enquant o o direit o pessoal pode se ext inguir at é mesmo pela simples inércia do credor. Assim, t ão soment e a part ir do exercício de poder sobre o bem é que se concret izará a ext inção do direit o real do t it ular ant ecedent e. 1.2 Direitos absolutos e direitos relativos Em meio às diferenças apont adas ent re o direit o real e o direit o pessoal, encont ra-se aquela segundo a qual o direit o real é absoluto, sendo o direit o pessoal relativo. Direitos absolutos são aqueles que podem ser exercidos e defendidos sem 35 qualquer rest rição, pelo seu respect ivo t it ular. A cat egoria dos direit os absolut os, porém, não é mais considerada t ão absolut a como o era ant es da consagração da função social da propriedade e da função social do cont rat o. Conforme se afirmou no t ópico ant ecedent e e se observará mais adiant e, de forma semelhant e ao que se est udou sobre a função social do cont rat o (vide, a respeit o, o volume 3 do present e Manual), os direit os absolut os sofreram uma série de rest rições, por razões de int eresses socialment e relevant es. Desse modo, os direit os absolut os podem ser exercidos e defendidos cont ra t odos indist int ament e, nos limit es est abelecidos pela norma jurídica, por razão de ordem pública e de int eresse social. Direitos relativos são aqueles que soment e podem ser exercidos e defendidos em face de det erminada pessoa, por causa do vínculo jurídico com ela est abelecido ou em razão do conflit o de int eresses ent re elas exist ent e. É o que sucede com o direit o obrigacional, dest acando-se no direit o cont rat ual o princípio da relatividade dos efeitos, prot egendo-se at ravés dele os cont rat ant es (oponibilidade int erna), assim como os t erceiros int eressados (oponibilidade ext erna). Cabe apont ar, no ent ant o, que a colet ivização dos int eresses e da defesa dos direit os modificou t ambém a cat egoria dos direit os relat ivos, que podem ser exercidos e defendidos em face de det erminada pessoa, como t ambém em face dos t it ulares de direit os difusos e colet ivos. O t ema direitos difusos e coletivos foi brevement e abordado, ao se mencionar sobre o direit o subjet ivo e os int eresses, na t eoria geral do direit o civil (volume 1). E, como se pode not ar, há uma cont raposição de int eresses que deve ser crit eriosament e est udada, ent re os direit os individuais reais e os colet ivos, assim como ent re os direit os pessoais individuais e os colet ivos. Pode-se dizer, diant e do expost o, que o direit o absolut o é menos absolut o que ant eriorment e, assim como o direit o relat ivo é menos relat ivo que out rora. Isso se deve ao reconheciment o das cat egorias de direit os e int eresses t ransindividuais (difusos e colet ivos), bem como ao desenvolviment o dado pela dout rina à t eoria da colisão de direit os e de int eresses. Não há conflit o real de direit os, mas aparent e, devendo um prevalecer sobre os out ros, conforme est at ui o ordenament o jurídico: aquele que for considerado mais relevant e infirma os demais. Assim, o conflit o aparent e de direit os e de int eresses deve ser dirimido da seguint e forma: 36 a) o interesse público é a necessidade da população em geral e, por isso, prevalece sobre o privado; b) o interesse social, que abrange os denominados int eresses difusos, colet ivos e individuais homogêneos, prevalece sobre o int eresse individual; c) o interesse indisponível prevalece sobre o disponível porque a sua irrenunciabilidade advém de razões prot et ivas da ordem pública e do int eresse social; d) o interesse difuso, que é a necessidade de pessoas indet erminadas relacionadas ent re si por uma sit uação de fat o que lhes é comum, prevalece sobre o int eresse colet ivo; e) o interesse coletivo, que é a necessidade de pessoas det ermináveis que int egram grupos, classes ou cat egorias e que se acham vinculadas juridicament e ent re si por uma relação base, prevalece sobre o int eresse individual. Por t ais considerações, conclui-se que: os direit os reais são direitos absolutos e, mesmo est ando relat ivizados, prevalecem sobre os direit os pessoais, que são direit os relat ivos de menor relevância jurídica; apesar de o direit o de propriedade ser considerado direit o real fundament al, o seu exercício e o dos demais direit os reais são limitados aos interesses socialmente relevantes. 1.3 Distinção inicial entre posse e propriedade Não se deve confundir posse com propriedade. O propriet ário possui o domínio sobre um bem, podendo ut ilizá-lo, fruir de suas funções econômicas ou, ainda, dele dispor, t ransmit indo-o grat uit a ou onerosament e para out ra pessoa em carát er definit ivo, quando assim bem ent ender. Bast a que o bem de sua propriedade não t enha qualquer ônus ou gravame que possa limit ar o exercício do direit o que é, conforme foi dest acado no Capít ulo ant erior, o mais import ant e dos direit os reais. A posse, por sua vez, pode ser at ribuída a quem é o propriet ário ou a quem não é. Exemplos: o possuidor de um imóvel soment e obt ém a propriedade dele 37 quando o bem est iver regist rado em seu próprio nome junt o ao cart ório de regist ro de imóveis; o inquilino t em a posse do imóvel que lhe foi alugado pelo locador, que se mant ém como o propriet ário da coisa mesmo durant e a vigência do cont rat o; o credor pignorat ício t em a posse da coisa imóvel que lhe foi dada em garant ia a t ít ulo de penhor, cuja propriedade cont inua sendo do devedor pignorat ício mesmo durant e a vigência do cont rat o de emprést imo. E assim por diant e. Logo, a posse é um minus em relação à propriedade. Todo propriet ário t em a posse, ainda que indiret a. Nem t odo possuidor, por sua vez, t em o direit o de propriedade. 1.4 Características dos direitos reais São caract eríst icas fundament ais dos direit os reais: a) A incidência direta e imediata do t it ular sobre a coisa, sob t odos os seus aspect os (domínio) ou em apenas alguns (direito real desmembrado do domínio). Domínio é o direit o de propriedade em sent ido est rit o. Trat a-se de direit o uno e complexo, sobre o qual muit as vezes são dispost as limit ações ao direit o do propriet ário. Exemplo: a rest rição do direit o de propriedade por força da hipot eca, que se const it ui sobre o bem imóvel como forma ou garant ia real pelo pagament o de uma dívida. Direit o real desmembrado do domínio é aquele exercido pelo seu respect ivo t it ular sobre alguns aspect os do bem. Exemplos: servidão de passagem e usufrut o. Pode-se observar o domínio em t ant os direit os element ares quant as são as formas de condut a sobre uma coisa, porém soment e se consideram direit os reais aqueles est abelecidos por lei (numerus clausus), a saber: a propriedade, a superfície, a servidão, o usufrut o, o uso, a habit ação, o direit o do promit ent e comprador, o penhor, a hipot eca, a ant icrese, t odos dispost os pelo Código de 2002. E, além desses direit os reais, aqueles previst os em leis especiais: a enfit euse, a renda sobre imóvel e a concessão de uso de t errenos públicos e privados. 38 b) A defesa dos direit os reais, por ações reais e pelo exercício do direit o, com exclusividade e em oponibilidade erga omnes. c) A inexistência de superposição de direitos colidentes. d) O objet o dos direit os reais é ordinariament e uma coisa corpórea, seja ela móvel ou imóvel. Tal post ura clássica, no ent ant o, vem cedendo ant e as exceções que vêm paulat inament e se est abelecendo. É possível, dest art e, que o objet o dos direit os reais seja um direit o pat rimonial. Exemplo: penhor de t ít ulo de crédit o. Os bens insuscet íveis de valoração econômica são ext rapat rimoniais, e, desse modo, discut e-se, como se abordará no Capít ulo 3, a submissão deles à ideia de posse ou propriedade. É o que sucede, por exemplo, com a vida, a int egridade física e a psíquica. e) O poder que o t it ular exerce sobre a coisa independe de prest ação do sujeit o passivo da relação, que é a colet ividade em geral, considerando- se que não há violação cont ra os direit os do t it ular da coisa enquant o subsist ir realizada a prest ação de não fazer, ou seja, soment e se poderá falar em ofensa ao direit o real quando houver uma condut a comissiva nesse sent ido. 1.5 Efeitos dos direitos reais Os efeit os dos direit os reais que os dist inguem dos direit os pessoais são basicament e dois: a preferência e a sequela. Preferência é a prevalência do direit o real do t it ular da coisa sobre t odo o direit o pessoal que se pret ende exercer sobre ela. Esse efeit o t em considerável relevância ao se t rat ar dos direit os reais de garant ia do pagament o de dívidas, já que o credor preferencial t em direit o de receber primeiro aquilo que lhe é devido para, ent ão, proceder ao rat eio do valor remanescent e do pat rimônio do devedor ent re os credores quirografários. Assim, o t it ular de um direit o real t em o seu int eresse prevalecent e sobre os credores de dívida pessoal, cujos int eresses são considerados menos relevant es pelo sist ema jurídico. Para Orlando Gomes, os direit os reais de garant ia são os únicos direit os reais em que se manifest a o direit o de preferência. O jurist a em referência assim se 39 pronunciou em relação aos direit os que são obt idos como garant ia do pagament o de uma dívida. Cert ament e é de recordar que a preferência decorre, ainda, de cláusula negocial ou legal: nos casos de compra e venda, de event ual exercício do direit o do locat ário de adquirir a coisa locada e, ainda, na venda de coisa comum. Sequela é o direit o que possui o t it ular de apreender a coisa que se encont ra em poder de qualquer pessoa que injust ament e a det enha. O direit o de sequela confere ao t it ular do direit o real a viabilização da ret omada da posse da coisa para si, pondo t ermo ao at o que embaraça o exercício do direit o real que a pessoa t em sobre o seu respect ivo bem. O direit o real adere à coisa e, desse modo, a acompanha at é a sua ext inção. Não se confunde o direit o real com a chamada obrigação propter rem, cuja prest ação deve ser realizada por quem se acha na t it ularidade do bem, já que a prest ação consist ent e no pagament o da dívida cont raída para a conservação e manut enção da coisa acompanha quem quer que se encont re como t it ular dela, por se t rat ar de obrigação de nat ureza ambulant e (vide, a esse respeit o, o volume 2 do Manual ). 1.6 Ações reais Quando o direit o real de uma pessoa est á prest es a ser violado ou efet ivament e o foi, t orna-se possível ao int eressado a adoção das medidas ext rajudiciais e judiciais aut orizadas pelo sist ema jurídico. Ações reais são aquelas que versam sobre a defesa da posse, da propriedade, ou de out ro direit o sobre coisas. A ação real possui por finalidade a reintegração do direito real violado, e pode ser propost a em face de qualquer sujeit o que t ransgredir o dever jurídico de respeit o ao direit o cuja defesa se pret ende fazer. Uma vez exercida a ação real, o direito real subsiste, e pode ser propost a out ra ação em face de novo violador. Essa é a grande diferença ent re a ação real e a ação pessoal, pois, nest a últ ima, uma vez sat isfeit a a obrigação, ext ingue-se o direit o pessoal correspondent e. As ações reais podem ser: possessórias, dominicais, usufrut uárias, usuárias, de habit ação, rendárias, hipot ecárias, pignorat ícias, ant icrét icas, servit udinárias e enfit êut icas. 40 Sobre elas falaremos oport unament e nos capít ulos dos seus respect ivos inst it ut os jurídicos. 1.7 Tipificação e classificação dos direitos reais É consagrado o ent endiment o, no direit o brasileiro, segundo o qual os direit os reais devem est ar indicados expressament e na lei. Trat a-se, pois, de orient ação de tipicidade fechada, que merece ser revist a, conforme análise feit a no capít ulo seguint e. Classificam-se os direit os reais em: a) direitos reais sobre a própria coisa; b) direitos reais sobre coisa alheia: direitos reais de fruição e direitos reais de garantia; e c) direitos reais de aquisição. Os direit os reais sobre a própria coisa (ius in re propria) são direit os originários que permit em ao t it ular perceber t odas as ut ilidades que o bem lhe confere, observada a sua função social. São direit os reais sobre a própria coisa t odos os direit os element ares da propriedade, a saber: a propriedade e a posse ad usucapionem, ist o é, mediant e usucapião. Os direit os reais sobre coisa alheia (ius in re aliena) são direitos limitados que possibilitam a fruição de algumas das vant agens que o bem pode conferir pela sua ut ilidade à pessoa que não é a sua propriet ária. Os direit os reais sobre coisa alheia import am em limit ação ao exercício do direit o real originário. São direitos reais sobre coisa alheia: os direitos de fruição e os direitos reais de garantia. Os direitos reais de fruição são exercidos por quem obt ém t ít ulo jurídico para exercer direit o real sobre a propriedade de out rem, gozando dos benefícios que o bem pode lhe oferecer. Os direit os reais sobre coisa alheia que permit em a fruição por quem não é o seu propriet ário são: o direit o de superfície, a servidão, o usufrut o, o uso, a concessão de uso especial para os fins de moradia, a concessão de direit o real de uso e a habit ação. 41 No sist ema do Código de 1916 não havia a previsão do direit o de superfície. Dois out ros direit os reais de fruição eram, porém, reconhecidos: a renda const it uída sobre o imóvel e a enfit euse. E ainda se admit e a exist ência, porém não a nova const it uição, de enfit euses. Além disso, considera-se a concessão de uso do solo em t erreno público ou privado como direit o real est abelecido pelo Decret o-lei 271, de 28.2.1967, recepcionado pela Const it uição de 1988. Os direit os reais de concessão especial para os fins de moradia e a concessão de direit o real de uso foram int roduzidos no art . 1.225 do CC pela Lei 11.481, de 31.5.2007. Out ros são os direit os reais de garant ia, ist o é, direit os fixados em benefício de pessoa que não é a propriet ária do imóvel, como garant ia do pagament o de uma dívida perant e ela cont raída. A hipot eca, o penhor e a ant icrese são direitos reais de garantia da sat isfação dos int eresses do credor, caso a obrigação não venha a ser cumprida. Os direit os reais de aquisição são aqueles que possibilit am a t ransferência definit iva da coisa ao pat rimônio do int eressado, em face da irrevogabilidade e da irret rat abilidade do negócio jurídico celebrado. É o caso do compromisso irret rat ável e irrevogável de compra e venda de imóvel. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery arrolam, ainda, os seguint es direit os reais, conforme previsão legal: o cont rat o de promessa de compra e venda de t errenos lot eados; o cont rat o de promessa de cessão de direit os relat ivos a imóveis não lot eados, sem cláusula de arrependiment o e com imissão de posse, inscrit o junt o ao cart ório de regist ros de imóveis; o cont rat o de promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades condominiais aut ônomas; a propriedade fiduciária do imóvel, cessão fiduciária de direit os credit órios em virt ude de cont rat os de alienação de imóveis, caução de direit os credit órios ou aquisit ivos decorrent es de cont rat o de venda ou promessa de venda de imóvel; cont rat os de caução, cessão parcial, cessão fiduciária de direit os decorrent es de de cont rat o de alienação fiduciária, celebrados pelo Sist ema Financeiro da Habit ação, assim como 42 emprést imos dest inados ao financiament o de venda de unidades imobiliárias e de const rução. Tais modalidades, ent endo, enquadram-se ent re os direit os reais de aquisição. 1.8 Relação com os outros ramos do direito Por causa de sua caract eríst ica pat rimonial, o direit o real encont ra ínt ima relação com o direit o obrigacional, dele se dist inguindo, conforme já apont ado. O direit o real é de ext rema import ância para o est udo do direit o cont rat ual, porque o negócio jurídico possui por objet o just ament e a t ransferência provisória ou definit iva de alguma coisa à out ra part e. Não há como negar a relação do direit o real com a responsabilidade civil, pela exist ência de danos pat rimoniais à vít ima do event o danoso e ant e a possibilidade de est abeleciment o de garant ias reais pela inexecução das obrigações. As relações pat rimoniais sobre coisas são t ambém de import ância para o est udo do Direit o de Família e do Direit o das Sucessões, para os fins de part ilha de bens e de const it uição e desconst it uição da comunhão sobre direit os reais. Os direit os int elect uais const it uem uma nova cat egoria jurídica privada, hist oricament e originária da propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica, como exceção à regra segundo a qual apenas sobre as coisas corpóreas poderia haver a t it ularidade de direit os reais. O direit o const it ucional considera a propriedade direit o fundament al, que deve ser exercido em at endiment o à função social que dele se espera. O direit o fundament al de propriedade não deve ser exercido, pois, em cont rariedade aos int eresses socialment e relevant es, como ant eriorment e informado, a fim de que se cumpra a sua função social. 1.9 Quadro sinótico 43 Direito real Absoluto Permanente Violado por ação comissiva Adquire-se por usucapião O objeto é a coisa Extinção por situação favorável a outro sujeito Direito pessoal Relativo Transitório Violado por ação comissiva ou omissiva Não cabe usucapião O objeto é a prestação humana Extinção até pela inércia do credor CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS REAIS Sobre o próprio bem Propriedade Posse ad usucapionem Uso Habitação Usufruto Servidão Sobre coisa alheia, a título de f ruição Direito de superfície Enfiteuse (CC 1916) Concessão de uso especial para moradia Concessão de dirito real de uso Habitação Renda sobre imóvel (CC 1916) Hipoteca Sobre coisa alheia, a título de garantia Penhor Anticrese Direito real de aquisição Compromisso de compra e venda de imóvel irretratável e irrevogável Ef eitos dos direitos reais Preferência Sequela 44 1.10 Leitura complementar GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 4. 45 2 A Constitucionalização da Posse e da Propriedade Ref erência legislativa: Preâmbulo, arts. 1 o , inciso III, 3 o , incisos I e III, 5 o , caput e inciso XXIII, 170, inciso III, e 225 da CF; arts. 1.210, 1.228, 1.232, 1.251, 1.255, 1.260, 1.262, 1.277 a 1.281, 1.381, 1.394, 1.400, 1.408, 1.422, 1.431, 1.433, inciso II, 1.432, 1.433, 1.436 e 1.437, 1.472, 1.506 e 1.507 do CC; Decreto-lei 271, de 28.2.1967; Lei 11.481, de 31.5.2007. Sumário: 2.1 Dignidade humana e patrimônio mínimo. Crítica à tipicidade fechada dos direitos reais 2.2 Função social da propriedade 2.3 Função social da posse 2.4 Reforma agrária e assentamento de colonos 2.5 Redimensionamento da propriedade urbana. Plano diretor urbano 2.6 Quadro sinótico 2.7 Leitura complementar 2.1 Dignidade humana e patrimônio mínimo. Crítica à tipicidade fechada dos direitos reais Os ideais revolucionários franceses de 1789 (liberté, égalité, fraternité) relacionavam-se de forma umbilical ao direit o de propriedade privada e seu acesso a t odos. A plebe passava fome e não t inha sequer um t erreno para produzir o seu próprio aliment o e, ao menos por esse modo, subsist ir. O liberalismo econômico proporcionou a aquisição da propriedade privada moderna, frut o da decadência da propriedade feudal e da queda do Ancièn Regime. Por isso, a propriedade é um dos t rês livros do Code Civil français de 1804. A economia de mercado viabilizou o acesso facilit ado à propriedade privada mediant e o pagament o do preço fixado pelo vendedor. Ent ret ant o, conforme pugnado nos volumes ant eriores dest e Manual, as 46 t ransformações socioeconômicas alavancadas por um progresso cient ífico e t ecnológico nunca dant es presenciado. O abismo econômico exist ent e ent re a nobreza e a plebe alargou-se ainda mais com a const it uição de uma nova cat egoria social que surgiu a part ir da invenção das máquinas: a dos fabricant es e dos grandes empreendedores empresariais, para os quais passou a t rabalhar a grande massa de pessoas que int egrava o prolet ariado. Isso cont ribuiu decisivament e para o desgast e do modelo modernist a, volt ado para uma sociedade rural, que não proporcionava efet ivament e uma igualdade social e econômica que viabilizasse a aquisição e redist ribuição de bens. A impessoalidade das relações jurídicas e o surgiment o dos cont rat os de adesão para a admissão de empregados e a venda de produt os fabris; a permanência das grandes riquezas nas mãos de poucos e a exploração do t rabalho individual por meio do sist ema de produção fabril; os insuficient es at rat ivos para a manut enção e o increment o da at ividade agropast oril; a massificação de produt os lançados ao mercado de consumo e a int rodução dos chamados bens descart áveis; a adesão cont rat ual e a insuficiência das normas jurídicas de ordem pública e int eresse social para solucionar os problemas emergent es; a desagregação do t rabalho familiar e da própria família, com a pulverização de seus membros em diferent es formas legít imas de obt enção de dinheiro; enfim, t odo o cenário social modificou-se subst ancialment e. E a ideia de propriedade privada acessível a t odos rapidament e t ornou-se efêmera e uma simples quimera... A fragilidade do pensament o modernist a foi comprovada pela falt a de concret ização dos ideais da propriedade individual a cada pessoa ou, na pior das hipót eses, a t oda família. Joseph Lajugie ensina que as alt ernat ivas oferecidas por pensadores que se insurgiram cont ra o modelo econômico capit alist a foram igualment e sedut oras (como a propriedade colet iva do marxismo, modificada pelo sist ema de produção do socialismo soviét ico em kolkhozes e sovkhozes, e, de out ro lado, a propriedade colet iva israelense – os kibutz), porém seus result ados são bast ant e polêmicos e dist anciados dos anseios gerais da população que a t ais modelos serviu, assim como à colet ividade ocident al, que t ornou fundament al o direit o à propriedade. Est e, por sua vez, seria individual, segundo os post ulados do sist ema do capit alismo. O direit o pós-moderno, caract erizado pelo pensament o desconst rut ivist a e pela crít ica proposit iva de soluções casuíst icas e menos abst rat as, reconhece 47 t odas as dificuldades para a dist ribuição da propriedade a t odos. Ricardo Lorenzet t i recorda que o acesso à propriedade privada não é feit o em igualdade de condições e a maior crise é indiscut ivelment e ident ificada no acesso à casa própria. Est a é, aliás, mais uma das fort es crít icas t ecidas por Ant on Menger cont ra o direit o civil pat rimonialist a do século XIX e da primeira met ade do século XX, despreocupado em at ender aos pobres e volt ado para a sat isfação dos int eresses da burguesia ent ão exist ent e. O Código Civil de 2002, fundado no princípio da socialidade, procura alt ernat ivas viabilizadoras da aquisição da propriedade em favor dos menos favorecidos economicament e. Segundo Miguel Reale, a lei civil modificou o conceit o de posse, a ela agregando a noção de posse pro labore, por meio da qual se permit e a redução do prazo de usucapião de imóvel pelo est abeleciment o de moradia no local ou mesmo por invest iment os sociais ou econômicos. É um avanço, e, sem qualquer receio, acredit o que o livro dest inado ao Direit o das Coisas, por est a razão e out ras que serão analisadas nest e volume, pode ser considerado o mais avançado do novo Código Civil. Rest a, porém, uma pergunt a: será suficient e o aperfeiçoament o conferido pelo legislador de 2002 às formas de aquisição da propriedade e à defesa da posse? Creio que não. Novas t écnicas de aquisição da propriedade devem ser encont radas, como a adoção de um sist ema eclét ico e mais flexível, que prevê de forma vant ajosa para as pessoas e a colet ividade uma coexist ência ent re a propriedade individual e a propriedade colet iva. O sist ema jurídico fixa uma moldura, uma “clausura”, ao dispor os direit os reais em numerus clausus, observa Fachin. Tais direit os são o objet o do t rânsit o jurídico, saindo da esfera pat rimonial, mediant e a aplicação do princípio da elasticidade ou não. Cont rariament e ao que sucede com os direit os pessoais, submet idos a uma t ipologia abert a, os direit os reais se submet em à tipicidade e à clausura. Essa moldura é necessária para a est abilidade e a segurança das relações jurídicas. Cont udo, vias alt ernat ivas seguras devem ser colocadas para que a dist ribuição de bens seja oferecida realment e a t odos, observada a capacidade pat rimonial de cada pessoa. É import ant e recordar que é hist órica a noção de que a propriedade é um direit o fundament al de t odos. E a t odos deve-se assegurar um pat rimônio mínimo para a subsist ência e o desenvolviment o biopsíquico, como sust ent a Fachin. Em suma: o princípio da dignidade humana, est abelecido como 48 diret riz de t odas as relações jurídicas e objet ivo republicano em nosso t ext o const it ucional, soment e será conquist ado em sua plenit ude mediant e o assegurament o e a percepção de um pat rimônio mínimo a cada um. Segundo Tepedino, a perspect iva fechada que o sist ema jurídico vinha impondo não pode mais prosperar. O t ráfico jurídico pode ser flexibilizado e a relat ividade cont rat ual é um bom exemplo disso, ao coibir a formação de direit os reais oponíveis cont ra t odos sem o prévio consenso da colet ividade. O pat rimônio mínimo a assegurar a vida digna e o desenvolviment o biopsíquico esperado decorre inexoravelment e de uma redist ribuição de renda, porém t em que ser precedida de um pact o social amplo, ao qual t odos t enham o acesso. E o seu result ado deve sujeit ar-se à regulação jurídica, observados os princípios civis const it ucionais nort eadores das relações int erpessoais. 2.2 Função social da propriedade Como a out orga da propriedade individual a t odos não foi obt ida em sua plenit ude no direit o moderno, embora essa t ivesse sido a principal bandeira de oposição ao regime pré-revolucionário em França, o exercício absolut o do direit o de propriedade rapidament e passou a ser crit icado pela dout rina novecent ist a. Elaborou-se, ent ão, a dout rina da função social da propriedade, levando-se em cont a: a) a inércia do propriet ário; b) a ofensa dos direit os de vizinhança; e c) o exercício imoderado da propriedade. O idealizador da t eoria da função social da propriedade foi o solidarist a francês Léon Duguit (1859-1928), que nega a sacralidade e int angibilidade da propriedade individual, afirmando que soment e o propriet ário pode realizar uma t arefa compat ível para o aument o da riqueza geral, daí o mot ivo pelo qual a propriedade é um direit o em const ant e mudança. Por isso, Duguit est abelece que t odo propriet ário individual deve dest inar os bens de sua propriedade à consecução dos fins objet ivados pela colet ividade, já que ele é o det ent or social das riquezas. A propriedade dos dias de hoje deve at ender aos int eresses socialment e 49 relevant es, ident ificados em nosso ordenament o jurídico, sob as seguint es modalidades: int eresses difusos, int eresses colet ivos e int eresses individuais homogêneos. Para t ant o, o propriet ário deverá exercer o seu direit o, de forma a não prejudicar os int eresses de t erceiros. Const it ui-se, desse modo, um complexo de fat ores para que o propriet ário possa exercer os seus direit os de ut ilização e exploração econômica do bem, sendo muit as vezes compelido a exercer alguns direit os decorrent es do domínio. Just ifica-se modernament e, assim, o direito da vizinhança e, sob um modernismo t ardio, o direito ao meio ambiente. A consagração dos direit os e int eresses difusos e colet ivos cont ribuiu drast icament e para que se procedesse à inclusão do pensament o desconst rut ivist a sobre os ideários clássicos da propriedade individual, conferindo-se a ela maior dinamicidade e compat ibilidade com os int eresses preponderant es exist ent es na sociedade. E, se a propriedade for hábil à produção, o propriet ário deverá conferir-lhe a destinação esperada pela sociedade, como det ent or da riqueza imobiliária e mobiliária, promovendo a sat isfação dos int eresses econômicos e sociais, além dos seus próprios. Caso o propriet ário não dest ine o bem de produção ao fim que socialment e dele se espera, o poder público poderá valer-se de meios de incent ivo ou de rest rição ao exercício da propriedade individual, de acordo com o que ent enda mais consent âneo com o int eresse social. A int ervenção est at al incentivadora é t ambém chamada impulsionadora, porque objet iva fazer com que o propriet ário venha a adot ar condut a compat ível com o exercício da propriedade, de forma mais favorável ao interesse social. Com isso, busca-se a compat ibilização ent re os int eresses individuais do propriet ário e o reconheciment o de direit os conferidos à colet ividade em geral. As rest rições ao direit o de propriedade são just ificadas no assegurament o do int eresse social e podem ser de diversas nat urezas: const it ucionais, administ rat ivas, ambient ais, penais e civis. O novo Código Civil inspirou-se na nova ordem social e econômica, que at ribui cont ornos ao direit o de propriedade mais sat isfat órios aos interesses sociais, delimit ando o exercício dos direit os individuais decorrent es do inst it ut o. Dent re as diret rizes adot adas pelo legislador, pode-se mencionar: 50 a) a renovação do conceito de posse, admit indo-se at é mesmo a posse pro labore e a ela se conferindo uma função social; b) o reconheciment o do direit o de propriedade delimit ado por sua função social; c) a transferência dos imóveis urbanos abandonados ao domínio dos municípios, mant endo-se os imóveis rúst icos abandonados para os fins de reforma agrária, pela União; d) a concessão do direit o de exploração de recursos minerais de pequeno valor em favor do propriet ário do solo; e) a extensão da concessão de uso sobre o lot eament o urbano e ent re part iculares, como meio de assent ament o de pessoas em t erras, para a sua subsist ência ou moradia; f) a at ualização das normas sobre direit os da vizinhança; g) a revisão das normas sobre o condomínio edilício; h) a disciplinação da propriedade fiduciária; i ) a inclusão do direito de superfície e do direito do promitente comprador do imóvel como direit os reais; e j) a previsão do penhor de veículos e das letras hipotecárias. Além da relação t axat iva dispost a pelo Código Civil de 2002, Fachin t ambém considera como direit o real a concessão de uso, que é direit o resolúvel t emporário que pode ser const it uído por prazo det erminado ou indet erminado, ent endendo-se que o Decret o-lei 271, de 1967, que a inst it uiu, foi recepcionado pelo t ext o const it ucional de 1988. Tal direit o pode ser t ransmit ido por negócio inter vivos ou mortis causa, podendo o concessionário explorar economicament e o imóvel mediant e o pagament o em dinheiro ou de forma grat uit a. Em 2007, sobreveio a Lei 11.481, de 31 de maio, que reconhece como direit o real sobre coisa alheia a concessão de uso especial para os fins de moradia e a concessão do direit o real de uso. 2.3 Função social da posse Não é apenas a propriedade que deve at ender a sua função social. Como ensina Fachin, não se pode rest ringir a noção de posse à mera ext eriorização da propriedade, noção est reit a do liberalismo clássico, porque cronologicament e a 51 propriedade começou pela posse. Além disso, a posse assumiu out ra perspect iva, qual seja, a de uma concessão à necessidade da pessoa. Lembra Hernández Gil que a posse apresent a uma função social que deve ser reconhecida pelo ordenament o jurídico porque a legislação t em de corresponder à realidade da sociedade e, quando possível, at é mesmo modificar as suas est rut uras. Como a posse qualificada viabiliza uma nova sit uação jurídica, qual seja, a de t ransformar o mero possuidor em propriet ário de um bem pelo decurso do t empo fixado em lei (a t al fenômeno dá-se o nome de “usucapião”), deve-se proceder à revisão legislat iva dos prazos para a aquisição por usucapião, além daquela já realizada pelo Código Miguel Reale, out orgando-se meios alt ernat ivos ao seu reconheciment o. Assim, pode-se afirmar que há uma função social da posse, que não se confunde com a função social da propriedade, cujo t rat ament o legislat ivo deve compat ibilizar-se com a out orga do pat rimônio mínimo que possa garant ir a dignidade humana. Nesse sent ido, urge que se proceda a um redimensionament o da figura da usucapião, além daquele conferido pelo novo Código. Além disso, a Const it uição Federal est abelece que a redução das desigualdades sociais e a busca da erradicação da pobreza são objet ivos a serem alcançados pela República e pela sociedade civil. A função social da posse é consagrada, ainda, por meio da Polít ica Nacional Agrária e da Polít ica Nacional Urbana, para os fins de redimensionament o das áreas rurais e urbanas no t errit ório brasileiro. 2.4 Reforma agrária e assentamento de colonos A Polít ica Nacional Agrária foi est abelecida const it ucionalment e com a finalidade de promover a democrat ização do acesso à propriedade imobiliária. Diferent ement e da evolução hist órica ocorrida no cont inent e europeu e nos Est ados Unidos, a ocupação de t erras no Brasil seguiu o modelo da oligarquia rural do século XIX, favorável à const it uição de lat ifúndios. O problema agrário soment e começou a ser efet ivament e debat ido no Brasil depois da Segunda Guerra Mundial, sendo elaborados vários projet os de lei a respeit o do assunt o. Em 1962, foi criada a Superint endência de Polít ica Agrária – SUPRA, com 52 at ribuição de promover a reforma agrária. No ano seguint e, foi sancionado o Est at ut o do Trabalhador Rural, que passou a regulament ar as relações jurídicas de t rabalho no campo. A Revolução de 1964 inviabilizou um decret o presidencial, edit ado em 13 de março do mesmo ano, que det erminava a desapropriação, para os fins de reforma agrária, das t erras localizadas em uma faixa de 10 quilômet ros ao longo das rodovias, ferrovias e açudes const ruídos pela União. A reforma agrária, no ent ant o, est ava nos planos do primeiro governo milit ar, que em poucos meses elaborou e aprovou a Lei 4.504, de 30 de novembro de 1964, conhecida como o Estatuto da Terra. Os governos post eriores acabaram por prest igiar a modernização da propriedade agrária exist ent e, at ravés de um crédit o rural subsidiado que cont ribuiu de maneira decisiva para o cresciment o do set or de export ação, ao mesmo t empo em que gerou a incorporação das pequenas propriedades rurais em favor dos propriet ários que se beneficiaram dessa sit uação porque quant o maior fosse o imóvel rural maior seria o crédit o a ser concedido. O problema da reforma agrária no Brasil, do assent ament o de colonos e a elaboração de normas reguladoras das relações fundiárias e cont rat uais no campo culminou com o reconheciment o de uma disciplina de índole social: o direit o agrário. O Direit o Agrário é ramo da ciência jurídica que est abelece os princípios e normas alusivos à at ividade da pessoa vinculada à t erra, normalment e dividida em: agrícola, past oril e ext rat ivist a. A est rut ura agrária t em-se caract erizado nos países de maior ext ensão t errit orial pela coexist ência de grandes propriedades improdut ivas, que precisam ser exploradas de forma sat isfat ória aos int eresses sociais. Não se t rat a aqui de defender a t ese da supressão da propriedade privada, mas sim de viabilizar a propriedade privada produt iva, revert endo-a em benefício do seu respect ivo propriet ário e da colet ividade. Impõe-se o cumpriment o do dever de cult ivo das t erras por part e dos propriet ários. Orlando Gomes reconhece a necessidade de uma t ransformação e a reforma da est rut ura fundiária brasileira, porque a t erra deve ser compreendida como um bem socialment e út il. Apesar dos poucos at rat ivos à exploração da t erra, a sociedade pós- moderna, assim como as que lhe ant ecederam, necessit a dos gêneros aliment ícios dela provindos. E a improdut ividade const it ui um fort e obst áculo à 53 subsist ência dos excluídos financeirament e, ao mesmo t empo em que inviabiliza a conquist a do t rabalho. Além disso, a concent ração de renda no campo vem cont ribuindo desast rosament e para o adensament o demográfico nos grandes cent ros urbanos, proporcionando uma degradação ainda maior das áreas periféricas em virt ude da inst alação de moradias em áreas de mananciais e de perigo às pessoas e aos seus bens, gerando uma marginalização social que cont ribui decisivament e para o aument o das t axas de desemprego e da criminalidade. Por cont a desses fat ores, o direit o civil const it ucional est abelece uma polít ica nacional de reforma agrária, possibilit ando a desapropriação do imóvel rural que não est eja cumprindo a sua função social. Se o imóvel for considerado de t erra pública ou devolut a, sua dest inação em favor dos colonos observará o Plano Nacional de Reforma Agrária. Nesse caso, se a concessão ou a alienação t iver por objet o imóvel com área de at é 2.500 hect ares, não será necessária a prévia aprovação do Congresso Nacional. Cont udo, se o imóvel t iver área superior a 2.500 hect ares, a anuência do Congresso será imprescindível. Trat ando-se de imóvel privado, caberá verificar se ele at ende ou não à função social. Considera-se que o imóvel at ende à sua função social quando há: a) o seu aproveit ament o racional e adequado; b) a ut ilização adequada dos recursos nat urais disponíveis e a preservação do meio ambient e; c) a observância das normas t rabalhist as; e d) a exploração que beneficia t ant o o propriet ário como os seus empregados. O Código Civil de 2002 regula diferent es cat egorias de usucapião e de direit o de superfície que indiscut ivelment e podem ser ut ilizadas como um poderoso inst rument o para a realização da t ão sonhada reforma agrária brasileira. Embora at é pudessem ser aperfeiçoados, os mecanismos legais at ualment e vigent es são suficient es para se iniciar esse processo, que cert ament e cont ribuiria para uma nova migração, dest a feit a das grandes cidades para o campo, o que cont ribuiria para a preservação dos mananciais e uma maior conservação das urbes. 54 A revisão dos cont rat os de parceria agrícola e pecuária, cuja normat ização civil do legislador de 1916 foi brevement e coment ada no volume 3 dest e Manual, é imprescindível e já se demonst ra t ardia. Além da necessidade de decret ar de int eresse social as áreas improdut ivas, para que elas passem a se submet er à at ividade produt iva dos int eressados (desapropriação pro labore), é imperioso o adequado assent ament o de colonos em seus módulos rurais, por meio de uma polít ica mais compat ível com a fixação do homem das áreas rurais e a adoção de incent ivos ao desenvolviment o da produção agropast oril e ext rat ivist a. Se o poder público vier a se ut ilizar da desapropriação, efet uará prévia e just a indenização em t ít ulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real (que se t rat a, pois, de uma cláusula de escala móvel), resgat áveis no prazo de at é 20 anos. Os beneficiários da redist ribuição das áreas de t erra pública ou privada receberão um t ít ulo de domínio ou de concessão de uso, que não poderá ser negociado senão após o prazo de 10 anos (art . 189 da CF). 2.5 Redimensionamento da propriedade urbana. Plano diretor urbano A Polít ica Nacional Urbana é est abelecida em suas diret rizes gerais pela União, cabendo a cada município a execução dos princípios aplicáveis e da lei municipal que t rat a da quest ão. Além das normas const it ucionais alusivas ao t ema, foi promulgada a Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade. Odet e Medauar afirma que referida lei t rat a de vários inst it ut os do Direit o Urbaníst ico, objet ivando a melhor ordenação do espaço urbano e a solução de problemas sociais graves, como a moradia e o saneament o. O direito urbanístico é ramo da ciência jurídica que est abelece os princípios e normas alusivos à ocupação, uso e t ransformação do solo urbano. O planejament o e a realização de polít ica compat ível com o desenvolviment o das cidades se const it uem inst rument os decisivos na melhoria da qualidade de vida das pessoas. Assim como ocorre com o direit o agrário, o direit o urbaníst ico é t ambém uma ciência jurídica eminent ement e social, incumbindo ao município execut ar a polít ica ordenadora do desenvolviment o das funções sociais da cidade e da 55 propriedade individual. A propriedade urbana deve ser redimensionada, port ant o, a fim de que se cumpra a percepção do pat rimônio mínimo e seja assegurada, desse modo, a dignidade humana. Para o melhor desenvolviment o da polít ica urbana, o poder público municipal poderá exigir do propriet ário de solo urbano o seu adequado aproveit ament o, caso o bem est eja sendo subut ilizado, não ut ilizado ou não edificado. Ent ende-se que o imóvel baldio (t erreno incult o ou sem aproveit ament o), por isso, não at ende às exigências do plano diret or municipal. Para t ant o, é necessário que o poder público municipal se fundament e no plano diretor urbano, que não foi observado pelo propriet ário do imóvel. Plano diretor urbano é o projet o de realização urbaníst ica inserido em uma lei municipal, que t raça os objet ivos a serem alcançados sobre: a prot eção ambient al, o pat rimônio cult ural, o zoneament o urbano, a quest ão do paisagismo e out ros element os considerados relevant es para o desenvolviment o do município. Desse modo, busca-se a manut enção da biot a e a preservação do meio ambient e para a geração present e e as fut uras, buscando- se um meio ambient e fundado no desenvolviment o t ecnológico ecologicament e equilibrado. Embora o plano diret or urbano se const it ua em obrigat oriedade para os municípios com mais de 20.000 habit ant es, ele poderá ser adot ado por cidades com menor cont ingent e populacional, por meio de lei própria. O poder público municipal poderá, ant e o descumpriment o do plano diret or: a) implement ar de forma compulsória o parcelamento ou a edificação da área; b) fixar o imposto predial e territorial urbano de forma progressiva, como forma de desest ímulo à violação das normas ambient ais; ou c) proceder à desapropriação do imóvel, efet uando o pagament o de indenização pela perda compulsória do bem em prol de seu ant igo propriet ário (o expropriado), consist ent e em t ít ulos da dívida pública, resgat áveis em at é 10 anos. 2.6 Quadro sinótico 56 Dignidade humana e patrimônio mínimo Vida digna Garantia do desenvolvimento biopsíquico Redistribuição de rendas Participação popular no processo Função social da propriedade Enaltece a propriedade produtiva Limitações ao uso da propriedade privada Interesse social Destinação esperada pela sociedade Atendimento à dignidade humana Patrimônio mínimo Função social da posse Redimensionamento da usucapião Meios alternativos de utilização de bens Atendimento à dignidade humana Patrimônio mínimo Contribuições donovo Código Renovação do conceito de posse Posse pro labore Função social da propriedade Transferência dos imóveis urbanos abandonados Imóveis rústicos abandonados destinados à reforma agrária Concessão do direito de exploração de recursos minerais de pequeno valor em favor do proprietário do solo Extensão da concessão de uso sobre o loteamento urbano e entre particulares Revisão sobre direitos da vizinhança Revisão das normas sobre o condomínio edilício Propriedade fiduciária 57 Inclusão do direito de superfície Previsão do penhor de veículos e das letras hipotecárias Plano diretor urbano Parcelamento ou edificação compulsória da área Fixação do IPTU de forma progressiva Desapropriação do imóvel – indenização em títulos da dívida 2.7 Leitura complementar FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea. Port o Alegre: Sérgio Ant ônio Fabris. 1988. –––––. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998. REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999. 58 II. Da Posse e sua Proteção 3 Posse Ref erência legislativa: arts. 1.196 a 1.199 do CC. Sumário: 3.1 Noção de posse 3.2 Aspectos históricos da posse 3.2.1 A posse no direito romano 3.2.2 A posse no direito germânico 3.2.3 A posse no direito canônico 3.2.4 A posse no direito bizantino 3.2.5 A reconstrução da teoria da posse romana 3.2.6 A posse no direito francês 3.3 Teorias explicativas da posse: ontológicas e funcionais 3.4 Teorias ontológicas da posse 3.4.1 Teoria subjetiva da posse 3.4.2 Teoria objetiva da posse 3.4.3 Crítica às teorias subjetiva e objetiva. Posse e detenção 3.5 Teorias funcionais da posse 3.5.1 Função econômica da posse 3.5.2 Função social da posse 3.5.3 Crítica às teorias funcionais 3.6 Posse de bens 3.7 Composse 3.8 Extinção da composse 3.9 Posse de direitos pessoais 3.9.1 Teoria afirmativa ou positiva 3.9.2 Teoria negativa 3.9.3 Crítica às teorias positiva e negativa da posse de direitos pessoais 3.10 Quadro sinótico 3.11 Leitura complementar 3.1 Noção de posse 59 O vocábulo posse significa poder do exercício de fat o sobre uma coisa. Quando essa sit uação é relevant e para o Direit o, considera-se um fat o jurídico. E, como fat o jurídico, pode consubst anciar-se a condut a daquele que age sobre a coisa como um at o lícit o ou ilícit o. Assim, soment e a posse que é um fat o jurídico demonst ra-se de import ância para o Direit o. Como at o jurídico, o objet o da posse deve ser, em regra, economicament e apreciável. Nesses t ermos concebida, a posse é uma situação jurídica e proporciona, dest art e, direit os para aquele que se encont ra nesse est ado. A posse, por nat ureza, é exclusiva, salvo quando houver composse, que é a sit uação jurídica subjet ivament e múlt ipla sobre uma coisa, ou seja, a posse conjunt a de duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa. Ou, ainda, quando suceder a superposição de posses. O possuidor de um bem pode promover a sua disposição física, impedindo, assim, o exercício do poder de out rem sobre o mesmo bem. 3.2 Aspectos históricos da posse Inegavelment e, a posse ant ecede o surgiment o da propriedade, just ament e porque ela é o poder de fat o (potis ou pote, em potestas). Adquiria-se a posse de coisas porque o direit o primit ivo não t rat ava, de início, de um direit o ant ecedent e para just ificar o poder exercido sobre o bem. Adquirir posse não é out ra coisa senão começar a possuir (at o de ext eriorização da posse). Moreira Alves observa que a t eoria da posse result ou de et nias, religiões e cult uras diversas. Seguindo a propost a met odológica do renomado romanist a e coaut or do ant eprojet o do at ual Código Civil, o est udo da evolução da posse levará em cont a, especialment e: o direit o romano, o direit o germânico e o direit o francês. 3.2.1 A posse no direito romano Enquant o o direit o grego não reconhecia a posse senão como direit o de propriedade, a noção de posse variou durant e a evolução do direit o romano. 60 Na fase pré-clássica ou ant iga (510 a.C. – 149 a 126 a.C.), a posse é est ado de fat o que não se t ransforma em direit o. No ent ant o, esse período se caract eriza como o marco dist int ivo dos conceit os de senhorio de fato e senhorio de direito. Ent endia-se que a senhoria de fato era a possessio (inst it ut o de criação pret oriana), enquant o a senhoria de direito era o poder (potestas, dominium). A posse já podia ser prot egida, nessa época, por meio dos int erdit os possessórios, mas não se sabe precisar quais eram os mais ant igos. Pouco a pouco, a possessio foi t ransformada e est endida aos bens móveis, mediant e a defesa cont ra a posse viciada (int erdit os uti possidetis e unde vi, ant es de 161 a.C.). Reconheceu-se durant e o período pré-clássico, enfim, que se daria usucapio a quem t ivesse possessio adquirida at ravés de t radição que não o t ransformasse em propriet ário (traditio res mancipi). A fase clássica ou imperial (27 a.C. a 305) caract eriza-se por admit ir dois element os const it ut ivos da posse: a) o elemento objetivo, que é a relação que permit e ao t it ular agir sobre o bem, com exclusão de qualquer out ra pessoa (possessio corpore); b) o elemento subjetivo, que é o poder exclusivo e independent e (animus possidendi). A ident ificação de dois element os const it ut ivos gerou as diferenças primeirament e lançadas sobre a posse e a det enção (vide o it em seguint e). Nessa et apa, deixou de ser necessária a apreensão mat erial para reconheciment o da posse, bast ando a descobert a da coisa (inventio). Os int erdit os possessórios foram ampliados para beneficiar os t it ulares de direit os reais sobre coisas alheias. Daí as seguint es modalidades: a) interdicta retinendade possessionis causa: uti possidetis e uti utrubi (móveis); b) interdicta recuperandae possessionis causa: unde vi, cottidiana e armata (nesse período, não havia int erdit o de recuperação para bens móveis). A t erceira fase evolut iva da posse, no direit o romano, é a fase pós-clássica 61 ou helênica (305 a 565). Const ant ino alt erou bast ant e o conceit o de posse e isso cont ribuiu decisivament e para que ocorresse uma aproximação da noção de posse com a propriedade. Criou-se a ideia de que posse é direit o, ou seja, surgiu a figura da posse jurídica. O animus possidendi, dessa maneira, passou a ser animus domini. Biondo Biondi afirma que t al fat o acarret ou o surgiment o do vulgarismo, decaindo a cult ura jurídica e a aplicação t écnica do direit o. Just iniano foi o responsável por ret omar a diferença exat a ent re posse e propriedade, mas alt erou o conceit o originário de posse porque deu valor ao animus. Passou-se a ent ender que apenas haveria a posse verdadeira quando ela fosse posse civil (possessio civilis), ist o é, a posse com animus domini e boa-fé. Soment e seria possuidor, port ant o, quem acredit asse que realment e era o dono da coisa (opinio domini). Reconhecia-se a posse do propriet ário (possessio rei). O direit o just inianeu permit iu o reconheciment o da posse de coisas não corpóreas, em virt ude da criação da posse de direit o (possessio iuris). 3.2.2 A posse no direito germânico O direit o germânico não possuía nenhum inst it ut o com as caract eríst icas da possessio romana. Isso não significa que não havia o reconheciment o do poder que uma pessoa t inha sobre det erminado bem. Admit ia-se a publicidade da aparência do poder exercido sobre uma coisa, at ravés da invest idura pública, a qual se dava o nome de gewere. Na realidade, conforme ensina Moreira Alves, a gewere result ou de uma combinação de element os ét nicos, religiosos e cult urais: os cost umes dos bárbaros invasores do império romano do ocident e, a influência do direit o canônico sobre o direit o laico e, ainda, a recepção do direit o romano ent re os séculos XIII e XV. Gewere é a invest idura pública de aparência da posse de um bem. O element o ext erno de publicidade do at o de invest idura, realizado na presença de t est emunhas, t inha t rês funções fundament ais: 62 a) afirmar a exist ência de um direit o sobre det erminado bem; b) conceder ao int eressado o exercício dos direit os decorrent es sobre a coisa; c) viabilizar a defesa desse direit o, pelo seu respect ivo t it ular (o invest ido). A invest idura pessoal concedida ao int eressado por meio da gewere legit imava o cont rat o porvent ura concluído, com base na boa-fé e na confiança reciprocament e geradas ent re as part es. Por isso, não se pode afirmar que a gewere gerava um direit o absolut o em prol do int eressado mas, t ão soment e, a aparência do poder ext eriorizado sobre uma coisa. Eugen Huber est abeleceu que a gewere não se confundia com a possessio romana porque a posse t rat ava do element o subjet ivo ou espirit ual, a saber: o animus. Por sua vez, a gewere legit imava formalment e o poder sobre uma coisa, de forma incompreensível para o sist ema romano. No modelo germânico, a gewere era uma invest idura de abst ração ext rema, não se t ornando indispensável o poder físico sobre o bem. Nelson Nery e Rosa Nery esclarecem que o direit o germânico admit iu mais facilment e a posse indireta pois a invest idura podia ser out orgada independent ement e do poder diret ament e exercido sobre a coisa. Savigny evidenciou a diferença ent re a gewere e a posse, ao afirmar que o inst it ut o germânico pode se manifest ar: a) como poder purament e físico sobre a coisa; b) como poder de fat o conexo com o direit o a ele correspondent e (propriet ário na posse do bem); c) independent ement e de qualquer poder físico (ex.: a gewere do herdeiro, a gewere do t it ular do domínio perant e o vassalo...). Soment e a part ir do século XVI a gewere foi equiparada à posse romana. Foram admit idas duas modalidades de gewere: a corpórea e a ideal. Gewere corpórea é a invest idura pública que decorre do assenhorament o de fat o de um bem, o que viabiliza a sua correspondência com algum direit o real. Gewere ideal é a invest idura decorrent e da senhoria de fat o e advém da publicidade do direit o imobiliário germânico. 63 3.2.3 A posse no direito canônico Procurando resolver objet ivament e os problemas sociais exist ent es à sua época, os canonist as admit iram a posse romana e ampliaram os int erdit os possessórios a fim de prot eger t ant o o possuidor como o mero det ent or. Além dos int erdit os t radicionais (reint egração da posse, manut enção da posse e int erdit o proibit ório), dest acaram-se as seguint es medidas prot et ivas da posse: a) a exceptio spolii, para prot eger os bens int egrant es do pat rimônio episcopal; e b) a condictio ex canone redintegranda, em favor de qualquer possuidor (at é o de má-fé) e mesmo o det ent or porque ampliou o conceit o de spolium a qualquer desapossament o ilegal, ainda que não violent o. Coube ao direit o canônico est ender a possessio iuris aos direit os em geral, alcançando o est ado pessoal e obrigações. A posse foi est endida a t odos os direit os de exercício duradouro submet idos à jurisdição eclesiást ica, ent re os séculos XII e XIII. 3.2.4 A posse no direito bizantino O direit o bizant ino adot ou uma noção de posse diferent e do direit o romano, equiparando-a à det enção. A part ir da elaboração de um conceit o complexo e unit ário de violência, o direit o bizant ino admit iu ações de defesa da posse de uma só espécie para t odos os casos de t urbação ou esbulho de boa ou de má-fé. Por out ro lado, as medidas possessórias bizant inas não abrangeram a posse dos direit os credit ícios, mas apenas as quest ões de est ado pessoal. 3.2.5 A reconstrução da teoria da posse romana Coube aos glosadores, ent re os séculos XI e XIII, rest abelecerem a noção de posse ao cont at o físico da pessoa com o respect ivo bem. Por isso, eles pouco se import aram com a posse de direit os (vide adiant e). Dent re os glosadores, dest acou-se Azo, que fixou o conceit o unit ário da posse, como a det enção mat erial de coisa corpórea, com animus para t al fim. 64 Os pós-glosadores adapt aram o direit o romano às exigências do seu t empo (séculos XIII e XIV). Com respeit o à posse, fixou-se que a vont ade não é indispensável para a exist ência dela, embora seja út il. Bart olo crit icou a concepção unit ária de posse est abelecida pelo glosador Azo. Segundo Bart olo, são t rês as espécies de posse: a) a possessio civilis, que possibilit a: usucapio, aquisição de frut os e por longi temporis praescriptio; b) a possessio naturalis, que possibilit a a aquisição de out ros direit os reais; e c) a possessio corporalis, que viabiliza a defesa na posse cont ra t erceiros. Dessa maneira, o conceit o de posse foi ampliado e passou a abranger quaisquer direit os públicos e privados, pessoais ou reais, suscet íveis de um exercício de fat o. A Escola Cult a est udou o direit o romano puro e ent endeu que a posse em geral exigia apenas o animus rem sibi habendi. Discut ia-se, t odavia, se o ânimo era domini ou se bast ava a opinio domini. 3.2.6 A posse no direito francês No direit o francês, a evolução da posse é fixada a part ir da discussão sobre a vont ade. No século XVI, Donelo observa que a posse se diferencia da det enção em virt ude do animus. Assim, a posse civil permit iria a defesa por meio dos int erdit os, bem como usucapião, enquant o a posse nat ural soment e aut oriza a defesa pelos int erdit os. Donelo ent endia que a posse civil era posse just a; e a posse nat ural, injust a. Cujacio, no século XVII, dist inguiu posse e det enção graças ao animus domini (affectus domini), que é, no seu ent ender, diferent e da opinio domini. Para ele, a posse nat ural é apenas t ut elada pelos int erdit os, enquant o a posse civil pode gerar aquisição por usucapio. Os séculos XVI a XVIII se caract erizam pela predominância do ent endiment o de que a posse é est ado de fat o e não um direit o. Com isso, o direit o francês not abilizou-se por formar um único sist ema de defesa da posse, já que desde o século XIII admit ia a prot eção à saisine (posse de menos de ano e dia). 65 Part indo da premissa segundo a qual a posse amparada pelo sist ema legal é uma sit uação jurídica que proporciona direit os, pode-se afirmar que, ordinariament e: a) não há nova posse enquant o perdurar a posse ant ecedent e; b) a exist ência da nova posse ext ingue a ant erior. De acordo com a forma pela qual a posse pode ser exercida, pode haver concomit ant ement e a posse diret a e a posse indiret a, afast ando-se as duas afirmações ant eriores. Posse direta é a exercida por quem t em o cont at o físico com a coisa ou possui algum direit o real sobre uma coisa alheia. Assim, é possuidor t ant o aquele que t ransport a o seu relógio por onde quiser como aquele que o recebe a t ít ulo de penhor, como garant ia sobre bem móvel do pagament o de uma dívida. Posse indireta é a exercida por quem é o t it ular de direit o real sobre uma det erminada coisa, quando ela se encont ra sob a posse diret a de out rem. É o caso do inquilino que, por força de um negócio jurídico chamado locação de coisa imóvel, encont ra-se na posse diret a do bem, ao passo que o propriet ário mant ém para si a posse indiret a durant e a vigência do cont rat o. Ou, ainda como exemplo, do devedor hipot ecário, que dá o bem imóvel de sua propriedade ao credor hipot ecário, como garant ia do pagament o de sua dívida. A ideia de posse indiret a é um art ificialismo út il para explicar a vinculação da coisa ao seu t it ular, assim como a sit uação jurídica exist ent e. E, nesse caso, admit e-se a chamada superposição de posses, ou seja, a exist ência de posse concomit ant e de duas ou mais pessoas sobre um mesmo bem, porém sob t ít ulos jurídicos diferent es. 3.3 Teorias explicativas da posse: ontológicas e funcionais As principais t eorias explicat ivas da posse podem ser divididas em duas cat egorias: a) as teorias ontológicas, dest acando-se a t eoria subjet iva da posse e a t eoria objet iva da posse; e b) as teorias funcionais, dest acando-se a função econômica da posse e a 66 função social da posse. Cada uma delas merece breve análise. 3.4 Teorias ontológicas da posse Sob uma perspect iva ont ológica, duas foram as t eorias suscit adas a respeit o do t ema da posse que mais se dest acaram: a) a t eoria subjet iva da posse, de Friedrich Karl von Savigny; e b) a t eoria objet iva da posse, de Rudolph von Jhering. Para que se possa ent ender o pensament o que esses jurist as t êm acerca da posse, é imprescindível relembrar as suas t eorias sobre o direit o subjet ivo. Para Savigny, direit o subjet ivo é o poder de at uação da vont ade de uma pessoa decorrent e da aut orização que lhe é conferida pela vont ade geral, t raduzida por meio do ordenament o jurídico. A t eoria volunt arist a do direit o subjet ivo fixa-se, port ant o, na ideia de poder. Soment e se t orna possível fazer algo que se quer realizar se a norma jurídica o aut orizar. Jhering discordou da t ese, afirmando que ela desconsidera que os incapazes são t it ulares de direit os t ant o quant o os capazes. Segundo ele, vincular o direit o subjet ivo à vont ade impede o reconheciment o de direit os em prol dos incapazes, porque eles não possuem vont ade juridicament e válida. Por isso, Jhering afirmou que o direit o subjet ivo não é a vont ade ou o seu poder de at uação, mas sim o int eresse que o ordenament o jurídico prot ege. O direit o subjet ivo seria, resumidament e, na sua visão, o int eresse juridicament e prot egido. Fixados esses conceit os, ambos crit icados pela dout rina, ousei observar no 1 o volume dest e Manual que o direit o subjet ivo é um inst rument o conferido pelo ordenament o jurídico para a sat isfação dos int eresses, ist o é, das necessidades ou ut ilidades pessoais. Não se t rat a o direit o subjet ivo dest art e, nem de vont ade nem de int eresse. Relembradas as t eorias de Savigny e de Jhering sobre o direit o subjet ivo, t orna-se possível t ecer algumas considerações sobre a posse. 67 3.4.1 Teoria subjetiva da posse A teoria subjetiva, at ribuída à Savigny, considera que a posse é o poder exercido sobre a coisa com a int enção de t ê-la para si, como se propriet ário fosse. Logo, a posse seria um fat o regulado como direit o subjet ivo manifest ado como poder de at uação da vont ade, conforme a delimit ação previst a pela norma jurídica emanada da vont ade popular. Nada mais razoável para quem ent ende que o direit o subjet ivo é o poder de at uação da vont ade obt ido a part ir do ordenament o jurídico. A posse seria, dest art e, a at uação da vont ade sobre uma coisa, desde que harmonizada com a lei. Para Savigny, posse não é apenas a ut ilização física da coisa, mas o seu uso decorrent e de um poder jurídico conferido pela lei à pessoa. E, como a posse é um fat o que se convert e em direit o, é inadequada a colocação segundo a qual, para Savigny, a posse seria um simples fat o. Na realidade, ent ende ele que a posse é um fat o prot egido pelo direit o como t al porque a sua noção de direit o subjet ivo equivale direit o a poder da vont ade individual em harmonia com a vont ade colet iva expressa at ravés da norma jurídica. Além disso, a posse pressupõe a int enção pessoal de se proceder com o bem conforme lhe convier. Result a dos element os det enção ( corpus) e int enção de t er (animus tenendi), qualificada pela int enção de t er como propriet ário (animus rem sibi habendi). A posse soment e se verifica, dest art e, mediant e a detenção com o ânimo de exercer direitos sobre a coisa como se fosse o t it ular do direit o de propriedade. A posse supõe, consoant e a dout rina subjet ivist a, t rês element os: a) o elemento material ou exterior, que é o corpus ou a apreensão; e b) o elemento moral, que se desdobra em dois: b.1) o “animus tenendi” (desejo de ter a coisa); e b.2) o “animus sibi habendi” ou a intenção de domínio. O element o mat erial pressupõe o poder físico. 68 O element o moral da posse não se confunde com a opinio domini, ou seja, a crença de ser dono. É, na realidade, a vontade de ter a coisa em proveito próprio. O inst it ut o da det enção, cuja import ância é minimizada pela t eoria objet iva da posse, é vit al para se conceber pela t eoria subjet iva que a posse é um direit o, e não um simples est ado de fat o. Na posse, dá-se a det enção conjugada com o animus possidendi. A simples det enção, por sua vez, ocorre sem a vont ade de se obt er o domínio da coisa para si (naturalis possessio). Ent ret ant o, reconhece-se que mesmo o det ent or possui a int enção de t er a coisa (affectio tenendi). Savigny criou uma t erceira cat egoria jurídica a qual denominou de posse derivada, que se dava quando a posse de um bem se encont rasse sob quem não t ivesse o domínio, o que gerava um poder limit ado do exercício da posse. Dent re os exemplos dados por Savigny, encont ra-se o credor pignoratício, que recebe uma coisa móvel como garant ia do pagament o da dívida cont raída pelo devedor pignorat ício, at é o int egral pagament o do emprést imo por est e últ imo obt ido. A t eoria subjet iva foi adot ada por grandes jurist as, dent re eles: Windscheid, Van Wet her, Pot hier. Ent re nós, filiaram-se à corrent e subjet iva: Lafayet t e Pereira e Carlos Albert o Bit t ar. Muit o embora a t eoria subjet iva consiga se aproximar da diferença ent re posse diret a e posse indiret a, ao prever a posse derivada, o fat o é que t al orient ação não evoluiu at é a diferenciação ent re as referidas modalidades de posse. Com isso, Savigny impede que o det ent or possa se valer dos int erdit os possessórios para a defesa dos direit os. Esse t alvez seja o principal inconvenient e da t eoria subjet iva, segundo a qual apenas aquele que t em o animus domini poderia se valer das medidas prot et ivas da posse. Tal problema, no ent ant o, não serve para desmerecê-la. A t eoria subjet iva foi uma import ant e inovação no est udo do direit o. Const ruída at é det erminados limit es, não t rat ou sat isfat oriament e a quest ão da prot eção do bem por aquele que se encont ra no poder da coisa e não é seu propriet ário, nem a sit uação do possuidor que t ransfere provisoriament e o poder de uso físico da coisa a out rem. Mat t os Peixot o resume graficament e a t eoria subjet iva da seguint e maneira: P (posse) = C (corpus) + A (affect io t enendi) + a (animus domini) 69 D (det enção) = C (corpus) + A (affect io t enendi) 3.4.2 Teoria objetiva da posse A teoria objetiva, defendida por Jhering, ent ende que a posse é um fat o jurídico, e por isso, t rat a-se de um direit o. Seria, port ant o, o exercício de fat o dos poderes que se t êm sobre a coisa, devidament e resguardado pelo ordenament o jurídico como um int eresse. Como Jhering const ruiu a t eoria do direit o subjet ivo como um int eresse juridicament e prot egido, não podia jamais deixar de ent ender que a simples posse seria um direit o, daí por que a defendeu como t al. A posse supõe, consoant e a dout rina objet iva, dois element os: a) o elemento material ou exterior, que é o corpus ou a apreensão; e b) o elemento moral, que é o “animus tenendi” (desejo de t er a coisa). Jhering afirmou que a det enção seria um fat o juridicament e relevant e, porém sem maior import ância para a compreensão do que é a posse. A única dist inção que seria út il ent re posse e det enção, segundo ele, t eria relação com o uso dos int erdit os, que seriam medidas judiciais possíveis para a defesa da posse, porém jamais da simples det enção. Ent ret ant o, como o mencionado jurist a concede ao possuidor físico o uso dos int erdit os, t orna-se para ele despicienda a diferenciação jurídica que Savigny propôs ent re posse e det enção. Assim, a dist inção ent re posse e det enção não exist e para Jhering sob a perspect iva de direit o mat erial, senão para os fins da t ut ela conferida pelo ordenament o jurídico ao int eressado. A t eoria objet iva afirma que a det enção seria a posse sem interditos, enquant o a posse poderia ser defendida por meio dos int erdit os. Por isso, desconsidera juridicament e o fenômeno da det enção e ent ende que apenas nos casos excepcionalment e previst os na lei é que se t orna possível a defesa da posse por aquele que não a t em. Moreira Alves ent ende que Jhering soment e admit e a exist ência da det enção quando a lei expressament e assim est abelecer. Por isso, não havendo declaração expressa, o que há é posse. A vant agem da t eoria objet iva é a de se permit ir a t ut ela da posse at ravés dos int erdit os, deixando-se de lado: primeirament e, a discussão acerca da 70 det enção; e, ainda, a quest ão da exist ência ou não do ânimo de t er a coisa como propriet ário. Ao desprest igiar a det enção como figura jurídica, Jhering buscou est ender o acesso às medidas de defesa da posse em favor de quem simplesment e se encont rasse no poder físico diret o do bem. A posse t orna-se, conforme a orient ação objet iva, uma posição avançada da propriedade, cujo crit ério de visualização é a maneira pela qual ela é exercida. Adot aram a orient ação objet iva: Clóvis Beviláqua, Caio Mário, Molit oc, Ort olan. Mat os Peixot o esquemat iza a t eoria objet iva dessa maneira: P (posse) = C (corpus) + A (animus t enendi) D (det enção) = C (corpus) + A (animus t enendi) – n (lei que degrada a posse em det enção) 3.4.3 Crítica às teorias subjetiva e objetiva. Posse e detenção Sobredit as t eorias, de significat iva import ância, devem ser agora analisadas. Não se pode olvidar que t odo o direit o é um fat o. Os fat os podem ser, conforme frisamos no volume 1 dest e Manual, de import ância para a ciência jurídica ou não. Quando o ordenament o jurídico prevê det erminado acont eciment o como relevant e, fala-se em fat o juridicament e exist ent e. Ora, há uma série de fat os que o direit o regula e out ros que são insignificant es sob o aspect o de repercussão jurídica. Como observa Miranda Rosa, o fat o jurídico nada mais é senão um fat o social relevant e que o ordenament o jurídico regula, est abelecendo normas de condut a a serem observadas pelos seus respect ivos dest inat ários. Por isso, é possível t ant o a posse de fato como a posse de direito. Como simples acont eciment o, a posse se limit a a uma sit uação que, em princípio, não t em repercussão jurídica, a não ser que venha a ser defendida pelo int eressado, ou seja, por aquele que se encont ra com o poder físico da coisa. Por esse mot ivo, o Código ant ecedent e e o de 2002 t ornaram válida, como regra, a t eoria objet iva, sem deixar de acrescent ar element os út eis provindos da t eoria subjet iva, podendo-se concluir que o direit o de posse pressupõe a exist ência do fat o. A t eoria objet iva não deve ser vislumbrada como subst it ut iva ou excludent e da t eoria subjet iva, pois a t eoria subjet iva passa a ser um dado complement ar, 71 naquilo que não a cont rariar. Não há por que negar a exist ência da posse jurídica que proporciona efeit os ao possuidor e à colet ividade, que deve respeit ar os direit os dela decorrent es. O elemento material da posse é a detenção (o corpus). E um dos t emas mais polêmicos no est udo da ciência jurídica se refere à posse e dist inção com a det enção, que é expressament e previst a pela lei civil brasileira. A det enção, por si só, é fat o que não import a na exist ência da int enção do sujeit o de ficar com o bem. Bast a que o det ent or que exerce o poder de fat o sobre a coisa corpórea at ue por força de uma relação ant erior com out ra pessoa e que conserve a posse em nome dela. Enquanto a posse é exercida em nome próprio, a detenção é exercida em nome de outrem. Por isso, a det enção é um minus em relação à posse. Mesmo assim, não se pode olvidar que det er é element o inerent e à posse. O possuidor detém, o detentor não possui. Diant e da const at ação da exist ência da posse de fato e da posse de direito, a det enção deve ser analisada de forma diferent e daquela que previa o Código Beviláqua, que se limit ava a prever uma noção negat iva de det enção, ao dispor que o det ent or seria a pessoa que não t eria o animus possidendi, ou seja, a int enção de possuir a coisa como sua. Segundo o Código Civil de 2002, considera-se det ent or quem se encont ra conservando a posse de um bem em prol de out ra pessoa com a qual mant ém vínculo de dependência, presumindo-se a det enção quando a pessoa começa a se comport ar desse modo. O elemento psíquico da posse é a intenção de ter a coisa (animus tenendi). Nesses t ermos, o possuidor pode t er a coisa se propriet ário dela fosse (animus sibi habendi) ou não (apenas com animus tenendi). A hipót ese de superposição de posse reserva a uma pessoa a posse direta do bem e, a out ra, a posse indireta. Tal bipart ição, consoant e Fachin, foi mant ida pelo Código de 2002 t ant o para os direit os reais como para os direit os de crédit o. Já a posse subsist e, mesmo na ausência do possuidor, podendo ser defendida por meio dos int erdit os. Os interditos possessórios, que são efeit os da posse e suas formas de defesa judicial, podem ser ut ilizados pelo possuidor e servem para demonst rar que, embora a posse seja um fat o, no que se refere à det enção, é t ambém um direit o, 72 em face dos seus efeit os jurídicos. A posse não exige, no direit o posit ivo brasileiro, a int enção de dono e nem mesmo o poder físico imediat o sobre a coisa. Pode-se, dest art e, requerer a apreensão da coisa corpórea, ainda que ela se encont re provisoriament e sob a det enção de out rem em virt ude de uma relação jurídica preexist ent e ent re o possuidor e o det ent or. Exemplo: o possuidor de uma chácara que é mant ida e conservada pelo caseiro, em cumpriment o às ordens dele. Por t al mot ivo, não há o que se falar, em princípio, em posse jurídica de coisa fora do comércio (res extra commercio) ou sob o domínio público. E o que se deve ent ender por det enção? Detenção é o poder do exercício de fat o sobre uma coisa, que é conservada em nome de out ra pessoa. É o simples est ado de fat o de permanecer com um bem para out rem. A posse pressupõe a det enção física, porém com a int enção de se conservar de coisa em nome próprio. A det enção, por sua vez, é um at o de mera conservação da posse alheia, em nome do out ro e sob suas ordens ou inst ruções. O direit o alemão denomina o det ent or de servidor da posse, que possui prerrogat ivas próprias dos possuidores para excepcionalment e exercer a defesa da posse em benefício deles. O det ent or, quando t iver o ânimo, t ornar-se-á possuidor, podendo dispor fisicament e do bem, com a exclusão de quem quer que seja. Ao possuidor cabe o direit o de det enção da coisa para si (ius possidendi), enquant o o det ent or limit a-se a possuí-la em nome do possuidor, sem poder dela dispor fisicament e. A posse aparent a a propriedade, porém com ela não se confunde, já que é um minus em relação àquela. Falt a ao possuidor a legit imação para o exercício dos direit os inerent es ao domínio, conforme brevement e analisado no Capít ulo primeiro e post eriorment e est udado no Capít ulo 10. 3.5 Teorias funcionais da posse Sob uma perspect iva funcional, a posse pode ser analisada social ou economicament e. 73 3.5.1 Função econômica da posse Raymond Saleilles adot ou, parcialment e, a orient ação objet iva de Jhering, pois defende que a ext eriorização do poder de fato não se dá sobre a coisa em si, mas sobre a utilização econômica do bem. A t eoria objet iva t em como principal crít ica o fat o de que apenas a lei poderia criar novos casos de posse, devendo-se superar o inconvenient e da rigidez e do conservadorismo em prol do adequado aproveit ament o econômico do bem. A posse é, nessa concepção, a relação conscient e e desejada da apropriação econômica das coisas. O corpus e o animus acabam, dest art e, se fundindo como element o unit ário indissociável do vínculo que os prende. Percebe-se que a preocupação da teoria econômica é o reconheciment o de que o assenhoreament o de uma coisa se faça mediant e o exercício do poder de fat o, de maneira efet iva, para que não permit a que o possuidor individual não reaja de maneira cont rária ao t eor da norma jurídica que lhe reconhece o uso de mecanismos de prot eção. Afinal, a exist ência da prot eção jurídica da posse individual supõe o respaldo que é dado ao possuidor pela sociedade, consubst anciado na lei que o aut oriza a exercer exclusivament e o poder sobre det erminada coisa. 3.5.2 Função social da posse Como a teoria econômica da posse não se det ém na análise do bem-est ar social, rest ringindo-se à const at ação da pot encialidade econômica do bem e o seu aproveit ament o adequado, sobreveio a teoria social a fim de just ificar a event ual ret irada ou supressão da posse ou da propriedade, para promover a redist ribuição de bens. Silvio Perozzi ent ende que sem uma visão sociológica a posse é inint eligível como t eoria jurídica. Por isso, a posse é a relação de fat o que depende do cost ume social de abst erem-se t odos do uso de uma coisa aparent ement e não livre, em respeit o à paz social. Pela teoria social da posse, aquele que t em a plena disposição sobre uma coisa pode se insurgir cont ra quem quer que não se abst enha do bem. Nesse sent ido, a posse deve ser analisada sob um duplo aspect o: 74 a) o negat ivo, consist ent e abst enção de t odos como respeit o ao possuidor; e b) o posit ivo, consubst anciado na plena liberdade de ação do t it ular. A t eoria em quest ão considera que a posse é uma relação ético-social, baseada nos cost umes que fazem part e da moralidade social. Hernandez Gil explica a posse a part ir da análise dos seguint es planos: a) o plano técnico-jurídico: fundament a-se a posse no exercício de direit os, em part icular dos direit os reais, est ando vinculada ao direit o de propriedade; b) o plano sociológico ou econômico social: considera-se que a posse não é relação de direit o e, não sendo, a vont ade do Est ado em nada int ervém para sua const it uição. O plano econômico-social t em um carát er not ório de espont aneidade, sendo a posse ident ificada como cost ume social ou propriedade social; e c) o plano historicista, que det ermina a origem hist órica da posse. Observa Fachin que a posse é uma forma at ribut iva da ut ilização das coisas ligadas às necessidades comuns de t odos; lembra que não há diferença fundament al ent re o possuidor propriet ário e o possuidor não propriet ário; e conclui que a posse assume uma perspect iva de concessão a uma necessidade. 3.5.3 Crítica às teorias funcionais A import ância de se conceder à posse um sent ido finalíst ico de sat isfação de necessidade just ifica a noção do pat rimônio mínimo, além de encont rar amparo const it ucional no princípio da prot eção da dignidade pessoal, conferindo-se à posse a função social e econômica desejada. Para que a posse seja exercida em conformidade com os padrões que a colet ividade espera, deve-se t er em cont a a import ância da função que os bens desempenham como inst rument o de circulação de riquezas. Isso significa que t ant o as coisas móveis como as imóveis exist em para que delas se possa ext rair a sua pot encialidade de maneira ot imizada, buscando-se a fruição adequada que pode obt er deles. A exploração econômica não pode, ent ret ant o, cont ribuir para que ocorra a prevalência do individualismo egoíst ico sobre as necessidades sociais, sob pena 75 de se vilipendiar a razão de exist ência da posse e da sua prot eção. A posse deve ser prot egida, sempre levando-se em consideração o solidarismo, objet ivo const it ucional a ser alcançado. Assim, a função social da posse deve at ender o princípio da dignidade pessoal porque, dessa maneira, est ar-se-á cont ribuindo decisivament e para que as necessidades pessoais individuais e colet ivas sejam supridas, concedendo-se, por exemplo, a oport unidade a um melhor aproveit ament o do solo. 3.6 Posse de bens A posse recai em regra sobre as coisas corpóreas, pois soment e elas são fisicament e apreendidas e se submet em, desse modo, à det enção mat erial do possuidor. Além de corpórea, a coisa, para ser suscet ível de posse, deve poder int egrar o pat rimônio do int eressado. Embora mat erializadas, não são ordinariament e passíveis de posse: a) as coisas fora do comércio (res extra commercium); b) as coisas pert encent es ao domínio público; e c) as coisas de uso comum. Por exceção, admit e-se juridicament e a concessão do direit o de exploração econômica do bem público por razões de int eresse social ou de ordem pública, como é o que ocorre com a concessão de rodovias, que são bens públicos de uso comum do povo mant idos pela iniciat iva privada por força de um cont rat o de concessão firmado com o poder público. Além disso, deve-se indagar sobre a possibilidade de se exercer posse sobre bens incorpóreos out ros, como o crédit o, o dever familiar e os direit os personalíssimos. Como salient ado, o Código admit e a bipart ição ent re posse diret a e posse indiret a de crédit o. Est ar-se-ia, desse modo, cont emplando a posse de direit os pessoais? É o que se analisará no últ imo it em dest e capít ulo. 3.7 Composse Composse ou coposse (compossessio) é a posse conjunt a de um mesmo bem 76 corpóreo, por vários sujeit os de direit o. A composse é chamada posse de coisa comum, sobre a qual cada sujeit o possui uma porção mat erial ou ideal. A composse é exceção ao princípio geral de que a posse de um exclui a posse do out ro, pois o poder de um possuidor de disposição da coisa impediria o exercício do poder do out ro. A posse em comum se dá sobre coisa indivisa, não havendo falar de posse de cada possuidor sobre t odo o bem, mas apenas sobre uma parte abstrata ou ideal dele. Sobredit a colocação cont rast a com a ideia romana de composse, segundo a qual seria impossível a composse de part es indet erminadas de uma mesma coisa. Na composse, cada compossuidor soment e poderá exercer at os decorrent es da posse que não excluam o poder dos demais compossuidores. Os principais casos em que há composse são os seguint es: a) a composse ent re os herdeiros, desde a mort e de cujus at é a part ilha; b) a composse ent re os cônjuges sobre os seus bens conjugais, conforme o regime de bens adot ado para o casament o; c) a composse ent re os consorciados, at é o encerrament o das at ividades do grupo; e d) a composse no condomínio, pois quem t em a compropriedade t em a composse. 3.8 Extinção da composse Ext ingue-se a composse: a) pela divisão da coisa pro indiviso; b) quando um dos compossuidores obt iver a posse de t odas as out ras part es ideais da coisa, consolidando-se a posse em favor de uma única pessoa; c) com a renúncia da posse, pelos compossuidores, a part ir do moment o em que permanece t ão soment e uma pessoa como possuidora; e d) pela usucapião em benefício de apenas um dos compossuidores. 77 3.9 Posse de direitos pessoais A posse de direitos pessoais é o poder de exercício sobre coisa incorpórea. Há polêmica sobre a admissão da posse de direit os pessoais, porque o direit o clássico consagra apenas a posse de coisas corpóreas. São duas as principais corrent es exist ent es sobre o t ema: a afirmat iva e a negat iva. 3.9.1 Teoria afirmativa ou positiva De acordo com a t eoria afirmativa ou positiva, que cont a com pensadores como Ruy Barbosa, defende-se a exist ência da posse de direit os pessoais. Segundo essa orient ação, t odos os direit os int egrados ao pat rimônio de um sujeit o são por ele possuídos, pouco import ando se t ais direit os são reais ou pessoais. Assim, o direit o canônico e a dout rina objet iva da posse t eriam sido responsáveis por demonst rar a exist ência da posse de direitos, concebendo a posse como aparência do exercício de um direit o. O direit o port uguês reconheceu a exist ência dos direit os pessoais e de sua defesa por meio dos int erdit os possessórios, bem ant es da promulgação do Código Beviláqua. Esse é o pont o nuclear da discussão: admit ir a posse de direit os pessoais significa conceder ao int eressado o direito de sequela e o direito de uso dos interditos. Deve-se aceit ar o direit o de sequela e o direit o ao uso de int erdit os em benefício do credor de uma obrigação pessoal? E no caso de defesa de direit os ext rapat rimoniais? Orlando Gomes defende a posse de direit os pessoais, desde que obrigacionais. Exclui os direit os de nat ureza ext rapat rimonial porque a ideia moderna de posse como poder físico não se harmoniza com a realidade dos nossos dias (a dout rina cont emporânea denomina os t empos present es como sociedade da informação, em que se discut e o problema dos direit os e de sua t ut ela at é mesmo pela comunicação via int ernet ). Ent ret ant o, observa o jurist a baiano que a quest ão do uso de int erdit os possessórios para a t ut ela dos direit os ext rapat rimoniais perde consideravelment e a sua ut ilidade diant e da previsão const it ucional do mandado de segurança, que represent a uma medida bem mais vant ajosa que os int erdit os possessórios. 78 Vicent e Ráo ensina que t ão soment e os direit os pat rimoniais int egram a noção de posse e de propriedade, mot ivo pelo qual não se pode incluir a prot eção dos direit os ext rapat rimoniais a part ir da sequela e dos int erdit os. Conclui, pois, que os direit os personalíssimos são insuscet íveis de posse. 3.9.2 Teoria negativa Por out ro lado, a t eoria negativa propugna, nos moldes clássicos, que a posse t ão soment e ocorre sobre coisas corpóreas. De acordo com essa corrent e, defendida por Clóvis Beviláqua, o nosso sist ema jurídico limit ou-se a adot ar a posse de bens, e não de direit os, pois o Código Civil seguiu a orient ação romana e adot ou a expressão domínio ou propriedade, em seu sent ido est rit o, sem est endê-la para a ampla noção de pat rimônio. Just ifica-se t al ent endiment o nas seguint es conclusões: a) o art . 1.197 do novo Código, que reproduz o art . 485 do Código de 1916, soment e se refere a alguns dos poderes inerent es ao domínio à propriedade, jamais se t ornando possível o ent endiment o de que a expressão “poder inerent e” possa significar t ambém “direit os”; b) a posse dos direit os reais, ant igament e chamados de quase posse, não foi expressament e admit ida pela legislação civil vigent e. Ent ret ant o, cumpre salient ar que a discussão sobre a posse de direit os pessoais pressupunha que a posse soment e se daria mediant e a apropriação física de um bem. Assim, os negat ivist as t eriam mot ivos hist óricos para negar a exist ência da posse de direit os pessoais, já que não se pode genericament e conceber que uma coisa incorpórea possa ser apropriada. 3.9.3 Crítica às teorias positiva e negativa da posse de direitos pessoais Para o nominalismo moderno, afigura-se de difícil compreensão a posse de direit os obrigacionais ou mesmo de direit os familiares e personalíssimos. A dificuldade de reconheciment o da posse de direit os pessoais reside na problemát ica do direito de sequela por meio dos interditos possessórios. Como est abelecer a ret omada de um bem incorpóreo? Obviament e, o 79 pensament o moderno cart esiano ent enderia que não é viável a ret omada física de um crédit o, nem de um direit o da personalidade. Cont udo, o valor credit ício não se confunde com o t ít ulo que o represent a, nem o exemplar de uma obra int elect ual se confunde com a criação est ét ica, ut ilit ária ou elet rônica que nele se acha inserida. O t ít ulo jurídico pode ser apreendido como bem corpóreo e móvel; seu cont eúdo, não. Como o conceit o de posse jurídica mant ém grande relação com o de pat rimônio, é indispensável, como se t em defendido, a elaboração de novos cont ornos a est a mat éria. Afinal, a noção de pat rimônio vem sendo paulat inament e ampliada, como result ado do ideário pós-moderno, compreendendo t ant o os bens corpóreos como os incorpóreos suscet íveis de valoração econômica (vide, a propósit o, o volume 1 dest e Manual). Um bom exemplo da evolução do pensament o jurídico diant e das t ransformações socioeconômicas pode ser analisado no est udo dos direit os int elect uais (vide a segunda part e dest e livro). A evolução hist órica dos inst it ut os jurídicos proporcionou a separação met odológica e cient ífica dos direit os int elect uais, além daqueles originariament e est abelecidos por Gaio (para o jurist a romano, eram t rês grupos de direit os: direit os pessoais, reais e familiares). O direit o moderno reconheceu a propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica, t endo o pensament o jurídico post erior à Revolução Indust rial admit ido a exist ência da propriedade indust rial. Tant o uns quant o out ros passaram a ser considerados criações imat eriais cuja ext eriorização se dá em um suport e fát ico t ão soment e para lhes conferir viabilidade. Se, por um lado, o suport e fát ico é bem mat erial, o mesmo não se pode dizer dos direit os e da criação int elect ual. O direit o int elect ual é incorpóreo, assim como a criação int elect ual. Não há como confundir a obra de nat ureza est ét ica com o mat erial que serve de suport e para ela. Exemplo: o cont eúdo de um livro não se confunde com o papel no qual ele é fixado. É mais adequado dizer que o aut or é o criador da obra int elect ual, imat erial, enquant o o leit or é o propriet ário do livro (do exemplar, não do seu cont eúdo). Nesses t ermos, pode-se afirmar que a discussão da admissibilidade ou não da posse de direit os é, na realidade, uma fase int ermediária para a prot eção dos bens imat eriais, out rora denominados propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica ou, ainda, propriedade indust rial. 80 Ora, a sociedade da informação cont a, ainda, com a obra eletrônica, algo não imaginado pelos jurist as do século XIX e mesmo do século XX (ent re nós, at é o início da década de 1980). Não há propriament e uma posse de direit os pessoais ou personalíssimos, na est reit a visão modernist a. A quest ão esbarra num problema de nominalismo jurídico que poderia ser facilment e t ranspost o. Não haveria grande diferença em se afirmar que há t it ularidade de direit os pessoais e personalíssimos a ser defendida por meio de ações próprias. Exemplo: a ut ilização indevida de uma fot ografia em det erminada revist a import a a busca e apreensão dos exemplares vendidos, porém o direit o que se prot ege recai sobre bens imat eriais por nat ureza (a criação fot ográfica), considerados por força de lei como coisa móvel. Para o processualist a, a quest ão ganha int eresse, já que a discussão gira em t orno da admissibilidade ou não dos int erdit os possessórios. A elaboração do pensament o jurídico à luz do pós-modernismo leva o operador a uma desconst rução da t eoria clássica da posse e da visão nominalist a e moderna da admissão ou rejeição da posse de direit os pessoais. Com isso, parece de bom alvit re consignar que a lei brasileira defende a teoria objetiva da posse e ainda admite a teoria subjetiva, que se afigura bast ant e út il para est abelecer a dist inção ent re posse e det enção. Por out ro lado, não proíbe a adoção da teoria da posse de direitos pessoais, inclusive porque admite a posse direta e indireta de créditos. Deve-se concluir, port ant o, que o ordenamento jurídico brasileiro admite a posse de direitos pessoais suscetíveis de valoração econômica. Assim, os direit os de crédit o podem ser possuídos e sua posse pode ser t ransferida e t ut elada, judicial e ext rajudicialment e. É de observar que o art . 1.201 do Código de 2002 (art . 490 do Código Beviláqua) suprimiu da redação sobre a posse de boa-fé a expressão “direit o possuído”, fat o esse que, por si só, não enseja a conclusão segundo a qual não haveria a discussão sobre posse de direit os pessoais obrigacionais ent re nós. Os direit os ext rapat rimoniais, por sua vez, devem ser t ut elados por meio da restitutio in natura e, quando isso não for possível, at ravés da ação indenizat ória por danos morais em sent ido amplo. A t ut ela processual pode decorrer, nessa hipót ese, das garant ias fundament ais (como ocorre, por exemplo, com o mandado de segurança) ou das t ut elas de urgência (t ut ela ant ecipada, caut elar et c.). 81 3.10 Quadro sinótico POSSE Teoria subjetiva Posse como fato jurídico e exercício de poder físico Posse como resultante da detenção e do animus possidendi Teoria objetiva Uso dos interditos em favor de quem está na posse (poder físico) Proteção do interesse do possuidor Irrelevância jurídica da detenção Detenção Posse sem ânimo de possuir Não pressupõe a existência de direito anterior Domínio Pressupõe a existência de direito anterior Inerente ao direito de propriedade Posse de bens Coisas corpóreas – apreensão física Posse de direitos pessoais e extrapatrimoniais Teoria positiva – os direitos integrados no patrimônio Teoria negativa – posse limitada aos bens (domínio) Composse Posse em comum de coisa indivisa (partes ideais) 3.11 Leitura complementar ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Sant os, 1910. BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. MONTEIRO, Washingt on de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. 82 4 A Posse e sua Classificação Ref erência legislativa: arts. 1.197, 1.238 a 1.240 e 1.260 do CC. Sumário: 4.1 Classificações da posse 4.2 Posse direta e indireta 4.3 Posse justa e injusta 4.4 Posse precária, violenta e clandestina 4.5 Posse de boa-fé e de má-fé 4.6 Posse ad interdicta e ad usucapionem 4.7 Posse de coisa e de direito real 4.8 Posse jurídica, posse civil e posse natural 4.9 Posse improdutiva e posse pro labore 4.10 Quadro sinótico 4.11 Leitura complementar 4.1 Classificações da posse Há várias classificações da posse, dent re as quais ressalt am: a) posse diret a e posse indiret a, conservando-se est a últ ima para o propriet ário quando um dos direit os inerent es à propriedade é t ransferido a out rem; b) posse just a e posse injust a, levando-se em cont a a inexist ência de vícios ou não; c) posse precária, posse violent a e posse clandest ina, a respeit o dos vícios da posse; d) posse de boa-fé e posse de má-fé, conforme o conheciment o do possuidor sobre algum vício; e) posse ad interdicta e posse ad usucapionem, para defender o bem ou adquiri-lo para si; f) posse de coisa e posse de direit o real; g) posse jurídica, posse civil e posse nat ural; e 83 h) posse improdut iva e posse pro labore. 4.2 Posse direta e indireta O exercício da posse, como expressão do poder físico sobre um bem corpóreo adot ado pela t eoria clássica pode se verificar por quem é o propriet ário do bem ou não. Se a posse é exercida pelo propriet ário da coisa, há exclusividade nela, a menos que suceda a composse. Diferent ement e ocorre, no ent ant o, quando a posse é dividida em virt ude do desmembrament o de um direit o real em favor de out ra pessoa, por part e do propriet ário. Nesse caso, fala-se em posse diret a e posse indiret a. Conforme mencionado no início do capít ulo ant erior, o propriet ário que t ransfere algum bem provisoriament e para out ra pessoa t ransforma-se em possuidor indireto da coisa. Pressupõe-se a posse indiret a quando a posse diret a est á com out ra pessoa que não é o propriet ário do bem, subsist indo ent re essas pessoas uma relação jurídica negocial derivada do desmembrament o da posse. Para defendê-la, o propriet ário faz uso da coisa conforme o poder que dispõe, at ravés do possuidor diret o ou, ainda, mediant e a adoção de medidas próprias. Já o possuidor direto t em a posse subordinada ao exercício dos direit os inerent es à propriedade de quem lhe t ransmit iu a coisa. Exemplo: o locat ário é o possuidor diret o do imóvel locado pelo propriet ário; o usufrut uário é o possuidor diret o do imóvel pert encent e ao nu-propriet ário; e assim por diant e. As posses diret a e indiret a são posses paralelas ou superpostas, que não colidem nem se excluem; permit indo-se ao propriet ário adot ar medidas inclusive cont ra o possuidor diret o que venha a t ransformar a posse de boa-fé em posse de má-fé. Para a caract erização da posse indiret a não se faz necessário que o possuidor indiret o t enha o seu direit o adquirido ant es do possuidor. 4.3 Posse justa e injusta Originariament e, a posse pode ser: posse just a ou posse injust a. Posse justa é aquela adquirida ou exercida em harmonia com o ordenament o 84 jurídico, não havendo nenhum vício capaz de invalidá-la. A posse just a deve ser pública e contínua, a fim de que o possuidor possa se valer dos meios de defesa admit idos em direit o, bem como obt er, com o decurso do t empo, a usucapião. Posse injusta é aquela adquirida ou exercida em cont rariedade com o ordenament o jurídico. Como elucida Orlando Gomes, a posse injust a cont ém vícios objet ivos que são expressament e enunciados pela lei civil, a saber: a precariedade, a violência ou a clandest inidade. A posse injust a não pode ser convert ida em posse just a pela vont ade do possuidor nem mesmo pelo decurso do t empo. Ent ret ant o, a inversão do t ít ulo da posse pode modificar essencialment e o direit o, t ransmudando o possuidor de má-fé em possuidor de boa-fé. 4.4 Posse precária, violenta e clandestina A posse injust a pode ser precária, violent a ou clandest ina. Posse violenta é aquela adquirida ou exercida mediant e o uso da força física (vis absoluta). Discut e-se se a posse adquirida por vis compulsiva seria t ambém considerada posse injust a, uma vez que a ameaça grave e iminent e de dano à pessoa da vít ima, ao seu pat rimônio ou, ainda, a pessoa de t erceiro e ao pat rimônio dele seria caso t ípico de coação, vício de consent iment o a respeit o do qual a lei sanciona com a ineficácia, anulando os efeit os do at o ou do negócio jurídico porvent ura realizado. Caio Mário ent ende que a violência da posse pode verificar-se at ravés da grave ameaça. Posse precária é aquela adquirida ou exercida mediant e o abuso de confiança, consubst anciando-se na ret enção indevida de um bem que deve ser devolvido ao seu t it ular. Assim, é cabível a const at ação de posse precária do empregado que permanece na posse do bem que lhe foi ent regue por força da sua admissão ao emprego, sem que ocorresse a rest it uição da coisa após o t érmino do cont rat o individual de t rabalho, porque se revela o abuso de confiança em prejuízo do empregador. Posse clandestina é aquela adquirida ou exercida sem o conheciment o 85 público, ist o é, às ocult as. Segundo Caio Mário, t ant o a posse violent a como a posse clandest ina são vícios relat ivos da posse, a serem alegados t ão soment e pela vít ima da violência ou da clandest inidade. Já a posse precária inicia-se, como ensina Serpa Lopes, quando o fâmulo da posse recebe o bem porém deixa de rest it uí-lo conforme originalment e ajust ado, ant e o abuso de confiança comet ido. 4.5 Posse de boa-fé e de má-fé A posse pode ser adquirida ou exercida de boa ou de má-fé. Posse de boa-fé é a que o possuidor reput a legít ima, desconhecendo qualquer causa que impeça a aquisição do bem ou o exercício do direit o sobre coisa alheia. Considera-se de boa-fé o possuidor: a) que est á convencido de que se encont ra legit imament e na posse da coisa; b) que já possua o bem por t empo equivalent e ao exigido por lei para usucapião (o Código Miguel Reale adot ou o art igo definido feminino, ist o é, “a” usucapião, como originalment e se afirmava); ou c) t enha se apropriado de res derelicta, ist o é, coisa abandonada. A posse de boa-fé considera-se presumida quando o possuidor t em o t ít ulo just o demonst rat ivo da sua sit uação. Tal presunção é relat iva (presunção iuris tantum) e admit e, pois, prova em sent ido cont rário. É polêmica a sit uação em que se conclui que o possuidor est aria em dúvida sobre a exist ência da posse just a. O est ado de dúvida impediria a posse de boa-fé apenas se houvesse culpa grave do possuidor, conforme ensina Orlando Gomes. Posse de má-fé é aquela de cuja ilegit imidade o possuidor t em conheciment o, graças à exist ência de vício ou de obst áculo ao seu exercício. A posse de boa-fé pode t ransformar-se em posse de má-fé, a part ir do moment o no qual o possuidor venha a t omar conheciment o da exist ência do vício ou do óbice que lhe impede a aquisição da coisa, mas permanece com ela. A conversão da posse de boa-fé em posse de má-fé ocorre a part ir do moment o em que se est abelece que o possuidor não mais ignorava a sit uação injust a da posse. 86 Segundo Clóvis Beviláqua, Lafayet t e Pereira e Ast olpho de Rezende, a boa- fé cessa a part ir do inst ant e em que se dá a cont est ação. É mais razoável, no ent ant o, o ent endiment o de Correia Teles, segundo o qual a cit ação da pessoa que age de má-fé acarret a a modificação da boa-fé para a má-fé. Deve-se observar que cient ificament e t rat a-se a cit ação de at o jurídico que const it ui a relação processual. O possuidor de má-fé é obrigado a proceder à rest it uição dos frut os. 4.6 Posse ad interdicta e ad usucapionem De acordo com os efeit os da posse, ela pode ser: posse ad interdicta e posse ad usucapionem. Posse ad interdicta é aquela que pode ser defendida por meio dos int erdit os possessórios. A posse ad interdicta pressupõe a det enção da coisa e a int enção do sujeit o de t er a coisa sob seus cuidados (animus tinindi). Reconhecida a posse ad interdicta, poderá o possuidor defender a coisa de event ual esbulho, t urbação ou ameaça de sua ocorrência, por int ermédio das ações espoliat iva, t urbat iva e cominat ória, respect ivament e. Posse ad usucapionem é aquela que produz efeit os para a aquisição da propriedade. A posse ad usucapionem pressupõe a possibilidade de aquisição da propriedade do bem. Nesse caso, a posse deve ser inint errupt a e de conheciment o público. O possuidor ad usucapionem deve est ar na posse da coisa, com a int enção de adquiri-la para si (animus rem sibi habendi), preferivelment e de boa-fé, durant e um período mínimo de t empo, fixado por lei. 4.7 Posse de coisa e de direito real Adot ando-se a t eoria subjet iva da posse, pode-se reconhecer t ant o a posse de coisa corpórea como o exercício de fat o de um direit o real sobre det erminado bem. Posse de coisa é aquela que se dá sobre o bem (corpus), com a int enção de t er a coisa (animus). Posse de direito real é aquela que se dá mediant e o exercício do direit o real 87 incident e sobre a coisa. Exemplo: o usufrut uário que realiza a exploração econômica da coisa. 4.8 Posse jurídica, posse civil e posse natural Adot ando-se a t erminologia ut ilizada pelo direit o romano, há a posse jurídica, a posse civil e a posse nat ural. Posse jurídica é aquela que concede ao possuidor o direit o ao uso de int erdit os e possibilit a a usucapião do bem, t ransferindo-se o seu domínio ao pat rimônio do int eressado, em definit ivo. O direit o romano elaborou a diferença ent re posse jurídica e posse civil, reconhecendo que nest a últ ima não há o poder físico sobre a coisa. Posse civil é aquela que se adquire por lei, mesmo que não ocorra a imediat a apreensão do bem. São hipót eses de posse civil: a posse sem apreensão e a posse sem int enção. Posse sem apreensão é aquela que se t ransfere por meio da sucessão, pois, com a mort e, t odos os bens deixados pelo de cujus são t ransferidos, desde logo, aos seus herdeiros, independent ement e da apreensão. Posse sem intenção é aquela que decorre da det erminação legal de colocação da coisa em poder de um sujeit o, em face da garant ia por ele recebida, para a sat isfação dos seus int eresses. É o que sucede com o credor pignorat ício e com o enfit eut a, que adquirem a posse da coisa empenhada ou aforada, respect ivament e. A lei expressament e lhes confere o direit o de ut ilizar os int erdit os possessórios para a defesa dos bens que lhes foram dados em garant ia. Posse natural é aquela que soment e se fundament a na det enção mat erial da coisa. Não há posse nat ural sem a conservação da det enção. E, como foi vist o, a posse pode exist ir após a apreensão, independent ement e do fat o físico da det enção. 4.9 Posse improdutiva e posse pro labore O novo Código procurou privilegiar a posse de imóvel que é concedida para o desempenho da uma at ividade de t rabalho. A essa posse conferiu um t rat ament o dist int ivo da posse comum, que é realizada t ão soment e para a fixação da pessoa na t erra, por usucapião. 88 Posse improdutiva é aquela obt ida por uma pessoa sobre det erminado bem imóvel, sem se lhe conferir alguma produt ividade. Miguel Reale a denomina posse de fato, expressão que preferiu-se não adot ar por quest ões didát icas, evit ando-se assim a confusão que poderia se dar com a t eoria objet iva da posse, que nenhuma relação possui com o t ema. Posse “pro labore” ou produtiva é aquela obt ida por uma pessoa com a finalidade de efet uar det erminada at ividade de t rabalho no imóvel. É pela posse-t rabalho que a pessoa confere alguma função social ao imóvel, beneficiando-se dela a colet ividade em geral. 4.10 Quadro sinótico 89 CLASSIFICAÇÕES DA POSSE Exercício da posse Posse direta Posse indireta Legitimidade Posse justa Posse injusta Posse injusta Posse precária Posse violenta Posse clandestina Ef eitos da posse Posse ad interdicta Posse ad usucapionem Aquisição e exercício Posse de boa-fé Posse de má-fé Patrimônio Posse de coisa Posse de direito real Terminologia Posse jurídica (civil) Posse natural Trabalho Posse de fato Posse pro labore 4.11 Leitura complementar BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. 90 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV. 91 5 Aquisição da Posse Ref erência legislativa: arts. 1.204 a 1.209 do CC. Sumário: 5.1 Causa possessionis 5.2 O sujeito e a aquisição da posse 5.3 Formas objetivas de aquisição originária e derivada da posse 5.3.1 Apreensão 5.3.2 Poder de disposição da coisa 5.3.3 Exercício de um direito real 5.3.4 Transmissão real e ficta da posse: traditio brevi manu e constituto possessório 5.4 Regras básicas 5.5 Quadro sinótico 5.6 Leitura complementar 5.1 Causa possessionis Causa possessionis é o fat o que o sist ema jurídico est abelece como necessário para a const it uição da posse jurídica, seja ela just a ou injust a (posse violent a, precária ou clandest ina). A causa possessionis pode ser alt erada unilat eralment e ou pelo acordo de vont ades ent re o possuidor present e e o ant erior. Cont udo, a primeira causa possessionis const it ui-se fat or det erminant e para a fixação da posse, como de boa-fé ou de má-fé, just a ou injust a, pois a primeira causa reflet e nas demais. Assim, ent ende-se que se deve mant er a posse com o mesmo carát er com o qual ela foi adquirida, salvo convenção em sent ido cont rário. O Código de 2002 se limit ou a preceit uar que a aquisição da posse deve verificar-se mediant e o requeriment o e o exercício em nome próprio. Mesmo assim, a dout rina t em-se orient ado pelos element os previst os na Lei Beviláqua. A aquisição da posse requer a exist ência dos seguint es element os: a 92 apreensão da coisa, o exercício do direit o e a disposição facult at iva do direit o. Devem-se verificar as quest ões subjet ivas e objet ivas da aquisição da posse, em suas formas originárias e derivadas. 5.2 O sujeito e a aquisição da posse A posse pode ser adquirida, sob o aspect o subjet ivo, de forma diret a ou indiret a. Dá-se a aquisição da posse: a) pelo próprio interessado, hipót ese na qual ocorre a aquisição diret a da posse; b) por meio de representante, quando o adquirent e da posse é incapaz ou em razão de cont rat o de represent ação; Para que a posse possa ser adquirida pelo represent ado, t orna-se necessária a exist ência de int eresse do represent ant e em adquirir a posse do bem em prol do incapaz. Caso cont rário, a conclusão será que o represent ant e adquiriu a posse da coisa para si próprio: deixou de ocorrer, pois, a aquisição indiret a da posse em prol do incapaz, verificando-se a posse diret a em benefício da própria que at uaria mediant e represent ação, porém assim deixou de agir. c) por meio de mandatário; É perfeit ament e admissível a aquisição da posse por meio de procurador, cujos poderes decorram de inst rument o de mandat o out orgado pelo int eressado. Trat a-se de aquisição indiret a da posse, valendo-se o int eressado de t erceiro com poderes para t al finalidade. Caso o mandat ário t enha agido com a int enção de adquirir a posse do bem para cumprir com os desígnios const ant es do mandat o, a posse será considerada adquirida pelo out organt e dos poderes que lhes foram confiados. Se o modo de aquisição consist ir em at o de t ransmissão cuja forma essencial a ser observada é a escrit ura pública, o mandat ário soment e poderá agir para os fins de aquisição da posse da coisa em prol do mandant e se a procuração que lhe out orgou os poderes t iver sido lavrada por inst rument o público. 93 d) por meio de terceiro sem mandato (gest ão de negócios). O t erceiro sem mandat o pode adquirir a posse de det erminada coisa em favor de out rem, que poderá rat ificar os at os prat icados nest e sent ido, a t ít ulo de gest ão de negócios. Muit o embora se t rat e de declaração unilat eral de vont ade perant e o novo Código Civil, a gest ão de negócios consubst ancia-se aut ênt ica forma de aquisição indiret a da posse, uma vez que o dono do negócio t erá de confirmá-la para poder valer-se dos int erdit os possessórios em defesa da posse obt ida pelo gest or. Se vier a suceder a rat ificação, os seus efeit os ret roagirão à dat a da aquisição da posse. A rat ificação dos at os que import aram na aquisição da posse do bem em favor do dono do negócio pode ser expressa ou t ácit a. 5.3 Formas objetivas de aquisição originária e derivada da posse A aquisição da posse pode result ar: a) da apreensão; b) do fat o de o int eressado poder dispor da coisa; c) do exercício de um direit o real; e d) da t ransmissão da posse ao adquirent e. Adquire-se originariament e a posse mediant e a apreensão. Os modos derivados de aquisição da posse são: a disposição da coisa, o exercício de um direit o real e a t ransmissão da posse, traditio brevi manu e por constituto possessório. 5.3.1 Apreensão Apreensão é o at o pelo qual o sujeit o se apodera de alguma coisa. A apreensão da coisa deve ser exclusiva, a fim de que o int eressado possa adquiri-la int egralment e para si. Além disso, aquele que apreende o bem deve fazê-lo com a int enção de t ê-lo para si, pouco import ando o t ít ulo (animus tenendi). 94 A apreensão da coisa é o element o ext erno ou extrínseco de colocação do bem à disposição do interessado. Trat a-se a apreensão de fat o que possibilit a ao int eressado a at ual e imediat a disposição física da coisa, bem como a exclusão da ação de out rem sobre esse mesmo bem. A apreensão nem sempre import a cont at o físico imediat o com a coisa, pois não se confunde a posse com a mera det enção. A apreensão mediant e o cont at o físico com a coisa chama-se apreensão concreta ou real. Dá-se a apreensão concret a ou real: da coisa imóvel, pela presença do adquirent e no imóvel ou pelo seu ingresso no imóvel; da coisa móvel, pelo cont at o físico da coisa. A apreensão sem o cont at o físico com a coisa denomina-se apreensão ficta ou simbólica. Também é possível a aquisição da posse por esse meio. Dá-se a apreensão fict a: da coisa imóvel, pela ent rega das chaves ao adquirent e ou a t erceiro por ele indicado para sua represent ação ou pela sua aproximação; da coisa móvel, pela ent rega do bem a t erceiro que represent a os int eresses do adquirent e, pela ent rega da coisa em imóvel do adquirent e, pela inserção de marca ou sinal designat ivo da aquisição do bem. A apreensão fict a, muit as vezes, decorre da posse civil, e não da posse jurídica em um sent ido est rit o. É possível a aquisição em composse, desde que t odos os int eressados t enham o ânimo de possuir a coisa, ainda que em proporção. Orlando Gomes elucida que a ocupação por invasão não pode ser considerada forma de aquisição originária da posse, mesmo de quem ocupa t erra devolut a para exercer a plant ação ou a const rução. Para ele, o posseiro não é det ent or nem possuidor, não podendo se valer das medidas de aquisição de imóvel, se público, porque se proíbe usucapião de t erras públicas. 95 5.3.2 Poder de disposição da coisa O possuidor é aquele que apreendeu a coisa com a int enção de int egrá-la ao seu pat rimônio. A part ir do inst ant e em que o possuidor apreende o bem e pret ende int egrá- lo ao seu pat rimônio, é corret a a observação segundo a qual ele t ambém pode dispor do direit o de posse, se assim o desejar. Não há como dispor de algo que não se possui. Aquele que t em o poder de disposição sobre det erminada coisa, sem dúvida sobre ela exerce a posse. No ent ant o, se o int eressado t iver a coisa em nome alheio, não poderá dela dispor, nem será considerado, por consequência, o seu possuidor. 5.3.3 Exercício de um direito real Se alguém exerce algum direit o real sobre a coisa, encont ra-se na sua posse, seja ela diret a ou indiret a. A deliberação do possuidor de t er a coisa como própria é essencial para a sua aquisição. A int enção de obt er a coisa para si é o elemento psíquico, intrínseco ou subjetivo, para a aquisição da posse. Por isso, é corret a a afirmação segundo a qual a vont ade válida e eficaz gera a aquisição da posse, e o seu efet ivo exercício. Os incapazes não podem, por consequência, adquirir a posse de bens, senão mediant e aut orização judicial ou por sucessão heredit ária. 5.3.4 Transmissão real e ficta da posse: traditio brevi manu e constituto possessório A posse pode ser adquirida mediant e a t ransmissão, que se dá com a t radição (traditio). Para que ocorra a t radição, o t ransmit ent e e o adquirent e devem ser capazes para a aquisição da posse de coisa suscet ível para t ant o, com a forma event ualment e exigida por lei. A t radição da posse pode ocorrer consensualment e, mediant e a ent rega efet iva do bem ou a sua ent rega simbólica, ant eriorment e enunciadas. Enquant o a t radição real ou concreta denot a a ent rega física do bem, out ra é 96 a sit uação da t radição fict a. A t radição fict a ou simbólica é realizada at ravés de alguma condut a ident ificadora da t ransmissão da posse, t ornando-se desnecessária, nesse caso, a disposição física do bem. A t radição consensual pode ocorrer por meio da traditio brevi manu ou do constituto possessório. A traditio brevi manu possibilit a ao possuidor de coisa em nome alheio passar a possuí-la como própria. Exemplo: o arrendat ário que exerce o direit o de opção de compra, passando a obt er a propriedade e, por conseguint e, a posse do bem que já se achava sob sua posse diret a, porém t ransit ória; o comodat ário que, ao final do cont rat o, passa a possuir a coisa como própria. Diferencia-se o const it ut o possessório da traditio brevi manu porque aquele expõe a sit uação jurídica do possuidor que possui um bem em nome próprio e passa a possuí-lo em nome alheio. Muit o embora t enha desaparecido a referência expressa a essa figura no novo Código, ela é perfeit ament e compat ível com o ordenament o jurídico vigent e. Constituto possessório é cláusula cont rat ual mediant e a qual se ent ende realizada a t radição fict a da coisa, mant endo-se o t ransmit ent e na sua posse, porém em nome alheio. Com isso, permit e-se ao t ransmit ent e da coisa permanecer por det erminado t empo na posse do bem adquirido por out rem. É o reconheciment o do sujeit o de que se encont ra na posse de uma coisa que est á regist rada em nome de out ra pessoa. Por meio dessa cláusula, opera-se a reserva da posse direta em favor do t ransmit ent e, para det erminado fim. Exemplo: doação com cláusula de usufrut o. Trat a-se o constituto possessório, assim, não apenas de uma forma de aquisição da posse em prol do beneficiário, como t ambém de manutenção da posse direta da coisa em favor do t ransmit ent e. O adquirent e obt ém, port ant o, a posse indireta do bem, durant e a vigência do constituto possessório. Porém, chegando a cláusula ao seu t ermo final, a posse da coisa deve ser imediat ament e t ransmit ida ao seu real possuidor. 5.4 Regras básicas 97 As regras básicas sobre a aquisição da posse são: a) a posse se t ransmit e aos herdeiros e legat ários com as mesmas caract eríst icas, possibilit ando-se-lhes a soma do t empo da posse para os fins de usucapião; É o que se denomina acessio possessionis, somando-se o t empo de posse do at ual possuidor aos ant eriores. Dá-se a acessio possessionis: mediant e sucessão cont rat ual ou sucessão universal por herança t ransmit ida aos beneficiários. A primeira forma de acessão da posse ocorre por vont ade das part es; a out ra, em virt ude da lei. b) o herdeiro subst it ui o possuidor, na sucessão universal; c) no caso de sucessão singular, pode-se somar o período de t empo de ambas as posses (acessio possessionis), porém isso não é obrigat ório, caso as part es assim não venham a est ipular; d) não caract eriza posse just a o at o de permissão ou t olerância (posse precária), de agressão física (posse violent a) ou ocult a (posse clandest ina); e) há presunção iuris tantum segundo a qual o possuidor é aquele em cujo nome se encont ra o imóvel regist rado; f) a cont rovérsia acerca da posse fundada no domínio é solucionada conferindo-se àquele que t em o domínio a posse da coisa. A mat éria se acha sumulada, in verbis: “Será deferida a posse a quem, evident ement e, t iver o domínio, se com base nele for ela disput ada” (Súmula 487/STF). 5.5 Quadro sinótico 98 O sujeito e a aquisição da posse Próprio interessado Representante do incapaz Mandatário Terceiro sem mandato – gestor de negócios Formas de aquisição Apreensão Poder de disposição da coisa Exercício de um direito real Poder de transmissão da coisa ao adquirente Constituto possessório – posse própria em alheia, com reserva de posse Traditio brevi manu – posse alheia em própria 5.6 Leitura complementar DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV. 99 6 Efeitos da Posse: os Interditos Ref erência legislativa: arts. 188, 1.210 a 1.213, 1.267 e 1.268 do CC; arts. 926 a 940 do CPC. Sumário: 6.1 Efeitos da posse. A ação possessória e suas espécies 6.2 Autotutela da posse. Desforço imediato 6.3 Uso de interditos 6.4 Reintegração da posse 6.5 Manutenção da posse 6.6 Interdito proibitório 6.7 Sequestro na posse 6.8 Embargos de terceiro 6.9 Nunciação de obra nova 6.10 Imissão na posse 6.11 Actio de damno infecto 6.12 Ônus da prova 6.13 Quadro sinótico 6.14 Leitura complementar 6.1 Efeitos da posse. A ação possessória e suas espécies A posse confere os seguint es efeit os em prol do possuidor, a serem respeit ados pelas demais pessoas: a) o direit o ao uso dos int erdit os e do desforço imediat o; b) o direit o à percepção dos frut os; e c) o direit o de ret enção por benfeit orias. Seguindo-se a orient ação mais adequada adot ada pelo Código Civil, verifica- se que usucapião, na realidade, const it ui forma de aquisição da propriedade, mot ivo pelo qual será est udado mais adiant e e não como efeit o da posse. Além de exercer a posse sobre det erminada coisa, o possuidor pode ainda procurar defendê-la, observadas as prescrições legais. 100 A defesa da posse se dá at ravés da ação possessória. A simples alegação de propriedade ou da exist ência de out ro direit o real sobre a coisa não impede o exercício da defesa da posse. Ação possessória é aquela que se dest ina à defesa da posse. São consideradas por part e da dout rina como ações reais porque a t ut ela da posse t rat a-se de um fat o social que beneficia o propriet ário, assim como aquele que pode vir a se t ornar o propriet ário mediant e usucapião. É o que defendem, dent re out ros: Serpa Lopes, Washingt on de Barros, Caio Mário. A ação possessória pode ser ext rajudicial ou judicial. A ação ext rajudicial de defesa da posse é chamada autotutela. A ação judicial de defesa da posse objet iva a prest ação jurisdicional favorável ao que se diz possuidor da coisa. As ações possessórias possuem natureza dúplice, ou seja, t orna-se desnecessária a oposição do demandado por meio de reconvenção, pois a cont est ação pode cont er requeriment o judicial de reconheciment o da melhor posse em favor do réu. Isso significa que não haveria, nessa hipót ese, a procedência da ação do aut or, nem a simples improcedência, mas sim o acolhiment o do pedido do réu. O interdito possessório é ação judicial para a t ut ela dos int eresses do possuidor. Os int erdit os possessórios são os seguint es: a reint egração, a manut enção, a proibição cominat ória, a imissão, os embargos e a nunciação de obra nova. Fundament alment e, dest acam-se as seguint es modalidades de ações possessórias: a) a ação espoliativa, para a reint egração da posse e condenação do esbulhador à rest it uição dos frut os percebidos durant e o esbulho, assim como o pagament o de indenização por event uais prejuízos proporcionados; b) a ação turbativa, para a cessação da t urbação da posse e proibição de novo embaraço a ela; c) o interdito proibitório ou ação cominatória, para a obt enção de preceit o cont ra aquele que pret ende t urbar ou esbulhar a posse ou o direit o real dela decorrent e. Ent re as ações de nat ureza cominat ória, encont ra-se a ação de damno 101 infecto, que busca a obt enção de caução para o caso de que a posse seja prejudicada por força de demolição, ruína ou vício de const rução do prédio vizinho. A ação cominat ória cont ra ameaça ao exercício do direit o real decorrent e da posse pode ser propost a pelo: propriet ário, usufrut uário, servit udinário, enfit eut a, usuário, credor hipot ecário, credor pignorat ício, credor ant icrét ico, det ent or com ânimo de domínio, locat ário, herdeiro, invent ariant e, fiduciário, fideicomissário, comodat ário, deposit ário, parceiro rural ou, ainda, pelo mero possuidor do imóvel. 6.2 Autotutela da posse. Desforço imediato Admit e-se a aut ot ut ela da posse, ant e a previsão legal do inst it ut o do desforço imediato ou incontinenti. É a defesa diret a da posse, sem int ermediários e desprovida do aparat o est at al judicial. Desforço imediato ou incontinenti é a legít ima defesa ext rajudicial da posse. Os requisit os do desforço imediat o são os mesmos da legít ima defesa: a) a violação da posse deve ser atual; b) a repulsa à violação da posse deve ser imediata; c) deve haver proporcionalidade dos meios ut ilizados pelo possuidor com a ext ensão da ofensa efet ivada. O possuidor deve ut ilizar-se dos meios adequados e menos violent os, para coibir a prát ica ofensiva de forma suficient e. Caso não sejam observados os pressupost os de admissibilidade, o possuidor poderá responder pelo excesso no desforço imediat o. A ausência de um dos pressupost os da aut ot ut ela da posse permit e ao possuidor valer-se t ão soment e das medidas diversas do confront o. Ext rajudicialment e, rest a-lhe proceder à not ificação do que violou a posse. Judicialment e, cabe ao int eressado defender-se por meio dos int erdit os. 6.3 Uso de interditos Just ifica-se a ut ilização dos int erdit os possessórios como forma legít ima de 102 repulsa à violência daquele que ameaça, t urba ou esbulha a posse do int eressado. O direit o aos int erdit os é efeit o que se obt ém independent ement e da qualidade jurídica da posse. Assim, em princípio, t ant o quem est á na posse just a como aquele que se acha na posse injust a de um bem podem ut ilizar-se das medidas processuais cabíveis para promover a sua defesa. Os int erdit os possessórios, como já se disse, são fundament alment e dest inados a: a) recuperar a posse diante do esbulho praticado (recuperandae possessionis), por meio da ação de reintegração da posse, caso não t enha o int eressado se ut ilizado do desforço imediat o (aut ot ut ela da posse) ou ele t enha se afigurado insat isfat ório; b) resguardar a posse da turbação, por meio dos interditos de retenção (retinendae possessioni); Consideram-se int erdit os de ret enção da posse: a ação de manut enção da posse, os embargos de t erceiro possuidor e o int erdit o proibit ório. c) impedir a concretização da ameaça à posse, por meio do interdito proibitório ou ação cominat ória. 6.4 Reintegração da posse Interdicta recuperandae possessionis era medida admit ida pelo direit o romano para defesa da posse cont ra os at os de violência (interdictum de vi cottidiana) e cont ra os at os violent os com o emprego de armas (interdictum de vi armata). Além disso, prest ava-se para a defesa cont a a posse clandest ina (interdicta de clandestina possessionis) ou precária (interdicta de precário). Trat ando-se de bem móvel, a reint egração poderia ser obt ida at ravés de interdicta utrubi. At ualment e, a ação de reintegração da posse objet iva a sua defesa em face de esbulho prat icado por out rem. Esbulho é qualquer at o que import a na efet iva impossibilidade do exercício da posse pelo possuidor. Cabe a ação de esbulho em face de t erceiro ou mesmo do possuidor indiret o. E, ainda, poderá o possuidor indiret o se volt ar para o t erceiro que realizou o 103 at o espoliat ivo, at ravés da reint egração, porém não poderá propor t al medida em face do possuidor diret o. Tant o na reint egração de posse como na manut enção de posse é bast ant e comum a exceção do domínio (exceptio dominii). Como lembram Caio Mário e Orlando Gomes, o julgament o da posse não pode ser dist orcido pela análise da quest ão do direit o de propriedade at é mesmo porque a prova do domínio deverá ser feit a de modo evident e (e mesmo no caso de bens imóveis, a prova regist rária const it ui presunção iuris tantum de veracidade por causa da fé pública, mas pode ser afast ada mediant e demonst ração da falsificação ou adult eração, por exemplo). Caberá àquele que invoca a exceção de domínio valer-se da ação pet it ória reivindicat ória, at ravés da via processual própria, pois a quest ão do domínio não é objet o de apreciação das ações possessórias. O julgament o da posse não pode, dest art e, ser dist orcido pelo julgament o da propriedade. Em suma, não cabe a exceção de domínio, ou seja, a defesa fundada no direit o de propriedade, na ação de reint egração da posse. A reint egração da posse t rat a-se de ação possessória, enquant o o domínio é objet o de análise da ação petitória. Trat ando-se de força nova espoliativa, a vít ima do esbulho ou os seus herdeiros poderão requerer judicialment e a reintegração liminar da posse no imóvel, caso em que se deverá just ificar previament e a sua posse ant erior, assim como demonst rar o esbulho comet ido. Objet iva-se, por meio da reint egração, a rest it uição da coisa e de seus respect ivos rendiment os, além da indenização por event uais perdas e danos. A reint egração liminar poderá ser conferida independent ement e da oit iva da out ra part e (liminar inaudita altera parte). Se a hipót ese, porém, for de força velha espoliativa, o rit o processual adot ado será o ordinário. E o possuidor não t erá direit o à indenização por perdas e danos, mas t ão soment e à rest it uição da coisa. A ação de reint egração da posse possui natureza dúplice, pois o demandado pode demonst rar que: a) efet ivament e t em a posse jurídica do bem; ou, ainda, que b) a posse dele é melhor que a do autor, pois o demandant e t eria a posse viciada da coisa. 104 O esbulho pode ser ant erior ou post erior a um ano e dia. Se o esbulho dat a de menos de um ano e dia, a ação reint egrat ória é força nova espoliativa, hipót ese na qual será adot ado o rit o sumário, t ornando-se possível o pedido de reint egração cumulado com o pagament o de indenização por perdas e danos. 6.5 Manutenção da posse Os int erdit os possessórios, no direit o romano, podiam ser divididos em duas grandes cat egorias: interdicta retinendae possessionis e interdicta recuperandae possessionis. A primeira classe, que at ualment e corresponde à ação de manut enção da posse, podia ser ut ilizada cont ra os at os de t urbação, enquant o a out ra aplicava-se cont ra os at os de esbulho (corresponde, a bem da verdade, a at ual ação de reint egração da posse, consoant e afirmado no t ópico ant ecedent e). A ação de manutenção da posse ou interdito de força turbativa objet iva a defesa da posse em face de at os de t urbação prat icados por out rem. Não se discut e por essa via processual a qualidade de direit o daquele que efet uou a t urbação e nem mesmo a nat ureza do dano ou se ele é ext enso, mas t ão soment e o fat o pert urbador da posse. Daí por que a ação pode ser julgada procedent e mesmo cont ra o propriet ário da coisa. Turbação é qualquer at o que dificult a o exercício da posse, porém não o suprime. Os at os t urbat ivos podem ser posit ivos ou negat ivos, porém poderá o aut or, ao efet uar o pedido, cumulá-lo com pedido de nat ureza cominat ória que objet iva fazer cessar a t urbação; ou, ainda, obt er a indenização por perdas e danos. O possuidor, ao ajuizar a demanda, objet ivará a cessação da turbação e, além disso: a) a indenização pelos danos causados, no caso de força nova t urbat iva; e b) a fixação de pena judicial por nova violação que vier a ser comet ida. Para a manut enção da posse, deve-se observar se a t urbação é nova ou velha. Turbação nova é aquela que dat a de menos de um ano e dia. Turbação velha é aquela que dat a de mais de um ano e dia. 105 Trat ando-se de ação de manut enção da posse cont ra a força nova turbativa ou perturbativa, t orna-se possível a cumulação do pedido de cessação da t urbação com o pagament o de indenização por perdas e danos. Adot ar-se-á o rit o sumário. Se os at os de t urbação dat am de mais de um ano e dia, o rit o a ser adot ado pelo julgador será o ordinário, e não caberá a indenização. As exceções que podem ser opost as à ação de manut enção da posse são: a) a exist ência de posse viciada; e b) a prescrição de ano e dia, est a no caso de o aut or da demanda t er opt ado pelo rit o sumário. A ação de manut enção da posse possui natureza dúplice, pois o demandado pode demonst rar que: a) efet ivament e t em a posse jurídica do bem, ou, ainda, que b) a posse dele é melhor que a do autor, pois o demandant e t eria a posse viciada da coisa. Caio Mário ent ende que mesmo o possuidor indiret o pode se valer dessa medida judicial, excet o a proposit ura de ação t urbat iva em face do possuidor diret o. Não cabe a manut enção da posse para a defesa de servidões cont ínuas não aparent es e mesmo de servidões descont ínuas. 6.6 Interdito proibitório O interdito proibitório ou cominatório objet iva impedir a ocorrência da t urbação, ant e a ameaça de que ela est á prest es a acont ecer. Trat a-se de ação prevent iva cont ra a t urbação ou o esbulho, cuja legit imidade é conferida t ant o ao possuidor diret o como ao indiret o. O int erdit o proibit ório ou proibit ivo encont ra-se previst o no art . 1.210 do Código Civil e soment e deve ser ut ilizado como prot eção cont ra a ameaça grave e iminente da posse, que const it ua just o e fundament ado receio para o possuidor. Posse, ameaça e probabilidade são, pois, os pressupost os lembrados por 106 Pont es de Miranda e Caio Mário para a procedência dessa medida judicial. O int eressado, ao propor a demanda judicial, requererá medida que impeça a cont inuidade da ameaça e a fixação de pena. O preceito judicial imporá ao aut or da ameaça obrigação de não fazer consist ent e na abst enção de qualquer at o cont rário à posse, sob pena de mult a, pelo descumpriment o do mandado proibit ório. Ent ende Orlando Gomes que a previsão ampla que o Código de Processo Civil deu às caut elares at ípicas permit iria a supressão do int erdit o proibit ório. 6.7 Sequestro na posse Mediant e pedido judicial de nat ureza caut elar, o julgador poderá conferir mandado de manut enção da posse em favor do possuidor que t iver a melhor posse, dent re os possuidores que t iverem a posse do bem há menos de um ano e dia. A melhor posse deve se fundar em just o t ít ulo e, na falt a dest e, será considerado o melhor possuidor aquele que est iver na posse da coisa há mais tempo. Se t odas as posses forem de mesma data, o possuidor direto será o beneficiário dos efeit os do mandado. Havendo mais de um possuidor diret o e t endo sido ult rapassadas as et apas de escolha do melhor possuidor acima referidas, o julgador poderá det erminar o sequestro da coisa, que será deposit ada em nome de pessoa indicada pelo juízo, at é que se decida em favor de quem se declarará a posse do bem. 6.8 Embargos de terceiro Embargos de terceiro é o nome que se dá à demanda ajuizada pelo int eressado que não é part e na relação jurídica processual exist ent e, em face de decisão judicial que causa qualquer const rangiment o ao exercício de seu poder sobre det erminada coisa. Trat a-se de processo acessório que t em por finalidade a defesa da propriedade ou, ainda, a defesa da posse. Desse modo, são admissíveis os embargos de t erceiro opost os em face de decisão judicial que det ermina: 107 a) o sequestro de bem sobre o qual o int eressado exerce poder; b) o depósito de bem sobre o qual o int eressado exerce poder; e c) a penhora de bem sobre o qual o int eressado exerce poder. A penhora judicial ret ira a det enção física da coisa que se encont rava em poder do possuidor, porém não acarret a, de imediat o, a perda da posse do bem, o que soment e se verificará no caso de event ual submissão da coisa a leilão ou hast a pública. Quando a penhora judicial recai sobre bem que não é do devedor, porém de out ra pessoa, há evident e desvio da finalidade da lei de sat isfazer o crédit o alheio, por int ermédio da redução do pat rimônio do devedor, pois o t erceiro é quem se sujeit a a sofrer o prejuízo. Os embargos de t erceiro possuem, diant e do expost o, a finalidade de manut enção da posse do bem, a ser confirmada at ravés da expedição de mandado judicial. Os embargos de t erceiro podem ser: a) embargos de terceiro possuidor, em face da t urbação causada à posse pela penhora judicial da coisa; b) embargos de terceiro proprietário, fundado no domínio que o t erceiro t em sobre a coisa t urbada. Os embargos de t erceiro podem ainda ser opost os para os fins de defesa da posse nos aut os da ação divisória ou da ação demarcatória, quando o imóvel sujeit ar-se à part ilha ou a fixação de divisas ou rumos. Os embargos de t erceiro propriet ário possuem a nat ureza da ação de reivindicação (vide, a respeit o dela, o Capít ulo 10). 6.9 Nunciação de obra nova Nunciação de obra nova é medida judicial que objet iva a prot eção do prédio de um propriet ário, confinant e a um imóvel no qual se realiza uma obra que pode prejudicar o seu bem ou o exercício do t it ular sobre a coisa. A nunciação de obra nova soment e se faz cabível durant e a fase de construção. Logo, pode t rat ar-se de const rução ant iga porém ainda não finalizada. É 108 medida t ambém aplicável para a hipót ese de embargo de prédio que invade a área de out ro imóvel ou, ainda, como observa Orlando Gomes, jogue got eiras sobre o prédio do nunciant e ou abra janela a menos de um met ro e meio. A pret ensão é de nat ureza possessória, e não pet it ória, admit indo-se a t odo possuidor valer-se da medida para t ut ela de seus direit os. Objet iva-se por essa via judicial a suspensão ou paralisação da obra, at é que ocorra a sua final demolição, caso o julgador conclua que há riscos de prejuízos aos int eresses do nunciant e. O nunciado pode oferecer caução como forma de prevenção do dano, obt endo, desse modo, aut orização judicial para o prosseguiment o da obra. Para t ant o, o julgador deverá conceder liminarment e o pedido, nos aut os dos embargos opost os pelo nunciado. Admit e-se a nunciação verbal nos casos de urgência, assim como o embargo ext rajudicial t est emunhado por duas pessoas, a ser rat ificado em at é t rês dias perant e o juiz de direit o. Uma vez concluída a obra, o int eressado prejudicado poderá, querendo, propor a ação demolitória, porque a obra foi concluída e, assim, não se deve reput á-la nova. 6.10 Imissão na posse Imissão na posse é a medida judicial por meio da qual se objet iva a colocação do int eressado na posse diret a da coisa. A imissão na posse não t rat a, propriament e, de um int erdit o de defesa da posse, já que por meio dela se obt ém uma posse nova (int erdit o adipiscendae possessionis). Os int erdit os possessórios em geral, pelo cont rário, pressupõem uma posse ant ecedent e. Caio Mário defende a ut ilização da imissão de posse mesmo depois da reforma processual de 1973, por ocasião da execução de sent ença para a ent rega de coisa cert a. Cabe a ação de imissão na posse, ainda, no curso da ação de desapropriação. 6.11 Actio de damno infecto 109 Actio de damno infecto é medida judicial que objet iva evit ar o prejuízo que pode vir a ser causado pela ruína de um prédio vizinho. É ação de nat ureza cominat ória que não se prest a a defender a posse definit ivament e, mas acaut elar-se de um provável dano que pode vir a exist ir. Muit o embora se t rat e de ação judicial ordinariament e propost a pelo propriet ário do imóvel que t em fundado receio de dano sobre o seu prédio, nada obst a ao possuidor a adoção de t al medida, buscando-se uma garantia fidejussória para cobrir os prejuízos que porvent ura venham a ocorrer. Para t ant o, o juiz de direit o, considerando just o o receio demonst rado pelo aut or da ação, ordenará ao demandado que proceda ao depósit o de caução que sirva de garant ia de reparação do provável dano. O dano futuro deve ser prejuízo avaliado segundo um crit ério de probabilidade e de razoabilidade, sob pena de não se considerar fundado o receio expost o pelo demandant e, t ornando-se, desse modo, desnecessário o depósit o em dinheiro. 6.12 Ônus da prova Nas ações possessórias, quem alega deve demonst rar a exist ência da posse ou do direit o real. Prevalece a regra segundo a qual a pessoa que se encont rar na melhor sit uação para a defesa da propriedade será aquela que est iver na posse desse mesmo bem. Nas ações possessórias, aquele que alega possuir um direit o real sobre a coisa deve demonst rá-lo, caso não est eja na sua posse. 6.13 Quadro sinótico 110 DEFESA JUDICIAL DA POSSE Reintegração Esbulho força nova espoliativa Força velha espoliativa Manutenção Turbação força nova turbativa Força velha turbativa Interdito proibitório Ameaça – cominação de pena Imissão da posse Para entrada na posse da coisa Embargos de terceiro Contra sequestro, penhora e depósito Nunciação de obra nova Proteção contra obra prejudicial ao bem Sequestro da posse Para escolha do melhor possuidor DEFESA EXTRAJUDICIAL DA POSSE Desf orço imediato Violação atual da posse Repulsa imediata da violação Proporcionalidade dos meios utilizados 6.14 Leitura complementar DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV. 111 7 Efeitos da Posse: Percepção dos Frutos Ref erência legislativa: arts. 1.214 a 1.217 do CC. Sumário: 7.1 Noção 7.2 Posse de boa-fé na percepção 7.3 Posse de má-fé na percepção 7.4 Quadro sinótico 7.5 Leitura complementar 7.1 Noção Além da defesa por meio da ut ilização dos int erdit os possessórios, out ro efeit o da posse é a possibilidade ou não de percepção dos frut os oriundos da coisa. Os frut os são bem acessórios que result am da coisa principal, sem reduzir-lhe a subst ância. Assim, em princípio, não se aplica o direit o à percepção dos frut os, de forma ext ensiva, a out ros bens acessórios (vide o volume 1 do Manual ). A regra geral est abelece que os frut os pert encem ao propriet ário do bem principal ou, ainda, à pessoa que obt eve o direit o de fruí-los. Os frut os podem ser nat urais, indust riais ou civis. Os frutos naturais (os bens obt idos a part ir da at ividade agrícola e as part es de animais) e os frutos industriais (result ant es da at ividade int elect ual pessoal) consideram-se colhidos e percebidos a part ir de sua separação. O s frutos civis, ou seja, os rendiment os, consideram-se percebidos diariament e. Para que o possuidor possa t er direit o à percepção dos frut os, faz-se necessário que: a) os frut os t enham sido separados; e b) a percepção ocorra enquant o a pessoa est iver de boa-fé. 112 No que diz respeit o à separação dos frut os, eles podem ser, basicament e: pendent es, percipiendos ou percebidos. Os frutos pendentes não se encont ram ainda separados do bem principal, assim como os frut os percipiendos. A única diferença é que os frutos percipiendos já poderiam t er sido separados da coisa principal, porém não o foram. Os frutos percebidos, por sua vez, são aqueles que foram efet ivament e colhidos. Além disso, conforme afirmado, a percepção deve ocorrer enquanto a pessoa estiver de boa-fé. A est e propósit o, é import ant e a dist inção ent re posse de boa-fé e posse de má-fé, t endo em vist a que diferent es efeit os advirão em um e em out ro caso. Ent ende Orlando Gomes que a boa-fé cessa por ocasião da cont est ação da lide, caso a pret ensão do aut or seja julgada procedent e. Obviament e, esse t ermo inicial é art ificial, porém se t rat a de um moment o considerado razoável para se est abelecer a part ir de que inst ant e a pessoa t eve a sua má-fé caract erizada. Isso não significa que o demandado não poderá pleit ear por seus direit os, se ent ender que os t em. Apenas indica que, caso a sent ença de mérit o lhe seja desfavorável, um t ermo inicial deve ser est abelecido para que se considere o moment o em que ele não t eria mais o direit o, apesar de devidament e cient ificado da pendência da lide. Por isso, parece de melhor alvit re considerar-se não a dat a da cont est ação da lide, mas sim a dat a da cit ação como o marco dist int ivo ent re a boa-fé e a má-fé, para os fins de cálculo da percepção dos frut os. É a cit ação válida que, segundo as normas do processo, est abelece a relação processual e t orna prevent o o juízo. Esse, ademais, é o ent endiment o de Caio Mário, para quem a boa-fé cessa com a cit ação e, pela mesma razão, o direit o à percepção dos frut os, devendo o possuidor rest it uir os frut os pendent es, procedendo-se à dedução do valor apurado e efet ivament e gast o com despesas de manut enção e cust eio. 7.2 Posse de boa-fé na percepção As principais regras referent es à percepção de frut os pelo possuidor de boa-fé são: 113 a) o possuidor de boa-fé t em direit o aos frutos percebidos e às despesas de conservação da coisa; Não t erá direit o, t odavia, aos frut os colhidos ant ecipadament e, porque eles ainda int egravam a coisa principal. O possuidor de boa-fé deverá, ainda, rest it uir os frut os pendent es por ele colhidos, deduzidas as despesas de produção e cust eio. b) o possuidor de boa-fé deve ser ressarcido pelas despesas efet uadas no bem, para a sua conservação e cust eio com a produção; c) o possuidor de boa-fé não é obrigado a pagar qualquer indenização pela event ual perda ou pereciment o da coisa, salvo se t al fat o decorrer de sua culpa; d) o possuidor de boa-fé deve rest it uir os produt os obt idos a part ir da coisa principal porque o efeit o da posse em referência apenas permit e a percepção dos frut os, e não dos produt os; e) o possuidor de boa-fé deve rest it uir os frut os civis colhidos por ant ecipação. Sabe-se que os frut os civis podem ser percebidos diariament e, ent ret ant o o recebiment o ant ecipado escapa por complet o dessa regra, mot ivo pelo qual se deve verificar o que foi percebido a maior at é a dat a em que cessou a boa-fé do possuidor, a fim de se obt er a rest it uição do valor apurado nesse período. 7.3 Posse de má-fé na percepção As principais regras referent es à percepção de frut os pelo possuidor de má-fé são: a) o possuidor de má-fé t erá de rest it uir os frut os colhidos e percebidos durant e a sua posse, sob pena de efet uar o pagament o do valor a eles equivalent e; A responsabilidade do possuidor de má-fé se est ende aos frut os que, por sua culpa, acabou não percebendo. 114 b) o possuidor de má-fé t em o direit o de ser ressarcido pelas despesas decorrent es da produção e do cust eio do bem; c) o possuidor de má-fé responde pela perda ou det erioração da coisa, ainda que acident al. O possuidor de má-fé poderá, ent ret ant o, exonerar-se de t al responsabilidade, se vier a demonst rar que a perda ou a det erioração do bem ocorreria mesmo sob a posse do que pret ende obt er o pagament o da indenização. 7.4 Quadro sinótico PERCEPÇÃO DOS FRUTOS Posse de boa-f é Direito aos frutos percebidos Direito às despesas de conservação Perda ou deterioração da coisa – só responde por culpa Posse de má-f é Restituição dos frutos percebidos e percipiendos Direito às despesas de conservação Perda ou deterioração da coisa – responde mesmo por acidente 7.5 Leitura complementar BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV. 115 8 Efeitos da Posse: Indenização e Retenção por Benfeitorias Ref erência legislativa: arts. 96 e 1.219 a 1.222 do CC. Sumário: 8.1 Noção 8.2 Posse de boa-fé na retenção 8.3 Posse de má-fé na retenção 8.4 Deterioração da coisa 8.5 Compensação 8.6 Quadro sinótico 8.7 Leitura complementar 8.1 Noção Além da ut ilização dos int erdit os possessórios e da percepção dos frut os, out ro efeit o da posse é a ret enção de benfeit orias. A benfeit oria é uma coisa acessória a out ra, que import a acréscimo ou melhorament o implement ado no bem principal pelo int eressado. Esse acréscimo pode ser: a) necessário, quando imprescindível para a conservação da coisa; b) útil, quando aperfeiçoar a função dada à coisa; ou c) voluptuário ou voluptuoso, quando se dest inar ao simples deleit e ou recreio. O direit o de ret enção por benfeit orias decorre do fat o de o possuidor t er um crédit o perant e o t it ular do bem, em razão de benfeit oria nele implant ada. Não se deve confundir a indenização e ret enção por benfeit orias com o problema das acessões. Como ensina Orlando Gomes, a acessão viabiliza a indenização em favor do que semeia, plant a ou edifica de boa-fé. Ent ret ant o, o 116 possuidor de má-fé é obrigado a rest it uir o bem ao est ado jurídico ant erior e a pagar pelos prejuízos que causou, a menos que o propriet ário t enha aut orizado a sua realização, hipót ese em que, mesmo est ando de má-fé, o possuidor t erá o direit o à indenização. O direit o de ser indenizado e de promover a ret enção da coisa pela realização das benfeit orias é regulado conforme a legitimidade da posse. Discut e-se, uma vez mais, a quest ão da posse de boa-fé e da posse de má-fé. 8.2 Posse de boa-fé na retenção As principais regras da ret enção de benfeit orias pelo possuidor de boa-fé são: a) o possuidor de boa-fé t em o direit o à indenização das benfeit orias necessárias e das benfeit orias út eis porvent ura realizadas na coisa que julgava legit imament e possuir; b) o possuidor de boa-fé t em o direit o à indenização de benfeitorias voluptuárias, caso não prefira ret irá-las sem det eriorar a coisa, quando isso for possível (ius tolendi); c) o possuidor de boa-fé poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, at é obt er o devido ressarciment o; Para t ant o, poderá defender-se judicialment e por meio de embargos de retenção, permanecendo com a coisa at é ser reembolsado pelas benfeit orias implant adas. As benfeit orias volupt uárias event ualment e implant adas não aut orizam o exercício do direit o de ret enção em prol do possuidor, ainda que de boa-fé as t enha realizado. d) enquant o não for indenizado pelas benfeit orias const ruídas, o possuidor de boa-fé poderá cont inuar exercendo o direit o de ret enção, percebendo os frut os e os rendiment os advindos da posse sobre o bem. No pagament o de indenização em prol do possuidor de boa-fé por força da const rução de benfeit oria, o t it ular da coisa deverá reembolsar o possuidor pelo valor at ual da benfeit oria, na dat a do pagament o. No sist ema ant erior, o t it ular podia opt ar em reembolsar pelo valor at ual da 117 benfeit oria ou por seu valor de cust o, à época de sua implant ação. 8.3 Posse de má-fé na retenção As principais regras da ret enção de benfeit orias pelo possuidor de má-fé são: a) o possuidor de má-fé soment e poderá obt er o ressarciment o pela realização de benfeitorias necessárias, ist o é, imprescindíveis; Não poderá reclamar, assim, o pagament o pela realização de benfeit orias út eis ou de benfeit orias volupt uárias. b) o possuidor de má-fé não t em o direit o de ret enção do bem, nem mesmo por causa da implant ação de benfeit oria necessária; c) o possuidor de má-fé não poderá ret irar do bem a benfeit oria volupt uária, ainda que o seu levant ament o não import e em det erioração da coisa. No pagament o de indenização em prol do possuidor de má-fé por força da const rução de benfeit oria, o t it ular da coisa poderá opt ar pelo valor at ual da benfeit oria ou por seu valor de cust o, à época de sua implant ação. O possuidor de má-fé responde pelos riscos da coisa mesmo que acident alment e, seja o sinist ro decorrent e de caso fort uit o ou de força maior. 8.4 Deterioração da coisa Deterioração é qualquer dano causado sobre uma coisa, que diminui o seu valor econômico, porém não a dest rói por complet o. O ordenament o jurídico adot ou a seguint e sist emát ica sobre a responsabilidade pela det erioração do bem: a) o possuidor de boa-fé apenas responde se o bem se det eriorou por sua culpa ou dolo; Não responde o possuidor de boa-fé, dest art e, se não t iver dado causa à perda ou à det erioração do bem. 118 b) o possuidor de má-fé é responsável pela det erioração, perda ou inut ilização da coisa, ainda que acident al. Por consequência, o possuidor de má-fé arcará com o pagament o de indenização por perdas e danos. O possuidor de má-fé liberar-se-á da responsabilidade se obt iver o êxit o de comprovar que a coisa seria det eriorada, perdida ou inut ilizada ainda que est ivesse em poder do real possuidor. 8.5 Compensação O possuidor obrigado ao pagament o de indenização por perdas e danos poderá obt er a compensação, result ant e da diferença ent re o valor dessa reparação e a import ância à qual event ualment e t em direit o, pela realização de benfeit orias, observadas as regras ant eriorment e mencionadas. A compensação, cont udo, soment e implicará ext inção da obrigação do possuidor de efet uar o pagament o da indenização por perdas e danos se o valor das benfeit orias realizadas for equivalent e ao do bem indevidament e possuído. Soment e se obriga ao ressarciment o, porém, se ao t empo da evicção as benfeit orias ainda exist irem. 8.6 Quadro sinótico 119 PERCEPÇÃO DOS FRUTOS Posse de boa-f é Direito de retenção Ressarcimento por qualquer benfeitoria Benfeitoria voluptuária pode ser levantada Deterioração – responde só por culpa ou dolo Posse de má-f é Sem direito de retenção Ressarcimento só por benfeitorias necessárias Nenhuma benfeitoria pode ser levantada Deterioração – responde mesmo por acidente 8.7 Leitura complementar BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV. 120 9 Extinção da Posse Ref erência legislativa: arts. 1.223 e 1.224 do CC. Sumário: 9.1 Extinção da posse 9.2 Abandono 9.3 Perda 9.4 Tradição 9.5 Destruição 9.6 Colocação do bem fora do comércio 9.7 Posse de terceiro 9.8 Constituto possessório 9.9 Extinção da posse de direitos pessoais 9.10 Quadro sinótico 9.11 Leitura complementar 9.1 Extinção da posse A ausência de qualquer dos element os essenciais da posse acarret ará a sua ext inção. Assim, t ant o a perda do poder de disposição física do bem como a ausência supervenient e da int enção de se t er a coisa (animus tenendi) provocam a ext inção da posse. O direit o romano previa t rês hipót eses de ext inção da posse: a) Solo corpore, com a renúncia da det enção. b) Solo animo, com a renúncia da int enção de exercício da t it ularidade sobre o bem. c) Corpore et animo, caract erizada pela concomit ant e renúncia da det enção e renúncia da int enção de exercício da t it ularidade sobre o bem. Como se pode not ar e à luz do que foi analisado no Capít ulo 3, a t eoria subjet iva da posse defendida por Savigny realment e t em origem romana, em 121 que pese a fort e reação de Jhering, que se manifest ou cont rário à sua aplicação por causa da polêmica em t orno do animus rem sibi habendi (int enção de t er a coisa como se propriet ário dela fosse). Deve-se dest acar, cont udo, que há out ros casos em que sucede a ext inção da posse. São eles: a) o abandono, que é caso de perda da posse corpore et animo; b) a t radição, que é caso de perda da posse corpore et animo; c) a dest ruição, que é caso de perda da posse solo corpore, se involunt ária; d) a colocação de bem fora do comércio, que é caso de perda da posse solo corpore; e) a posse de t erceiro, que é caso de perda da posse solo corpore; f) o constituto possessório, que é caso de perda da posse solo animo; e g) a perda da posse de direit os, que é caso de perda da posse solo animo. Convém examinar cada um desses inst it ut os. 9.2 Abandono Abandono (derelictio) é at o unilat eral de ext inção da posse corpore et animo, mediant e at o volunt ário de despojament o. A coisa, port ant o, é cont inuament e rejeit ada pelo seu t it ular, que int errompe o exercício da posse, por não considerar mais o bem como part e int egrant e do seu pat rimônio. Por se t rat ar de at o de despojament o, o abandono é unilateral e irrevogável. 9.3 Perda O abandono não se confunde com a perda. A posse se ext ingue, ainda, com a perda da coisa, que decorre do mero ext ravio do bem e não da vont ade do seu possuidor. Perda é o at o involunt ário, que soment e produz efeit os após o t it ular da coisa desist ir de procurá-la, ocasião na qual deixará de subsist ir a sua faculdade de ajuizar a ação de domínio. 122 9.4 Tradição Tradição é a ent rega do bem, objet o do negócio jurídico, com a int enção de t ransmissão da posse ou da propriedade da coisa. A t radição pode ser efet uada mediant e a realização da ent rega mat erial da coisa ou, quando isso for impossível, pela sua ent rega simbólica. A coisa móvel é suscet ível de ent rega mat erial. A t ransmissão definit iva da coisa imóvel soment e se verifica com a lavrat ura de escrit ura pública e o seu regist ro junt o ao cart ório imobiliário. A coisa imóvel é suscet ível de ent rega simbólica. Todavia, a t ransferência provisória do bem imóvel pode ocorrer pela simples ent rega das chaves. Para aquele que efet ua a t radição, ela é perda da posse corpore et animo. Para o out ro, obviament e, há a aquisição da posse. 9.5 Destruição Destruição é o pereciment o da coisa, provocado pela perda de sua subst ância. A dest ruição pode ser volunt ária ou involunt ária. A dest ruição volunt ária não se confunde com o abandono porque não se limit a ao simples despojament o do bem, porém advém de at os concret os que acarret am a desmat erialização da coisa, sua t ransformação ou, ainda, a sua redução a um est ado mat erial disfuncional. A dest ruição volunt ária do bem ext ingue a posse corpore et animo. Tit o Fulgêncio considera que há dest ruição e, port ant o, ext inção da posse, quando se t orna impossível a dist inção do bem at é ent ão possuído com out ro, como ocorre com: a) a confusão, que é a mist ura de coisas móveis líquidas ou liquefeit as, ent re si; b) a comistão, que é a mist ura de coisas móveis secas ou sólidas, ent re si; c) a adjunção, que é o just aposicionament o de bens móveis; ou d) a avulsão, que é a moviment ação da t erra de um prédio para o out ro. Esses inst it ut os serão mais bem analisados nos Capít ulos 12 e 13. Por isso, a dest ruição volunt ária decorre da renúncia do direit o, porém não se confunde com ela. 123 Out ra é a sit uação da dest ruição involunt ária. A destruição involuntária é dest ruição ocasional, independe do arbít rio do possuidor. Dá-se, nesse caso, a ext inção solo corpore da posse, já que o t it ular do bem não pret endia deixar de t er a sua posse. 9.6 Colocação do bem fora do comércio A colocação do bem fora de comércio inviabiliza o exercício da posse pelo int eressado e impede a sua ut ilização como objet o de qualquer negócio jurídico. A coisa que se t orna res extra commercio, por não ser mais suscet ível de disponibilidade física do possuidor, acarret a a ext inção da posse solo corpore. O possuidor de boa-fé, que julgava se achar na posse just a da coisa, nesse caso, pode se valer da ação indenizat ória cabível em face do poder público que deu causa à impossibilidade de exploração econômica da res. Se, durant e a inat ividade do possuidor sobre a coisa, advinda da sua colocação fora do comércio jurídico, suceder o esbulho, poderá o int eressado se valer da ação de reint egração de posse. De igual modo, advert e Caio Mário que se t orna possível ao possuidor ajuizar actio in rem verso em face da pessoa que lhe t ransferiu a posse da coisa colocada fora do comércio, desde que ela t ivesse conheciment o de t al fat o ou se sua iminent e ocorrência. 9.7 Posse de terceiro Posse de terceiro é a posse de out rem, o que sucede no caso de inexist ência do pedido de manut enção ou reint egração do bem, pelo seu respect ivo t it ular. Consubst ancia-se a posse do t erceiro como espécie de perda da posse solo corpore, em face da inércia do t it ular em fazer uso dos int erdit os. Com isso, o novo det ent or adquire a posse, em sucessão de direit os sobre o ant erior t it ular, que a perde, operando-se a renúncia t ácit a da mesma. Soment e se pode considerar exist ent e a renúncia t ácit a da posse se a inação do t it ular dat a de mais de um ano e dia. A posse de t erceiro não se afigura como hipót ese de ext inção da posse em si, pois o int eressado poderá vir a discut i-la em juízo. No ent ant o, não se pode deixar de observar que a inércia do t it ular em procurar obt er de novo a coisa para si import a aut ênt ica renúncia, que é at o unilat eral e irrevogável e 124 configura abandono. 9.8 Constituto possessório O constituto possessório é cláusula cont rat ual que gera a ext inção da posse solo animo para o t ransmit ent e, que permanecerá na posse de fat o do bem at é o t ermo final da cláusula constituti, ou seja, após o decurso de det erminado prazo da alienação ou da doação. Pela t eoria subjet iva de Savigny, o const it ut o possessório propicia a ext inção da posse, porém subsist iria o est ado de det enção. Diferent ement e sucede com a t eoria objet iva de Jhering, para quem não haveria a ext inção da posse, já que o t ransmit ent e permaneceria com o poder físico da coisa. Como foi ant eriorment e mencionado, a cláusula que fixa o const it ut o possessório acaba por mant er o alienant e ou o doador na posse direta da coisa, durant e det erminado período de t empo. A posse indireta, t odavia, já foi t ransmit ida, sendo corret a a afirmação segundo a qual a posse diret a deixará de ser exercida pelo t ransmit ent e após a verificação do t ermo final ou da condição est abelecida pela cláusula em referência. No const it ut o possessório há uma relação de causalidade indispensável ent re o at o de apreensão da coisa e o animus possidendi. Nele, vigora o ent endiment o segundo o qual aquele que possui diret ament e a coisa, na verdade a est á possuindo para out ra pessoa. O const it ut o possessório não se presume, decorre de ajust e de vont ades em um negócio jurídico. Excepcionalment e, admit e-se o constituto tácito (constitutum tacitum), aferido conforme as circunst âncias que envolvem o caso concret o, se as pessoas envolvidas levaram, por meio de suas condut as, o julgador a t al conclusão. 9.9 Extinção da posse de direitos pessoais Para os adept os da t eoria da posse de direit os pessoais, há a ext inção quando se configura impossível o exercício da posse de direit os. Conforme expost o no Capít ulo 3, pode-se falar em posse de direit os pessoais de nat ureza pat rimonial, just ificando-se a ext inção da posse de direit os pessoais nos seguint es casos: 125 a) no abandono do t ít ulo obrigacional; b) na t radição do t ít ulo obrigacional; c) na dest ruição do t ít ulo obrigacional; d) pela posse de t erceiro; e) pela cláusula de const it ut o possessório. Pode suceder a ext inção da posse de direit os pessoais, inclusive, por: perda, decadência ou prescrição. 9.10 Quadro sinótico PERDA DA POSSE Abandono Corpore et animo Tradição Corpore et animo Destruição involuntária Solo corpore Colocação de bem f ora de comércio Solo corpore Posse de terceiro Solo corpore Constituto possessório Solo animo Posse de direitos Solo animo 9.11 Leitura complementar BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV. 126 III. Da Propriedade e sua Proteção 10 Propriedade Ref erência legislativa: art. 176 da CF; arts. 1.196 e 1.228 a 1.230 do CC. Sumário: 10.1 Noção de propriedade 10.2 Aspectos históricos da propriedade 10.2.1 A propriedade no Oriente 10.2.2 A propriedade grega 10.2.3 A propriedade no direito romano 10.2.4 O modelo feudal 10.2.5 A propriedade individual moderna 10.2.6 As metamorfoses da propriedade na pós-modernidade 10.3 Propriedade e sistema econômico 10.4 Propriedade individual e propriedade coletiva 10.5 Características da propriedade 10.6 Propriedade e domínio 10.7 Poderes do titular 10.8 Alcance do direito 10.9 Ônus real 10.10 Copropriedade 10.11 Propriedade aparente 10.12 Autotutela da propriedade. Desforço imediato 10.13 Tutela judicial da propriedade 10.13.1 Ação reivindicatória e subsidiária de reivindicação 10.13.2 Ação declaratória 10.13.3 Ação negatória 10.13.4 Ação indenizatória 10.13.5 Actio de damno infecto 10.13.6 Ação compulsória 10.13.7 Ação demolitória 10.13.8 Ação avulsória 10.13.9 Ação de usucapião 10.14 Quadro sinótico 10.15 Leitura complementar 127 10.1 Noção de propriedade Propriedade é o poder complet o sobre det erminada coisa. Trat a-se a propriedade de direit o real que vincula a coisa a um sujeit o de direit o. Clóvis Beviláqua define a propriedade como o poder assegurado pelo grupo social à ut ilização dos bens da vida psíquica e moral. A noção segundo a qual propriedade é absolut a e ilimit ada, cabendo ao propriet ário o direit o exclusivo sobre o bem, deve ser ent endida at ualment e com reservas, pois o exercício do direit o deve se harmonizar com os int eresses sociais da colet ividade em geral. Caio Mário ent ende que a expressão absoluto não comport a superlat ivos e a própria lei francesa de 1804 desfaz o absolut o, quando o submet e às rest rições legais e regulament ares. Daí por que absolut o não significa ilimit ado, porém libert a a propriedade dos encargos inumeráveis e vexat órios que a const rangiam desde o feudalismo. Em out ras palavras: mesmo nos sist emas jurídicos em que a propriedade privada é admit ida, o exercício dos direit os do seu t it ular deve coadunar-se com a função social que dela se espera. O direit o de propriedade abrange t odos os direit os sobre coisas corpóreas que const it uem o pat rimônio de uma pessoa e podem ser reduzidos a um valor pecuniário. Além disso, o direit o moderno ent ende que a propriedade pode ainda exist ir sobre os bens incorpóreos, como a propriedade indust rial. A ident ificação post erior de um grupo de direit os incorpóreos que não se enquadra nas cat egorias t radicionais levou à elaboração da cat egoria dos direit os int elect uais (objet o de est udo da segunda part e dest e livro), que melhor se ajust a ao ideário da pós-modernidade. 10.2 Aspectos históricos da propriedade A propriedade exist e desde os primórdios da civilização humana. Sofreu mut ações profundas no decorrer dos séculos, consoant e o t ipo de sociedade, cult ura, religião e sist ema econômico de produção de bens. De fat o, pode-se aferir a exist ência da propriedade com a ocupação das t erras, pelas t ribos primígenas. Inicialment e, para a caça e a pesca. 128 Post eriorment e, para o past oreio e a agricult ura. A propriedade móvel sempre exist iu. Já a propriedade imóvel surgiu com a posse t emporária da t erra, que na sequência t ornou-se duradoura e, ent ão, definit iva. A propriedade definit iva das t erras foi a consequência imediat a do surgiment o do homem sedent ário, que pret endeu fixar-se no imóvel e, originariament e, desenvolver a cult ura agrícola. O direit o de propriedade, em princípio, era eminent ement e social. Sua t it ularidade era de um grupo de homens reunidos por laços de parent esco. A propriedade familiar podia ser de uma só família ou de um grupo de famílias (a t ribo). A propriedade tribal exist iu em inúmeros povos, com a divisão de t arefas para a devida exploração do imóvel. A propriedade era comum à t ribo. O chefe ou o pat riarca da t ribo não era o único propriet ário, mas sim o administ rador do bem. A aquisição da propriedade imóvel pela ocupação não era feit a por um indivíduo, mas por uma colet ividade de pessoas, int egrant es da mesma família, clã ou t ribo. É um equívoco, assim, supor que a propriedade se iniciou com a ocupação individual. O sujeit o, por si só, nada valia, a não ser que fosse considerado como membro da família propriet ária de alguma t erra. Nos t empos primit ivos, port ant o, a propriedade possuía uma est reit a relação com a personalidade dos int egrant es da família, clã ou t ribo. Além de comum, a propriedade era inalienável. A inalienabilidade foi consequência lógica da coletivização do direit o de propriedade. Essa caract eríst ica, porém, foi paulat inament e desaparecendo em razão do enfraqueciment o da propriedade t ribal e do surgiment o da propriedade individual. A religião era int rinsecament e ligada à propriedade familiar, com a veneração aos ant epassados do grupo. Para a confirmação do que foi dit o, cumpre falar brevement e sobre a propriedade: no Orient e, na Grécia, em Roma, na Idade Média. 10.2.1 A propriedade no Oriente Propriedade no Egit o – no Egito, cada cast a social t eve o direit o de 129 propriedade, para o cumpriment o de suas funções. Assim, os sacerdot es t inham as suas t erras, para a prát ica da religião e das art es. De igual modo, os milit ares t inham t erras para a habit ação e o exercício de manobras; e, ainda, os produt ores de riquezas possuíam as t erras para o desenvolviment o da at ividade econômica. Ent ret ant o, no período em que os faraós agiram de forma despót ica, procedendo a aument os subst anciais dos valores dos t ribut os, as t erras dos agricult ores passaram para o domínio da realeza. As t erras sacerdot ais e as milit ares permaneceram em poder de seus t it ulares respect ivos, pois essas classes sociais t inham a isenção do pagament o de t ribut os. A propriedade egípcia, primeirament e comum e at é ent ão invariavelment e indivisa, passou a ser individual em diversos casos, especialment e após a est ipulação, por edit o, da aquisição da propriedade por prescrição. Propriedade na Índia – ent re os hindus, o direit o de propriedade t inha originariament e uma est reit a relação com a est rat ificação social em cast as, pert encendo as t erras t ão soment e aos brâmanes. O Código de Manu represent ou uma fase de t ransição da propriedade familiar para a propriedade individual. Referida legislação cont emplava algumas regras sobre o t esouro encont rado e várias caract eríst icas da propriedade individual, porém mant eve as normas sobre a propriedade familiar. Todavia, a desagregação do pat rimônio familiar cont ribuiu para a individualização da propriedade. Propriedade na China – os chineses organizaram o direit o de propriedade por meio de classes sociais, à semelhança dos hindus. Vigorou na China o princípio religioso segundo o qual “o imperador é o senhor de t odas as t erras, pois é o filho do céu”. O governant e chinês aut orizava a aquisição da propriedade, at é se apropriar de t odos os domínios, com a Dinast ia Tsin. Propriedade hebraica – ent re os hebreus, o direit o de propriedade era divino, ao t empo de Josué, o sucessor de Moisés, que guiou o povo at é a t erra promet ida. O povo, dividido em t ribos, podia ut ilizar-se do imóvel para sua própria subsist ência, observando-se o princípio da igualdade do uso do bem, além dos preceit os religiosos que influenciaram a at ividade agrícola, como, por exemplo, sucedia com o ano sabát ico, quando se deixava de cult ivar a t erra em um a cada 130 set e anos. A propriedade hebraica era, pois, essencialment e colet iva ou social. Propriedade fenícia – os fenícios procuraram aproveit ar ao máximo a pequena área de t erras para o cult ivo, porém, ant e a insuficiência da produção agrícola para suprir as necessidades da população, acabaram por se volt ar ao comércio marít imo e t errest re. Em t odos os povos orient ais, a influência da religião sobre a propriedade fez-se present e, sendo corret a a afirmação segundo a qual a propriedade era, inicialment e, colet iva ou social. A desint egração da propriedade colet iva adveio da desint egração da divisão de t arefas ent re os int egrant es das t ribos, com o est abeleciment o da propriedade familiar e, na sequência, o surgiment o da propriedade individual. 10.2.2 A propriedade grega O direit o de propriedade, na Grécia, deve ser est udado à luz das modificações socioeconômicas e polít icas sent idas em Espart a e At enas, donde se chega à conclusão inexorável de que a propriedade era, inicialment e, colet iva ou social. Cont udo, a part ir do advent o da fase republicana, a propriedade individual exsurgiu como fenômeno jurídico de not ável import ância, gerando a desigualdade social mais profunda, em que pesem as reformas de Sólon, numa t ent at iva de reaproximação a um regime de igualdade. 10.2.3 A propriedade no direito romano O sist ema romano de propriedade era, originariament e, comum a t odos, desenvolvendo-se para a propriedade individual, a part ir do reconheciment o: a) da propriedade da cidade (mancipium); b) da propriedade da família (dominium); e c) da propriedade individual (proprietas). O predomínio do individualismo acarret ou a falt a das inst it uições corporat ivas e a consagração do princípio da liberdade individual, inclusive ao exclusivo direit o de propriedade, em prol do cidadão romano. Em cont raposição ao direit o de propriedade individual, que era absolut o, unit ário e igualit ário, reconheceu-se o domínio est at al, como decorrência 131 hist órica da mancipium. No decorrer da hist ória do império romano, podem ser const at adas et apas em que a propriedade individual possuiu maior ou menor import ância. Ent ret ant o, é inegável que o individualismo, de forma geral, prevaleceu, inclusive sobre o direit o de propriedade. Soment e o cidadão romano, segundo Von Mayr, podia adquirir a propriedade individual e apenas o solo romano podia ser o seu objet o. 10.2.4 O modelo feudal O aproveit ament o do domínio rural foi a caract eríst ica decisiva da propriedade individual, na Idade Média. O propriet ário das t erras est abelecia a área exclusiva de sua habit ação, submet endo os seus respect ivos vassalos ao desenvolviment o de at ividades agrícolas, nas chamadas áreas de at uação ou produção. A propriedade medieval não era, cont udo, t ão soment e privada, na acepção moderna da palavra, ant e a exist ência dos núcleos de at ividade ext rafamiliar, com a divisão inst it ucional do t rabalho, cujos result ados eram auferidos pelo suserano. Ao senhor das t erras, a propriedade e o domínio direto ou eminente do imóvel. Ao vassalo, o domínio útil da área, para o exercício de uma at ividade det erminada junt o à gleba do senhor feudal, e a exploração econômica da t erra, mediant e o pagament o da corveia ou talha, em face do uso da área de at uação. O senhor feudal não obt inha a produção decorrent e da at ividade desenvolvida pelos seus vassalos, para promover a venda, em larga escala, pois não havia mercado de consumo na acepção at ual da expressão. A ele bast ava simplesment e a perpet uação do modelo econômico feudal, e não a percepção de lucros. 10.2.5 A propriedade individual moderna A Declaração dos Direit os do Homem e do Cidadão, result ant e da revolução francesa, proclamou, em 1789, que a propriedade é um direit o sagrado e inviolável, considerando-a uma ext eriorização da própria pessoa e da sua cidadania (art . 17). O Código Civil francês de 1804 dest acou a propriedade individual, que veio a 132 ser inserida nos ordenament os jurídicos ocident ais que se seguiram como um direit o e garant ia fundament al. Trat a-se de uma revisit ação à propriedade individual romana, na qual predomina o direit o de usar, fruir e dispor da coisa conforma aprouver ao seu respect ivo t it ular. O primeiro Código moderno ocident al est abelece que a propriedade é o direit o de gozar e dispor de uma coisa da forma mais absolut a, cujo exercício encont ra-se limit ado pelas leis e regulament os (art . 554 do Código Civil francês). 10.2.6 As metamorfoses da propriedade na pós-modernidade Como se vê, a propriedade, colet iva ou individual, sempre est eve relacionada a razões religiosas, cult urais, sociais, polít icas e econômicas, t al como sucede hoje em dia. Enquant o as sociedades primit ivas adot aram o modelo da propriedade comum ou social, para post eriorment e chegarem à concepção de propriedade privada, as ideologias do capit alismo e do socialismo levaram as sociedades modernas ao reconheciment o da propriedade individual e da propriedade colet iva, respect ivament e, porém sem at ingir complet o êxit o na dist ribuição equit at iva das riquezas e no assegurament o da plena igualdade ent re os homens. A falt a de dist ribuição suficient e da renda e das t erras a t odas as pessoas levou à const it uição de normas jurídicas de ordem pública a disciplinarem o uso da propriedade. Savat ier defendeu a publicização do direit o de propriedade, ao passo que Duguit lhe conferiu uma função social que deveria ser desempenhada pelo seu t it ular, como det ent or social das riquezas. Nenhum deles at acava a propriedade individual em si, mas sim o seu exercício e a import ância de que, at ravés do uso e da dest inação conferida ao bem, pudesse haver benefícios a out ras pessoas, sem que isso import asse a supressão da sua t it ularidade individual. No direit o brasileiro, várias normas foram promulgadas durant e o século XX, em prest ígio às limit ações ao exercício da propriedade, encont rando-se as principais rest rições no Capít ulo 16. O uso do solo indiscut ivelment e é limit ado pela função social da propriedade, reconhecida ent re nós expressament e desde a Const it uição de 1946, reafirmada pelo t ext o de 1967 e est at uída como direit o e garant ia fundament al na Cart a de 1988. 133 Dent re as principais rest rições ao exercício do direit o de propriedade individual, encont ra-se a desapropriação, fundament ada em razões de necessidade e ut ilidade pública a part ir do Decret o-lei 3.365, de 21.6.1941, e, ainda, por mot ivo de int eresse social, com a Lei 4.132, de 10.9.1962. A Const it uição de 1988 cuidou de prever a desapropriação por necessidade e ut ilidade pública, assim como por int eresse social, como direit o e garant ia colet iva fundament al, excet uando-se a part ir dela a ideia de irrevogabilidade do direit o de propriedade individual. O uso do solo urbano e o seu parcelament o passaram a ser regulados por normas jurídicas de relevância, com a finalidade de se buscar soluções para os graves problemas de urbanização dos grandes cent ros urbanos, dest acando-se as Leis 6.766, de 19.12.1979 (parcelament o do solo urbano), e 10.257, de 10.7.2001 (Est at ut o da Cidade). O pensament o moderno clássico deu lugar ao pós-modernismo (que, para alguns, const it ui uma renovação do moderno, como afirma, ent re out ros, Habermas). Apesar de se t rat ar de um jurist a moderno, Duguit pode ser considerado um solidarist a, ou seja, uma pessoa dent re out ras que reagiu às t eses exegét icas e buscou meios para que se efet ivassem, na prát ica, os valores revolucionários da liberdade, da igualdade e da frat ernidade (daí a expressão “solidarismo” francês). Duguit admit e que a propriedade submet e-se a const ant es mudanças, devendo-se modelar em conformidade com as necessidades sociais de det erminada época e lugar. Com isso, conclui-se que o próprio pensament o do criador da t eoria do det ent or social das riquezas mobiliárias e imobiliárias admit e a desconst rução dos dogmas acerca dos direit os de propriedade e a renovação do regime jurídico a ela aplicável. Por isso, Orlando Gomes ressalt a as vant agens de a expressão função social da propriedade se t rat ar de um conceit o jurídico indet erminado (standard jurídico) cujo cont eúdo deve ser fixado pelo julgador, à luz das normas e princípios adot ados pelo sist ema jurídico. Caio Mário observa que um novo t ipo dominial foi se concret izando com a evolução do direit o moderno, que é a propriedade empresarial. Afirma o aut or que a concent ração do poder econômico acarret ou a necessidade de uma maior flexibilidade do domínio. E, com isso, a concent ração empresarial leva o grupo cont rolador e det ent or da maior quant idade de cot as sociais ou de ações a dist ribuir est rat egicament e esse cont role e a invest ir seu pat rimônio na const it uição de out ras sociedades. 134 10.3 Propriedade e sistema econômico Os mais import ant es sist emas econômicos da propriedade são o colet ivist a e o capit alist a. O sistema coletivista apresent a as seguint es caract eríst icas de import ância para o direit o de propriedade: a) a propriedade colet iva; b) a cent ralização do planejament o da produção de bens; c) o aproveit ament o da propriedade conforme os int eresses colet ivos; d) a dist ribuição de t arefas ent re os usuários dos mecanismos de produção, nos t ermos definidos pelo poder cent ral. Conforme o pensament o socialist a, a apregoada função social da propriedade est abelecida a part ir das lições de Duguit nada mais é do que uma manobra hábil a esconder a subst ância da propriedade capit alist a, já que legit ima o lucro e mant ém a propriedade individual, descent ralizando a produção de bens e o seu planejament o. O sistema capitalista moderno possui t rês princípios básicos: a) o princípio da liberdade econômica, fundado especificament e na propriedade privada; b) o princípio da livre concorrência, decorrent e da at uação do profissional no mercado, para a conquist a da client ela; e c) o princípio da liberdade de trabalho, como consequência da liberdade de escolha da profissão. As principais caract eríst icas do sist ema capit alist a, de import ância para a propriedade, são: a) a apropriação privada dos meios de produção, dent re os quais dest acam-se as máquinas; b) a separação ent re a propriedade dos meios de produção e o t rabalho de execução. Aos capit alist as, assegura-se a propriedade individual, a gest ão e a direção 135 das empresas; e o lucro variável, conforme o t ipo de empreendiment o. Coube ao capit alismo rest aurar a propriedade individual, dot ando-se o propriet ário de poderes quase que ilimit ados, num primeiro moment o, at é o surgiment o da dout rina da função social da propriedade. c) o int ervencionismo est at al, limit ando o exercício do direit o de propriedade, em at endiment o à sua função social; e d) o incent ivo est at al para o surgiment o das propriedades societ árias, com o fort aleciment o das sociedades colet ivas e das sociedades anônimas por ações. 10.4 Propriedade individual e propriedade coletiva Propriedade individual ou privada é aquela pert encent e a um ou mais sujeit os, nest a últ ima modalidade, sob a forma de condomínio. Como a propriedade t rat a-se de direit o e garant ia fundament al expressa na Const it uição Federal, t orna-se coerent e a definição de Lacerda de Almeida, para quem propriedade é o direit o real que vincula à personalidade uma coisa corpórea sob t odas as suas relações possíveis. Propriedade coletiva é aquela pert encent e a uma colet ividade de sujeit os ou ao poder polít ico que det ermina, de forma cent ralizada, os mecanismos de produção a serem adot ados, a part ir da exploração econômica do bem. A propriedade colet iva é inalienável e insuscet ível de apropriação, por qualquer sujeit o. 10.5 Características da propriedade As principais caract eríst icas da propriedade são: a) o absolutismo, pois o direit o que o propriet ário t em sobre o bem é oponível erga omnes, se observada a função social à qual a coisa se dest ina; Conforme se observou, o absolut ismo do direit o de propriedade não é imune ao descumpriment o da função social da propriedade. Não há mais direit os 136 absolut os em sua int egralidade. Mesmo os direit os que cont am com t al caract eríst ica vão se t ornando, dia após dia, mais relat ivos. Ent ret ant o, não se pode conceber que jamais o direit o de propriedade seja relat ivizado a pont o de t ransformar-se em um simples direit o de crédit o. b) a exclusividade, pois apenas o t it ular da coisa, e não out ro, é quem pode usar, fruir e dispor do bem, quando julgar convenient e; Ordinariament e, a propriedade é plena porque o direit o do seu respect ivo t it ular é uno, considerando-se a limit ação do direit o de propriedade uma exceção. Há uma presunção legal de plenit ude e exclusividade da propriedade no direit o brasileiro, que admit e, cont udo, prova em sent ido cont rário. A plenit ude e a exclusividade, dest art e, são presunções relat ivas (presunção iuris tantum). c) a irrevogabilidade, pois o direit o de propriedade não é suscet ível de revogação por qualquer pessoa física ou jurídica. Há duas exceções acerca da irrevogabilidade do direit o de propriedade: a desapropriação, pois, nest e caso, sucede a perda compulsória da coisa, ist o é, a revogação da propriedade cont ra a vont ade do propriet ário; e a propriedade resolúvel ou revogável, ant e o advent o do event o modificat ivo do direit o de propriedade, por condição, t ermo ou out ra causa supervenient e. Orlando Gomes t ambém inclui como caract eríst ica da propriedade a perpet uidade, o que just ificaria a irrevogabilidade dela. Origina-se do direit o romano o brocardo semel dominus semper dominus. Soment e a propriedade resolúvel escapa a t al caract eríst ica, como é o que sucede com a propriedade fiduciária ou, ainda, com alguns dos pact os adjet os de compra e venda, como a ret rovenda ou a reserva de domínio (vide, a respeit o, o volume 3 do Manual). 10.6 Propriedade e domínio 137 O direit o romano est abeleceu a noção de propriedade mais ampla que a de domínio. A propriedade compreenderia, assim, t udo o que int egra o pat rimônio. É, como ensina Orlando Gomes, um direit o complexo e unit ário, a part ir do qual o propriet ário t em as faculdades de usar, fruir, dispor e reivindicar a coisa. O domínio, cont udo, t eve seu alcance limit ado à propriedade de uma coisa corpórea. O novo diploma civil, assim como seu predecessor, preferiu ut ilizar-se da expressão “propriedade”, muit o embora t rat e dela e da palavra domínio como sinônimas. Domínio é a livre faculdade de usar e dispor de alguma coisa. Não é, como observa Lacerda de Almeida, o poder complet o sobre uma coisa, nem o direit o real que submet e a coisa ao poder da vont ade, mas é o direit o real que vincula à personalidade uma coisa corpórea sob t odas as suas relações. O domínio pode se desmembrar conforme a maneira pela qual a at ividade humana é exercida sobre os bens corpóreos. O objet o do domínio é a coisa corpórea, bem como os frut os dela decorrent es, porque, como ensina Lacerda de Almeida, a apropriação é a condição do domínio das coisas. Int egram a noção de domínio: a) a posse da coisa; b) poder dar uma dest inação à coisa; c) a percepção dos frut os e rendiment os; d) o poder de t ransformar a coisa; e) o direit o à subst ância da coisa; f) a defesa da propriedade do bem, incluindo-se a sua reivindicação, se for o caso; e g) o direit o à indenização por event uais danos causados à propriedade. Os direit os reais desmembrados do domínio e t ransferidos a t erceiros são denominados direitos reais sobre coisa alheia. São eles, por sua vez, subdivididos em duas cat egorias: os direit os de fruição e os direit os de garant ia. Os direit os de fruição são: o usufrut o, o uso, a habit ação, a renda const it uída sobre o imóvel (figura est a que não se acha regulada expressament e pela at ual 138 codificação civil), a servidão, o direit o de superfície e a enfit euse. Por out ro lado, int egram o segundo grupo de direit os sobre coisa alheia: a hipot eca, o penhor e a ant icrese. 10.7 Poderes do titular O t it ular da propriedade possui t odos os direit os decorrent es do domínio sobre a mesma, a saber: a) ius utendi, que é o direit o que o t it ular t em de se servir do bem para t odas as finalidades para as quais ele se prest ar; Caio Mário ensina que usar abrange t ant o a percepção de efeit os benéficos para o próprio t it ular ou em prol de t erceiro como, ainda, t er coisa em condições de servir aos int eresses do propriet ário. Proíbe-se o abuso de direito, mediant e o exercício imoderado do uso da propriedade que proporciona um dano à out ra pessoa. b) ius fruendi, que é o direit o de gozar da coisa, dela percebendo t odos os frut os e rendiment os possíveis; Inclui-se como fruição econômica do bem a percepção dos seus respect ivos produt os. c) ius abutendi, que é o direit o de disposição, ou seja, o t it ular pode realizar o que desejar sobre o bem; O propriet ário poderá, assim: alienar, desmembrar, dividir, consumir, t ransferir a coisa, e assim por diant e. O poder de disposição abrange, ainda, a colocação de gravame ou ônus real sobre a coisa. d) ius possidendi, que é o direit o que o propriet ário t em de possuir a coisa; Não se confunde o direit o de possuir com o direit o de posse (ius 139 possessionis), que t em o possuidor, inclusive podendo valer-se dos int erdit os. e) ius vindicandi, que é o direit o de reaver a coisa junt o a quem injust ament e a possua; Incumbe ao t it ular da coisa a defesa da propriedade por meio da reivindicação. Na reivindicação, o t it ular deverá provar o domínio da coisa, clarament e delineada, bem como a linha sucessória da mesma, a qual se dá o nome de filiação real vintenária. f) ius satisfiendi, que é o direit o à percepção de indenização pelo dano sofrido sobre a coisa, por causa da condut a de t erceiro. Há ainda o direit o à subst ância do bem, decorrent e da nua propriedade (nuda proprietas), incident e quando o bem se encont rar sem os demais direit os element ares acima referidos. 10.8 Alcance do direito O direit o de propriedade compreende a superfície, o espaço aéreo e o subsolo. Todas as árvores exist ent es no imóvel são bens imóveis por nat ureza. Prevalece o princípio da universalidade do domínio para as part es int egrant es da superfície, ainda que elas est ejam fixadas em det erminada profundidade do subsolo. Se a part e que int egra a superfície é essencial, sob pena de dest ruição, ela não pode ser separada ou dest acada nem mesmo sob det erminação do poder público, sob pena de desapropriação. Out ra é a sit uação do alcance do direit o do propriet ário sobre o espaço aéreo e o subsolo. Caio Mário afirma que a noção geomét rica de superfície não at ende às exigências jurídicas, pois import aria a supressão de o propriet ário poder exercer seus direit os sobre aquilo que se encont ra abaixo ou acima dela. Para que não se impeça o seu direit o de const ruir e plant ar é que se est ende o direit o de propriedade ao espaço aéreo e ao subsolo. Crit icando a orient ação canônica segundo a qual o propriet ário do solo t ambém seria dono at é o céu e at é o inferno, Orlando Gomes e Caio Mário 140 consideram que a propriedade não se est ende vert icalment e, mas sim o poder do propriet ário, o que não significa que t al poder seja exercido vert icalment e, como uma projeção espacial do direit o. Para o at endiment o da função social da propriedade, porém, o propriet ário pode ser obrigado a exercer o seu direit o de propriedade de forma limit ada, conforme as rest rições civis, penais ou administ rat ivas que porvent ura venham a recair sobre o bem. Nest e sent ido, o código alemão pressupõe de forma bast ant e int eressant e a projeção vert ical limit ada ao int eresse do propriet ário (art . 905 do BGB), enquant o a lei suíça observa a ut ilidade do seu aproveit ament o (art . 667). O Código Civil brasileiro adot ou o crit ério da utilidade do aproveitamento e do interesse do proprietário, de forma semelhant e ao Código de 1916. O princípio da limit ação dos poderes do propriet ário encont ra-se present e em prat icament e t odas as legislações ocident ais, t odavia não há um crit ério pacífico sobre essa quest ão. Orlando Gomes crit ica o crit ério do int eresse do propriet ário porque se assent a na dificuldade de det erminar precisament e quando cessa a necessidade do t it ular do bem sob o aspect o de ext ensão vert ical do direit o de propriedade. Para t ant o, seria relevant e a adoção da t eoria do abuso de direito. A utilidade do aproveitamento ou do exercício, no ent ant o, é crit ério que adequadament e explica o t ráfego aéreo sobre os imóveis, assim como as linhas condut oras de energia elét rica. Assim, defende Orlando Gomes que o espaço aéreo inút il ao propriet ário é res nullius, t rat ando-se de uma via de comunicação cujas limit ações são det erminadas em cada Est ado, por razões de soberania e de segurança nacional. O mesmo crit ério nort eia a ext ensão do direit o de propriedade ao subsolo, pert encendo à União as jazidas, em lavra ou não, bem como os demais recursos nat urais. Afora t al sit uação e a quest ão das t ubulações, cabos e fios condut ores subt errâneos, cuja exploração econômica é out orgada pelo poder público a t erceiros at ravés de concessão e permissão administ rat iva, t udo o que se encont rar no subsolo é do propriet ário da superfície, segundo o seu int eresse e a ut ilidade do aproveit ament o. 10.9 Ônus real A propriedade pode ser: plena ou limit ada. 141 Propriedade plena é aquela que o propriet ário pode exercer em t oda a sua ext ensão, usando, fruindo e dispondo do bem, se assim o desejar. O exercício da propriedade plena soment e encont ra limit es na função social da propriedade. Propriedade limitada ou restrita é aquela em que o exercício do direit o do propriet ário é rest rit o por causa do desmembrament o de algum ônus real, como decorrência do princípio da elasticidade dos direitos reais. O direit o de propriedade cont inua sendo de seu t it ular, porém sofre rest rições, uma vez que algum dos direit os inerent es à propriedade passou a ser exercido por t erceiro, em virt ude da exist ência de lei ou de declaração da vont ade, nest e sent ido. Exemplos: hipot eca, usufrut o, servidão. 10.10 Copropriedade Copropriedade, compropriedade ou condomínio é a propriedade conjunt a sobre um mesmo bem, cuja t it ularidade é de dois ou mais sujeit os. Há copropriedade sobre um mesmo bem quando: a) o bem é indivisível por nat ureza, hipót ese na qual cada copropriet ário será considerado t it ular de uma fração ideal ou cot a correspondent e ao bem em sua int egralidade; b) o bem é divisível por nat ureza, porém a indivisibilidade advém da lei ou da vont ade das part es int eressadas. Exemplo: a import ância em dinheiro deixada pelo de cujus em favor de seus herdeiros legít imos soment e será ent re eles rat eada por ocasião da part ilha. 10.11 Propriedade aparente Propriedade aparente é aquela que se supõe pert encer a det erminada pessoa quando, na realidade, out ro é o seu real t it ular. A teoria da aparência aplica-se ao direit o de propriedade, mot ivo pelo qual o int eresse daquele que se relacionou com o propriet ário aparent e deve ser resguardado. Deve-se, ent ret ant o, reconhecer os efeit os da propriedade aparent e, se: 142 a) houve boa-fé daquele que se equivocou sobre a t it ularidade do bem ao adquiri-lo, pois o propriet ário era out ro (venda a non domino); b) o erro foi comum, pois qualquer sujeit o poderia comet ê-lo; c) o erro foi invencível, pois não t eria o sujeit o condições de compreender que havia se equivocado acerca da t it ularidade da propriedade. É possível a aplicação da t eoria da aparência t ant o aos bens móveis como aos imóveis, apesar de est es últ imos serem adquiridos mediant e a t ranscrição do t ít ulo aquisit ivo. Explica-se por que se permit e a incidência da mencionada t eoria, nos casos da propriedade imobiliária. O regist ro imobiliário pode cont er alguma t ranscrição de t ít ulo aquisit ivo viciada ou com erro, devendo-se lembrar que o regist ro de imóvel goza da presunção de veracidade, porém relat iva. Não oferece o regist ro imobiliário, port ant o, segurança absolut a sobre o direit o de propriedade. As principais regras sobre a propriedade aparente são: a) com o apareciment o do verdadeiro propriet ário, o propriet ário aparent e deve ent regar-lhe a coisa; b) o propriet ário aparent e deve rest it uir as import âncias recebidas, devendo arcar, t ambém, com o pagament o de indenização por perdas e danos, caso t enha agido de má-fé; Se o t erceiro adquiriu a coisa a t ít ulo grat uit o, deverá rest it uí-la ao propriet ário verdadeiro, caso est e não promova a ação reivindicat ória em face daquele. Cont udo, se a coisa foi adquirida a t ít ulo oneroso, t orna-se incabível ao propriet ário verdadeiro ou mesmo ao propriet ário aparent e propor a ação reivindicat ória. O real propriet ário poderá, por out ro lado, obt er o preço que indevidament e o propriet ário aparent e recebeu. c) o propriet ário aparent e, com relação aos frutos, soment e é obrigado a devolver ao propriet ário real aqueles que, de má-fé, t iver percebido. Regime jurídico bast ant e similar é aplicável ao caso de herdeiro aparente, conferindo-se validade ao negócio oneroso de compra em favor do adquirent e 143 de boa-fé. 10.12 Autotutela da propriedade. Desforço imediato A aut ot ut ela da propriedade é a defesa da t it ularidade que o sujeit o t em de exercer o domínio da coisa. A aut ot ut ela é o exercício exclusivament e privado, por meio do desforço imediat o, dos meios necessários para a defesa de um bem, sobre o qual o seu t it ular t em o poder de exercício físico. Desforço é a resist ência feit a por quem foi forçado, para recuperar qualquer coisa de sua posse. Na aut ot ut ela legít ima do direit o sobre a coisa, o propriet ário deve agir de forma imediata à agressão (esbulho ou t urbação) ou ameaça de esbulho, ut ilizando-se de meios proporcionais àqueles que import am ofensa ao seu direit o. A aut ot ut ela é, port ant o, medida respaldada pela legislação vigent e, submet endo-se quem age em excesso à responsabilidade correspondent e ao excesso prat icado, por abuso de direito. 10.13 Tutela judicial da propriedade As principais modalidades judiciais de t ut ela da propriedade dest inam-se à defesa do domínio. São as ações dominiais. Ação dominial é aquela que se dest ina à defesa da propriedade. a) a ação reivindicat ória e a ação subsidiária da reivindicação; b) a ação compulsória; c) a ação demolit ória; d) a ação avulsória; e) a ação de usucapião; f) a ação declarat ória; g) a ação negat ória; e h) a ação indenizat ória. 10.13.1 Ação reivindicatória e subsidiária de reivindicação 144 Ação reivindicatória é a medida judicial ajuizada por aquele que objet iva a rest it uição do exercício dos direit os inerent es à propriedade para si, por se t rat ar do propriet ário da coisa. A ação reivindicat ória pode ser ajuizada em face do possuidor que ret ém o bem sem just o t ít ulo ou quando ele se insurge cont ra os direit os do propriet ário, julgando-se propriet ário do bem. Desse modo, a ação reivindicat ória possui por finalidade a rest it uição da coisa, bem como de seus acessórios (frut os nat urais, civis ou indust riais, produt os...) sem prejuízo de event ual indenização decorrent e dos prejuízos causados. A ação reivindicat ória é imprescrit ível, observando-se, no ent ant o, que ela não se t orna mais cabível, diant e da usucapião do bem reivindicado, ant es da dat a de proposit ura da demanda. Por exceção à regra da imprescrit ibilidade, a lei civil impede o propriet ário de reivindicar a coisa para si quando, há pelo menos cinco anos, um considerável número de pessoas est iver na posse de uma área ext ensa, na qual est ejam sendo realizadas obras e serviços considerados pelo juiz de int eresse social ou economicament e relevant es. Not e-se que o art . 1.228, § 4 o , do Código Civil, que t rat a do assunt o, não concede usucapião aos que est iverem na posse do bem há pelo menos cinco anos, mas inviabiliza a reivindicação da área ext ensa pelo seu respect ivo propriet ário individual, em det riment o do int eresse social dos que se acham nesse mesmo imóvel. Isso significa que os compossuidores poderão at é mesmo obt er usucapião da área, caso os pressupost os legais de uma das modalidades de usucapião se façam present es na sit uação in concreto. Durant e o período de inviabilidade da ação reivindicat ória e impossibilidade da aquisição da propriedade imóvel mediant e usucapião, a área permanecerá na t it ularidade do seu formal propriet ário, porém na posse daqueles que a est iverem ocupando. Encont rando-se, enfim, present es os pressupost os legais, os compossuidores poderão obt er usucapião coletiva do bem. Como o art . 1.228, em seu § 5 o , t rat a que o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário, poder-se-ia falar em desapropriação judicial da área ext ensa? A respost a é afirmat iva, podendo-se concluir que a aquisição da propriedade em favor dos compossuidores se dará mediant e usucapio de área, judicialment e, 145 depois que ela vier a ser expropriada (a mat éria é analisada, sob o aspect o da desapropriação, no Capít ulo 24). Torna-se possível para a defesa da propriedade, ainda, a ação subsidiária da reivindicação, ajuizada pelo propriet ário em face do det ent or da coisa, para a obt enção de indenização pela impossibilidade da rest it uição ou reivindicação da propriedade. 10.13.2 Ação declaratória Ação declaratória é a medida judicial ajuizada por aquele que objet iva o reconheciment o judicial de que é o propriet ário do imóvel. Diferent ement e do que ocorre na ação reivindicat ória, que objet iva uma sent ença condenat ória, a ação declarat ória se limit a a obt er o proviment o que t orna incont roverso o direit o do propriet ário. 10.13.3 Ação negatória Ação negatória é a medida judicial ajuizada por aquele que objet iva declaração judicial segundo a qual a propriedade não pert ence a out ro sujeit o, mant endo-se na t it ularidade do aut or. A ação negat ória é ut ilizada para que se obt enha proviment o jurisdicional por meio do qual o propriet ário t erá êxit o em defender o seu domínio, diant e de t urbação ocorrida, por at o de t erceiro. Também se prest a a ação negatória para se impedir a const it uição de uma servidão sobre o imóvel ou mesmo de out ro direit o real sobre coisa alheia (usufrut o, uso, habit ação, superfície, enfit euse). Não é cabível a proposit ura de ação negat ória que t enha por objet o a cominação de at o rest rit ivo de direit o real ou pessoal, a menos que ocorra abuso de direit o, como sucede com a violação de direitos da vizinhança (como se verá no Capít ulo 17). 10.13.4 Ação indenizatória Ação indenizatória é a medida judicial ajuizada por aquele que objet iva o ressarciment o pelos danos acarret ados sobre o bem de sua propriedade, em virt ude da prát ica de um at o ilícit o. A desapropriação indireta do imóvel, promovida pelo poder expropriant e, 146 proporciona ao expropriado o direit o de propor a demanda, visando à indenização pelo at o ilícit o da administ ração pública. O mesmo sucede no caso de discordância do preço do valor da indenização result ant e da desapropriação regular, viabilizando-se ao propriet ário o direit o de requerer o pagament o do valor que considera o mais adequado, à luz das caract eríst icas do preço do bem, na expropriação (vide, a respeit o, o Capít ulo 24). Cabe, ainda, a ação indenizat ória por violação dos direitos de vizinhança, conforme analisado no Capít ulo 17. 10.13.5 Actio de damno infecto A ação caucionatória ou ação de dano infecto pode ser ajuizada pelo propriet ário ou pelo locat ário do imóvel em face daquele que é responsável pela realização de obras no bem ou em prédio vizinho, objet ivando a prest ação de caução, para fins de garant ia ant e a ocorrência de dano possível e iminent e. 10.13.6 Ação compulsória A ação compulsória pode ser ajuizada pelo propriet ário ou pelo locat ário em face do ocupant e de imóvel vizinho, objet ivando fazê-lo desist ir do mau uso do bem, por prejudicar a segurança, o sossego ou a saúde dos vizinhos. 10.13.7 Ação demolitória A ação demolitória pode ser ajuizada pelo propriet ário ou pelo locat ário em face do propriet ário de imóvel vizinho, cujo prédio ameace ruir, objet ivando a realização de obras de reparo ou a demolição do prédio. Trat ando-se de problemas alusivos à obra não concluída, a medida judicial cabível será a nunciação de obra nova, para defesa da posse. 10.13.8 Ação avulsória A ação avulsória pode ser ajuizada pelo propriet ário de imóvel do qual uma part e de t erra foi desmembrada, em face do propriet ário do imóvel ao qual ela se incorporou. Nessa hipót ese, poderá o prejudicado obt er a remoção da área de t erra 147 dest acada ao seu est ado ant erior à realização indevida de semeadura, plant ação ou edificação, ou, ainda, o pagament o de indenização pelos danos verificados. 10.13.9 Ação de usucapião A ação de usucapião, que não se dest ina propriament e para a defesa do domínio, mas sim para o reconheciment o judicial do domínio sobre a coisa possuída, conforme será abordado post eriorment e. Por meio da mencionada demanda, o int eressado pode adquirir a propriedade móvel ou imóvel pelo decurso do t empo, desde que t enha exercido a posse mansa e pacífica sobre o bem; exigindo-se, conforme a modalidade de usucapião, out ros pressupost os para a sua caract erização, ou não. 10.14 Quadro sinótico 148 PROPRIEDADE Propriedade Individual Coletiva Características Absoluta Exclusiva Irrevogável PROPRIEDADE Domínio Posse Destinação Transformação Defesa Indenização Percepção de frutos e rendimentos Compropriedade Condomínio Propriedade aparente Adquirente de boa-fé Restituição da coisa Pagamento do preço Autotutela da propriedade Desforço imediato Tutela judicial da propriedade Ação reivindicatória Ação negatória Ação declaratória Ação indenizatória Ação caucionatória (damno infecto) Ação compulsória Ação demolitória Ação avulsória Ação apropriatória Ação repositória Ação de usucapião 10.15 Leitura complementar ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos 149 Sant os, 1908. BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil, organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 150 11 A Propriedade e suas Classificações Ref erência legislativa: arts. 1.228 a 1.232 e 1.359 a 1.366 do CC. Sumário: 11.1 Classificações da propriedade 11.2 Propriedade plena e propriedade limitada 11.3 Propriedade livre e propriedade gravada 11.4 Propriedade definitiva, propriedade resolúvel e propriedade fiduciária 11.5 Domínio real e domínio útil 11.6 Quadro sinótico 11.7 Leitura complementar 11.1 Classificações da propriedade Há várias classificações sobre a propriedade, dest acando-se as seguint es: a) a propriedade plena e a propriedade limit ada; b) a propriedade livre e a propriedade gravada; c) a propriedade definit iva, a propriedade resolúvel e a propriedade fiduciária; e d) o domínio real e o domínio út il. 11.2 Propriedade plena e propriedade limitada Conforme o exercício de poderes conferidos ao t it ular, a propriedade pode ser plena ou limit ada. Propriedade plena é aquela na qual o propriet ário pode exercer t odos os direit os a ela inerent es. Propriedade limitada é aquela na qual o propriet ário pode exercer apenas alguns dos direit os inerent es ao domínio ou não pode exercer qualquer desses direit os. 151 A nua propriedade é hipót ese, assim, de propriedade limit ada sem o exercício de qualquer direit o dela decorrent e. 11.3 Propriedade livre e propriedade gravada Conforme a exist ência de ônus reais incident es sobre a propriedade, ela pode ser: livre ou gravada. Propriedade livre é aquela sobre a qual não recai qualquer ônus ou gravame. Propriedade gravada é aquela sobre a qual recai algum ônus real. Exemplo: hipot eca. 11.4 Propriedade definitiva, propriedade resolúvel e propriedade fiduciária Classificando-se a propriedade quant o à modalidade do negócio jurídico do qual a sua t ransmissão se operou, pode-se dizer que a propriedade é definit iva ou resolúvel. Propriedade definitiva é aquela que não se encont ra sujeit a a qualquer modalidade de negócio jurídico. Propriedade resolúvel ou revogável é aquela cuja t ransmissão se encont ra sujeit a a alguma modalidade do negócio jurídico. A propriedade resolúvel subordina-se, desse modo, à condição extintiva ou resolutiva ou, ainda, ao t ermo final, nos moldes fixados pela cláusula negocial. É resolúvel a propriedade cuja t ransferência definit iva do domínio da coisa se submet e à verificação ou não de um fat o jurídico, que pode ser: a) um event o fut uro e incert o (condição); b) um event o fut uro e cert o ou det erminável (termo); ou c) uma causa supervenient e. Trat a-se de propriedade não definit iva, cujo advent o da condição final ou do t ermo final pode acarret ar a perda ou a resolução da propriedade, que ret ornará ao pat rimônio do ant erior propriet ário. O propriet ário resolúvel não poderá mais exercer os direit os inerent es ao domínio do bem, cuja propriedade poderá ser reivindicada pelo beneficiário da 152 resolução. A cláusula que const it ui uma propriedade como resolúvel pode se verificar nos negócios jurídicos de alienação com pact o adjet o, a saber: a ret rovenda, o pact o de melhor comprador, a venda a cont ent o e sujeit a à prova, e na venda com reserva de domínio. E, além disso, nos cont rat os de alienação fiduciária em garant ia e na doação com cláusula de reversão (vide, a propósit o, o volume 3 do Manual). A cláusula resolut iva da propriedade possui os seguint es efeit os: a) a propriedade resolúvel, durant e a vigência ou pendência da condição ou do t ermo; b) a resolução do direito de propriedade, ret ornando o bem ao pat rimônio do t it ular ant erior, por causa da implement ação da condição ou do t ermo; e c) a propriedade definitiva em prol daquele que era o proprietário resolúvel, porque a condição ou o t ermo não se aperfeiçoou, durant e o prazo de vigência da cláusula resolut iva. Ocorrendo o event o fut uro, a condição resolut iva t erá efeit o ret roat ivo, considerando-se revogados o domínio e os direit os reais conferidos durant e o período em que pendia essa modalidade de at o ou de negócio jurídico. Assim, a aquisição do domínio pode ser revogada por causa ou fat or supervenient e. A propriedade revogada por uma causa supervenient e fará com que o possuidor, que a t iver adquirido mediant e t ít ulo ant ecedent e ao da resolução, seja considerado o seu propriet ário. Nesse caso, o possuidor poderá valer-se das medidas ext rajudiciais e judiciais compat íveis para reaver a coisa para si, ou, ao menos, o seu valor correspondent e. A propriedade resolúvel excet ua o direit o de disposição do bem ( ius abutendi), por subordinar a propriedade a uma condição ou t ermo. Assim, a cláusula resolut iva opera a ext inção do direit o de propriedade, t ransferindo-se o domínio em favor de out ra pessoa, com efeit os ex tunc, ist o é, ret roat ivos à dat a da conclusão do negócio jurídico. Todavia, os efeit os da resolubilidade serão ex nunc se a propriedade vier a se resolver por out ro mot ivo supervenient e à celebração do negócio jurídico, ou, 153 como explicam Clóvis Beviláqua e Caio Mário, pela exist ência de uma causa resolut ória não previst a no próprio t ít ulo que a regulou, porém supervenient e ou post erior à t ransmissão da propriedade. Propriedade fiduciária é a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível. Soment e se const it ui a propriedade fiduciária mediant e o regist ro do cont rat o, por inst rument o público ou part icular, junt o ao cart ório de t ít ulos e document os. O cont rat o deverá cont er os seguint es element os: a qualificação das part es; o objet o do cont rat o, descrevendo-se os dados essenciais para a sua individualização; o t ot al da dívida ou a sua est imat iva; o prazo ou a época de pagament o; e a t axa de juros exist ent e. A part ir do regist ro, há o desdobramento da posse, t ornando-se o devedor o possuidor diret o e o credor, o possuidor indiret o do bem. O devedor poderá ut ilizar-se e fruir as ut ilidades da coisa, sujeit ando-se aos riscos daí inerent es. Se o devedor obt iver êxit o em adquirir a propriedade supervenient e, há a t ransferência da propriedade. Cont udo, não havendo o pagament o, o credor ficará obrigado a vender judicial ou ext rajudicialment e o bem a t erceiro, aplicando o valor obt ido para a sat isfação do seu crédit o e das despesas de cobrança. O credor não pode ficar com o bem, pois é nula a cláusula que dispõe nest e sent ido. Havendo saldo, o que é exceção na prát ica, est e será ent regue ao devedor. 11.5 Domínio real e domínio útil Lacerda de Almeida apresent a int eressant e est udo a propósit o do t ema. Afirma o aut or que o domínio pode ser: alodial ou foreiro, desdobrando-se est e últ imo em domínio diret o (ou domínio real) e em domínio út il. Domínio alodial é o que concede ao int eressado a plenit ude do exercício da propriedade. 154 Domínio foreiro é o que concede ao int eressado o poder de fruir, ou seja, explorar economicament e a coisa. Acerca dos poderes inerent es ao domínio, pode-se afirmar que o domínio é real ou út il. Domínio real ou direto é o poder que dispõe o nu propriet ário do bem imóvel, que se encont ra despojado dos demais direit os a ele inerent es. Domínio útil é o poder que o t it ular de direit o real diverso da propriedade dispõe sobre o bem, de livrement e exercer os direit os a ele inerent es. Tant o uma como a out ra cat egoria pode t er domínios int egrados ou desint egrados (ist o é, desmembrados ent re duas ou mais pessoas). O domínio diret o desint egrado abrange: a) o direit o de fruição denominado usufrut o; e b) os direit os de disposição denominados de hipot eca e ant icrese. O domínio út il desint egrado alcança: a) os direit os de fruição conhecidos por: uso, habit ação, servidões reais e, em alguns casos, o próprio usufrut o; e b) os direit os de disposição por hipot eca ou mediant e ant icrese. 11.6 Quadro sinótico 155 CLASSIFICAÇÕES DA PROPRIEDADE Exercício Propriedade plena Propriedade limitada Ônus Propriedade livre Propriedade gravada Modalidade Propriedade definitiva Propriedade resolúvel Condição ou termo resolutivo – ex tunc Causa posterior – ex nunc Propriedade fiduciária Coisa móvel infungível Inadimplemento do devedor Venda extrajudicial ou judicial da coisa Apuração do saldo – remanescente para o devedor Domínio Domínio real Domínio útil 11.7 Leitura complementar BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 15. MONTEIRO, Washingt on de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. 156 12 Aquisição da Propriedade Imóvel Ref erência legislativa: arts. 1.238 a 1.259 do CC; Lei 11.481, de 31.5.2007; art. 221 da Lei 6.015, de 31.12.1973; Lei 6.140, de 28.11.1974; Lei 6.216, de 3.6.1975; Decreto-lei 9.760, de 5.9.1946; arts. 16, 17 e 18 do Decreto 24.643, de 10.7.1934 (Código de Águas); Lei 7.433/85. Sumário: 12.1 Modos de aquisição da propriedade imóvel 12.2 Transcrição do título 12.3 Ocupação. Terras devolutas 12.4 Usucapião 12.5 Acessão 12.5.1 Acessão por formação de ilhas 12.5.2 Acessão por avulsão 12.5.3 Acessão por aluvião 12.5.4 Acessão por abandono do álveo 12.5.5 Acessão por construção 12.5.6 Acessão por plantação 12.6 Casamento 12.7 Sucessão 12.8 Quadro sinótico 12.9 Leitura complementar 12.1 Modos de aquisição da propriedade imóvel Os sist emas jurídicos que influenciaram o direit o posit ivo brasileiro adot am soluções diferent es sobre os modos de aquisição da propriedade. São eles: o sist ema romano, o sist ema francês e o sist ema alemão. No sist ema romano, a propriedade soment e se adquire pela exist ência de um t ít ulo jurídico, que deve adot ar a forma prescrit a em lei. Nele, não é necessária a realização de out ro at o ou negócio jurídico, vinculando-se o modo ou forma exigida em lei ao t ít ulo. No sist ema francês, o t ít ulo jurídico é suficient e para gerar a t ransferência da propriedade porque o cont rat o possui efeit o t ranslat ivo do bem adquirido por meio dele. A propriedade é t ransferida, dest art e, solo consensu, ou seja, 157 pelo simples acordo de vont ade que est abeleça t al eficácia. Tal sist ema, em que pese a orient ação adot ada por Darcy Bessone, não foi incorporado ao direit o brasileiro. O sist ema alemão adot a solução diferent e, est abelecendo, segundo a feliz expressão de Orlando Gomes, que a obrigação de t ransferir a propriedade é independent e do at o pelo qual a propriedade se t ransfere. Assim, abst rai-se a causa da t ransmissão da propriedade, fazendo-se necessária a realização de out ro negócio jurídico, que deverá ser ent ão submet ido ao regist ro imobiliário. O direit o brasileiro não confere ao cont rat o o efeit o t ranslat ivo de propriedade, porém o est abelece como um dos modos de aquisição da propriedade imóvel, que soment e se perfaz com o regist ro imobiliário. A propriedade imóvel pode ser adquirida de forma originária ou derivada. A aquisição originária da propriedade imóvel result a da prát ica de at o desprovido de causa com o est ado jurídico ant eriorment e conferido à coisa. É forma de aquisição originária da propriedade imóvel, por excelência, a ocupação. Na aquisição originária, a propriedade é const it uída em t oda a sua plenit ude. A aquisição derivada da propriedade imóvel sempre supõe a exist ência de um propriet ário ant erior ou, ainda, de um ato ou fato material. São formas de aquisição derivada da propriedade imóvel: a) a usucapião; b) o direit o sucessório; c) o casament o; e d) a acessão. A acessão, por sua vez, pode decorrer: da formação de ilhas; da avulsão; do aluvião; do abandono de álveo; da const rução de obra; e da plant ação. A aquisição derivada da propriedade imóvel, excet uadas as hipót eses de acessão, sempre pressupõe um at o de t ransmissão, efet ivado por int ermédio da 158 t radição ou do regist ro. Na aquisição derivada, a ext ensão do domínio decorre do direit o que o propriet ário ant erior t inha sobre a coisa. Por isso, embora seja muit o comum a inserção da t ranscrição do t ít ulo como modo derivado de aquisição da propriedade, é preferível out ro crit ério: t odo modo de aquisição da propriedade imóvel soment e concede o direit o de propriedade em favor do adquirent e se ocorrer a t ranscrição do t ít ulo. Isso se explica porque o direit o brasileiro soment e reconhece a t it ularidade da propriedade imóvel em favor de quem t em o bem imóvel regist rado em seu nome junt o ao cart ório de regist ro de imóveis, mediant e a t ranscrição. 12.2 Transcrição do título Transcrição de título é o at o solene ou formal por meio do qual se procede à aquisição da propriedade imóvel. É a t radição solene da propriedade imóvel, exigência inafast ável previst a em nosso ordenament o jurídico pát rio. Cumpre, ent ão, indagar que t ít ulos jurídicos podem ser regist rados junt o ao cart ório imobiliário. São eles, conforme o art . 221 da Lei 6.015, de 31.12.1973: a) as escrituras públicas, inclusive as lavradas em consulados brasileiros; b) os escritos particulares autorizados pela lei, assinados pelas part es e suas t est emunhas, com as firmas reconhecidas, dispensado o reconheciment o quando se t rat ar de at os prat icados pelas ent idades vinculadas ao Sist ema Financeiro da Habit ação; c) as cartas de sentença, formais de partilha, certidões e mandados ext raídos de aut os de processo judicial. Procedendo-se à análise dos t ít ulos jurídicos mencionados, percebe-se que o t ít ulo jurídico pode advir de at o ou negócio inter vivos ou causa mortis. Como at o ou negócio jurídico inter vivos, dest acam-se: as decisões judiciais, os cont rat os celebrados mediant e escrit ura pública, os cont rat os por inst rument o part icular que adot aram a forma pública e os escrit os part iculares aut orizados pela lei para os fins de regist ro imobiliário. As decisões judiciais que ordinariament e det erminam a t ranscrição junt o ao 159 regist ro imobiliário podem ser proferidas no curso dos seguint es processos: adjudicação compulsória, invent ário cont endo t est ament o ou não, ação negat ória de propriedade, ação reivindicat ória, ação declarat ória e usucapião. A t ransferência do bem imóvel por meio de cont rat o ou de out ro negócio jurídico bilat eral deve ser efet ivada mediant e a lavrat ura de escrit ura pública e o seu regist ro, no cart ório imobiliário correspondent e. Orlando Gomes afirma que devem ser regist rados os seguint es negócios jurídicos, dent re out ros: a compra e venda, a t roca, a dação em pagament o, a t ransação e a doação. O negócio jurídico não é inst rument o suficient e para a aquisição da propriedade, pois ele soment e confere, no sist ema jurídico brasileiro, o direit o pessoal ou credit ício de aquisição da coisa. A t ransferência do domínio do bem imóvel apenas se opera com a lavrat ura da escrit ura pública e seu regist ro junt o ao cart ório imobiliário onde se encont ra localizada a coisa. Enquant o não se verificar o novo regist ro, o alienant e será considerado ainda o propriet ário da coisa. A indispensabilidade da t ranscrição do t ít ulo aquisit ivo da propriedade imobiliária junt o ao regist ro respect ivo t orna obrigat ória a sua realização, para a efet iva t ransferência da coisa. O domínio da coisa soment e se considera t ransferido a part ir da dat a da t ranscrição do t ít ulo aquisit ivo de propriedade. Para a realização da t ranscrição do t ít ulo é indispensável a perfeit a ident ificação do imóvel, com as suas caract eríst icas. As principais consequências da t ranscrição do t ít ulo aquisit ivo da propriedade imóvel, decorrent e do regist ro de escrit uras públicas, escrit os part iculares aut orizados por lei, cart as de sent ença, formais de part ilha, mandados ou cert idões judiciais, são as seguint es: a) a publicidade do at o efet uado pelo oficial do regist ro, que dá conheciment o fict o a t odos da t ransferência da coisa em prol do adquirent e; b) a força probante, decorrent e da fé pública que o oficial do regist ro, como servidor público, possui, por presunção relat iva (iuris tantum) da veracidade dos at os por ele prat icados; c) a continuidade da filiação do imóvel, derivando-se a aquisição do bem do at o ou negócio jurídico ant erior, referent e à t ransmissão precedent e em favor daquele que acabou por dispor da coisa. 160 No caso da apresent ação de mais de um t ít ulo aquisit ivo por mais de um int eressado, a prioridade do t ít ulo e a preferência do direit o real é det erminada pelo número de ordem do t ít ulo prenot ado no livro do prot ocolo do oficial do regist ro imobiliário. O regist ro imobiliário brasileiro est abelece uma presunção relat iva (iuris tantum) de aquisição da propriedade imóvel. Com isso, o regist ro do imóvel pode ser modificado ou ret ificado, a requeriment o do int eressado, se demonst rada a falsidade dos dados ali inseridos. No ent ant o, enquant o não se promover a decret ação de invalidade da t ranscrição e o seu respect ivo cancelament o, o adquirent e cont inuará sendo considerado o propriet ário do imóvel. Cancelada a t ranscrição, o propriet ário poderá reivindicar a coisa, independent ement e de boa-fé ou do t ít ulo do t erceiro adquirent e. O t erceiro adquirent e de boa-fé t erá o direit o à indenização por perdas e danos. 12.3 Ocupação. Terras devolutas Ocupação é a apropriação de um bem disponível, por não pert encer a out rem (res nullius). Não há previsão legal, no direit o brasileiro, de ocupação de bem imóvel como forma de aquisição de propriedade. Assim, event ual declaração pública de ocupação, mediant e escrit ura pública, prest a-se como element o demonst rat ivo de posse, para os fins de aquisição da propriedade imóvel por usucapião. Não podem ser ocupados os seguint es bens, para os fins de aquisição de propriedade: a) os bens públicos, incluindo as t erras devolut as; b) os bens de pessoas declaradas mort as; e c) os bens de pessoas declaradas ausent es. Terras devolutas são os bens imóveis int egrados ao domínio público que não são aproveit ados nem const it uem objet o de concessão a alguma pessoa. As t erras devolut as não podem ser objet o de ocupação, a menos que o poder público proceda a regularização da ocupação, como pode suceder com o imóvel por meio: do direit o de superfície de bem público, da concessão de uso para 161 moradia e da concessão do direit o real de uso, essas duas últ imas figuras out orgadas pela União. Consideram-se t erras devolut as: as t erras localizadas na faixa da front eira, nos t errit órios e no Dist rit o Federal, sem aplicação ou uso público; as t erras que não se acham aplicadas ao uso federal, est adual ou municipal; as t erras que não foram ocupadas por posses, nem por alienação, concessão ou reconheciment o da União ou dos Est ados-membros; as t erras que não foram adquiridas em virt ude de sent ença judicial com t rânsit o em julgado; as t erras que não foram obt idas por concessão do governo est rangeiro, rat ificada ou reconhecida, expressa ou t acit ament e, pelo Brasil. De igual modo, não cabe a ocupação sobre os bens de defunt os e os bens de ausent es. Como se sabe, os bens deixados pelo de cujus a part ir de sua mort e t ransmit em-se, desde logo, em favor dos herdeiros. A regularização da sucessão heredit ária, t odavia, soment e se dá mediant e a expedição do formal de partilha. At é ent ão, a t ot alidade dos bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos deixados pelo de cujus const it uem um acervo heredit ário. E, segundo dispõe a lei civil, a massa heredit ária é considerada, para efeit os legais, bem imóvel. Assim, a ocupação sobre qualquer bem int egrant e do acervo heredit ário, ant es de se ult imar a part ilha, é inválida para os fins de gerar a aquisição da propriedade. Os bens da pessoa cuja ausência foi declarada judicialment e t ambém são insuscet íveis de ocupação. Uma vez proferida a sent ença judicial de ausência, o curador procederá à arrecadação dos bens, que int egrarão o acervo da sucessão provisória, at é que ela se convert a em sucessão definit iva. Durant e esse período, considera-se o direit o à sucessão abert a (e que compreende, pois, os bens móveis e imóveis deixados pelo ausent e, assim como os seus direit os) como bem imóvel, para os fins legais. 162 12.4 Usucapião A aquisição da propriedade imóvel pela posse mansa, pacífica e just a no prazo legal em que a lei dispuser, denomina-se usucapião. Há fundament alment e as seguint es espécies de usucapião: usucapião ext raordinária, cujo prazo para a aquisição da propriedade imóvel é o maior de nosso sist ema jurídico; usucapião ordinária, que pressupõe a exist ência de um just o t ít ulo e, por isso, o prazo para a aquisição da propriedade imóvel pelo decurso do t empo é menor; usucapião habitacional, que pode ser: ext raordinário especial, ordinário especial e const it ucional; usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda; usucapião especial de imóvel rural; e usucapião pro labore, que pode ser: ext raordinário especial, ordinário especial e const it ucional; usucapião pro labore, que pode ser: ext raordinário especial ou ordinário especial, t ambém chamado de const it ucional. Maiores det alhes serão analisados no Capít ulo 14, onde se discut irá se a usucapião é forma de aquisição originária ou derivada da propriedade. 12.5 Acessão Acessão é a adesão de out ras coisas ao bem do t it ular. Superada a discussão sobre a nat ureza jurídica da acessão e part indo-se do pressupost o de que ela é forma de aquisição da propriedade e não simples ext ensão ou faculdade decorrent e do direit o de propriedade, deve-se observar que a acessão pode ser involunt ária, o que const it ui modificação da regra segundo a qual a aquisição da propriedade advém da vont ade do seu t it ular. Mesmo assim, não é óbice a impedir o reconheciment o da nat ureza jurídica da acessão como um modo de aquisição da propriedade. Na verdade, a vont ade do propriet ário em cont inuar com a coisa est abelece, ainda que de forma t ácit a, que ele pelo menos aceit ou ou t olerou a acessão. 163 Orlando Gomes dist ingue a acessão discreta (provocada por forças int ernas de produção e que não é, propriament e, acessão) e a acessão contínua, afirmando que soment e int eressa ao direit o das coisas, para os fins de aquisição de propriedade, a acessão cont ínua porque ela se origina de forças ext ernas nat urais ou pessoais, que alt era a qualidade ou a quant idade da coisa. A acessão cont ínua pode ser: nat ural, indust rial ou mist a. Acessão natural é forma de aquisição da propriedade decorrent e de event o alheio à vont ade humana. É o que ocorre com a aluvião, a avulsão e a formação de ilhas. Acessão industrial ou artificial é forma de aquisição da propriedade, mediant e a ext eriorização da vont ade humana, consubst anciada em uma condut a posit iva, de carát er oneroso, para a fixação de const rução ou de plant ação. Acessão mista é forma de aquisição da propriedade, que advém de event o est ranho à condut a humana, sobre a qual sucede a const rução ou plant ação, por força da at ividade int elect ual. A acessão pode se dar de imóvel para imóvel, de móvel para imóvel ou de imóvel para móvel. Percebe-se que a acessão cont ínua sempre gera a perda em relação ao t it ular do bem que se une ao out ro. São espécies de acessão de imóvel para imóvel: as ilhas, a aluvião, a avulsão. As acessões de móvel para imóvel são: as const ruções e as plant ações. E as acessões de móvel para móvel são t rat adas no capít ulo seguint e. 12.5.1 Acessão por formação de ilhas Ilha é a porção seca de t erra cercada de água por t odos os lados. A formação ou const it uição de ilhas é t ípica hipót ese de acessão. As ilhas const it uídas em rios navegáveis são de domínio público, razão pela qual não há como se considerar, sob esse aspect o, a aquisição derivada da propriedade. Por out ro lado, a ilha const it uída em rio não navegável pode ser adquirida, pois é suscet ível de se t ornar propriedade part icular. A ilha passa a ser de propriedade do t it ular da área ribeirinha. A ilha sit uada ent re a margem do rio e a linha mediana é considerada coisa acessória pert encent e ao propriet ário do imóvel marginal. Se a ilha est iver sit uada no meio do rio e em dist ância equivalent e às 164 margens de imóveis de propriet ários diferent es, cada part e pert encerá aos propriet ários dos imóveis que margeiam as águas, na proporção das suas t est adas. Testada é a ext ensão de um dos lados de um prédio em relação a uma out ra coisa. Quando se fala em proporção das t est adas, deve-se verificar qual é o lado do prédio mais próximo da coisa e calcular qual é o que t em o maior lado, para os fins de se fixar as devidas proporções. Se o imóvel for de ext ensão oblíqua ou irregular, a t est ada será calculada em linha horizont al. As ilhas formadas a part ir do desdobrament o de um novo braço do rio cont inuam a pert encer aos propriet ários dos imóveis de onde elas se const it uíram. 12.5.2 Acessão por avulsão Avulsão é espécie de acessão decorrent e da moviment ação de t erra de um prédio ao out ro. A avulsão const it ui-se, port ant o, no dest aque da porção de t erra que se agrega a out ro bem, aument ando a sua área. O propriet ário do imóvel do qual se verificou o dest aque da t erra t em o direit o à indenização por perdas e danos ou, ainda, se possível, a rest it uição da porção de t erra desprendida. Recusando-se ao pagament o da indenização, o propriet ário do imóvel ao qual se junt ou a t erra ficará obrigado à remoção da part e acrescida. No ent ant o, não havendo reclamação a respeit o, no prazo de um ano a cont ar do event o, o beneficiário adquirirá a propriedade do acréscimo, sem qualquer indenização. Por out ro lado, não caberá qualquer reclamação do beneficiário pelo recebiment o da porção de t erra, que se deu por fat o nat ural não imput ável ao prejudicado. 12.5.3 Acessão por aluvião Aluvião é o acréscimo de t erra que as águas t razem à zona ribeirinha. Tais acréscimos não são violent os como sucede com a avulsão, porém paulat inos e quase impercept íveis. 165 Os acréscimos const it uídos por meio de depósit os e de at erro t ambém passam a pert encer ao propriet ário do imóvel beneficiado, que é o propriet ário dos t errenos marginais. Se o t erreno, no ent ant o, é separado do rio por uma est rada ou via pública, a aluvião não será de sua propriedade porque se int egrará a bem de uso comum do povo. A aluvião pode ser: própria ou imprópria. Aluvião própria é o acréscimo nos t errenos marginais do rio, por força de depósit os e at erros nat urais. Aluvião imprópria é o acréscimo decorrent e do fat o de part e do álveo ser descobert o em razão do afast ament o das águas corrent es. Cont udo, o t erreno aluvial, que se const it uir defront e de dois ou mais prédios cujos propriet ários são diferent es, será rat eado ent re eles, segundo a proporção da t est ada de cada um desses prédios sobre a ant iga margem. O Código de Águas est endeu o aluvião aos acréscimos formados em acessão ao mar e às corrent es, considerando os acréscimos públicos dominicais aqueles verificados em águas públicas ou de domínio da administ ração pública. O propriet ário que t eve seu imóvel diminuído por força da aluvião ou do desvio das águas não possui direit o à indenização. 12.5.4 Acessão por abandono do álveo Álveo é o leit o do rio ou assemelhado, por onde a água flui nat uralment e, sem t ransbordar. O álveo pode ser: público ou part icular. Álveo público ou de uso comum é aquele cuja propriedade é de ent idade da administ ração pública diret a (União, Est ado, Município, Dist rit o Federal). Álveo privado ou particular é aquele cuja propriedade é de um sujeit o de direit o privado. O álveo pode ser abandonado pelo seu t it ular. Abandono de álveo é a mudança do curso nat ural das águas, que acarret a o surgiment o do leit o seco. Há, dest art e, o t ot al e permanent e abandono do leit o do rio, cont rariament e ao que ocorre com a aluvião imprópria, que se t rat a de um simples desvio do curso das águas que descobre parcialment e o leit o. Pressupõe-se no abandono de álveo, assim, a exist ência do leit o de rio seco por int eiro. Os propriet ários dos imóveis ribeirinhos marginais ao álveo abandonado podem passar a adquirir as t erras dele int egrant es, na ext ensão que vai da 166 margem at é o meio do álveo. Nesse caso, não caberá qualquer indenização aos propriet ários dos prédios por onde as águas abriram novo curso. Verificando-se, por fim, a ret omada do curso nat ural das águas, lembra Orlando Gomes que os propriet ários dos t errenos por onde as águas abriram novo curso readquirem a propriedade do solo que haviam perdido. 12.5.5 Acessão por construção Construção é forma de acessão art ificial ou indust rial por meio da qual os mat eriais dest inados à elaboração de uma casa são fixados de acordo com a at ividade int elect ual humana. Casas são edifícios dest inados à habit ação, indúst ria, comércio ou depósit o. Não se confundem com o prédio que, em sent ido lat o, é o próprio imóvel, ainda que desprovido de qualquer const rução. Presume-se como sendo de propriedade do propriet ário do imóvel o mat erial de const rução ali deixado. A presunção é relat iva, sendo corret a a afirmação, porém, de que t odo o propriet ário de imóvel acaba por adquirir a const rução. As principais regras referent es à const rução são: a) aquele que const rói em t erreno próprio é o propriet ário da const rução; b) aquele que const rói em t erreno próprio, porém com mat erial de out rem, agindo de má-fé, fica sempre obrigado ao seu pagament o, além de perdas e danos; c) aquele que const rói em imóvel alheio com mat erial próprio perde a const rução e o mat erial em favor do propriet ário do bem. Se a const rução foi erigida de boa-fé, ao const rut or caberá o direit o de rest it uição do valor equivalent e à const rução, a t ít ulo de perdas e danos. Caso a const rução exceda consideravelment e o valor do t erreno, o const rut or de boa-fé poderá adquirir a propriedade do solo, mediant e o pagament o de indenização em acordo ext rajudicial ou por meio da ação judicial cabível. Todavia, se o const rut or agiu de má-fé, não t erá direit o ao ressarciment o decorrent e da const rução, podendo submet er-se ainda, se for o caso, à rest it uição da coisa ao seu est ado ant erior e ao pagament o de indenização pelos 167 prejuízos causados. d) o propriet ário que presenciou a const rução e nada fez para impugná-la age de má-fé e, por isso, embora adquira a const rução, deverá ressarcir pela acessão efet uada; e) se o mat erial empregado no solo não pert encia ao const rut or nem ao propriet ário, o verdadeiro t it ular do mat erial poderá cobrar indenização do propriet ário do solo, caso não t enha êxit o em obt ê-la do const rut or; f) erigida uma const rução que adent ra parcialment e no imóvel vizinho, o const rut or de boa-fé ficará com a part e correspondent e à met ragem invadida, desde que: ela corresponda a parcela de at é 1/20 da área do imóvel invadido; e o valor da const rução seja superior ao dessa part e. Nesse caso, o const rut or de boa-fé deverá pagar indenização correspondent e ao valor da área perdida e à desvalorização da área remanescent e. Se a invasão do solo alheio exceder a 1/20 da sua área t ot al, o const rut or de boa-fé t erá de adquirir a propriedade da part e do solo invadido, bem como responderá pelas perdas e danos, que comport am: o valor que a invasão acrescer à const rução; o valor da área perdida; e o mont ant e correspondent e à desvalorização da área remanescent e. g) o const rut or de má-fé poderá adquirir a propriedade da part e do imóvel invadido pela const rução, desde que: a const rução não at inja área superior a 1/20 da área t ot al do imóvel invadido; o valor da const rução seja consideravelment e superior ao da part e invadida; não se t orne possível a demolição da part e da const rução feit a sobre a part e do imóvel invadido, sem ocasionar grande prejuízo à própria const rução. 168 Nesse caso, o const rut or deverá pagar em décuplo, ou seja, dez vezes mais o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescent e do imóvel invadido. Se a invasão do solo alheio exceder a 1/20 da sua área t ot al, o const rut or de má-fé será obrigado a demolir a const rução e pagar as perdas e danos apurados em dobro. 12.5.6 Acessão por plantação Plantação é modalidade de acessão indust rial ou art ificial por meio da qual há o emprego de sement es e plant as em um imóvel. As sement es e plant as fixadas no bem imóvel t ornam-se aquisição do propriet ário desse imóvel. No mais, aplicam-se as mesmas regras mencionadas no it em ant erior sobre const rução, havendo a possibilidade de plant ação: a) em imóvel próprio, com sementes de outrem; b) em imóvel alheio, com sementes próprias; e c) em imóvel alheio, com sementes de outrem. Assim, a semeadura ou plant ação realizada em terreno próprio com material alheio impõe ao propriet ário o pagament o do valor correspondent e e perdas e danos, caso t enha agido de má-fé. Por out ro lado, se a semeadura ou plant ação se deu em imóvel alheio, o plant ador soment e t erá direit o à indenização se agiu de boa-fé. Se a plant ação exceder o valor do t erreno de forma considerável, aquele que de boa-fé a realizou t erá de adquirir para si a propriedade do imóvel. Nesse caso, não havendo acordo quant o ao valor a ser pago, incumbirá ao juiz proceder à sua fixação. Se ambas as part es agiram de má-fé, o propriet ário do imóvel adquirirá as sement es e a plant ação, ressarcindo a out ra part e. Por fim, o propriet ário das sement es e plant as poderá cobrar do propriet ário do imóvel a indenização cabível, se o plant ador não puder lhe pagar, quando a semeadura ou a plant ação se der sem o seu consent iment o. 12.6 Casamento 169 Casamento é a união solene ent re sujeit os de sexo diverso, com o ânimo de const it uir uma família. É consequência do casament o a comunicação dos aquestos, com a aquisição da propriedade comum dos bens móveis e imóveis de um cônjuge pelo out ro. Para t ant o, deverá se verificar qual foi o regime de bens adot ado pelos cônjuges para o casament o. Não há, a est e respeit o, um regime de bens puro, como é analisado pelo volume 5 dest e Manual. Em princípio, pode-se afirmar que sucede a comunicação dos aquest os nas seguint es sit uações: a) no regime de comunhão parcial de bens, com relação aos adquiridos em comum após a dat a do casament o civil; Como se t rat a do regime legal que suplet ivament e se aplica à ausência de deliberação dos cônjuges a respeit o, a comunicabilidade acaba se t ransformando na regra inst it uída pelo sist ema jurídico brasileiro. b) no regime de comunhão universal de bens, com relação aos bens adquiridos ant es e depois do casament o civil; Soment e será adot ado o regime de comunhão universal de bens mediant e a est ipulação de pact o ant enupcial. É possível, ainda, que apenas alguns bens sejam fixados como de propriedade comum do casal, por meio do referido negócio jurídico. c) no regime de participação final nos aquestos, comunicando-se os bens segundo as regras do regime de comunhão parcial t ão soment e por ocasião da separação ou do divórcio, ou seja, apenas para os fins de part ilha. Admit e-se a part icipação final nos aquest os t ão soment e at ravés da celebração do pact o ant enupcial. A comunicação dos aquest os const it ui os chamados bens conjugais, out orgando ao cônjuge a met ade ideal sobre o bem do out ro, daí o mot ivo pelo qual se considera o casament o como forma de aquisição derivada da propriedade imóvel e móvel. 170 12.7 Sucessão Sucessão é at o por meio do qual se opera a t ransmissão dos bens do sujeit o que veio a falecer (de cujus), em prol de seus herdeiros legít imos ou t est ament ários. O direit o sucessório sobre as coisas que int egram o acervo heredit ário soment e pode ser exercido, em sua plenit ude, mediant e o regist ro do formal de part ilha dos bens deixados pelo de cujus. Com a abert ura da sucessão, o domínio da herança se t ransmit e aut omat icament e aos herdeiros legít imos e t est ament ários. 12.8 Quadro sinótico MODOS DE AQ UISIÇÃO DA PROPRIEDADE Aquisição originária Ocupação Aquisição derivada Usucapião Transcrição de título Especificação Acessão Ilha Avulsão Aluvião Abandono de álveo Construção Plantação Casamento Sucessão 171 12.9 Leitura complementar ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Sant os, 1910. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. MONTEIRO, Washingt on de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 4. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 172 13 Aquisição da Propriedade Móvel Ref erência legislativa: arts. 1.260 a 1.274 e 2.039 do CC. Sumário: 13.1 Noção 13.2 Formas de aquisição da propriedade móvel 13.3 Ocupação 13.4 Tesouro 13.5 Tradição 13.6 Especificação 13.7 Confusão 13.8 Comistão 13.9 Adjunção 13.10 Casamento 13.11 Sucessão 13.12 Caça e pesca 13.13 Usucapião 13.14 Quadro sinótico 13.15 Leitura complementarr 13.1 Noção Propriedade móvel é aquela que é exercida sobre uma coisa suscet ível de t ransport e por força da vont ade humana, ou da lei. 13.2 Formas de aquisição da propriedade móvel As formas de aquisição da propriedade móvel são: a) a ocupação, modo de aquisição originária da propriedade; b) o t esouro; c) a t radição; d) a especificação, que é acessão de móvel para móvel; 173 e) a confusão, que é acessão de móvel para móvel; f) a comist ão, que é acessão de móvel para móvel; g) a adjunção, que é acessão de móvel para móvel; h) a usucapião; i ) o casament o; e j) a sucessão. No Código de 1916, consideravam-se formas de aquisição da propriedade móvel: a invenção, da qual nos ocuparemos ao falar do inst it ut o chamado descobert a, no Capít ulo 15; e a caça e a pesca, analisada ao final dest e capít ulo. 13.3 Ocupação Ocupação é a apropriação de um bem que se encont ra desprovido de t it ularidade. A ocupação pode ser: a) de coisa abandonada (res derelicta); b) de coisa sem dono (res nullius); e c) de coisas comuns (a apropriação, nesse caso, é limit ada). A ocupação é forma originária de aquisição da propriedade móvel, desde que não encont re qualquer óbice legal. Não podem ser objet o de ocupação: a) as coisas perdidas cujo t it ular ainda as procura, porque, nesse caso, a perda ainda não acarret ou a perda da propriedade, o que se evidencia pela vont ade do int eressado; b) o met al precioso e o diamant e encont rados em t erras de domínio est at al ou de out rem, respect ivament e. 13.4 Tesouro 174 Tesouro é o depósit o ocult o de moedas ou coisas preciosas das quais não se conhece o dono. Todavia, não se considera t esouro o depósit o achado, sendo demonst rado que pert ence ao que reivindicar a sua propriedade. As principais regras acerca do t esouro são: a) se o achado se der em propriedade alheia, caberá met ade ao propriet ário e o rest ant e ao que o achar casualment e, salvo se est e for empregado daquele, hipót ese em que t udo pert encerá ao empregador; O t esouro é, na realidade, uma derivação da invenção, não cont emplada pelo novo diploma civil. O Código de 1916 denomina aquele que encont ra o t esouro de inventor. b) o t esouro descobert o por t erceiro não aut orizado, no imóvel alheio, pert ence ao t it ular da propriedade; c) o t esouro encont rado por t erceiro aut orizado diant e de pesquisa ordenada pelo propriet ário do imóvel a ele pert ence; d) o t esouro encont rado em imóvel aforado será repart ido ent re o enfit eut a e aquele que o achou. Se o enfit eut a encont rou o t esouro, ele se t ornará o seu exclusivo propriet ário. Enfiteuse é direit o real sobre coisa alheia, de fruição, por meio do qual uma pessoa que não é a propriet ária do bem adquire o direit o de exploração econômica perpét ua do domínio út il da coisa. O novo código proibiu a const it uição de novas enfit euses, a part ir da sua ent rada em vigor, ressalvadas aquelas previst as em lei especial. 13.5 Tradição Tradição é a ent rega volunt ária do bem, que import a na t ransferência de sua propriedade. Soment e com a t radição é que há a t ransmissão da propriedade de um bem. A t radição efet uada por quem não é o propriet ário da coisa não acarret a a alienação da propriedade. 175 Ent ret ant o, se coisa for oferecida ao público por meio de leilão ou est abeleciment o comercial, há a t ransferência da propriedade em favor do adquirent e de boa-fé. Aplica-se, nesse caso, a teoria da aparência, bast ando que o alienant e t ranspareça ser o propriet ário do bem. Se na realidade o alienant e ainda não era o propriet ário do bem e o adquirent e est iver de boa-fé, uma vez sendo adquirida a coisa pelo t ransmit ent e, considera-se que houve a t ransferência da propriedade do bem em prol do adquirent e desde a dat a da t radição em seu favor. Exemplo: Penélope vende uma joia a Robert a, porém soment e t inha a posse do bem, que soment e veio a adquirir de Est ela alguns dias depois. Ent ende-se que a compra feit a por Robert a acarret ou a t ransferência da propriedade da joia em seu favor desde o moment o em que a recebeu por t radição. A t radição pode ser real ou fict a. Tradição real é aquela em que há a ent rega física da coisa. A t radição do bem móvel se perfaz mediant e a simples ent rega da coisa àquele que será o seu propriet ário. Tradição ficta é aquela em que há a ent rega simbólica do bem. A t radição da coisa imóvel, por out ro lado, soment e se opera mediant e a t ranscrição do inst rument o público de t ransmissão do bem, junt o ao cart ório imobiliário. Considera-se que houve a t radição nos seguint es casos: quando o t ransmit ent e cont inua a possuir a coisa por meio do constituto possessório; quando o t ransmit ent e cede ao adquirent e o direito à restituição da coisa, que se encont ra em poder de t erceiro; quando o adquirent e já se encont ra na posse da coisa, por força de um negócio jurídico. O t ít ulo decorrent e de um negócio jurídico nulo não t ransfere a propriedade. 13.6 Especificação Especificação é o result ado da t ransformação de um bem ou mat éria-prima, pelo t rabalho ou pela indúst ria. Lacerda de Almeida insere a especificação como modo derivado de aquisição 176 da propriedade porque ela cria uma coisa especificada e faz desaparecer a ant iga. A especificação não é variedade de acessão porque se t rat a, na realidade, de obt enção de um bem móvel a part ir da t ransformação de bens. A especificação será de t it ularidade: a) do dono da matéria-prima, se ela: puder ret ornar à sua sit uação ant erior à t ransformação, ou seja, se reduzir à forma ant ecedent e; ou se a espécie nova foi adquirida de má-fé. b) do especificador, pela impossibilidade de redução da mat éria-prima à sua forma ant erior. A nova espécie pert encerá ao especificador, se ele era o propriet ário de t oda a mat éria-prima. Quando o especificador vier a t rabalhar com coisa alheia, a espécie nova pert encerá ao especificador de boa-fé. Cont udo, se o especificador agir de má-fé, a espécie nova pert encerá ao dono da coisa ut ilizada para a especificação. Porém, em se t rat ando de hipót ese na qual a mão de obra do especificador ut ilizada na realização da at ividade for de valor muit o superior à mat éria-prima alheia por ele ut ilizada, o bem especificado será de t it ularidade daquele que realizou a nova espécie. Tal colocação aplica-se, inclusive, às obras est ét icas ou art íst icas fixadas em um suport e fát ico. Exemplo: a pint ura, em relação à t ela; a escult ura, em relação à pedra; e a escrit ura, em relação ao papel. Nesse caso, caberá ao propriet ário da mat éria-prima ut ilizada o direit o à indenização por perdas e danos. Soment e não cabem perdas e danos result ant es da especificação quando pleit eadas pelo especificador de má-fé. 13.7 Confusão Confusão é a mist ura de coisas móveis líquidas ou liquefeitas sem a 177 possibilidade de separação e ret orno à condição original. Pert encendo cada coisa líquida ou liquefeit a a t it ulares diferent es, será const it uído o condomínio do bem móvel, caso não se afigure possível a sua divisão. Assim, os t it ulares do bem mist urado serão copropriet ários na proporção do valor de sua propriedade ant erior, em comparação com o novo valor da coisa. Havendo a má-fé de um dos propriet ários ant eriores, aquele que agiu de boa- fé poderá: adquirir a propriedade do bem móvel result ant e, caso em que pagará ao que agiu de má-fé a import ância correspondent e à sua propriedade ant erior; ou renunciar ao que lhe pert encia ant es do event o, sendo ressarcido pelo que at uou de má-fé. 13.8 Comistão Comistão é a mist ura de coisas móveis secas ou sólidas sem a possibilidade de separação e ret orno à condição original. Pert encendo cada coisa seca ou sólida a t it ulares diferent es, será const it uído o condomínio do bem móvel, excet o se houver a possibilidade de divisão. Assim, os t it ulares do bem mist urado serão copropriet ários na proporção do valor de sua propriedade ant erior, em comparação com o novo valor da coisa. Havendo a má-fé de um dos propriet ários ant eriores, aquele que agiu de boa- fé poderá: adquirir a propriedade do bem móvel result ant e, caso em que pagará ao que agiu de má-fé a import ância correspondent e à sua propriedade ant erior; ou renunciar ao que lhe pert encia ant es do event o, sendo ressarcido pelo que at uou de má-fé. 13.9 Adjunção Adjunção é o just o posicionament o de coisas móveis. Se uma das coisas puder ser considerada principal em relação às demais, o 178 domínio exclusivo da adjunção será do propriet ário do bem que se t ornou o principal. Com o just o posicionament o e o reconheciment o da t it ularidade exclusiva, o novo propriet ário deverá indenizar os ant eriores propriet ários das coisas consideradas acessórias. A adjunção é fenômeno bast ant e corriqueiro por ocasião da elaboração de produtos compósitos, ou seja, de bens formados a part ir da just aposição de peças que podem ser subst it uídas sem que se dest rua a sua funcionalidade. Os produtos compósitos, nas relações de consumo, podem ser reparados pelo fornecedor no prazo legal de at é 30 dias, cont ados da dat a em que o consumidor ent rega o bem na assist ência t écnica, caso out ro prazo, ent re 7 e 180 dias, não t enha sido previament e fixado por meio de cláusula em separado. Havendo a má-fé de um dos propriet ários ant eriores, aquele que agiu de boa- fé poderá: adquirir a propriedade do bem móvel result ant e, caso em que pagará ao que agiu de má-fé a import ância correspondent e à sua propriedade ant erior; ou renunciar ao que lhe pert encia ant es do event o, sendo ressarcido pelo que at uou de má-fé. 13.10 Casamento O casament o é, como se analisou, forma de aquisição da propriedade imóvel e móvel. Como forma de aquisição, o casament o acarret a a imediat a comunicação dos aquestos, devendo-se observar quais bens se t ornaram bens conjugais, conforme o regime de bens adot ado (em regra: se foi a comunhão parcial, a met ade dos bens adquiridos após o casament o civil; se foi a comunhão universal, a t ot alidade dos bens, nos t ermos do pact o ant enupcial). A part ir de ent ão, os cônjuges passam a t er a propriedade comum de t odos os bens, afora as exceções expressament e previst as em lei e aquelas que porvent ura eles pret endam fixar. 13.11 Sucessão 179 Como ant eriorment e se mencionou, o sucessão se opera com a mort e do de cujus, t ransmit indo-se imediat ament e o seu pat rimônio em favor dos herdeiros legít imos e t est ament ários, observando-se o quinhão ao qual cada um deles t em direit o, consoant e as normas aplicáveis à herança. 13.12 Caça e pesca O Código de 1916 previa, ainda, como forma de aquisição da propriedade móvel a caça e a pesca, cujas limit ações são det erminadas pelas leis de prot eção ambient al. Pelo sist ema ant erior, a aquisição originária da propriedade de bens semovent es, equiparados pelo nosso sist ema legal aos bens móveis, pode verificar-se por meio da caça ou da pesca. Caça é a apreensão de animal t errest re ou que voa, que não é de propriedade alheia. A caça se prest a, t ambém, como forma de ocupação de animais bravios (best as), ou sem marca designadora do propriet ário. É proibida a caça de animal domést ico. O animal apreendido pert ence ao caçador, desde que t enha ele aut orização para caçar. O animal caçado que, ferido, t enha procurado fugir, pert encerá àquele que o caçou, e não a quem o encont rou post eriorment e. Se, durant e a fuga, o animal caçado se refugiar em t erreno alheio, o t it ular da propriedade não poderá ret er a caça, soment e lhe rest ando a alt ernat iva de permit ir a ent rada do caçador ou, se julgar mais convenient e, ent regar ou expelir o animal do seu imóvel. A caça em imóvel alheio sem prévia aut orização é vedada por lei, devendo o caçador perder o animal que event ualment e t enha apreendido, além de arcar com o pagament o de indenização por perdas e danos. Trat ando-se de animal domest icado que t enha fugido, a apreensão por pessoa diversa do seu propriet ário não import ará em sua aquisição, desde que o t it ular da coisa est eja à sua procura. Pesca é a apreensão de animal marít imo, que não é de propriedade alheia, realizada por quem possui a licença de pesca, expedida pela aut oridade administ rat iva compet ent e. O peixe fisgado, arpoado ou farpado, pert ence àquele que deu causa à pesca, 180 pouco import ando que o animal t enha sido apreendido por out rem, em moment o subsequent e. A pesca em águas part iculares, sem a permissão do propriet ário, não é modo de aquisição da propriedade móvel, devendo aquele que apreender os peixes devolvê-los ao seu t it ular respect ivo, indenizando-o por perdas e danos. Quando as águas ut ilizadas para a pesca fizerem divisa ent re imóveis confinant es, cada ribeirinho poderá pescar na margem correspondent e ao seu lado do imóvel. 13.13 Usucapião É possível a usucapião de bens móveis, mediant e a posse mansa e pacífica da coisa durant e o prazo de t empo previst o em lei. As modalidades de usucapião de coisa móvel admit idas pelo Código Civil são: a) usucapião extraordinária, adquirindo-se a propriedade t ão soment e pelo decurso do t empo na posse livre, mansa e pacífica do bem; b) usucapião ordinária, cujo prazo para a aquisição da propriedade móvel é menor, porém devendo o int eresse possuir um just o t ít ulo e a boa-fé, além dos pressupost os est abelecidos para a modalidade ext raordinária. A mat éria será analisada de forma mais adequada no capít ulo seguint e. 13.14 Quadro sinótico 181 PROPRIEDADE MÓVEL Ocupação Apropriação de um bem sem titular Tesouro Depósito oculto de moedas ou coisas preciosas Tradição Entrega da coisa Especif icação Transformação de bem Conf usão Mistura de coisas líquidas ou liquefeitas Comistão Mistura de coisas secas ou sólidas Adjunção Justaposição de bens Usucapião Aquisição da coisa pelo decurso do tempo Casamento Comunicação dos aquestos Sucessão Transmissão automática dos bens do de cujus No sistema de 1916, os acima citados, além da: Caça e pesca Apreensão de animal marítimo, terrestre ou aéreo Invenção Descoberta de coisa perdida 13.15 Leitura complementar GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. MONTEIRO, Washingt on de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 4. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 182 14 Da Aquisição da Propriedade por Usucapião Ref erência legislativa: arts. 183, 188 e 191 da CF; arts. 1.238 a 1.244 do CC; Lei 10.257, de 10.7.2001; Lei 6.969, de 10.12.1981; arts. 941 a 945 do CPC. Sumário: 14.1 Usucapião: forma originária ou derivada de aquisição? 14.2 Usucapião e prescrição aquisitiva 14.3 Usucapião como defesa processual 14.4 Usucapião e interesse da União 14.5 Elementos pessoais e objetivos. Acessio possessionis 14.6 Objeto de usucapião. Bens insuscetíveis de usucapião 14.7 Espécies de usucapião de bem imóvel 14.7.1 Usucapião extraordinária 14.7.2 Usucapião ordinária 14.7.3 Usucapião habitacional extraordinária 14.7.4 Usucapião habitacional ordinária 14.7.5 Usucapião habitacional constitucional 14.7.6 Usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda 14.7.7 Usucapião pro labore extraordinária 14.7.8 Usucapião pro labore ordinária 14.7.9 Usucapião pro labore constitucional 14.7.10 Usucapião especial de imóvel rural 14.8 Usucapião de imóvel familiar 14.9 Espécies de usucapião de bem móvel 14.9.1 Usucapião extraordinária 14.9.2 Usucapião ordinária 14.10 Interversão da posse 14.11 Quadro sinótico 14.12 Leitura complementar 14.1 Usucapião: forma originária ou derivada de aquisição? Usucapião é forma de aquisição de algum direit o real sobre coisa móvel ou imóvel, pelo decurso do t empo. O direit o romano considerava usucapião (usualment e se emprega a palavra com o art igo masculino ant ecedent e, muit o embora, originariament e, fosse do 183 gênero feminino, orient ação essa adot ada pelo Código Miguel Reale) uma das formas pelas quais se t ornava possível a aquisição do domínio, pela posse prolongada de det erminada coisa. Trat ava-se a usucapião de inst it ut o do direit o quirit ário, por meio do qual se permit ia àquele que não fosse est rangeiro ou peregrino a aquisição de um bem, pelo uso prolongado no t empo, conforme a legislação em vigor. Para alguns aut ores, a usucapião deve ser considerado um efeit o da posse, e não um meio de aquisição da propriedade. Ent ret ant o, t ant o o sist ema ant erior como o at ual inseriram o inst it ut o como forma de aquisição da propriedade móvel e imóvel. Tendo a Const it uição brasileira fixado os objet ivos da redist ribuição de bens e redução das desigualdades sociais, a usucapião passa a ser um inst it ut o jurídico de dest aque para que t ais met as sejam cumpridas. A usucapião independe de qualquer negócio jurídico, pois é o reconheciment o jurídico de um fat o social t ransformador do direit o. Discut e-se se a usucapião é um modo de aquisição originário ou de aquisição derivado da propriedade. Para os que defendem que se t rat a de modo originário de aquisição da propriedade, como Orlando Gomes, fundament a-se t al colocação pelo fat o de que a usucapião não est abelece nenhuma relação ent re o direit o de propriedade do ant igo t it ular e a posse. Além disso, a usucapient e não recebe o seu direit o de out ra pessoa, porém o obt ém em virt ude do preenchiment o dos pressupost os legais, mediant e a sucessão merament e fát ica sobre o bem, e não de direit o. Os adept os da ideia segundo a qual a usucapião é modo derivado de aquisição da propriedade afirmam que não há o surgiment o de um direit o novo, mas a subst it uição dos direit os que o t it ular ant erior t inha sobre a coisa. É o posicionament o defendido por Lacerda de Almeida, para quem se compara o inst it ut o à t ransferência de domínio, em virt ude dos pressupost os legais, e não à aquisição originária. É mais adequada a primeira t eoria, concebendo-se que usucapião é uma forma originária de aquisição da propriedade, pois o reconheciment o da posse cont ínua, mansa e pacífica da coisa, com animus domini, independe de qualquer relação jurídica com o propriet ário ant erior, que se encont ra em est ado de inércia do exercício de seu direit o em lapso t emporal hábil à aquisição da propriedade, pelo que usucapiu. A sent ença judicial concessiva de usucapião possui eficácia ex tunc, 184 ret roagindo à dat a em que ela reconheceu o início da posse. Para Caio Mário, a sent ença judicial possui nat ureza declarat ória porque o juiz se limit aria a reconhecer uma sit uação preexist ent e. É mais adequado, t odavia, considerar que a decisão judicial que reconhece a usucapião possui nat ureza de sentença constitutiva porque est abelece a aquisição da propriedade em favor do requerent e, est abelecendo-se o t ermo inicial em que se deu a obt enção da coisa. De qualquer forma, a aquisição da propriedade imóvel, mediant e usucapião, soment e se dará por meio de sent ença judicial t ranscrit a no regist ro imobiliário. 14.2 Usucapião e prescrição aquisitiva Usucapião não se confunde com a prescrição aquisitiva, já que est a soment e opera a perda do direit o de ação, e nunca a aquisição. Há uma corrent e dout rinária que afirma que a usucapião é espécie de prescrição aquisitiva, sendo inegável que em ambos os inst it ut os é essencial o decurso do tempo. Encont ra-se superado t al ent endiment o, porque: a) a usucapião pressupõe a posse cont ínua, enquant o a prescrição fundament a-se na inércia do t it ular do direit o e é modo de ext inguir pret ensões; b) a usucapião não se aplica aos direit os pessoais, ao passo que a prescrição ext ingue t ant o os direit os pessoais como os direit os reais; c) a usucapião decorre de uma condut a posit iva do t it ular da posse e pret endent e ao seu domínio, mas a prescrição exsurge de uma condut a negat iva do t it ular do direit o, que dele não se ut iliza. 14.3 Usucapião como defesa processual É inegável, cont udo, que o reconheciment o da usucapião conduz à ext inção do direit o de propriedade do t it ular ant erior sobre a coisa usucapienda. Como efeit o da posse e modo de aquisição da propriedade, a usucapião pode ser invocado como argument o de defesa, no curso do processo. A mat éria, ademais, encont ra-se devidament e sumulada pelo Supremo 185 Tribunal Federal, que preconiza, in verbis: “O usucapião pode ser arguido em defesa” (Súmula 237 do STF). A usucapião, t odavia, não pode ser alegada nas seguint es sit uações: a) durant e a vigência da condição suspensiva pois ela, como modalidade do at o ou do negócio jurídico, impede a aquisição de direit os enquant o não se verificar o event o fut uro e incert o; b) durant e a ação de evicção; c) com a citação pessoal do devedor; d) com o at o judicial que const it ui o devedor em mora; e) com o protesto; e f) com a apresent ação do título de crédito no juízo do inventário ou em concurso de credores. 14.4 Usucapião e interesse da União A alegação da União de que a área usucapienda const it uía ant igo aldeament o indígena é insuficient e para deslocar a compet ência jurisdicional para a Just iça Federal. O Supremo Tribunal Federal deu solução, nest es t ermos, a uma cont rovérsia que perdurou por muit os anos. A orient ação jurisprudencial pressupunha, num primeiro moment o, que o juiz est adual deveria decidir a est e respeit o, caso a União int erviesse no feit o, sob t al fundament o. Ao depois, que a simples int ervenção da União deslocaria o feit o para a Just iça Federal. A suprema cort e adot ou uma saída juridicament e mais razoável, incumbindo a demonst ração da alegação pela União para os fins de deslocament o da compet ência. 14.5 Elementos pessoais e objetivos. Acessio possessionis Os element os const it ut ivos da usucapião são: os element os subjet ivos e os element os objet ivos. São elementos pessoais ou subjetivos da usucapião: a capacidade para adquirir o domínio; 186 o animus domini, ist o é, a vont ade de exercer o poder jurídico sobre a coisa como se fosse o seu propriet ário. São element os objet ivos da usucapião: a posse e o decurso do t empo. Primeirament e, é de se coment ar os element os pessoais ou subjet ivos da usucapião. a) A capacidade para adquirir o domínio (elemento pessoal ou subjetivo). Não podem adquirir a propriedade, at ravés da usucapião: o cônjuge, de bem comum do casal; o ascendente, de bem pert encent e ao descendent e, e vice- versa, durant e o exercício do poder familiar; o tutor ou curador de seu respect ivo pupilo, e vice-versa, durant e a administ ração dos bens; o credor pignoratício, o mandatário e as pessoas a ele equiparadas, do bem pert encent e ao deposit ant e, ao devedor, ao mandant e e as pessoas a ele equiparadas; qualquer pessoa, do bem pert encent e: ao absolut ament e incapaz, àquele que est á prest ando serviço público fora do país ou àquele que se encont ra servindo as Forças Armadas, durant e o t empo de guerra. b) O animus domini (element o pessoal ou subjet ivo), que é a int enção de exercer as funções inerent es ao domínio, como se propriet ário fosse (animus rem sibi habendi). O animus domini pode exist ir t ant o para quem age de boa-fé como para quem at ua de má-fé. A boa-fé, compreendida em seu sent ido subjet ivo, como o convenciment o ou a convicção de se est ar agindo conforme a just iça, pode ser pressupost o ou não para a aquisição da propriedade por essa via. É desnecessária a exist ência de boa-fé na chamada usucapião ext raordinária, 187 razão pela qual, nesse caso, os prazos para obt enção da propriedade são maiores. Por out ro lado, são elementos objetivos da usucapião: a posse contínua, mansa, pacífica e justa, e o decurso do tempo. a) A posse (elemento objetivo ou formal), deve ser: contínua, mansa, pacífica e justa. Não há usucapião sem posse, que é a det enção física de uma coisa corpórea durant e det erminado período de t empo, com o ânimo de t ê-la para si, como se propriet ário fosse (animus rem sibi habendi). Soment e há usucapião sobre bem que se queira efet ivament e possuir, com o animus domini do int eressado. Logo, a simples det enção não viabiliza a cont agem de prazo para os fins de usucapião. Posse contínua é aquela que é inint errupt a, ainda que em det erminados períodos de t empo o possuidor não t enha exercido o poder físico imediat o sobre a coisa. Posse mansa e pacífica é aquela que não veio a sofrer qualquer espécie de oposição por part e do propriet ário ou de t erceiro. Posse justa é aquela que decorre de at os legít imos, sem que se apresent e qualquer vício de violência, clandest inidade ou precariedade. A posse just a, em alguns casos, deve ser demonst rada por int ermédio do justo título, que é o at o que se apresent a idôneo para que se verifique a t ransferência da propriedade. Quant o ao just o t ít ulo, não se t rat a, port ant o, necessariament e de um document o, porém de um ato translativo que habilit a um sujeit o a t ornar-se propriet ário de um bem. b) O decurso de tempo (elemento objetivo ou formal ). A usucapião pressupõe a posse do bem por det erminado período mínimo de t empo (posse ad usucapionem), conforme exigido pela lei. É conhecida, ainda, a seguint e divisão dos requisit os para a usucapião, adot ada por Orlando Gomes: 188 a) Os requisitos pessoais, que são aqueles referent es ao possuidor que pret ende usucapir a coisa para si. O possuidor sofre a ext ensão das mesmas causas que obst am, suspendem ou int errompem a cont agem do prazo prescricional, aplicadas ao devedor. b) Os requisitos reais, que são os bens que podem ser usucapidos. c) Os requisitos formais, que são a posse e o decurso de t empo. Aos requisit os formais, podem ser acrescent ados, se for o caso: o just o t ít ulo e a boa-fé. É possível o acréscimo do tempo de posse do propriet ário ant erior da coisa, somando-o ao t empo em que o int eressado possui o bem. A acessão da posse (acessio possessionis) supõe o mesmo animus domini do possuidor at ual e do ant ecedent e. Assim, o sucessor universal cont inua a posse do seu ant ecessor, cabendo ao sucessor singular unir a sua posse à do seu ant ecessor, a fim de obt er o decurso do t empo exigido pela lei. É possível a usucapião de bem cuja procedência é ilícita, se o adquirent e agir de boa-fé e o respect ivo t it ular da coisa não vier a reclamá-la no prazo legal. 14.6 Objeto de usucapião. Bens insuscetíveis de usucapião Em princípio, qualquer coisa corpórea pode ser objet o de usucapião. Tant o os bens móveis como os imóveis podem ser objet o de usucapião. A usucapião deve ser, no ent ant o, reconhecido por sent ença judicial t ransit ada em julgado. Além da usucapião de coisas corpóreas, a jurisprudência vem admit indo usucapião de direit os pessoais aos quais se t orna possível a equiparação à coisa móvel. Esse posicionament o corrobora a adoção da t eoria da posse dos direit os pessoais de nat ureza pat rimonial, conforme analisado no Capít ulo 3 dest e livro. Assim, o direit o sobre a linha t elefônica submet e-se à usucapião, pela posse cont ínua, mansa e pacífica da coisa. É o que decidiu o Superior Tribunal de Just iça em vários julgados, que originaram a seguint e súmula: “O direit o de uso de linha t elefônica pode ser 189 adquirido por usucapião” (Súmula 193 do STJ). Não podem, por out ro lado, ser objet o de usucapião: o bem público, inclusive o dominical; o bem fora de comércio e o bem comum em est ado de indivisão. a) Os bens públicos Bens públicos são aqueles cujo propriet ário é o sujeit o de direit o público da administ ração diret a – a União, o Est ado-membro ou o Município – ou indiret a. O bem público pode ser: bem de uso comum, do qual qualquer pessoa pode se ut ilizar; bem de uso especial, que se dest ina para alguma at ividade específica da administ ração pública; ou o bem dominical, ao qual se confere dest aque próprio, por suas peculiaridades. Os bens públicos em geral são inalienáveis e o direit o sobre eles é imprescrit ível e impenhorável, vedando-se, inclusive, a usucapião dos mesmos, pelo part icular. A usucapião de t erras devolut as é igualment e vedado, admit indo-se excepcionalment e apenas a posse de t ais áreas para esse mist er, em at endiment o aos int eresses socialment e relevant es decorrent es da polít ica agrária e do plano nacional de reforma agrária. b) Os bens dominicais Bem dominical é o bem público que int egra o pat rimônio da ent idade da administ ração diret a ou indiret a, como objet o de direit o pessoal ou real, incluindo-se as t erras devolut as e as ilhas. O bem dominical pode sujeit ar-se à alienação, assim como out ros bens podem vir a ser explorados economicament e por pessoas de direit o privado, mediant e a aprovação de lei específica a est e respeit o. Cont udo, o bem dominical não pode ser usucapido. “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens 190 públicos, não podem ser adquiridos por usucapião” (Súmula 340 do STF). c) Os bens fora de comércio As coisas insuscet íveis de comercialização jurídica não podem ser adquiridas e, port ant o, não se sujeit am à usucapião. d) Os bens comuns em estado de indivisão Os bens indivisíveis que são de t it ularidade de mais de um sujeit o, em est ado de condomínio ou de comunhão, não podem ser usucapidos por um dos copropriet ários, sob a alegação de que se encont ram na posse cont ínua, mansa e pacífica das demais frações ideais pert encent es aos out ros copropriet ários. No regime de comunhão universal ou parcial de bens, os cônjuges podem ser mut uament e beneficiados com a aquisição da propriedade do bem usucapido, pouco import ando se o prazo de cont agem da usucapião iniciou-se apenas em favor de um dos nubent es, por ser ant erior à dat a do mat rimônio. 14.7 Espécies de usucapião de bem imóvel Volt ando a at enção para os bens suscet íveis de usucapião, cabe apont ar as espécies desse inst it ut o. Há 11 espécies de usucapião sobre bens imóveis admit idas no direit o brasileiro: 1 ) usucapião extraordinária, cujo prazo de posse cont ínua, mansa e pacífica é o mais longo previst o em nosso ordenament o, para fins de aquisição da propriedade; 2) usucapião ordinária, que exige o just o t ít ulo e a boa-fé daquele que se encont ra na posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; 3) usucapião habitacional extraordinária, para os fins de moradia, previst o na lei civil; 4) usucapião habitacional ordinária, para os fins de moradia, previst o na lei civil; 5) usucapião habitacional constitucional; 6) usucapião de imóvel familiar; 7 ) usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda, 191 previst o no Est at ut o da Cidade; 8 ) usucapião “pro labore” extraordinária, para os fins de at ividade produt iva, previst a na lei civil; 9) usucapião “pro labore” ordinária, para os fins de at ividade produt iva, previst a na lei civil; 10) usucapião “pro labore” constitucional; e 11) usucapião especial de imóvel rural, previst o na Lei 6.969, de 10 de dezembro de 1981. 14.7.1 Usucapião extraordinária Usucapião extraordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel, graças à posse cont ínua, mansa e pacífica do bem. Trat ando-se de coisa imóvel, a usucapião se dará com o decurso do prazo de, no mínimo, 15 anos. O código ant erior est abelecia o prazo de 20 anos para a usucapião ext raordinária. A redução do prazo deve ser mot ivo de elogio, viabilizando-se a t ransmissão da propriedade imóvel em favor de quem efet ivament e se encont ra na posse do bem, em um período de t empo menos longo. Além disso, o prazo de 15 anos at ualment e previst o t orna clara a diferença sist emát ica e conceit ual ent re usucapião e prescrição, como salient ou-se no início dest e capít ulo. O demandant e deverá provar: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; e b) o decurso do prazo. Não é necessária a demonst ração do just o t ít ulo ou da boa-fé do possuidor. Além da usucapião ext raordinária simples, dest acam-se t ambém como formas especiais de usucapião ext raordinária duas espécies que se enquadram nas chamadas usucapião habit acional e usucapião pro labore, abordadas mais adiant e. 14.7.2 Usucapião ordinária Usucapião ordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel, pela posse cont ínua, mansa e pacífica do bem. 192 Trat ando-se de coisa imóvel, a usucapião se dará com o decurso do prazo de, no mínimo, 10 anos. O Código de 1916 exigia o decurso de prazo da posse cont ínua, mansa e pacífica, demonst rada por um just o t ít ulo, ent re ausent es, de 15 anos. A redução de prazo para usucapir merece elogio, conforme afirmado no t ópico ant ecedent e. O requerent e da declaração judicial de usucapião deve demonst rar: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem imóvel; b) o decurso de prazo superior a 10 anos; c) a exist ência de just o t ít ulo, que é o ato translativo que ainda não produziu efeit os jurídicos pret endidos de t ransmissão da propriedade; e d) a boa-fé, que deve exist ir por ocasião da aquisição e durant e a posse, at é a obt enção da propriedade. Orlando Gomes sust ent a que o vocábulo t ít ulo não se limit a a um inst rument o escrit o, mas sim denot a qualquer at o jurídico de carát er t ranslat ivo que não veio a produzir o efeit o pret endido de aquisição da propriedade. São hipót eses de just o t ít ulo: a compra e venda, a permut a, a dação em pagament o, a doação, a adjudicação, o legado, a arremat ação, ent re out ros. O just o t ít ulo pode ser ineficaz para a aquisição pura e simples da propriedade, sem usucapião, quando: aquele que t ransferiu a coisa, por meio do just o t ít ulo, não é o seu propriet ário (aquisição a non domino), pois soment e o propriet ário pode t ransferir a propriedade, por si ou por int ermédio de seu represent ant e; aquele que t ransferiu a coisa não podia dela dispor, à época da t ransmissão (aquisição a domino, porém viciada); a t ransferência da coisa se deu por at o anulável; ou houve erro de direit o ou de fat o no modo de aquisição do bem usucapiendo. Caso o t ít ulo t enha origem em at o nulo de pleno direit o, não haverá qualquer eficácia, ant e a invalidade plena ou absolut a. Nest e caso, soment e caberá ao int eressado valer-se da usucapião ext raordinária. A exist ência de boa-fé desprovida de just o t ít ulo impossibilit a o 193 reconheciment o do usucapião, pois não há título putativo a servir de fundament o para t al pret ensão. Além da usucapião ordinária simples, dest acam-se t ambém como formas especiais de usucapião ordinária duas espécies que se enquadram nas chamadas usucapião habit acional e usucapião pro labore, abordadas a seguir. 14.7.3 Usucapião habitacional extraordinária Usucapião habitacional extraordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel pelo decurso do t empo em virt ude de moradia do seu possuidor. Como modalidade de usucapião extraordinária, o novo código consagra a usucapião habitacional, que pode recair tanto sobre bens de área urbana como de área rural, bast ando ao demandant e demonst rar: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; b) o decurso do prazo de 10 anos; e c) a prova de que o possuidor se est abeleceu no imóvel para ali const it uir a sua moradia habit ual. Nessa modalidade, t ambém é desnecessária a exist ência de just o t ít ulo ou de boa-fé do possuidor. 14.7.4 Usucapião habitacional ordinária Usucapião habitacional ordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel pelo decurso do t empo em virt ude de moradia do seu possuidor, que age com boa-fé e possui just o t ít ulo para t ant o. Como forma especial de usucapião ordinária, o novo Código consagra a usucapião habitacional, que pode recair tanto sobre bens de área urbana como de área rural, bast ando ao demandant e demonst rar: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; b) o decurso do prazo de cinco anos; c) a prova de que o imóvel foi adquirido onerosament e, fundada em t ranscrição const ant e do regist ro próprio, cancelada post eriorment e; d) a prova de que o possuidor se est abeleceu no imóvel para ali const it uir a sua moradia habit ual; e 194 e) a boa-fé do possuidor. Nessa modalidade, é necessária, port ant o, a exist ência de just o t ít ulo e de boa-fé do possuidor. 14.7.5 Usucapião habitacional constitucional A Polít ica Nacional Urbana, previst a pela Const it uição Federal, objet iva o redimensionament o das áreas nas cidades e est abelece a aquisição da propriedade imóvel at ravés de usucapião, para os fins de moradia. C o m o usucapião habitacional constitucional, porquant o fixado originariamente pela Constituição Federal, essa espécie recai sobre área urbana e t em os seguint es pressupost os: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; b) a área usucapienda não possuir mais de 250 met ros quadrados; c) o decurso do prazo de cinco anos; d) a prova de que o possuidor se est abeleceu no imóvel para ali const it uir a sua moradia ou a de sua família; e e) a prova de que o possuidor não é propriet ário de qualquer imóvel urbano ou rural. A usucapião habitacional constitucional, uma vez reconhecido pelo juiz de direit o, poderá ser concedido t ant o ao homem como em favor da mulher, ou de ambos, independent ement e de seu est ado civil. Logo, permit e-se a out orga judicial da usucapião habit acional const it ucional em favor daqueles que vivem em união est ável, assim como dos que convivem sem poderem se casar, ant e a exist ência de algum impediment o mat rimonial. O Est at ut o da Cidade prevê a usucapião especial de imóvel urbano, com as mesmas caract eríst icas daquelas previst as na Cart a Magna, acrescent ando-se apenas a regra segundo a qual a ação de usucapião especial urbano sobrest ará qualquer out ra ação possessória ou pet it ória. No ent ant o, a lei em quest ão t ambém t rat a de out ra espécie de usucapião especial urbano, cujas caract eríst icas são diferent es das previst as para a usucapião habit acional const it ucional: t rat a-se de usucapião coletivo em favor das pessoas de baixa renda, a seguir analisado. 195 14.7.6 Usucapião especial de imóvel urbano para pessoas de baixa renda O Est at ut o da Cidade prevê a usucapião especial para fins urbano, para os fins de aquisição da propriedade individual e para os fins de aquisição da propriedade conjunt a (condomínio). Enquant o a primeira cat egoria é considerada usucapião habitacional constitucional (vide o it em ant ecedent e), a segunda cat egoria decorre da Polít ica Urbana. Essa segunda cat egoria é normat izada pelo art . 10 da Lei 10.257/2001 (Est at ut o da Cidade), que prevê expressament e a aquisição de propriedade por usucapião especial de imóvel urbano ocupado por pessoas de baixa renda, observados os seguint es pressupost os: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; b) a área usucapienda deve t er mais de 250 met ros quadrados; c) o decurso do prazo de cinco anos; d) a prova de que os possuidores se est abeleceram no imóvel para ali const it uírem as suas respect ivas moradias e que não se pode ident ificar os t errenos ocupados por cada possuidor; e e) a prova de que os possuidores não são propriet ários de qualquer imóvel urbano ou rural. O requeriment o de usucapião especial de imóvel urbano colet ivo pode ser formulado por um, alguns ou t odos os possuidores, ou, ainda, por associação de moradores da comunidade, dot ada de personalidade jurídica para t al mist er. Uma vez acolhido o pedido formulado pelos int eressados, o juiz at ribuirá a cada um deles fração ideal igual do t erreno, excet o se houver acordo prévio ent re os possuidores, no sent ido de serem at ribuídas frações diferenciadas. Const it uir-se-á, desse modo, o condomínio especial e de nat ureza indivisível, que soment e poderá ser desfeit o, no caso de urbanização post erior, pela deliberação de, pelo menos, 2/3 dos condôminos. 14.7.7 Usucapião pro labore extraordinária Usucapião pro labore ext raordinária é forma de aquisição da propriedade imóvel pelo decurso do t empo em virt ude de at ividade produt iva ali realizada pelo seu possuidor. Assim como o usucapião habitacional, a usucapião pro labore é figura da 196 mais alt a relevância, que bem reflet e o direit o fundament al da propriedade vinculada ao exercício da sua função social (nesse caso, a at ividade produt iva, pois ela revert e, de alguma maneira, em benefício da colet ividade). Como modalidade de usucapião extraordinária, o novo Código consagra a usucapião pro labore, que pode recair tanto sobre bens de área urbana como de área rural, bast ando ao demandant e demonst rar: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; b) o decurso do prazo de 10 anos; e c) a prova de que o possuidor se est abeleceu no imóvel para ali realizar obras ou serviços de carát er produt ivo. Nessa modalidade, t ambém é desnecessária a exist ência de just o t ít ulo ou de boa-fé do possuidor. 14.7.8 Usucapião pro labore ordinária Como forma especial de usucapião ordinária, o novo Código consagra a usucapião pro labore, que pode recair tanto sobre bens de área urbana como de área rural, bast ando ao demandant e demonst rar: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; b) o decurso do prazo de cinco anos; e c) a prova de que o imóvel foi adquirido onerosament e, fundada em t ranscrição const ant e do regist ro próprio, cancelada post eriorment e; d) a prova de que o possuidor se est abeleceu no imóvel para ali realizar invest iment os de int eresse social e econômico; e e) a boa-fé do possuidor. Nessa modalidade, é necessária, port ant o, a exist ência de just o t ít ulo e de boa-fé do possuidor. 14.7.9 Usucapião pro labore constitucional Como usucapião pro labore const it ucional, porquant o fixado originariamente pela Constituição Federal, a aquisição recai sobre área rural e t em os seguint es 197 pressupost os: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; b) a área usucapienda não possuir mais de 50 hect ares; c) o decurso do prazo de cinco anos; d) a prova de que o possuidor se est abeleceu no imóvel para ali const it uir a sua moradia; e) a prova de que o possuidor se est abeleceu no imóvel para t orná-lo produt ivo por seu t rabalho ou de sua família; e f) a prova de que o possuidor não é propriet ário de qualquer imóvel urbano ou rural. A usucapião pro labore const it ucional pode abranger, por exceção, as t erras devolut as, desde que não suceda em área dest inada à segurança nacional, aos silvícolas ou à prot eção ambient al. 14.7.10 Usucapião especial de imóvel rural A Lei n. 6.969, de 10 de dezembro de 1981, est abelece a usucapião especial de imóvel rural. Os pressupost os exigidos pela lei são os seguint es: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; b) a área usucapienda não possuir mais de 25 hect ares; c) o decurso do prazo de cinco anos; d) a prova de que o possuidor se est abeleceu no imóvel para ali const it uir a sua moradia; e) a prova de que o possuidor se est abeleceu no imóvel para t orná-lo produt ivo por seu t rabalho ou de sua família; e f) a prova de que o possuidor não é propriet ário de qualquer imóvel urbano ou rural. Para os fins dessa modalidade de usucapião, a lei preceit ua que t orna-se possível a aquisição de terras devolutas, e não apenas de t erras part iculares, o que não se harmoniza com o t ext o const it ucional. Proíbe-se, ent ret ant o, a usucapião: de área de segurança nacional, de área 198 indígena e de área de prot eção ambient al. Trat ando-se de área devolut a, o imóvel poderá ser out orgado a t ít ulo de usucapião mediant e reconhecimento administrativo, que det erminará a expedição de t ít ulo definit ivo de domínio, para os fins de regist ro imobiliário. Se o Poder Público não efet uar o reconheciment o administ rat ivo no prazo de at é 90 dias, poderá o int eressado propor a ação de usucapião especial do imóvel rural. 14.8 Usucapião de imóvel familiar Usucapião de imóvel familiar é forma de aquisição de part e da propriedade que pert encia ao ex-cônjuge ou ao ex-convivent e, pelo decurso de t empo de abandono do lar. Os pressupost os exigidos pela lei são os seguint es: a) a posse cont ínua, mansa e pacífica do bem; b) a área usucapienda não possuir mais de 250 met ros quadrados; c) o decurso do prazo de dois anos; d) a exclusividade da posse diret a, que deve ser ent endida como posse efet iva do int eressado; e) a prova de que o possuidor se ut iliza do imóvel para sua moradia ou de sua família; f) a boa-fé do possuidor; e g) a prova de que o possuidor não é propriet ário de out ro imóvel urbano ou rural. A aquisição da propriedade de imóvel urbano por essa modalidade de usucapião não poderá ser exercida mais de uma vez. O abandono do lar da união formal ou informal exist ent e com o int eressado na usucapião deve ser ent endido como at o de rupt ura da relação familiar at é ent ão mant ida, e não como at o event ual, que não caract eriza, a rigor, a pret ensão de ext inção da união. 14.9 Espécies de usucapião de bem móvel 199 Há duas espécies de usucapião de bem móvel: 1) usucapião extraordinária, previst o na lei civil; e 2) usucapião ordinária, t ambém est at uído pelo Código Civil. 14.9.1 Usucapião extraordinária Admit e-se a usucapião extraordinária de bens móveis, observados os seguint es pressupost os: a) a posse mansa, pacífica e cont ínua de um bem móvel ou semovent e; e b) o decurso de prazo de cinco anos. Não é necessária a prova de just o t ít ulo ou de boa-fé. 14.9.2 Usucapião ordinária Admit e-se a usucapião ordinária de bens móveis, observados os seguint es pressupost os: a) a posse mansa, pacífica e cont ínua de um bem móvel ou semovent e; b) o decurso de prazo de 3 anos; e c) a prova de just o t ít ulo; e d) a boa-fé. Tant o a usucapião ext raordinária de bem móvel como a ordinária vêm ganhando cada vez maior import ância como forma de aquisição de veículos aut omot ores em geral e animais. 14.10 Interversão da posse Interversão da posse é a modificação do t ít ulo da posse, proporcionada em benefício daquele que começa o exercício do poder de fat o sobre a coisa, a fim de obt er o reconheciment o do domínio do bem. Pela int erversão da posse, o t ít ulo precário modifica-se em t ít ulo de propriedade. Deixa, assim, de exist ir a precariedade. 200 A int erversão pode decorrer: a) da oposição em face do anterior possuidor; ou b) de fato de terceiro, mediant e a obt enção de just o t ít ulo. O pedido de int erversão objet iva o reconheciment o da posse em favor daquele que deveria t ê-la, em det riment o de quem exerce a posse diret a sobre a coisa e pret ende obt er o seu usucapião. 14.11 Quadro sinótico 201 USUCAPIÃO Extraordinária 15 anos, para bens imóveis Cinco anos, para bens móveis Não exige justo título Não exige boa-fé Ordinária 10 anos, para bem imóveis Três anos, para bens móveis Justo título Boa-fé Habitacional Extraordinário – 10 anos Ordinário – cinco anos De origem constitucional (especial urbano)– cinco anos Imóvel urbano – até 250 m² Sem outro imóvel urbano ou rural Moradia De população de baixa renda (especial urbano coletivo) – mais de 250 m2 Pro labore Extraordinário – 10 anos Ordinário – cinco anos De origem constitucional – cinco anos Imóvel rural – até 50 hectares Sem outro imóvel urbano ou rural Moradia Produtividade Acessio possessionis Possível para qualquer modalidade de usucapião Interversão Título precário converte-se em título de propriedade 14.12 Leitura complementar GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. MONTEIRO, Washingt on de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: 202 Saraiva, 1995. v. 3. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 4. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 203 15 Descoberta Ref erência legislativa: arts. 1.233 a 1.237 do CC. Sumário: 15.1 Importância do tema 15.2 Invenção 15.3 Regime jurídico da descoberta 15.4 Quadro sinótico 15.5 Leitura complementar 15.1 Importância do tema Descoberta é o encont ro de coisa alheia perdida. Sua repercussão nos direit os reais é de relevância, a fim de que se verifique os efeit os jurídicos que a descobert a pode acarret ar sobre o pat rimônio daquele que perdeu a coisa e daquele que a encont rou. O sist ema jurídico brasileiro mant eve-se fiel à t radição romana e não incluiu a achada ent re as modalidades de ocupação. 15.2 Invenção O Código de 1916 t rat ava do inst it ut o como invenção, inserindo-o dent re as formas de aquisição da propriedade móvel. Invenção ou achada (achadego) é a descobert a de coisa alheia perdida. A invenção confere ao invent or a obrigação de rest it uir a coisa encont rada ao seu propriet ário ou legít imo possuidor. Devolvida a coisa pelo invent or, est e poderá t er direit o à recompensa, que se denomina alvíssaras. Além das alvíssaras, o invent or t erá direit o ao ressarciment o por despesas efet ivadas para a manut enção e o t ransport e da coisa. Não sendo encont rado o propriet ário ou o legít imo possuidor do bem, o 204 invent or deverá ent regá-lo à aut oridade pública do local no qual ele foi descobert o. Decorridos seis meses da dat a de comunicação à aut oridade local da invenção, e não t endo sido encont rado o t it ular da coisa, o bem será levado à hast a pública, caso em que revert erá o dinheiro decorrent e da sua venda em prol do poder público est adual, após a dedução das import âncias referent es à recompensa porvent ura fixada e ao ressarciment o pelas despesas efet ivadas pelo invent or. Event ual condut a dolosa do invent or, em prejuízo aos int eresses do t it ular da coisa, import a responsabilidade daquele, que deverá efet uar o pagament o de indenização por perdas e danos. 15.3 Regime jurídico da descoberta O novo Código est abelece uma dist inção sist emát ica em relação à descobert a, já que não procede à sua inserção dent re as formas de aquisição da propriedade móvel, como fazia o legislador de 1916. Preceit ua o novel codificador a obrigação do descobridor de encont rar o propriet ário ou o legít imo possuidor da coisa, sob pena de ent regá-la à aut oridade compet ent e. Para o novo Código, port ant o, não há como obt er a propriedade de coisa alheia perdida, por meio da descobert a, rest ringindo-se o int eressado a perceber a propriedade do bem que out ra pessoa perdeu t ão soment e por int ermédio do abandono em seu favor. A figura do abandono em favor do descobridor, t odavia, não se encont ra inserida sist emat icament e como forma de aquisição da propriedade, porém assim o é. As principais regras da descobert a são: a) O descobridor que rest it uir a coisa deverá ser recompensado em valor não inferior a 5% do seu valor. Na fixação da recompensa, deverá ser levado em cont a o esforço do descobridor em encont rar o propriet ário ou o legít imo possuidor do bem, assim como: 205 a sit uação econômica do descobridor e do propriet ário ou possuidor legít imo; e a possibilidade que t eria o propriet ário ou o possuidor legít imo de encont rar a coisa perdida. b) O descobridor t erá direit o à indenização pelas despesas decorrent es da conservação e do t ransport e da coisa. Se o propriet ário do bem decidir abandoná-lo, o descobridor poderá obt er a propriedade do bem para si, caso em que perderá o direit o ao reembolso por despesas e t ransport e da res. c) O descobridor responde por perdas e danos em favor do propriet ário ou do legít imo possuidor da res, se t iver at uado com dolo. d) Uma vez ent regue a coisa à aut oridade compet ent e porque o descobridor não logrou êxit o em encont rar o seu verdadeiro propriet ário ou o seu legít imo possuidor, incumbirá a ela divulgar a descobert a pelos meios de comunicação. Event uais edit ais, ent ret ant o, soment e serão expedidos se o valor do bem for compat ível com t al providência. e) Não se apresent ando o propriet ário ou o legít imo possuidor no prazo de 60 dias, cont ados da últ ima divulgação da descobert a pelos meios de comunicação compat íveis, a coisa será vendida em hast a pública. O valor arrecadado com a venda do bem servirá ao pagament o da recompensa do descobridor, às despesas desembolsadas por ele e pelo município na guarda da res e, por fim, o valor remanescent e se dest inará ao município aonde a coisa foi encont rada. f) O município poderá abandonar a coisa em favor do descobridor, se o seu valor for considerado ínfimo ou de pequena mont a. 15.4 Quadro sinótico 206 Descoberta Modelo novo Acha o titular Recompensa + reembolso das despesas ao descobridor Se o titular preferir, abandona a coisa em prol do descobridor Não acha o titular Entrega à autoridade municipal Divulgação da descoberta pelos meios de comunicação Titular não responde – venda judicial da coisa Recompensa + reembolso das despesas ao descobridor Se de valor ínfimo, o município a abandona em prol do descobridor 15.5 Leitura complementar GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV. 207 16 Limitações do Direito de Propriedade Ref erência legislativa: arts. 5 o , caput e inciso XXIII, 170, inciso III, 176, 216 e 243 da CF; arts. 1.277 a 1.313 do CC; Decreto-lei 227, de 28.2.1967 (Código de Mineração); Decreto 24.643, de 10.7.1934 (Código de Águas); Decreto-lei 852, de 11.11.1938; Decreto-lei 3.763, de 25.10.1941; Lei 6.757, de 17.12.1979; Lei 7.552, de 26.9.1986; Lei 8.257, de 26.11.1991. Sumário: 16.1 Limites constitucionais 16.2 Limites administrativos 16.3 Limites penais 16.4 Limites civis 16.5 Limites ambientais 16.6 Quadro sinótico 16.7 Leitura complementar 16.1 Limites constitucionais O domínio é um direit o real cujo cont eúdo é virt ualment e limit ado por razões de ordem pública e de int eresse social. Sofre, pois, uma série de limit ações det erminadas pela lei, pela realização de negócios jurídicos e por decisões judiciais. Sob o aspect o didát ico de divisão das limit ações de acordo com a mat éria jurídica, pode-se afirmar que as limit ações ao exercício do direit o de propriedade são: limit ações const it ucionais, administ rat ivas, penais e civis, que const it uem rest rições ao exercício do direit o de propriedade de um bem. As limit ações podem at ingir um, alguns ou t odos os direit os inerent es ao domínio. Nest e últ imo caso, sucede a perda da propriedade por desapropriação, o que será vist o mais adiant e (Capít ulo 24). Nos demais casos, as limit ações são det erminadas em at endiment o à função social da propriedade. O direit o const it ucional brasileiro prevê, desde a Const it uição de 1946, a sujeição do uso da propriedade ao bem-est ar social, t endo a Cart a de 1967 previst o a função social da propriedade e est abelecido os princípios da liberdade 208 de iniciat iva e da solidariedade ent re os meios de produção. As principais rest rições const it ucionais ao absolut o exercício do direit o de propriedade são: a) a desapropriação, por meio da qual o Est ado ret ira a propriedade imóvel do part icular, mediant e o pagament o de indenização; b) a exploração de at ividades relacionadas ao solo, que dependem de aut orização est at al (jazidas, recursos hídricos et c.). Os recursos minerais const it uem pat rimônio da União, assim como as jazidas e os pot enciais de energia hidráulica, garant indo-se ao concessionário a propriedade do produt o da lavra e ao propriet ário do solo a part icipação nos result ados da lavra e na percepção do valor previst o em lei. c) a inst it uição do monopólio que afast a a iniciat iva privada; e d) a limit ação ao exercício das at ividades de comunicação. 16.2 Limites administrativos As principais rest rições administ rat ivas ao absolut o exercício do direit o de propriedade são: a) a requisição de imóveis, durant e o período eleit oral ou de guerra, em virt ude da necessidade grave e urgent e de apropriação da coisa; A requisição possui nat ureza t ransit ória, viabilizando-se a devolução do bem ao poder do seu respect ivo propriet ário, uma vez cessada a causa que a originou. Veda-se o confisco, a menos que seja realizado sobre t erras em que se procedia cult uras ilegais de plant as psicot rópicas ou sobre bens apreendidos por causa do t ráfico ilícit o de ent orpecent es. b) a segurança pública, mediant e a normat ização dos horários de funcionament o e a localização de est abeleciment os considerados perigosos; 209 c) a saúde pública, coibindo-se a fabricação e dist ribuição de gêneros aliment ícios e medicament os em desconformidade com as normas administ rat ivas vigent es, assim como est abelecendo-se medidas de higiene no funcionament o de est abeleciment os públicos ou dest inados ao uso público. 16.3 Limites penais O propriet ário não pode ut ilizar-se da coisa como inst rument o para a prát ica de crime. Além disso, a principal rest rição penal ao absolut o exercício do direit o de propriedade é, sem dúvida, a perda compulsória da propriedade de bens recebidos como produt o de crime. 16.4 Limites civis As limit ações civis ao exercício do direit o de propriedade já exist iam no direit o romano, em virt ude dos conflit os ent re vizinhos e da inst it uição de servidões. O Código de 2002 observa a função social da propriedade, inserida como direit o e garant ia fundament al const it ucional. Por isso, Fachin, ao at ualizar a obra de Orlando Gomes, dispõe que o Código de 2002 mit iga o carát er irrest rit o do direit o de propriedade com a adoção de um condicionament o finalíst ico, cuja t eleologia é dada pela ordem econômica e social, e pela t ut ela do meio ambient e e do pat rimônio hist órico e art íst ico. As principais rest rições civis ao absolut o exercício do direit o de propriedade decorrem dos direitos de vizinhança, a saber: a) veda-se a pert urbação da paz ou sossego dos vizinhos, bem como o uso nocivo do bem que compromet a a vida, saúde ou segurança; b) as servidões e a passagem forçada, para que se t enha acesso à via pública, font e ou port o; c) as árvores limítrofes ent re imóveis confinant es; d) o escoament o nat ural das águas; e) os limites entre prédios, com a fixação de marcos, preservação de marcos de divisão ou avivent ação de marcos apagados, mediant e a ação de demarcação; 210 f) o direito de construção, de acordo com as post uras municipais e o respeit o aos vizinhos; g) o direito de tapagem, ist o é, de levant ar cerca ou muro em prédio urbano ou rural. A part ir do próximo capít ulo, serão abordadas as rest rições civis aludidas. Há rest rições civis ao direit o de propriedade fixadas pela vont ade das part es. Trat a-se de rest rição volunt ária ao direit o de propriedade, fixada em doação ou t est ament o devidament e regist rado, ou, ainda, det erminada por declaração unilat eral de vont ade em escrit ura pública. São elas: a) a inst it uição do bem de família, que t orna o imóvel impenhorável por dívidas da família ou da ent idade familiar, mediant e a sua inst it uição regist rária como t al, excet o nos casos de não pagament o de t ribut os ou do condomínio; b) a cláusula de inalienabilidade, que limit a a circulação do bem por proibir a disposição dele de forma t emporária ou permanent e (inalienabilidade vit alícia). A cláusula de inalienabilidade abrange a impenhorabilidade e a incomunicabilidade. Todavia, a proibição de alienar admit e cert a relat ivização. A inalienabilidade pode ser levant ada mediant e a alt eração judicial do bem gravado, o que se dá at ravés da sub-rogação. c) a cláusula de impenhorabilidade, que impede que o bem seja ut ilizado para a sat isfação dos int eresses dos credores de quem é o seu propriet ário; d) a cláusula de incomunicabilidade, que impede a const it uição supervenient e de condomínio ou de comunhão de direit os sobre a coisa; e) os pactos adjetos de compra e venda que cont emplam a cláusula resolut iva, obst ando a t ransferência definit iva da propriedade at é que ela deixe de ser propriedade resolúvel, conforme o t ermo resolut ivo ou a condição resolut iva convencionada (vide, a propósit o, o Capít ulo 11 e, ainda, o volume 3 do Manual). 211 16.5 Limites ambientais Os limit es ambient ais à ut ilização e exploração econômica da propriedade decorrem do fat o de que o direit o ao meio ambient e sadio e de qualidade é direit o universal da at ual geração e das fut uras, devendo-se promover o meio ambient e ecologicament e equilibrado. A Cart a de 1988 prot ege o pat rimônio cult ural brasileiro, assim compreendido como o conjunt o de bens mat eriais e imat eriais referent es à ident idade, à ação, à memória dos diferent es grupos formadores da sociedade brasileira, suas formas de expressão, modos de criar, fazer e viver, as criações cient íficas, art íst icas e t ecnológicas, as obras, objet os, document os, edificações e demais espaços dest inados às manifest ações art íst ico-cult urais, e aos conjunt os urbanos e sít ios de valor hist órico, paisagíst ico, art íst ico, arqueológico, paleont ológico, ecológico e cient ífico. As limit ações ambient ais de maior relevância ao exercício do direit o de propriedade são: a) o pat rimônio hist órico-cult ural (t ombament o), que abrange: document os, obras e locais de valor hist órico, os monument os e as paisagens nat urais, obras, riquezas cult urais e art íst icas; b) as servidões em t errenos lindeiros às jazidas (Código de Minas); c) a preservação da flora e fauna (Código Florest al e de Caça e Pesca); d) a observância das normas jurídicas referent es ao zoneament o; e) a observância das normas jurídicas referent es ao urbanismo; f) as rest rições de emissão de gases e de produt os químicos na at mosfera e nas águas, para prot eção do meio ambient e. 16.6 Quadro sinótico 212 LIMITES AO DIREITO DE PROPRIEDADE Constitucionais Desapropriação, exploração do solo, monopólio, comunicação Administrativos Requisição de imóveis Segurança pública Saúde pública Penais Produto de crime Civis Direitos de vizinhança, árvores limítrofes, águas, limites entre prédios, passagem forçada, servidão, construção e tapagem Restrições voluntárias da propriedade: bem de família, cláusula de inalienabilidade, cláusula de impenhorabilidade, cláusula de incomunicabilidade Ambientais Tombamento, servidões, flora e fauna, zoneamento, urbanismo, emissão de gases e produtos químicos 16.7 Leitura complementar MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12 a ed. São Paulo: RT, 2004. MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 3 a ed. São Paulo: RT, 2004. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 213 17 Limitações Civis: Direitos de Vizinhança Ref erência legislativa: arts. 5 o , inciso XXIII, e 170, inciso III, da CF; arts. 1.277 a 1.281 do CC. Sumário: 17.1 Direitos de vizinhança 17.2 Dano infecto 17.3 Uso nocivo à vida, saúde e segurança 17.4 Servidão e passagem forçada 17.5 Passagem de cabos e tubulações 17.6 Águas. Aqueduto e encanamento 17.7 Árvores e frutos 17.8 Ação demarcatória 17.9 Direito de construção 17.10 Direito de tapagem 17.11 Ofendículos 17.12 Direito de retenção 17.13 Quadro sinótico 17.14 Leitura complementar 17.1 Direitos de vizinhança Direitos de vizinhança são aqueles que os propriet ários e habit ant es de imóveis lindeiros e vizinhos possuem ent re si, reciprocament e. As limit ações civis ao exercício do direit o de propriedade despert aram uma maior at enção do legislador, frut o da evolução e da adoção do princípio de socialidade que fundament a a codificação civil at ual. O est abeleciment o de um regime jurídico mais complexo a regular as quest ões de vizinhança encont ra just ifica na repercussão dos lit ígios e na função social da propriedade. A import ância da regulação das relações ent re vizinhos t orna-se ainda maior se considerarmos que o direit o romano havia est ipulado a responsabilidade sem culpa, mediant e a ut ilização, segundo Bonfant e, da stipulatio damni non facti. Isso significa que a responsabilidade civil que vigora no dever de reparação do 214 dano causado pelo vizinho é hist oricament e a responsabilidade objetiva. A jurisprudência brasileira reconheceu a aplicação da t eoria do abuso de direito em várias sit uações de violação dos direit os de vizinhança, mesmo ant es da previsão expressa desse inst it ut o no Código de 2002. A lei civil at ual afirma que o abuso de direit o é o exercício imoderado de um direit o que causa prejuízo a out ra pessoa, razão pela qual é considerado ato ilícito. Pondera acert adament e Caio Mário que as circunst âncias de cada caso devem ser analisada pelo julgador a fim de se concluir se houve ou não ofensa aos direit os de vizinhança. O nexo de causalidade ent re a condut a do vizinho e o dano sofrido pelo out ro é ident ificado por meio de int erferência (expressão de Jhering, subst it ut iva do vocábulo immissio, do direit o romano, rest rit o a subst ância mat erial). Comungo com o ent endiment o de Caio Mário nessa passagem, em vez de Orlando Gomes, que prefere a orient ação mais ant iga. Veda-se o exercício dos direit os de propriedade que possam causar prejuízos: a) pela pert urbação do sossego, ameaça ou prejuízo à vida, à saúde e à segurança; b) por ocasionar dificuldades de acesso à via pública, font e ou port o; c) a um dos vizinhos decorrent es de árvores limít rofes; d) em virt ude do escoament o nat ural das águas; e) em razão da fixação de marcos, da preservação de marcos de divisão ou da avivent ação de marcos apagados que sirvam de demarcação dos limit es ent re prédios; f) decorrent es do exercício indevido do direit o de const rução; e g) decorrent es do direit o de t apagem de muros ou cercas. Como o código adot ou a orient ação segundo a qual os direit os de vizinhança se inserem como limit ações ao exercício da propriedade, uma vez mais deixou- se de lado qualquer possibilidade de adoção da t ese segundo a qual os direit os da vizinhança t eriam a nat ureza de servidão legal negat iva. Agiu bem o legislador porque os direit os de vizinhança não geram direit os reais, mas t ão soment e direit os pessoais, podendo ser exigidos, como recorda Orlando Gomes, por qualquer possuidor diret o. 17.2 Dano infecto 215 Dano infecto é o prejuízo possível, event ual ou iminent e que o propriet ário, o compromissário comprador ou o locat ário de um imóvel est á prest es a sofrer ou pode vir a sofrer, em virt ude da implement ação de const rução no prédio vizinho, ou mesmo da sua ruína. No est udo dos direit os de vizinhança, ganha import ância o chamado prejuízo iminent e que pode ou est á a se causar a um dos propriet ários ou possuidores legít imos, por força da condut a realizada em out ro imóvel. Ao prejudicado por dano infect o, cabe a proposit ura: da ação de damno infecto, objet ivando a cessação da at ividade que coloca em risco os direit os de vizinhança; e da ação caucionatória (cautio de damno infecto), objet ivando a prest ação de caução, para os fins de garant ia ant e a ocorrência de provável dano. A pert inência dessas medidas será expost a conforme a análise das principais quest ões que envolvem os direit os de vizinhança, examinadas a seguir. 17.3 Uso nocivo à vida, saúde e segurança Impõe-se a limit ação civil ao exercício do direit o de propriedade, em face do prejuízo que o seu uso nocivo pode causar aos propriet ários, inquilinos e habit ant es de prédios vizinhos. O uso anormal da propriedade ou o seu mau uso pode gerar um dano ao seu vizinho. O prejuízo decorrent e do mau uso da propriedade pode ser: a) à vida, que é o fundament o de t odos os direit os personalíssimos; b) à saúde, at ent ando-se cont ra a int egridade ou higidez física ou psíquica da pessoa; e c) à segurança, que vem ganhando maior relevância no est udo da responsabilidade civil ext racont rat ual e cont rat ual. O mau uso da propriedade pode ser impedido pelo int eressado, como exceção à regra do dever geral de abst enção consist ent e em não inibir a at uação do t it ular sobre a res. 216 Considera-se como mau uso da propriedade ou, no linguajar do novo Código, int erferência prejudicial à segurança, ao sossego e à saúde, a at ividade do propriet ário que deu causa à pert urbação. Deve-se levar em cont a, para se poder reconhecer a ofensa aos direit os de vizinhança: a nat ureza da ut ilização, a localização do prédio, a lei de zoneament o e os limit es ordinários de t olerância dos vizinhos. Excet ua-se da noção de pert urbação, int erferência ou mau uso a just ificat iva d e interesse público, sujeit ando-se o causador do dano ao pagament o de indenização em favor do vizinho. Aquele que vier a ser prejudicado pelo mau uso da propriedade, poderá: a) ut ilizar-se do interdito proibitório; b) solicit ar a adoção de providências, pela aut oridade policial, diant e da perturbação do sossego ou, ainda, por prejuízo à segurança; c) efet uar reclamação junt o ao poder público municipal; d) efet uar reclamação junt o à aut oridade sanit ária, quando for o caso de prejuízo à vida ou à saúde; e) not ificar o propriet ário, pelo mau uso do bem; e f) propor ação indenizat ória por danos físicos ou psíquicos à personalidade porvent ura verificados. No caso do prédio que ameaça ruir, se o prédio vizinho se encont ra sob risco de dano iminent e provocado pela ruína, o int eressado t em o direit o de exigir do propriet ário daquele imóvel a demolição ou a realização das obras necessárias, por meio da ação de damno infecto. Por meio da ação de damno infecto, o int eressado na demolição ou reparação imprescindível do prédio vizinho poderá, ainda, requerer a prest ação d e caução real ou fidejussória (ação caucionat ória ou cautio de damno infecto), como garant ia por event uais danos provocados sobre o prédio vizinho, por aquele que vier a ruir. Além dessa hipót ese, possibilit a-se ao propriet ário ou o possuidor de um prédio exigir a garant ia cont ra o prejuízo iminent e, por meio de caução, junt o àquele que t em o direit o de fazer obras no mesmo prédio. 17.4 Servidão e passagem forçada 217 Servidão é direit o real sobre coisa alheia, que possibilit a àquele que não é o propriet ário do bem imóvel a sua ut ilização, para que possa t irar proveit o legít imo. Dá-se a passagem forçada quando o propriet ário de um prédio encravado se ut iliza de uma área do prédio vizinho para at ingir a via pública. Prédio encravado é o bem rúst ico ou urbano que se sit ua ent re out ros prédios confinant es, sem saída para a via pública, nascent e (font e) ou port o. Opondo-se o propriet ário do prédio no qual a passagem deve efet ivar-se, o t it ular do prédio encravado poderá valer-se de proviment o jurisdicional que fixe o rumo da passagem. O propriet ário do prédio encravado deverá pagar indenização em favor do propriet ário do imóvel no qual se faz a passagem. Não se considera servidão de caminho a passagem que não dá acesso à via pública, à font e ou ao port o, mas simples favor ou t olerância. Nesse caso, o propriet ário do prédio no qual há a passagem pode impedir a sua ut ilização, a qualquer t empo, sem que se possa invocar o direit o adquirido de servidão. O at ravessadouro supérfluo deve ser abolido, ant e a evident e inexist ência de int eresse social, exceção feit a aos casos de t olerância ou de consent iment o do propriet ário do bem imóvel. Se o propriet ário do prédio serviente proceder à sua alienação, perdendo uma das part es o acesso à via pública, à nascent e ou ao port o, o propriet ário da out ra deve t olerar a passagem. O mesmo sucede se antes da alienação havia passagem at ravés do prédio vizinho, já que o propriet ário dest e últ imo imóvel não se encont ra obrigado a conceder nova passagem. No sist ema ant erior, o propriet ário do prédio encravado que t ivesse perdido o direit o de passagem forçada poderia at é exigir uma nova const it uição de passagem, desde que pagasse o dobro do valor da primeira indenização. Esse quantum debeatur não se encont ra det erminado no novo Código, razão pela qual considerasse que o juiz de direit o deveria aferir o event ual valor a t ít ulo de perdas e danos. 17.5 Passagem de cabos e tubulações O propriet ário do imóvel é obrigado a permit ir a passagem de cabos e t ubulações, bem como out ros condut os subt errâneos de ut ilidade pública, para o 218 benefício dos imóveis vizinhos, quando por out ro modo t al passagem se afigure excessivament e onerosa. A passagem deve ser feit a da forma menos gravosa para o prédio onerado. O propriet ário prejudicado pode, nesse sent ido, remover os cabos e as t ubulações às suas cust as, para out ro local do imóvel. O propriet ário do imóvel onerado poderá, ainda, exigir obras de segurança se as inst alações vierem a oferecer algum risco à vida ou à int egridade biopsíquica das pessoas. De qualquer modo, o propriet ário onerado t erá o direit o à indenização, observando-se inclusive a desvalorização que a inst alação de cabos e t ubulações porvent ura possa t er causado ao imóvel. 17.6 Águas. Aqueduto e encanamento Os direit os sobre as águas que fluem em dois ou mais imóveis são direit os de vizinhança, razão pela qual é import ant e est abelecer algumas diret rizes acerca dos prédios por onde as águas passam, assim como as suas consequências sobre o direit o de propriedade de cada um. Prédio inferior é aquele que se encont ra em alt it ude aquém daquela na qual se encont ra out ro prédio. Prédio superior é aquele que se encont ra em alt it ude além daquela na qual se encont ra out ro prédio. A diferença de alt it ude ent re dois prédios pode ocasionar a passagem de água, pelo prédio inferior. E o propriet ário do prédio superior não pode impedir o escoament o nat ural das águas ao prédio inferior. O escoament o nat ural das águas do prédio superior para o prédio inferior chama-se servidão de escoamento. O propriet ário do prédio inferior é obrigado, assim, a receber as águas que nat uralment e correm do prédio superior. Assim, o propriet ário do prédio superior não poderá, em qualquer hipót ese, realizar obras que embaracem o curso nat ural das águas. Nem poderá poluir as águas indispensáveis às necessidades do prédio inferior. Além disso, o propriet ário do prédio superior não poderá realizar qualquer obra que cause prejuízos à condição nat ural e ant erior do prédio inferior. O propriet ário de uma font e poderá capt á-la, sem que o t it ular do prédio inferior possa reclamar a percepção da quant idade das águas que ant eriorment e 219 à capt ação corriam para o seu imóvel. Cont udo, as sobras da font e não capt ada devem ser livrement e escoadas para o imóvel inferior, para que o propriet ário dele possa se ut ilizar das águas, para consumo. Em se t rat ando de águas pluviais que correm por lugares públicos, elas poderão ser ut ilizadas por qualquer propriet ário dos imóveis pelos quais passem. E o que dizer do curso artificial das águas, ou seja, aquele provenient e da vont ade humana? As águas dos rios e ribeirinhas podem ser ocupadas pelo sujeit o de direit o e derivadas por canais, podendo ainda serem encaminhadas em prol da agricult ura e da indúst ria, desde que se preserve o direit o de vizinhança e o meio ambient e. O curso art ificial das águas pode ser efet uado por aquedut o ou por encanament o. Aqueduto é qualquer obra realizada para derivar o curso de águas de um lugar para o out ro. Encanamento é o aproveit ament o do curso d’água por meio de canais, para qualquer fim. O propriet ário do prédio inferior poderá se insurgir cont ra o escoament o art ificial das águas, at ravés de aquedut o ou de encanament o, promovido pelo propriet ário do prédio superior. Nesse caso, o prejudicado poderá requerer, alt ernat ivament e: a) que o curso das águas seja desviado para out ro lugar; ou b) o pagament o de indenização por perdas e danos, deduzido o valor do benefício obt ido. O propriet ário do prédio superior não poderá, em qualquer hipót ese, realizar obras que embaracem o curso nat ural das águas. Nem poderá poluir as águas indispensáveis às necessidades do prédio inferior, sob pena de ser compelido a proceder à recuperação ou ao desvio do curso art ificial das águas. O descumpriment o dessa sanção lhe acarret ará o dever de recuperar as águas poluídas e ressarcir os danos que a poluição causar. Se o caso for de aqueduto, permit e-se que os propriet ários cerquem os seus imóveis e const ruam sobre o curso art ificial das águas, a fim de impedir qualquer ofensa à sua segurança e conservação. Nada obst a, ainda, que os propriet ários por onde o aquedut o passa possam beneficiar-se das águas, para o supriment o das primeiras necessidades da vida. 220 Se o aquedut o cont iver águas consideradas supérfluas, out ros poderão proceder ao seu encanament o, efet uando o pagament o de indenização aos prejudicados e ao propriet ário do aquedut o correspondent es às despesas necessárias para a condução das águas ao pont o de derivação. Esse direit o deve ser exercido preferencialment e pelos propriet ários dos imóveis at ravessados pelo aquedut o. Trat ando-se de encanamento, a sua implant ação proporciona o direit o de indenização em prol do propriet ário do imóvel no qual ela acaba por passar. Essa indenização compreende: a) event uais danos fut uros com a infilt ração ou a irrupção das águas; e b) a det erioração das obras dest inadas à canalização. O propriet ário de uma font e ou de uma cabeceira d’água pode efet uar a sua canalização, inclusive nos prédios vizinhos, se pret ender conduzir as águas ao seu prédio, para os fins indust riais ou agrícolas. Exige-se, porém, que os prédios por onde passar a canalização não t enham muros, nem sejam quint ais, pát ios, hort as ou jardins, a menos que o propriet ário desses permit a a obra, podendo-se exigir que ela seja subt errânea. 17.7 Árvores e frutos Árvores são os mais alt os e grossos veget ais exist ent es, que possuem um t ronco principal, de onde se est endem ramos, folhas e, às vezes, frut os nat urais. Se o t ronco de uma árvore est iver na linha divisória ent re dois imóveis, presume-se que a árvore pert ence aos propriet ários desses bens. A árvore será, port ant o, de copropriedade dos propriet ários dos imóveis confinant es. Diant e disso, os copropriet ários t erão direit os em comum sobre os frut os advindos da árvore. Observam-se, no ent ant o, as seguint es regras: a) pert encem ao t it ular de cada prédio os frut os pendent es dos galhos que ficarem projet ados sobre cada um deles; b) se a árvore pert ence a um prédio e os frut os dela caem no t erreno a ele cont íguo, o propriet ário desse t erreno será o propriet ário dos frut os 221 t ombados; Porém, se a propriedade for pública, o propriet ário do t erreno no qual se encont ra a árvore poderá recolher os frut os caídos no bem público, ant es que out rem venha a recolhê-los para si. c) se a árvore do prédio vizinho ult rapassar os limit es e suas raízes ou ramos invadirem a propriedade lindeira, o propriet ário dela poderá podar os ramos e cort ar as raízes, at é os limit es t errit oriais do seu imóvel. Nesse caso, o out ro copropriet ário não t erá direit o a qualquer indenização. As abelhas domest icadas pert encem ao propriet ário das colmeias. 17.8 Ação demarcatória Ação demarcatória é a medida judicial ut ilizada para a fixação ou a avivent ação dos rumos apagados ou dest ruídos de dois imóveis. É obrigação dos propriet ários confinant es proceder à demarcação geográfica ent re os seus imóveis, quando: a) a linha divisória ainda não foi delimit ada; ou b) há confusão sobre os limit es de cada imóvel. Havendo a confusão e não exist indo prova suficient e que a solucione, os limit es serão t raçados, observando-se a posse justa. No ent ant o, se sequer a posse puder ser demonst rada, a porção de t erra cont est ada será equitativa e idealment e repart ida ent re ambos os propriet ários. Caso não se apresent e possível a divisão cômoda, haverá a adjudicação do t erreno quest ionado em prol de um dos propriet ários confinant es, que procederá ao pagament o de indenização em favor do out ro. Na hipót ese de os rumos divisórios dos prédios t erem se apagado, bem como quando suceder a dest ruição ou a ruína de marcos divisórios, cabe a sua aviventação. O propriet ário de um dos prédios confinant es poderá compelir o out ro à avivent ação ou à renovação dos marcos, arcando ambos os int eressados, 222 proporcionalment e, com o pagament o das despesas. Presumem-se pert encent es a ambos os propriet ários confinant es, at é a realização de prova em sent ido cont rário: os int ervalos, os muros, as valas, as cercas, os t apumes divisórios, t ais como: sebes vivas (cercas de arbust os, ramos, est acas ou ripas ent relaçadas para vedar t errenos), cercas de arame ou de madeira, valas ou banquet as (degraus), e qualquer out ra obra divisória ent re os imóveis. A conservação dos marcos divisórios é obrigação propter rem. As despesas são, ent ão, proporcionalment e arcadas pelos propriet ários dos imóveis cont íguos e t ransmit em-se aos novos adquirent es, ant e a sua nat ureza ambulante. 17.9 Direito de construção Direito de construção é aquele que o propriet ário possui de efet uar a realização de det erminada obra em sua propriedade. O direit o de const rução, cont udo, não é ilimit ado. O exercício do direit o de const rução não pode import ar em ofensa aos direit os de vizinhança. Por isso, é regulado por normas jurídicas civis e administ rat ivas. O t it ular da propriedade deve obt er a aut orização municipal para realizar a const rução pret endida, pois a ausência de alvará possibilit a à Prefeit ura at é mesmo promover a demolição da obra (ação demolitória). Cumpridas as formalidades impost as pela legislação municipal aplicável, o propriet ário deverá observar as seguint es regras: a) Não é permit ida a const rução de obra ou serviço capaz de promover o desmoronament o ou a deslocação de t erra a pont o de compromet er a segurança do prédio vizinho, a menos que t odas as medidas prévias sejam t omadas. O prejudicado t erá, em qualquer circunst ância, o direit o à indenização por perdas e danos, sem prejuízo de event ual ação demolitória cont ra o causador da ofensa. b) A const rução não pode invadir a área do prédio vizinho. 223 Ocorrendo a invasão da área do prédio vizinho, o propriet ário dele poderá se valer da nunciação de obra nova, enquant o a const rução não est iver concluída. Est ando concluída a const rução, o int eressado poderá ajuizar demanda em face do propriet ário do imóvel em que se realiza a const rução, pleit eando a sua demolição (ação demolitória). No ent ant o, permit e-se ao propriet ário o ingresso no prédio vizinho, sempre precedido de aviso prévio, para: proceder ao reparo, à const rução, à reconst rução ou à limpeza de sua casa ou do muro divisório (esgot os, got eiras, aparelhos higiênicos, poços, nascent es e aparo de cerca viva); e apoderar-se das coisas de sua propriedade, inclusive animais, que ali t enham adent rado indevidament e. c) O propriet ário da const rução deve impedir o escoament o de goteiras sobre o imóvel vizinho e não pode promover ou part icipar do despejo de águas diret ament e sobre ele. O despejo de água por got as, chamado estilícidio, é proibido, podendo o propriet ário do prédio sobre o qual caem as got eiras promover o embargo da obra ou a demolição. d) A abert ura de janelas e a const rução de eirado (pát io ou área de t erra bat ida, lajeada ou ciment ada), t erraço ou varanda, deve observar a dist ância mínima fixada pela legislação aplicável, que é de um met ro e meio do t erreno vizinho. Tal regra previst a na lei civil pode ser excepcionada se é erguida uma parede de t ijolo de vidro t ranslúcido. Esse é o ent endiment o da Súmula 120 do Supremo Tribunal Federal: Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando servidão sobre ele. Se a visão da janela não incidir sobre a linha divisória e sobre as linhas perpendiculares, as janelas não poderão ser abert as a menos de 0,75 m (set ent a e cinco cent ímet ros). 224 Foi derrogada a Súmula 414 do Supremo Tribunal Federal, mant ida apenas na disposição segundo a qual não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela, ou fazer terraço, eirado, ou varanda. É que a dist ância mínima sumulada era maior, correspondent e ao dobro daquela previst a na lei civil ora em vigor. Lembra Orlando Gomes que a proibição de abrir janelas ou fazer eirado, t erraço ou varanda a menos de um met ro e meio é rest rit a aos prédios urbanos, sendo diferent e o regime jurídico aplicado aos prédios rúst icos. A medida dos prédios urbanos é cont ada a part ir da linha divisória, desde que se faça parede cega; a dos prédios rúst icos, a medida é aferida a part ir da linha comum. Cabe ao prejudicado propor a ação cabível, no prazo de um ano e dia, para o desfaziment o de janela, sacada, t erraço ou got eira. Se a obra est iver em const rução, a medida judicial será a nunciação de obra nova; se a obra já t iver sido realizada, a solução será adot ada por meio da ação demolitória. e) É permit ida a abert ura de vent ilação, frest as, set eiras (abert uras longas e est reit as feit as em uma parede) e óculos para luz (abert ura circular, provida ou não de vidro), a qualquer dist ância, observadas as configurações máximas permit idas pela legislação aplicável, a saber: 10 cent ímet ros de largura por 20 de compriment o, a mais de dois met ros de alt ura de cada piso. A abert ura de frest as, set eiras e óculos para luz não caract eriza servidão a ser observada pelo propriet ário do imóvel confinant e, que poderá, a qualquer t empo, levant ar parede ou cont ramuro que vede a claridade obt ida pela passagem de luz mencionada. Não sendo observadas as medidas máximas legais, o vizinho poderá levant ar a sua edificação ou um muro que vede a passagem da claridade. Uma vez mais, as medidas cabíveis são a nunciação de obra nova e a ação demolitória, conforme a obra ainda não t enha sido concluída ou já t enha sido execut ada, respect ivament e. f) É vedada a edificação que import e despejament o do beiral de um t elhado em prédio vizinho. Permit e-se, cont udo, a edificação com beiral que mant enha uma dist ância 225 mínima com o t elhado do prédio vizinho, fixada em lei. g) Não podem ser feit as novas const ruções em prédios rúst icos, sem observar-se a dist ância mínima em relação à linha divisória dos imóveis confinant es. É proibida a edificação com menos de t rês met ros do imóvel ou prédio vizinho, a est e respeit o. h) As const ruções que se dest inam ao uso que incomoda ou prejudica os direit os de vizinhança, para a colocação de animais (est rebaria, curral, est rumeira, pocilga, e assim por diant e), soment e podem ser realizadas em observância às post uras municipais e de vigilância sanit ária exist ent es. O propriet ário não pode, dest art e, efet uar qualquer const rução que corresponda à ocupação t ot al da área do imóvel. i ) A edificação sujeit a ao alinhament o fixado pelo poder municipal pode ser feit a, mediant e o aproveit ament o da parede ou do muro de prédio cont íguo, para sobre ele se efet ivar o madeirament o dela. O propriet ário da const rução, porém, deverá indenizar o propriet ário da parede ou do muro, pagando-lhe a met ade do seu valor e do chão correspondent e. j) O confinant e que const ruir em primeiro lugar poderá assent ar a met ade da espessura de sua parede sobre o imóvel vizinho. O propriet ário confinant e poderá, ent ão, t ravejar a parede, sem que o const rut or dela perca o direit o de perceber a met ade do seu valor. O condômino da meia parede poderá ut ilizá-la at é a met ade de sua espessura, sem colocar em risco a segurança e a separação ent re os prédios. Para t ant o, o out ro propriet ário deverá ser avisado das obras que ali se pret ende realizar. É proibida a ut ilização da meia parede para a colocação de: aparelhos 226 higiênicos, fossas, cano de esgot o, fornalhas e fundição, depósit o de subst ância corrosiva ou de produt o que provoque infilt rações. Não havendo condições para o vizinho efet uar o t ravejament o da parede, ele soment e poderá efet uar o alicerce ao pé da parede, se vier a oferecer caução, como garant ia pelo risco que a nova const rução proporcionará sobre a ant erior (ação caucionat ória de damno infecto). O primeiro propriet ário a const ruir poderá, inclusive, fixar a largura e a profundidade do alicerce, para que met ade de sua espessura fique localizada no imóvel lindeiro. k) São vedadas as const ruções poluent es de água de poço ou de font e alheia ant eriorment e exist ent e. l ) São vedadas as escavações que produzem a diminuição da quant idade de água no poço ou na font e alheia, salvo se não forem mais profundas que as do poço, em comparação com o nível do lençol freát ico. m) Com a prévia aut orização do propriet ário do prédio confinant e, o int eressado poderá nele adent rar, para: reparo, limpeza, const rução ou reforma da sua casa. Em cont rapart ida, o propriet ário do imóvel penet rado, poderá obt er o pagament o de indenização por perdas e danos. A não observância dessas regras possibilit a ao propriet ário do prédio prejudicado ajuizar a ação cabível, no prazo de um ano e um dia. Tornar-se-á possível, ant e o descumpriment o de t ais normas, o embargo da const rução ou a sua demolição, se a obra não est iver ou já t iver sido concluída, respect ivament e. n) É proibido encost ar na parede divisória chaminés, fogões ou fornos, além dos ordinários, bem como aparelhos ou depósit os que permit am a infilt ração ou int erferências prejudiciais ao vizinho. Consoant e as regras acima mencionadas, as medidas judiciais cabíveis são: a nunciação de obra nova (se a const rução ainda não houver se encerrado), a ação demolitória (se a const rução já t iver se encerrado) e a actio de damno infecto (para garant ia de event ual dano que o vizinho venha a sofrer, por força da const rução). 227 17.10 Direito de tapagem Direito de tapagem é aquele que o propriet ário t em de impedir o acesso, ao seu imóvel, de animais pert encent es ao propriet ário de out ro imóvel. Tapagem ou tapume é a const rução feit a nos limit es da propriedade imóvel, com a finalidade de se impedir a passagem de animais. A t apagem pode ser efet uada para animais de grande e de pequeno port e. Os t apumes divisórios para animais de grande port e presumem-se comuns aos propriet ários confinant es, que deverão arcar, proporcionalment e, com as despesas advindas de sua const rução e de sua manut enção (obrigação propter rem). Já a const rução e as despesas decorrent es da t apagem para animais de pequeno port e podem ser exigidas de quem provocou a necessidade de sua realização, não sendo o seu propriet ário obrigado a concorrer com as despesas. Out ras regras sobre o direit o de t apagem: a) a cerca marginal da via pública é conservada pela administ ração pública ou pela pessoa com o direit o de exploração da via; b) para efet uar o reparo devido na cerca ou no muro divisório, o propriet ário poderá adent rar no imóvel confinant e após cient ificar o seu respect ivo t it ular. Sobrevindo algum dano ao imóvel em razão da obra realizada, cabe a indenização por perdas e danos. 17.11 Ofendículos Ofendículos são obst áculos colocados para a prot eção da propriedade. É possível, por razões de segurança, a ut ilização de ofendículos, desde que eles não coloquem em risco a pessoa que ordinariament e t ransit a próximo à propriedade. 17.12 Direito de retenção Direito de retenção é aquele conferido a quem t em um crédit o a ser sat isfeit o 228 pelo t it ular da propriedade, por causa de benfeit oria nela realizada. A ret enção pressupõe a det enção da coisa, que deve ser legít ima, pois objet iva impedir o enriqueciment o ilícit o em favor daquele que é o propriet ário da coisa, ant e a realização de benfeit orias, por aquele que exerce o ius retentionis. O t ema já foi analisado, por ocasião do est udo dos efeit os da posse, para onde se remet e o leit or. 17.13 Quadro sinótico 229 DIREITOS DE VIZINHANÇA Uso nocivo à vida, à saúde ou à segurança Interdito proibitório Ação de damno infecto Ação caucionatória Nunciação de obra nova Ação demolitória Servidão de passagem e passagem f orçada Prédio serviente e prédio encravado Indenização Passagem de cabos e tubulações Indenização ao proprietário Remoção possível para outro lugar à sua custa Águas Servidão de escoamento Curso natural Curso artificial Aqueduto e encanamento Aqueduto Desvio do curso das águas ou perdas e danos Encanamento Responde por infiltração ou a irrupção das águas Deterioração das obras destinadas a canalização Árvores e f rutos Árvore na divisa Copropriedade Poda de galhos sobre o imóvel Por conta do respectivo titular Do proprietário do solo em que caíram Frutos caídos 230 Marcos apagados ou destruídos Obrigação propter rem pela conservação Ação demarcatória Para aviventação dos marcos Por confusão sobre os limites Não há marcos Posse justa Não há posse justa Divisão equitativa A divisão não é cômoda Adjudicação e indenização Construção Nunciação de obra nova Construção não concluída Ação de damno infecto Ação caucionatória Garantia contra os riscos Ação demolitória Construção já concluída Tapagem Obstáculo de passagem dos animais Animais de grande porte Obrigação propter rem Animais de pequeno porte Indenização ao proprietário Of endículos Proteção da propriedade Segurança Defesa apenas contra o que tenta a invasão Direito de retenção Realização de benfeitorias Posse de boa-fé Posse de má-fé 17.14 Leitura complementar FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 15. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil, organização 231 Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 232 18 Parcelamento do Solo Ref erência legislativa: arts. 639 e 640, do CPC; Decreto-lei 58, de 10.12.1937; Lei 4.504, de 30.11.1964; Lei 4.771, de 15.9.1965; Lei 6.015, de 31.12.1973; Lei 6.766, de 19.12.1979; Lei 8.629, de 25.2.1993; Lei 9.785, de 29.1.1999; Lei 10.257, de 10.7.2001. Sumário: 18.1 Importância do tema. Loteamento e desmembramento 18.2 Parcelamento de solo urbano. Loteamento e desmembramento 18.3 Parcelamento de solo rural. Reforma agrária 18.4 Limites ambientais ao parcelamento 18.5 Quadro sinótico 18.6 Leitura complementar 18.1 Importância do tema. Loteamento e desmembramento A expansão dos grandes cent ros urbanos e a melhor dist ribuição de t erras foram fat ores essenciais para o avanço legislat ivo da mat éria envolvendo as quest ões de parcelament o do solo urbano e da reforma agrária. O redimensionament o das áreas urbanas e rurais t em previsão const it ucional, conforme ant eriorment e analisado (vide o Capít ulo 2 dest e livro). A observância do princípio const it ucional da prot eção da dignidade pessoal soment e se concret izará at ravés de medidas adot adas pelo poder público e pela iniciat iva privada, conducent es, de maneira solidária, à redução das desigualdades sociais e à busca da erradicação da pobreza. O direit o ao desenvolviment o é reconhecido como direit o humano desde a Declaração Int ernacional de 1986, devendo-se ent ender que o desenvolviment o sust ent ado de um Est ado possui relação diret a com o desenvolviment o pessoal. Indiscut ivelment e a pessoa apenas conseguirá o seu desenvolviment o biopsíquico se lhe forem dadas condições para t ant o. Nesse sent ido, a propriedade const it ui hist oricament e a cat egoria jurídica que pode dar o suport e 233 necessário para que t al objet ivo seja efet ivament e alcançado. É necessária a readequação do solo urbano e rural por meio de um parcelamento, sem que isso sirva de violência aos direit os e garant ias fundament ais consagrados. Parcelamento do solo é a divisão da área imóvel que t em por finalidade a const it uição de um lot eament o ou conjunt o de módulos. O parcelament o do solo const it ui-se no gênero da divisão de áreas imobiliárias, desaparecendo a propriedade ant iga, que é sucedida por out ras, mediant e a const it uição de lot eament o, de desmembrament o ou de módulo rural, conforme a hipót ese. Há duas cat egorias de parcelament o do solo: o parcelament o urbano e o parcelament o rural. A nat ureza do t erreno é que propiciará uma definição sobre a modalidade de parcelament o, porém o legislador municipal pode conferir uma dest inação própria, conforme reconheça det erminada área como urbana ou rural ou, ainda, de expansão urbana. Nest e últ imo caso, observa Arnaldo Rizzardo que, não sendo agrária a dest inação, poderá se fixar por lei municipal que se t rat a de área de expansão urbana, de núcleo residencial ou de sít io de recreio. Como a quest ão geográfica não é suficient e para se est abelecer se o imóvel é urbano ou rural, deve-se ent ender que os imóveis impróprios para o desenvolviment o de at ividade agrícola, pecuária ou agroindust rial, por qualquer mot ivo, podem ser considerados urbanos, independent ement e de sua exat a localização. A Lei 6.766, de 19.12.1979, aplica-se exclusivament e para o parcelament o urbano em zona urbana ou de expansão urbana, nos t ermos da legislação municipal vigent e. É possível que o legislador municipal considere um lot eament o de uma área geográfica rural para fins urbanos ou de expansão urbana, como, por exemplo, o est abeleciment o de sít io de recreio. Para que não haja redundância com o t ema cont rat ual, as quest ões pert inent es ao compromisso de compra e venda de lot e e de meio-lot e são t rat adas no volume 3 do Manual, no capít ulo dest inado ao compromisso de compra e venda. 18.2 Parcelamento de solo urbano. Loteamento e desmembramento 234 O parcelament o de solo urbano pode ocorrer mediant e: a const it uição de lot eament o ou a realização de desmembrament o. Loteamento é a divisão de uma gleba de t erra em áreas menores dest inadas a out ras pessoas para os fins de urbanização ou a implant ação de módulos rurais, mediant e a abert ura de vias públicas de acesso e a inst alação de equipament os considerados necessários para a post erior edificação. Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser lot eador de uma gleba de t erras. Se o imóvel pert encer a mais de uma pessoa, a copropriedade não se const it uirá em empecilho para que o lot eament o venha a ser efet ivado, bast ando a anuência de t odos a esse propósit o. E, na falt a de anuência, poderá ser adquirida a cot a-part e equivalent e à do cot it ular que não deseja o empreendiment o, ou, ainda, poderá o int eressado valer-se da ação de divisão, para que a área correspondent e ao copropriet ário insat isfeit o seja desmembrada. O lot eament o é const it uído de lot es, mediant e a abert ura de novas vias públicas, para os fins de circulação. Lote é o t erreno servido de infraest rut ura básica, cujas dimensões at endem aos índices urbaníst icos definidos pelo plano diret or ou lei municipal para a zona em que se sit ue (Lei 9.785, de 1999). Considera-se int eiro o lot e que t enha, ao menos, 250 m² de área, admit indo- se, ainda, a venda ou a promessa de venda de meio-lote, que deverá t er pelo menos 125 m², com 5 m de frent e. Um lot eament o pode ser const it uído a part ir de qualquer forma jurídica de t ransmissão definit iva de bens, sendo cabível, dest art e, t ant o a alienação quant o a doação. A at ribuição de áreas comuns, de vias públicas e a divisão do imóvel em áreas menores com dimensões det erminadas caract eriza o lot eament o ou, ainda, o condomínio fechado horizont al. O projet o de lot eament o deve ser encaminhado pelo lot eador para regist ro imobiliário e cont ar com a prévia aprovação do poder público municipal, sob pena de se ent ender que: a) o loteamento é irregular, por não se achar formalment e regularizado; ou b) o loteamento é clandestino porque não houve o pedido junt o ao poder público para os fins de sua const it uição. 235 Segundo Arnaldo Rizzardo, são duas as et apas do projet o de lot eament o: a) a fase preliminar, em que o lot eador solicit a a indicação das diret rizes para ut ilização do solo junt o à Prefeit ura, com a apresent ação do projet o dos lot es, do sist ema viário, do espaço livre e da área reservada para a inst alação dos equipament os urbanos e comunit ários. Esse pedido deve ser acompanhado de plant a do imóvel com as divisas da gleba e as curvas de nível, bem como a localização de bosques, cursos d’água e const ruções porvent ura exist ent es; b) a fase do projet o definit ivo, que cont erá os desenhos, o memorial descrit ivo e os document os relacionados com o imóvel a ser lot eado, devendo-se est abelecer um cronograma de obras não superior a 4 anos. O lot eador deverá apresent ar à aut oridade pública municipal compet ent e a cert idão at ualizada do regist ro imobiliário, bem como a cert idão negat iva de t ribut os incident es sobre o imóvel. Os desenhos deverão cont er: a) a subdivisão das quadras em lot es, com as respect ivas dimensões e numeração; b) o sist ema viário; c) as dimensões lineares e angulares do projet o (ext ensões e compriment os, cort e cent ral ao longo da art éria cent ral et c.); e d) a indicação dos marcos de alinhament o e nivelament o, assim como de t odas as linhas de escoament o das águas pluviais. Desmembramento é a divisão de área imóvel em áreas menores, equit at ivas ou não, sem a abert ura de novas vias de circulação. Trat a-se, pois, da subdivisão de área em lot es, sem a implant ação de novas vias públicas ou de acesso. Cont rariament e ao que sucede com o lot eament o, o desmembrament o não cria novas vias de circulação, limit ando-se a aproveit ar as vias de circulação já exist ent es. O desmembrament o pode se verificar após a implant ação de um lot eament o, bast ando que o lot eament o est eja previament e regist rado junt o ao cart ório imobiliário, com a descrição das suas vias públicas. Orlando Gomes ent ende que não há razão para se est abelecer uma diferença 236 jurídica ent re lot eament o e desmembrament o, cujo vocábulo seria, ademais, mal empregado, porque o direit o imobiliário lhe confere um significado especial, que é o de separar porção menor de uma gleba já exist ent e. O procediment o para se obt er aut orização administ rat iva de desmembrament o de área é bast ant e semelhant e ao do lot eament o. Sit uando-se o lot eament o em zona limít rofe do município ou que pert ença a mais de um município, será necessária a prévia aprovação do Est ado- -membro. Isso t ambém ocorrerá nos seguint es casos: a) quando o lot eament o est iver localizado em área de prot eção de mananciais ou do pat rimônio cult ural, hist órico, paisagíst ico ou arqueológico; ou, ainda, b) quando o desmembrament o abranger área superior a 1.000.000 m². O parcelament o do solo soment e poderá ser levado a regist ro após a aut orização do poder público para a sua realização. E, ainda assim, o int eressado deverá proceder à junt ada do projet o, no prazo decadencial de 180 dias, junt o ao cart ório imobiliário, sob pena de necessit ar novament e do at o administ rat ivo aut orizat ivo, ou seja, a renovação ou revalidação do projet o. O projet o de lot eament o ou desmembrament o deverá ser apresent ado junt o ao cart ório imobiliário com os seguint es document os: a) o t ít ulo de propriedade do imóvel ou cert idão de mat rícula, salvo se a hipót ese for de parcelament o popular dest inado às classes de menor renda, cujas áreas são desapropriadas; b) cert idão de filiação do imóvel; c) cert idões negat ivas de t ribut os federais, est aduais e municipais; d) cert idões negat ivas de ações reais pelo período de dez anos; e) cert idões negat ivas de ações penais por crime cont ra o pat rimônio e cont ra a administ ração pública e de ações penais cont ra o lot eador, pelo prazo de 10 anos; f) cert idões dos cart órios de prot est os de t ít ulos, em nome do lot eador, por dez anos; g) cert idões de ações pessoais cont ra o lot eador ou o propriet ário, por igual prazo; h) cert idões de ônus reais incident es sobre o imóvel; 237 i ) cópia do at o de aprovação do lot eament o ou desmembrament o e comprovant e de t ermo de verificação expedido pela municipalidade; j) exemplar do cont rat o padronizado de compra e venda, de compromisso ou de cessão de direit os; k) a outorga uxória ou a autorização marital do cônjuge do lot eador, se for o caso. O int ervencionismo est at al fica evidenciado sobre a const it uição de lot eament os e de desmembrament os, pela exigibilidade legal de se concluir o cont rat o padrão de lot eament o nos t ermos dispost os pela lei, que deve ser apresent ado por ocasião do regist ro junt ament e com os demais document os indispensáveis para que o regist ro imobiliário possa ser realizado. Assim, exige a legislação uma infraest rut ura básica para t odo lot eament o que, nas zonas habit acionais de que t rat a a Lei 9.785, de 1999, deverá sempre cont ar com: a) vias de circulação; b) um sist ema de escoament o de águas pluviais; c) uma rede para o abast eciment o de água pot ável; e d) soluções para o esgot ament o sanit ário e para a energia elét rica domiciliar. Além disso, deverá exist ir uma proporcionalidade não inferior a 35% do t ot al da gleba ent re a densidade de ocupação previst a pelo plano diret or ou lei municipal aplicável e as áreas dest inadas ao sist ema de circulação, espaços livres de uso público e implant ação de equipament os urbanos e comunit ários. Exceção a essa regra é aplicável nos casos de loteamentos destinados ao uso industrial cujos lot es possuem mais de 15.000 m² de área cada um, hipót ese na qual a densidade de ocupação poderá ser reduzida pela lei municipal aplicável. O cont rat o-padrão prevê at é mesmo o número de vias e admit e a elaboração de um pré-cont rat o de promessa de venda de lot e, o que é bast ant e crit icado por Orlando Gomes, para quem se criou uma figura anômala de pré- - cont rat o de um pré-cont rat o, que é o compromisso de compra e venda, est abelecendo a lei que a eles deve se aplicar a norma processual sobre execução de compromisso que t enha por objet o a t ransferência de propriedade de coisa det erminada (art s. 639 e 640, do CPC). 238 Ora, como ensina o jurist a baiano, se a propost a de compra já foi aceit a pelo vendedor-lot eador, o cont rat o será definit ivo, mas nulo por defeit o de forma; se ainda não foi aceit a, poderá vir a sê-lo porque se t rat a de propost a irrevogável, mas de compra, e não de promessa de comprar. Assim, prossegue Orlando Gomes afirmando que a reserva de lot e não pode ser convert ida em promessa compulsória de venda, sendo impost as no pré-cont rat o as condições do sucessivo cont rat o de promessa de venda, porque é necessária a expressa manifest ação de vont ade das part es no primeiro pré-cont rat o e a promessa de cont rat ar. Sobre a quest ão cont rat ual, maiores det alhes podem ser encont rados no volume 3 dest e Manual. Com t oda a razão Fachin ent ende que a sit uação é de direit o real de aquisição do imóvel que viabiliza ao promit ent e comprador o direit o de exigir a out orga da escrit ura definit iva, sob pena de adjudicação compulsória. 18.3 Parcelamento de solo rural. Reforma agrária A função social da propriedade rural é especificament e analisada pelo Direit o Agrário, cujo objet o é o imóvel rural. O imóvel rural pode ser explorado de forma domést ica ou empresarial. A exploração doméstica ou familiar confere ao imóvel o nome de propriedade rural familiar, cujas principais caract eríst icas são: a) a exploração diret a pelo agricult or e sua família; e b) a inexist ência de t rabalho assalariado. O Est at ut o da Terra admit e a fixação do chamado módulo rural, que é uma área mínima para os fins de produção de renda capaz de prover a subsist ência na exploração familiar ou domést ica, est abelecida em det erminada região geográfica. O módulo rural é insuscet ível de divisão, nem mesmo por sucessão heredit ária e part ilha. Além do módulo rural, a lei prevê a const it uição do minifúndio, cuja área é inferior à do módulo, pouco import ando se ele provê em favor da família renda superior àquela que ordinariament e um módulo daria. Já o latifúndio pode ser reconhecido: por ext ensão ou por desamparo. 239 Latifúndio por extensão é t oda área corresponde a um imóvel rural que excede 600 vezes a área de um módulo rural ou, ainda, a área média dos imóveis rurais na sua região geográfica. Latifúndio por desamparo é t oda área inexplorada para os fins especulat ivos ou que é inadequadament e explorada, considerando-se as possibilidades físicas, sociais e econômicas do meio, levando-se em cont a sempre a quest ão da produt ividade do imóvel rural dispost a na Const it uição Federal. Aut oriza-se, conforme ant eriorment e ressalt ado, a adoção de meios const rit ivos para que o propriet ário possa conferir a função social esperada ao imóvel rural, a saber: a t ribut ação ext raordinária, a manipulação do crédit o agrícola, o remembrament o de imóveis desapropriados e a desapropriação por int eresse social. Além disso, deve ser levada em cont a, para os fins de reforma agrária, o grau de ut ilização da t erra e o grau de eficiência na sua exploração (art . 6 o da Lei 8.629, de 25.2.1993). A exploração empresarial confere ao imóvel a dest inação de empreendiment o promovido pelo possuidor do bem, para os fins de exploração econômica da t erra. 18.4 Limites ambientais ao parcelamento O meio ambient e sadio e de qualidade, buscando-se a preservação das áreas de prot eção ambient al, para a geração present e e as fut uras, é garant ido const it ucionalment e, impondo-se ao poder público a adoção de polít ica segundo as diret rizes do art . 225 da Const it uição Federal. Para a salvaguarda dos int eresses difusos relacionados à prot eção do meio ambient e, a lei pode impor limit es ao est abeleciment o de parcelament o do solo. Isso pode acont ecer mesmo quando o lot eament o est eja aut orizado pelo município porque a aut orização conferida em desrespeit o à norma jurídica é passível de anulação pelo Poder Judiciário, por iniciat iva de qualquer colegit imado para ajuizar a ação civil pública ou mesmo a ação popular, ou, inclusive pela própria administ ração pública. Não é permit ida a const it uição de lot eament o de área urbana em t errenos: a) alagadiços ou sujeit os a inundações; 240 b) com at erros de mat erial nocivo à saúde pública; c) com declividade igual ou superior a 30%; d) cujas condições geográficas não aconselham a const ruir. É proibida, ainda, a const it uição de edificação ao longo de águas corrent es e dorment es (rios, afluent es e lagos) e nas faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dut os, devendo-se mant er uma dist ância mínima de 15 met ros de cada lado. Os lot eament os const it uídos próximos de área florest al necessit am da prévia aut orização do poder público, at ravés do seu órgão responsável pela prot eção das florest as. Com isso, a lei florest al est abelece o mínimo de 30 met ros de largura da área non edificandi, em cada margem do rio ou de qualquer curso d’água em faixa marginal, t ant o para os rios com menos de 10 met ros de largura como para as nascent es e olhos d’água. 18.5 Quadro sinótico Parcelamento de solo urbano Loteamento e desmembramento Fase preliminar e fase de projeto definitivo Restrições civis e públicas Densidade de ocupação Loteamento para uso industrial Parcelamento de solo rural Exploração doméstica ou familiar Exploração empresarial Constituição de módulo rural e de minifúndio Latifúndio por extensão e latifúndio por desamparo Limites ambientais Loteamentos comuns Loteamentos próximos de área florestal 241 18.6 Leitura complementar RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano. 6 a ed. São Paulo: RT, 2003. 242 19 Incorporação Imobiliária Ref erência legislativa: Lei 4.591, de 16.12.1964; Lei 4.864, de 29.11.1965; Lei 6.434, de 15.7.1977; Lei 6.709, de 31.10.1979; Lei 7.182, de 27.3.1984; Lei 10.931, de 2004. Sumário: 19.1 Noção do instituto 19.2 Constituição da incorporação 19.3 Contrato de incorporação e o patrimônio de afetação 19.4 Obrigações do incorporador 19.5 Responsabilidade do incorporador 19.6 Direito de arrependimento do incorporador 19.7 Extinção da incorporação 19.8 Quadro sinótico 19.9 Leitura complementar 19.1 Noção do instituto Incorporação imobiliária é cont rat o por meio do qual o incorporador se obriga a const ruir unidades habit acionais aut ônomas de edifício const ruído sob o regime de condomínio especial, para sat isfação dos int eresses dos respect ivos adquirent es ou compromissários compradores. O cont rat o de incorporação imobiliária é consensual, oneroso, sinalagmát ico, formal e de execução diferida. Difere a incorporação imobiliária do compromisso de compra e venda celebrado com os int eressados na aquisição das unidades habit acionais aut ônomas erigidas em condomínio predial, pois a promessa, uma vez regist rada com cláusula de irret rat abilidade, import a eficácia real para o compromissário comprador. A obrigação nuclear da incorporação imobiliária é obrigação de result ado, consist ent e na ent rega da unidade const ruída. Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser compromissário comprador das unidades habit acionais aut ônomas, em edifício sob o regime de condomínio 243 especial. Soment e alguns sujeit os se encont ram legit imados a ocupar a posição cont rat ual de incorporador. São eles: a) o propriet ário do t erreno; b) o promit ent e comprador do t erreno, com cláusula de irret rat abilidade; c) o const rut or, formalment e aut orizado por meio de inst rument o de mandat o irrevogável, pelo propriet ário ou pelo promit ent e comprador; d) o corret or de imóveis, formalment e aut orizado por meio de inst rument o de submandat o irrevogável, fornecido pelo const rut or. 19.2 Constituição da incorporação A incorporação legal soment e pode se efet ivar após a adoção de várias medidas, por aquele que é o seu incorporador. Previament e à elaboração do cont rat o de incorporação, o incorporador deverá obt er aut orização administ rat iva para realização do empreendiment o, apresent ando à municipalidade, com fins de percepção do alvará de const rução: regist ro do imóvel com indicação do seu propriet ário, projet o do empreendiment o, descrição das unidades habit acionais aut ônomas e das áreas comuns do fut uro condomínio, cert idões de inexist ência de débit o t ribut ário ou previdenciário do incorporador, ent re out ros. O cont rat o de incorporação é t ít ulo aquisit ivo da propriedade imóvel, por ser dot ado de eficácia real, desde que est eja regist rado no cart ório imobiliário do local do bem. Apenas após o regist ro da incorporação é que se t ornará possível ao incorporador efet ivar a ofert a ao público acerca do empreendiment o, para fins de alienação ou promessa de venda das unidades habit acionais aut ônomas, que const am do projet o regist rado. Da const it uição da incorporação imobiliária, result am obrigações legais e cont rat uais para o incorporador, que assume a responsabilização pelo planejament o e inscrição regist rária do empreendiment o. O cont rat o de incorporação se refere: a) à alienação de fração ideal do terreno, dispost a em área út il privat iva e em área comum; 244 b) à obrigação de construção do edifício, por empreit ada ou por administ ração; c) à constituição do condomínio predial. 19.3 Contrato de incorporação e o patrimônio de afetação O cont rat o de incorporação imobiliária é negócio jurídico bilat eral, consensual, oneroso, comut at ivo, solene e de execução cont inuada. Ele deve cont er: a admissibilidade de t ransferência da fração ideal do t erreno; a previsão expressa da const it uição do condomínio; a previsão sobre a forma adot ada para const rução do empreendiment o: const rução diret a, por empreit ada ou por administ ração. O cont rat o de incorporação possui por objet o a const rução de edificações colet ivas, mediant e o est abeleciment o de unidades imobiliárias aut ônomas. Compreende t ant o a const rução, como a venda e a individualização das unidades lançadas no regist ro imobiliário. Melhim Chalub afirma que a vinculat ividade é inerent e à nat ureza da at ividade incorporadora porque a propriedade condominial não t em, nesse caso, as mesmas feições do condomínio comum, daí a razão pela qual se subordina a incorporação ao chamado condomínio edilício. A incorporação imobiliária perfeit ament e se adapt a à t eoria do pat rimônio de afet ação e, por isso, a legislação mais recent e sobre a incorporação imobiliária t rat a do assunt o. Pela t eoria da afet ação pat rimonial, admit e-se a separação de um pat rimônio ou mesmo a sua qualificação sem que o objet o da afet ação seja ret irado do pat rimônio de seu respect ivo t it ular. O pat rimônio afet ado é, por nat ureza, incomunicável. Trat a-se de uma universalidade de direit o, devendo-se por meio dele realizar det erminada função econômica. Como ensina Melhim Chalub, a afet ação t orna efet iva a aplicação de import ant es mecanismos dest inados ao cumpriment o da função social da propriedade, sem afront ar o direit o subjet ivo do incorporador propriet ário. 245 Deixa, além disso, o acerco da incorporação imune à disput a de crédit os sem qualquer vínculo a ela. A afet ação at ribui ao incorporador um poder-dever sobre a propriedade objet o da incorporação, segundo a finalidade econômica e social do negócio jurídico prat icado. O pat rimônio de afet ação não elimina por complet o possíveis prejuízos que os adquirent es ou promit ent es compradores podem vir a t er, porém import a na limit ação do risco, de forma que nenhum empreendiment o se apropria dos recursos de out ro e prot egem-se os int eressados de event ual falência ou insolvência civil do incorporador. 19.4 Obrigações do incorporador O incorporador imobiliário possui obrigações ex lege e ex contractu. São obrigações legais do incorporador: inscrever a incorporação no regist ro imobiliário; fixar expressament e event ual prazo de carência; confirmar as vendas em at é 60 dias após o t ermo final do prazo de carência porvent ura adot ado; indicar no inst rument o da incorporação: o seu número de regist ro, os responsáveis pelo cust eio da incorporação, os ônus reais ou fiscais exist ent es, a forma de pagament o do preço e o cust o da fração ideal do bem; dar o andament o regular às obras, não podendo paralisá-las por mais de 30 dias ou de forma excessiva, caso em que poderá ser not ificado judicialment e para reiniciá-las, em no mínimo 30 dias, sob pena de desconst it uição; averbar a incorporação; elaborar o condomínio. São, por out ro lado, obrigações cont rat uais do incorporador: t ransferir a fração ideal alienada; subscrever escrit ura de alienação da unidade, sob pena de adjudicação compulsória, se verificada a quit ação; const ruir o edifício em unidades habit acionais aut ônomas, em 246 observância ao projet o de obra e seu respect ivo cronograma; ent regar as unidades alienadas, devidament e averbadas. 19.5 Responsabilidade do incorporador Impõe-se em desfavor do incorporador as seguint es penas: as perdas e danos, por responsabilização civil cont rat ual ou ext racont rat ual; Nas relações de consumo, o incorporador pessoa jurídica responde independent ement e de culpa. à pena privat iva de liberdade, por responsabilização penal consist ent e no crime de falsa const it uição de condomínio. 19.6 Direito de arrependimento do incorporador O incorporador poderá exercer o direito de arrependimento, deixando de realizar a incorporação como forma de ret rat ação da ofert a ao público, no período de carência que event ualment e venha a consignar com a document ação regist rada no cart ório imobiliário, no prazo que pode ser fixado de at é 180 dias. Se assim fizer, t odavia, poderá submet er-se a event ual responsabilização por publicidade enganosa, afora as sit uações jurídicas pendent es com compromissários compradores porvent ura int eressados em part icipar do empreendiment o, t udo conforme apurar-se no caso concret o. 19.7 Extinção da incorporação Ext ingue-se a incorporação imobiliária, além dos casos lembrados no Capít ulo 23: pela execução regular do cont rat o; pelo descumpriment o da obrigação, caso em que a part e prejudicada se valerá da cláusula resolutória expressa ou 247 tácita (pact o comissório); pelo dist rat o; por caso fort uit o ou força maior. 19.8 Quadro sinótico INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Constituição da incorporação Procedimento administrativo e registro imobiliário Obrigações legais Inscrever instrumento de incorporação e informar os seus dados, averbação, andamento regular das obras e condomínio Obrigações contratuais Construir edifício, entregar unidades, transferir fração ideal e subscrever escritura Sanções do incorporador Responsabilidade civil e penal 19.9 Leitura complementar BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2002. CHALUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 248 20 Condomínio Ref erência legislativa: arts. 1.314 a 1.322, e 1.327 a 1.330 do CC; Lei 4.864, de 29.11.1965. Sumário: 20.1 Importância do tema 20.2 Condomínio e comunhão 20.3 Características 20.4 Condomínio universal e particular 20.5 Condomínio pro diviso e pro indiviso 20.6 Condomínio voluntário e necessário 20.7 Condomínio predial 20.8 Condomínio ordinário e especial 20.9 Quadro sinótico 20.10 Leitura complementar 20.1 Importância do tema Condomínio é a propriedade comum de dois ou mais sujeit os (condôminos), sobre uma mesma coisa. Condomínio é expressão aplicável à t it ularidade plúrima de bens. Duas t eorias procuram explicar o condomínio: a) A teoria das propriedades plúrimas parciais, segundo a qual cada condômino é t ão soment e propriet ário da sua part e ideal, result ando o condomínio da reunião das frações correspondent es a cada condômino. Sobredit a t eoria, que t ambém recebe a nomenclat ura imprópria de teoria individualista, é crit icada porque pressupõe de forma abst rat a uma cot a-part e ideal. b) A teoria da propriedade integral, segundo a qual o condomínio é uma relação de igualdade de direit os reciprocament e limit ados ent re os 249 condôminos. Haveria um só direit o e uma propriedade colet iva, port ant o. A legislação civil ant erior adot ou a primeira t eoria, ao regular o condomínio ordinário. O novo Código adot ou t ant o uma como a out ra, ao prever t ambém o condomínio predial, que já se submet ia à out ra regulament ação, porém específica e dist int a do Código de 1916. Há várias modalidades de condomínio, que serão abordadas nest e e nos dois capít ulos seguint es: o condomínio ordinário, o predial, o compáscuo e o condomínio de paredes, cercas e muros. Não é permit ido impor-se ao condomínio as regras do lot eament o. 20.2 Condomínio e comunhão Não se confunde o condomínio com a comunhão. Comunhão é o est ado de duas ou mais pessoas, cot it ulares de um mesmo direit o, result ant e da vont ade humana ou de caso fort uit o. A expressão comunhão é ut ilizada para a t it ularidade plúrima de direit os. A comunhão pode ser volunt ária ou legal. Comunhão voluntária é aquela que advém da prát ica de algum negócio jurídico inter vivos (cont rat o) ou mortis causa (t est ament o). Comunhão legal é aquela fixada por lei. A comunhão legal pode ser forçada ou fort uit a. Comunhão forçada é aquela decorrent e do est ado de indivisão que não se pode evit ar. Exemplo: comunhão forçada em parede ou cerca. Comunhão fortuita, casual ou incidente é aquela que advém do acaso ou das circunst âncias, provisoriament e. Exemplo: a comunhão de herdeiros. Condomínio é a copropriedade de um bem corpóreo e suscet ível de apreciação econômica. O est ado de indivisão de um bem corpóreo com mais de um propriet ário caract eriza o condomínio. Pode o condomínio, assim como a comunhão, ser volunt ário, forçado ou fort uit o. Porém, sujeit a-se a regras próprias e dist int as daquelas que regem os direit os pessoais, como sucede com a comunhão de direit os. O administ rador do condomínio será escolhido livrement e pelos 250 condôminos, podendo ser eleit o um deles ou, ainda, t erceiro est ranho. Ao administ rador incumbirá a part ilha dos frut os da coisa comum, observando-se a dist ribuição dos quinhões conferidos a cada um dos condôminos. No present e capít ulo, será est udado o condomínio do bem imóvel. 20.3 Características As caract eríst icas básicas do condomínio são: a) a indivisibilidade da coisa, sobre a qual dois ou mais sujeit os possuem direit os concorrent es ent re si; b) a at ribuição de uma part e ou quot a ideal de cada condômino, em relação à coisa. O copropriet ário pode exercer sobre a sua cot a-part e ideal o poder de disposição e o de reivindicação. Caberá a ele, dest art e, se assim desejar, t ransferir a sua part e ideal a t ít ulo oneroso ou grat uit o ou, ainda, gravá-la mediant e a concessão de algum direit o de garant ia do pagament o de uma dívida (hipot eca, penhor, ant icrese) ou de direit o de fruição em favor de out rem (como o usufrut o, por exemplo). 20.4 Condomínio universal e particular O condomínio pode ser classificado em: a) condomínio universal e condomínio part icular; b) condomínio pro diviso e condomínio pro indiviso; c) condomínio ordinário e condomínio predial. Nest e t ópico, falar-se-á da primeira classificação mencionada. E, a seguir, das demais. Quant o à percepção de frut os, o condomínio pode ser: universal ou part icular. Condomínio universal é a copropriedade do bem, assim como de t odos os frut os e rendiment os dele oriundos. 251 Condomínio particular é a copropriedade do bem e de alguns dos frut os e rendiment os dele provindos. 20.5 Condomínio pro diviso e pro indiviso No que concerne à possibilidade de divisão cômoda do bem, o condomínio pode ser pro diviso ou pro indiviso. Condomínio “pro diviso” ou condomínio de direito é a copropriedade de uma coisa cuja t it ularidade de cada copropriet ário pode ser perfeit ament e individualizada. O condomínio de direit o pode result ar: a) de uma convenção condominial; b) de uma condição fixada pelo t est ador, limit ada ao prazo máximo de cinco anos, e prorrogável pela vont ade dos condôminos. O condômino que não pret ende mant er o est ado de indivisibilidade da coisa, poderá promover a divisão da coisa comum. Condomínio “pro indiviso” ou condomínio de fato é a copropriedade de uma coisa da qual a t it ularidade de cada copropriet ário não pode ser individualizada. O condomínio de fat o recai sobre coisa indivisível, que não suport a a divisão cômoda, sob pena de se t ornar imprópria à finalidade que ela, sem a divisão, proporciona. Se um dos condôminos assim o desejar, t orna-se possível a adjudicação do bem comum em seu favor, hipót ese na qual t odos os demais deverão ser por ele indenizados. Deliberando-se pela alienação da coisa comum, o condômino int eressado que t iver implant ado as benfeit orias mais valiosas poderá exercer o seu direit o de preferência. Se dois ou mais condômino t iverem realizado os acréscimos de mesmo valor, a solução se dará com a out orga do direit o em prol daquele que t iver a maior fração ideal sobre o bem. Não havendo qualquer condômino int eressado na aquisição que t enha efet uado benfeit oria, o int eressado em t ransferir a sua cot a-part e ideal poderá oferecê-la a t erceiros. A preferência do condômino, ent ret ant o, subsist irá. O juiz poderá det erminar a divisão da coisa comum ant es do prazo de 252 t érmino do condomínio a t ermo, ist o é, do est ado de indivisão t emporário do bem, desde que fundament e as razões que o levaram a det erminar a ant ecipação da ext inção do condomínio. 20.6 Condomínio voluntário e necessário O condomínio pode result ar do acordo de vont ades ou da lei (condomínio necessário). O condomínio pode ser volunt ário ou legal. Condomínio voluntário é aquele que decorre da realização de um negócio jurídico inter vivos (cont rat o) ou mortis causa (t est ament o). Condomínio legal ou necessário é aquele que decorre da lei. O condomínio legal pode ser forçado ou fort uit o. Condomínio forçado é aquele que se const it ui por causa de uma sit uação fát ica inevit ável de indivisão do bem corpóreo. Exemplos: parede, cerca, muro, past agem, ilha, comist ão, confusão, adjunção. Sobre o condomínio necessário, o novo Código dispõe que quem t iver direit o a estremar (demarcar, dividir, separar) um imóvel nessas circunst âncias, t ambém o t erá quant o à aquisição da meação da coisa divisória (o muro, a cerca, a parede), pagando met ade do que valer a obra e o t erreno por ela ocupado. Condomínio fortuito, incidente ou casual é a copropriedade provisória, que se est abelece por força das circunst âncias. O condômino é cot it ular do domínio do bem imóvel ou móvel. 20.7 Condomínio predial O condomínio predial recai sobre as part es comuns do bem, que é um prédio com uma edificação. Ao condomínio predial cont rapõe-se o condomínio sobre bens móveis, que se rege conforme a indivisibilidade ou a divisibilidade da coisa (vide, a propósit o, o volume 2 dest e Manual, quando se t rat ou das obrigações indivisíveis). Prédio é o imóvel ou a const rução realizada com os mat eriais apropriados para o fim que se dest ina. O prédio pode ser classificado, observando-se o fim para o qual ele se 253 dest ina, em urbano, rúst ico e mist o. Prédio urbano (aedificia) é qualquer imóvel dest inado à moradia permanent e, t emporária ou de lazer. Prédio rústico (fondi ) é qualquer imóvel dest inado à lavoura ou indúst ria. Prédio misto é qualquer imóvel dest inado t ant o à habit ação, como à lavoura ou à indúst ria. O que diferencia o prédio urbano do rúst ico não é, port ant o, o local no qual o imóvel se encont ra localizado, mas o fim que é a ele conferido. No condomínio especial, dist ingue-se a área privativa da área comum. Área privativa é a unidade aut ônoma (apart ament o, sala, conjunt o). Área comum é a fração ideal não aut ônoma do imóvel que pert ence a t odos os condôminos. A área comum é coisa acessória de propriedade exclusiva de cada condômino. O t erreno no qual se sit ua o condomínio, por sua vez, é bem acessório em relação à unidade aut ônoma do copropriet ário, pois a t ransmissão da propriedade exclusiva import a na t ransferência da área comum e da fração do solo que corresponde à t it ularidade exclusiva sobre a unidade. 20.8 Condomínio ordinário e especial Consoant e a lei reguladora, o condomínio pode ser: ordinário e especial. Condomínio ordinário ou comum é aquele que se submet e à regulação geral dada pelo sist ema à propriedade conjunt a. Condomínio especial ou extraordinário é aquele que se submet e à regulação específica dada pelo sist ema à propriedade conjunt a. O condomínio especial pode recair sobre: a) unidades habit acionais aut ônomas para fins residenciais ou comerciais; b) o compáscuo; c) as cercas, muros e paredes. 20.9 Quadro sinótico 254 Teorias sobre o condomínio Teoria das propriedades plúrimas parciais Teoria da propriedade integral limitada Condomínio Indivisibilidade da coisa Atribuição de cotas-partes ou frações ideais Classif icações do condomínio Frutos e rendimentos Universal e particular Individualização da titularidade das cotas Condomínio pro diviso e pro indiviso (de fato) Origem de constituição Voluntário e legal (necessário) Prédio Condomínio ordinário e predial (com edificação ou construção) 20.10 Leitura complementar FRANCO, João Nasciment o. Condomínio: administ ração, órgãos administ rat ivos, assembleia geral, síndico, conselho fiscal, responsabilidades. 5 a ed. São Paulo: RT, 2005. LOPES, João Bat ist a. Condomínio. 7 a ed. São Paulo: RT, 2000. 255 21 Condomínio Ordinário Ref erência legislativa: arts. 1.314 a 1.330 do CC. Sumário: 21.1 Constituição do condomínio 21.2 Administração do condomínio 21.3 Direitos do condômino 21.4 Obrigações do condômino 21.5 Frutos e rendimentos 21.6 Destinação da coisa comum 21.7 Direito de preferência do condômino 21.8 Interditos possessórios 21.9 Ação divisória 21.10 Extinção do condomínio 21.11 Quadro sinótico 21.12 Leitura complementar 21.1 Constituição do condomínio Condomínio ordinário ou comum (do lat im com e dominium) é a propriedade em comum. O condomínio pode se const it uir sobre bens corpóreos móveis ou imóveis. Tant o em um como nout ro caso é possível o regist ro do condomínio, ident ificando-se quem são os propriet ários da coisa e quais são as frações ideais que cada um deles t em. Ent ret ant o, o condomínio de imóvel soment e se perfaz com o regist ro de document o válido comprobat ório da exist ência da propriedade conjunt a, no cart ório de regist ros imobiliários. Os bens móveis não regist rados no cart ório como sendo de propriedade conjunt a devem ser considerados como coisas int egrant es de uma comunhão de direitos. 21.2 Administração do condomínio 256 A administração do condomínio é desempenhada pelo síndico ou cabecel. Nada impede que o síndico seja pessoa est ranha ao condomínio, se assim for deliberado. A administ ração de coisa comum sem a oposição dos demais condôminos t orna o administ rador mandat ário ou represent ant e comum de t odos os copropriet ários, por presunção legal. Excet uados os atos de gestão, o administ rador soment e poderá at uar em conformidade com a deliberação da maioria dos vot os dos condôminos. Quem t oma as deliberações do condomínio são, port ant o, os seus respect ivos copropriet ários. Incumbe ao administ rador, por sua vez, t omar as medidas at inent es à represent ação do condomínio e à execução conforme a sua at ividade de gest ão e as deliberações t omadas em assembleias. A assembleia é a reunião formal ent re os condôminos, que deve ser reduzida a t ermo e regist rada no cart ório de t ít ulos e document os. A assembleia pode ser: geral ou ext raordinária. Assembleia geral ordinária é a reunião formal de condôminos com direit o a vot o, realizada periodicament e, na forma dispost a pelo est at ut o do condomínio. Assembleia geral extraordinária é a reunião formal de condôminos com direit o a vot o, realizada excepcionalment e, por det erminação do síndico ou de solicit ação feit a por um número mínimo de condôminos, na forma dispost a pelo est at ut o do condomínio. Para efeit os de deliberação, deve-se levar em cont a o valor da cota ideal de cada condomínio, que não guarda referência, necessariament e, com o número de condôminos. Exemplo: cinco condôminos, t endo um deles cot a- part e equivalent e a 60%, enquant o os demais possuem 10% cada. Apenas o vot o daquele que det ém o maior quinhão bast ará para se decidir em favor de seu ent endiment o, salvo expressa disposição est at ut ária em sent ido cont rário. As deliberações são t omadas pelo vot o correspondent e à maioria absolut a das frações ideais. Havendo empat e na deliberação ou impossibilidade de se at ingir o quórum necessário, o juiz poderá ser solicit ado a decidir a respeit o, mediant e requeriment o formulado por qualquer condômino e ouvidos os demais. 21.3 Direitos do condômino 257 São direit os do condômino, dent re out ros: a) usar livrement e o bem, observada a sua dest inação, assim como os limit es impost os pela função social da propriedade e pela exist ência de out ros propriet ários comuns; b) exercer os seus direit os sobre a coisa, compat íveis com a indivisão. A indivisão pode ser volunt ariament e fixada: pelo doador, pelo t est ador ou pelos condôminos. É possível a manut enção do est ado de indivisibilidade, bast ando que os condôminos venham a deliberar que o condomínio ficará indiviso por at é 5 anos. Sobredit o prazo quinquenal poderá ser prorrogado, desde que a indivisão não t enha sido est abelecida pelo doador ou pelo t est ador, se for o caso de condomínio const it uído a part ir de um desses negócios jurídicos. No ent ant o, o condômino int eressado poderá requerer, a qualquer t empo, que o juiz de direit o det ermine a divisão. c) reivindicar o bem de t erceiro; d) alienar ou gravar a sua part e, sub censura dos demais condôminos; e) exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada condômino pela sua part e nas despesas decorrent es da divisão; f) renunciar à part e ideal e, assim, eximir-se do pagament o das despesas e dívidas. Nesse caso, os condôminos que assumem as despesas e dívidas se aproveit am da renúncia, adquirindo a cot a-part e do renunciant e, na proporção dos pagament os feit os. Não havendo condômino int eressado em proceder aos pagament os, a fração ideal será ent re t odos eles dividida. 21.4 Obrigações do condômino São obrigações do condômino, dent re out ras: 258 a) Concorrer proporcionalment e à sua cot a, ao pagament o das despesas de conservação e cust eio da coisa comum. É obrigação do condômino efet uar o pagament o das dívidas que cont raiu em prol do condomínio, podendo reaver dos demais condôminos a sua part e, por meio de ação regressiva. Se t odos os condôminos cont raírem conjunt ament e a dívida, est a será suport ada por t odos nos limit es de seu quinhão respect ivo, salvo quando se est ipular a obrigação como solidária ou em quinhões iguais. b) Concorrer proporcionalment e à sua cot a, para a divisão da coisa comum. c) Suport ar os ônus a que est iver sujeit a a coisa comum. 21.5 Frutos e rendimentos Os frutos e os rendimentos do condomínio, adquiridos da coisa comum, deverão ser repart idos ent re os condôminos, de acordo com a proporção de seus quinhões, ou seja, conforme a quot a-part e de cada um deles. Admit e-se, por exceção, est ipulação em sent ido cont rário, ainda que decorrent e de at o de últ ima vont ade. Cada condômino é responsável pelos frut os que percebeu para si e pelos danos event ualment e causados. 21.6 Destinação da coisa comum Nenhum dos condôminos poderá alt erar a coisa comum nem mesmo a sua dest inação, a menos que obt enha aut orização especial da assembleia geral a est e propósit o. 21.7 Direito de preferência do condômino Direito de preferência, preempção ou prelação é o direit o subjet ivo conferido a uma pessoa para realizar det erminado at o ou negócio jurídico, em det riment o dos demais que ordinariament e t eriam o mesmo direit o. No caso do condomínio, o direit o de preferência é concedido ao 259 condômino, por sua sit uação jurídica. Const it ui-se um privilégio legal que afast a qualquer oposição, se exercido regularment e. No condomínio ordinário, a assembleia pode deliberar pela venda ou locação do bem. Tant o em um como nout ro caso, há a preferência em favor do condômino event ualment e int eressado, a ser exercida nas mesmas condições e preço que aquelas que serão ofert adas a t erceiros. Os condôminos poderão concordar em alienar o bem comum, se não houver ent endiment o ent re eles sobre a finalidade que se dará à coisa, ou por out ro mot ivo qualquer. Se t odos os condôminos discordarem da venda, a deliberação será feit a acerca da administ ração ou da event ual locação do bem. Caso a maioria dos condôminos concorde com a locação do bem, o condômino int eressado t erá preferência, em det riment o de t erceiro. Tendo os condôminos deliberado em se proceder à venda da coisa comum, possibilit a-se a qualquer deles o exercício do direit o de preferência, na aquisição do bem. Para t ant o, o condômino int eressado t erá um prazo razoável (em geral, t rint a dias), para oferecer pela coisa comum o preço e as condições de pagament o a serem ofert adas a t erceiros. Ult rapassado o prazo sem o pagament o t ot al ou parcial do preço, conforme deliberado, e a aceit ação das condições da alienação do bem comum, a coisa poderá ser oferecida a t erceiros. O direit o de preferência soment e é cabível quando o condomínio for pro indiviso. Se mais de um condômino exercer o direit o de preferência, prevalecerá aquele que t iver efet uado benfeitoria mais valiosa. No caso de nenhum dos condôminos t er efet ivado benfeit orias, t erá preferência o condômino que cont ar com o maior quinhão. Não havendo int eressado nessas condições, a coisa será adjudicada em favor daquele que ofereceu o maior lance e dando-se a preferência ao condômino, em det riment o do t erceiro. 21.8 Interditos possessórios O condômino pode se ut ilizar dos int erdit os possessórios ant eriorment e analisados, a saber: 260 a) no caso de esbulho, a ação de reint egração da posse; b) no caso de t urbação, a ação de manut enção da posse; c) no caso de ameaça de t urbação, o int erdit o proibit ório ou ação cominat ória. Os int erdit os possessórios poderão ser usados pelos int eressados em face de t erceiro est ranho ao condomínio, assim como em face de condômino que viole o direit o de posse comum sobre a coisa indivisa. 21.9 Ação divisória Ação divisória é a medida processual que objet iva pôr t ermo à indivisibilidade da coisa. A requeriment o de qualquer dos condôminos o juiz de direit o pode deliberar sobre a divisão da coisa comum. O prazo para a proposit ura da ação divisória é imprescrit ível. As despesas decorrent es da divisão de coisa comum serão rat eadas pelos condôminos, na proporção de seus quinhões. 21.10 Extinção do condomínio Dá-se a ext inção do condomínio ordinário, além das hipót eses comuns de perda da propriedade, que serão analisadas no Capít ulo 23: pela alienação voluntária ou forçada do condomínio; pela divisão, part ilhando-se o seu result ado ent re os condôminos. 21.11 Quadro sinótico 261 Administração Síndico ou cabecel Atos de gestão Representação comum Execução das deliberações da assembleia Assembleia geral Ordinária ou extraordinária Voto observadas as frações ideais Empate ou dúvida Juiz de direito pode resolver Frutos e rendimentos Repartição conforme os quinhões Direito de pref erência Condômino com benfeitoria mais valiosa Condômino com maior quinhão Condômino em relação ao terceiro, se o preço é o mesmo Pagamento de dívidas Renúncia do condômino Quem pagou assume a cota-parte Rateio se ninguém pagou Interditos possessórios Reintegração da posse Manutenção da posse Interdito proibitório Ação divisória Objetiva extinguir a indivisibilidade Rateio das despesas de divisão Imprescritível 21.12 Leitura complementar FRANCO, João Nasciment o. Condomínio: administ ração, órgãos administ rat ivos, assembleia geral, síndico, conselho fiscal, responsabilidades. 5 a ed. São Paulo: RT, 2005. LOPES, João Bat ist a. Condomínio. 7 a ed. São Paulo: RT, 2000. 262 22 Condomínio Especial Referência legislativa: arts. 1.331 a 1.358 do CC; Lei 4.591, de 16.12.1964; Lei 4.864, de 29.11.1965. Sumário: 22.1 Condomínio especial e condomínio edilício 22.2 Constituição e convenção do condomínio edilício 22.3 Administração do condomínio edilício. O síndico e a assembleia geral 22.4 Direitos dos condôminos 22.5 Obrigações dos condôminos 22.6 Extinção do condomínio edilício 22.7 Condomínio em conjunto de edificação 22.8 Multipropriedade imobiliária 22.9 Shopping center 22.10 Loteamento fechado 22.11 Compáscuo 22.12 Parede, muro e cerca 22.13 Quadro sinótico 22.14 Leitura complementar 22.1 Condomínio especial e condomínio edilício Condomínio especial é aquele que sofre a incidência de normas jurídicas específicas, em cont rast e com o condomínio ordinário. Há fundament alment e t rês modalidades de condomínio especial: a) o condomínio edilício, que é const it uído por part es exclusivas e part es comuns dos condôminos; b) o compáscuo, figura previst a no Código de 1916 e sem regulação no novo Código; e c) os muros, paredes e cercas. A Lei 4.591, de 16.12.1964, regula o condomínio horizontal, porém não est abelece o direit o de vot o dos condôminos em observância a fração ideal de 263 cada um deles. Assim a sua aplicabilidade subsist e mesmo com a ent rada em vigor do Código Civil de 2002, porém o int érpret e deve proceder à harmonização possível dos disposit ivos exist ent es naquele microssist ema jurídico (a Lei de 1964) e no macrossist ema (o Código). Na Lei civil de 2002, o direit o de vot o, conforme se abordará mais adiant e, deve ser t omado com base do percent ual ou fração correspondent e a cada condômino, salvo deliberação assemblear em sent ido cont rário. 22.2 Constituição e convenção do condomínio edilício Const it ui-se o condomínio edilício por meio de assembleia const it ut iva, na qual é aprovado o est at ut o, bem como o regulament o int erno, ao qual se dá o nome de convenção. A const it uição do condomínio especial pressupõe a incorporação de imóvel dest inado à const rução e formação de prédio de apart ament os. É possível, ainda, que o condomínio edilício seja const it uído por negócio jurídico diverso, no qual se fixe a const it uição do condomínio no edifício, por meio de: escrit ura pública regist rada, t est ament o, arremat ação ou sent ença judicial. A inst alação do condomínio edilício se dá: a) com a conclusão das obras, se o prédio for novo; ou b) na dat a const ant e do est at ut o, em sendo o prédio ant igo. O condomínio edilício possui áreas privativas (aut ônomas) e áreas comuns. São áreas aut ônomas: o apart ament o, o consult ório, o escrit ório, a sala, a loja, a sobreloja e a garagem demarcada. Essas áreas podem ser vendidas livrement e, sem a necessidade de se proceder ao direit o de preferência dos demais condôminos (diversament e do que ocorre com o condomínio ordinário, port ant o). São áreas comuns: o solo, a est rut ura do prédio e o t elhado; a rede geral de dist ribuição de água, esgot o, gás, elet ricidade, calefação e refrigeração cent ral; o acesso à via pública e as vagas de garagem não demarcadas; e assim por diant e. O t erraço de cobert ura é, em princípio, área comum, a menos que t enha sido alienado por ocasião do lançament o do prédio, como part e int egrant e de uma unidade habit acional aut ônoma, ou, ainda, out ra disposição t enha se dado a ele 264 na escrit ura de const it uição do condomínio. A ata de constituição do condomínio deve ser regist rada junt o ao cart ório imobiliário, cont endo os seguint es dados mínimos: a) a discriminação e a individualização das unidades de propriedade exclusiva, separando-se uma das out ras e das part es comuns; b) a det erminação da fração ideal at ribuída a cada unidade, relat ivament e ao t erreno e part es comuns; e c) o fim ao qual as unidades exclusivas se dest inam. A convenção deve ser subscrit a por t it ulares de, ao menos, 2/3 das frações ideais, t ornando-se desde logo obrigat ória sobre t odos os condôminos, porém a sua oponibilidade perant e t erceiros soment e se opera a part ir do regist ro. Consideram-se t it ulares para t ais fins: o propriet ário, o compromissário comprador e o cessionário de direit os sobre a unidade aut ônoma. A convenção de condomínio possui a nat ureza de negócio jurídico firmado ent re os condôminos. Não ent endo que haja cont rat o, que afirma Orlando Gomes, porque os int eresses se ajust am em regime de cot it ularidade de direit os sobre o bem comum. A saída de uns e a ent rada de out ros novos condôminos não significa, cont udo, a ext inção da convenção, verificando-se a sub-rogação subjet iva dos que ingressam na copropriedade do bem. A convenção condominial pode adot ar a forma pública ou se realizar mediant e inst rument o part icular. Deverá cont er os seguint es element os: a) a cot a proporcional e a forma de pagament o das cont ribuições condominiais; b) a forma de administ ração do condomínio; c) a compet ência da assembleia geral, sua forma de convocação e o quórum mínimo para as deliberações; d) as penalidades por infrações à convenção e ao regiment o int erno; e e) o regiment o int erno. 22.3 Administração do condomínio edilício. O síndico e a assembleia geral 265 São órgãos do condomínio edilício: o síndico e a assembleia geral. A administ ração do condomínio edilício é efet uada pelo síndico. O síndico ou cabecel é eleit o em assembleia geral do condomínio e se t rat a do órgão de execução, que pode ser exercido por um condômino ou por t erceiro, a t ít ulo oneroso ou grat uit o. O síndico represent a o condomínio, at iva e passivament e, em juízo ou fora dele. Trat a-se do exercício das funções de síndico da represent ação de out rem (os condôminos), em nome alheio, na conformidade da convenção condominial. Como administ rador do prédio, o síndico deve exercer o seu mandat o pelo prazo de dois anos, permit ida a recondução, sujeit ando-se a prest ação de cont as à assembleia geral. São funções do síndico, ent re out ras: convocar a assembleia, represent ar at iva e passivament e o condomínio, arrecadar as cont ribuições deliberadas em assembleia geral, elaborar o orçament o de receit a, admit ir e demit ir empregados, impor mult a, realizar o seguro da edificação e coordenar as at ividades de conservação do prédio. As decisões do síndico podem ser revist as pela assembleia. E seus poderes podem ser delegados por aut orização expressa dela. O síndico sujeit a-se à dest it uição pelo vot o da maioria absolut a dos membros da assembleia, por: a) não apresent ar as cont as; b) prat icar irregularidades; ou c) não administ rar convenient ement e o condomínio. A assembleia geral é o órgão deliberat ivo do condomínio, const it uído por t odos os condôminos, que possuem direit o a vot o. A assembleia geral pode ser ordinária ou ext raordinária. Assembleia geral ordinária é aquela que se realiza periodicament e, conforme det ermina a convenção do condomínio. A assembleia geral ordinária deve realizar-se uma vez ao ano. Se o síndico não convocar a assembleia, 1/4 dos condôminos poderá fazê-lo, sob pena de o caso ser encaminhado ao juiz de direit o. Assembleia geral extraordinária é aquela que se realiza mediant e convocação, para deliberação acerca de assunt o urgent e, fora dos períodos 266 regulares de realização da assembleia geral ordinária. O direit o de vot o dos condôminos é ext ensivo ao locat ário, quando o propriet ário não est iver present e em assembleia. As deliberações assembleares são decididas, em regra, por maioria de vot os, porém sempre observando-se a fração ideal do t erreno at ribuída a cada condomínio, pela somat ória da área privat iva com a área comum de cada um. As deliberações da assembleia devem ser t omadas em primeira convocação pelo vot o de pelo menos met ade das frações ideais. E, em segunda convocação, pelo vot o dos present es, salvo quando a lei ou a convenção est ipularem quórum especial. Em regra, bast a o quorum simples e o vot o da maioria present e, para que a deliberação assemblear seja considerada válida e eficaz. Cont udo, as deliberações que levam à modificação da convenção de condomínio ou do seu regiment o int erno soment e podem ser t omadas por meio do quorum qualificado, equivalent e a 2/3 das frações ideais. Por out ro lado, as decisões acerca da mudança de dest inação do condomínio ou de unidade imobiliária devem ser aprovadas pela unanimidade dos condôminos. As alt erações efet uadas na convenção do condomínio soment e t erão eficácia jurídica com o seu regist ro. Cada condomínio pode cont ar com um conselho fiscal, int egrado por t rês membros eleit os por um prazo de dois anos, para aprovar ou rejeit ar as cont as do síndico. Admit e-se o controle judicial das deliberações assembleares, para os fins de preservação da função social da propriedade e dos direit os porvent ura violados de condôminos ou t erceiros. 22.4 Direitos dos condôminos A convenção do condomínio est abelece os direit os e os deveres dos condôminos. Cada condômino edilício possui os seguint es direit os sobre o edifício: a) O direito de exclusividade sobre a unidade aut ônoma (apart ament o) de sua t it ularidade. 267 O t it ular da unidade aut ônoma poderá usá-la, fruir as suas ut ilidades e colocação à disposição, observando-se sempre a função social da propriedade e os direit os comuns dos condôminos. Assim, poderá o propriet ário proceder às alt erações int ernas da sua unidade respect iva, desde que não proceda a alguma int ervenção em element os da área comum sem a devida aut orização do condomínio. b) O direito de utilização das part es comuns ou indivisas. Tant o o direito de exclusividade como o direito de uso das partes comuns deve ser exercido de forma limit ada, em harmonia com os direit os dos demais condôminos: direit o de vizinhança, uso das part es comuns em igualdade de direit os com os out ros copropriet ários, ent re out ros. A dest inação das áreas comuns e da área privativa não pode ser alt erada pelo condômino, pura e simplesment e. Já a assembleia possui poderes para t ant o. Os direit os dos condôminos à fração ideal comum são inseparáveis da sua fração exclusiva, assim como o das part es acessórias em relação à unidade. Por isso, é vedado gravar ou alienar os bens em separado. Mas a part e acessória pode ser vendida de um condômino ao out ro, podendo t ambém assim agir em relação ao t erceiro se houver concordância da assembleia. c) Vot ar nas deliberações da assembleia e dela part icipar, se est iver em dia com os pagament os das cont ribuições condominiais. 22.5 Obrigações dos condôminos São obrigações comuns a t odos os condôminos, ent re out ras: a) O pagament o das despesas do condomínio, para os fins de manut enção e conservação do edifício, de acordo com a fração ideal que possui do imóvel. Inclui-se nas despesas de pagament o o seguro cont ra incêndio ou dest ruição 268 do edifício. Se o condômino não vier a pagar as obrigações referent es ao pagament o de despesas condominiais no t ermo, sujeit ar-se-á aos juros morat órios convencionados ou, se eles não forem previst os, aos juros de 1% ao mês e mult a de at é 2 % sobre o débit o. A Lei 4.591, de 1964, que regulava o condomínio predial at é a ent rada em vigor do Código Civil de 2002, previa a possibilidade de fixação de cláusula penal de nat ureza morat ória de at é 20% do valor da prest ação inadimplida. Os condomínios const it uídos após a ent rada em vigor do Código Civil de 2002, indiscut ivelment e, submet em-se ao novo regrament o, devendo a cláusula penal morat ória ser fixada em at é 2%. Com relação aos condomínios const it uídos ant es da vigência do Código, Dabus Maluf sust ent a a aplicabilidade da Lei de 1964, sob o pret ext o de que est ariam t ais est ados de indivisão cobert os pelo ato jurídico perfeito. Além dos aspect os t eórico-dout rinários, t al orient ação busca inviabilizar o aument o da inadimplência ant e a aplicação de cláusula penal morat ória (2%) que não desest imularia os at rasos do condômino em cumprir as suas obrigações. É sabido que incumbe à assembleia geral deliberar sobre o percent ual da cláusula penal morat ória. Além disso, o índice de cláusula penal não t em relação com o est ado de indivisão em si, mas t ão soment e com a pena civil de mult a inst it uída previament e ent re t odos os condôminos. Ora, a sanção civil em referência advém do descumpriment o de uma obrigação propter rem, suport ada pelos condôminos independent ement e de quem se ache no est ado de cot it ularidade. O adquirent e da unidade responde, ent ão, por débit os deixados pelo alienant e, já que a obrigação condominial é obrigação propter rem. Como não se deve confundir o condomínio predial em si com as consequências do descumpriment o da obrigação propter rem de pagar as despesas condominiais, soment e se just ificaria a preservação de percent ual de 20%, nos moldes da Lei de 1964, para os condomínios cuja convenção dat asse de período ant erior ao da vigência do Código de 2002 e expressament e prefixasse t al índice ou qualquer out ro superior aos 2%. As hipót eses de aplicação da Lei de 1964, dest art e, são de pouca expressão. Sobredit a conclusão deve ser considerada juridicament e mais razoável que a ant ecedent e. Além disso, por se afigurar mais lógica e coerent e, é de se pret erir a orient ação segundo a qual a norma que fixa cláusula penal morat ória em condomínio seria norma jurídica de ordem pública e de int eresse social e, port ant o, poderia ser aplicada a qualquer condomínio const it uído em qualquer 269 t empo. Os especialist as em direit o imobiliário vêm adot ando soluções prát icas que buscam desest imular a inadimplência. As assembleias gerais dos condomínios vêm aplicando, ao lado da cláusula penal morat ória de 2%, juros morat órios diários que chegam ao percent ual de at é 1% ao mês. b) O pagament o dest inado à reforma do imóvel, quando aprovada pela assembleia geral. A realização das obras do condomínio depende do seguint e quórum: se a benfeitoria for voluptuária, o vot o de 2/3 dos condôminos; e, se for útil, da sua maioria. As benfeitorias necessárias podem ser realizadas diret ament e pelo síndico ou qualquer condômino, cient ificando-se imediat ament e a assembleia, que deverá ser convocada para homologar a condut a ad referendum ou não. As benfeit orias que não se demonst ram urgent es, ainda que necessárias, soment e poderão ser efet uadas após a aut orização da assembleia. Aquele que desembolsou sozinho os gast os decorrent es da reforma necessária aprovada pela assembleia post eriorment e t em o direit o à rest it uição. A realização de obras em acréscimo às já exist ent es depende de aprovação de 2/3 dos vot os dos condôminos, não sendo permit idas const ruções nas áreas comuns que prejudiquem o uso das part es próprias ou comuns. A const rução de out ro paviment o ou de out ro edifício depende da aut orização unânime dos condôminos. c) Não realizar obras que compromet em a segurança do prédio, sob pena de arcar com mult a que não pode ser superior a cinco vezes o valor das cont ribuições mensais, sem prejuízo de event uais perdas e danos. d) Não modificar a fachada ext erna (forma e cor), inclusive as part es e esquadrias ext ernas, sob pena de arcar com mult a que não pode ser superior a 5 vezes o valor das cont ribuições mensais, sem prejuízo de event uais perdas e danos. e) Não proceder a alt erações arquit et ônicas que alt erem a est ét ica do prédio ou coloquem em risco o edifício. f) Não conferir dest inação diversa ao condomínio, nem violar os direit os de vizinhança e aqueles const ant es da convenção e do regulament o 270 int erno, sob pena de arcar com mult a que não pode ser superior a cinco vezes o valor das cont ribuições mensais, sem prejuízo de event uais perdas e danos. g) Não embaraçar ou impedir o uso das coisas comuns, por part e de out ro condômino. h) Não embaraçar o acesso do condômino à área privat iva, incluindo-se nesse conceit o as vagas aut ônomas de garagem, se exist ent es. i ) Não alienar a vaga aut ônoma de garagem a pessoa est ranha ao condomínio, a não ser que se t rat e de condomínio exclusivo de garagens. O condômino possui o direit o de preferência para adquirir a vaga de garagem pert encent e a out ro condômino, que dela pret enda dispor. E, na falt a de int eressados que se achem nest a sit uação jurídica, a preferência é dos possuidores. Se o descumpriment o dos deveres do condômino é reit erado, a assembleia poderá decidir, por 3/4 dos vot os rest ant es, que o condômino será compelido ao pagament o de mult a correspondent e ao quínt uplo do valor às cont ribuições mensais, mais perdas e danos. E. se o comport ament o do condômino for ant issocial e provocar a incompat ibilidade ent re os demais, poderá ser punido com mult a de at é o décuplo das cont ribuições condominiais. Tant o em um caso como no out ro, a assembleia poderá deliberar sobre o valor definit ivo a ser pago pelo condômino falt oso. 22.6 Extinção do condomínio edilício Ext ingue-se o condomínio edilício: a) com a alienação de todo o prédio, voluntária ou forçada, mediant e a aprovação de mais da met ade das frações ideais; O quórum ant erior era de, no mínimo, 2/3 das unidades aut ônomas e 80% das frações ideais (Lei 6.709, de 31.10.1979). Agiu bem o novo Código ao reduzi-lo. O condômino que se recusar a proceder aos gast os com a reconst rução, poderá alienar os seus direit os a out ro condômino, mediant e o valor apurado 271 judicialment e, se não houver acordo. b) com a demolição voluntária do prédio; c) com a destruição do prédio por fator alheio à vontade dos condôminos; d) com a desapropriação do imóvel; Havendo a desapropriação, a indenização será rat eada conforme as frações ideais de cada condômino. e) pela ocorrência da confusão, consolidando-se t odas as frações ideais sob uma mesma t it ularidade. 22.7 Condomínio em conjunto de edificação No condomínio em conjunto de edificação, há áreas comuns pert encent es a mais de um prédio. A dest inação dessas áreas comuns não poderá ser modificada, porém t orna- se possível que os condôminos de um dos edifícios decidam em assembleia proceder à alienação de part e dos equipament os de uso comum (salão de fest as, piscina, quadra), assim como à aquisição de equipament o que beneficia t ão soment e a um edifício. 22.8 Multipropriedade imobiliária Ent ende-se por multipropriedade imobiliária o condomínio com o aproveit ament o econômico do imóvel, para fins de lazer, por meio do qual se confere o direito real de habitação periódica a cada condômino, que possui o direit o de uso exclusivo durant e det erminado período. Assim, a mult ipropriedade é o direit o que o comprador adquire de se ut ilizar do apart ament o, casa ou assemelhado, por um período det erminado de t empo por ano. A mult ipropriedade é frequent ement e ut ilizada em: a) ocupação de uma habit ação hot eleira ou arrendament o de apart ament o; b) arrendament o de t emporada (a locação de t emporada); 272 c) apart -hot éis, ist o é, um imóvel dividido em várias unidades aut ônomas que se beneficiam de um conjunt o de serviços e inst alações como de um hot el; d) euro-hot éis, ou seja, o imóvel adquirido int egra o seu propriet ário a uma comunidade de t it ulares de imóveis, podendo cada qual ut ilizar uns dos out ros, det erminado período por ano. A mult ipropriedade imobiliária é administ rada pelo sist ema time sharing, para servir de local de ent ret eniment o aos int eressados, prest ando-se, desse modo, ao aproveit ament o econômico em benefício dos condôminos. A dest inação da mult ipropriedade é, dest art e, habit acional e t uríst ica. Os períodos de t empo de uso da mult ipropriedade podem ser fixados por: períodos fixos; períodos flut uant es; períodos mist os, ou seja, uma parcela de t empo em período fixo e out ra em flut uant e; período rot at ivo. Cada cot it ular t em o seu direit o exclusivo e perpét uo de se ut ilizar da sua unidade e das demais, para os fins de lazer e ent ret eniment o, assim como poderá se aproveit ar economicament e da unidade, alugando-a a t erceiros pelo sist ema de administ ração próprio, nos períodos de baixa t emporada. 22.9 Shopping center O shopping center é um condomínio de unidades dest inadas ao comércio, cujos espaços são previament e dest inados por ocasião da convenção de condomínio. Cont udo, o shopping center pode não ser um condomínio, quando o empreendedor mant iver a propriedade de t odo o espaço físico, dest inando-o int egralment e à locação comercial. 22.10 Loteamento fechado Loteamento fechado é o condomínio especial const it uído para fins residenciais ou de lazer, dot ado de vias públicas e regulado pela convenção de condomínio 273 respect iva. São os chamados condomínios horizontais. Trat a-se de um conjunt o de prédios localizados em um empreendiment o a eles exclusivo, dot ado de vias de acesso int ernas part iculares e áreas de lazer regulados por uma convenção condominial. 22.11 Compáscuo Compáscuo é o direit o conferido a mais de um propriet ário para dar past agem aos seus animais, em um imóvel comum. As principais regras referent es ao compáscuo são: a) o compáscuo é regulado de acordo com as regras do condomínio, salvo convenção em sent ido cont rário; b) o compáscuo conferido a copossuidores é regulado conforme as regras da composse, salvo convenção em sent ido cont rário; c) o compáscuo decorrent e de servidão será regulado pelas normas jurídicas referent es a est e inst it ut o; d) o compáscuo em t erreno público é regulado pela lei municipal a ele aplicável. 22.12 Parede, muro e cerca Parede, muro, cerca e vala são hipót eses de condomínio pro indiviso forçado, cujas despesas de const rução e manut enção devem ser rat eadas ent re os propriet ários vizinhos. Exsurge do condomínio sobre parede, muro, cerca ou vala a obrigação propter rem. Obrigação (propter rem) é aquela que decorre da coisa, não acompanhando o seu t it ular, no caso de disposição do bem. A obrigação em apreço decorre do direit o real de condomínio, t ransferindo- se aut omat icament e ao novo t it ular, ainda que cont ra a sua vont ade. O condomínio é const it uído pela ut ilidade comum da coisa aos vizinhos. A parede é considerada comum, salvo quando um dos vizinhos demonst rar a t it ularidade exclusiva sobre o bem. 274 22.13 Quadro sinótico CONDOMÍNIO Regime jurídico Condomínio ordinário Condomínio edilício Condomínio edilício Constituição Pressupõe a incorporação Escritura pública Testamento Arrematação Sentença judicial Administração Síndico Assembleia Sem direito de pref erência de compra da unidade autônoma Extinção Alienação voluntária Confusão Desapropriação Destruição Demolição Compáscuo Pastagem de animais em imóvel comum Parede, muro, cerca Obrigação propter rem Multipropriedade Aproveitamento econômico Direito real de habitação periódica Direito de uso exclusivo Fins de entretenimento Loteamento f echado Bairro urbanizado Fins residenciais ou de lazer 22.14 Leitura complementar FRANCO, João Nasciment o. Condomínio: administ ração, órgãos administ rat ivos, assembleia geral, síndico, conselho fiscal, responsabilidades. 5 a ed. São Paulo: RT, 2005. LOPES, João Bat ist a. Condomínio. 7 a ed. São Paulo: RT, 2000. 275 23 Extinção da Propriedade Ref erência legislativa: arts. 5 o , XXIV, 22, II, 182, 184, 185 e 243 da CF; arts. 1.275 e 1.276 do CC; Decreto-lei 3.365, de 21.6.1941; Lei 4.132, de 10.9.1962; Decreto- lei 1.075/70. Sumário: 23.1 Extinção da propriedade 23.2 Abandono 23.3 Perda 23.4 Renúncia 23.5 Morte 23.6 Alienação 23.7 Desapropriação 23.8 Quadro sinótico 23.9 Leitura complementar 23.1 Extinção da propriedade Ext ingue-se o direit o de propriedade por fat ores imput áveis à pessoa ou não. São eles: a) o pereciment o, fat or não imput ável à pessoa; b) o abandono, fat or decorrent e da vont ade pessoal; c) a renúncia, declaração unilat eral de vont ade do t it ular da propriedade; d) pela mort e, fat or não imput ável à pessoa; e) pela desapropriação, fat or não imput ável à pessoa, a menos que ela t enha o seu imóvel confiscado em decorrência da prát ica de condut a ilícit a previst a no art . 243 da CF, a saber: por mant er cult uras ilegais ou pelo fat o de o seu bem se achar relacionado com o t ráfico ilícit o de ent orpecent es e, por essa causa, t er sido apreendido. Nest e caso, fala-se em desapropriação por improdut ividade ou desapropriação-sanção; e f) por força do negócio jurídico que import a em t ransmissão de bens, dest acando-se a alienação. 276 Verifica-se a perda da propriedade móvel pelas mesmas formas at ravés das quais ela é adquirida. Por óbvio, a perda da propriedade móvel soment e ocorre quando um novo propriet ário se apreende da coisa, sucedendo ao ant erior propriet ário. Soment e haverá a perda da propriedade imóvel por alienação ou at ravés da renúncia, mediant e a averbação junt o ao cart ório imobiliário respect ivo. Não há, port ant o, que falar em perda da propriedade móvel sem a exist ência de um propriet ário ant ecedent e. Não há a perda da propriedade móvel, assim, se a coisa era derelicta ou a ninguém pert encia (res nullius), já que não há como est abelecer a sua filiação real. Filiação real é a cadeia de propriet ários de um mesmo bem, desde a ocupação at é a dat a mais recent e sobre a qual se t em not ícia. 23.2 Abandono Abandono ou derelicção é o despojament o volunt ário da coisa, desprovido de qualquer formalidade. É, pois, result ant e da inércia do t it ular em prat icar os at os inerent es ao domínio. É possível o abandono t ant o de coisa móvel como de coisa imóvel. O Código Civil prevê a perda da propriedade imóvel urbano ou rural por abandono (art . 1.276). Presume-se o abandono pelo não cumpriment o dos ônus fiscais e por inadimplement o t ribut ário. E essa presunção é absolut a (iure et iure), ou seja, não admit e prova em sent ido cont rário. O imóvel urbano abandonado será considerado bem vago, mot ivo pelo qual será arrecadado, t rês anos depois, em favor do poder público municipal do local onde se encont ra sit uado, ou do Dist rit o Federal. Se o bem vago est iver sit uado no Dist rit o Federal, a arrecadação se fará em seu proveit o. Trat ando-se de imóvel rural, no ent ant o, a regra é out ra. Uma vez considerado bem vago, o imóvel será arrecadado pela União Federal, t rês anos depois. 23.3 Perda 277 Diferent ement e do que ocorre com o abandono, há a ext inção involunt ária da propriedade. Perda é o pereciment o da subst ância da coisa. Finda o direit o de propriedade, perecendo o seu objet o. Com relação ao bem imóvel, é difícil a ocorrência de t al hipót ese, porém é possível. Exemplos: uma ilha cobert a pelo mar, um t erremot o... Não se confunde o pereciment o com a dest ruição. Não se procede à dest ruição do bem imóvel, mas do acessório a ele agregado, que lhe pode proporcionar, muit as vezes, uma valorização econômica. Demolição é a dest ruição ou desmanche de qualquer edifício. O t erreno, cont udo, permanece, ainda que desvalorizado economicament e. A demolição é t rat ada por Orlando Gomes como hipót ese de pereciment o volunt ário, diferenciando-se do pereciment o em si, que é involunt ário. 23.4 Renúncia Renúncia é o at o unilat eral por meio do qual ocorre o despojament o volunt ário do bem, mediant e t ranscrição. A renúncia da propriedade imóvel é a formal e expressa desist ência do bem, junt o ao cart ório imobiliário respect ivo. Não se admit e a renúncia t ácit a como forma de ext inção da propriedade imóvel, caso em que sucederá o abandono. 23.5 Morte Morte é o fim do sujeit o de direit o. Conforme salient ado no volume 1 do Manual, dá-se a ext inção da pessoa física com a sua mort e real (paralisação complet a e irreversível do sist ema cerebral ou neurossensorial) ou, ainda, mediant e a mort e fict a, pela declaração judicial de ausência. A mort e não finda a propriedade, mas t ão soment e o direit o do propriet ário sobre a coisa, que se t ransmit e, em seu domínio, aut omat icament e em favor dos sucessores legít imos e t est ament ários porvent ura exist ent es (droit du saisine). 278 23.6 Alienação A alienação é forma ext int iva da propriedade para aquele que t ransfere definit ivament e a coisa a out rem. Trat ando-se de alienação de coisa imóvel, soment e sucede a t ransmissão definit iva do bem mediant e a lavrat ura da escrit ura pública no cart ório de not as, seguida do seu regist ro no cart ório imobiliário. A arrematação de um bem penhorado e submet ido à hast a pública import a na ext inção da propriedade para o devedor. E, de igual forma, a adjudicação compulsória, mediant e a incorporação definit iva do bem ao pat rimônio do credor. 23.7 Desapropriação Desapropriação é a perda compulsória do bem, por decret o expropriat ório emanado da aut oridade administ rat iva compet ent e, mediant e o pagament o de indenização prévia e just a, nos casos de: necessidade ou ut ilidade pública e int eresse social. A desapropriação pode ser regular ou irregular. A desapropriação regular é aquela precedida do decret o expropriat ório. A desapropriação irregular é efet uada sem um decret o expropriat ório específico. Tant o em um como nout ro caso, o poder público pode se imit ir na posse do bem ou não. Uma t erceira cat egoria é a da desapropriação por improdut ividade, t ambém conhecida por desapropriação sanção, como pena pelo não uso do imóvel agrícola ou, ainda, pela prát ica de cult uras proibidas no local. Maiores considerações serão t ecidas no próximo capít ulo. 23.8 Quadro sinótico 279 Perda da propriedade imóvel Perecimento Abandono Renúncia Morte Alienação Lavratura da escritura pública Registro no cartório imobiliário Desapropriação Regular – com imissão de posse initio litis Sem imissão de posse initio litis Irregular ou indireta – com imissão de posse – sem imissão de posse 23.9 Leitura complementar ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Sant os, 1910. BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. MONTEIRO, Washingt on de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. 280 24 Da Extinção da Propriedade por Desapropriação Ref erência legislativa: arts. 5 o , XXIV, 182 a 186 e 243 da CF; arts. 205, 1.228 e 1.275, inciso V, do CC; Decreto-lei 3.365, de 21.6.1941; Decreto-lei 1.075, de 22.1.1970; Lei 6.602, de 7.12.1978; Lei 8.174, de 30.1.1991; Lei 8.629, de 25.2.1993; Lei 9.785, de 29.1.1999; Lei 4.132, de 10.9.1962; Decreto-lei 555, de 25.4.1969; Lei 4.504, de 30.11.1964. Sumário: 24.1 Importância do tema 24.2 Objeto 24.3 Desapropriação direta e indireta. Suas modalidades 24.4 Necessidade pública 24.5 Utilidade pública 24.6 Interesse social 24.7 Desapropriação por requisição. Perigo iminente e culturas ilegais 24.8 Desapropriação pro labore 24.9 Desapropriação por improdutividade 24.10 Legitimação 24.11 Ação de desapropriação 24.12 Imissão na posse 24.13 Indenização 24.14 Desapropriação para os fins de servidão 24.15 Retrocessão 24.16 Desapropriação indireta 24.17 Direito de extensão 24.18 Desistência da desapropriação 24.19 Quadro sinótico 24.20 Leitura complementar 24.1 Importância do tema Desapropriação é a perda compulsória da coisa por det erminação do poder público compet ent e, const ant e do decret o de expropriação. A desapropriação é fat o independent e da vont ade do propriet ário, pois 281 consist e em at o administ rat ivo formal que det ermina a expropriação da coisa. Trat a-se de rest rição const it ucional ao direit o de propriedade, que se diferencia, pois, da obrigação ex lege de dar, porque não há negócio jurídico, mas rest rição absolut a impost a sobre o exercício do direit o de propriedade do seu t it ular. Há t rês t eorias sobre a nat ureza jurídica da desapropriação: a) a teoria civilista, segundo a qual a desapropriação é inst it ut o de direit o privado, por import ar na perda da propriedade imobiliária do part icular; b) a teoria publicista, segundo a qual a desapropriação é inst it ut o de direit o administ rat ivo, por se t rat ar de um procediment o exclusivament e ut ilizado pelo poder público, na forma da lei; e c) a teoria mista, segundo a qual a desapropriação é inst it ut o de direit o público, cujos efeit os repercut em sobre a esfera privada. Nenhuma das t eorias acima mencionadas é infensa a crít icas. A t eoria civilist a desconsidera o fat o de que apenas a administ ração pública pode desapropriar, o que permit e a conclusão segundo a qual a desapropriação é ato administrativo compulsório da perda da propriedade. A t eoria publicist a confunde o procediment o administ rat ivo com o at o expropriat ório em si, não se diferenciando de forma sat isfat ória a perda compulsória da coisa do inst rument o que acarret a a desapropriação, que é o decret o expropriat ório. A t eoria mist a, por fim, olvida o fat o de que os bens públicos t ambém podem ser objet o de desapropriação, em det erminadas circunst âncias. Além de import ar em perda compulsória do bem, a desapropriação acaba por se t rat ar, para o poder expropriant e, de forma de aquisição da propriedade 24.2 Objeto Qualquer coisa pode ser objet o de desapropriação, inclusive o espaço aéreo ou o subsolo, se t al rest rição import ar em prejuízo pat rimonial ao expropriado. Mesmo os bens públicos podem ser objet o de desapropriação, caso est a venha a suceder por força de decret o expropriat ório promulgado por ent idade est at al superior. Fundament a-se t al concepção no pressupost o de que os int eresses da União 282 são de maior import ância que os int eresses regionais, est aduais ou municipais. A desapropriação de bens públicos, no ent ant o, deve ser precedida de aut orização legal do poder expropriant e. Os bens públicos federais, no ent ant o, não se sujeit am à desapropriação. Já os bens pert encent es a alguma ent idade da administ ração pública indiret a se sujeit am à desapropriação. Além dos bens públicos federais, t ambém não se sujeit am à expropriação os bens de família e os direitos personalíssimos, incluindo-se no rol dos bens inexpropriáveis o direito intelectual. Com relação aos bens suscet íveis de desapropriação, o at o expropriat ório ext ingue t odos os direit os e ônus sobre eles incident es, que ficam sub-rogados no preço. 24.3 Desapropriação direta e indireta. Suas modalidades As principais espécies de desapropriação são: a) Quant o à forma: desapropriação diret a ou desapropriação indiret a. Desapropriação direta ou regular é aquela realizada pelo poder expropriant e mediant e a promulgação do decret o expropriat ório e o pagament o da indenização prévia, just a e em dinheiro, ou em t ít ulos da dívida agrária, quando for o caso. Desapropriação indireta ou irregular é aquela realizada pelo poder expropriant e sem a promulgação do decret o expropriat ório ou sem o pagament o de indenização prévia, just a e em dinheiro ou t ít ulos da dívida agrária, se for o caso. b) Quant o às modalidades: desapropriação por necessidade pública, desapropriação por ut ilidade pública, desapropriação por int eresse social, desapropriação por requisição e desapropriação pro labore. As duas primeiras hipót eses dest inam-se à desapropriação de imóveis urbanos. A desapropriação por int eresse social dá-se para os fins de reforma agrária. Além dessas modalidades, merece dest aque a desapropriação por requisição e 283 a desapropriação pro labore, cujo sent ido social é manifest o e t ende a ser um eficaz inst rument o de redist ribuição de t erras, se adequadament e ut ilizado. 24.4 Necessidade pública Necessidade pública é o int eresse imprescindível da colet ividade de incorporar, ao domínio est at al, det erminado bem. São casos de necessidade pública: a) a defesa do território nacional; b) a segurança pública; c) o socorro público, em face da calamidade; d) a salubridade pública. 24.5 Utilidade pública Utilidade pública é o int eresse colet ivo de expropriação de um bem, para se lhe conferir o uso mais convenient e e vant ajoso à sociedade. São casos de ut ilidade pública: a) o estabelecimento de povoados; b) a const it uição de estabelecimento de assistência, educação ou de instrução pública; c) a abertura, o alargamento e o prolongamento de vias públicas: ruas, praças, canais, rodovias, est radas de ferro et c.; d) a exploração de minas; e) a construção de obras dest inadas à sat isfação dos int eresses da colet ividade, para fins de decoração e higiene; f) a inst it uição de servidão administrativa, abordada ainda nest e capít ulo. 24.6 Interesse social Interesse social é a necessidade ou ut ilidade dos sujeit os que int egram uma sociedade, para melhoria de suas condições de vida. A desapropriação por int eresse social provém da necessidade da realização 284 de reforma agrária. O imóvel rural, nest e caso, poderá ser desapropriado, se não vier a at ender a sua função social (princípio da função social da propriedade). Considera-se que a propriedade rural at ende a sua função social quando: a) há o seu aproveit ament o racional e adequado; b) os recursos nat urais disponíveis são ut ilizados de forma adequada, preservando-se o meio ambient e; c) as normas jurídicas referent es às relações t rabalhist as são observadas pelo propriet ário; d) a exploração econômica do imóvel sat isfaz os int eresses do propriet ário e dos t rabalhadores. Em nenhuma hipót ese, t odavia, poderá ser objet o de desapropriação por int eresse social, para fins de reforma agrária: a) a propriedade produtiva; e b) a propriedade rural pequena e média, desde que o seu propriet ário não possua out ra. Se o propriet ário de um único imóvel rural pequeno ou médio for propriet ário de vários imóveis urbanos, não se possibilit ará a desapropriação para fins agrários. Além disso, suspende-se a cont inuidade do processo de expropriação para fins de reforma agrária quando o imóvel objet o da desapropriação é invadido (Súmula 355 do STJ). 24.7 Desapropriação por requisição. Perigo iminente e culturas ilegais Desapropriação por requisição é aquela que decorre de ordem do poder público em virt ude de alguma sit uação jurídica exist ent e no imóvel. Duas são as modalidades básicas de desapropriação por requisição: a desapropriação em caso de perigo iminent e; e 285 a desapropriação por cult uras ilegais. Perigo iminente é a ameaça de dano que se encont ra prest es a ocorrer, em desfavor do int eresse da colet ividade (interesses difusos e coletivos). A aut oridade pública compet ent e poderá se ut ilizar da propriedade imóvel, no caso de guerra ou de comoção int erna, garant indo-se ao propriet ário a devida indenização. As requisições milit ares, em t empo de guerra, devem ser moderadas, de forma suficient e a permit ir que a at ividade milit ar possa ser exercida de forma sat isfat ória aos int eresses sociais. As culturas ilegais de plantas psicotrópicas são expressament e vedadas, permit indo-se ao poder público o confisco do imóvel no qual elas se encont ram. Nest e caso, chamado impropriament e de desapropriação sem indenização, há a perda compulsória do imóvel graças ao exercício de uma at ividade ilícit a por part e do seu propriet ário. Ao propriet ário do imóvel submet ido às cult uras ilícit as de psicot rópicos não cabe, pois, qualquer indenização. Confiscado o imóvel, sobre ele o poder público efet uará o assent ament o de colonos, para o cult ivo de produt os aliment ícios e medicament osos. Qualquer bem apreendido e confiscado em razão da sua ut ilização no t ráfico ilícit o de drogas será dest inado pelo poder público em benefício de inst it uições de t rat ament o de viciados e na repressão àquele crime. 24.8 Desapropriação pro labore Fundado no princípio da socialidade, o novo Código t rat a da desapropriação de imóvel de ext ensa área na qual um considerável número de pessoas se encont ra ali, na posse inint errupt a e de boa-fé, por mais de cinco anos. Segundo o legislador, se essas pessoas ali realizaram, em conjunt o ou separadament e, obras e serviços considerados de int eresse social e econômico relevant es. Chama at enção o fat o de que essa desapropriação não é dest inada ao poder público promovê-la, at ravés da edição de um decret o expropriat ório regular, mas ao juiz de direit o reconhecê-la, se as at ividades desempenhadas pelas pessoas que se acham no imóvel foram de int eresse social e econômico 286 relevant e. Nesses t ermos concebida, é medida de inest imável valor, pois finalment e confere-se ao Poder Judiciário a possibilidade de analisar event ual perda da propriedade imóvel de forma compulsória. O juiz de direit o, julgando procedent e o pedido de desapropriação, est abelecerá o valor da indenização a ser paga. Por quem essa indenização será paga? Embora o legislador silencie nesse pont o, evidencia-se que o Est ado-juiz det erminou a proibição de reivindicação. Logo, o Est ado é quem t em o poder- - dever de, ao expropriar, efet uar o pagament o da indenização. E, uma vez efet uado o pagament o, a sent ença judicial valerá como t ít ulo para a t ranscrição do imóvel em nome dos possuidores em conjunt o. 24.9 Desapropriação por improdutividade A desapropriação pelo não aproveit ament o do solo urbano em conformidade com o plano diretor municipal configura-se uma aut ênt ica sanção ou pena pela inércia do t it ular da área expropriada. Conforme salient ado no Capít ulo 2 dest e Manual, o poder público municipal poderá, ant e o descumpriment o do plano diret or: a) implement ar de forma compulsória o parcelamento ou a edificação da área; b) fixar o imposto predial e territorial urbano de forma progressiva; ou c) proceder à desapropriação do imóvel, efet uando o pagament o de indenização consist ent e em t ít ulos da dívida pública, resgat áveis em at é dez anos. A desapropriação sanção em quest ão é pena impost a t ão soment e, cont udo, se o propriet ário já houver sido compelido ao parcelament o ou à edificação, bem como const rangido ao pagament o do impost o predial e t errit orial progressivo. O juiz não possui compet ência para analisar a conveniência ou a oport unidade do at o expropriat ório, sob pena de ferir o princípio da discricionariedade da administ ração pública, imiscuindo-se na compet ência legalment e est abelecida em favor do Poder Execut ivo. Por cont a disso, vários membros Minist ério Público infelizment e vêm 287 adot ando o posicionament o de não at uação nos processos expropriat órios, at é mesmo diant e da ausência de expressa previsão em sent ido cont rário. 24.10 Legitimação Compet e ao poder público expropriat ório a proposit ura de ação de desapropriação direta, quando oferecido o preço da indenização no curso do procediment o administ rat ivo e recusado pelo propriet ário. Trat ando-se, cont udo, de desapropriação indireta, o expropriado t erá a legit imidade para a proposit ura da demanda, objet ivando a percepção de indenização pelo valor equivalent e ao da coisa. 24.11 Ação de desapropriação À desapropriação efet ivada em conformidade com a lei, observando-se o procediment o administ rat ivo adequado, dá-se o nome de desapropriação regular, típica ou direta. Em apert ada sínt ese, pode-se afirmar que o procediment o desapropriat ório se divide em quat ro et apas: 1 a ) a fase preliminar, em que a administ ração pública analisa a necessidade, a ut ilidade ou o int eresse na realização da desapropriação de det erminado objet o; 2 a ) a fase decretatória ou expropriatória, na qual a administ ração pública, verificando que o caso é de se efet uar a desapropriação, promulga o decreto expropriatório, em at o formal e det alhado, expondo as caract eríst icas do bem expropriado e just ificando a realização do at o ext int ivo da propriedade alheia; 3 a ) a fase indenizatória, na qual o poder público procede à t ent at iva de acordo com o expropriado, para o pagament o de indenização decorrent e da perda compulsória da coisa; e 4 a ) a fase complementar da desapropriação, em que sucedem os at os que consolidam a t ransferência do domínio em prol do poder público. Insurgindo-se o expropriado cont ra o valor da indenização que o poder 288 público pret ende pagar, no curso do processo administ rat ivo, o Poder Judiciário poderá ser por ele acionado a proferir sent ença, hipót ese na qual caberá ao julgador decidir qual o valor ou o mont ant e just o a ser pago àquele que ficou privado da propriedade do bem. O julgador não poderá, no ent ant o, analisar a razoabilidade do fundament o que ensejou o processo expropriat ório, sob pena de invadir a compet ência do Poder Execut ivo, usurpando-lhe as funções. O ideal seria, em que pese o ent endiment o acima apont ado, o controle jurisdicional da desapropriação, concedendo-se ao julgador a compet ência para a análise da exist ência ou não de int eresse socialment e relevant e, já que é sabido que, em algumas oport unidades, a desapropriação pode se t ransformar em mét odo não adequado de represálias polít ico-part idárias, por aquele que ocupa t ransit oriament e o poder, como represent ant e popular. Ao proferir sent ença, após a elaboração de laudo de avaliação da coisa expropriada, o julgador fixará o valor da indenização a ser paga pelo poder expropriant e, corrigida monet ariament e, com os juros de mora e os compensat órios, na forma da lei. A correção monetária é devida a part ir da dat a do laudo pericial que fixa o preço correspondent e ao valor da indenização pela desapropriação. É o que est abelecem o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Just iça, em mat éria que já se encont ra sumulada nas respect ivas Cort es: “Em desapropriação, é devida a correção monet ária at é a dat a do efet ivo pagament o da indenização, devendo proceder-se à at ualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez” (Súmula 561/STF). “Na desapropriação, cabe a at ualização monet ária, ainda por mais de uma vez, independent e do decurso de prazo superior a um ano ent re o cálculo e o efet ivo pagament o da indenização” (Súmula 67/STJ). O s juros de mora são comput ados a part ir do t rânsit o em julgado da sent ença judicial. O Superior Tribunal de Just iça edit ou súmula sobre o t ema: “Os juros morat órios, na desapropriação diret a ou indiret a, cont am-se desde o t rânsit o em julgado da sent ença” (Súmula 70/STJ). Os juros compensatórios pela perda compulsória do bem, por out ro lado, são de 12% ao ano, sendo comput ados a part ir da efet iva ocupação do imóvel. Os juros compensat órios t ambém foram objet o de duas súmulas do Superior Tribunal de Just iça: “Na desapropriação diret a, os juros compensat órios são devidos desde a 289 ant ecipada imissão na posse e, na desapropriação indiret a, a part ir da efet iva ocupação do imóvel” (Súmula 69/STJ). “Os juros compensat órios, na desapropriação diret a, incidem a part ir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monet ariament e” (Súmula 113/STJ). A est e respeit o est abeleceu o Supremo Tribunal Federal: “Na desapropriação, diret a ou indiret a, a t axa dos juros compensat órios é de 12% (doze por cent o) ao ano” (Súmula 618/STF). Referida disposição foi complement ada pelo STJ, que est abeleceu a Súmula 408, com o seguint e t eor: “Nas ações de desapropriação, os juros compensat órios incident es após a Medida Provisória n. 1.577, de 11 de junho de 1997, devem ser fixados em 6% ao ano at é 13 de set embro de 2001 e, a part ir de ent ão, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618, do Supremo Tribunal Federal”. Trat ando-se de fixação de juros em desapropriação, não há o que cogit ar de anatocismo, ist o é, a cont agem de juros sobre juros na forma exponencial ou compost a, ant e a decisão judicial que det ermina o pagament o de indenização acrescida de juros morat órios e compensat órios. Just ifica-se o pagament o de juros de mora, t endo em vist a que eles decorrem do at raso no pagament o da indenização, que deveria t er sido feit o ant eriorment e à concret ização do at o expropriat ório. Os juros compensat órios devem incidir para os fins de cálculo do valor da indenização devida, pois eles se prest am a compensar a perda compulsória da coisa. O Superior Tribunal de Just iça afast ou a t ese de que haveria anat ocismo na cumulação de juros morat órios e de juros compensat órios, na desapropriação: “A incidência dos juros morat órios sobre os compensat órios, nas ações expropriat órias, não const it ui anat ocismo vedado em lei” (Súmula 102/STJ). 24.12 Imissão na posse Imissão na posse é o at o por meio do qual o poder público promove o apossament o administ rat ivo do objet o da desapropriação. A imissão na posse pode ser requerida pelo poder expropriant e ao juiz, mediant e o depósito prévio da import ância que a administ ração pública considera razoável para a efet ivação da desapropriação. 290 O depósit o prévio pode ser impugnado pelo expropriado, no prazo de cinco dias, a cont ar da ofert a realizada pelo poder expropriant e. Nest e caso, o julgador t erá o prazo de 48 horas para fixar o valor provisório do imóvel, podendo se socorrer, se ent ender cabível, de um perit o. A imissão provisória na posse pode ser concedida ab initio ou no decorrer de um processo judicial. Fundament a-se a imissão provisória na posse da coisa expropriada na urgência, nos casos de desapropriação por utilidade pública de prédio urbano residencial habit ado pelo propriet ário ou pelo compromissário comprador. 24.13 Indenização A indenização decorrent e da desapropriação deverá ser prévia, just a e em dinheiro. Com a indenização, busca-se um equilíbrio ent re o int eresse público e o int eresse privado, pois o expropriado merece uma ret ribuição pela perda compulsória da coisa. Indenização prévia é aquela que ant ecede a efet ivação da desapropriação. Indenização justa é aquela que compensa int egralment e a perda compulsória da coisa, mediant e a ocorrência da desapropriação. Indenização em dinheiro é a que sucede at ravés do pagament o da moeda oficial que se encont ra em circulação. A indenização poderá ser paga, porém, em títulos da dívida agrária, quando a desapropriação se fundament ar em int eresse social, para fins de reforma agrária. Na desapropriação por int eresse social, para fins de reforma agrária, a indenização deverá ser paga de forma prévia e just a, em t ít ulos da dívida agrária, resgat áveis em vint e anos, a part ir do segundo ano de sua emissão. Na desapropriação pelo não aproveit ament o adequado do solo urbano de acordo com as diret rizes t raçadas pelo plano diret or municipal, o pagament o da indenização se dará mediant e a ent rega de t ít ulos da dívida pública, resgat áveis em at é dez anos. A indenização decorrent e das benfeit orias necessárias e út eis, por out ro lado, sempre será efet ivada mediant e o pagament o em dinheiro, mesmo no caso da desapropriação por int eresse social ou em se t rat ando da desapropriação sanção, em virt ude do não aproveit ament o do solo urbano, 291 em conformidade com o plano diret or. 24.14 Desapropriação para os fins de servidão Em det erminados casos, reconhece-se a limit ação ao direit o de propriedade como meio de impossibilit ar a ut ilização da coisa, pelo seu t it ular. É o que sucede, por exemplo, com o direit o real sobre coisa alheia, conhecido por servidão. Na servidão administrativa, que é inst it uída em favor de prédio do poder público, há a desapropriação para t al finalidade – a const it uição desse direit o real sobre coisa alheia –, cabendo o pagament o de indenização prévia, just a e em dinheiro. O preço correspondent e à indenização deve ser acrescido dos juros compensat órios, além da correção monet ária e dos juros de mora, como sucede com os demais casos de desapropriação diret a. O Superior Tribunal de Just iça reconheceu o cabiment o de juros compensat órios na desapropriação para os fins de servidão: “Na desapropriação para inst it uir servidão administ rat iva são devidos juros compensat órios pela limit ação do uso da propriedade” (Súmula 56/STJ). Os honorários advocat ícios devem ser pagos pelo poder expropriant e, no caso de exist ência de processo judicial para a discussão do valor just o da indenização, caso em que o advogado receberá o equivalent e à diferença ent re a ofert a efet ivada pelo poder público e o valor indenizat ório fixado definit ivament e em juízo. A est e propósit o, o Supremo Tribunal Federal fixou o seguint e ent endiment o: “A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença ent re a ofert a e a indenização, corrigidas ambas monet ariament e” (Súmula 617/STF). No cálculo da verba advocat ícia, devem ser incluídos, para fins de diferença ent re o valor da ofert a e o da indenização: a correção monet ária, os juros morat órios e os juros compensat órios. Por fim, o Supremo Tribunal de Just iça admit e a inclusão dos juros morat órios e compensat órios, devidament e at ualizados, para os fins de cálculo da verba honorária: “Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocat ícia as 292 parcelas relat ivas aos juros compensat órios e morat órios, devidament e corrigidas” (Súmula 131/STJ). 24.15 Retrocessão Retrocessão é a reversão da desapropriação, com a devolução da coisa objet o da desapropriação ao pat rimônio do expropriado e a respect iva rest it uição do preço pago pelo poder público, a t ít ulo de indenização pela privação do bem. Dá-se a ret rocessão quando o bem expropriado não veio a ser ut ilizado para os fins const ant es do decret o expropriat ório. Dist ingue-se a ret rocessão, que decorre de lei (prelação ou preempção legal ), da preempção convencional, que é cláusula cont rat ual segundo a qual o propriet ário ant erior t erá o direit o de preferência para a aquisição do bem, se o propriet ário at ual quiser dele dispor, pelo preço e nas mesmas condições que a coisa será oferecida a t erceiro. Além disso, a ret rocessão não possibilit a ao poder público a fixação de preço diverso daquele que corresponde ao pagament o efet ivado em prol do expropriado, que deve ser, ainda, corrigido monet ariament e. O pact o de preferência não impede, por si só, a fixação de preço diverso daquele que o at ual propriet ário pagou pela coisa. 24.16 Desapropriação indireta Desapropriação indireta ou irregular é aquela realizada pelo poder público sem a observância das exigências legais para a expropriação de um bem. A desapropriação indiret a, assim, const it ui aut ênt ico esbulho, como cessão forçada do imóvel em benefício do domínio público. É desapropriação de fato, consist ent e em at o ilícit o administ rat ivo, que é, no caso, o apossament o indevido do imóvel, em part e ou em sua t ot alidade, sem a exist ência de um procediment o administ rat ivo sobre a quest ão. Na desapropriação indiret a, não há a prévia indenização, nem mesmo a t ent at iva de acordo sobre o valor que o poder público deve pagar, por força do apossament o indevido. Não se confunde a desapropriação indiret a com as vias de fato, que são condut as consubst anciadas no apossament o com violência física sobre o propriet ário ou o seu prepost o ou represent ant e. 293 Apesar de a desapropriação indiret a ser irregular, não cabe a reivindicação da propriedade, pois o int eresse social prevalece sobre o int eresse individual e o int eresse público sobrepõe-se ao int eresse privado, presumindo-se que o apossament o administ rat ivo é realizado sob um desses dois fundament os. Além disso, não há como coibir a cont inuidade de obra pública iniciada na área expropriada porvent ura exist ent e. O expropriado de forma indiret a deve ser indenizado pelo desvio de conduta do poder expropriant e. Na desapropriação indiret a, há a prát ica do at o ilícit o, caract erizado pelo descumprimento de um dever jurídico, pois o poder público não se ut iliza de um procediment o administ rat ivo regular para a obt enção do bem expropriado. Pode ocorrer a desapropriação indiret a: a) com a imissão de posse, mediant e o apossament o administ rat ivo; e b) sem a imissão de posse, pela prát ica de qualquer at o administ rat ivo que prive t ot alment e o propriet ário do imóvel do exercício de seu direit o. No primeiro caso, o desapossament o da área é ant erior ao processo expropriat ório ou decorre de at o cont rário à decisão judicial que nega a imissão da posse na área. Trat ando-se de desapropriação indiret a sem a imissão na posse, impede-se que o t it ular da coisa possa se ut ilizar dela, fruir ou dispor. O expropriado poderá ajuizar ação de indenização pelo at o irregular comet ido pela administ ração pública. Ao valor at ribuído à coisa serão acrescidos a correção monet ária e juros morat órios e compensat órios. A correção monetária é devida a part ir da dat a do laudo pericial. Os juros de mora serão pagos a part ir do t rânsit o em julgado da sent ença. Esse é o posicionament o do Superior Tribunal de Just iça: “Os juros morat órios, na desapropriação diret a ou indiret a, cont am-se desde o t rânsit o em julgado da sent ença” (Súmula 70/STJ). Os juros compensatórios são devidos a part ir da efet iva ocupação do imóvel expropriado. O percent ual da t axa de juros compensat órios foi fixado por súmula do Supremo Tribunal Federal: “Na desapropriação, diret a ou indiret a, a t axa dos juros compensat órios é de 294 12% (doze por cent o) ao ano” (Súmula 618/STF). O Superior Tribunal de Just iça est abelece diferent es t ermos iniciais para os fins de se comput ar juros compensat órios, em se t rat ando de desapropriação diret a e de desapropriação indiret a: “Na desapropriação diret a, os juros compensat órios são devidos desde a ant ecipada imissão na posse e, na desapropriação indiret a, a part ir da efet iva ocupação do imóvel” (Súmula 69/STJ). Na desapropriação indiret a, o assunt o foi rat ificado em out ra súmula do mesmo t ribunal, para enfat izar que os juros compensat órios são calculados sobre o valor at ualizado da indenização: “Os juros compensat órios, na desapropriação indiret a, incidem a part ir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monet ariament e” (Súmula 114/STJ). A ação indenizat ória por desapropriação indiret a prescreve em vint e anos no sist ema do Código ant erior, por se t rat ar a reparação do dano causado pelo apossament o administ rat ivo ilícit o, efet uado em aut ênt ico desvio de condut a, de um direit o pessoal. Sobre o t ema, assim se manifest ou o Superior Tribunal de Just iça: “A ação da desapropriação indiret a prescreve em vint e anos” (Súmula 119/STJ). Como o novo Código fixou o maior prazo prescricional como sendo o de dez anos, est e é que deve ser adot ado para os fins de desapropriação indiret a. 24.17 Direito de extensão Direito de extensão é aquele que pode exercer o desapropriado, ajuizando a ação de desapropriação indiret a, pleit eando o reconheciment o judicial de desapropriação de t odo o seu imóvel, e não de apenas part e dele. Fundament a-se t al medida judicial no fat o de que a desapropriação incident e sobre t ão soment e uma part e do bem pode ocasionar a desvalorização do rest ant e da coisa, por força do seu desmembrament o. Uma vez admit ida a desvalorização de part e da área que não foi desapropriada, o julgador poderá considerar que a área que não foi formalment e desapropriada; a bem da verdade, foi expropriada, ant e o prejuízo causado em det riment o dos int eresses do seu propriet ário. 295 24.18 Desistência da desapropriação O poder público poderá desist ir da desapropriação, arcando com o pagament o de t odas as despesas processuais, caso ent enda que o preço de avaliação do imóvel foi fixado em mont ant e excessivo. Trat a-se a desist ência da desapropriação de ato unilateral do poder público, que rest it ui o bem ao expropriado, ant e a fixação de preço da indenização considerado exorbit ant e pelo expropriant e. 24.19 Quadro sinótico DESAPROPRIAÇÃO Objeto Bens privados Bens públicos – entidade de maior interesse Forma Desapropriação direta Desapropriação indireta 296 ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÃO Necessidade pública Imprescindível Utilidade pública Uso mais conveniente e vantajoso Interesse social Reforma agrária Por requisição Perigo iminente – requisição militar Culturas ilegais de psicotrópicos – sem indenização Pro labore Atividade de várias pessoas por cinco anos de forma ininterrupta Produtividade – interesse social e econômico relevante Reconhecimento judicial Por improdutividade Desapropriação por sanção Plano diretor urbano não observado Legitimação Desapropriação direta – poder público Desapropriação indireta – expropriado Indenização Prévia Indenização Justa Em dinheiro ou títulos da dívida Desapropriação direta Decreto expropriatório Imissão na posse – depósito prévio Correção monetária – laudo pericial Juros moratórios – trânsito em julgado Juros compensatórios – 12% – ocupação Verba advocatícia – base: diferença oferta e indenização 297 Retrocessão Reversão da desapropriação Desapropriação indireta Cessão forçada do imóvel Descumprimento de um dever jurídico Com imissão de posse Sem imissão de posse Correção monetária – laudo pericial Juros de mora – trânsito em julgado Compensatórios – ocupação – 12% Prescrição – 15 anos Direito de extensão Desapropriação indireta de parte do bem Indenização para todo imóvel Desistência Ato unilateral do expropriante Preço exorbitante 24.20 Leitura complementar Dabus MALUF, Carlos Albert o. Teoria e prática da desapropriação. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 1999. SALES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4 a ed. São Paulo: RT, 2000. 298 IV. Direitos Reais sobre Coisa Alheia 25 Direitos Reais sobre Coisa Alheia Ref erência legislativa: arts. 1.378 a 1.416 e 1.419 a 1.510 do CC. Sumário: 25.1 Noção 25.2 Direitos reais de uso e gozo 25.3 Direitos reais de garantia 25.4 Quadro sinótico 25.5 Leitura complementar 25.1 Noção Direitos reais sobre coisa alheia são aqueles que import am em limit ação ao exercício dos direit os inerent es à propriedade. Os direit os reais sobre coisa alheia podem ser divididos em dois grandes grupos: os direitos reais de uso e gozo; os direitos reais de garantia. No primeiro grupo, o propriet ário, t it ular do domínio pleno da coisa, passa a ser t it ular do domínio limitado do bem. Aquele que é t it ular de um bem sobre o qual não pode exercer t odos os direit os inerent es à propriedade denomina-se nu-proprietário. No segundo grupo, o propriet ário se ut iliza da coisa para a garant ia de que pagará a dívida decorrent e de um negócio jurídico, de disposição legal ou de sent ença judicial. 299 25.2 Direitos reais de uso e gozo As principais classificações dos direit os reais sobre coisa alheia são as seguint es: a) Direitos reais de fruição, a saber: a servidão, o usufrut o, o uso, a habit ação, as rendas const it uídas sobre o imóvel e a enfit euse. E, além desses, por força da nova redação do art . 1.225 do CC, dada pela Lei 11.481, de 31.5.2007, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direit o real do uso, O t it ular de um dos direitos reais de fruição obt ém o direit o de gozo da coisa pert encent e a out rem. Não t erá o ut ent e, port ant o, o direit o de disposição da propriedade, cuja t it ularidade cont inua sendo daquele que t eve o seu direit o desmembrado em prol do beneficiário. As rendas const it uídas sobre o imóvel não são objet o de regulação específica do novo Código. A part ir da ent rada em vigor do novo Código, não se admit e mais a const it uição de enfit euses e de subenfit euses, senão nos casos de t errenos de marinha e aqueles especificados por lei própria, mot ivo pelo qual esse inst it ut o não possui uma regulação sist emát ica no macrossist ema civil em vigor. b) Direitos reais de garantia, a seguir mencionados. 25.3 Direitos reais de garantia Os direitos reais de garantia do pagament o de uma dívida são t rês, a saber: a hipot eca, o penhor e a ant icrese. O t it ular de um dos direit os reais de garant ia pode se ut ilizar do bem para cumpriment o de obrigação inadimplida pelo devedor propriet ário da coisa, no t empo, modo e local previament e ajust ados. 25.4 Quadro sinótico 300 DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA Direitos de uso e f ruição Servidão Usufruto Uso Habitação Rendas constituídas sobre o imóvel – no Código de 1916 Enfiteuse – no Código de 1916 e nas leis específicas sobre o tema Direito de superfície – no Código de 2002 Concessão de uso especial para moradia – Lei 11.481, de 2005 Concessão de direito real de uso – Lei 11.481, de 2005 Direitos reais de garantia Hipoteca Penhor Anticrese 25.5 Leitura complementar BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. MONTEIRO, Washingt on de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. 301 26 Uso Ref erência legislativa: arts. 1.412 e 1.413 do CC. Sumário: 26.1 Uso 26.2 Regime jurídico do uso 26.3 Ação usuária 26.4 Extinção do uso 26.5 Quadro sinótico 26.6 Leitura complementar 26.1 Uso Uso é o direit o real sobre coisa alheia at ravés do qual o usuário pode se ut ilizar da coisa, sem poder perceber os seus respect ivos frut os, salvo para uso próprio ou familiar. Int egram a noção de uso familiar: a) o cônjuge ou o convivent e do usuário; b) os filhos solt eiros; c) os membros da ent idade familiar monoparent al; e d) as pessoas do serviço domést ico do usuário. O direit o real de uso de coisa imóvel soment e se const it ui com a averbação junt o ao regist ro imobiliário respect ivo. 26.2 Regime jurídico do uso As principais regras referent es ao uso são as seguint es: a) O usuário não pode ceder o direit o de uso, nem locar a coisa, pois ela se 302 prest a exclusivament e ao seu uso ou de sua família. b) O usuário t em o direit o à percepção de frut os limit ado às suas necessidades pessoais e às de sua família. A noção de família abrange, nesse inst it ut o: o cônjuge, os filhos solt eiros e as pessoas sob serviço domést ico do usuário. c) As necessidades pessoais do usuário serão avaliadas conforme a sua condição social e o local onde vive. d) Aplicam-se ao uso as regras do usufrut o, desde que não cont rárias à sua nat ureza. 26.3 Ação usuária Ação usuária é aquela que se dest ina à defesa do direit o de uso. As ações usuárias podem ser: a) ação confessória, para o reconheciment o do direit o de uso; b) ação negatória, para impedir o uso, conforme o caso; c) ação possessória, para a defesa da posse sobre a qual recai o uso, conforme o caso; d) ação restitutória do uso, ajuizada pelo propriet ário ou seus herdeiros em face do usuário, objet ivando a rest it uição da coisa, ant e a ext inção do uso. 26.4 Extinção do uso Ext ingue-se o uso pelos mesmos mot ivos de ext inção do usufrut o. 26.5 Quadro sinótico Uso Percepção de frutos limitada à família 303 26.6 Leitura complementar MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo Código Civil anotado. 3 a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. V. CHALUB, Melhim Namem. Curso de Direito Civil – direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 304 27 Concessão de Direito Real de Uso Ref erência legislativa: art. 1.225 do CC; art. 183 da CF; Lei 11.481, de 31.5.2007; Lei 9.636, de 15.5.1998; Lei 8.666, de 21.6.1993; e Decreto-lei 9.760, de 5.9.1946. Sumário: 27.1 Noção 27.2 Regime jurídico 27.3 Extinção da concessão 27.4 Quadro sinótico 27.5 Leitura complementar 27.1 Noção Concessão de direito real de uso é a out orga de imóveis da União em favor de pessoa jurídica de direit o público ou de ent idades sem fins lucrat ivos para o cumpriment o de int eresse público ou social, ou, ainda, objet ivando o aproveit ament o econômico de int eresse nacional. Soment e se admit e a concessão do direit o real de uso em favor dos Est ados- -membros, dos Municípios, do Dist rit o Federal ou de ent idade sem fins lucrat ivos, nest e últ imo caso volt ada para a educação, a cult ura, a saúde ou a assist ência social. Admit e-se, ainda, a concessão do direit o real de uso em prol de ent idade da administ ração pública federal indiret a. 27.2 Regime jurídico As principais regras aplicáveis ao inst it ut o da concessão de direit o real de uso são: a) O direit o real de uso pode ser out orgado pela União por meio de cessão de direit os. 305 O inst rument o de cessão de direit os pode cont emplar cláusula dispondo sobre condições especiais, a serem observadas pelo cessionário. b) A concessão do direit o real de uso é at o administ rat ivo vinculado, que deve ser averbado junt o ao cart ório de regist ro de imóveis. c) Compet e exclusivament e à Secret aria de Pat rimônio da União (SPU) apreciar os requeriment os de concessão do direit o real de uso. d) A cessão de direit os pode ser celebrada mediant e a adoção de qualquer das cat egorias de concessão do direit o real de uso resolúvel est abelecidas pelo Decret o-lei 9.760, de 1946. e) Aplicam-se à concessão do direit o real de uso, no que couber e em carát er subsidiário, as regras do usufrut o e do uso. 27.3 Extinção da concessão Ext ingue-se a concessão do direit o real de uso: a) pelo cancelament o da ent rega, por part e do poder concedent e; b) pela mort e do beneficiário da concessão; c) pelo advent o do seu t ermo final; d) pela renúncia do cessionário; e) pela não ut ilização da coisa, em conformidade com o que est abelece o inst rument o de cessão. 27.4 Quadro sinótico Direito real de uso Concessão federal Cessão de crédito admissível 27.5 Leitura complementar NERY JR., Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 306 5 a ed. São Paulo: RT, 2007. 307 28 Habitação Ref erência legislativa: arts. 1.414 a 1.416 do CC. Sumário: 28.1 Importância do tema 28.2 Regime jurídico da habitação 28.3 Extinção da habitação 28.4 Quadro sinótico 28.5 Leitura complementar 28.1 Importância do tema Habitação é o direit o real sobre coisa alheia at ravés do qual um sujeit o (o habitante) poderá ut ilizar, grat uit ament e, um imóvel para moradia própria e de sua família. O direit o real de habit ação soment e se const it ui com a averbação junt o ao regist ro imobiliário respect ivo. 28.2 Regime jurídico da habitação As principais regras do direit o real de habit ação são: a) o habit ant e deve pessoalment e ocupar o imóvel, junt ament e com a sua família; b) é vedada a cessão grat uit a do direit o de habit ação a t erceiro, bem como a locação; c) a concessão do direit o real de habit ação a mais de um sujeit o possibilit a a t odos eles que façam moradia, junt ament e com suas respect ivas famílias; d) a concessão do direit o real de habit ação a mais de um sujeit o não possibilit a o pagament o de aluguel ao que não ocupar a casa com a sua 308 família; e) aplicam-se à habit ação, no que for compat ível, as regras do usufrut o. 28.3 Extinção da habitação Ext ingue-se o direit o real de habit ação pelas mesmas razões já expendidas para o direit o de usufrut o, naquilo que houver compat ibilidade. 28.4 Quadro sinótico Habitação Moradia familiar 28.5 Leitura complementar SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação. São Paulo: RT, 2004. 309 29 Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia Ref erência legislativa: art. 1.225 do CC; art. 183 da CF; Lei 11.481, de 31.5.2007; Lei 8.666, de 21.6.1993; e Decreto-lei 9.760, de 5.9.1946. Sumário: 29.1 Noção 29.2 Regime jurídico 29.3 Extinção da concessão 29.4 Quadro sinótico 29.5 Leitura complementar 29.1 Noção Concessão de uso especial para fins de moradia é o direit o real sobre coisa alheia, de int eresse social, out orgado pela União em favor dos possuidores ou ocupant es. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que o direit o de concessão de uso especial para os fins de moradia encont ra-se garant ido como decorrência da polít ica const it ucional urbana, operacionalizando o direit o fundament al à moradia. O direit o real sobre coisa alheia em apreço sujeit a-se ao regime de aforament os de bens da União, dispost o no Decret o-Lei 9.760, de 5.9.1946. 29.2 Regime jurídico As principais regras aplicáveis ao direit o real de concessão de uso especial para fins de moradia são: a) A concessão de uso especial para fins de moradia pressupõe a inscrição de 310 ocupação do imóvel de domínio público da União. A inscrição de ocupação do imóvel de domínio público pode ser efet uada a requeriment o do int eressado junt o à Secret aria de Pat rimônio da União (SPU), desde que se t rat e de bem int egrant e do pat rimônio federal. Deverá ser demonst rado o efet ivo aproveit ament o do t erreno por quem o ocupa, em conformidade com o regulament o administ rat ivo que disciplina a mat éria. Se, no ent ant o, o assent ament o informal vier a ser definido pelo Município no qual ele se localiza como área ou zona especial de interesse social, a comprovação do efet ivo aproveit ament o da área ocupada poderá ser dispensada, desde que não se t rat e de imóvel sob a administ ração do Minist ério da Defesa. Uma vez deferida a inscrição, a administ ração pública realiza at o administ rat ivo precário, que a qualquer t empo pode vir a ser resolvido. Fala-se, ent ão, em resolução do t ít ulo de inscrição de ocupação. O ocupant e será considerado, a part ir de ent ão, o responsável pelo pagament o de receit as pat rimoniais e administ ração do imóvel. b) Se o imóvel est iver em área administ rada pelo Exércit o, Marinha ou Aeronáut ica, será indispensável a prova do efet ivo aproveit ament o da área ocupada. c) A realização de demarcação da área será efet uada pela Secret aria de Pat rimônio da União (SPU), que, at ravés de edit al com prazo de 60 dias, publicado em jornal de grande circulação local, convidará os int eressados a apresent arem plant as, document os e demais esclareciment os que ent enderem necessários com relação ao bem que será demarcado. d) O aforament o poderá ser conferido a t ít ulo grat uit o, se nenhuma condição especial foi est abelecida pelo poder concedent e. Com exceção das hipót eses em que a área ocupada se encont ra sob a administ ração do Minist ério da Defesa, o aforament o grat uit o t orna dispensáveis as manifest ações prévias: – do Minist ério da Defesa, o que normalment e seria imprescindível quando 311 o t erreno est iver localizado em faixa de front eiras, de 100 met ros ao longo da cost a marít ima ou, ainda, de uma circunferência de 1.320 met ros de raio em t orno de fort ificações e est abeleciment os milit ares; – do Minist ério da Agricult ura, quando a área puder ser aproveit ada para a at ividade agrícola ou past oril; – do Minist ério da Infraest rut ura, quando a área est iver próxima de obras port uárias, ferroviárias, rodoviárias, de saneament o ou de irrigação. – da Municipalidade, quando se t rat ar de t erreno sit uado em zona que est eja sendo urbanizada. e) Trat ando-se de aforament o não grat uit o, cuja oit iva prévia t orna-se obrigat ória, cada órgão deverá ser inst ado a se manifest ar (a expressão legal é audiência), com prazo de 30 dias, cont ados do recebiment o da consult a a ele dirigida. O silêncio do órgão em emit ir respost a à consult a será t ido como aceit ação do pedido. f) A concessão do direit o real de uso é at o administ rat ivo vinculado, que deve ser averbado junt o ao cart ório de regist ro de imóveis. g) Aplicam-se subsidiariament e, no que couber, as regras do usufrut o e do uso. 29.3 Extinção da concessão Ext ingue-se a concessão de uso especial para os fins de moradia: a) Pelo cancelament o da ent rega. Como a concessão de uso especial para fins de moradia é at o administ rat ivo precário, poderá o Poder Público reaver para si a posse diret a do imóvel, por meio de at o administ rat ivo de cancelament o de ent rega. b) Pela mort e do beneficiário da concessão. c) Pelo advent o do seu t ermo final. 312 d) Pela renúncia. e) Pela não ut ilização da coisa. 29.4 Quadro sinótico Concessão de Uso Especial Obtenção de inscrição da ocupação Audiências de consulta dos órgãos para a inscrição da ocupação Salvo aforamento gratuito 29.5 Leitura complementar NERY JR., Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 5 a ed. São Paulo: Revist a dos Tribunais, 2007. 313 30 Usufruto Ref erência legislativa: arts. 5 o , inciso I, e 226, § 5 o , da CF; arts. 1.390 a 1.411 do CC. Sumário: 30.1 Importância do tema 30.2 Usufruto legal e voluntário 30.3 Usufruto universal e particular 30.4 Usufruto pleno e restrito 30.5 Usufruto vitalício e temporário 30.6 Usufruto próprio e impróprio 30.7 Direitos do usufrutuário 30.8 Obrigações do usufrutuário 30.9 Ação usufrutuária 30.10 Extinção do usufruto 30.11 Quadro sinótico 30.12 Leitura complementar 30.1 Importância do tema Usufruto é o direit o real sobre coisa alheia at ravés do qual um t erceiro (o usufrutuário) pode fruir as ut ilidades e frut os da coisa. O usufrut o compreende t odos os acessórios e acrescidos. O usufrut o é servidão pessoal que confere ao usufrut uário o exercício do direit o de uso e gozo do bem, ficando o t it ular da coisa com a sua nua propriedade. O usufrut o proporciona ao usufrut uário os seguint es direit os: a posse, o uso, a percepção dos frut os e a administ ração da coisa. Como direit o real sobre coisa alheia que soment e confere ao beneficiário o uso e a fruição result ant e da posse, o usufrut o não é suscet ível de alienação a t erceiro. Possibilit a-se, no ent ant o, a cessão onerosa ou grat uit a de direit os decorrent es do usufrut o. O usufrut o pode recair sobre bem móvel ou imóvel, em favor de pessoa 314 física ou jurídica. E, no caso de usufrut o sobre bem imóvel, t orna-se imprescindível a averbação no regist ro imobiliário. As principais regras gerais sobre o usufrut o são: a) No caso de usufrut o de bem dest inado à cult ura agrícola, o usufrut uário poderá promover o arrendament o, porém lhe é vedado alt erar o gênero de cult ura do prédio, sem o prévio consent iment o do propriet ário. b) O usufrut o sobre florest a ou mina pode t er a sua ext ensão previament e fixada, det erminando-se, dessa forma, o direit o de gozo do usufrut uário e o modo de exploração. c) No caso de descobert a no imóvel sob usufrut o, o usufrut uário não t erá direit o ao que foi encont rado, porém t erá direit o à recompensa, conforme ant eriorment e salient ado. No sist ema do Código de 1916, o usufrut uário soment e não t eria o direit o à invenção se não fosse o invent or. d) No caso de t esouro encont rado pelo usufrut uário na área do imóvel usufruído, a ele caberá a met ade do valor correspondent e. O usufrut uário t em o direit o ao usufrut o de parede, cerca, muro, vala ou valado, pelo valor correspondent e à met ade do preço pago pelo vizinho ao prédio usufruído, caso em que se obt erá a meação. e) Fica sub-rogada no ônus do usufrut o a indenização decorrent e da desapropriação do imóvel usufruído. f) Fica sub-rogada no ônus do usufrut o a indenização decorrent e do ressarciment o por danificação ou perda do bem usufruído. g) O usufrut o pode result ar de usucapião. 30.2 Usufruto legal e voluntário O usufrut o pode ser classificado quant o à causa em: usufruto legal e usufruto voluntário. Usufruto legal é aquele const it uído por lei, graças à relação familiar. 315 Podem ser usufrut uários, a esse t ít ulo: a) Aquele que exerce o poder familiar sobre os bens dos filhos sujeit os a ele. São exceções a essa regra: a realização de novo casament o, sem a realização do invent ário dos bens do casament o ant erior, e a out orga de part ilha aos herdeiros, no caso de viuvez; a doação de bens aos filhos, com a cláusula excludent e de usufrut o; os bens t ransmit idos aos filhos para fim cert o e det erminado; os bens t ransmit idos aos filhos com a condição de não serem administ rados pelos pais; os bens adquiridos pelo filho durant e o serviço milit ar, o exercício do magist ério ou de qualquer out ra função pública. b) O cônjuge varão, com relação aos bens da cônjuge virago, nas seguint es hipót eses: os bens comunicados, cabendo a administ ração a ambos os cônjuges, porém limit ando-se o usufrut o à met ade dos seus rendiment os. Com o advent o da igualdade const it ucional ent re o homem e a mulher na const ância do casament o, essa regra foi derrogada; os bens parafernais, quando o marido for const it uído pela mulher como o administ rador deles; os bens dotais, se adot ado o regime dot al de casament o. O novo Código regula inst it ut o semelhant e ao do regime dot al de bens, por ele não previst o. É o regime de participação final nos aquestos (vide, a propósit o, o volume 5 dest e Manual ). Usufruto voluntário é aquele const it uído pela vont ade humana. O usufrut o volunt ário pode decorrer: 316 de at o inter vivos (usufruto convencional ); ou de disposição de últ ima vont ade (usufruto testamentário). 30.3 Usufruto universal e particular No que se refere à ext ensão do gravame impost o ao nu-propriet ário dos bens, o usufrut o pode ser: universal ou part icular. Usufruto universal é aquele que recai sobre t odo o pat rimônio do nu- propriet ário. Usufruto particular ou singular é aquele que recai sobre um ou alguns bens do pat rimônio do nu-propriet ário. 30.4 Usufruto pleno e restrito Já sob o aspect o de ext ensão do usufrut o em relação à coisa usufruída, ele pode ser: usufruto pleno e usufruto restrito. Usufruto pleno é aquele que recai sobre t odo o bem. Usufruto restrito ou limitado é aquele que se dá apenas sobre cert as ut ilidades da coisa. 30.5 Usufruto vitalício e temporário Sob o aspect o da duração, o usufrut o pode ser: usufruto vitalício e usufruto temporário. Usufruto vitalício é aquele cuja vigência soment e se encerra com o faleciment o do usufrut uário. Usufruto temporário ou a termo é aquele cuja vigência é previament e det erminada. O usufrut o em favor de pessoa jurídica sem t ermo final dura enquant o ela exist ir, ou, no máximo, pelo prazo de cem anos. 30.6 Usufruto próprio e impróprio Sobre a coisa que é o objet o do usufrut o, ele pode ser: usufruto próprio e usufruto impróprio. 317 Usufruto próprio é aquele que recai sobre bem infungível. Usufruto impróprio é aquele que recai sobre bem fungível, caso em que o usufrut uário deverá rest it uir ao propriet ário coisa de mesmo gênero, quant idade e qualidade. 30.7 Direitos do usufrutuário São direitos do usufrutuário: a posse direta do bem, podendo se valer dos int erdit os possessórios, para a defesa do usufrut o; o uso; a administração e percepção dos frutos. Com relação aos frutos naturais, deve-se verificar se eles pert encem ao propriet ário ou ao usufrut uário. Se forem pendentes ao t empo da const it uição do usufrut o, pert encerão ao usufrut uário, salvo convenção em cont rário. Os frutos naturais percebidos durante o usufruto são do usufrut uário. Assim, as crias dos animais pert encem ao usufrut uário. Ent ret ant o, proceder-se-á ao abat iment o proporcional segundo a perda das cabeças do nu- propriet ário, a fim de que se recomponha, ao final do usufrut o, a quant idade de cabeças que o propriet ário t inha por ocasião da sua const it uição. Já os frut os nat urais pendent es à época da ext inção do usufrut o pert encem ao propriet ário. Os frut os civis vencidos na dat a em que se ext ingue o usufrut o pert encem ao usufrut uário. Porém, os frut os civis vencidos à época da const it uição do usufrut o pert encem ao propriet ário. O usufrut uário pode usufruir pessoalment e ou mediant e arrendament o, o prédio, independent ement e de consent iment o do propriet ário. Quando o usufrut o recai sobre t ít ulos de crédit o, o usufrut uário t em o direit o a perceber os frut os e a cobrar as respect ivas dívidas. 30.8 Obrigações do usufrutuário São obrigações do usufrutuário: 318 Não alterar a destinação do bem. Conservar o bem recebido a título de usufruto. Se o bem for consumível, no ent ant o, a obrigação do usufrut uário será a de devolver coisa do mesmo gênero, qualidade e quant idade. Em sendo t al providência impossível, efet uará o pagament o de valor equivalent e ao bem, no t empo em que seria devida a sua rest it uição. Inventariar os bens recebidos, a título de usufruto. Os gast os decorrent es do invent ário dos bens recebidos devem ser suport ados pelo usufrut uário. O propriet ário poderá exigir, além do invent ário dos bens usufruídos com a perfeit a descrição do est ado no qual eles se encont ram, a caução fidejussória ou real, sob pena de perda do direit o de administ ração ou usufrut o. A perda do direit o de administ ração do usufrut uário pelo não ofereciment o de caução exigida import ará na obrigação do propriet ário de prest ar caução, como garant ia de que ent regará ao usufrut uário o rendiment o da coisa, deduzidas as suas despesas. Isent am-se da obrigação de ofereciment o da caução: o doador com usufrut o e os pais usufrut uários dos bens dos filhos menores. Devolver a coisa usufruída no estado em que a recebeu. O usufrut uário não responde, porém, pela det erioração result ant e do exercício regular desse direit o real. Efetuar o pagamento das despesas ordinárias de conservação e dos tributos incidentes sobre o bem usufruído. O nu-propriet ário deve, por consequência: pagar as despesas ext raordinárias e aquelas superiores a dois terços do rendimento líquido anual auferido pelo usufrut uário, com relação ao bem (despesas não módicas). Mas os juros do capit al alusivos aos gast os serão devidos pelo usufrut uário. Se a despesa for módica, ou seja, inferior a dois t erços do rendiment o anual líquido auferido pelo usufrut uário, a ele caberá o cumpriment o da obrigação. 319 Efetuar o pagamento do seguro durante o usufruto. Ocorrendo o sinist ro, o nu-propriet ário poderá acionar a companhia de seguros, sub-rogando-se o usufrut uário no valor da indenização. A sub-rogação t ambém se opera em favor do usufrut uário, se verificada a desapropriação da coisa dada em usufrut o. Se o edifício sujeit o ao usufrut o for dest ruído sem culpa do propriet ário, ele não será obrigado a reconst ruí-lo nem o usufrut o se reconst it uirá no caso de event ual reconst rução, a menos que a indenização do seguro seja nela aplicada. Efetuar o pagamento dos juros devidos pelo bem usufruído dado como garantia de dívida. Trat ando-se de usufrut o sobre coisa singular, a responsabilidade do usufrut uário se limit ará aos juros da dívida, expressos no t ít ulo respect ivo. Se o usufrut o recair sobre o pat rimônio, o usufrut uário pagará os juros da dívida correspondent e ao pat rimônio por ele usufruído. 30.9 Ação usufrutuária Ação usufrutuária é aquela que se dest ina à defesa do direit o de usufrut o. As ações usufrut uárias podem ser: a) a ação confessória, para reconheciment o do direit o de usufrut o; b) a ação negatória, para impedir o usufrut o; c) a ação possessória, para a defesa da posse sobre a qual recai o usufrut o; d) a ação petitória, ajuizada pelo usufrut uário em face do propriet ário ou do det ent or do bem, objet ivando a ent rega da coisa e a rest it uição dos frut os, dos acessórios e dos acrescidos, após a const it uição do usufrut o; e) a ação caucionatória, ajuizada pelo propriet ário em face do usufrut uário, objet ivando a realização de caução fidejussória ou real, para garant ia da conservação e rest it uição do bem gravado com o usufrut o; f) a ação restituitória do usufruto, ajuizada pelo propriet ário ou seus herdeiros em face do usufrut uário, objet ivando a rest it uição da coisa, ant e a ext inção do usufrut o; g) a ação sub-rogatória do usufruto, ajuizada pelo usufrut uário em face do 320 propriet ário ou de seus herdeiros, objet ivando a sub-rogação do usufrut o ext int o sobre o preço da indenização do seguro, do dano ressarcido ou da desapropriação do imóvel. 30.10 Extinção do usufruto Ext ingue-se o usufrut o: a) pela morte do usufrutuário, remanescendo o usufrut o em prol de out ros usufrut uários porvent ura exist ent es e observados os seus respect ivos quinhões, caso cláusula expressa não t enha det erminado a reversão do quinhão daquele que faleceu em prol dos demais; b) pelo advent o do seu termo final; c) pela cessação da causa que originou a const it uição do usufrut o; d) pela destinação diversa dada ao bem; e) pela consolidação, t ornando-se o usufrut uário o propriet ário do bem usufruído; f) pela prescrição; g) pela renúncia do usufrut uário; h) pela destruição da coisa usufruída, observando-se a regra sobre indenização por seguro, desapropriação ou dano, já referida; i ) pela ext inção da pessoa jurídica em favor de quem o usufrut o foi const it uído, ou pelo decurso de 30 anos de usufrut o em seu favor; j) pela culpa do usufrut uário, ao não proceder aos reparos de conservação, ou, em se t rat ando de t ít ulos de crédit o, não se lhes dar a aplicação convenient e; k) pela não ut ilização da coisa sobre a qual o usufrut o recai. 30.11 Quadro sinótico 321 USUFRUTO Usuf ruto Próprio e impróprio Vitalício e temporário Pleno e limitado Universal e particular Extinção até pela inércia do credor Legal e voluntário Ações usuf rutuárias e usuárias Confessória Negatória Possessória Petitória Caucionatória Restituitória Sub-rogatória de usufruto e de uso 30.12 Leitura complementar BITTAR, Carlos Albert o. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universit ária, 1994. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. MONTEIRO, Washingt on de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 27 a ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. 322 31 Servidão Ref erência legislativa: arts. 1.378 a 1.389 do CC. Sumário: 31.1 Servidão. Constituição e características 31.2 Servidão pessoal e real 31.3 Servidão aparente e não aparente 31.4 Servidão contínua e descontínua 31.5 Servidão natural, legal e voluntária 31.6 Servidão positiva e negativa 31.7 Servidão urbana e rústica 31.8 Regime jurídico da servidão 31.9 Ação servitudinária 31.10 Extinção da servidão 31.11 Quadro sinótico 31.12 Leitura complementar 31.1 Servidão. Constituição e características Servidão é o direit o real sobre coisa alheia que se consubst ancia em det erminada ut ilidade que a coisa t erá para aquele que não é o seu propriet ário. Assim como t odos os direit os reais sobre coisa alheia, a servidão soment e se const it ui com a averbação junt o ao regist ro imobiliário respect ivo. São pressupost os da servidão: o ônus ou encargo sobre um prédio e em benefício de out ra pessoa e o regist ro imobiliário. A servidão não possui exist ência aut ônoma, sempre supondo a exist ência da propriedade. Aplica-se a regra: salvo est ipulação em sent ido cont rário, o acessório segue o principal. A servidão possui as seguint es caract eríst icas: é inalienável, indivisível e perpét ua. A servidão é inalienável e se confunde com o seu exercício. Não pode, assim, ser alienada a t erceiros nem ser cindida ou dividida. A servidão predial é indivisível, subsist indo, mesmo no caso de part ilha, 323 observados os quinhões de cada beneficiário. Sua perpet uidade deve ser ent endida como de prazo indet erminado, a menos que out ra seja a previsão a est e respeit o. 31.2 Servidão pessoal e real A servidão pode ser: pessoal ou real. Servidão pessoal é a que se dá para que sujeit o diverso do propriet ário do bem possa dele fruir alguma ut ilidade. São servidões pessoais: o uso, o usufrut o e a habit ação. Servidão real ou predial é a que se dá para que um prédio possa ser út il ao seu propriet ário (prédio dominante), fruindo-se da ut ilidade de out ro prédio, cont íguo ou vizinho, pert encent e a sujeit o diverso (prédio serviente). Na servidão predial, há a submissão de um prédio a out ro (dominante ou encravado), que rest ringe o seu uso pleno. Encravação ou encravamento é o est ado do prédio int romet ido ent re os prédios de out ros propriet ários. A servidão predial é um direito acessório que soment e recai sobre imóveis, incorporando-se ent re os direit os inerent es à propriedade do prédio dominant e. Desse modo, a perda do prédio acarret a a perda da servidão a ele inerent e. A servidão predial acompanha o imóvel, e não o seu t it ular. De forma que, t ransferido o imóvel, a servidão subsist e, em benefício ou em desfavor do novo t it ular, conforme seja ele propriet ário do prédio dominant e ou do prédio servient e, respect ivament e. Nos dois t ópicos seguint es, o est udo se rest ringirá às servidões reais, vist o que as pessoais já foram objet o de est udo. 31.3 Servidão aparente e não aparente Quant o à visibilidade, a servidão pode ser classificada em: servidão aparente e servidão não aparente. Servidão aparente é aquela que se percebe pela simples realização de at os ext eriores. Servidão não aparente é a que consist e em uma obrigação de não fazer, por part e do prédio servient e. A servidão não aparent e soment e pode ser const it uída com a sua t ranscrição 324 no regist ro imobiliário. 31.4 Servidão contínua e descontínua O meio de ut ilização pode levar à classificação da servidão em: servidão contínua e servidão descontínua. Servidão contínua é aquela que se dá sem a int errupção do seu exercício. A servidão cont ínua pode ser aparent e ou não aparent e. Servidão descontínua é aquela que se dá com a int errupção do seu exercício. A servidão descont ínua, t al qual a out ra modalidade ora t rat ada, pode ser aparent e ou não aparent e. A servidão cont ínua independe da condut a humana, enquant o a descont ínua se encont ra condicionada à ação da pessoa. Como se viu, t odas as servidões podem ser const it uídas mediant e o acordo de vont ades. Apenas a servidão cont ínua, ent ret ant o, permit e a post erior aquisição da propriedade por usucapião, desde que preenchidos os pressupost os legais. 31.5 Servidão natural, legal e voluntária Sobre a causa da servidão, ela pode ser: servidão natural, servidão legal e servidão voluntária. Servidão natural é aquela cuja origem decorre da sit uação geográfica dos prédios dominant e e servient e. Servidão legal é aquela det erminada por norma jurídica. Os direit os de vizinhança são considerados, a t ít ulo de servidão legal, como limit ações civis ao exercício da propriedade, nos t ermos fixados pela lei civil vigent e. Servidão voluntária é aquela const it uída pelo consenso, ist o é, pela vont ade humana. A servidão volunt ária pode ser: a) servidão convencional, quando const it uída por at o inter vivos, incluindo- se a part ilha de um imóvel ent re os herdeiros ou os legat ários do de cujus ; b) servidão testamentária, quando const it uída por at o de últ ima vont ade. 325 31.6 Servidão positiva e negativa A servidão pode ser classificada sob o aspect o de nat ureza do encargo em: servidão positiva e servidão negativa. Servidão positiva é aquela que consist e em o propriet ário do prédio servient e suport ar o exercício de at ividade do prédio dominant e. Servidão negativa é aquela que consist e em uma obrigação de não fazer impost a em desfavor do propriet ário do prédio servient e. 31.7 Servidão urbana e rústica Sobre a nat ureza dos imóveis envolvidos na servidão, ela pode ser: servidão urbana e servidão rústica. Servidão urbana é aquela exist ent e ent re imóveis sit uados em municípios, vilas ou povoados. São espécies de servidão urbana: a) a servidão de passagem ou de caminho (servidão itineris); b) a servidão de t rânsit o, que pode ser classificada em: itineris, para o t rânsit o a pé ou a cavalo, compreendendo ainda, no direit o romano, a lit eira; actus, abrangendo a servidão itineris e a passagem de animais e de veículos; e viae, compreendendo as servidões itineris e actus, assim como o t ransport e de mat eriais para a const rução e a servidão de frut os agrícolas; c) a servidão oneris ferendi, para apoiar a const rução sobre o muro, o pilar ou a const rução vizinha; d) a servidão tigni immittendi, para t ravejar ou madeirar sobre parede ou muro divisório, para edificação; e) a servidão altius non tollendi, que é a servidão de luz do prédio vizinho, que impede o levant ament o do muro ou do edifício; f) a servidão luminum officiatur, ist o é, a servidão de luz e de vist a, com a abert ura de janelas, varandas ou sacadas; 326 g) a servidão stillicidii vel fluminis immitendi, para a queda de águas pluviais das got eiras ou beirais sobre o prédio vizinho; h) a servidão cloacae immittendi, para a condução de esgot o pelo prédio vizinho; i ) a servidão fumi immittendae, para a expulsão de fumaça. Servidão rústica ou rural é aquela exist ent e ent re imóveis localizados em t erras dest inadas à cult ura ou à criação. São espécies de servidão rústica: a) a servidão de passagem ou de caminho (servidão itineris); b) a servidão de trânsito, nos moldes já delineados: itineris, para o t rânsit o a pé ou a cavalo, compreendendo ainda, no direit o romano, a lit eira; actus, abrangendo a servidão itineris e a passagem de animais e de veículos; e viae, compreendendo as servidões itineris e actus, assim como o t ransport e de mat eriais para a const rução e a servidão de frut os agrícolas; c) a servidão de pastagem (servidão pascendi); d) a servidão de aqueduto ou canalização de águas (servidão acqueductus vel acquae ducendae), que pode ser coat iva ou não, const it uída para as necessidades primárias da vida, bem como para o exercício de at ividades agropecuárias e indust riais; A servidão de aquedut o compreende a servidão de t rânsit o pela margem do aquedut o. Orlando Gomes afirma que a servidão de aquedut o é direito de vizinhança oneroso, já que o dono do prédio que precisa conduzir as águas pelo prédio vizinho é obrigado a indenizá-lo previament e. e) a servidão de escoamento de águas (servidão aquae immittendae), que se submet e ao mesmo regime acima mencionado, naquilo que houver compat ibilidade; 327 f) a servidão de água na fonte ou poço vizinho (servidão aquae haustus), regida da mesma forma já descrit a; g) a servidão de água para os animais (servidão pecoris ad acquam appulsus). 31.8 Regime jurídico da servidão As principais regras acerca da servidão predial são: a) Não há servidão ent re prédios pert encent es a um mesmo propriet ário. b) A servidão predial se refere à coisa, e não ao propriet ário. c) A servidão só exist e sobre imóveis cont íguos ou sobre imóveis vizinhos. d) A servidão não se presume e não se est ende a out ra. A servidão necessária, porém, é obrigat ória, e se presume, em razão da sit uação geográfica dos imóveis ou de det erminação legal. e) É proibido alt erar a finalidade da const it uição da servidão. Na servidão de trânsito, a de maior encargo inclui a de menor. Porém, a de menor encargo exclui a mais onerosa. f) O t it ular do prédio serviente deve respeit ar o exercício do direit o, sem embaraçá-lo ou impedi-lo. A remoção da servidão, cont udo, poderá ser efet uada, desde que não dificult e a ut ilidade e as vant agens auferidas em favor do prédio dominant e, decorrent es da sua const it uição. Havendo a remoção da servidão, ela será arcada pelo propriet ário do prédio servient e. g) O t it ular do prédio dominante t em a posse, no que se refere à servidão de passagem. O t it ular do prédio dominant e pode, assim, ut ilizar-se dos interditos 328 possessórios, para defesa do seu direit o real. h) O propriet ário do prédio dominante não pode incorporar a servidão a out ro prédio, nem alienar t al direit o sobre coisa alheia. De igual modo, o propriet ário do prédio serviente não poderá alt erar a localização da servidão. i ) O propriet ário do prédio dominante não pode, a qualquer pret ext o, agravar o encargo do prédio servient e; j) As obras de conservação cabem ao dono do prédio dominante, que se beneficia da servidão, salvo disposição diversa const ant e do t ít ulo const it ut ivo desse direit o real. Ent ret ant o, pert encendo a servidão a mais de um prédio, as despesas deverão ser rat eadas ent re os seus respect ivos propriet ários. Se couber ao propriet ário do prédio servient e a realização das obras, ele poderá se liberar desse encargo, abandonando o imóvel. A remoção da servidão é possível, desde que o dono do prédio servient e a faça a suas próprias expensas, sem diminuir as vant agens do prédio dominant e. k) A servidão pode ser adquirida por usucapião, pelo exercício incont est ado e cont ínuo por dez anos. Para t ant o, deverá t rat ar-se de servidão aparente e contínua, encont rando-se o int eressado de boa-fé e com just o t ít ulo. Se o possuidor não t iver t ít ulo, o prazo para a usucapião será de vint e anos. Nesse sent ido, o novo Código não andou bem, já que o prazo prescricional máximo é de dez anos, e o de usucapião, quinze anos. l ) Na servidão predial rústica, cabe a event ual ext ensão desse direit o real em favor do prédio dominant e, para suprir as suas necessidades agrícolas. O propriet ário do prédio servient e poderá, por sua vez, exigir o pagament o de indenização decorrent e do excesso de servidão. 329 m) Se o prédio dominante est iver hipot ecado e a servidão const ar do regist ro imobiliário, o seu cancelament o soment e poderá ocorrer mediant e o consent iment o do credor. 31.9 Ação servitudinária Ação servitudinária é aquela que se dest ina à defesa, à const it uição ou à desconst it uição da servidão. As ações servit udinárias podem ser: a) a ação confessória, para o reconheciment o judicial do direit o de servidão; b) a ação negatória, para o reconheciment o judicial da inexist ência da servidão; c) a ação possessória, para a defesa da posse e da própria servidão exist ent e, objet ivando que o t it ular do prédio dominant e possa regularment e exercer o seu direit o, assim como não se pert urbe o direit o à servidão; d) a ação de nunciação de obra nova, objet ivando-se o embargo da obra ofensiva ao direit o real sobre coisa alheia em quest ão ou const it ut iva de servidão. 31.10 Extinção da servidão Embora t enha como caract eríst ica a perpet uidade, ext ingue-se a servidão na seguint es hipót eses: a) pela renúncia do propriet ário do prédio dominant e; b) pela sua desconstituição judicial (cancelamento ); c) pela confusão, ist o é, com a reunião dos prédios no domínio da mesma pessoa (consolidação subjetiva, mediant e a reunião do domínio út il com o domínio pleno); d) pelo resgate da servidão, em favor do propriet ário do prédio servient e; e) pelo abandono, ant e a falt a de uso por, ao menos, dez anos consecut ivos; 330 f) pela desapropriação, conforme acent uado no Capít ulo 24; g) por fato de terceiro, como, por exemplo, a abert ura de est rada que dá acesso ao prédio dominant e, na servidão de passagem; e h) pela supressão das obras que deram causa à servidão. A servidão soment e se ext ingue, em relação a t erceiros, mediant e o seu cancelament o junt o ao regist ro de imóveis, exceção feit a à desapropriação. 31.11 Quadro sinótico Servidão Pessoal e real Aparente e não aparente Contínua e descontínua Natural, legal e voluntária Positiva e negativa Urbana e rústica Servitudinárias Confessória Negatória Possessória Nunciação de obra nova 31.12 Leitura complementar GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 331 32 Direito de Superfície Ref erência legislativa: arts. 1.369 a 1.377 do CC; Lei 6.766, de 19.12.1979; Lei 10.257, de 10.7.2001. Sumário: 32.1 Importância do tema 32.2 Direito de superfície e enfiteuse 32.3 Direito de superfície no Código Civil 32.4 Direito de superfície no Estatuto da Cidade 32.5 Ações superficiárias 32.6 Extinção do direito de superfície 32.7 Quadro sinótico 32.8 Leitura complementar 32.1 Importância do tema Direito de superfície é direit o real sobre coisa alheia que possibilit a a uma pessoa a const rução de sua edificação ou de plant ação em imóvel alheio, por t empo det erminado. Deixou-se de lado, dest art e, a concepção romana originária segundo a qual t oda const rução ou plant ação realizada em solo alheio pert enceria ao propriet ário do imóvel. No direit o romano, o inst it ut o do direit o de superfície soment e veio a ser ut ilizado por orient ação pret oriana, provavelment e a part ir da figura do arrendament o. Gaio part iu da noção de que t udo o que se plant a ou se edifica adere ao solo, porém o result ado dessas at ividades poderia ser revert ido em favor de quem as efet uasse. Há uma grande relação ent re a acessão e o direit o de superfície, podendo-se afirmar que o direit o de superfície é subst ancialment e uma suspensão ou int errupção da eficácia do princípio da acessão. O direito de superfície objet iva uma dist ribuição mais just a da riqueza e a implement ação de efet ivas polít icas eliminadoras do concent racionismo dos benefícios líquidos da ação do Est ado, em prol de uma minoria dominant e, 332 privilegiada, visível e perigosament e desat ent a dos surt os de inconformidade e insurreição, advert e Ricardo Lira. Trat ando-se de direit o real sobre coisa alheia, aut ônomo, que cinde o direit o de propriedade, deve ser regist rado junt o ao cart ório imobiliário, mediant e escrit ura pública. Sucede, port ant o, o fenômeno do desmembramento da propriedade. 32.2 Direito de superfície e enfiteuse Diferencia-se o direit o de superfície da enfit euse. A principal diferença se refere à remuneração. A enfit euse pressupõe a remuneração, feit a at ravés do pagament o do foro, enquant o o direit o de superfície pressupõe-se grat uit o, salvo est ipulação expressa em sent ido cont rário. Dist ingue-se, ademais, a propriedade superficiária da propriedade do solo, mediant e negócio jurídico lavrado por escrit ura pública ent re o t it ular do domínio (dominus soli) e o superficiário, que é aquele que fará a edificação ou a plant ação. O regime jurídico aparent ement e conflit ant e ent re o direit o de superfície previst o pelo Código Civil de 2002 e o direit o de superfície regulado pelo Est at ut o da Cidade gera uma cert a perplexidade ent re os aut ores. Orient am-se Zaiden Geraige Net o, João Bat ist a Lopes, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira e José Guilherme Braga Teixeira, no sent ido de que o direit o de superfície t rat ado pelo Est at ut o da Cidade seria um direit o pessoal, ao passo que o regulado pelo Código Civil seria um direit o real. Como se pôde not ar no t ópico ant ecedent e, é preferível o ent endiment o segundo o qual o direit o de superfície é direito real sobre coisa alheia. O fat o de os regimes jurídicos do inst it ut o cont erem uma ou out ra cláusula divergent e não significa que a nat ureza jurídica seja out ra. Tome-se por exemplo o bem de família da Lei 8.009/90 e do Código Civil. Dois regimes jurídicos dist int os, porém o inst it ut o possui a mesma nat ureza jurídica: t ornar impenhorável o bem que se dest ina à subsist ência da família ou da ent idade familiar. O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao direit o de superfície. O Código Civil, como lei geral, regulament a o direit o de superfície como direit o real sobre coisa alheia, cujo regime jurídico é, no ent ant o, excepcionado 333 quando da aplicação do direit o de superfície em prol do superficiário urbano. Por isso, apresent a-se o regime jurídico do direit o de superfície do Código Civil e do Est at ut o da Cidade em t ópicos diferent es, a seguir. 32.3 Direito de superfície no Código Civil O direit o de superfície pode ser inst it uído por qualquer pessoa física. Mesmo as pessoas jurídicas podem ser out organt es do direit o de superfície, incluindo-se as de direit o público int erno, que se submet erão, nesse caso, à lei específica que porvent ura t rat ar sobre o assunt o. O direit o de superfície do Código Civil não se est ende ao subsolo, mot ivo pelo qual se proíbe nele qualquer obra, a menos que seja inerent e ao objet o da concessão. O direit o de superfície codificado deve t er prazo para sua duração. É, port ant o, temporário, podendo ser prorrogado. Durant e a vigência do cont rat o, o propriet ário poderá ut ilizar o imóvel de forma compat ível com a limit ação do direit o. A out orga do direit o de superfície pode ser: grat uit a ou onerosa. Trat ando-se de cont rat o oneroso, o propriet ário receberá a remuneração ou pensão superficiária expressament e est ipulada. E o pagament o poderá ser feit o em uma única parcela ou periodicament e. A falt a de est ipulação da remuneração gera a presunção de grat uidade da concessão do direit o real de superfície. O superficiário é o responsável pelo pagament o dos t ribut os incident es sobre o imóvel, bem como dos seus encargos. Durant e o cont rat o, porém, o superficiário t em os seguint es direit os: a) o direit o de uso, gozo e disposição da coisa alheia no que se refere à superfície; b) dar em garant ia a superfície, para o pagament o de dívidas; c) const ruir ou plant ar em conformidade com o regist ro; d) reconst ruir a coisa superficiária, em caso de pereciment o; e) exercer o direit o de preferência, no caso de venda do imóvel. O direit o de superfície pode ser t ransmit ido mediant e a celebração de negócio jurídico inter vivos ou, ainda, decorrer da sucessão por mort e. Não 334 caberá, em ambas as possibilidades, qualquer cobrança por força da out orga do direit o de superfície, que seja feit a em benefício do propriet ário. O superficiário t em o direit o de preferência caso o propriet ário queira t ransmit ir o seu imóvel a t erceiro. Assim, deverá ser not ificado a efet uar o pagament o, querendo, nas mesmas condições e preço que serão oferecidas a out ras pessoas, sob pena de anulação post erior do negócio jurídico. A recíproca é verdadeira. O propriet ário poderá readquirir o direit o de superfície para si ant es mesmo de ext int o o prazo cont rat ual, caso o superficiário deseje t ransferi-lo para t erceiro. Não há qualquer compensação ao t it ular da preferência pelo não exercício do seu direit o. O propriet ário poderá, a qualquer t empo, durant e a vigência do cont rat o, exercer a resolução do negócio de out orga do direit o de superfície, pela dest inação diversa dada à superfície pelo superficiário. 32.4 Direito de superfície no Estatuto da Cidade O direit o de superfície, conforme est abelece o regime jurídico do Est at ut o da Cidade, soment e pode ser concedido por propriet ário de imóvel urbano, mediant e a celebração de negócio jurídico com o superficiário, exigindo a lei a adoção da forma pública, com a lavrat ura da escrit ura e a averbação junt o ao regist ro imobiliário. Cont rariament e à regra geral codificada, o est at ut o fixa que o direit o de superfície abrange o direit o de ut ilização do subsolo e do espaço aéreo, observando-se as limit ações const it ucionais, administ rat ivas, penais, ambient ais (urbaníst icas, inclusive) e civis aplicáveis. O negócio jurídico pode ser oneroso ou grat uit o, sujeit ando-se o superficiário ao pagament o dos encargos e t ribut os incident es sobre a propriedade superficiária, assim como à proporção por força da parcela de ocupação efet iva. O prazo de duração do negócio jurídico pode ser det erminado ou indet erminado. Trat ando-se de negócio jurídico por prazo indet erminado, o óbit o do superficiário cont empla de forma definit iva os seus herdeiros com t al direit o. Durant e a vigência do cont rat o, pode suceder o exercício do direit o de preferência para o superficiário e o propriet ário, caso um ou o out ro pret enda 335 t ransferir o seu direit o a t erceiros. Tudo em conformidade com a abordagem que já se fez no t ópico ant erior. A mort e do superficiário acarret a a t ransmissão do direit o aos seus respect ivos herdeiros, cuja delimit ação é aquela dispost a pelo negócio jurídico e pela lei aplicável. 32.5 Ações superficiárias Ação superficiária é aquela cuja quest ão se refere ao direit o de superfície. A ação superficiária pode ser: a) a ação de pensão, ajuizada pelo propriet ário em face do superficiário, objet ivando o pagament o da remuneração expressament e previst a no negócio jurídico; b) a ação comissória, ajuizada pelo propriet ário em face do superficiário, objet ivando a ext inção do direit o de superfície pela falt a de pagament o da remuneração expressament e previst a no negócio jurídico; c) a ação de preferência, ajuizada pelo superficiário, objet ivando o exercício do direit o de preferência para event ual aquisição do imóvel, at ravés do pagament o de preço equivalent e àquele efet ivado, nas mesmas condições; d) a ação de preferência, ajuizada pelo propriet ário, objet ivando o exercício do direit o de preferência para event ual aquisição da superfície, at ravés do pagament o de preço equivalent e àquele efet ivado, nas mesmas condições. 32.6 Extinção do direito de superfície Ext ingue-se o direit o de superfície: a) pelo advent o do seu t ermo final; b) pela resolução cont rat ual; c) pelo não uso do direit o de superfície; d) pelo abandono do direit o de superfície; e) pela consolidação subjetiva, decorrent e do exercício do direit o de 336 preferência ou de sucessão; f) pela desapropriação do imóvel. A mort e do superficiário não acarret a a ext inção do cont rat o, t ransmit indo- se o direit o real aos seus herdeiros. Deve-se not ar, cont udo, a duração do cont rat o e os limit es conferidos aos direit os do superficiário, que serão assumidos por seus herdeiros, caso venham a aceit ar a herança. 32.7 Quadro sinótico Direito de superf ície Cisão do direito de propriedade Escritura pública Negócio jurídico que se presume gratuito Pode ser oneroso Ações superf iciárias Ação de pensão Ação comissória Ação de preferência 32.8 Leitura complementar GERAIGE NETO, Zaiden e out ros. Comentários ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XII. LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de direito urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. IV. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 337 33 Enfiteuse Ref erência legislativa: art. 49 do Ato das Disposições Transitórias da CF; arts. 678 a 694 do CC de 1916; e art. 2.038 do CC; Decreto-lei 9.760, de 1946. Sumário: 33.1 Noção do instituto 33.2 Pressupostos da enfiteuse 33.3 Direitos do enfiteuta 33.4 Direitos do titular do domínio direto 33.5 Regras principais 33.6 Ação enfitêutica 33.7 Extinção da enfiteuse 33.8 Quadro sinótico 33.9 Leitura complementar 33.1 Noção do instituto O bem imóvel pode ser alodial ou enfit êut ico. Bem alodial é aquele que não se encont ra sujeit o a qualquer ônus ou gravame, podendo ser livrement e alienado pelo seu t it ular. Bem enfitêutico é o bem vinculado que se encont ra gravado com o direit o real de emprazament o ou enfit euse. Há out ros bens vinculados, além do enfit êut ico: os hipot ecários, os ant icrét icos, os dot ais, ent re out ros. Enfiteuse, aforamento ou emprazamento é direit o real sobre coisa alheia por meio do qual o propriet ário (senhor diret o) t ransmit e o domínio útil de bem imóvel (bem enfitêutico) ao enfiteuta ou foreiro, para a exploração econômica perpétua do domínio útil. O enfit eut a passa a exercer a at ividade de exploração econômica da coisa, rest ando ao propriet ário o domínio direto, desprovido de qualquer gozo ou fruição (nu propriedade). Aforamento ou contrato enfitêutico é cont rat o civil por meio do qual se adquire o direit o de exploração do domínio út il, em t errenos para edificações, 338 ou em t erras incult as para a agricult ura e a pecuária. A enfit euse ordinariament e se dá sobre bem imóvel incult o ou improdut ivo. O novo Código não regula a enfit euse, porém não a revoga de forma absolut a. Pelo cont rário, paulat inament e o t empo se encarregará desse t rabalho. Tant o é assim que o art . 2.038 do Código de 2002 dispõe que as enfit euses e subenfit euses não poderão mais ser const it uídas, porém aquelas já exist ent es cont inuarão sendo reguladas pelo Código de 1916. Ou seja, o Código de 1916 não foi revogado no que se refere à enfit euse, em que pese a disposição de ab-rogação dessa lei, no art . 2.045. Luiz Edson Fachin afirma, na at ualização à obra de Orlando Gomes, que há dois mot ivos para se considerarem mant idas as regras da enfit euse: primeiro, porque o direito intertemporal validou as normas do Código de 1916 sobre o inst it ut o para as enfit euses já const it uídas. Além disso, não se pode ignorar a exist ência das t ransmissões imobiliárias enfit êut icas nem o disposit ivo const it ucional que prevê a remissão dos aforament os ent re part iculares e admit e a enfit euse sobre bens públicos (art . 49 do At o das Disposições Transit órias da CF). A enfit euse dos terrenos de marinha não deixará de exist ir, porém se sujeit ará t ão soment e à legislação especial. Como se sabe, o t erreno de marinha é um bem de domínio da União que é dado sob aforament o em prol dos int eressados. Sua área é calculada a part ir da preamar média. 33.2 Pressupostos da enfiteuse A enfiteuse pressupõe: a) a exist ência de cont rat o (at o inter vivos) ou de t est ament o (at o causa mortis); b) que o imóvel t enha t erras incult as ou dest inadas à edificação; c) o pagament o anual de foro ou pensão, em favor do senhor diret o. Com o novo código, não poderão mais ser cobradas as import âncias alusivas ao laudêmio sobre o valor de const ruções ou plant ações; d) a perpet uidade ou a inexist ência de t ermo prefixado para a exploração econômica das t erras incult as ou dest inadas à edificação; 339 e) a t ranscrição da enfit euse junt o ao cart ório imobiliário. 33.3 Direitos do enfiteuta Os principais direitos do enfiteuta são: a) explorar o imóvel nas condições fixadas; b) ficar com o result ado da exploração; c) dividir o bem em glebas, com a concordância prévia do nu-propriet ário; e d) ceder o direito de enfiteuse a t erceiro, observando-se o direito de preferência que o senhor diret o possui. Uma vez efet uada a cessão em favor de t erceiro, cumprirá ao enfit eut a a obrigação de pagar o laudêmio, observado o percent ual sobre o valor do bem aforado, const ant e do document o que inst it uiu o direit o real sobre coisa alheia em apreço, ou, na falt a de est ipulação desse percent ual, a import ância de 2,5% sobre o preço da t ransferência da coisa. Por out ro lado, o senhor diret o deve ser not ificado da pret ensão de se t ransferir o domínio út il, a fim de que possa event ualment e exercer o direito de preferência, no prazo de t rint a dias, cont ados a part ir da dat a da efet iva cient ificação, pelo mesmo preço e condições que o enfit eut a pret ender oferecer o bem a t erceiro. O enfit eut a pode, port ant o: a) Possuir o imóvel e se ut ilizar dos int erdit os possessórios, porque t em o domínio út il de sua exploração econômica. Event ual dest ruição do prédio por fat o não imput ável ao enfit eut a possibilit ará a ele o exercício da renúncia, consist ent e no abandono do imóvel. A renúncia deverá ser comunicada ao senhor diret o e const ar do regist ro imobiliário. b) Ret irar do imóvel t odos os frut os e rendiment os decorrent es da exploração econômica. 340 Se os frut os t iverem se perdido complet ament e, o enfit eut a poderá abandonar o imóvel, renunciando ao direit o de aforament o, mediant e a t ranscrição junt o ao regist ro de imóveis. O senhor diret o deverá ser comunicado sobre a renúncia. O mesmo sucederá se o imóvel se t ornar est éril. c) Reivindicar o imóvel para si, por det enção injust a comet ida por out rem; d) Doar, permut ar por coisa infungível ou dar em dot e o domínio út il do imóvel. Nesse caso, o enfit eut a será o responsável pelo pagament o do laudêmio, referent e à t ransmissão do domínio út il a t erceiro. Além disso, o senhor diret o deverá ser comunicado no prazo de sessent a dias, cont ados a part ir da dat a da t ransferência do domínio út il, sob pena de pagament o do foro anual. 33.4 Direitos do titular do domínio direto Os principais direit os do t it ular do domínio diret o são: a) exercer o direito de preferência, no caso de cessão dos direit os de enfit euse; b) receber a import ância anual, a t ít ulo de foro ou de pensão; c) reivindicar o imóvel, pelo não pagament o do foro ou do laudêmio; e d) receber do enfit eut a o pagament o dos t ribut os incident es sobre o bem. O enfit eut a não t em direit o à remissão do pagament o do foro, mesmo se: o imóvel for est éril, for dest ruído parcialment e ou os seus frut os se perderem int egralment e. 33.5 Regras principais As principais regras sobre a enfit euse são: a) Na comunhão de direit os de enfit euse, os coenfit eut as deverão eleger um 341 senhorio ou cabecel, no prazo de seis meses da const it uição da co- enfit euse. Caso não seja escolhido o cabecel no período em referência, a escolha poderá ser feit a pelo senhorio. É at ribuição do cabecel a represent ação dos int eresses do coenfit eut as em juízo e fora dele. Os coenfit eut as possuem os mesmos direit os ant eriorment e mencionados. b) A exist ência da enfit euse não impede a alienação do imóvel. O senhor diret o deverá not ificar o t it ular do domínio út il, para que ele event ualment e possa exercer o seu direito de preferência, no prazo de t rint a dias, cont ados a part ir da dat a da efet iva cient ificação, com o pagament o do mesmo preço e em idênt icas condições que seriam oferecidas pelo propriet ário a t erceiro. c) A venda do imóvel enfit êut ico sem a prévia aut orização do seu propriet ário (o senhorio) acarret a em desfavor do enfit eut a a pena de comisso, ou seja, a sanção civil decorrent e do descumpriment o do cont rat o de enfit euse, que possibilit a a sua resolução. Além disso, o t it ular do domínio diret o poderá efet uar a consignação em pagamento do valor pago pelo adquirent e, exigindo dele a t ransferência do bem, nos t ermos da sent ença judicial. d) Uma vez penhorado o imóvel enfit êut ico por força de execução judicial de dívida do enfit eut a ou foreiro, o senhor diret o deverá ser cient ificado da dat a e local da hasta pública ou praça. Comparecendo ao local da praça, o senhor diret o poderá exercer o seu direit o de preferência, ficando com o imóvel, mediant e o pagament o do preço da arremat ação ou do valor da adjudicação, conforme o caso. Se o senhor diret o não vier a ser cient ificado da ocorrência da praça, poderá consignar em pagamento o preço da arremat ação ou da adjudicação e exigir do adquirent e o levant ament o da import ância, obt endo a t ransferência formal da 342 coisa para si. e) Se o senhor diret o concordar com a divisão cômoda do imóvel, o bem será part ilhado ent re os foreiros exist ent es. O Código de 2002 proíbe expressament e a const it uição de subenfiteuses. 33.6 Ação enfitêutica Ação enfitêutica é aquela cuja quest ão se refere à enfit euse. A ação enfit êut ica pode ser: a) a ação de foro, ajuizada pelo senhor diret o do imóvel em face do enfit eut a, objet ivando o pagament o do foro anual; b) a ação de laudêmio, ajuizada pelo senhor diret o do imóvel em face do alienant e, por venda ou dação em pagament o, para a percepção de percent ual referent e ao impost o de t ransmissão que o enfit eut a paga ao senhor diret o; c) a ação comissória, ajuizada pelo senhor diret o do imóvel em face do enfit eut a, objet ivando a ext inção do aforament o pela falt a de pagament o do foro anual, por t rês anos consecut ivos; d) a ação de preferência, ajuizada pelo senhor diret o ou pelo enfit eut a em face do adquirent e do domínio út il ou do domínio diret o, objet ivando o exercício do direit o de preferência para event ual aquisição do imóvel, no prazo de t rint a dias, at ravés do pagament o de preço equivalent e àquele efet ivado, nas mesmas condições. 33.7 Extinção da enfiteuse São casos de ext inção da enfit euse: a) A deterioração natural da coisa. Dá-se a det erioração nat ural do prédio emprazado quando ele deixa de valer o capit al equivalent e a um foro anual, acrescido de um quint o do seu valor. 343 b) A encampação (devolução ou restituição), que é o regresso do imóvel aforado ao senhor diret o. Uma vez ret ornando o domínio út il do imóvel ao senhor diret o, ele deverá indenizar o enfit eut a, t ão soment e por benfeit orias necessárias event ualment e realizadas às cust as do foreiro. c) A consolidação, que sucede quando os senhores diret os reúnem o domínio út il dos enfit eut as ao seu domínio diret o, ret ornando o imóvel à espécie alodial. d) A renúncia do enfit eut a. e) O óbito do enfit eut a, que não deixa herdeiros ou credores. Caducidade é o efeit o do comisso dos imóveis enfit êut icos, ant e a inexist ência de sucessores, nos aforament os vit alícios. f) A falt a de pagament o do cânon, durant e t rês anos seguidos. g) O resgate do aforament o. O enfit eut a pode exercer o resgate do imóvel para si, efet uando o pagament o equivalent e a vint e foros anuais, em prol do senhor diret o, t ornando-se o legít imo propriet ário da coisa. Para t ant o, o enfit eut a deverá est ar exercendo a exploração econômica do bem há, pelo menos, t rint a anos, cont ados da dat a de const it uição do aprazament o. O direito ao resgate é irrenunciável. 33.8 Quadro sinótico 344 Enf iteuse Negócio inter vivos ou causa mortis Imóvel com terras incultas Pagamento anual de foro ou pensão Perpetuidade ou inexistência de termo prefixado Exploração econômica do bem Transcrição no cartório imobiliário Açõesenf itêuticas Foro Laudêmio Comissória Preferência 33.9 Leitura complementar ALMEIDA, Lacerda de. Direito das cousas. Rio de Janeiro: Jacint ho Ribeiro dos Sant os, 1908. GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 345 34 Renda Constituída sobre o Imóvel Ref erência legislativa: arts. 749 a 755 do CC de 1916. Sumário: 34.1 Renda constituída sobre o imóvel 34.2 Regime jurídico da renda constituída 34.3 Ação rendária 34.4 Extinção da renda 34.5 Quadro sinótico 34.6 Leitura complementar 34.1 Renda constituída sobre o imóvel Renda constituída sobre o imóvel é direit o real sobre coisa alheia, at ravés do qual é const it uído um fundo para que o seu beneficiário possa perceber os frut os decorrent es da aplicação de capit ais imobiliários. A renda pode ser const it uída por at o inter vivos ou por disposição de últ ima vont ade. Soment e a renda const it uída sobre bem imóvel gera o direit o real em nosso sist ema jurídico. A renda const it uída sobre dinheiro ou out ros bens móveis soment e proporciona a const it uição de um direit o pessoal. A renda const it uída sobre o imóvel por disposição de últ ima vont ade gera efeit os a part ir da mort e do seu const it uint e, valendo em face de t erceiros, com a sua t ranscrição no regist ro imobiliário. Qualquer imóvel pode ser vinculado a uma renda, mesmo aquele que est iver onerado. Esse inst it ut o não foi regulado pelo novo Código, porém nada impede a sua event ual aplicabilidade. 34.2 Regime jurídico da renda constituída 346 As principais regras acerca da renda const it uída sobre bem imóvel são: a) O pagament o da renda const it uída é obrigação do adquirent e do imóvel. O adquirent e do imóvel gravado obriga-se a pagar as rendas em at raso, assim como as present es e as fut uras. No caso de o adquirent e efet uar o pagament o da renda vencida, a ele caberá o exercício do direit o de regresso em face do alienant e do bem. b) O devedor da renda poderá resgat ar o imóvel, ao efet uar, em benefício do credor, o pagament o de capit al que lhe assegure renda equivalent e àquela que t eria, acrescida de juros. c) No caso de desapropriação do imóvel ou de pagament o de indenização referent e ao seguro pela ocorrência de sinist ro, o preço da indenização será aplicado para a aquisição de um novo imóvel, sobre o qual cont inuará const it uída a renda. d) O pagament o da renda pode ser mensal, em curt o período de t empo, ou anual (nest a últ ima modalidade, à semelhança do que sucedia com os censos). e) O credor da renda possui o direit o de preferência em relação aos demais credores porvent ura exist ent es, pois o crédit o real é privilegiado. f) O credor da renda const it uída sobre o imóvel pode exigir do rendeiro a const rução ou a aquisição de out ro bem, caso aquele t enha sido objet o de desapropriação, com o pagament o da indenização recebida. g) É permit ida a ant ecipação do pagament o da dívida, para a liberação do imóvel do gravame que sobre ele recaiu, por força desse direit o real. O direito de resgate pode, port ant o, ser exercido a qualquer t empo pelo devedor ou rendeiro, liberando-se a coisa, ao cont rário do que sucedia no direit o ant erior, quando a renda era considerada perpét ua e irresgat ável. 34.3 Ação rendária Ação rendária é aquela em que se discut e a renda const it uída sobre imóvel. A ação rendária pode ser: 347 a) a ação de cobrança da renda, em que o rendário objet iva o recebiment o do pagament o da renda const it uída sobre o imóvel; b) a ação sub-rogatória da renda, para sub-rogação sobre o preço da indenização devida pelo pereciment o, pela det erioração ou por força de desapropriação do imóvel. 34.4 Extinção da renda Ext ingue-se a renda const it uída sobre a coisa imóvel mediant e: o advent o do seu termo final; a resolução; a destruição do imóvel não segurado; a confusão e a consolidação. 34.5 Quadro sinótico Renda constituída Percepção de frutos Ações Rendárias Cobrança Sub-rogatória 34.6 Leitura complementar DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4. MONTEIRO, Washingt on de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. 348 35 Direitos Reais de Garantia Ref erência legislativa: arts. 1.419 a 1.510 do CC; Decreto-lei 413, de 9.1.1969; Lei 492, de 3.8.1937; Decreto-lei 167, de 14.02.1967; Lei 5.741, de 1.12.1971; Decreto-lei 70, de 21.12.1966. Sumário: 35.1 Noção 35.2 Espécies 35.3 Regras gerais 35.3.1 Preferência, pré-exclusão da garantia e acessoriedade 35.3.2 Legitimação para onerar 35.3.3 Direito de excussão 35.3.4 Remição 35.3.5 Registro do gravame real 35.3.6 Propriedade superveniente 35.3.7 Vencimento da dívida pessoal e efeitos sobre o direito real de garantia 35.4 Quadro sinótico 35.5 Leitura complementar 35.1 Noção Direitos reais de garantia são aqueles conferidos em favor de um credor, para sat isfação de seus int eresses, em subst it uição à obrigação que não veio a ser cumprida no t empo, local e modo fixados. A despersonalização da garant ia pessoal foi a consequência de uma lent a e gradual evolução do direit o, concent rando-se a garant ia em um det erminado bem e não mais, genericament e, sobre t odo o pat rimônio do devedor. O objet ivo da despersonalização da garant ia era, sem dúvida, promover a vinculação e submissão de det erminada coisa a fim de que ela não viesse a ser t ransmit ida a t erceiro ou, pelo menos, para que se dificult asse a t ransmissão, caso o t erceiro aceit asse se submet er aos riscos da evicção. O direit o romano não previa a publicidade para os fins de const it uição do direit o real de garant ia, prevendo-se a exigência de inst rument o público com t rês t est emunhas soment e a part ir do ano 469, no caso de celebração de acordo 349 de vont ade mediant e a inst it uição de penhor (pignus publicum). Segundo Pont es de Miranda, a publicidade era indispensável no direit o germânico, assim como a especialidade, ou seja, o direit o real de garant ia soment e podia recair sobre bens singulares, e não sobre t odo o pat rimônio. Do gravame abst rai-se quem é o t it ular do bem. Pouco import a. O gravame acompanha a coisa at é a ext inção do pagament o da dívida, independent ement e do fat o de quem é o t it ular do bem. 35.2 Espécies Os direit os reais de garant ia são: a) a hipot eca; b) o penhor; e c) a ant icrese. A hipot eca e o penhor out orgam ao credor o poder de apreensão da coisa imóvel ou móvel, respect ivament e, no caso de não cumpriment o, pelo devedor, do pagament o das suas obrigações. Já a ant icrese é direit o real de garant ia aut ônomo, ist o é, independent ement e do cumpriment o de obrigação diversa assumida pelo devedor, já que o credor obt ém o direit o de perceber diret ament e os frut os decorrent es da coisa, para o pagament o da dívida. Os cont rat os pignorat ícios, hipot ecários e ant icrét icos soment e são válidos e eficazes se forem regist rados e cont iverem os element os referent es à obrigação principal a ser cumprida, bem como o t empo e a sua forma de pagament o. O credor ant icrét ico t em o direit o de ret er o bem em seu crédit o, at é o prazo de 15 anos, a não ser que a obrigação seja cumprida ant es desse t empo. 35.3 Regras gerais Todos os direit os reais de garant ia submet em-se a um mesmo conjunt o de regras gerais. São est as as regras aplicáveis aos direit os reais de garant ia: a preferência, a pré-exclusão da garant ia, a acessoriedade, legit imação para 350 onerar, direit o de excussão, remição, regist ro do gravame e venciment o da dívida. 35.3.1 Preferência, pré-exclusão da garantia e acessoriedade A coisa dada em garant ia possui uma dupla função: dest ina-se a assegurar o cumpriment o da obrigação principal ant es do pagament o dos demais débit os porvent ura exist ent es sobre os quais a garant ia não se acha vinculada; e, de out ro lado, pré-exclui o bem dado em garant ia, que não se prest a ao pagament o de out ras dívidas. Os direit os reais de garant ia são direitos restritivos do domínio. Por isso, pode-se afirmar que prevalece o direito de preferência para o recebiment o de crédit os em prol do credor com garant ia real, vedando-se ao t it ular do bem o direit o de disposição ou mesmo a dest inação do bem para o pagament o de out ra dívida, que não aquela que ele se prest a a garant ir. Como ensina Pont es de Miranda, o propriet ário at ual do bem gravado é quem deve, mas t ão soment e a coisa é que responde (o mais t écnico seria afirmar: a coisa é o objet o da responsabilidade, já que o bem não responde civilment e por dívidas, mas sim a pessoa). É caract eríst ica do direit o real de garant ia a acessoriedade, de vez que o bem soment e será ut ilizado pelo credor para a sat isfação do seu direit o pessoal, se a obrigação não for cumprida. O pagament o de uma prest ação não libera a garant ia, que subsist e at é a ext inção da obrigação, salvo convenção em cont rário. É necessário fixar qual o alcance da rest rição impost a pela const it uição do direit o real de garant ia. Assim, o bem dado em garant ia poderá servir int eirament e ou, ainda, em uma fração ideal correspondent e ao valor da dívida. A eficácia real do direit o real de garant ia independe de qualquer at o post erior de uma das part es ou mesmo do juiz. Por isso, deve ser respeit ado o direit o real de garant ia t al como ele foi const it uído. 35.3.2 Legitimação para onerar Soment e pode conceder a garant ia real aquele que pode alienar. E apenas se dá em garant ia coisa suscet ível de oneração ou alienação. Para onerar bens, a pessoa t em que ser plenament e capaz. Quem não pode alienar não pode, obviament e, dar um bem seu em garant ia. 351 A garant ia real pode ser prest ada pelo próprio devedor ou mesmo por t erceiro, ou seja, por quem não int egra o vínculo pessoal do qual se originou a const it uição da hipot eca, do penhor ou da ant icrese. A coisa comum não pode ser int eirament e dada em garant ia real sem a anuência dos demais cot it ulares. Cada condômino poderá, cont udo, dar a garant ia real da sua fração ideal. 35.3.3 Direito de excussão Prevalece o direito de excussão em favor do credor pignorat ício e do credor hipot ecário, sempre observando-se a prioridade na inscrição. Excussão é a apreensão para os fins de venda dos bens dados em penhor e hipot eca, como garant ia do pagament o da dívida. Pont es de Miranda crit ica o uso do vocábulo “excussão” (de excutere, excussio), advert indo que não era ut ilizado pelas font es clássicas. Além disso, quem excut e sacode, abala, bat e, faz em pedaços, ao passo que aquele que execut a dá seguiment o, t ira de um pat rimônio para o out ro. Se o dinheiro arrecadado com a alienação do bem não for suficient e para o pagament o t ot al da dívida, o devedor cont inuará a ela vinculado. A cláusula que aut oriza o credor a ficar com a coisa se a dívida não for paga é nula de pleno direit o. 35.3.4 Remição É possível a remição do bem dado em garant ia, mediant e a recompra ou a reaquisição da coisa. Originária das Ordenações Afonsinas, opera-se a remição em favor de qualquer adquirent e por sucessão inter vivos ou mortis causa ou, ainda, do t it ular da hipot eca post erior, no caso de mais de uma inscrição de hipot eca sobre um mesmo bem. Os sucessores do devedor soment e podem remir a garant ia dada pelo pagament o int egral da dívida. É de observar, porém, que o devedor não pode remir porque a ele se concede o direit o de pagar a dívida e pedir o cancelament o do regist ro do gravame real. O fiador, porém não pode remir porque ele se sub-roga nos direit os do credor originário cont ra o devedor. O fiador limit a-se a solver a obrigação, não a cancelar o direit o real de garant ia, porque a fiança t em a nat ureza de garant ia 352 pessoal, e não sobre o domínio. Durant e o t râmit e de um processo civil, qualquer remição é dada de forma provisional, como adiant ament o da liberação do bem. O cancelament o da averbação, no ent ant o, soment e pode ser det erminado por sent ença judicial t ransit ada em julgado. 35.3.5 Registro do gravame real Todo direit o real de garant ia deve ser regist rado como t al junt o ao cart ório imobiliário no qual o bem se acha regist rado. São element os int egrant es ao registro: o bem dado em garant ia com as suas especificações; o valor do crédit o, sua est imação ou valor máximo; o prazo fixado para o pagament o; a t axa de juros porvent ura exist ent e. 35.3.6 Propriedade superveniente A propriedade superveniente t orna eficazes, desde a t ranscrição, as garant ias reais est abelecidas por quem não era o dono. Ora, o t erceiro adquirent e não t em qualquer relação pessoal com o credor daquele que lhe alienou a coisa, porém gravada com a garant ia real. Todavia, aceit ou adquiri-la como t it ular de direit o real limit ado ou rest rit o. E pouco import a se a aquisição se deu sobre o bem t odo ou apenas part e dele. 35.3.7 Vencimento da dívida pessoal e efeitos sobre o direito real de garantia A dívida considera-se vencida: a) pelo perecimento, pela det erioração ou depreciação do bem dado em garant ia, sem a subsequent e subst it uição ou reforço da garant ia dada. Nessas hipót eses, a coisa se sub-rogará no valor da indenização do seguro porvent ura exist ent e ou no ressarciment o do dano; b) pela impontualidade no cumpriment o das obrigações pact uadas, sem que 353 se comput e o período de juros ainda não t ranscorrido, at é o t empo em que o negócio t eria seu t ermo final; c) pela desapropriação do bem dado em garant ia, sem que se proceda à sua subst it uição ou ao depósit o de part e do preço necessário ao pagament o int egral do credor. 35.4 Quadro sinótico DIREITOS REAIS DE GARANTIA Hipoteca Coisa imóvel Legal, consensual e judicial Marítima, aérea e férrea Penhor Coisa móvel Legal e convencional Ordinário e agrícola Civil, mercantil e industrial Anticrese Posse direta do bem imóvel Percepção dos frutos 35.5 Leitura complementar PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. v. 20. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. XVI. 354 36 Hipoteca Ref erência legislativa: arts. 1.473 a 1.505 do CC. Sumário: 36.1 Importância do tema 36.2 Objeto da hipoteca 36.3 Hipoteca voluntária e legal 36.4 Inscrição e especialização da hipoteca 36.5 Regime jurídico da hipoteca 36.5.1 Efeitos do pagamento e do inadimplemento 36.5.2 Direito de remição 36.5.3 Hipoteca de coisa comum 36.5.4 Pluralidade de hipotecas 36.5.5 Cláusula de não alienar 36.5.6 Penhora promovida por terceiro 36.5.7 Cédula hipotecária 36.6 Hipoteca de vias férreas 36.7 Ação hipotecária 36.8 Extinção da hipoteca 36.9 Quadro sinótico 36.10 Leitura complementar 36.1 Importância do tema Hipoteca é o direit o real de garant ia que recai sobre um bem imóvel ou considerado por lei como suscet ível de hipot eca. O inst it ut o da hipot eca romana advém da nat ureza vindicat ória da actio Serviana, t ornando-se o bem inalienável. Const it ui-se a hipot eca por escrit ura pública, encont rando-se superada pela realidade at ual a regra segundo a qual se poderia efet ivar esse direit o real de garant ia at ravés de inst rument o part icular, se o bem imóvel fosse de valor de at é um cont o de réis. A hipot eca é inst it ut o de direit o civil, ainda que se dest ine à garant ia de um cont rat o empresarial ou mercant il. 355 A hipot eca fundament a-se em dois princípios: a) O princípio da publicidade, pois se exige a sua t ranscrição no regist ro imobiliário da coisa dada em garant ia. O credor que primeirament e regist rar a hipot eca t erá o direit o de execut ar o imóvel ant es dos demais credores que venham, event ualment e, a obt er hipot ecas do mesmo bem, em desfavor do devedor. b) O princípio da especialização, pois o direit o real em garant ia em quest ão deve incidir sobre um ou mais bens det erminados, para garant ia de event uais direit os de t erceiros, em out ras relações jurídicas celebradas com o devedor. O princípio da especialização obst a, assim, a hipot eca geral ou ilimit ada, que poderia recair sobre qualquer coisa do devedor. O direito de sequela é o principal direit o conferido ao credor hipot ecário. Por meio dele, viabiliza-se ao credor não soment e perseguir os bens que se encont rem no pat rimônio de quem deve como at é mesmo de quem não deve, t raço est e últ imo que dist ingue a sequela e a execução. 36.2 Objeto da hipoteca Podem ser objet o da hipot eca: a) os bens imóveis, abrangendo-se t odas as acessões, melhorament os ou const ruções nele efet uados; b) os bens acessórios dos imóveis, como: acessões, melhorament os e const ruções; c) as minas, pedreiras, jazidas e demais recursos minerais; d) as est radas de ferro; e) o domínio út il da coisa; f) o domínio diret o da coisa; g) os navios; e h) as aeronaves. 356 36.3 Hipoteca voluntária e legal A hipot eca pode ser: hipoteca legal, hipoteca judicial e hipoteca consensual. Hipoteca legal é aquela fixada por lei, que independe da vont ade das part es. São casos de hipot eca legal: a) os imóveis dos encarregados de cobrança, guarda ou administ ração dos fundos e rendas, em benefício das pessoas jurídicas de direit o público int erno; b) os imóveis do pai ou da mãe que cont rair novas núpcias sem realizar o invent ário do casament o ant erior, em benefício dos filhos; c) os imóveis do delinquent e, para a sat isfação do dano causado pelo delit o e o pagament o das despesas judiciais, em benefício do ofendido ou de seus herdeiros; d) o imóvel adjudicado em favor do herdeiro reponent e, em benefício do coerdeiro, para a garant ia do seu quinhão ou de nova part ilha; e) o imóvel arremat ado, para a garant ia do pagament o do preço remanescent e em benefício do credor. Out ras hipót eses eram previst as pelo Código de 1916, além daquelas cinco primeiras. São elas: os imóveis do ascendent e, para benefício dos descendent es; os imóveis dos t ut ores, curadores e administ radores dos bens de out ro sujeit o, em favor dest e últ imo; e o imóvel do cônjuge varão para garant ia do dot e ou dos bens reservados, em benefício da mulher casada. A grande novidade, port ant o, foi a inclusão do benefício ao credor, ant e a insuficiência de fundos arrecadados por ocasião da arremat ação do bem em venda judicial. A hipot eca legal pode ser subst it uída por caução de t ít ulos da dívida pública federal ou est adual, recebidos pela cot ação mínima do ano em curso. Nada impede, ainda, que o juiz de direit o delibere por out ro crit ério requerido pelo devedor. Hipoteca judicial é aquela que decorre de sent ença, em face do direit o de sequela do credor sobre os bens da out ra part e, para a sat isfação dos seus int eresses legít imos. Hipoteca consensual é aquela que se const it ui pela vont ade humana. Dent re os casos de hipot eca consensual, o legislador se refere à hipot eca: de 357 vias férreas, marít imas e aéreas. Hipoteca de vias férreas é aquela que se limit a às linhas e mat eriais de exploração const ant es da escrit ura. O credor hipot ecário de via férrea pode se opor à venda: da est rada, da linha ou dos mat eriais. Hipoteca marítima ou naval é aquela que recai sobre navios e embarcações dest inadas ao t ransport e marít imo de pessoas ou bens. Hipoteca aérea é aquela que recai sobre aeronaves. Tant o as embarcações aéreas como as marít imas t rat a-se, na verdade, de bens móveis, const it uindo-se a hipot eca, nest e caso, uma exceção à regra, segundo a qual o aludido direit o real de garant ia soment e incide sobre coisa imóvel. 36.4 Inscrição e especialização da hipoteca A hipoteca legal deve ser inscrit a e especializada no local do regist ro do imóvel respect ivo. A inscrição é feit a no cart ório da circunscrição na qual se encont ra localizada a coisa. A validade da inscrição da hipot eca legal é a mesma da obrigação principal. As inscrições da hipot eca observarão a ordem em que foram requeridas, conforme a numeração sucessiva do prot ocolo. Não se pode inscrever no mesmo dia uma hipot eca e out ro direit o real sobre o mesmo imóvel em favor de pessoas diversas, a menos que nas escrit uras const em o dia e a hora da lavrat ura do inst rument o público. Chegando ao oficial uma inscrição que se refere a ant erior que ainda não foi apresent ada no cart ório, ele sobrest ará a inscrição da nova e a prenot ará, com o prazo de 30 dias, para que se faça a inscrição da precedent e, sob pena de que a post erior ganhe a preferência. Havendo dúvida sobre a legalidade da inscrição, o oficial do regist ro fará a prenotação do pedido. Se a dúvida for julgada improcedent e em 90 dias, a inscrição se dará com o mesmo número que t eria na dat a da prenot ação. Mas, se houver o seu cancelament o, a inscrição recebida será a correspondent e ao dia em que se volt ar a requerer a inscrição. A inscrição e a especialização da hipot eca legal do ofendido podem ser requeridas: 358 a) por ele próprio ou, em sendo ele incapaz, pelo seu represent ant e legal; b) pelo Minist ério Público. A especialização, por out ro lado, deve ser renovada a cada 20 anos. A inscrição e a especialização da hipot eca legal dos incapazes podem ser requeridas: a) pelo det ent or do poder familiar (pai, mãe, t ut or ou curador); b) pelo invent ariant e ou t est ament eiro, ant es da ent rega do legado ou da herança; ou c) pelo Minist ério Público, ant e a ausência de solicit ação do responsável legal. 36.5 Regime jurídico da hipoteca As principais regras referent es à hipot eca são as referent es: aos efeit os do pagament o e do inadimplement o, à hipot eca de coisa comum, ao direit o de remição, à pluralidade de hipot ecas, à vedação da cláusula de não alienar e à cédula hipot ecária. 36.5.1 Efeitos do pagamento e do inadimplemento Com o pagament o, ocorre a liberação ou o levantamento da hipoteca, que se formaliza com a baixa ou cancelament o da averbação respect iva. São consequências do inadimplement o da obrigação: a) a execução e a penhora do bem dado em hipot eca, submet endo-o à hast a pública, para fins de arrecadação do crédit o devido; b) a execução, podendo o credor, se único, obt er a adjudicação compulsória da coisa, em vez de submet er a coisa à hast a pública. O direito de excussão da hipoteca é direit o do credor hipot ecário, at ravés da execução judicial do bem. 36.5.2 Direito de remição 359 O direito de remição da hipot eca é admissível, liberando-se a coisa dada em garant ia. Remição é o levant ament o de um bem apreendido para venda judicial, o que ocorre quando da inst it uição de um direit o real de garant ia, como é o caso da hipot eca, no decorrer de um processo judicial ou fora dele. Não se confunde a remição com o perdão da dívida, negócio jurídico bilat eral por meio do qual ext ingue-se det erminada obrigação, ao qual se dá o nome de remissão. A remição pode ser efet ivada em prol do devedor, podendo ela ocorrer, ainda, em benefício do adquirent e hipot ecário ou do credor sub-hipot ecário. Ainda que a praça t enha sido realizada, o devedor poderá remir o imóvel hipot ecado at é a dat a de assinat ura do aut o de arremat ação ou a publicação da sent ença de adjudicação, oferecendo igual quant ia à da avaliação, se não houver licit ant es. O adquirent e do imóvel hipot ecado t em o prazo de 30 dias para proceder à remição, deposit ando o valor equivalent e ao preço da sua aquisição, em juízo. Se o credor impugnar o preço da aquisição, haverá licit ação e a venda judicial será feit a em prol de quem oferecer a maior quant ia, respeit ado o direit o de preferência do adquirent e hipot ecário. 36.5.3 Hipoteca de coisa comum Havendo copropriedade dada em hipot eca, deve-se proceder à dist inção ent re a hipot eca de coisa divisível e a de coisa indivisível. Na hipot eca de coisa comum divisível, cada condômino pode hipot ecar a sua part e independent ement e da anuência dos demais. Se a coisa for indivisível, far-se-á necessária a anuência porque a hipot eca recairá sobre o t odo, e não apenas sobre a part e cabent e ao devedor hipot ecário. 36.5.4 Pluralidade de hipotecas A hipot eca sobre o mesmo imóvel pode ser dada sobre várias obrigações, desde que os credores concordem. Os ônus reais ant eriores à const it uição da hipot eca com ela subsist em. Várias hipot ecas, além disso, podem ser realizadas sobre um mesmo imóvel. Nest e caso, o credor da segunda hipot eca não poderá execut ar o imóvel, 360 ainda que inadimplida a obrigação que lhe era favorável, ant es de vencida a primeira hipot eca. O credor da segunda hipot eca não poderá execut ar o imóvel ant es de vencida a primeira hipot eca. No ent ant o, poderá oferecer a remição da ant erior, sub-rogando-se nos direit os reais do beneficiário da primeira hipot eca. Para que o credor da hipot eca post erior possa remir a ant erior, é condição sine qua non que o devedor não cumpra com a obrigação no seu venciment o. A hipot eca pode, ainda, ser const it uída para dívida fut ura ou condicionada, desde que fixado o valor máximo do crédit o garant ido, dependendo a sua execução da expressa concordância do devedor sobre o valor do crédit o, ficando est e sujeit o a perdas e danos pela oposição que não prospere segundo a apreciação judicial do caso. Se o imóvel vier a ser lot eado ou sujeit ar-se à const it uição de condomínio edilício, o ônus poderá ser dividido em conformidade com a quant idade de unidades aut ônomas exist ent es no empreendiment o. Nesse caso, o desmembrament o do ônus não pode gerar prejuízos ao credor sobre o quantum debeatur. 36.5.5 Cláusula de não alienar É nula a cláusula que proíbe ao devedor alienar o bem dado em hipot eca (pactum de non amplius hypothecando), porém se permit e a disposição segundo a qual a venda a terceiro import ará no venciment o ant ecipado de t odo o crédit o. Assim, o devedor pode alienar o prédio hipot ecado, assim como const it uir sobre ele uma nova hipot eca ou mesmo out ro direit o real (como a servidão ou o usufrut o, por exemplo). 36.5.6 Penhora promovida por terceiro Se um t erceiro promove a penhora de um imóvel hipot ecado, o credor da hipot eca poderá se insurgir e fazer valer o seu direit o de preferência sobre a coisa, ainda que não pret enda execut ar o seu respect ivo crédit o. Deve-se prest ar at enção ao fat o de que a hipot eca firmada ent re o devedor e t erceiro (por exemplo, uma inst it uição financeira) não possui eficácia perant e os adquirent es do imóvel. É o que ocorre, como exemplo de maior expressão, na relação ent re a 361 const rut ora, o agent e financeiro e os compromissários compradores. Preceit ua a Súmula 308 do STJ: “A hipot eca firmada ent re a const rut ora e o agent e financeiro, ant erior ou post erior à celebração da promessa de compra e venda, não t em eficácia perant e os adquirent es do imóvel”. 36.5.7 Cédula hipotecária Admit e-se a ut ilização da cédula hipotecária, como t ít ulo represent at ivo do direit o real. A cédula hipot ecária soment e pode ser emit ida nas operações relacionadas com o Sist ema Financeiro da Habit ação e nas hipot ecas efet ivadas em prol de inst it uição financeira ou securit ária. A cédula hipot ecária é um t ít ulo nominat ivo, apenas circulável por meio de t ranscrição junt o ao cart ório imobiliário. Admit e-se a execução extrajudicial de hipot eca const it uída em razão de dívida cont raída perant e o Sistema Financeiro da Habitação, hipót ese na qual o credor hipot ecário not ificará o agent e fiduciário e est e, por sua vez, not ificará o devedor a purgar a mora em vint e dias, sob pena de submissão da coisa hipot ecada a leilão. O devedor poderá se socorrer da via judicial, para a defesa dos seus direit os. Nada obst a, porém, a que o credor se ut ilize da via judicial, que não poderá ser deixada de lado, para que ele possa se valer da execução ext rajudicial. O Superior Tribunal de Just iça est abelece que a pet ição inicial da ação de execução deve ser inst ruída, pelo menos, com dois avisos de cobrança: “Na execução hipot ecária de crédit o vinculado ao Sist ema Financeiro da Habit ação, nos t ermos da Lei 5.741/71, a pet ição inicial deve ser inst ruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança” (Súmula 199 do STJ). 36.6 Hipoteca de vias férreas Hipoteca de vias férreas é o direit o real de garant ia cujo objet o é a linha e o respect ivo mat erial de exploração ut ilizado para a at ividade de t ransport e em quest ão. A hipot eca, nesse caso, deve ser inscrit a na est ação inicial da linha. O credor hipot ecário não poderá embaraçar a exploração da linha ou se opor às deliberações administ rat ivas que import em em modificações: no leit o 362 da est rada, nas suas dependências ou no seu mat erial. A execução da hipot eca cont ará com a part icipação do represent ant e federal ou est adual, que t erá o prazo de 15 dias para proceder à remição da est rada de ferro hipot ecada, mediant e o depósit o judicial do preço da arremat ação ou da adjudicação. 36.7 Ação hipotecária Ação hipotecária é aquela cuja quest ão é o direit o real de garant ia conhecido por hipot eca. As ações hipot ecárias podem ser: a) a ação de excussão, para o pagament o de dívida garant ida por hipot eca; b) a ação anulatória da hipoteca, ajuizada pelo credor quirografário em face do credor hipot ecário, objet ivando a sua desconst it uição judicial, por ineficácia; c) a ação regressiva, ajuizada pelo adquirent e do imóvel hipot ecado em face do alienant e, objet ivando o pagament o de indenização: pela desapropriação do imóvel; pelo pagament o da hipot eca; pelo desembolso de import ância superior à da aquisição, por força da adjudicação ou do leilão; por cust as e despesas judiciais; d) a ação de remissão, ajuizada pelo adquirent e do imóvel hipot ecado, objet ivando o pagament o da dívida e o levant ament o da hipot eca, sub- rogando-se o remit ent e em t odos os direit os do remido. 36.8 Extinção da hipoteca Ext ingue-se a hipot eca pela: a) extinção da obrigação principal; b) destruição da coisa; c) renúncia do credor, que é declaração unilat eral de vont ade por meio da 363 qual o credor afirma que não deseja mais considerar aquele crédit o como subsist ent e em seu favor; d) remissão, modo indiret o do cumpriment o da obrigação por meio do qual o credor dá o perdão da dívida em favor do devedor, que o aceit a; e) prescrição, que é a perda da pret ensão judicial por decorrência do t empo; f) adjudicação ou arrematação; e g) resolução da propriedade, pelo advent o da condição resolutiva que põe, pois, fim aos efeit os negociais ajust ados pelas part es. A ext inção da hipot eca soment e gera efeit os perant e t erceiros quando averbada no regist ro imobiliário. No caso de adjudicação ou da arremat ação, soment e se ext inguirá a hipot eca devidament e inscrit a após a not ificação judicial dos credores hipot ecários que não forem part e no processo de execução. 36.9 Quadro sinótico HIPOTECA Princípios Publicidade e especialização Espécies de hipoteca Legal, consensual e judicial Inscrição e especialização No cartório do imóvel Ordem de protocolos Restrição a mais de 1 inscrição por dia Dúvida – prenotação – decisão judicial Renovação a cada 20 anos Ações hipotecárias Excussão Anulatória Regressiva Remissão 364 36.10 Leitura complementar PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1958. v. 20. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 365 37 Penhor Ref erência legislativa: arts. 1.431 a 1.472 do CC. Sumário: 37.1 Penhor 37.2 Penhor voluntário e legal 37.3 Constituição do penhor 37.4 Direitos do credor pignoratício 37.5 Obrigações do credor pignoratício 37.6 Penhor rural. Penhor agrícola e pecuário 37.7 Penhor industrial 37.8 Penhor de títulos 37.9 Penhor de veículos 37.10 Regime jurídico do penhor 37.11 Ação pignoratícia 37.12 Extinção do penhor 37.13 Quadro sinótico 37.14 Leitura complementar 37.1 Penhor Penhor é direit o real de garant ia sobre bem móvel do devedor ou de t erceiro. O at o pelo qual se dá o bem móvel em garant ia chama-se apenhamento ou empenhamento. Cautela pignoratícia é o document o por meio do qual o credor pignorat ício demonst ra quais bens recebeu em garant ia do devedor pignorat ício e que permanecem sob a sua posse, at é que a dívida seja quit ada. Para a const it uição do penhor, faz-se necessário o ofereciment o de coisa móvel suscet ível à alienação. Admit e-se o penhor mercantil, com idênt ica sist emát ica legal àquela que é aplicável ao penhor civil, porém relacionado às obrigações comerciais ou empresariais. 366 37.2 Penhor voluntário e legal O penhor pode ser: penhor legal e penhor convencional. Penhor legal é aquele est abelecido por lei. São casos de penhor legal: a) as bagagens, joias, móveis e dinheiro que os consumidores de est abeleciment o de hot elaria ou similares e rest aurant e t rouxerem consigo; b) os bens móveis que o rendeiro ou o locat ário t iverem guarnecendo o prédio, em benefício do dono. Pode o locat ário impedir a const it uição de penhor mediant e caução idônea. Penhor convencional é aquele est abelecido pela vont ade humana. O penhor convencional pode ser: penhor ordinário e penhor agrícola. Penhor ordinário ou comum é aquele const it uído em virt ude de dívida cont raída para fins diversos do desenvolviment o da produção agrícola ou past oril. Penhor agrícola é aquele const it uído em virt ude de dívida cont raída para fins de desenvolviment o da produção agrícola ou past oril. 37.3 Constituição do penhor O penhor convencional pode ser const it uído por inst rument o escrit o público ou part icular, devidament e assinado pelas part es e por duas t est emunhas. O penhor convencional deve expressament e prever: a) o valor da dívida, ainda que est imado; b) o prazo para o pagament o da dívida; e c) a coisa empenhada e suas especificações. Se houver sido fixada t axa de juros para o pagament o das prest ações referent es ao débit o, ela deve est ar expressa no penhor convencional. O penhor agrícola pode ser const it uído por meio de inst rument o part icular, regist rado junt o ao cart ório imobiliário respect ivo. 367 37.4 Direitos do credor pignoratício As principais regras sobre os direit os do credor pignoratício: receber o pagament o da obrigação principal na dat a do seu venciment o, no local e na forma est abelecida. Dá-se o venciment o ant ecipado da obrigação: pela insolvência ou falência do devedor; pela impont ualidade no pagament o das prest ações; pela desapropriação da coisa empenhada; pelo pereciment o do objet o empenhado; pela det erioração ou depreciação da coisa empenhada, t ornando-se nest e caso possível o reforço do penhor. receber os juros porvent ura est ipulados; a posse diret a da coisa empenhada e a sua defesa, inclusive at ravés dos int erdit os possessórios; perceber os frut os oriundos da coisa dada em garant ia e que se acha em seu pode; a ret enção da coisa por despesas efet uadas para a sua conservação; proceder à alienação ant ecipada sob prévia aut orização judicial, quando houver receio de que a coisa empenhada se perca ou det eriore. O propriet ário da coisa empenhada pode t ent ar impedir a venda ant ecipada, subst it uindo a garant ia. A quant ia arrecadada deverá ser deposit ada em juízo. 37.5 Obrigações do credor pignoratício São obrigações do credor pignoratício: guardar e conservar o bem empenhado; ent regar o bem empenhado com as suas acessões e frut os quando cumprida a obrigação; imput ar o valor dos frut os a que se apropriar nas despesas de 368 guarda e conservação, nos juros e no capit al da obrigação garant ida, sucessivament e; ressarcir o devedor pignorat ício ou o t erceiro propriet ário do bem empenhado por event uais danos sobre a coisa, que lhe possam ser imput áveis por culpa ou dolo. Poderá ocorrer a compensação da dívida. ent regar o que sobrou do preço pago por força da arremat ação no curso do processo de execução judicial. 37.6 Penhor rural. Penhor agrícola e pecuário Penhor rural é o direit o real de garant ia do pagament o de dívida cont raída para a at ividade agrícola ou pecuária, que se ext ingue ordinariament e com o pagament o int egral da obrigação. O penhor é const it uído mediant e inst rument o público ou part icular inscrit o no cart ório de regist ros de imóveis da circunscrição. O credor poderá verificar o est ado das coisas empenhadas, se assim desejar. O penhor rural pode se const it uir sobre o prédio hipot ecado independent ement e de anuência do credor hipot ecário, porém sem prejudicá-lo no exercício de seu direit o de preferência, nem mesmo na ext ensão da hipot eca durant e event ual execução judicial do devedor. Se o devedor promet er pagar a dívida em dinheiro, será emit ida uma cédula rural pignoratícia. O penhor rural pode se const it uir sob as modalidades de: penhor agrícola e penhor pecuário, sujeit ando-se a uma prorrogação, que deve ser igualment e averbada no cart ório imobiliário. Penhor agrícola é a modalidade de penhor rural em que a coisa empenhada permanecer sob a posse do devedor pignorat ício, at é o pagament o int egral do débit o. O prazo máximo do penhor agrícola é de t rês anos, porém sujeit o a prorrogação. No penhor agrícola, o objet o empenhado cont inua em poder do devedor, em razão da exist ência da cláusula constituti. Cláusula constituti ou constituto possessório é forma de t radição sui generis, 369 por meio da qual o alienant e da coisa, na compra e venda, passa a possuí-la por det erminado t empo em nome e por cont a do novo t it ular. Referida cláusula é aplicável no penhor agrícola, considerando-se que o devedor pignorat ício passa a ser o possuidor da coisa, em nome e por cont a do direit o real de garant ia do credor pignorat ício. Podem ser objet o de penhor agrícola: máquinas e inst rument os de agricult ura; colheit as pendent es ou em vias de formação, o que abrange a colheit a seguint e, se ela frust rar ou for insuficient e para a garant ia; frut os acondicionados ou armazenados; lenha cort ada e carvão veget al; animais de serviço ordinário de est abeleciment o agrícola. Penhor pecuário é a modalidade de penhor rural cujo objet o dado em garant ia do pagament o da dívida são os animais que int egram a at ividade past oril ou de lat icínios. O prazo máximo do penhor pecuário é de quat ro anos, porém sujeit o a prorrogação. O devedor não pode, nesse caso, alienar os animais sem o consent iment o expresso do credor pignorat ício. Se o devedor pignorat ício, por negligência, causar prejuízo ao credor, ficará sujeit o ao depósit o imediat o dos animais ou ao venciment o ant ecipado da dívida. Os animais de mesma espécie podem ser comprados para que suceda a sub- rogação objetiva do penhor, no lugar dos mort os. 37.7 Penhor industrial Admit e-se o penhor industrial ou mercantil, que recai sobre as máquinas e os bens ut ilizados na indúst ria (aparelhos, inst rument os inst alados ou em funcionament o e seus respect ivos acessórios), equiparando-se o devedor ao deposit ário. O novo Código dá exemplos: o sal e os bens dest inados à exploração das salinas; os produt os derivados da criação de suínos, os animais dest inados à 370 indust rialização da carne e a produção dos seus derivados; e assim por diant e. O penhor indust rial precisa ser regist rado no cart ório de imóveis da localidade. Pode ser ajust ado mediant e inst rument o part icular ou público, ou, ainda, por meio de t ít ulo represent at ivo. O devedor pignorat ício, nesse caso, não pode dispor da coisa empenhada, porém permanece com a sua posse, ut ilizando-a para o fim previament e acert ado. Mais uma vez aplica-se o inst it ut o do constituto possessório. A disposição da coisa empenhada soment e se t orna possível com a anuência do credor pignorat ício, desde que ocorra a sua subst it uição por part e do devedor (sub-rogação objetiva do penhor). Havendo a promessa de pagament o da dívida em dinheiro, é emit ida uma cédula rural pignoratícia, resgat ada por ocasião da quit ação do débit o. 37.8 Penhor de títulos Admit e-se o penhor de t ít ulos de crédit o privado ou público. Const it uem objet os possíveis do penhor de direit os e t ít ulos os direit os sobre coisas móveis, sujeit os à cessão. A caução de t ít ulos de crédit o inalienáveis é equiparada ao penhor, por det erminação legal, devendo ser submet ida ao regist ro junt o ao cart ório de t ít ulos e document os. O penhor dessa modalidade soment e gera eficácia para o devedor, quando ele é not ificado. Poderá, no ent ant o, mesmo ant es da sua ent rega ao credor, gerar eficácia perant e t erceiros. O credor pignorat ício deverá prat icar os at os necessários à conservação e defesa do direit o empenhado, cobrando os juros cabíveis e as prest ações acessórias int egrant es da garant ia. Se a prest ação for pecuniária, o credor pignorat ício deposit ará a quant ia devida. Trat ando-se de ent rega de um bem, dar-se-á a sub-rogação objetiva do penhor. O credor t em o direit o de ret er a quant ia recebida, quando o seu crédit o pignorat ício não for sat isfeit o no prazo, local e modo acordados. Tendo sido o crédit o objet o de vários penhores em que apenas um é o credor, o devedor deve pagar. A t olerância demasiada do credor preferencial pode obst aculizar a sat isfação dos int eresses dos demais credores, razão pela qual o credor pignorat ício responderá por perdas e danos se não efet uar a 371 cobrança, após ser not ificado. O credor pignorat ício de t ít ulo de crédit o possui os seguint es direit os: conservar a posse do t ít ulo e recuperá-la de quem quer que est eja com ela; assegurar os seus direit os pelos meios judiciais cabíveis; int imar o devedor do t ít ulo que não pague ao seu credor enquant o durar o penhor; receber o valor const ant e do t ít ulo e os juros incident es, rest it uindo o t ít ulo ao devedor quando ele cumprir a obrigação. 37.9 Penhor de veículos Penhor de veículos é o direit o real de garant ia sobre bem aut omot or, cujo cont rat o é regist rado junt o ao cart ório de t ít ulos e document os e anot ado no cert ificado de propriedade, perdurando at é o pagament o int egral da dívida. O penhor de veículos soment e pode ser ajust ado por prazo de at é dois anos, sujeit o a uma prorrogação. Tendo o devedor efet uado a promessa de pagament o em dinheiro, haverá a expedição de cédula pignoratícia. Para que se verifique o penhor, é necessário que os veículos est ejam previament e segurados cont ra: furt o, avaria, pereciment o e danos causados a t erceiros. Assim como nas modalidades ant ecedent es, o credor pignorat ício pode inspecionar a sit uação na qual a coisa empenhada se encont ra. A alienação do veículo empenhado sem o consent iment o do credor import a no venciment o ant ecipado das dívidas. 37.10 Regime jurídico do penhor A coisa dada em penhor fica sujeit a ao cumpriment o da obrigação, observadas as seguint es regras: a) é nula a cláusula que est abelece que a coisa deve ficar com o credor, no caso de descumpriment o da obrigação principal; b) se a coisa empenhada pert encer a mais de um t it ular, soment e será 372 considerado válido o penhor com o consent iment o de t odos os copropriet ários; c) os sucessores do devedor não podem remir parcialment e o penhor, em razão dos seus respect ivos quinhões. Cont udo, qualquer dos sucessores poderá remir o penhor em sua int egralidade, sub-rogando-se nos direit os do credor pelas quot as que t iver pago, exceção feit a, é óbvio, à sua. d) o credor deve ser indenizado por event ual dano sofrido pelo vício da coisa dada em penhor, pelo devedor; e) a excussão do penhor que não se t orne suficient e para o pagament o int egral do débit o mant ém o devedor obrigado ao pagament o do remanescent e da dívida, mas não o compele à const it uição de novo penhor. 37.11 Ação pignoratícia Ação pignoratícia é aquela cuja quest ão é o direit o real de garant ia conhecido por penhor. As ações pignorat ícias podem ser: a) a ação de excussão, para o pagament o de dívida garant ida por penhor; b) a ação de remissão, ajuizada pelo adquirent e do móvel empenhado, objet ivando o pagament o da dívida e o levant ament o do penhor, sub- rogando-se o remit ent e em t odos os direit os do remido; c) a ação direta, ajuizada pelo devedor ou seus herdeiros, objet ivando uma das seguint es alt ernat ivas: a ent rega da coisa, com seus acessórios e frut os; a devolução do excesso do preço da coisa excut ida ou vendida; ou a indenização por prejuízos e det eriorações causadas culposament e pelo credor; d) a ação contrária, ajuizada pelo credor ou seus herdeiros em face do 373 propriet ário da coisa dada em garant ia, para: a subst it uição do bem ou o reforço da garant ia; o reembolso das despesas just ificadas efet uadas com a guarda e conservação do bem; ou a indenização por prejuízos sofridos por causa de defeit o na coisa dada em garant ia; e) a ação vindicatória, ajuizada pelo credor ou seus herdeiros em face do devedor ou do det ent or da coisa dada em garant ia, objet ivando a sua ent rega ou rest it uição. 37.12 Extinção do penhor Ext ingue-se o penhor: a) pela extinção da obrigação principal; b) pela renúncia do credor à dívida ou ao penhor, ainda que presumida; c) pelo perecimento da coisa empenhada; d) pela resolução da propriedade de quem a const it uiu; e) pela confusão das qualidades de credor e devedor na mesma pessoa; f) pela adjudicação judicial; g) pela remissão; e h) pela venda do penhor, aut orizada pelo credor. Presume-se a renúncia do credor que consent iu na venda part icular do penhor sem reserva do preço, quando: rest it uir a sua posse ao devedor; ou anuir à subst it uição por out ra garant ia. A ext inção do penhor soment e gera efeit os após a averbação do cancelament o da sua inscrição. 37.13 Quadro sinótico 374 PENHOR Penhor rural Agrícola – constituto possessório – prazo máximo de três anos Pecuário – constituto possessório – prazo máximo de quatro anos Penhor industrial ou mercantil Constituto possessório Penhor de veículos Constituto possessório – prazo máximo de dois anos Pressupõe o seguro de danos Penhor de títulos Sub-rogação objetiva do penhor Ações pignoratícias Excussão Remissão Direta Contrária Vindicatória 37.14 Leitura complementar GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. VIANA, Marco Aurélio S. Viana. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 375 38 Anticrese Ref erência legislativa: arts. 1.506 a 1.510 do CC. Sumário: 38.1 Anticrese 38.2 Regime jurídico da anticrese 38.3 Ação anticrética 38.4 Quadro sinótico 38.5 Leitura complementar 38.1 Anticrese Anticrese é direit o real de garant ia por meio do qual o credor conserva o bem imóvel na sua posse diret a, podendo at é vir a perceber os seus frut os e rendiment os, se assim for convencionado. Com isso, o credor pode perceber os frut os do imóvel e amort izar o pagament o da dívida, juros ou capit al. 38.2 Regime jurídico da anticrese As principais regras referent es à ant icrese são: a) É possível a coexist ência da hipot eca e da ant icrese. Assim, o imóvel hipot ecado pode ser dado em ant icrese, em prol do credor respect ivo. De igual maneira, o imóvel ant icrét ico pode ser hipot ecado em favor do credor. b) O credor ant icrét ico pode arrendar o bem a t erceiro. 376 Não sendo cumprida a obrigação do arrendat ário, o credor ant icrét ico poderá exercer o direito de retenção da coisa, at é ser pago na forma acordada. c) O credor ant icrét ico responde por culpa, no caso de dano ao bem, assim como pelos frut os e rendiment os que deixaram de exist ir. d) O credor ant icrét ico deve prest ar cont as ao propriet ário da coisa. A prest ação de cont as é anual. Havendo discordância sobre ela, é possível se requerer a t ransformação judicial em arrendament o, caso em que o juiz de direit o fixará o valor mensal a ser pago, a t ít ulo de aluguel. e) A defesa dos int eresses do credor ant icrét ico poderá ser formulada em face dos credores post eriores à dat a da averbação do direit o real de garant ia em quest ão, sejam eles preferenciais ou comuns. Assim, o credor ant icrét ico poderá defender os seus direit os em face: dos credores quirografários, post eriores à t ranscrição da ant icrese; do adquirent e dos bens, post eriores à t ranscrição da ant icrese; e dos credores hipot ecários, post eriores à t ranscrição da ant icrese. f) O credor ant icrét ico não poderá exercer o direito de preferência ou prelação para a compra do imóvel, caso suceda a execução do bem pelo inadimplement o da obrigação. A perda do direit o de prelação t ambém se verificará se não for exercido o direit o de ret enção, quando for o caso. O credor ant icrét ico não t erá a preferência sobre a indenização do seguro quando o prédio for dest ruído ou ocorrer a desapropriação. g) O adquirent e ant icrét ico poderá proceder à remição dos bens, caso venha a pagar o valor int egral do débit o à dat a do pedido e se imit a na posse. 377 Os bens ant icrét icos, nesse caso, deverão ser remidos ant es do venciment o ant ecipado da dívida. 38.3 Ação anticrética Ação anticrética é aquela cuja quest ão é o direit o real de garant ia conhecido por ant icrese. As ações ant icrét icas podem ser: a) a ação vindicatória, ajuizada pelo credor ant icrét ico ou seus herdeiros em face do adquirent e do imóvel, objet ivando a sua ent rega, para percepção das vant agens decorrent es da ant icrese; b) a ação de preferência, ajuizada pelo credor ant icrét ico ou seus herdeiros em face dos credores post eriores à const it uição da ant icrese, objet ivando o reconheciment o judicial e o exercício do direit o de preferência, no caso de execução sobre os bens dados em garant ia; c) a ação de remissão, ajuizada pelo devedor ant icrét ico ou seus herdeiros em face do credor ant icrét ico, de seus herdeiros ou do det ent or da coisa, objet ivando a sua rest it uição e os frut os da coisa; d) a ação de prestação de contas, ajuizada pelo devedor ant icrét ico ou seus herdeiros, em face do credor ant icrét ico ou de seus herdeiros, objet ivando a prest ação de cont as da administ ração do imóvel. 38.4 Quadro sinótico 378 Anticrese Credor fica com o imóvel e frui suas utilidades Administração dos bens pelo credor – prestação anual de contas Cumulável com hipoteca Direito de preferência – não subsiste ante a desapropriação e o perecimento Ações anticréticas Vindicatória Preferência Remissão Prestação de contas 38.5 Leitura complementar GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 379 V. Direitos Reais de Aquisição 39 Direitos Reais de Aquisição Ref erência legislativa: arts. 1.417 e 1.418 do CC; Decreto-lei 58, de 10.12.1937; Lei 4.864, de 29.11.1965. Sumário: 39.1 Noção 39.2 Cláusula de irretratabilidade 39.3 Cláusula de irrevogabilidade 39.4 Adjudicação compulsória 39.5 Quadro sinótico 39.6 Leitura complementar 39.1 Noção Direitos reais de aquisição são aqueles que possibilit am a t it ularidade sobre det erminada coisa. São direit os reais de aquisição os conferidos em favor do compromissário comprador de coisa imóvel, em cont rat o de compromisso de compra e venda, no qual sempre se exigiu a presença das cláusulas de irret rat abilidade e irrevogabilidade. No sist ema at ual, soment e se adquirem os direit os reais de aquisição com a t ranscrição do cont rat o irret rat ável e irrevogável junt o ao cart ório imobiliário respect ivo. Pelo sist ema do novo Código, no ent ant o, bast a que não se pactue o direito de arrependimento para que o inst rument o público ou part icular de compromisso de compra e venda inscrit o no cart ório imobiliário proporcione o direit o real de aquisição. Também cabe a aplicação da t eoria dos direit os reais de aquisição nos 380 cont rat os de alienação fiduciária em garantia. Para t ant o, cont udo, t orna-se indispensável o regist ro do direit o real de aquisição, para que o seu respect ivo t it ular possa se opor a event ual negócio jurídico celebrado com t erceiro. O Superior Tribunal de Just iça reconhece a prot eção ao t erceiro de boa-fé que adquire veículo em cuja document ação não const a a alienação fiduciária: “A t erceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anot ada no cert ificado de regist ro do veículo aut omot or” (Súmula 92/STJ). Os principais efeit os jurídicos dos direit os reais de aquisição são: a) a oponibilidade “erga omnes”; b) a transmissibilidade do direito real de aquisição, inclusive em favor dos herdeiros; e c) o direito de sequela. 39.2 Cláusula de irretratabilidade A irretratabilidade é requisit o indispensável para que o compromisso de compra e venda de coisa imóvel possa servir de t ít ulo aquisit ivo da propriedade, mediant e o regist ro junt o ao cart ório imobiliário respect ivo. A irret rat abilidade import a em renúncia à cláusula de arrependiment o e impede o desfaziment o do negócio jurídico, salvo quando: a) houver resolução, por descumpriment o da obrigação assumida; ou b) houver dist rat o. 39.3 Cláusula de irrevogabilidade Irrevogabilidade é a qualidade ou condição que não pode mais ser modificada ou suprimida, em face da ext eriorização da vont ade humana ou de lei. Diferencia-se a irrevogabilidade da irret rat abilidade porque aquela é geral, mais ampla, e decorre da vont ade ou da lei, enquant o est a é invariavelment e decorrent e da renúncia ao exercício do direit o de arrependiment o. 39.4 Adjudicação compulsória 381 Adjudicação compulsória é at o processual det erminado pelo juiz, por meio do qual se det ermina a ent rega do imóvel ou a out orga da escrit ura definit iva dele, ant e a recusa do demandado de assim proceder. Não é necessário o regist ro do cont rat o de compromisso de compra e venda do imóvel, já que a simples recusa na out orga da escrit ura t orna possível o acolhiment o da medida caut elar em quest ão. A Súmula 239 do STJ prevê: “O direit o à adjudicação compulsória não se condiciona ao regist ro do compromisso de compra e venda no cart ório de imóveis”. Propost a a adjudicação compulsória, o compromissário vendedor será not ificado para oferecer respost a, no prazo de dez dias, para just ificar a recusa da prát ica do at o que era esperado pelo compromissário comprador. Também se demonst ra cabível a adjudicação compulsória quando o imóvel t iver sido alienado a t erceiro, apesar de t ot alment e pago o preço est ipulado pelo int eressado. 39.5 Quadro sinótico DIREITOS REAIS DE AQ UISIÇÃO Irretratabilidade Renúncia ao direito de arrependimento Irrevogabilidade Impossibilidade de modificação Ef eitos jurídicos Oponibilidade erga omnes Transmissibilidade do direito Direito de sequela Adjudicação compulsória Recusa na entrega do imóvel Recusa na outorga da escritura Alienação indevida a terceiro 382 39.6 Leitura complementar VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo Código Civil. Organização Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. XVI. 383 VI. Registro Imobiliário 40 Registro Imobiliário Ref erência legislativa: art. 236 da CF; arts. 167 a 278 da Lei 6.015, de 31.12.1973; e Lei 8.935, de 18.11.1994. Sumário: 40.1 Registros públicos e espécies 40.2 Sistemas registrários 40.3 Delegação e responsabilidade do notário ou registrador 40.4 Objetivos do registro público 40.5 Efeitos do registro público de imóveis 40.6 Princípios do registro imobiliário 40.7 Matrícula 40.8 Registro stricto sensu. Transcrição e inscrição 40.9 Averbação 40.10 Escrituração 40.11 Classificadores 40.12 Procedimento do registro 40.13 Suscitação de dúvida e dúvida inversa 40.14 Retificação do registro imobiliário 40.15 Quadro sinótico 40.16 Leitura complementar 40.1 Registros públicos e espécies Registro público é a inscrição formal realizada por inst rument o público junt o ao cart ório de regist ro sobre algum dado de relevância jurídica. São considerados regist ros públicos: a) regist ro civil de pessoas nat urais; b) regist ro civil de pessoas jurídicas; 384 c) regist ro de t ít ulos e document os; e d) regist ro de imóveis. Os direit os reais se submet em ao regist ro público imobiliário quando versarem sobre coisa imóvel ou a lei assim dispuser. Nesses t ermos, registro público imobiliário é a inscrição formal realizada por inst rument o público junt o ao cart ório de regist ro imobiliário sobre algum dado à propriedade de um bem. Os dados regist rados pelo oficial do cart ório gozam de fé pública e soment e são infirmados at ravés de prova produzida em sent ido cont rário ao que foi regist rado (presunção iuris tantum). Serão feit as breves considerações sobre o regist ro público imobiliário. 40.2 Sistemas registrários Há dois sist emas regist rários de import ância para o direit o brasileiro: a) o sistema registrário alemão, em que a t ranscrição de um t ít ulo firma a presunção absolut a de propriedade (presunção iure et de iure), o que impede at é mesmo a impugnação judicial do regist ro, result ant e da abst ração da causa do regist ro e do acordo formal de t ransmissão; Pelo sist ema alemão, a aquisição da propriedade imobiliária apenas é obt ida a part ir da t ranscrição do t ít ulo no regist ro público. b) o sistema registrário italiano, em que a t ranscrição de um t ít ulo soment e firma uma presunção relat iva de propriedade (presunção iuris tantum), o que admit e a produção judicial de prova em sent ido cont rário. Tal sist ema se prest a a melhor prot eger o adquirent e de boa-fé na chamada venda a non domino, devendo o negócio causal t er validade para que a t ranscrição t enha efeit os t ranslat ivos da propriedade. Por isso, não se abst rai a causa do negócio, sendo o regist ro (modus) condicionado pelo t ít ulo t ranscrit o (titulus). Ao cont rário do que sucede com o direit o alemão, esse sist ema t orna 385 desnecessária a realização do acordo formal de t ranscrição que é, na prát ica, um segundo negócio jurídico hábil à efet ivação do regist ro. 40.3 Delegação e responsabilidade do notário ou registrador O regist ro público soment e pode ser efet uado por pessoa out orgada a prest ar serviços privados mediant e delegação. Delegação é at o administ rat ivo por meio do qual se concede poder para que det erminada pessoa realize, em nome da administ ração pública, at os t ípicos de escrit uração e ordenação de serviços de obt enção e manut enção de dados concernent es à pessoa, aos cont rat os e declarações unilat erais e à t it ularidade de bens. Soment e pode vir a exercer serviço not arial e de regist ro a pessoa aprovada em concurso público de provas e t ít ulos, o que significa que o not ário e o regist rador deverão obt er a posse para desempenhar sua at ividade. O ingresso na at ividade not arial e de regist ro depende da comprovação dos seguint es requisit os: a) nacionalidade brasileira; b) capacidade civil; c) quit ação com as obrigações eleit orais e milit ares; d) diploma de bacharel em Direit o, concedido por inst it uição de ensino superior reconhecida pelo governo brasileiro; e) condut a digna para o exercício das funções; e f) habilit ação em concurso público de provas e t ít ulos. O preenchiment o das vagas colocadas à disposição em razão do edit al do concurso público em quest ão será feit o at ravés de remoção, que é a t ransferência solicit ada e acolhida em prol de quem já exerce a servent ia privada por delegação (1/3 das vagas) e de posse com invest idura advinda da habilit ação no concurso público referido (2/3 das vagas rest ant es). Tant o o not ário como o regist rador poderão valer-se de prepost os para o exercício da at ividade, sendo t ais pessoas cont rat adas segundo o regime das leis de t rabalho, cuja remuneração será previament e ajust ada pelas part es. O prepost o do not ário ou regist rador, na servent ia de imóveis, poderá ser livrement e nomeado pelo not ário ou regist rador como seu subst it ut o, a quem 386 incumbirá t odos os at os que podem ser prat icados pelo t it ular. Os not ários e os regist radores assumem, a part ir da posse no cargo, exe cut ar obrigação de cumprir os seguint es deveres: a) prest ar at endiment o eficient e, urbano e com prest eza; b) dar prioridade às requisições judiciais em geral; c) dar prioridade às solicit ações da administ ração pública para ut ilização na defesa judicial de pessoas jurídicas de direit o público; d) cumprir os prazos legais para a prát ica dos at os de ofício; e) obedecer as normas t écnicas fixadas pelo juízo compet ent e; f) mant er em ordem os livros, papéis e document os da servent ia, assim como document ação de quaisquer at os alusivos às at ividades not ariais e regist rárias (leis, regulament os, resoluções, proviment os, ordens de serviço e normas t écnicas fixadas pelo juízo compet ent e); g) mant er sigilo sobre document os e assunt os decorrent es do exercício da at ividade profissional; h) dar recibo dos emolument os recebidos; i ) afixar em local visível e de fácil leit ura as t abelas de emolument os vigent es; j) fiscalizar o recolhiment o de t ribut os decorrent es dos at os prat icados; e k) encaminhar ao juízo compet ent e as dúvidas levant adas pelos int eressados. Sujeit am-se os not ários e regist radores às responsabilidades civil, penal e administ rat iva pelos danos que eles ou seus prepost os vierem a causar. Sem prejuízo do que dispõem as leis civil e penal, poderá o not ário ou o regist rador sofrer uma das seguint es penas: a) a repreensão, no caso de falt a grave; b) a multa, por força de reincidência ou de infração que não seja considerada falt a grave; c) a suspensão por 90 dias, prorrogável por mais 30, por reit eração do descumpriment o dos deveres ou de falt a grave; ou d) a perda da delegação, por sent ença judicial t ransit ada em julgado ou decisão em processo administ rat ivo inst aurado pelo juízo corregedor, assegurando-se sempre o amplo direit o de defesa. 387 Quando o caso t rat ar de possível perda da delegação, o juízo compet ent e suspenderá o not ário ou oficial de regist ro, por at é 90 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, e designará int ervent or. Durant e o período de suspensão, o int eressado perceberá met ade da renda líquida da servent ia; a out ra met ade será deposit ada em cont a bancária especial, com correção monet ária. 40.4 Objetivos do registro público Todo regist ro público t em por objet ivo est abelecer: a) a autenticidade do at o ou negócio jurídico realizado, ou seja, a confirmação oficial de veracidade do document o apresent ado pelo int eressado; b) a segurança do at o ou negócio jurídico realizado, ist o é, gerar confiabilidade a t erceiros a respeit o do t ít ulo elaborado por seu subscrit or; e c) a eficácia do at o ou negócio jurídico realizado, proporcionando-se ao t ít ulo, dessa maneira, efeit os jurídicos perant e t erceiros. 40.5 Efeitos do registro público de imóveis O regist ro público imobiliário possui os seguint es efeit os: a) a publicidade, que viabiliza o acesso à informação sobre os dados cadast rais do imóvel, sua t it ularidade e filiação imobiliária; O princípio da publicidade confere maior segurança às relações jurídicas, o que possibilit a, inclusive, ao t it ular do bem oferecer oposição perant e t erceiros. b) a continuidade, mant endo-se a segurança nas t ransmissões de imóveis, a fim de que o t it ular de um direit o real inerent e a algum imóvel possa t ornar-se seguro de que a sua t it ularidade advém de uma filiação regular do imóvel; 388 Assim, o adquirent e de um imóvel vendido por t erceiro, cujo nome ali não est eja regist rado, não pode obt er o regist ro do bem em seu nome. Soment e quem regist ra é dono. c) a vinculatividade, porque o regist ro público é o único caminho possível para se obt er a t ransmissão de um imóvel; d) a retificação, sujeit ando-se o regist ro às alt erações pert inent es solicit adas pelos int eressados; e e) a especialidade, devendo o imóvel ser perfeit ament e caract erizado pelo regist ro. 40.6 Princípios do registro imobiliário O regist ro imobiliário subordina-se a quat ro princípios: a) o princípio da obrigatoriedade, que t orna indispensável o regist ro do t ít ulo t ranslat ivo a fim de que se opere a t ransmissão da propriedade imobiliária; b) o princípio da fé pública, que confere veracidade às afirmações t ranscrit as pelo oficial do regist ro, admit indo-se, porém, prova em sent ido cont rário a afast ar a presunção relat iva em referência; Walt er Ceneviva ent ende que o regist ro t ambém gera efeit o comprobat ório da veracidade, mas deve-se preferir a ideia de que o regist ro gera efeit os de presunção da veracidade e que admit e prova em sent ido cont rário (presunção iuris tantum), a ser produzida em processo judicial próprio. c) o princípio da possibilidade de retificação, proporcionando, desse modo, por meio de sent ença judicial, a alt eração subst ancial do regist ro; A inexat idão sobre os fat os ou a própria sit uação jurídica deve ser ret ificada judicialment e, evit ando-se, desse modo, problemas fut uros sobre a nat ureza jurídica do direit o adquirido ou mesmo sobre a sua ext ensão. A ret ificação do regist ro imobiliário pode se dar por anulação ou por cancelament o do regist ro. 389 Anulação do registro é a medida judicial por meio da qual o int eressado objet iva o reconheciment o de vício social ou de consent iment o que levou à t ransmissão da propriedade. Trat ando-se de negócio simulado, caberá a nulidade do regist ro, suprimindo- se qualquer efeit o jurídico produzido (a sent ença judicial t erá, port ant o, eficácia ex tunc). Cancelamento do registro é a medida judicial por meio da qual o int eressado prova que o t ít ulo jurídico, que gerou a t ransmissão da propriedade, est á desfeit o. d) o princípio da continuidade, segundo o qual deve-se sempre fazer alusão ao regist ro do t ít ulo ant erior, por ocasião da t ransmissão da propriedade. Os at os de regist ro público imobiliário são basicament e de t rês modalidades diferent es: a mat rícula, o regist ro em sent ido est rit o e a averbação. 40.7 Matrícula Matrícula é o at o de cadast ro inicial do imóvel, para os fins de sua individualização e de est abeleciment o das suas confront ações. Como est abelece o princípio da unidade do bem de raiz, cada imóvel possui uma mat rícula, ident ificada por um número de ordem. O imóvel soment e será mat riculado se forem devidament e especificadas as suas caract eríst icas, dimensões e confront ações. Além disso, exige-se a ident idade dos t it ulares dos imóveis confront ant es. E, t rat ando-se de t erreno, é ainda imprescindível a indicação do lado da via pública na qual ele se sit ua (lado de numeração par ou ímpar), a quadra e a dist ância da esquina mais próxima. Trat ando-se de imóvel rural, os dados serão obt idos a part ir de memorial descrit ivo que cont enha as coordenadas dos vért ices que est abelecem os limit es do imóvel, em conformidade com o georreferenciament o a ser informado ao Sist ema Geodésico Brasileiro. Caso t enha sido realizado o regist ro ant erior do imóvel em out ra circunscrição, será abert a nova mat rícula junt o ao cart ório da nova circunscrição, aproveit ando-se os dados da mat rícula original. Por out ro lado, é possível a alt eração da mat rícula mediant e 390 desmembrament o ou at ravés de fusão. No caso de desmembramento, uma porção da área se dest acará e passará a cont er individualização em relação à mat rícula da qual derivou. Nessa hipót ese, a área do imóvel desmembrado ou de cada um dos desmembrament os receberá novas mat rículas e números respect ivos, mant endo-se a mat rícula originária e seu número para a área que sofreu redução de suas dimensões. Havendo fusão, dois ou mais imóveis passarão a se unir, const it uindo um único imóvel, ao qual se dará nova mat rícula com número de ordem respect ivo, ext inguindo-se as mat rículas ant ecedent es das quais as diferent es part es advieram. Uma mat rícula soment e pode vir a ser cancelada quando houver alienações parciais de um imóvel e por aglut inação de imóveis cont íguos em favor de um só propriet ário (consolidação da propriedade). 40.8 Registro stricto sensu. Transcrição e inscrição Registro em sentido estrito é o at o que segue à mat rícula, abrangendo os at os ant eriorment e t ranscrit os e inscrit os. O regist ro alcança, dest art e, a t ranscrição e a inscrição. Transcrição é o at o por meio do qual se procede à anot ação dos at os de aquisição e t ransmissão de propriedade. Os at os sujeit os ao regist ro são: os de aquisição da propriedade, os de const it uição de direit o real sobre coisa alheia e os judiciais. Consideram-se atos de aquisição da propriedade sujeit os ao regist ro: a) a inst it uição do bem de família; b) o cont rat o de locação de prédio cont endo cláusula de vigência para os fins do exercício do direit o de preferência na aquisição do imóvel; c) o cont rat o de compromisso de compra e venda, de cessão de direit os e de promessa de cessão, cont endo cláusula de arrependiment o ou não, de imóvel não lot eado; d) o cont rat o de compromisso de compra e venda, de cessão de direit os e de promessa de cessão, de imóvel considerado unidade habit acional aut ônoma, para a incorporação ou inst it uição de condomínio; e) o cont rat o de compromisso de compra e venda, de cessão de direit os e de promessa de cessão, de imóvel considerado t erreno lot eado ou 391 desmembrado; f) o cont rat o de locação de prédio cont endo cláusula de vigência para o caso de alienação da coisa locada a t erceiro; g) o lot eament o urbano e seus desmembrament os; h) o lot eament o rural; i ) o pact o ant enupcial; j) a permut a; k) a doação; l ) a incorporação imobiliária; m) a inst it uição de condomínio; n) a dação em pagament o de bem imóvel; o) a t ransferência de imóvel à sociedade, quando int egrant e do capit al social; p) a desapropriação amigável; e q) a alienação fiduciária em garant ia de bem imóvel. Sã o atos de constituição de direito real sobre coisa alheia sujeit os ao regist ro: a) o penhor de máquinas e aparelhos ut ilizados na indúst ria, inst alados e em funcionament o; b) as servidões em geral; c) o usufrut o e o uso sobre imóveis; d) o direit o real de habit ação que não result ar da inst it uição do bem de família; e) a renda const it uída sobre imóvel ou a ela vinculada por força de t est ament o; f) a enfit euse; g) a ant icrese; h) a cédula de crédit o rural; i ) a cédula de crédit o indust rial, à export ação e comercial; j) o cont rat o de penhor rural; k) o direit o de superfície; l ) a hipot eca; m) a concessão do direit o real de uso de imóvel público; e n) a concessão do direit o real de moradia. 392 São atos judiciais submet idos ao regist ro: a) a penhora, o arrest o e o sequest ro de imóveis; b) a cit ação de ação real ou pessoal reipersecut ória que diga respeit o a um imóvel; c) a sent ença judicial, t ransit ada em julgado, de divisão ou demarcação do imóvel; d) a sent ença judicial de usucapião; e) a adjudicação compulsória; f) a sent ença judicial de part ilha de bens imóveis, decorrent e de invent ário, arrolament o ou out ro processo; g) o legado de imóvel; h) a sent ença judicial de adjudicação em invent ário ou arrolament o no qual não houve a part ilha; i ) a arremat ação e a adjudicação em hast a pública; e j) a desapropriação do imóvel, quando houver lit ígio sobre o valor da indenização. Nada obst a que a administ ração pública proceda ao pedido de regist ro, para os fins de t ombament o definit ivo de bem imóvel, como modo de prot eção do pat rimônio cult ural. Inscrição é o regist ro do at o de oneração ou limit ação de algum direit o real. Exemplo: hipot eca. O regist ro est abelece a presunção relat iva da veracidade dos at os t ranscrit os ou inscrit os, conforme o caso. Isso significa que há uma presunção iuris tantum, que admit e, pois, prova em sent ido cont rário. 40.9 Averbação Averbação é o at o que procede o lançament o dos fat os modificat ivos do exercício do direit o de propriedade. Trat a-se de anot ação realizada na margem do regist ro, hábil a elucidar as modificações a serem informadas. Os at os sujeit os à averbação são: a) os atos modificativos de direitos reais. Exemplos: a ext inção de ônus e 393 direit os reais, por cancelament o; rest abeleciment o de sociedade conjugal; cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade; const it uição de fideicomisso; ret ificação de cont rat o de mút uo com pact o adjet o de hipot eca; cessão de crédit o imobiliário; b) os atos decorrentes do “factum principis”, ou seja, da administ ração pública. Exemplos: mudança do nome do logradouro público, t ombament o, desapropriação. As averbações t ambém se submet em à ordem de numeração, levando-se em cont a, t odavia, os regist ros e averbações ant ecedent es. É necessária a averbação: a) de modificação da dest inação do imóvel rural para urbano ou, ainda, da dest inação do imóvel urbano para imóvel de expansão urbana; b) do t ombament o fixado pelo poder público sobre o imóvel; c) da declaração de indisponibilidade do bem; d) do t ermo de responsabilidade de preservação de florest as, assumido pelo propriet ário do imóvel; e) de nomes de logradouros públicos; f) da abert ura de via pública, mediant e a apresent ação de cert idão emit ida pela prefeit ura ou mediant e supriment o judicial; g) do cancelament o t ot al ou parcial de qualquer at o que const e do regist ro, em virt ude de pedido do(s) int eressado(s) ou de decisão judicial t ransit ada em julgado; e h) da alt eração de nome, incumbindo ao int eressado a demonst ração do fat o, at ravés da apresent ação de cert idão do cart ório de regist ros civis. 40.10 Escrituração Escrituração é o at o de lançament o de dados em livros e fichas. O regist ro imobiliário deve ser escrit urado em livros encadernados, sujeit os à correição judicial permanent e do juízo compet ent e. Os livros de escrit uração são abert os, numerados, aut ent icados e encerrados pelo regist rador. Os números de ordem dos regist ros cont inuarão nos livros seguint es de 394 mesma espécie. Os livros específicos são os seguint es: 1) o Livro de recepção de títulos, para anot ar o recebiment o de document o que objet iva exclusivament e o exame e cálculo dos emolument os, fat o esse que não confere prioridade no at endiment o; sendo, ademais, proibida qualquer cobrança da servent ia para t al mist er; 2) o Livro 1 – Protocolo, para apont ament o de t odos os t ít ulos apresent ados diariament e, exceção feit a ao document o que apenas objet iva o exame e cálculo dos emolument os; 3) o Livro 2 – Registro geral, que pode ser subst it uído por fichas com modelo previament e aprovado pelo juízo corregedor; 4) o Livro 3 – Registro auxiliar, que pode ser subst it uído por fichas com modelo previament e aprovado pelo juízo corregedor, que cont erá os dados que não digam respeit o diret ament e ao imóvel mat riculado, como ocorre, por exemplo, na emissão de debênt ures na mat rícula do imóvel, na convenção de condomínio, no cont rat o de penhor rural et c.; 5) o Livro 4 – Indicador real, que pode ser subst it uído por fichas com modelo previament e aprovado pelo juízo corregedor, e cont erá as indicações de t odos os imóveis const ant es do Livro 2 (exemplo: mudança de nome do logradouro do imóvel) e se prest ará para a indicação de t odos os imóveis rurais; 6) o Livro 5 – Indicador pessoal, que pode ser subst it uído por fichas com modelo previament e aprovado pelo juízo corregedor, que cont ém os nomes de t odas as pessoas que est ão mencionadas nos demais livros, devendo ainda ser nele lançados os t ít ulos cont radit órios ou excludent es de direit os sobre um mesmo imóvel; 7) o Livro de registro de aquisição de imóveis rurais por estrangeiro; e 8) o Livro de registro das indisponibilidades, que cont ém os regist ros de ofícios provindos da Corregedoria-Geral de Just iça e dos int ervent ores e liquidant es de inst it uições financeiras sob int ervenção ou liquidação ext rajudicial. O livro de regist ro das indisponibilidades cont erá, ainda, os dados sobre a indisponibilidade dos bens de diret ores e ex-administ radores. Os livros de regist ros e as fichas apenas poderão ser ret irados do cart ório 395 por expressa aut orização judicial. O arquivament o deverá ser efet uado mediant e o uso de processos racionais que facilit em a busca. É permit ido o uso de microfilmagem e out ros meios de reprodução aut orizados pela lei, bast ando a aut orização judicial da Corregedoria Permanent e do cart ório imobiliário. 40.11 Classificadores Classificadores são past as ou microfichas que cont êm as ordens de serviços do cart ório imobiliário. O not ário ou regist rador t em o dever funcional de arquivar e mant er em arquivo, de maneira organizada e em separado, os seguint es document os: a) as decisões do Conselho Superior da Magist rat ura; b) os at os normat ivos do Conselho Superior da Magist rat ura, da Corregedoria-Geral de Just iça e da Corregedoria Permanent e do cart ório imobiliário; c) as recomendações da Corregedoria-Geral de Just iça encaminhadas aos cart órios de not as e aos cart órios imobiliários; d) cópias de comunicações encaminhadas à Corregedoria-Geral de Just iça e ao INCRA not iciando a aquisição de imóvel rural por est rangeiro; e) as cópias de cédulas de crédit o rural, crédit o indust rial, crédit o à export ação e crédit o comercial; f) os document os demonst rat ivos da inexist ência de débit os junt o à Seguridade Social; g) os document os comprobat órios de comunicação de regist ros t ranslat ivos da propriedade, encaminhados às prefeit uras; h) os document os comprobat órios de comunicação de operações imobiliárias, encaminhados à receit a federal; e i ) as leis e decret os municipais sobre a denominação de logradouros públicos. 40.12 Procedimento do registro Todo document o apresent ado perant e o cart ório imobiliário, uma vez recebido, import ará na ent rega de um recibo-prot ocolo, que cont erá numeração 396 idênt ica àquela lançada no Livro 1 – Prot ocolo, e servirá, em regra, para est abelecer a ordem de prioridade no at endiment o a part ir da prenotação. O recibo-protocolo deverá obrigat oriament e cont er: a) o nome do apresent ant e; b) os nomes do out organt e e do out orgado; c) a nat ureza do t ít ulo; d) o valor do depósit o prévio; e) a dat a de expedição; f) a dat a previst a para event ual devolução do t ít ulo com as event uais exigências da serventia, formuladas por escrit o e de maneira clara e objet iva, concedendo-se prazo de at é 15 dias para cumpriment o; g) a dat a previst a para a realização do at o; e h) a dat a de cessação dos efeit os da prenot ação. Se houver a devolução do t ít ulo para o cumpriment o das exigências est abelecidas pela servent ia, deverá const ar do Livro 1 essa ocorrência, na coluna própria. A coluna dest inada ao preenchiment o da nat ureza formal do t ít ulo, que const a do Livro 1 – Prot ocolo, deverá fazer alusão ao fat o de versar sobre escrit ura pública ou privada, ou, ainda, sobre at o judicial, nest a últ ima hipót ese esclarecendo a espécie da det erminação oriunda do Poder Judiciário. O número de ordem est abelecerá a prioridade de um t ít ulo em relação ao out ro, fixando uma fila de precedência no caso da apresent ação de t ít ulos cont radit órios ou excludent es ent re si. Desse modo, as prenot ações serão verificadas de forma a subordinar a necessidade de análise do pedido de regist ro subsequent e à aprovação ou não do requeriment o que primeirament e foi prot ocolado. 40.13 Suscitação de dúvida e dúvida inversa Trat ando-se de sit uação em que o requerent e não concorda com a exigência det erminada pelo not ário ou regist rador, poderá suscit ar dúvida e obt er o encaminhament o da quest ão ao juízo compet ent e para at uar na corregedoria de imóveis da localidade. Nessa circunst ância, haverá prenot ação do t ít ulo, anot ada na coluna de 397 “at os formalizados”, com a observação “suscit ação de dúvida”. Suscit ada a dúvida, o int eressado será not ificado a apresent ar manifest ação escrit a, no prazo de 10 dias. O procediment o administ rat ivo em quest ão será, ent ão, encaminhado ao juízo compet ent e. Após a manifest ação do Minist ério Público, o feit o será decidido pelo juiz de direit o. Em caso de procedência da dúvida cart orária, será cancelada a prenot ação. Sendo a decisão judicial de improcedência da dúvida, será det erminado o regist ro mediant e a reapresent ação do t ít ulo. Não se confunde a suscitação de dúvida com a dúvida inversa. No procediment o de dúvida inversa, o próprio int eressado será o requerent e do pedido de regist ro por det erminação judicial. O t ít ulo apresent ado para os fins de exame e cálculo de emolument os depende de requeriment o expresso do int eressado e não goza do benefício da prioridade. 40.14 Retificação do registro imobiliário O int eressado poderá, a qualquer t empo, se insurgir cont ra algum dado const ant e do regist ro imobiliário, solicit ando a sua ret ificação. O pedido de ret ificação do regist ro deverá ser apresent ado ao juízo corregedor do cart ório, indicando o erro. O Minist ério Público deverá int ervir nos procediment os de ret ificação de regist ro imobiliário, sob pena de nulidade. Se houver impugnação ofert ada pela inst it uição em apreço, o juiz deverá remet er o caso para as vias ordinárias. No ent ant o, não havendo oposição por part e do Parquet, o julgador proferirá sent ença e, se det erminar a ret ificação, ela deverá ser feit a a part ir da correção indicada pelo Poder Judiciário. Caso o requeriment o de ret ificação vier a import ar na modificação da indicação das divisas ou da área do imóvel e esses dados est iverem averbados há mais de 10 anos (prazo máximo geral de prescrição que revogou, a nosso ver, o prazo de 20 anos do art . 203 da Lei 6.015, de 1973), far-se-á indispensável a cit ação de t odos os t it ulares confront ant es do imóvel ou seus sucessores, para que se manifest em no prazo de 10 dias. Da sent ença que acolhe ou rejeit a o pedido de ret ificação cabe a int erposição do recurso de apelação. 398 40.15 Quadro sinótico Atos de registro Matrícula Registro Transcrição Inscrição Averbação Ef eitos do registro Publicidade Continuidade Vinculatividade Retificação Especialidade 40.16 Leitura complementar CENEVIVA, Walt er. Lei dos Registros Públicos comentada. 17 a ed., São Paulo: Saraiva, 2006. DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imóveis. 5 a ed. São Paulo: Saraiva, 2004. LOUREIRO FILHO, Lair da Silva; MAGALHÃES LOUREIRO, Cláudia Regina. Notas e registros públicos. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 2007. PONTES, Valmir. Registro de imóveis. São Paulo: Saraiva, 1982. 399 Direitos Intelectuais 400 I. Regime Comum 41 Direitos Intelectuais: Autonomia, Conteúdo e Evolução Ref erência legislativa: art. 5 o , IX, XXVIII e XXIX, da CF; Leis 9.609 e 9.610, de 19.2.1998; Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 41.1 A nova classificação dos direitos privados 41.2 Autonomia científica dos direitos intelectuais: conceito, objeto e princípios 41.3 Conteúdo dos direitos intelectuais: direitos de autor, propriedade industrial e obra eletrônica 41.4 Evolução histórica dos direitos intelectuais 41.4.1 O direito grego 41.4.2 O direito romano 41.4.3 Os direitos intelectuais na Idade Média 41.4.4 Propriedade artística, literária e científica: os direitos intelectuais e o modernismo 41.4.5 Propriedade industrial: os direitos intelectuais e a sociedade industrial 41.4.6 Obra eletrônica: os direitos intelectuais e a sociedade da informação 41.5 Quadro sinótico 41.6 Leitura complementar 41.1 A nova classificação dos direitos privados Tradicionalment e, os direit os privados eram classificados de forma t ripart it e pelos romanos, a saber: a) os direitos pessoais (iura in persona ipsa), relat ivos aos diversos est ados em que o sujeit o se encont ra na sociedade: o est ado individual, o 401 familiar e o polít ico (vide, a respeit o, os volumes 1 e 5 do Manual); b) os direitos obrigacionais (iura in persona aliena), relat ivos aos vínculos jurídicos que import am em disposição pat rimonial (vide, a respeit o, os volumes 2 e 3 do Manual); c) os direitos reais (iura in re materiali), relat ivos ao poder que o t it ular exerce sobre uma coisa mat erializada. Desde o final do século XIX, no ent ant o, consolidaram-se duas out ras cat egorias de direit o cuja evolução se fez not ar no decorrer dos séculos e que finalment e passaram a ser admit idas, além das ant eriorment e consagradas: a) os direitos da personalidade, relat ivos às caract eríst icas int rínsecas da pessoa e as suas projeções nas relações sociais (vide, a respeit o, o volume 1 do Manual ); e, com o reconheciment o dessa cat egoria, b) os direitos intelectuais, relat ivos às criações est ét icas ext eriorizadas, via de regra, em um corpo mecânico (suport e fát ico). Os direit os int elect uais são const it uídos a part ir da criação humana que é ext eriorizada, permit indo a sua divulgação a t erceiros, para a sat isfação dos int eresses do seu respect ivo t it ular. Por isso, os direit os int elect uais não prot egem a simples ideia, mas a criação que possui carát er est ét ico e forma, como se verá mais adiant e. 41.2 Autonomia científica dos direitos intelectuais: conceito, objeto e princípios Os direit os int elect uais possuem aut onomia cient ífica, ist o é, não se sujeit am aos mesmos princípios e normas aplicáveis às demais cat egorias de direit os. Isso significa que os direit os int elect uais possuem: a) conceit o; b) objet o próprio; e c) princípios específicos, além das normas daí decorrent es. Os direit os int elect uais possuem conceito próprio e com o qual não se 402 confundem os direit os pessoais, obrigacionais e reais, porque a prot eção não recai sobre a pessoa, nem sobre um crédit o ou det erminado bem corpóreo. A t ut ela dos direit os int elect uais incide sobre um bem imaterial e indissoluvelment e ligado à pessoa do seu respect ivo criador. É a prot eção dos direit os sobre a obra est ét ica, cujo cont eúdo não pode ser apreendido fisicament e, o que não se confunde com o fat o de que qualquer pessoa pode apreender fisicament e o suport e fát ico que confere exist ência a essa mesma criação. O conceito dos direitos intelectuais remonta historicamente o surgimento dos direitos autorais, pois toda obra autoral é intelectual e essa categoria antecede a própria existência dos privilégios industriais. Adot a-se nest e Manual, pois, a orient ação de Edmond Picard (1836-1924), jurist a belga que se dest acou pela elaboração das pandect as belgas e por sua at uação nos meios art íst icos. Segundo Picard, os direit os int elect uais comport am os direit os aut orais e os direit os decorrent es da propriedade indust rial (vide a evolução hist órica, a seguir). Piola-Caselli afirma que os direit os aut orais são aqueles que o aut or possui sobre uma obra de engenho que criou. Cast an Tobeñas ensina que o direit o aut oral é o conjunt o de direit os que o aut or t em sobre a obra, cabendo a ele consent ir ou não com a sua divulgação. Para Clóvis Beviláqua, o direit o aut oral é aquele que o criador de obra lit erária, cient ífica ou art íst ica t em o poder de relacionar o seu nome à obra que elaborou, como uma manifest ação do espírit o. Indiscut ivelment e, os direit os int elect uais possuem objeto próprio, que é a proteção do criador da obra intelectual inserida nas mais diferent es maneiras de expressão e em t oda relação int erpessoal. A obra int elect ual é t oda criação do espírito que vem a ser ordinariamente plasmada em um corpo materializado, para que possa ser devidament e disseminada às pessoas, conforme assim o seu aut or vier a est abelecer. O reconheciment o da aut onomia cient ífica dos direit os int elect uais foi sediment ado, ent re out ras, por meio de duas convenções int ernacionais: a) a Convenção de Berna, de 9.9.1886, sobre direit os aut orais; e b) a Convenção de Paris, de 20.3.1883, sobre o sist ema int ernacional de propriedade indust rial. 403 Carlos Albert o Bit t ar ( Contornos atuais...) lembra que o direit o int ernacional consagra, por meio da Convenção de Berna de 1886, t rês princípios nort eadores do direit o aut oral, mant idos na revisão de Paris, de 1971: a) o princípio do tratamento nacional, incumbindo a cada Est ado signat ário conceder ao est rangeiro aut or o mesmo t rat ament o jurídico que dispensa ao aut or nacional; b) o princípio da proteção automática, considerando-se que o criador da obra int elect ual merece a prot eção jurídica cabível desde o inst ant e em que ocorre a mat erialização no suport e fát ico (corpus mechanicus); c) o princípio da proteção independente, segundo o qual não é necessária a demonst ração de que a obra int elect ual t eria prot eção e em que nível de t ut ela, no país do qual o seu criador adveio. Além desses princípios, out ros dois devem ser inicialment e observados, que são reconhecidos no direit o int erno brasileiro: d) o princípio da proteção da forma estética original, garant indo-se a t ransmissão do conheciment o da obra int elect ual e a sensiblidade do seu respect ivo criador; e e) o princípio da exclusividade, por meio do qual o criador da obra int elect ual possui o monopólio para os fins de sua exploração econômica, aplicando-se a interpretação restritiva no caso de dúvida sobre a ext ensão da aut orização a t erceiros. Por sua vez, a Convenção da União de Paris, de 1883, est abeleceu o sist ema int ernacional de propriedade indust rial, que se fundament a nos seguint es princípios: a) O princípio do tratamento nacional, reconhecendo ao est rangeiro que procede ao pedido de regist ro da pat ent e ou do desenho indust rial o mesmo t rat ament o jurídico que se dispensa ao nacional. Cont udo, merecem ressalvas as quest ões expressament e previst as no direit o int erno de cada país, alusivas: 404 aos processos judicial e administ rat ivo; à compet ência; à escolha do domicílio ou do est abeleciment o; e à designação do mandat ário. b) O princípio unionista, garant indo, por direito de preferência, a t it ularidade do direit o int elect ual em favor de quem primeirament e t iver efet uado o pedido de pat ent e ou de desenho indust rial. c) O princípio da impossibilidade de recusa do direito de preferência, quando um pedido ult erior t iver por fundament o element os out ros além daqueles est abelecidos pelo requeriment o precedent e. Considera-se, ent ão, que o direit o de prioridade será mant ido sobre o cont eúdo do pedido ant erior, subsist indo em prol do pedido novo apenas os element os que const it uem novidade. d) O princípio da territorialidade, segundo o qual as pat ent es concedidas em um Est ado soment e proporcionam a prot eção no t errit ório do Est ado que a concedeu, o que leva à conclusão de que t ais concessões independem, em regra, das pat ent es que vierem a ser porvent ura out orgadas em out ro Est ado. 41.3 Conteúdo dos direitos intelectuais: direitos de autor, propriedade industrial e obra eletrônica Os direitos intelectuais t êm por cont eúdo a t it ularidade e o exercício de direit os do criador sobre a sua obra. Referidos direitos são prot egidos como criações est ét icas, ut ilit árias ou elet rônicas cuja ext eriorização se dá, em regra, em um corpus mechanicum, ist o é, um suport e fát ico. Considera-se que t oda pessoa é livre para realizar a sua criação int elect ual, seja ela art íst ica, lit erária, cient ífica, indust rial, virt ual ou de comunicação. A liberdade de expressão e de criação int elect ual é direito humano reconhecido int ernacionalment e; e, além disso, é t rat ada pelo direit o int erno brasileiro como direito fundamental e direito da personalidade (vide Capít ulo 405 43). Inicialment e, pode-se afirmar que surgiram os direit os aut orais, frut o da liberdade int elect ual da ant iguidade, com ênfase para os gregos. Com a invenção das máquinas e a expansão da Revolução Indust rial, advieram os produt os fabris e a necessidade de t ut ela das marcas e pat ent es do est abeleciment o comercial. Surge, ent ão, a propriedade indust rial. Nos últ imos 20 anos do século passado, os efeit os de uma nova revolução se fizeram sent ir, graças à int ernet e à implement ação dos sist emas de t ecnologia de informação: a criação das obras intelectuais eletrônicas. A maior facilit ação em se obt er a obra int elect ual é at ualment e expressiva e sem precedent es, inclusive adot ando-se formas diferent es daquelas usadas originariament e pelo aut or, o que eleva sobremaneira a possibilidade de ilícit os e coloca em discussão o fut uro dos direit os int elect uais. De um lado, o assegurament o dos direit os int elect uais do t it ular da obra, garant idos como direit os da personalidade, direit os fundament ais e direit os humanos (vide Capít ulo 42); de out ro, o acesso à informação e à cult ura como direit o fundament al e direit o humano. Por isso, t orna-se necessária a adequação do sist ema jurídico prot et ivo às at uais necessidades sociais. É a função social da obra intelectual, est abelecida a part ir do direit o const it ucional à cult ura. Pouco import a que o suport e mecânico seja um bem art esanal, um produt o fabril ou uma mídia elet rônica: sendo possível a ident ificação da criação do espírit o que cont ém as caract eríst icas essenciais de obra int elect ual, t odas as relações que lhe digam respeit o deverão se submet er à legislação prot et iva do t it ular dos direit os int elect uais. 41.4 Evolução histórica dos direitos intelectuais A part ir do inst ant e em que foram elaboradas as primeiras obras de cunho est ét ico, decorrent es do espírit o humano, fez-se necessária a defesa dos direit os do seu criador. Para um melhor acompanhament o da evolução hist órica dos direit os int elect uais, esse t ópico foi desmembrado nas seguint es et apas ou períodos: 406 a) o direit o grego; b) o direit o romano; c) o direit o medieval; d) de 1789 a 1942, que corresponde ao reconheciment o da chamada propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica e da propriedade indust rial, e suas respect ivas prot eções em nível int ernacional por força das Convenções de Paris (1883) e de Berna (1886); e e) o ano de 1943 aos nossos dias, período no qual se invent ou e desenvolveu o comput ador, ocorrendo a int rodução social da rede virt ual de comunicação, que passou a ser conhecida, desde 1973, como sociedade da informação. 41.4.1 O direito grego A primeira referência da qual se t em not ícia sobre a prot eção dos direit os int elect uais remont a à obra de Arist ót eles (384 a 322 a.C.). Em At enas, consagrou-se o direit o ao respeit o e à int egridade da obra t eat ral, det erminando-se que os art ist as deveriam observar o t ext o oficial dos aut ores. Tal providência inibiu o improviso e prot egeu a int egralidade do t ext o da obra. Cont udo, o que prevalecia ent re os gregos era a simples apologia ao aut or da obra int elect ual, a quem se out orgava det erminado cargo administ rat ivo de import ância. Não havia propriament e um sist ema prot et ivo dos int eresses do criador da obra int elect ual. O plágio era proibido, mas a sanção impost a não passava de uma recomendação, sem prejuízo da repulsa da opinião pública pela condut a indevida do plagiador. 41.4.2 O direito romano O direit o romano se not abilizou por diferenciar as coisas que exist em mat erialment e e as que result am do pensament o humano. Cícero (106 a 43 a.C.) diferenciava as coisas em duas cat egorias: a) as coisas exist ent es, que se podem ver e t ocar (quae cerni tangiue 407 possunt); e b) as coisas int elect uais, que são concepções do espírit o (quae intelligentur) e não se confundem com os demais bens jurídicos. No direit o romano, o t it ular do papel (chartula) ou pergaminho (membrana) t ornava-se o t it ular da escrit a neles inserida. Segundo Alexandre Correia e Gaet ano Sciascia, após polêmica ent re os proculianos e os sabinianos, Just iniano considerou que a coisa especificada passa a pert encer ao t it ular da mat éria caso não seja possível a sua redução ao est ado ant erior. Discorrendo sobre o t ema, Silmara Chinelat o observa que Gaio já havia est abelecido a viabilidade de indenização em favor daquele que t ivesse realizado a escrit a no papel ou pergaminho, o que t orna claro que o direit o romano já est abelecia a diferença ent re a criação int elect ual em si e o suport e fát ico no qual ela era lançada. À época, o original de uma obra era redigido pelo t aquígrafo, sendo depois ent regue a um copist a. A hist ória do desenvolviment o da escrit a revela, t odavia, que inúmeros erros eram comet idos pelos copist as, acrescendo ou modificando o t ext o original. Sobredit os relat os não confirmam de maneira cabal que o romano est abelecesse que uma coisa t ão soment e int elect ual pudesse ser considerada objet o de um direit o. Jhering, Piola Caselli e Ignácio Poveda ent endem que, em Roma, admit ia-se a ut ilização da actio iniuriarum para a defesa do que a pessoa é e do que a pessoa tem, t ornando-se t al medida adequada, inclusive, para a prot eção da propriedade imat erial. Em conclusão, pode-se afirmar que a prot eção da criação aut oral visa a defesa da int egridade e da pat ernidade da obra, assim como a fruição econômica decorrent e de sua divulgação, em favor do criador. 41.4.3 Os direitos intelectuais na Idade Média A prot eção dos direit os int elect uais era realizada, durant e a Idade Média, por meio da out orga de privilégios. O privilégio é inst it ut o de direit o medieval consubst anciado em liberalidade concedida pelo governant e, mediant e at o pessoal e discricionário, para a 408 exploração econômica de det erminada at ividade. Os primeiros privilégios foram out orgados para a exploração econômica t êxt il. Em 1236, o governo municipal de Bordeaux aut orizou a ent idade Bonafusus de Sanct a Columbia e Cia. a “t ecer, calandrar e t ingir” t ecidos de lã, com exclusividade, por 15 anos. Em 1331, o rei Eduardo III concedeu ao t ecelão flamengo John Kempe o privilégio de int rodução da at ividade t êxt il na Inglat erra. Em Veneza, um dos mais import ant es cent ros comerciais medievais, dezenas de privilégios foram concedidos. O primeiro deles foi out orgado a Francesco Pet ri, em 20.2.1416, consist ent e na int rodução de 24 moinhos de t rigo sem o uso d’água. Em 1436, coube ao germânico Johann Gut t emberg (1397 a 1468) a criação da t ipografia, ou seja, do processo de impressão com caract eres móveis, o que cont ribuiu decisivament e para uma expansão at é ent ão sem precedent es da comunicação, firmando-se como um marco no processo hist órico do conheciment o, a divulgação da informação e sua análise, assim como a t ransmissão de exemplares de criações est ét icas. A maior facilit ação de mult iplicação dos exemplares de uma obra int elect ual t ornou-se evident e graças à possibilidade de obt enção a part ir dos exemplares. No ano de 1494, o impressor Aldo obt eve da República de Veneza o privilégio na publicação de obras de Arist ót eles. Ant onio Chaves observa que os aut ores e edit ores que obt iveram o privilégio não reivindicavam para si um verdadeiro direit o, mas a garant ia de que não sofreriam concorrência na publicação das obras, por força do sist ema de monopólio. Com isso, muit os dos edit ores acabaram por obt er a propriedade exclusiva sobre obras ant igas, t ransmit indo t ais direit os aos seus herdeiros. Galileu Galilei obt eve o privilégio, por 20 anos, de exclusivament e elevar água e irrigar t errenos por meio de maquinário para o qual seria necessário o uso de apenas um cavalo. Se t erceiros viessem a fabricar máquina igual à de Galileu, seriam apenados com sanção pecuniária de 300 ducados. O privilégio, nessa época, soment e poderia ser concedido se fosse observado o princípio da eventualidade, que import ava em condição de out orga dependent e da exist ência de out ra invenção igual, ant eriorment e feit a por t erceiro. As corporações de ofício prat icament e inviabilizaram a possibilidade de concorrência do mercado, amparadas por decret os da realeza a part ir da 409 apresent ação de obras int elect uais cuja ident ificação de t it ularidade passou a se t ornar indispensável, dent re out ras razões, inclusive para a preservação da originalidade do seu cont eúdo. Port ant o, a novidade constitui, historicamente, elemento indissociável da outorga de privilégios. Conforme Gabriel Domingues, eram dois os requisit os essenciais para a obt enção do privilégio: a) a novidade; e b) a utilização industrial. Como nenhuma invenção era submet ida a qualquer exame prévio, o privilégio era concedido mediant e a análise do requeriment o formulado pelo int eressado, levando-se em consideração a oport unidade e o int eresse polít ico. A prot eção das criações int elect uais especializou-se com o advent o da marca de comércio e, post eriorment e, at ravés do reconheciment o da marca de serviço, da prot eção do nome comercial e dos sinais distintivos. Pelo que se t em not ícia, a primeira lei de direit os aut orais sobre livros e direit os dos livreiros é inglesa, dat ada de 10 de abril de 1710 (Estatuto da rainha Ana, o Copyright Act), que est abeleceu a concessão do direit o perpét uo ao copyright. O reconheciment o do copyright buscava garant ir a propriedade dos livros em favor de quem era o seu legít imo propriet ário, out orgando-se-lhe o direito exclusivo de reprodução das obras criadas. A primeira referência à expressão direito de autor adveio de lut a ent abulada ent re os edit ores e impressores de Paris, quando o advogado Louis de Héricourt , em 1725, defendeu os int eresses dos livreiros. Em 1777, o Conselho do Est ado francês aboliu o sist ema de privilégios perpét uos, passando a admit ir apenas o privilégio concedido a t ít ulo t emporário. 41.4.4 Propriedade artística, literária e científica: os direitos intelectuais e o modernismo Com a Revolução Francesa de 1789, iniciou-se out ro ciclo hist órico a part ir do qual sucederam inúmeras manifest ações int elect uais, de cont eúdos díspares, 410 t rat ando dos mais variados problemas decorrent es da sociedade indust rial e do surgiment o do Est ado moderno. A assembleia const it uint e francesa seguiu a propost a do deput ado Le Chapelier (1754-1794) e reconheceu que o direit o aut oral era a mais sagrada, a mais legít ima e a mais pessoal das propriedades. Promulgou, ent ão, a lei de 13.1.1791, que conferiu aos aut ores dramát icos e seus herdeiros, pelo prazo de at é cinco anos após a mort e do criador da obra, a prerrogat iva de que as represent ações soment e poderiam ocorrer após o consent iment o formal e escrit o, sob pena de confisco do t ot al da arrecadação obt ida pela sua exploração econômica. As leis francesas de 3.1.1793 e 19.7.1793 est abeleceram o direit o aut oral perpét uo sobre desenhos, pint uras, escrit os, t ext os dramát icos e músicas. Cont udo, o direit o de aut or permaneceu inserido como um apêndice dos direit os reais, denominado propriedade artística, literária e científica, nos códigos novecent ist as que cont emplaram a sua regulament ação. Como se t rat ava de direit o sobre coisa incorpórea, o est udo da propriedade imaterial const it uía exceção à regra segundo a qual os direit os reais recaem sobre bem corpóreo. Em que pese a ident ificação dos direit os int elect uais como nova cat egoria jurídica, t ornou-se corriqueira a ut ilização da expressão propriedade artística, literária e científica para designar os direit os aut orais. A efervescent e discussão em t orno da propriedade artística, literária e científica propiciou a ident ificação de uma cat egoria jurídica na qual as t rês grandes cat egorias t radicionais, oriundas do direit o romano, não comport avam adequadament e as suas caract eríst icas: a dos direit os aut orais. August in-Charles Renouard (1794-1878) foi o primeiro escrit or que se ut ilizou da expressão “direit o de aut or”, em seu Traité des droits d´auteur, dans la littérature, les sciences et les beaux-arts, em dois volumes, publicado em 1838. E cont ou com a adesão de part e da dout rina post erior. Coube aos t ribunais franceses e alemães reconhecerem os direit os de aut or. Além disso, est abeleceram os princípios de prot eção da at é ent ão chamada propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica. Um famoso precedent e da jurisprudência francesa cont ribuiu para o reconheciment o de t ais direit os, de forma aut ônoma, naquele país, em 4.7.1865. Segundo const a, Rosa Bonheur se recusou a pint ar um quadro para quem lhe 411 havia previament e encomendado e pago a obra, sob o pret ext o de que o est ilo escolhido não lhe t eria agradado. Out ro caso que ficou célebre foi o do cont rat o de encomenda feit a pelo barão inglês Eden ao pint or Whist ler, que se negou post eriorment e a ent regá- lo, apesar de t er criado a obra est ét ica. A recusa t inha por fundament o o fat o de que havia int roduzido modificações na obra que não o sat isfizeram. Isso não impediu, t odavia, o dever de indenizar pela recusa da ent rega da obra. Reconheceu-se legít ima a recusa, prevalecendo o direit o de personalidade do aut or sobre a obrigação ant eriorment e pact uada, mot ivo pelo qual a obrigação foi convert ida em indenização por perdas e danos. Em 1878, o célebre escrit or francês Vict or Hugo convenceu out ras pessoas a const it uir uma associação em defesa dos int eresses dos criadores de obras int elect uais. Surgiu, assim, a Association Littéraire et Artistique Internationale, da qual ele foi o primeiro president e. Essa ent idade foi decisiva para agrupar os int eresses dos criadores de obras int elect uais e influenciou sobremaneira a elaboração da Convenção de Berna, de 1886, que reconheceu expressament e a prot eção int ernacional do direit o do aut or. 41.4.5 Propriedade industrial: os direitos intelectuais e a sociedade industrial Ao mesmo t empo que se reconheciam os direit os aut orais, verificou-se a necessidade de revisão dos mecanismos de prot eção na at ividade comercial, que não servissem de obst áculo para a expansão do comércio int ernacional. Buscou-se, ent ão, um regime jurídico int ernacional que est abelecia os privilégios t emporários, adapt ados a uma nova realidade socioeconômica. Muit o embora a Revolução Indust rial t enha se iniciado no final do século XVIII, indiscut ivelment e os seus efeit os se fizeram sent ir de maneira mais incisiva no decorrer do século seguint e. A polít ica econômica liberal inglesa foi inst it uída como modelo de oposição ao sist ema at é ent ão cart elizado pelas guildas e isso permit iu que o novo modelo, capit alist a, proporcionasse a est abilidade necessária para a expansão dos negócios e a percepção mais rápida dos lucros. O Est ado deveria, ent ão, int ervir minimament e na economia, permit indo que os indivíduos pudessem prosperar de maneira harmoniosa ent re si. O cresciment o da sociedade indust rial proporcionou a realização de bens em 412 maior escala, gerando a decadência da at ividade art esanal, est a sim marcada pela criação art íst ica. Os result ados da at ividade fabril levaram a uma colocação mais rápida dos bens no mercado, porém com menor qualidade. Isso se explica pelo fat o de que a at ividade fabril se desenvolveu, numa primeira et apa, volt ada mais para a celeridade de abast eciment o dos mercados que para o esmero no at endiment o às pessoas. Sem dúvida, a despersonalização das relações obrigacionais, no que diz respeit o ao t rat ament o int erpessoal para os fins de conclusão do cont rat o, ocasionou uma preponderância da at ividade mecânica ou t écnica de produção, em subst it uição relat iva à at ividade est ét ica do art esanat o. A Revolução Indust rial cont ribuiu decisivament e para o surgiment o de uma ciência jurídica que passou a ser denominada direito industrial. Sobreveio a Convenção da União de Paris, de 20.3.1883, que est abeleceu o sistema internacional de propriedade industrial. O sist ema int ernacional de propriedade indust rial se fundament a em dois princípios: a) o tratamento nacional, t endo qualquer pessoa nascida em t errit ório de um dos países unionist as o mesmo t rat ament o em out ro país unionist a, para os fins de prot eção da obra int elect ual; e b) o direito de prioridade, em benefício da pessoa que procedeu ao pedido de regist ro ou depósit o de pat ent e de uma invenção, um modelo de ut ilidade, um desenho indust rial, uma marca indust rial, de comércio ou de serviço. O prazo de prioridade est abelecida pela mencionada convenção é de 12 meses para as pat ent es de invenção e modelos de ut ilidade; e, de seis meses, para os desenhos indust riais e as marcas. A Bélgica foi um dos primeiros países europeus a proceder à regulament ação legal dos direit os int elect uais (denominados, à época, de direit os aut orais e direit os indust riais), em 1886. Pouco a pouco, as legislações int ernas dos países europeus passaram a adot ar uma sist emát ica aut ônoma para a regulament ação dos direit os int elect uais, como direit os de aut or e propriedade indust rial. A prot eção das obras de propriedade indust rial visa a aplicação do produt o 413 final na consecução das ut ilidades mais imediat as para a vida humana, com reflexos da produção sobre a colet ividade dest inat ária do bem. 41.4.6 Obra eletrônica: os direitos intelectuais e a sociedade da informação A legislação prot et iva dos criadores de obras int elect uais at é ent ão exist ent e preocupava-se com a tecnologia analógica, não cont ando com o advent o da tecnologia digital. Desde o direit o ant igo, ut iliza-se do vocábulo tecnologia (do grego, significa est udo do ofício), cuja evolução remont a ao uso dos recursos nat urais e à elaboração das primeiras ferrament as. Para melhor compreensão do assunt o, é necessária uma breve digressão sobre o implement o da sociedade da informação, novo ambient e cont emporâneo que abrange não apenas o direit o elet rônico em si, como t ambém os impact os das t ecnologias cont emporâneas sobre as relações jurídicas. A criação da chamada obra elet rônica result a de um processo hist órico recent e, cujo marco inicial é o ENIAC (Electrical Numerical Integrator and Computer), primeiro comput ador digit al elet rônico invent ado em 1946 por John Eckert e John Mauchly para a empresa Electronic Control Company. Inicialment e const ruído para simular as est rat égias de guerra, o comput ador se desenvolveu, sendo const ruídos out ros mais aprimorados, dent re os quais se podem dest acar: o EDVAC ( Electronic Discrete Variable Computer), o ORDVAC ( Ordinance Variable Automatic Computer) e o SEAC (Standards Automatic Center). O desenvolviment o dos t ransist ores, na década de 1950, t ornaram os t ubos a vácuo ult rapassados, permit indo-se a const rução de máquinas mais rápidas e eficient es no processament o de dados. Quando os t ransist ores passaram a cont ar com base elet rônica, viabilizou-se a const rução de circuit os menores, mais leves e que despendem menos energia. Com isso, as máquinas novas passaram a t er a mesma capacidade de cálculo de que o enorme ENIAC originalment e dispunha. A produção em série de novos processadores viabilizou o surgiment o da geração Pentium e o barat eament o do comput ador, que passou a ser vendido em larga escala. Em 1955, foi criada a Defense Advanced Research Projects Agency – DARPA, para se obt er a liderança t ecnológica, durant e a chamada Guerra Fria. 414 Essa agência realizou a pesquisa do programa que ligou diversos sist emas de radares espalhados por t odo o t errit ório nort e-americano. Dois anos depois, Joseph Licklider se aliou a Lawrence Robert s em um projet o de rede de comput adores, que result ou na primeira rede da hist ória da int ernet , a ARPANET, criada em 29.10.1969. Ant evendo o que est ava prest es a acont ecer, Daniel Bell foi o primeiro a ut ilizar a expressão sociedade da informação, em obra que publicou em 1973, cujo t ít ulo é: O advento da sociedade pós-industrial. Nela, ele propugna que a est rut ura cent ral da nova economia é a do conheciment o, que import ará na marginalização das ideologias supérfluas. Em 1974, pela primeira vez ut iliza-se a expressão int ernet , a fim de se descrever uma rede única TCP/IP global, cujos prot ocolos foram sendo aperfeiçoados e implement ados em novos sist emas operacionais que est avam sendo cont inuament e criados. Em 1981, a IBM lançou o personal computer (PC), que se diferenciava das demais máquinas por se dirigir a ut ent es individuais. O conceit o at é ent ão inédit o cont ribuiu de maneira decisiva para o fort aleciment o da sociedade informacional. Além disso, o personal computer viabilizava a adapt ação de peças, o que cont ribuiu para que lhe fosse dada uma função mais específica, conforme o desejo do seu propriet ário. A primeira rede de grande ext ensão que se ut ilizava do TCP/IP passou a operar em 1.1.1983. Dois anos mais t arde, a National Science Foundation pat rocinou a const rução de um conjunt o de redes universit árias int erconect adas por comput adores. Finalment e a rede virt ual foi abert a para int eresses comerciais em 1988. Foi aprovada a int erconexão para o sist ema comercial e a ligação foi efet uada no ano seguint e. Isso acarret ou a conexão de out ras redes comerciais e educacionais e foment ou o cresciment o da int ernet . A década de 1990 se dest aca pelo desenvolviment o da int ernet . Surgiu a world wide web, invent ada pela Organização Europeia para a Invest igação Nuclear. Em uma fase inicial, era rest rit a para a t roca de informações ent re os cient ist as. Em 1991, t odavia, foi abert a ao público em geral. O funcionament o da int ernet pressupõe a exist ência de t rês prot ocolos: 415 a) o internet protocol, que define os blocos de dados a serem encaminhados de uma rede para out ra; b) o TCP, UDP ou ICMP, que são prot ocolos que realizam o t ráfego dos dados com cert o grau de garant ia na comunicação; e c) os protocolos de aplicação, definidores de mensagens específicas e de format os digit ais comunicados. Exemplos: DNS, POP3 (para recebiment o de e-mails), STMP (para envio de e-mails), HTTP (dados da www) e FTP (t ransferência de dados). Os prot ocolos da int ernet foram desenvolvidos para serem independent es do meio físico de t ransmissão, o que viabiliza o t ransport e de dados digit ais. Os mét odos mais import ant es de redes que habilit am a int ernet est ão descrit os em um sist ema conhecido por conjunt o de prot ocolos da int ernet e a ident ificação dos que t rafegam na rede é coordenada pelo ICANN – Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, única ent idade coordenadora na int ernet global, que se localiza na Califórnia e é supervisionada por uma diret oria int ernacional. Em 1998, consagrou-se a expressão sociedade da informação na 1 a União Int ernacional de Telecomunicações. O subdiret or-geral da UNESCO para Comunicação e Informação, Abdul Waheed Khan, preferiu adot ar a expressão “sociedade do conheciment o”, cuja pedra angular é a sociedade da informação, na sua visão mais relacionada com inovação t ecnológica que cont ribui para as t ransformações socioeconômicas de nossos t empos. Manuel Cast ells ent ende que a sociedade informacional denot a uma forma específica de organização social em que a informação é gerada, processada e t ransmit ida, devendo-se aplicá-la aos aparat os de geração de conheciment o. E reconhece que a difusão da t ecnologia amplifica o poder de apropriação e redefinição dos usuários, o que é inédit o, pois se coloca a ment e humana como força produt iva diret a e não apenas como um element o do sist ema de produção. O grande problema a ser examinado sob a perspect iva da prot eção dos direit os int elect uais, como elucida Carlos Albert o Bit t ar ( Contornos...) est á na falta de dispositivos legais adequados para regular as diferentes formas de reprodução de obras e de representação, o que se t orna ainda mais complexo diant e da facilit ação de aquisição de cópias pela int ernet . A necessária revisão dos direit os int elect uais não pode olvidar que novas 416 formas para dar suport e às ideias de nat ureza est ét ica surgiram, e a manipulação da lógica binária dos sist emas de dados se int ensificou, podendo-se reconhecer nesse fat o social a ocorrência de um t ráfico impact ant e de obras int elect uais, pelas vias elet rônicas. Daí afigurar-se razoável a expressão direit os int elect uais elet rônicos, abrangendo t ant o as obras de nat ureza merament e est ét ica como as ut ilit árias que vierem a ser fixadas em suport e fát ico elet rônico. A legislação vigent e encont ra-se compat ível para o t rat o da mat éria no que diz respeit o à fixação das criações int elect uais em suport es não elet rônicos, t ornando-se indispensável a discussão sobre o fut uro dos direit os int elect uais e de sua prot eção quando veiculados pelo meio elet rônico. Tant o isso é verdade, que José de Oliveira Ascensão coordenou event os, na virada do século, sobre o Direito na sociedade da informação, sob os auspícios da Associação Port uguesa do Direit o Int elect ual, dos quais result aram obras recomendadas no est udo da mat éria. A Comunidade Econômica Europeia aprovou a Diret iva 2001/29/CE, de 22.5.2001, que t rat a da harmonização dos direit os aut orais e dos direit os conexos na sociedade da informação, pugnando-se por um maior nível de prot eção do criador de obra int elect ual diant e dos novos meios de comunicação e das redes sociais de compart ilhament o de dados. A Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação foi realizada em 16.11.2005, em Tunis, oport unidade na qual foi const it uído o Fórum de Governança da Int ernet . Diant e de t ais mudanças profundas e aceleradas, foi elaborada pela ent idade int ernacional Global Compact Leaders Summit a Declaração dos Princípios de Genebra, de 6.7.2007, em que os Est ados signat ários assumiram o compromisso de const ruir uma sociedade da informação cent rada na pessoa, que int egre e orient e o desenvolviment o sust ent ável e a melhoria da qualidade de vida. Nesse pont o, consigna a import ância da defesa do criador de obras int elect uais. Em 16.6.2008, foi edit ada pela Conferência Minist erial da OCDE – Organisation for Economic Co-operation and Development a Declaração da Sociedade Civil, de Seul, por meio da qual os signat ários se compromet em a const it uir sociedades da informação e da comunicação cent radas na pessoa, inclusive o criador de obra int elect ual, de maneira abrangent e e equit at iva, a fim de se promover a melhoria da qualidade de vida, aplicando-se os princípios da justiça social, política e econômica. 417 No Brasil, a aprovação do Livro Verde da Sociedade da Informação, do Minist ério da Ciência e Tecnologia, consolidou os seguint es objet ivos: a) a facilit ação do acesso aos acervos cult urais nacionais; b) o regist ro das manifest ações cult urais nas mais diferent es mídias, em format o digit al; c) o regist ro, de forma sist emát ica, da produção cient ífica e t ecnológica; d) a criação de mecanismos de produção de cont eúdos por part e da comunidade, explorando a diversidade cult ural de procedências mais diversas; e e) a promoção da igualdade de oport unidade de acesso às novas t ecnologias. Como se pode not ar, a prot eção dos direit os int elect uais est á passando por uma fase de revisão crít ica, ant e as novas formas de t ransmissão do cont eúdo das obras e de sua reprodução. A essas novas formas, mediant e a ut ilização de t ransformação da linguagem e de signos de comunicação para os fins de t ransmissão pelo ambient e virt ual, dá-se o nome de obras eletrônicas. Manuella Sant os afirma que o advent o da int ernet não modificou os direit os aut orais do pont o de vist a jurídico, at é mesmo porque a lei expressament e admit e a fixação da criação est ét ica em qualquer suport e, t angível ou int angível. Cost a Net t o ent ende que é necessário o aprimorament o do direit o de aut or, cuja eficiência vem sendo desafiada pela evolução t ecnológica e dos meios de comunicação. Apesar de se achar em vigor legislação que pode perfeit ament e ser aplicada às relações envolvendo os direit os aut orais, a mult iplicidade de formas de fixação e a facilit ação de reprodução pelo meio virt ual ensejam o repensar dos microssist emas de direit o de aut or e de propriedade indust rial, a fim de que sejam adot adas polít icas legislat ivas, em complement ação às exist ent es, mais consent âneas com a t ecnologia digit al que vem evoluindo rapidament e desde o final do século passado. 41.5 Quadro sinótico 418 DIREITOS INTELECTUAIS Direito de autor Criação estética Defesa da integridade e paternidade Fruição econômica do autor Propriedade industrial Criação utilitária Produto final nas utilidades mais imediatas Reflexos na coletividade Direito intelectual eletrônico Criação eletrônica Natureza meramente estética ou utilitária Reflexos sociais Convenção de Berna de 1886 – sistemainternacional dedireito de autor Princípio do tratamento nacional Princípio da proteção automática Princípio da proteção independente Princípio da proteção da forma estética original Princípio da exclusividade Convenção da União de Paris, de 1883 – sistema internacional depropriedade industrial Princípio do tratamento nacional Princípio unionista Princípio da impossibilidade de recusa do direito de preferência Princípio da territorialidade Obras intelectuais Obra autoral – meramente estética (propriedade artística, literária e científica) Obra utilitária – propriedade industrial Obra eletrônica – criação estética ou utilitária nos meios tecnológicos contemporâneos 419 41.6 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. SILVEIRA, Newt on. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 420 42 Direitos Intelectuais: Denominação, Natureza e Características Ref erência legislativa: art. 5 o , IX, XXVIII e XXIX, da CF; Leis 9.609 e 9.610, de 19.2.1998; e Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 42.1 Denominação: direitos intelectuais ou propriedade intelectual? 42.2 Natureza jurídica dos direitos intelectuais. Dualismo e monismo 42.3 Características dos direitos intelectuais 42.4 Relações com outros ramos do direito 42.5 Quadro sinótico 42.6 Leitura complementar 42.1 Denominação: direitos intelectuais ou propriedade intelectual? A evolução hist órica do direit o acabou por consagrar out ras expressões para designar os direit os int elect uais: a) a propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica, que recebeu a part ir do final do século XIX a denominação direito de autor; b) a propriedade indust rial, para a criação int elect ual de carát er ut ilit ário. Em t empos de pós-modernidade, reconhece-se out ra espécie de obra int elect ual: a obra eletrônica, criação que se t ornou possível graças ao surgiment o do comput ador e à sociedade da informação. Conforme se pode not ar no capít ulo ant erior, revela-se indiscut ível que a evolução dos direit os aut orais e dos direit os indust riais decorreu de procedências diferent es, que se alt ernam no t empo. Além disso, a confusão conceit ual criada em t orno da expressão mais 421 apropriada para designar os direit os int elect uais levou à adoção t ecnicament e inexat a da expressão propriedade intelectual. A denominação propriedade intelectual foi amplament e difundida no século XIX, razão pela qual preponderou no século seguint e, graças à concepção moderna de propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica, e sua previsão expressa em normas int ernacionais. A imprecisão t erminológica se mant eve at é mesmo na denominação da ent idade que t rat a da regulament ação int ernacional dos direit os int elect uais, a WIPO – World Intellectual Property Organization (Organização Mundial da Propriedade Int elect ual). Por isso, Fábio Ulhoa Coelho se ut iliza da expressão propriedade int elect ual, desdobrando-a em duas cat egorias: o direit o indust rial e o direit o aut oral. A expressão propriedade int elect ual, que passou a ser ut ilizada por part e da dout rina e se acha at ualment e consagrada, t ambém não se prest a a clarament e dist inguir a cat egoria das criações int elect uais, conforme o apanhado hist órico que o it em seguint e demonst rará ao leit or. Como a relação de dependência ent re a obra cient ífica, lit erária ou art íst ica e o seu aut or não se revest e do carát er econômico que imediat ament e se verifica nas coisas suscet íveis de apropriação física, passou-se a crit icar a expressão propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica ut ilizada nos códigos novecent ist as. Muit o embora se t enha propagado a expressão propriedade intelectual para se t rat ar do direit o aut oral e do direit o de propriedade indust rial (é o caso de Maria Helena Diniz, Newt on Silveira e Manuella Sant os, ent re out ros), o vocábulo propriedade int elect ual padece do mesmo problema que levou os aut ores ant eriorment e mencionados a afast ar a nomenclat ura “propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica”: não há uma relação de poder de imediat o carát er econômico do t it ular sobre a sua obra, que consist e em criação espirit ual. A ut ilização da expressão propriedade intelectual indica a manut enção da ideia de propriedade, que é o poder complet o que se pode exercer sobre um bem corpóreo. Cost a Net t o afirma corret ament e que, a part ir do moment o em que a t eoria dos direit os da personalidade foi absorvida no plano jurídico, just ificou-se a dist inção ent re a propriedade e os direit os int elect uais, porque os direit os morais de aut or se inserem como espécie de direit os inerent es à pessoa. Fábio Maria de Mat t ia ensina que o direit o int elect ual não se confunde com 422 a propriedade por t rês razões: 1) o direit o int elect ual cont ém um element o pessoal que não exist e na propriedade, pois a violação do direit o int elect ual é t ambém violação ao direit o da personalidade; 2) a violação ao direit o int elect ual pode muit as vezes const it uir violação à cult ura; e 3) há violações do direit o int elect ual que podem ofender o decoro e a dignidade de um país. Ent endo que a denominação propriedade intelectual não se demonst ra t ecnicament e a mais adequada, pelos seguint es mot ivos: a) a propriedade acha-se hist oricament e ligada à ideia de poder absolut o sobre um bem corpóreo, a fim de que se just ifique o exercício das funções inerent es ao domínio; b) a expressão propriedade intelectual afigura-se cont radit ória, pois o que advém do int elect o não pode ser apreendido fisicament e, enquant o a propriedade supõe o poder físico sobre o bem; c) a propriedade do original, depois da invenção do sist ema t ipográfico, não se prest a a impedir a reprodução não aut orizada do cont eúdo da obra int elect ual, o que viola o direit o do criador a aut orizar ou não a sua maior e menor divulgação, assim como os seus respect ivos limit es; d) a propriedade pode ser desmembrada, admit indo-se a superposição de direit os reais, o que não sucede com a criação de nat ureza est ét ica, cujo cont eúdo é uno e incindível; e) não se pode confundir o suport e fát ico no qual se encont ra inserida a obra int elect ual com o cont eúdo dessa mesma criação, que admit e reprodução por out ro meio de comunicação; f) a criação int elect ual advém do espírit o humano, ao passo que a propriedade da coisa corpórea decorre da subst ância mat erializada de um bem; g) o direit o de propriedade sobre bem móvel ou imóvel sujeit a-se a event ual t ransmissão a out rem, enquant o a obra aut oral é, no que se refere aos seus aspect os não pat rimoniais, int ransferível; h) a propriedade pode ser desapropriada, a obra aut oral é insuscet ível de 423 perda compulsória, soment e cabendo a discussão sobre a desapropriação de exemplares da obra; i ) a propriedade t ransmit e-se aos herdeiros, o direit o moral de aut or não, incumbindo aos herdeiros defendê-lo perant e t erceiros, at é que a obra caia em domínio público. Coube à Edmond Picard a criação da teoria dos direitos intelectuais, que esclarece a diferença ent re as criações do espírit o e o domínio de coisas corpóreas. Foi ele quem primeirament e est abeleceu a cat egoria dos direitos intelectuais (iura in re intellectuali), em 1877. Considera que o direit o do aut or sobre a sua obra é pleno, observadas as limit ações impost as pela lei. Denominou os direit os int elect uais de invenções. Ao criador da obra int elect ual se reconhece o monopólio, suscet ível de desmembrament o por meio de out orga de direit o de exploração econômica (a licença). Como recorda Cost a Net t o, a obra intelectual é criação materializada por qualquer meio e sua origem sempre advirá de dent ro da pessoa humana. Não se podem confundir os direit os que uma pessoa t em em virt ude da criação int elect ual que elaborou com os direit os de propriedade sobre um bem corpóreo. Nicola St olfi crit icou a t eoria dos direit os int elect uais de Edmond Picard por ent ender que ela não explica convincent ement e a t ransmissão dos direit os aos herdeiros. Mesmo assim, reconheceu a exist ência de duas cat egorias diferent es pela origem e pela sua nat ureza jurídica, ent re a propriedade e a propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica. Na realidade, a explicação de Picard é convincent e. O que se t ransmit e aos herdeiros são os direit os pat rimoniais da obra int elect ual deixada pelo de cujus. Os chamados direit os morais de aut or são insuscet íveis de t ransmissão, razão pela qual caberá aos herdeiros apenas promover a defesa dos direit os da personalidade, cujas caract eríst icas são, nessa sit uação, a de direit os ad aeternum. Em virt ude de t ais ponderações, preferi adot ar a expressão direitos intelectuais, reconhecendo que t rês cat egorias básicas de obras int elect uais est ão aí abrangidas: 424 a) a obra meramente estética, defendida como direit o aut oral; b) a obra utilitária, defendida como propriedade indust rial (prefiro direit o indust rial); e c) a obra eletrônica, t endo em vist a as formas elet rônicas de inserção do cont eúdo de boa part e das criações est ét icas e ut ilit árias e a import ância sem precedent es que a forma para inserção da criação int elect ual ganhou a part ir do surgiment o da informat ização. 42.2 Natureza jurídica dos direitos intelectuais. Dualismo e monismo São cinco as principais t eorias que procuraram explicar a nat ureza jurídica dos direit os int elect uais: a) a teoria da propriedade; b) a teoria da personalidade; c) a teoria dos bens imateriais; d) a teoria do direito da coletividade; e e) a teoria dos direitos “sui generis”. Convém analisar, ainda que sint et icament e, essas t eorias. a) Teoria da propriedade A t eoria mais ant iga é, sem dúvida, a teoria da propriedade, segundo a qual o criador t em direit o real sobre a obra porque ela é um bem móvel. Reconhece-se que há relação jurídica ent re o aut or e a sua obra, consubst an ciada no exercício do poder físico sobre o bem mat erial. Ant onio Chaves manifest a-se cont rariament e a essa t eoria porque as caract eríst icas fundament ais do direit o de propriedade não se confundem com as dos direit os int elect uais. De fat o, a perpet uidade dos direit os int elect uais não se est ende para a propriedade corpórea em geral, uma vez que os direit os morais de aut or são int ransmissíveis, ao passo que a propriedade pode ser t ransferida a out rem. 425 b) Teoria da personalidade Segundo a teoria da personalidade, a criação int elect ual é uma ext ensão da personalidade do seu respect ivo criador. Ent ende-se que os direit os int elect uais são direit os indissociáveis da at ividade criadora humana, configurando-se, dest art e, uma emanação da personalidade. Os est udiosos dos direit os da personalidade, como Kant , t ambém milit avam cont ra a expressão porque não se confunde o domínio de coisas corpóreas com a expansão das ideias est ét icas. Ot t o Gierke elaborou a teoria da personalidade, segundo a qual a criação aut oral é inerent e à pessoa, confundindo-se de maneira incindível o criador e a coisa criada. Raymond Saleilles se opôs a esse ent endiment o, por considerar que a t eoria de Gierke soment e se just ifica ant es da publicação da obra, t ornando-se evident e a fraqueza do seu argument o quando a criação é ext eriorizada. Henri Capit ant admit e que a pessoa pode t er a sua personalidade prot egida, assim como o seu pat rimônio, subdividido em direit os reais e em direit os incorpóreos ou int elect uais. Tal orient ação, reconhecendo-se os direit os aut orais como direit os que não se confundem com o direit o de propriedade, levou à classificação adot ada por Lacerda de Almeida, Ant onio Chaves, Carlos Albert o Bit t ar e por est e Manual. c) Teoria dos bens imateriais Para a teoria dos bens imateriais, considera-se que os direit os int elect uais não são direit os merament e pat rimoniais, pois const it uem-se como cat egoria com especificidade própria, ant e a exist ência de direit os morais do criador da obra, a serem devidament e prot egidos. Assim, pelo fat o de os direit os int elect uais possuírem aspect os morais e pat rimoniais, pode-se afirmar que os direit os aut orais são direit os sui generis, o que perfeit ament e explica a sist emat ização própria que lhes deve ser conferida. d) Teoria do direito da coletividade Não se deve considerar razoável a teoria do direito da coletividade, que 426 ent ende que a criação int elect ual, uma vez ext eriorizada, deixa de ser uma simples ideia e passa a pert encer a t odos, t ransfigurando-se em uma propriedade social. Mencionada concepção colet ivist a ret ira do poder individual a própria criação, o que não se pode aceit ar por se t rat ar de solução cont rária à nat ureza humana. É mais um exemplo dos exageros hist oricament e comet idos em nome de um falso socialismo. O perpassar das décadas demonst rou que a t eoria mais coerent e é a que ent ende que os direit os int elect uais não se confundem com nenhuma cat egoria t radicional de direit os, mas se not abilizam por possuírem caract eríst icas próprias, que confirmam a sua aut onomia cient ífica. Picard considera que os direit os int elect uais vêm acrescent ar uma out ra cat egoria à divisão t ripart it e dos direit os privados, que remont a ao direit o romano. e) Teoria do direitos “sui generis” Os direit os int elect uais são, pois, direitos “sui generis”, t endo em vist a que a obra emana do espírit o criador (direit o da personalidade) para, em um segundo moment o, encont rar meio mat erial de enformação (do lat im enformare, ist o é, dar forma a algo). O suport e fát ico, por si só, não possui qualquer conot ação int elect ual. Ent ret ant o, sem ele, não há condições de sust ent ação da obra para sua difusão, salvo exceções que vierem a ser reconhecidas pelo direit o (exemplos: aula minist rada por um professor; palest ra ent abulada pelo conferencist a et c.). Um dos pont os de dest aque na discussão em t orno da nat ureza jurídica dos direit os int elect uais é, indiscut ivelment e, a cont rovérsia exist ent e ent re o dualismo e o monismo. Segundo a teoria dualista, os direit os int elect uais se desmembram em duas cat egorias: os direit os morais e os direit os pat rimoniais. Henri Desbois afirma que o criador da obra est ét ica, a part ir do inst ant e em que decide divulgá-la, ext erioriza as suas concepções lit erárias e a sua reput ação. Para ele, o direit o pat rimonial do aut or exsurge quando da deliberação do criador int elect ual em publicar a sua obra. René Savat ier evolui o ent endiment o dualist a, desmembrando as et apas da 427 obra int elect ual em quat ro, a saber: a) a fase íntima, desde a concepção at é a ext eriorização da obra; b) a fase da oferta, mediant e a ut ilização da obra e sua exploração econômica; c) a fase do desligamento, que corresponde à mort e do aut or e impede a modificação do cont eúdo da obra; e d) a fase da independência da obra, quando a sua ut ilização econômica passa a ser livre, graças ao fat o de que ela caiu em domínio público. A teoria monista, por sua vez, considera que os direit os int elect uais não possuem um duplo aspect o, mas t ão soment e aquele decorrent e do poder do aut or sobre a sua obra. O direit o brasileiro consagrou a t ese dualist a ao consignar rol merament e exemplificat ivo de direit os morais do criador int elect ual. 42.3 Características dos direitos intelectuais As principais caract eríst icas dos direit os int elect uais são: a) a originalidade e a novidade; b) a perpetuidade da ligação da obra ao seu respect ivo criador; c) a incindibilidade; d) a dualidade dos direit os int elect uais em morais e pat rimoniais; e) a exclusividade; f) a circulação; g) a limitação temporal dos direitos patrimoniais; e h) a interpretação estrita dos negócios jurídicos que t enham por objet o esses direit os. Convém analisar brevement e cada uma dessas caract eríst icas. a) A originalidade e a novidade Originalidade é a ident ificação de element os criat ivos próprios que, 428 int egrados, dist inguem-se dos encont rados em out ras obras. A originalidade é requisit o fundament al para o reconheciment o da criação humana como est ét ica e, por consequência, para prot eção do t it ular dos direit os sobre a obra. A originalidade apresent a, sem dúvida, carát er relat ivo, não sendo necessário que a criação se apresent e como uma novidade absolut a. Não se confunde a originalidade com a novidade, apesar de serem caract eríst icas bast ant e próximas. Enquant o a originalidade se refere a um atributo subjetivo, pois t rat a da criação ext eriorizada pelo seu respect ivo aut or, a novidade diz respeit o a um atributo objetivo, que é a inexist ência de algo semelhant e. Originalidade e novidade são caract eríst icas da obra int elect ual que merecem ser reconhecidas de maneira relat iva, pois o mais import ant e é verificar que o criador conferiu à obra a marca pessoal da sua própria at ividade criat iva, const it uindo-se uma ideia diferenciada de modo claro e seguro em relação a qualquer out ra. Autógrafo é o manuscrit o original do aut or, e reprodução é a cópia desse manuscrit o. A reprodução soment e pode ser efet uada mediant e prévia aut orização do criador int elect ual. b) A perpetuidade da ligação da obra ao seu respect ivo criador Out ra caract eríst ica dos direit os int elect uais é a perpetuidade da ligação da obra ao seu respect ivo criador. As obras int elect uais oferecem ao seu elaborador o reconheciment o do direit o de pat ernidade desde o moment o em que elas são ext eriorizadas e divulgadas ao público em geral, para t odo o sempre. São direit os ad aeternum por causa da sua nat ureza de direit os morais da personalidade (vide o volume 1 dest e Manual), susbsist indo em favor do criador int elect ual mesmo depois da sua mort e e da decomposição física do cadáver. c) A incindibilidade A t erceira caract eríst ica ant eriorment e apont ada é a da incindibilidade dos direit os morais e pat rimoniais. Os direit os int elect uais são unos e incindíveis, mas t al circunst ância não 429 impedirá que o seu t it ular venha a deles se ut ilizar de acordo com os seus int eresses. Apesar de unos e incindíveis, os direit os int elect uais são const it uídos por dois aspect os dist int os, porém est rit ament e int erligados, que são: os direit os morais e os direit os pat rimoniais do criador da obra. d) A dualidade dos direit os int elect uais em morais e pat rimoniais Por isso, admit e-se, como out ra caract eríst ica dos direit os int elect uais, a dualidade dos direit os int elect uais em morais e pat rimoniais. Enquant o os direit os morais são indisponíveis porque se acham ínsit os na nat ureza da pessoa que criou a obra int elect ual, os direit os pat rimoniais sujeit am-se à exploração diret ament e feit a pelo criador ou, ainda, acomet ida a t erceiro. Assim, os direit os pat rimoniais podem ser exercidos por pessoa que não seja o aut or, mas det ém a posição t it ular deles, sem que isso import e em t ransmissão dos direit os morais do aut or, o que não se pode admit ir, dada a t eoria dualist a, que reconhece a diferença dos direit os não econômicos e dos direit os econômicos do criador int elect ual. e) A exclusividade A quint a caract eríst ica das obras int elect uais é a exclusividade que o aut or possui sobre elas no que se refere à definição de mant ê-las em carát er de inédit as ou, ainda, deliberar pela sua difusão. Soment e a part ir do moment o em que o aut or considerar admissível a divulgação da obra é que isso poderá suceder, em conformidade com os meios de propagação por ele arbit rariament e eleit os. f) A circulação As obras int elect uais, por out ro lado, possuem como caract eríst ica a circulação em conformidade com a vont ade do seu criador. A circulação da obra int elect ual observará est rit ament e os limit es preconizados pelo seu respect ivo criador, assim como o meio de comunicação adot ado. 430 g) A limitação temporal dos direitos patrimoniais É t ambém caract eríst ica dos direit os int elect uais a limitação temporal dos direitos patrimoniais. O aut or t em o direit o de exploração econômica da sua obra durant e t oda a sua exist ência, salvo lei que est abeleça prazo limit at ivo dessa exploração exclusiva. Falecendo o t it ular dos direit os int elect uais de obra por ele próprio elaborada, os seus herdeiros poderão obt er a exploração econômica com exclusividade, durant e o prazo de at é 70 anos, salvo norma jurídica em sent ido cont rário. Superado o prazo legal, considera-se a obra int elect ual sob domínio público, t ornando-se cabível o uso livre e a percepção econômica que não import e em agressão aos aspect os morais da obra. h) A interpretação estrita dos negócios jurídicos que t enham por objet o esses direit os Por fim, a interpretação estrita dos negócios jurídicos que t enham por objet o esses direit os. Dessa maneira, a regra de hermenêut ica a ser aplicada import ará: 1) na interpretação objetiva, mediant e a ut ilização dos princípios gerais de cont rat ação (boa-fé objet iva, confiança, equidade et c.); e 2) na interpretação subjetiva, at ravés da análise t eleológica ou finalist a da norma cont rat ual, devendo-se concluir, no caso de aparent e cont radição ou omissão, sempre da maneira mais favorável ao criador da obra int elect ual. 42.4 Relações com outros ramos do direito Os direit os int elect uais relacionam-se com diversos ramos do direit o. Há uma fort e relação ent re os direit os int elect uais e os direit os da personalidade, pois os vários aspect os morais daqueles direit os (como, por exemplo, a pat ernidade da obra, o nome, o direit o de inédit o e o direit o de exclusividade) são, na realidade, direit os personalíssimos. 431 A origem hist órica dos direit os int elect uais e os direit os reais dispensa maiores considerações sobre os pont os de cont at o ent re um e out ro ramo da ciência jurídica. Os direit os int elect uais nit idament e pat rimoniais podem ser cedidos mediant e negócio jurídico, razão pela qual é import ant e o est abeleciment o de relação ent re eles e o direit o cont rat ual e das obrigações. Além disso, os direit os int elect uais relacionam-se com o direit o comercial, em face da ut ilidade econômica dada à criação est ét ica. As obras criadas pelo empregado demonst ram a necessidade de relação ent re o direit o do t rabalho e os direit os int elect uais. 42.5 Quadro sinótico Natureza jurídica Teoria da propriedade Teoria da personalidade Teoria dos bens imateriais Teoria do direito da coletividade Teoria dos direitos sui generis Características Originalidade e novidade Perpetuidade da ligação da obra ao seu respectivo criador Incindibilidade Dualidade dos direitos intelectuais em morais e patrimoniais Exclusividade Circulação Limitação temporal dos direitos patrimoniais Interpretação estrita dos negócios jurídicos 42.6 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. 432 SILVEIRA, Newt on. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 433 43 A Constitucionalização dos Direitos Intelectuais Ref erência legislativa: arts. 1 o , III, 3 o , I a III, 4 o , II, 5 o , caput e IX, 170, caput, 215 e 216, da CF; arts. 1 o ao 6 o , da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 1 o ao 5 o , da Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 43.1 Sistemas de direitos intelectuais 43.2 Sistema subjetivo de direitos intelectuais 43.2.1 Convenção de Berna (1886) e revisões posteriores 43.2.2 Convenção de Paris (1883) e revisões posteriores 43.3 Sistema objetivo de direitos intelectuais: o copyright 43.4 Da liberdade de criação como direito humano e fundamental 43.5 Os direitos intelectuais no direito brasileiro 43.6 Perspectivas dos direitos intelectuais na sociedade da informação. Os acordos TRIPs 43.7 Quadro sinótico 43.8 Leitura complementar 43.1 Sistemas de direitos intelectuais O direit o europeu possui dois sist emas dist int os de regulação dos direit os int elect uais: o sist ema subjet ivo e o sist ema objet ivo. Enquant o o sist ema subjet ivo prot ege o criador da obra, buscando a preservação dos seus direit os morais e pat rimoniais, o sist ema objet ivo est abelece regras relacionadas à reprodução de cópias (o copyright). Sobre cada um desses sist emas recai a análise dest e capít ulo. Nenhum desses sist emas se confunde com o sist ema colet ivist a. No sistema coletivista, reconhece-se a obra como objet o da cult ura nacional para o desenvolviment o da sociedade. O sist ema colet ivist a de direit os int elect uais possui como aspect os marcant es: 434 a) a ext eriorização da obra int elect ual t em import ância na sua colet ivização, como element o int egrant e da cult ura; b) admit e-se a vulgarização da obra int elect ual, preservando-se t ão soment e os aspect os não pat rimoniais que a ela se int egram (pat ernidade, int egridade et c.). 43.2 Sistema subjetivo de direitos intelectuais O sistema subjetivo foi adot ado na Europa cont inent al, a part ir da evolução dada à mat éria pelo direit o francês. Ele busca primordialment e a prot eção do criador da obra int elect ual, t endo origem na supressão dos privilégios perpét uos (vide, no Capít ulo 41, a alusão feit a à decisão do Conselho do Est ado, de 1777). Os dois sist emas subjet ivos de direit os int elect uais que se dest acaram volt aram-se para as suas respect ivas cat egorias hist óricas: a) o sist ema int ernacional de direit os de aut or, reconhecido pela Convenção de Berna, de 1886; e b) o sist ema int ernacional de propriedade indust rial, reconhecido pela Convenção de Paris, de 1883. O sist ema subjet ivo é dest inado à proteção preponderante do autor da obra estética ou utilitária. Reconhece-se que o direito autoral não protege as ideias, mas a forma pela qual elas são veiculadas. É a expressão formal das ideias que merece a prot eção jurídica. Admit e-se t ant o a t ut ela da obra originária como a da obra derivada, est abelecendo a convenção em apreço com um rol merament e exemplificat ivo de obras prot egidas. Em princípio, não há a necessidade de regist ro formal para que o criador da obra int elect ual possa defender os seus int eresses. Trat ando-se, porém, de obra ut ilit ária, é imprescindível o regist ro, conforme se verá mais adiant e. Com isso, percebe-se que o direit o exclusivo do criador sobre a obra int elect ual independe de qualquer chancela est at al porque ele se const it ui por força da criação em si, e não de um regist ro (que pode at é ser requerido pelo aut or como simples faculdade, prest ando-se como meio de prova). 435 Os aspect os pat rimoniais e os aspect os morais do direit o de aut or acham-se previst os na convenção int ernacional, adot ando-se a teoria da dualidade para explicar a nat ureza jurídica dos direit os int elect uais. A lei aplicável à prot eção da obra int elect ual será a do país no qual ela foi elaborada. 43.2.1 Convenção de Berna (1886) e revisões posteriores A Convenção de Berna, de 9.9.1886, foi revist a pela Convenção de Berlim, de 13.11.1908 e, depois, complet ada pela Convenção de Berlim, de 20.3.1914. Submet eu-se, ainda, à revisão de Roma, de 2.6.1928, à de Bruxelas, em 26.6.1948, assim como à Convenção de Est ocolmo, de 14.7.1967, e à revisão de Paris, de 24.7.1971. Os principais aspect os do sistema subjetivo adot ados pelas convenções int ernacionais referidas são: a) Pessoas prot egidas pela convenção: os aut ores nacionais de um dos países que celebraram a convenção (unionistas), pelos direit os que t êm sobre as suas respect ivas obras, publicadas ou não; e os aut ores não nacionais de um dos países unionist as, pela primeira publicação da obra em um desses países ou em out ro, simult aneament e ou não (considera-se simult ânea a obra publicada em at é 30 dias após a primeira publicação). Incluem-se na prot eção do direit o aut oral: o produt or de obra cinemat ográfica que mant enha domicílio em um dos países unionist as; e o aut or de obra de arquit et ura edificada ou de art e gráfica ou plást ica incorporada a imóvel sit uado em um dos países unionist as. b) Adot a-se genericament e a expressão obras literárias e artísticas, abrangendo: 436 qualquer produção de domínio lit erário, cient ífico e art íst ico, pouco import ando o modo ou a forma de expressão; as conferências, alocuções, sermões e out ras obras da mesma nat ureza, podendo o país deliberar sobre a maneira pela qual t ais obras, pronunciadas em público, poderão ser reproduzidas pela imprensa, t ransmit idas pelo rádio, pelo t elégrafo para o público e const it uir objet o de comunicações públicas (o aut or t em o direit o exclusivo de reuni-los em obra própria, se assim desejar); as obras dramát icas ou dramát ico-musicais; as obras coreográficas e as pant omimas; as composições musicais, com ou sem palavras; as obras cinemat ográficas e as expressas por processo análogo ou da cinemat ografia; as obras de desenho, pint ura, arquit et ura, escult ura, gravura ou lit ografia; as obras fot ográficas e as expressas por um processo análogo ao da fot ografia; as obras de art e aplicada; as ilust rações e os mapas geográficos; os projet os, esboços e obras plást icas relat ivos à geografia, à t opografia, à arquit et ura ou às ciências. c) Considera-se obra publicada aquela edit ada com prévia aut orização pelo aut or. d) Não são consideradas publicações: a represent ação de obras dramát icas ou dramát ico-musicais; a obra cinemat ográfica; as obras de execução de musicais e a recit ação pública de obras lit erárias; a t ransmissão ou radiofusão de obras lit erárias ou art íst icas; a exposição de obras de art e; e a const rução de obras de arquit et ura. e) Assegura-se a prot eção da obra original e de t raduções, adapt ações, arranjos de musicais e out ras t ransformações de uma obra lit erária ou 437 art íst ica. O aut or da obra lit erária ou art íst ica poderá aut orizar a radiofusão e comunicação pública da obra por qualquer meio. Poderá, ainda, aut orizar a recit ação pública por t odos os meios e processos. De igual maneira, é o aut or quem aut oriza as adapt ações, arranjos e out ras t ransformações das suas obras. f) Assegura-se a prot eção de compilações de obras lit erárias ou art íst icas que const it uem criações int elect uais, como é o caso de enciclopédias e ant ologias. g) As obras prot egidas exclusivament e como desenhos e modelos no país de origem não podem ser reclamadas em out ros países. h) Não são prot egidas como criações int elect uais as not ícias diárias nem as ocorrências que t enham o carát er de simples informação. i ) Os discursos polít icos e os discursos pronunciados nos debat es judiciários podem deixar de ser prot egidos pelo país que vier a exercer a faculdade da exclusão. j) Independent ement e da event ual t ransmissão dos direit os pat rimoniais mediant e negócio jurídico, o aut or conserva para si o direit o de reivindicar a pat ernidade da obra, podendo exercer oposição cont ra quem quer que deforme, mut ile ou modifique a sua criação, ou, ainda, viole a sua honra ou reput ação. k) Os direit os morais dos aut ores não se exaurem com a mort e, vindo a ser defendidos pelas pessoas que sucederem ao aut or nessa posição jurídica, nos t ermos da lei. l ) Os direit os pat rimoniais dos aut ores não se exaurem com a mort e, sendo t ransmit idos aos herdeiros pelo prazo que a lei est abelecer (na convenção, o prazo é de 50 anos, facult ando-se out ro prazo para obras cinemat ográficas). m) Qualquer gravação sonora ou visual é considerada reprodução. n) São lícit as as cit ações ext raídas de out ra obra int elect ual divulgada ao público, em conformidade com os bons usos e para se at ingir a finalidade. São lícit as as cit ações t iradas de uma obra já licit ament e t ornada acessível ao público, com a condição de que sejam conformes aos bons usos e na medida 438 just ificada pela finalidade a ser at ingida, inclusive as cit ações de art igos de jornais e coleções periódicas sob forma de resumos de imprensa. o) A duração da prot eção poderá ser regulada por cada país unionist a, desde que não seja inferior a 25 anos, cont ados a part ir da dat a da sua realização. p) Os prazos de prot eção se iniciam a part ir do dia 1 o de janeiro do ano seguint e: à mort e do aut or; ou do event o previst o em norma jurídica. Trat ando-se de obra em colaboração, o t ermo inicial da prot eção é a dat a da mort e do últ imo colaborador, observando-se o exercício seguint e, na forma acima enunciada. 43.2.2 Convenção de Paris (1883) e revisões posteriores A Convenção de Paris, de 1883, est abeleceu, ent re out ras, as seguint es regras sobre a propriedade indust rial: a) a expressão propriedade industrial deve ser ent endida em acepção lat a, aplicando-se t ant o aos produt os da indúst ria propriament e dit a como aos produt os da agricult ura e aos produt os minerais ent regues ao comércio; b) a pessoa que efet uar o pedido de regist ro da invenção, objet ivando o privilégio, obt erá a exclusividade da exploração econômica por det erminado prazo; O t ext o original da convenção est abelece o prazo de seis meses para invenções e de t rês meses para desenhos e modelos indust riais. c) é considerado país de origem da obra ut ilit ária aquele em que o regist ro é solicit ado; d) assegura-se o nome comercial e seu uso com exclusividade; e) assegura-se a concessão de prot eção t emporária às invenções que 439 acabarem sendo consideradas privilegiadas, assim como aos desenhos, modelos indust riais, marcas e nome de comércio, para os produt os que figurarem nas exposições int ernacionais oficialment e reconhecidas. 43.3 Sistema objetivo de direitos intelectuais: o copyright Diferenciam-se as referidas convenções do sistema comercial ou objetivo, que visa à prot eção preponderant e da obra, como forma de defesa da cult ura nacional. Fábio Ulhoa Coelho observa que o sist ema de direit o aut oral t em percorrido caminho inverso ao do copyright. O sist ema francês realçou inicialment e a necessidade de prot eção do escrit or, mas o sist ema inglês not abilizou-se em reger a prot eção da exploração da obra pelo edit or. O sistema objetivo foi adot ado na Europa insular, a part ir da evolução dada ao t ema pelo direit o anglo-saxônico. Ele surgiu com a finalidade de proteção do editor ou reprodutor contra a reprodução indevida de cópias (o copyright), daí a razão pela qual se concediam os privilégios. O sist ema objet ivo ou anglo-saxônico est abelece a prot eção da obra int elect ual t ão soment e no Est ado do qual ela procede, o que permit e, em princípio, a sua livre reprodução em qualquer out ro lugar. Muit o embora o Reino Unido t enha subscrit o a Convenção de Berna um ano depois da sua promulgação, permaneceu por 100 anos sem recepcioná-la em seu direit o int erno. Os Est ados Unidos, por sua vez, inicialment e se negaram a subscrevê-la porque acarret aria várias consequências sobre o seu sist ema jurídico int erno (especialment e a quest ão dos direit os morais do aut or). Isso perdurou at é 1989, ocasião na qual adot aram o posicionament o do Reino Unido no ano ant ecedent e e t ambém aderiram à Convenção de Berna de 1886. 43.4 Da liberdade de criação como direito humano e fundamental Tant o os direit os aut orais como a propriedade indust rial est ão compreendidos int ernacionalment e como direit os humanos. A Declaração Universal da Organização das Nações Unidas (ONU), assinada 440 em Paris, dat ada de 10.9.1948, reconhece que todo homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios. Convém observar que a declaração int ernacional em referência reconhece diversos direit os humanos, como a vida, a int egridade física e a liberdade, e inclui nesse rol o direito de acesso à cultura e os direitos intelectuais sobre a obra criada. Prossegue referida declaração int ernacional: todo homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor (art . 27.2). As criações int elect uais são a expressão est ét ica da personalidade do seu respect ivo criador, mot ivo pelo qual se pode afirmar que o t it ular de uma obra pode exercer o direit o de divulgá-la ou de mant ê-la em segredo pelo t empo que julgar mais convenient e. Pode-se dizer que o criador possui um direit o à int egridade ideal da obra, o que nada t em que ver com quest ões est rit ament e pat rimoniais. Trat ando-se de criação est ét ica que decorre da própria nat ureza do seu respect ivo criador, a obra merece t oda a prot eção porque, dessa maneira, prot ege-se como finalidade últ ima a dignidade da pessoa que a elaborou. A Declaração de Genebra, de 6.7.2007, t ambém t rat a dos direit os humanos, ent re os quais se insere, como vist o, o direit o às criações int elect uais. A defesa dos direit os humanos é considerada objet ivo comum dos signat ários, ao lado do desenvolviment o sust ent ável dos mercados, do combat e à corrupção e da prot eção ao meio ambient e. Reconhecem os part icipant es da Conferência de Líderes do Pact o Global (Global Compact Leaders Summit), na declaração de Genebra, que os negócios jurídicos t iveram seu papel redefinido pela globalização, cabendo às empresas a adoção e implement ação de medidas de responsabilidade corporat iva e de cidadania empresarial, objet ivando-se garant ir a sust ent abilidade das operações ent abuladas no mercado. A Declaração da Sociedade Civil e do Trabalho, de Seul, dat ada de 16.6.2008, emanada da Conferência Minist erial da OCDE – Organization for Economic Co-operation and Development (ent idade de direit o int ernacional que cont ava, em 2009, com a adesão de 30 países), abordou o fut uro da economia na int ernet e reconheceu que a observância das normas internacionais de direitos humanos e sua efetiva proteção deve ser a base para a avaliação das políticas voltadas à sociedade da informação. 441 Por isso, a Declaração de Seul apoia a promoção do conheciment o, mediant e a facilit ação do acesso à informação e aos t rabalhos cient íficos e acadêmicos financiados pelo governo, não apoiando, t odavia, a ext ensão aos t ermos de direit o do aut or e à apropriação privada de conheciment os e informações cult urais essenciais, que podem ser disponibilizados na int ernet . Recomenda-se, port ant o, a realização de est udos sobre a import ância das exceções nos direit os do aut or para a educação, as bibliot ecas e os arquivos, as pessoas port adoras de necessidades especiais e os serviços inovadores. Os signat ários da Declaração de Seul reafirmam a necessidade de prot eção da propriedade int elect ual, mediant e a adoção de medidas menos invasivas da privacidade e menos rest rit ivas ao desenvolviment o de novas t ecnologias. A Declaração de Seul enuncia, ainda, que merece oposição qualquer propost a que impeça o acesso de t odos os serviços de int ernet e a quaisquer oport unidades com base em uma alegada violação de direit os aut orais. Erigidos como direit os fundament ais, os direit os int elect uais assim se ent endem sob o aspect o moral ou ext rapat rimonial, efeit o nat ural do princípio const it ucional da dignidade humana. Francesco Consent ini ent ende que a maior amplit ude dada à liberdade como direit o fundament al aut oriza a prot eção int elect ual ao lado da defesa moral, religiosa, civil e polít ica, assim como da igualdade, da sociabilidade, da assist ência e do t rabalho. 43.5 Os direitos intelectuais no direito brasileiro No t errit ório brasileiro, a primeira legislação int erna referent e aos direit os aut orais e à prot eção diant e dos delit os de cont rafação, após a proclamação da Independência, é o Decret o 4.790, de 2.1.1924. A Const it uição imperial, de 25.3.1824, reconheceu a prot eção das invenções por meio da out orga de privilégios t emporários. A lei de 28.8.1830 est abeleceu o regime jurídico da concessão dos cinco privilégios possíveis que admit iu, o que acarret ou a criação do arquivo imperial para a guarda dos originais das leis produzidas no Império e das cópias de invent os e pat ent es criados ou em exploração no Brasil. Convém salient ar que o delit o de cont rafação já era punido pelo Código Criminal do Império, de 1830. Todavia, não havia previsão diret a e explícit a sobre o reconheciment o dos direit os aut orais. 442 Coube a Tobias Barret o a adoção da denominação “direit o aut oral”, em subst it uição à “propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica”. Ruy Barbosa se opõe à denominação direit o aut oral porque ent ende que não possui procedência léxica ant iga na língua port uguesa. Philadelpho Azevedo observa que as primeiras t eorias a respeit o do direit o aut oral t rat avam desse direit o e de sua prot eção em razão do privilégio concedido ou, ainda, da caract erização de uma obrigação ex delicto. Embora t enha prevalecido na legislação a expressão “propriedade art íst ica, lit erária e cient ífica”, jurist as como Alexandre Herculano não a consideravam apropriada pois ela seria ant ieconômica e ant issocial. Sobreveio a Lei 3.129, que ent rou em vigor em 14.10.1882, t rat ando sobre as pat ent es. O Brasil t ornou-se signat ário da Convenção da União de Paris, de 1883, sobre propriedade indust rial, e da Convenção de Berna, de 1886, sobre direit os do aut or. O direit o brasileiro t ambém acompanhou a evolução do direit o europeu no t rat o da mat éria. As const it uições brasileiras que se seguiram, pelo cont rário, adot aram expressament e a prot eção dos direit os aut orais, admit indo-se aos criadores o direit o exclusivo de ut ilização da obra. A primeira Const it uição republicana, de 1891, est abeleceu em seu art . 72 a declaração de direit os, observando o seguint e sobre os direit os de aut or e de propriedade indust rial: a) os invent os indust riais pert encem aos aut ores respect ivos, que t erão privilégio t emporário ou um prêmio fixado pelo Congresso, se for convenient e a vulgarização do invent o; b) os aut ores t êm o direit o exclusivo de reprodução das obras lit erárias e art íst icas, t ransmissível aos herdeiros pelo prazo legal; c) a lei assegura a propriedade das marcas de fábrica. A Lei 496, de 1 o .8.1898, foi a primeira lei brasileira a t rat ar dos direit os aut orais, vindo a ser revogada pelo Código Civil de 1916, que regulou em seu Livro II, Capít ulo VI do Tít ulo I as normas aplicáveis à prot eção do aut or, no t ít ulo “propriedade lit erária, cient ífica e art íst ica”. Com a promulgação do Decret o 16.264, de 19.12.1923, foi criada a 443 Diret oria Geral da Propriedade Indust rial, ligada ao Minist ério da Agricult ura, Indúst ria e Comércio. Em 29.6.1934, ent rou em vigor o Código de Propriedade Indust rial. A Const it uição brasileira de 16.7.1934, ao est abelecer os direit os e garant ias individuais, inseriu nessa relação os direit os aut orais e de invenção, em t ext o bast ant e semelhant e ao da Const it uição ant erior, acrescendo o direit o sobre a propriedade cient ífica. A Cart a Magna out orgada em 10.11.1937, embora maculada pelo processo polít ico que a originou, fixou que é de compet ência da União legislar sobre o direit o de aut or e os privilégios de invent o, além da prot eção dos modelos, marcas e out ras designações de mercadorias. Um novo Código de Propriedade Indust rial foi promulgado, por força do Decret o-lei 7.903, de 27.8.1945. O art . 141 da Const it uição de 1946 arrolou os direit os e garant ias individuais, neles inserindo o reconheciment o da t it ularidade das invenções e criações aos seus aut ores, garant indo-lhes o privilégio t emporário e o direit o de exclusividade de reprodução, além da exclusividade de uso do nome comercial. Referida cart a admit ia, ainda, a fixação de prêmio em favor do invent or, caso ele não pudesse explorar com exclusividade a obra, se fosse aut orizada a sua vulgarização. A Const it uição de 1967 reconheceu os direit os de aut or e de propriedade indust rial como direit os e garant ias individuais. Mant eve-se, na ocasião, o privilégio t emporário em prol do invent or e assegurou-se a propriedade das marcas da indúst ria e do comércio, além da exclusividade do nome comercial. Fixou-se, ainda, o direit o de aut or sobre as obras lit erárias, art íst icas e cient íficas, out orgando-se o direit o de uso exclusivo e a t ransmissão em favor dos herdeiros, pelo prazo est abelecido pela lei. O art . 153 da Emenda Const it ucional 1, de 17.10.1969, mant eve a orient ação da Const it uição ant erior. Durant e o governo revolucionário, ent rou em vigor o Decret o-lei 254, de 1967, revogado pelo Decret o 1.005, de 21.10.1969. Com o advent o da Lei 5.772, de 21.12.1971, out ro Código de Propriedade Indust rial passou a reger a prot eção das marcas e pat ent es. Em 14.12.1973, ent rou em vigor a Lei 5.988, que consagrou a prot eção dos direit os morais do aut or, assim como a dos seus direit os pat rimoniais. Trat ou da criação do Conselho Nacional de Direit o Aut oral (CNDA), ent idade federal responsável pela regulação do set or. Além disso, criou o Escrit ório Cent ral de 444 Arrecadação e Dist ribuição (ECAD), para gest ão dos direit os aut orais decorrent es da execução de obra musical. Há at ualment e duas leis fundament ais que regulam os direit os int elect uais, em t errit ório brasileiro: a Lei 9.610, de 19.2.1998 (Lei de Direit os Aut orais) e a Lei 9.279, de 14.5.1996 (Código de Propriedade Indust rial). 43.6 Perspectivas dos direitos intelectuais na sociedade da informação. Os acordos TRIPs A sociedade da informação proporcionou o surgiment o de um suport e fát ico (corpus mechanicum) para a fixação da obra int elect ual sem precedent es: a criação passou a ser t ransformada num sist ema de linguagem não analógica a part ir de sist emas binários de combinação e de códigos alfanuméricos: a obra int elect ual decodificada para essa linguagem, que lhe permit e a divulgação pelos ambient es elet rônicos, passa a ser considerada obra eletrônica. A obra elet rônica agrega os element os de t ransformação da linguagem e out ros signos de comunicação à obra merament e est ét ica ou, ainda, à obra de carát er ut ilit ário. Isso facilit a consideravelment e a comunicação do cont eúdo das obras merament e est ét icas e das obras ut ilit árias, agilizando ainda mais as relações jurídicas ent abuladas com aut ores e reprodut ores, o que conferiu um maior increment o às at ividades dos diversos segment os nos quais não se desenvolvem as criações. As at ividades empresariais rapidament e vêm buscando a adapt ação compat ível com a hipercomplexidade negocial, adot ando est rat égias de governança corporat iva e de et icidade que viabilizam a percepção de lucros t ant o nos at ivos t angíveis (corpóreos) como nos at ivos int angíveis (incorpóreos), dent re os quais se acham as criações int elect uais. Oliver Holmes Jr., ao prefaciar a obra de Thomas St ewart , afirma que t rês ideias t ransformaram o funcionament o das organizações: a) a gestão de qualidade total, para revert er os riscos causados às empresas t radicionais em face da nova concorrência do mercado; b) a reengenharia, mediant e a adoção do poder da t ecnologia da informação para superação das burocracias exist ent es e simplificação do procediment o, subst it uindo-se o papel; e c) o capital intelectual, que compreende os ativos tangíveis (imóveis, 445 inst rument os da at ividade, dinheiro et c.) e os ativos intangíveis (dent re eles, os direit os aut orais, as pat ent es e as obras elet rônicas). Na sociedade da informação, os at ivos int elect uais int angíveis ganham cada vez maior dest aque. Um dos acordos int ernacionais mais import ant es sobre a prot eção dos direit os int elect uais foi aprovado na conclusão da Rodada do Uruguai de Negociações Comerciais mult ilat erais – GATT, de 1994: o Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPs (Acordo sobre aspectos dos direitos de propriedade intelectual). O acordo conhecido por TRIPs, administ rado pela World Trade Organization – WTO, é considerado o mais import ant e inst rument o mult ilat eral para a prot eção dos direit os int elect uais e cont empla as seguint es regras: a) o copyright deve ser concedido aut omat icament e e não a part ir de alguma formalidade; b) os programas de comput ador devem ser considerados “obras lit erárias”, sujeit as à lei de direit o de aut or, beneficiando o seu criador com a mesma prot eção legal; c) as pat ent es concedidas nas áreas de t ecnologia devem ser prot egidas; d) a prot eção oferecida pelo direit o int erno a uma pessoa de det erminado Est ado não pode ser inferior à prot eção int ernacional reconhecida pela TRIP a essa mesma pessoa; e) a ext ensão dos direit os pat rimoniais do aut or, após a sua mort e, em favor de seus herdeiros; f) os Est ados que são adept os hist oricament e do sist ema com base no copy right não est arão obrigados ao cumpriment o da prot eção dos direit os morais, caso t enham se reservado em não observar o art . 6 o bis do acordo; g) o prazo mínimo de duração da exclusividade de exploração econômico, para os fins de percepção de direit os pat rimoniais, é de 50 anos, com t ermo inicial correspondent e ao t érmino do ano civil do exercício em que veio a ocorrer a aut orização da publicação. O impact o da t ecnologia digit al e do surgiment o das obras elet rônicas sobre 446 os int eresses pat rimoniais e morais dos t it ulares de direit os int elect uais é at ualment e sem precedent es, proporcionando-se inúmeras vezes uma múlt ipla e desaut orizada reprodução. Esse desequilíbrio fact ual em favor do reprodut or, que pode agir t ant o de maneira lícit a, previament e aut orizada, ou sem aut orização prévia (falt a de licença), vem acarret ando const ant e desgast e e reducionismo da efet ividade da defesa dos direit os aut orais, o que represent a, conforme analisado no início desse capít ulo, em evident e violação de direito humano. Por isso, deve-se promover uma harmonização nas relações jurídicas exist ent es ent re o criador da obra int elect ual e o reprodut or, t endo em vist a que a forma adot ada para reprodução no meio virt ual não se sujeit a à fiscalização compat ível para o assegurament o dos direit os do seu criador. Claro que os mecanismos t écnicos para a limit ação da reprodução podem e devem ser aperfeiçoados, mediant e o increment o dos sist emas de segurança de arquivos digit ais, mas os invest iment os financeiros para uma adequada t ut ela prevent iva e repressiva de danos soment e se concret izarão se os inst rument os legais necessários forem promulgados, no direit o int ernacional, t ransnacional e int erno de cada Est ado. As perspect ivas para a prot eção dos direit os int elect uais apont am para uma melhor posição do reprodut or no ambient e virt ual, fazendo-se imprescindível o est abeleciment o de um novo equilíbrio nas relações aut or e reprodut or, inserindo-as na pós-modernidade sob t rês premissas fundament ais: a) a democratização do acesso à informação; b) a democratização do acesso à cultura; e c) a readequação do sistema protetivo dos direitos intelectuais em razão da divulgação da obra elet rônica, frut o da sociedade da informação, cujos pont os a seguir poderiam ser analisados: a adoção do princípio da vulnerabilidade do criador de obra int ele ct ual que adot a a forma de obra elet rônica; a int erpret ação mais favorável ao criador da obra int elect ual e não ao reprodut or, no caso de dúvida ou cont radição sobre o alcance de cláusula cont rat ual ou da lei; a salvaguarda int egral de t odos os direit os morais do criador da obra int elect ual; a alt eração da forma ut ilizada como suport e fát ico da obra 447 int elect ual se sujeit ará à licença prévia, salvo quando a lei expressament e a dispense; a prot eção dos direit os pat rimoniais at ravés da apuração dos danos emergent es e dos lucros cessant es por estimativa média, levando-se em cont a os acessos ao arquivo digit al e sua avaliação de mercado; a redução de prazos de prot eção de direit os pat rimoniais em função do int eresse social, para alguns casos expressament e est abelecidos pelo legislador em rol t axat ivo, em razão das suas caract eríst icas próprias, não se admit indo a interpretação extensiva da norma; e a previsão legal de uma relação de sit uações sobre as quais, por exceção, seria admit ido o uso livre da obra elet rônica. 43.7 Quadro sinótico Sistema Subjetivo – proteção do criador intelectual – teoria da dualidade Objetivo – proteção da obra contra reprodução – benefício do reprodutor autorizado (editor) Direitos intelectuais como direitos humanos, fundamentais e da personalidade (aspectos morais) Direito de acesso à cultura como direitos humanos Acordo TRIP Adoção das normas autorais e industriais existentes Busca da conciliação dos sistemas subjetivo e objetivo Reconhecimento da hipercomplexidade negocial, inclusive na internet Possível reserva expressa de não adoção da regra de proteção dos direitos morais 43.8 Leitura complementar BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: 448 FTD, 2008. 449 II – Do criador intelectual 44 Titularidade de Obra Ref erência legislativa: art. 1 o , III, da CF; arts. 5 o , V, 11 a 17, 28 a 45 e 88 da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 6 o e 7 o da Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 44.1 Titularidade de obra intelectual: o autor e o inventor 44.2 Titularidade simples e titularidade conjunta 44.3 Obra em colaboração 44.3.1 Conexão de obras 44.3.2 Obra coletiva 44.3.3 Obra composta 44.4 Obra pseudônima 44.5 Obra anônima 44.6 Obra psicografada 44.7 Da titularidade por derivação. Obra originária e obra derivada 44.8 Titularidade no contrato de trabalho 44.9 Quadro sinótico 44.10 Leitura complementar 44.1 Titularidade de obra intelectual: o autor e o inventor Qualquer pessoa física pode ser aut ora de uma criação int elect ual, pouco import ando a sua capacidade ou a sua sit uação jurídica. Os aut ores est rangeiros domiciliados no ext erior, t odavia, se submet em ao princípio da reciprocidade de tratamento, segundo o qual o reconheciment o de seus direit os aut orais depende de os direit os int elect uais de brasileiros serem reconhecidos juridicament e, no seu país de domicílio. A pessoa jurídica não pode ser criadora de obra est ét ica. Caso a obra int elect ual se realize por at os de seus funcionários, sob sua 450 direção ou mando, a pessoa jurídica será t it ular dos direit os int elect uais, mas não aut ora. Por isso, a lei viabiliza a diferença ent re aut or e t it ular de direit o aut oral. Todo aut or é uma pessoa física; mas t ant o a pessoa física como a pessoa jurídica podem ser t it ulares de direit os int elect uais. Esse é o posicionament o de Piola Caselli e de Carlos Albert o Bit t ar ( Direito de autor e Direito de autor na obra...), que admit em expressament e a prot eção do direit o de aut or de pessoas jurídicas de direit o público ou privado. É evident e que t al posicionament o não concede à ent idade moral o poder criat ivo porque ela não o possui. O gênio criat ivo ou invent ivo é caract eríst ica exclusiva, por nat ureza, do ser humano. O t it ular de direit os int elect uais t ambém pode se valer da lei aplicável, como se aut or fosse. Mencionada orient ação achava-se, ademais, expressa em duas passagens da lei brasileira ant erior: a) o art . 661, II, do Código Civil de 1916, at ribuía ao Est ado a t it ularidade das obras encomendadas e publicadas às cust as dos cofres públicos; e b) o art . 15 da Lei 5.988, de 14.12.1973, previa que a empresa poderia ser t it ular de obra colet iva. Seja pessoa física ou pessoa jurídica, o t it ular da obra aut oral t em a sua ident idade apresent ada por meio de seu nome, abreviat ura, inicial ou sinal, salvo quando se t rat ar de obra anônima. O criador de obra int elect ual de nat ureza merament e est ét ica é denominado autor. É ele prot egido pela lei de direit os aut orais. Como t oda obra int elect ual possui nat ureza est ét ica, pode-se afirmar, em sent ido amplo, que t odo criador int elect ual é aut or. Se a obra int elect ual não se dest ina a um fim t ão soment e est ét ico ou de aformoseament o, o aut or denomina-se invent or, e por sua vez, é prot egido pela lei denominada propriedade indust rial. Inventor é t oda pessoa criadora de obra est ét ica de carát er ut ilit ário, dest inada a indúst ria e comércio. Assim, t ant o a pessoa física como a pessoa jurídica podem ser criadoras de obra int elect ual, pouco import ando se o seu carát er será merament e est ét ico ou ut ilit ário. 451 Não se confunde o invent or t écnico e o invent or art ist a. Inventor técnico é t oda pessoa que realiza obra com efeit o imediat o e ut ilit ário, desprovido do element o est ét ico de criação espirit ual. Inventor artista é t oda pessoa que realiza obra de nat ureza est ét ica, oriunda do espírit o criat ivo e inovador. O criador de obra elet rônica, enquant o não sobrevier lei específica a lhe dar t ut ela, poderá vir a ser prot egido por um ou out ro regime jurídico dent re os apont ados, conforme se ident ifique o carát er merament e est ét ico ou a nat ureza ut ilit ária da sua criação. 44.2 Titularidade simples e titularidade conjunta A obra em coaut oria é aquela realizada em comum por dois ou mais elaboradores. Há dois casos de autoria plúrima: a obra em coaut oria e a obra colet iva. Obra em coautoria é aquela desenvolvida por mais de um aut or, em sit uação de equivalência ou igualdade de criação. A obra em coautoria pode ser divisível ou indivisível. Obra em coautoria divisível é aquela cujas part es de cada aut or são perfeit ament e ident ificáveis. Obra em coautoria indivisível é aquela cujas part es de cada aut or não podem ser ident ificadas, pela fusão result ant e da at ividade int elect ual. A obra em coaut oria indivisível, quando coordenada por um dos aut ores ou por t erceiro, é chamada de obra coletiva. Na obra em coaut oria, cada coaut or poderá regist rar a obra e defendê-la da condut a ilícit a de t erceiros. 44.3 Obra em colaboração Obra em colaboração é aquela result ant e da at ividade desenvolvida por mais de uma pessoa, na qual se revela que uma delas apenas colabora para que a criação est ét ica seja ult imada, enquant o a out ra realment e é quem assume a part e principal. Ant onio Chaves ensina que a obra em coaut oria se difere da obra em colaboração porque o colaborador não procede à criação em sit uação de equivalência ou igualdade com o aut or. 452 A obra em colaboração não possui limit e quant it at ivo de colaboradores, cujos direit os são defendidos a t ít ulo de comunhão, como observa Piola Caselli. Na obra em colaboração, o colaborador exerce a função de mero auxiliar ou prest ador de serviços que não se equiparam à criação est ét ica desenvolvida pelo aut or. Não é aut or em colaboração quem simplesment e procede à revisão ou à at ualização. Para que a colaboração se const it ua, de fat o, em coaut oria de uma obra int elect ual, faz-se indispensável que se reconheça que a at ividade desenvolvida pelo colaborador é de nat ureza est ét ica e que ela acresce ao cont eúdo int elect ual da obra, em sua int egralidade. Deve-se, pois, reconhecer à at ividade desenvolvida pelo colaborador duas caract eríst icas fundament ais: a) a relevância para o conjunto da obra; e b) a dignidade intelectual, essa últ ima decorrent e não apenas do fat o de que o direit o int elect ual é direit o fundament al e direit o humano, como t ambém decorre do princípio const it ucional da prot eção da dignidade da pessoa. Trat ando-se de colaboração equivalent e ent re t odos, sem que nela se dest aque a criação est ét ica de um deles, a obra em colaboração será considerada obra em coaut oria. Exemplos: um filme possui aut oria e diversas obras em colaboração; um livro de t it ularidade conjunt a possui coordenação ou organização e coaut oria dos que part iciparam da sua elaboração (não é, pois, a função de organizador ou coordenador de um livro que, por si só, t orna a pessoa única aut ora, t ransformando os demais em meros colaboradores). Sob a perspect iva de ext ernalização, Oliveira Ascensão ensina que a obra em colaboração é obra colet iva cuja caract eríst ica é a indivisibilidade e, por isso, não se confunde com a conexão de obras, que apresent a um grupo de obras int elect uais cuja aut oria é perfeit ament e ident ificada dent re os aut ores que se apresent am como t it ulares da obra conjunt a. Out ra é a sit uação, ent ret ant o, na qual a obra int elect ual plúrima é analisada pela possibilidade de sua fragment ação. A obra em colaboração, nesse caso, pode ser: indivisível ou divisível. Trat ando-se de obra em colaboração indivisível, deve-se analisar de qual 453 indivisibilidade se est á falando. A indivisibilidade da obra em colaboração pode advir da sua nat ureza ou da vont ade pessoal dos seus coaut ores. Trat ando-se de indivisibilidade por natureza, não haverá como se est abelecer a aut oria fragment ada de cada t recho da obra, confundindo-se a sua int egralidade na t it ularidade de t odos os coaut ores. A indivisibilidade por nat ureza é a que advém da fusão das cont ribuições que result a na obra em colaboração. A obra colet iva é, por nat ureza, indivisível; é a chamada obra em colaboração com fusão. Obra em colaboração com fusão é aquela cujas cont ribuições são efet uadas em comum, sem a possibilidade de individualização. A obra em colaboração com fusão e incindível denomina-se obra colet iva. Por out ro lado, nada impede a const it uição da indivisibilidade pela vontade pessoal. A indivisibilidade da obra int elect ual pela vont ade pessoal é fixada pelos seus respect ivos t it ulares da obra at ravés de negócio jurídico, pelo prazo e condições previament e ajust adas. Tal fenômeno pode ocorrer na conexão de obras (vide o it em seguint e). Obra em colaboração divisível é aquela cuja t it ularidade de cada colaborador pode ser individualizada. A divisibilidade da obra em colaboração pode ser absolut a ou relat iva. A divisibilidade absoluta da obra em colaboração se dá pela individualidade de cada colaboração. A divisibilidade relativa da obra em colaboração se dá pela reunião das colaborações individualizadas para a const it uição do result ado final da criação. Exemplo: let ra e música de aut oria diversa. Pelo que se conclui a part ir da ideia de divisibilidade absolut a e divisibilidade relat iva, a colaboração pode ser: cindível ou incindível. A colaboração cindível possibilit a ao coaut or a exploração da obra em separado, ist o é, sem a necessidade de ut ilização das obras individualizadas dos demais colaboradores. A colaboração incindível inviabiliza a exploração da obra, por um aut or, sem o consent iment o dos demais colaboradores. Por fim, não se considera obra em colaboração a revisão nem a at ividade t aquigráfica ou equivalent e. Revisão é at o de verificação de erros de impressão e de análise do cont eúdo 454 da obra int elect ual, a part ir do qual nada se cria, apenas se examina. Taquigrafia é vocábulo de procedência grega que significa escrit a rápida, normalment e desenvolvida por meio de símbolos e abreviat uras. Trat ando-se de t aquigrafia realizada pelo uso de máquina, dá-se a ela o nome de estenotipia. Tant o a revisão como a t aquigrafia manual, mecânica ou elet rônica são at ividades merament e t écnicas, das quais não se obt ém criação int elect ual de nat ureza est ét ica, mas simples reprodução por int eligência do revisor ou do t aquígrafo, que não possuem as caract eríst icas peculiares aos direit os int elect uais, especialment e a originalidade e a est et icidade. 44.3.1 Conexão de obras Conexão de obras é a ligação lógica e organizada ent re duas ou mais criações int elect uais de t it ularidades diferent es que, agrupadas, se harmonizam de maneira a ext eriorizar o result ado final do conjunt o das obras, que não se confundem com a projeção de uma das obras isoladament e consideradas. José de Oliveira Ascensão lembra da obra cinemat ográfica para explicar a sit uação, que result a de obras de t it ularidades diferent es (t rilha musical, a imagem, o rot eiro et c.). A conexão de obras é sempre divisível apenas no que diz respeit o à apresent ação, podendo os aut ores dessas obras celebrar negócio jurídico limit at ivo da circulação delas, mediant e cláusula de exclusividade de ut ilização de cada obra no conjunt o a part ir do qual result a a conexão de obras. Tal fat o não suprime a ideia de que os cot it ulares da conexão de obras cont inuam sendo os criadores apenas da part e ou fragment o com que cont ribuíram a fim de que ocorresse o result ado final. Trat a-se, port ant o, de obra em colaboração sem fusão e que se t orna indivisível apenas por força da vont ade pessoal dos cot it ulares. Não se confunde conexão de obras com fusão de obras, caso em que a obra result ant e import ará na ext inção das criações primígenas. 44.3.2 Obra coletiva Obra coletiva é aquela desenvolvida sob a coordenação e responsabilidade de uma det erminada pessoa e criada por mais de um aut or, cujas colaborações se fundem em uma obra final, sem que se possa dist inguir qual part e da obra foi 455 realizada por cada criador. Trat a-se de obra que se caract eriza pela fragment ação da criação int elect ual de duas ou mais pessoas, cuja t it ularidade plúrima é reduzida à unidade, pouco import ando quem efet ivament e realizou qual part e. Além disso, observa Piola Caselli que a obra colet iva deve cont er a harmonização das ideias com o objet ivo mais amplo de unidade que levou os aut ores a idealizá-la. A obra colet iva é, port ant o, incindível, não havendo, pois, a possibilidade de fixação de direit o próprio e individualizado de cada criador. Por isso, Ant onio Carlos Morat o est abelece que a obra colet iva é um t odo único e orgânico de indivisibilidade permanente. Assim, é vedada a ut ilização da criação colet iva, sem o consent iment o expresso de t odos os aut ores, não podendo um ou alguns deles explorá-la, sem a prévia aut orização dos demais. Tant o a pessoa física como a pessoa jurídica pode ser a organizadora da obra colet iva. O organizador ou coordenador da obra colet iva deverá promover a sua circulação jurídica, indicando, além da sua ident idade pessoal, o nome da criação est ét ica e dos colaboradores e, por fim, o ano de publicação. 44.3.3. Obra composta Obra composta é aquela criada a part ir de obra ant ecedent e, para nova elaboração, com a inclusão da criação ant erior e a const it uição de uma obra maior. Não há como se confundir a obra compost a com a obra em colaboração, pois na obra compost a há o simples aproveit ament o de uma obra ant ecedent e para a elaboração de out ra criação int elect ual. A obra compost a pressupõe o prévio consent iment o do t it ular da criação ant erior, denominado licença de uso, sob pena de cont rafação. Se houver condições de se individualizar a aut oria de cada part e da obra compost a, cada cot it ular poderá livrement e se ut ilizar de sua part e, salvo disposição expressa em sent ido cont rário. Aplica-se à obra compost a, em carát er subsidiário e naquilo que for compat ível, o regime jurídico da obra derivada. 456 44.4 Obra pseudônima Obra pseudônima é a criação est ét ica com a indicação do nome de seu aut or diversa da sua ident idade real. Ut ilizando-se desse expedient e, o aut or ocult a a sua verdadeira ident idade, acobert ando-a com um nome supost o. Ant onio Chaves diz que a obra pseudônima é criação subscrit a com nome falso ou supost o. E dá exemplos, dent re os quais se dest acam: Malba Tahan, cujo nome verdadeiro é Júlio César de Melo e Souza; Allan Kardec, pseudônimo de Léon Rivail de Lenizard Hypolit e; Volt aire, ut ilizado por François Marie- Arouet . Mais recent ement e, pode-se cit ar o caso de Fernando Pessoa, que se valia dos het erônimos: Álvaro de Campos, Ricardo Reis e Albert o Caeiro. A obra pseudônima poderá ser defendida pelo aut or no prazo de 70 anos, cont ados a part ir do dia 1 o de janeiro do ano seguint e à sua primeira publicação. Nesse caso, a pessoa revelará sua ident idade civil quando vier a defender os aspect os morais e pat rimonais da sua criação, revelando e demonst rando que é o criador da obra int elect ual e que se ut iliza do pseudônimo. 44.5 Obra anônima Obra anônima é a criação est ét ica sem a indicação do nome de seu aut or. A ausência de ident ificação da pat ernidade da obra int elect ual obst ará a defesa pessoal dos direit os morais e pat rimoniais da obra, at é que essa t it ularidade seja devidament e reconhecida. Considera-se anônima a obra int elect ual cuja pat ernidade é desconhecida desde o moment o em que t al criação est ét ica é colocada em circulação pública. A causa do anonimat o da obra pode ser: a vont ade do aut or ou o efet ivo desconheciment o de sua ident idade. Como ensina Ant onio Chaves, o anonimat o da pat ernidade da obra é amplament e aceit o, mas não se admit e o anonimat o do exercício da liberdade de manifest ação do pensament o. A obra anônima poderá ser prot egida por 70 anos, pelo int eressado, cujo t ermo inicial da cont agem do prazo em apreço será o dia 1 o de janeiro do ano seguint e à sua primeira publicação. 457 44.6 Obra psicografada Obra psicografada é a criação est ét ica realizada por um médium, que se apresent a como elaborador mat erial de at ividade que t eria sido realizada por uma pessoa já falecida. A obra psicografada não pode juridicament e ser at ribuída àquele cujo nome é declinado pelo médium, como sendo o seu criador, pois não int eressa ao direit o a análise de quest ões relacionadas a aspect os purament e religiosos e met afísicos. Assim, o t it ular da obra psicografada é aquele que se apresent a como o elaborador mat erial da at ividade espírit a. 44.7 Da titularidade por derivação. Obra originária e obra derivada Os direit os int elect uais podem obt er t al posição jurídica a t ít ulo originário ou a t ít ulo derivado. Titularidade originária é a qualidade jurídica at ribuída àquele que é o criador de uma obra est ét ica. Pelo fat o de a criação est ét ica não precisar se const it uir em uma novidade absolut a, a grande maioria das obras é, at ualment e, derivada de out ras. Por isso, fala-se que as obras de criação est ét ica, reciprocament e consideradas, podem ser obra originária e obra derivada. Obra originária é aquela que inspirou a consecução de uma obra nova. A obra originária pode ou não t er se baseado em out ra criação. Na primeira hipót ese, a obra é originária ou primígena por natureza, pois nenhuma out ra houve ant es da sua elaboração. A obra primígena por nat ureza não possui qualquer vínculo com out ra obra fixada em um suport e fát ico idênt ico ou diverso daquele no qual ela foi ext eriorizada. No out ro caso, a obra é originária por comparação com out ra criação est ét ica de realização post erior. Ant onio Chaves ensina que a t it ularidade originária prot ege o aut or de uma obra por ele mesmo elaborada, enquant o a t it ularidade derivada t ut ela os aut ores das t ransformações a part ir das quais a obra elaborada se t orna uma obra represent ada. 458 Titularidade derivada é a qualidade jurídica at ribuída àquele que percebe direit os aut orais de obra elaborada por out rem. Dá-se a t it ularidade derivada: a) pelo vínculo negocial, para a circulação jurídica da obra e a percepção dos direit os pat rimoniais decorrent es do cont rat o ou da cessão de direit os realizada; b) pelo vínculo sucessório, em face do óbit o do aut or. A derivação dos direit os aut orais pode ser limit ada ou plena. Derivação limitada ou restrita é aquela que decorre do vínculo negocial, pois, nest e caso, a t ransmissão dos direit os sucede t ão soment e sobre os aspect os pat rimoniais. Derivação plena ou absoluta é aquela que decorre do vínculo sucessório, observando-se, sempre, os direit os personalíssimos do aut or. Obra derivada é t oda a criação est ét ica que, const it uindo-se uma novidade relat iva, foi realizada pelo seu aut or, que se ut ilizou licit ament e de element os da obra preexist ent e, que lhe é originária por comparação. A obra derivada pode se ut ilizar int egral ou parcialment e dos element os da obra originária. Se ut ilizada int egralment e a obra originária, o aut or da obra derivada deverá ut ilizar-se de diferent e processo de fixação em um corpo mecânico em relação àquele que foi adot ado para a ext eriorização da criação ant ecedent e. Assim, uma obra escrit a pode ser t ransformada em uma obra gravada ou filmada. Caso o uso da obra originária seja parcial, o aut or da obra derivada poderá se valer do mesmo processo de fixação ut ilizado pelo criador da obra precedent e. Em qualquer dos casos, porém, prevalece a regra da necessidade de obt enção do consentimento prévio do aut or da obra originária, para a ut ilização dos seus element os. Prepondera o princípio da autonomia estética, de acordo com o qual o criador conserva o direit o sobre a sua criação, podendo dela se ut ilizar livrement e. São exceções à regra da necessidade de consent iment o prévio: a) as obras caídas em domínio público, pois sobre elas a exclusividade de 459 uso do aut or não mais subsist e; e b) a anônima, pois a sua t it ularidade é desconhecida. Por fim, a elaboração de obra na qual são ut ilizados t ext os diversos pode ser considerada criação derivada, desde que se t orne evidenciada a exist ência de at ividade int elect ual do elaborador. É o que sucede com a realização de livros com t ranscrições ou cit ações, colet âneas, jornais, revist as, ent re out ros casos. 44.8 Titularidade no contrato de trabalho O empregado que efet ua a criação de uma obra int elect ual durant e a sua jornada de t rabalho se encont ra em evident e posição de vulnerabilidade perant e o seu empregador. Apont ando para a dificuldade sofrida pelo empregado aut or, Ant onio Chaves defende a t ese de que a criação de uma obra int elect ual não pode ser at ribuída senão a quem lhe deu efet ivament e origem. Para t ant o, est abelece o renomado aut oralist a que o aut or assalariado possui os direit os morais sobre a obra, porém se obriga a: a) ent regá-la no prazo fixado pelo empregador, conforme est abelecido em cont rat o ou por sua ordem; e b) não se ut ilizar da obra para fins que prejudiquem os mot ivos pelos quais empregador det erminou a sua elaboração. Em cont rapart ida, o aut or empregado t erá direit o: a) a receber a remuneração previament e ajust ada pelo t rabalho desempenhado; e b) a receber uma percent agem por aproveit ament os ult eriores da obra. A grande dificuldade exist e nas sit uações corriqueiras de se omit ir o nome do verdadeiro t it ular da obra, conferindo-se sua t it ularidade ao empregador. Trat a-se de sit uação bast ant e semelhant e à do “escrit or fant asma” (ghost writer), que obt ém remuneração do encomendant e por força de cont rat o que não gera eficácia perant e t erceiros, por se t rat ar de contrato imoral. 460 Como, porém, oferecer quest ionament o na prát ica a essa sit uação? Se o empregador for pessoa física e vier a assumir a t it ularidade da obra int elect ual, a oposição a t al circunst ância dificilment e revert erá de maneira favorável ao genuíno criador, ao seu empregado ou ao ex-empregado. Se a obra int elect ual for ident ificada como sendo elaborada por uma pessoa jurídica, ficará claro que pessoas físicas, sob suas ordens, procederam à elaboração da criação int elect ual. Mas quem? Por isso, no caso de a relação jurídica ent re o aut or e o encomendant e possuir a nat ureza de vínculo t rabalhist a, deve-se considerar que incidem as seguint es regras: a) admit e-se a t it ularidade de obra int elect ual por pessoa jurídica (não a aut oria, que soment e é de pessoa física); A pessoa jurídica é explicada pela teoria da realidade técnica no direit o brasileiro (vide o volume 1 dest e Manual). Considera-se que a ent idade moral exist e e pode at uar no mundo jurídico, obt endo direit os e assumindo obrigações, pois não se confunde com a personalidade dos seus const it uint es, nem com o pat rimônio deles, sujeit ando- se, ademais, à responsabilidade própria e aut ônoma; b) o empregador pode ser t it ular de obra efet uada por empregado que não se ident ifica como seu respect ivo criador, o que equivale à sit uação do ghost writer (escrit or fant asma), hipót ese na qual se divulgará formalment e como t it ular a pessoa física ou jurídica empregadora e encomendant e; c) é possível o quest ionament o judicial da pat ernidade da obra int elect ual e os efeit os daí decorrent es, mas a exist ência de cont rat o escrit o de encomenda que t ransfere direit os morais de aut or, por ser contrato imoral sob esse aspect o, não gera ao aut or nem ao beneficiário o reconheciment o de direit os decorrent es do negócio porque ninguém pode invocar a própria t orpeza (dolo bilateral); d) o empregador, pessoa física ou jurídica, pode ser, por meio de ficção jurídica, o t it ular dos direit os morais e pat rimoniais sobre a obra realizada sob sua det erminação, cuja pat ernidade deverá ser por ele assumida; 461 e) se a obra int elect ual não t iver sido encomendada pela pessoa jurídica ou física empregadora, sua t it ularidade, t ant o sob o aspect o pat rimonial quant o o moral, será de exclusividade de quem efet ivament e a criou; f) t ransfere-se ao encomendant e part e ou a t ot alidade dos direit os pat rimoniais decorrent es da circulação jurídica da obra, conforme est ipulado pelas part es; g) o elaborador mant erá t odos os direit os pat rimoniais não t ransmit idos em cont rat o, caso ele venha a se insurgir cont ra as medidas adot adas pelo empregador. 44.9 Quadro sinótico TITULARIDADE DA OBRA INTELECTUAL Titularidade Originária Princípio da reciprocidade de tratamento Titularidade derivada Vínculo negocial e vínculo sucessório Derivação plena e derivação limitada OBJETO DO DIREITO DE AUTOR Obra Estética Utilitária Originalidade Elementos criativos próprios Obra originária Sem elementos de obra antecedente Obra derivada Com elementos de obra antecedente Princípio da autonomia estética da obra 462 AUTOR Obra em colaboração Colaboração divisível absoluta Colaboração divisível relativa Colaboração em fusão Colaboração cindível Colaboração incindível Obra em coautoria Divisível – parte identificada Indivisível – coletiva ou não Obra coletiva Organizador e colaboradores Fusão das colaborações Impossibilidade de distinção Obra composta Obra maior que a antecedente Inclusão de parte ou de toda a obra Obra em relação de emprego Empregador titular, se encomendada por ele Obra sob encomenda Autor titular Encomendante proprietário do corpo mecânico Obra anônima Pela vontade do autor Por desconhecimento da identidade Obra pseudônima Nome suposto Obra psicograf ada Autoria do médium 44.10 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. 463 BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. MORATO, Ant onio Carlos. Direito de autor em obra coletiva. São Paulo: Saraiva, 2007. 464 45 Direitos do Titular da Obra Intelectual Ref erência legislativa: arts. 186, 187, 389 e 927 do CC; arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.2.1998; arts. 12 e 13 da Lei 9.609, de 19.2.1998; art. 5 o da Lei 7.347, de 1985; art. 82 da Lei 8.078, de 11.9.1990. Sumário: 45.1 Direitos do titular da obra 45.2 Direitos morais do criador intelectual 45.3 Direitos patrimoniais do titular da obra intelectual 45.4 Arrecadação dos direitos patrimoniais. Gestão coletiva dos direitos intelectuais 45.5 Direito de sequência 45.6 Quadro sinótico 45.7 Leitura complementar 45.1 Direitos do titular da obra O criador de obra int elect ual, t enha ela apenas carát er est ét ico ou, além disso, nat ureza ut ilit ária, possui direit os morais (ext rapat rimoniais) e econômicos (pat rimoniais). Deve-se observar que o criador da obra int elect ual nem sempre acaba t endo direit os sobre ela, como sucede quando a pessoa jurídica se t orna t it ular da criação est ét ica ou ut ilit ária. 45.2 Direitos morais do criador intelectual Direitos morais do criador intelectual são direit os da personalidade decorrent es da elaboração de obra de nat ureza est ét ica ou ut ilit ária, dispost a em suport e fát ico hábil para a sua divulgação. A discussão int ernacional da prot eção do direit o moral de aut or t eve início no Congresso da Associação Lit erária e Art íst ica Int ernacional de Bruxelas, em 1884, quando se discut iu se seria possível ao adquirent e de obra de art e 465 modificar a criação est ét ica para, em seguida, divulgá-la ao público. No ano seguint e, em Dresden, foi debat ida a quest ão da t ransmissibilidade dos direit os aut orais aos herdeiros. Em 1898, o encont ro versou sobre a quest ão da imut abilidade da obra. O desenvolviment o da t eoria dos direit os morais sobre obras int elect uais t eve o seu grande marco em 1908, quando proclamou-se na Conferência de Berlim a necessidade de sua prot eção. A expressão “direit o moral” sempre foi muit o crit icada, mas acabou prevalecendo diant e das propost as que não se afiguraram mais convincent es (direit o ao respeit o, direit o de cont role, monit orament o et c.). Piola Caselli, apesar de considerar inexat a a expressão “direit o moral”, acaba por defender a sua ut ilização, t ant o pelo fat o de que se acha consagrada como porque exprime a prot eção de alguns int eresses de cont eúdo moral como int eresses jurídicos. Os direit os morais do criador int elect ual, ent ende Philadelpho Azevedo, t êm fundament o no respeit o à personalidade humana. A obra est ét ica revela e reflet e a personalidade do seu criador, assim como o seu poder int elect ual, sua cult ura, suas t endências espirit uais e as opiniões pessoais sobre det erminado t ema ou event o. Philadelpho Azevedo observa que o aspect o moral do direit o de aut or é o que o diferencia de um direit o pessoal ou de um direit o real, preocupados preponderant ement e com o aspect o pecuniário. Piola Caselli ensina que a defesa da personalidade humana t ornou-se t ambém objet o do direit o civil, prot egendo-se a int egridade física, psíquica e social, permit indo-se uma const rução sist emát ica dos direit os da personalidade. Os direit os morais do criador int elect ual apresent am as seguint es caract eríst icas: a) a perpetuidade, pois t rat a-se de direit os que se const it uem a part ir da elaboração da obra e para t odo o sempre, mesmo após a mort e do aut or e a decomposição física do cadáver (por isso, fala-se que os direit os morais do aut or são direit os ad aeternum); b) a intangibilidade, o que significa que não há qualquer possibilidade de redução ou modificação dos direit os morais do aut or; Nada obst a que o criador int elect ual proceda à alt eração do cont eúdo da obra 466 a qualquer t empo, devendo-se est abelecer que a int angibilidade diz respeit o ao direit o ext rapat rimonial em si, e não propriament e ao cont eúdo da criação est ét ica ou ut ilit ária; c) a intransmissibilidade, ist o é, não há como se realizar a comunicação de direit os morais a t erceiros, pois eles são inerent es àquele que elaborou a obra e indissociáveis da sua personalidade; d) a impenhorabilidade, não se podendo apreender os direit os morais do aut or para os fins de venda em hast a pública ou leilão; e) a imprescritibilidade, podendo os direit os de nat ureza ext rapat rimonial, port ant o, ser defendidos a qualquer t empo, pelo t it ular, seus sucessores ou, ainda, t rat ando de obra de uso livre, pelas ent idades legit imadas para a defesa dos int eresses difusos e colet ivos (vide, a propósit o, o Capít ulo 55). Os direit os morais do aut or condicionam a exist ência e a comunicação dos direit os pat rimoniais obt idos a part ir da exploração econômica da obra int elect ual. São direit os morais do criador int elect ual, ent re out ros: 1 – o direito à paternidade da obra, consist ent e em ident ificar a criação como sendo de sua aut oria, o que deverá est ar vinculada ao seu respect ivo aut or permanent ement e; 2 – o direito de nomear a obra, podendo o criador int elect ual denominá-la conforme julgar convenient e, a fim de ident ificá-la perant e out ras obras divulgadas na sociedade; 3 – o direito de inédito, facult ando-se ao criador int elect ual divulgar a sua criação publicament e, por si ou at ravés de out ra pessoa, no moment o e como considerar mais oport uno; 4 – o direito de concluir a obra ou não, t endo em vist a que o criador int elect ual é a única pessoa que pode se valer do direit o de alt eração do cont eúdo da sua respect iva criação e, por conseguint e, é apenas ele quem pode concluir a obra ou deixá-la, proposit adament e ou não, inacabada. O direit o de concluir é modalidade do direit o de inédit o porque indica que o 467 criador pode resolver não finalizar a sua obra, deixando-a proposit adament e inacabada. 5 – o direito de modificar o conteúdo da obra, reelaborando passagens ant eriorment e realizadas, ainda que já t enham sido divulgadas publicament e. O direit o de corrigir, lembra Philadelpho Azevedo, deve ser encarado sob dois aspect os: posit ivament e, podendo o criador da obra livrement e t ransformá--la; e negat ivament e, incumbindo ao aut or e aos seus respect ivos herdeiros proceder à defesa da obra, obst ando at os at ent at órios à violação da sua int egridade. Philadelpho Azevedo ensina que o direit o moral, por iniciar-se ant es da publicação e pela sua raiz diret a com a personalidade, não pode ser confundido com o aspect o pecuniário obt ido a part ir da event ual exploração econômica da obra. 45.3 Direitos patrimoniais do titular da obra intelectual Os direit os pat rimoniais do t it ular da obra int elect ual apresent am as seguint es caract eríst icas: a) a transitoriedade ou temporariedade, pois a exploração econômica da obra int elect ual sujeit a-se ao t empo de vida do seu respect ivo criador ou ao prazo expresso na lei, por razões de ordem pública e de int eresse social; Isso significa que uma obra não é et ernament e explorada economicament e pelo seu respect ivo criador, porém seus aspect os morais encont ram-se indissoluvelment e correlacionados com o criador int elect ual. b) a transmissibilidade, mediant e a elaboração de cont rat os que aut orizam 468 ou licenciam a exploração econômica da obra int elect ual por t erceiro int eressado; c) a condicionalidade da exploração econômica da obra int elect ual à aut orização est abelecida pelo seu respect ivo criador. Todo direit o pat rimonial de aut or pressupõe a exist ência de um direit o moral de aut or. A est e respeit o, René Savat ier observa que as duas primeiras et apas a serem percorridas quando se analisa o início e a “vida” de uma obra são as seguint es: 1 – a concepção da obra intelectual, o que é evident ement e de ordem espirit ual; e 2 – a exploração econômica dessa obra pelo próprio aut or ou por quem t enha prévia aut orização para t ant o. 45.4 Arrecadação dos direitos patrimoniais. Gestão coletiva dos direitos intelectuais A arrecadação dos direitos patrimoniais é realizada at ravés de um único escrit ório cent ral que recebe e dist ribui os direit os referent es à execução pública das obras int elect uais, pelos processos admit idos de comunicação diret a ou indiret a. As associações de defesa dos direit os aut orais poderão const it uir um escrit ório cent ral de arrecadação, que poderá, inclusive, cont ar com fiscais do recolhiment o dos direit os aut orais. O poder público ainda mant ém o ECAD – Escrit ório Cent ral de Arrecadação, aut arquia const it uída para a arrecadação e dist ribuição dos direit os pat rimoniais, pela ant erior legislação de direit o aut oral (a Lei 5.988, de 14.12.1973). O ECAD subst it uiu as associações na posição de mandat ário legal dos t it ulares de direit os aut orais decorrent es de ut ilização de obras musicais. O STF reconheceu, inclusive, a legit imidade at iva do ECAD de efet uar a cobrança judicial dos direit os aut orais que deveriam t er sido arrecadados por cont a da execução de obra musical. O ECAD possui aut onomia administ rat iva de fixação de preços de direit os 469 aut orais a serem cobrados, segundo crit érios por ele est abelecidos, que podem ser quest ionados judicialment e por quem event ualment e se sint a prejudicado. Cost a Net t o enumera os crit érios adot ados pelo ECAD para cobrança de direit os aut orais: a) a remuneração percent ual sobre a receit a em função da ut ilização de música na at ividade do usuário; b) a classificação do nível de import ância da música para a at ividade ou est abeleciment o, como: indispensável, necessária ou secundária; e c) a classificação da frequência de ut ilização da música para a at ividade ou est abeleciment o, em permanent e (mínimo de 8 espet áculos ou audições musicais por mês, durant e 10 meses de cada ano) ou event ual. A gestão coletiva de out ros direit os int elect uais pode ser promovida por out ras ent idades, como é o caso: 1 – da SBAT – Sociedade Brasileira de Aut ores Teat rais, criada em 1917, mandat ária dos direit os aut orais de: aut ores, rot eirist as, t radut ores, adapt adores, edit ores, sucessores e demais t it ulares de direit os aut orais, agent es lit erários e sociedades congêneres do ext erior; 2 – da ABDR – Associação Brasileira de Direit os Reprográficos, criada em 1992, int egrada por escrit ores e edit oras brasileiras, podendo represent ar seus associados em juízo ou fora dele, cont rolando e defendendo os direit os de ut ilização de obras lit erárias por reprografia ou equivalent e; 3 – da AUTVIS – Associação Brasileira dos Direit os de Aut ores Visuais, criada em 2002, para a defesa dos direit os aut orais dos criadores visuais que represent a, mediant e a fiscalização de explorações econômicas das obras e por meio da gest ão dos direit os aut orais dos seus respect ivos filiados. Pedro Cordeiro afirma que é imprescindível o fort aleciment o da gest ão colet iva na sociedade da informação, t ornando-se necessário garant ir que a revolução t ecnológica não deve afast ar a prot eção do aut or do cent ro do direit o int elect ual. Assim, as ent idades devem ser geridas de maneira cont emporânea, 470 esmerando-se pela t ransparência dos at os e pela celeridade da defesa dos aut ores. A eficiência das ent idades gest oras dependerá da const it uição e aperfeiçoament o const ant e de um sist ema de ident ificação: a) das obras e prest ações; b) dos t it ulares de direit os envolvidos; e c) dos cont rat os exist ent es e direit os daí result ant es. Trat a-se, pois, de garant ia da dignidade pessoal do criador int elect ual. 45.5 Direito de sequência Direito de sequência ou sequela é o direit o que o aut or possui de part icipar da “mais-valia” que a alienação dos exemplares sofreu no comércio jurídico, observada a desvalorização da moeda ou a limit ação do preço. Trat a-se o direit o de sequência, assim, de direit o que confere ao aut or uma part icipação sobre o aument o do preço do exemplar. São caract eríst icas do direit o de sequência: a) a indisponibilidade; e b) a inalienabilidade. O direit o de sequência se fundament a no fat o de que a obra int elect ual não se confunde com o suport e fát ico e com o aut or se vincula perpet uament e, mot ivo pelo qual a repercussão pat rimonial do valor do exemplar deve ser levada em consideração, em prol do aut or. 45.6 Quadro sinótico 471 DIREITOS DO AUTOR Direitos morais Direitos patrimoniais Intransmissíveis Transmissíveis Perpétuos (ad eternum) Temporários Direitos imateriais Equiparados aos bens móveis Impenhoráveis Penhoráveis Imprescritíveis Prescritíveis Indisponíveis Disponíveis Indivisíveis Divisíveis Oponíveis erga omnes Oponíveis relativamente Originariedade Incomunicáveis Comunicáveis 45.7 Leitura complementar BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. 472 III. Do Objeto de Proteção 46 Objeto dos Direitos Intelectuais Ref erência legislativa: art. 5 o , XXVII e XXIX, da CF; arts. 7 o a 10 da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 8 o a 15, 41 a 45, 61 a 75, 88 a 93, 95 a 98, 122 a 127, 139 a 141 e 176 a 182, da Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 46.1 Das espécies de obra intelectual 46.2 Toda obra intelectual é estética 46.3 Obra meramente estética. Objeto do direito autoral 46.4 Obra utilitária e privilégio. Objeto da propriedade industrial 46.5 Obra eletrônica. Objeto do direito intelectual eletrônico 46.6 Bens integrantes do estabelecimento que não são direitos inte-lectuais 46.6.1 Nome empresarial 46.6.2 Título do estabelecimento 46.6.3 Insígnia 46.7 Quadro sinótico 46.8 Leitura complementar 46.1 Das espécies de obra intelectual O objeto dos direitos intelectuais é a obra imat erial idealizada pelo espírit o pessoal, que possui caract eríst icas diferenciadoras de out ras criações. A obra ( corpus misticum), para t er sua exist ência reconhecida, ordinariament e deve ser inserida em um suporte fático, t radicionalment e denominado de corpo mecânico (corpus mechanicum). A inserção da obra em um suport e fát ico é indispensável para que se demonst re a sua ext eriorização, o que viabiliza a sua prot eção jurídica. É o que sucede com a obra comunicada por escrit o, sinais, imagens, som ou figuras. 473 Const it ui exceção à regra a obra est ét ica comunicada oralment e em público, pois a criação se exaure no moment o em que a comunicação é realizada. Exemplos: aula, conferência, palest ra, dança, discurso, coreografia. Além dos exemplos mencionados, são obras aut orais suscet íveis de prot eção jurídica, ent re out ras: os livros, os folhet os, as cart as, a composição musical, a música, a execução musical, a música comput adorizada, a pint ura, a obra fot ográfica, a obra audiovisual, a obra t eat ral e a dramát ica, a obra arquit et ônica, a obra jornalíst ica, a obra publicit ária, a obra de comput ação (software), a obra na int ernet , a obra de art e aplicada, a obra t opográfica, a t radução, a adapt ação, a t ransformação e os sermões. O art . 2 o da Convenção de Berna est abeleceu um rol merament e exemplificat ivo de obras int elect uais: a) os livros, brochuras e out ros escrit os; b) as conferências, alocuções, sermões e out ras obras da mesma nat ureza; c) as obras dramát icas ou dramát ico-musicais; d) as obras coreográficas e as pant ominas; e) as composições musicais, com ou sem palavras; f) as obras cinemat ográficas e as expressas por processo análogo ou de cinemat ografia; g) as obras figurat ivas: de desenho, de pint ura, de arquit et ura, de escult ura, de gravura e de lit ografia; h) as obras fot ográficas e as expressas por um processo análogo ao da fot ografia; i ) as obras de art e aplicada; j) as ilust rações e os mapas geográficos; k) os projet os, esboços e obras plást icas relat ivos à geografia, à t opografia, à arquit et ura ou às ciências. Por out ro lado, não são objet os de direit os aut orais: as simples ideias, procediment os, sist emas, mét odos, projet os e conceit os mat emát icos; esquemas, planos e regras para at os, jogos e negócios; formulários em branco para preenchiment o de informações; os t ext os de t rat ados, leis, decret os, regulament os e decisões judiciais e at os oficiais; calendários, agendas, cadast ros e legendas; nomes e t ít ulos; e o simples aproveit ament o indust rial ou comercial de ideias inseridas em obras int elect uais, a menos que se dê a elas utilitariedade. 474 Fábio Ulhoa Coelho ent ende que não se enquadram como direit os int elect uais: as ideias, os projet os, os conceit os mat emát icos, os procediment os normat ivos, jogos, sist emas e mét odos; os esquemas, planos ou regras para at os ment ais; os negócios e formulários em branco; os t ext os de normas jurídicas, decisões judiciais e at os oficiais; as informações de uso comum; os nomes e t ít ulos isolados; e, enfim, o aproveit ament o econômico de ideias cont idas nas obras. 46.2 Toda obra intelectual é estética Toda obra intelectual possui como característica diferenciadora das demais atividades pessoais a esteticidade. Logo, pode-se afirmar que toda obra intelectual é estética. O vocábulo estética t em origem grega (aisthésis) e significa percepção ou sensação. Considera-se uma obra como criação est ét ica quando ela t raduz emoção ou alguma manifest ação de art e. A filosofia ant iga considera que a est ét ica result a da fusão ent re a lógica e a ét ica. Dessa maneira, o est udo do que é belo e do que é verdadeiro t orna-se imprescindível, a fim de que se possa const it uir uma unidade com a obra. Fundament ada em aspect os morais, a est ét ica ant iga leva em cont a o que se ent ende por belo, ou seja, o que é equivalent e ao bom. A t eoria da est ét ica t em por base, nesse período, a admissão de t rês valores humanos essenciais: o bom, o belo e o verdadeiro. Plat ão ent ende que o belo se encont ra no plano do ideal e não no mundo. Por isso, o belo é absolut o e et erno, independendo dos objet os ou da mat éria física. Reconhecendo que a est ét ica possui caract eríst icas de uma metafísica do belo, cujo objet ivo é revelar a font e primeira de t oda beleza sensível, Plat ão a denomina de reflexo do intangível na matéria. Essa correlação ent re est ét ica e belo leva à conclusão de que a noção de est ét ica t em grande relação com o que Plat ão denomina de reflexo inteligível na matéria. Cont rapondo-se ao seu mest re, Arist ót eles afirma que o belo pode ser const at ado a part ir da realidade sensível. Com isso, rompe-se a ideia de belo 475 como at ribut o da perfeição e admit e-se o belo na criação int elect ual. Arist ót eles est abelece que são crit érios válidos para ident ificação do belo na obra int elect ual humana: a simet ria, a composição, a ordenação, a proposição e o equilíbrio. A filosofia medieval se orient ou de modo diferent e porque t rat ou a est ét ica de maneira independent e da moral. A met afísica da est ét ica evoluiu e se t ornou uma filosofia da arte, buscando- se a ident ificação de regras na própria ação criadora, o que equivale dizer: a filosofia da art e passou a ser uma reflexão sobre os processos t écnicos elaborados pela pessoa e que são ent endidos socialment e como criações int elect uais. Depois da Revolução Francesa de 1789, surgiram novas orient ações filosóficas sobre a est ét ica. Dest aca-se, ent re os vários pensadores que t rat aram do assunt o, a t eoria da est ét ica de Kant , para quem o juízo est ét ico é oriundo do sent iment o, at uando no ser humano como int ermediário ent re a razão e o int elect o. Enquant o a função da razão é prát ica, a função do int elect o é elaborar t eorias sobre os fenômenos, que são percept íveis pela int uição e se compreendem at ravés de juízos est ét icos. Os juízos do gost o, como o prazer ou o desprazer por alguma coisa, não são lógicos, embora t ambém t rat em do assunt o do que é belo, já que eles revelam o prazer obt ido pelas represent ações apreendidas espirit ualment e e não um juízo int elect ual sobre o bem. Hegel analisa a quest ão do belo e do ideal e nesse pont o ret orna ao est udo de Plat ão sobre o assunt o. Para ele, a beleza apenas pode ser expressa na forma porque ela nada mais é senão a manifest ação ext erior. Segundo Hegel, a beleza não exist e mat erialment e: é a expressão máxima do ideal, que é o modo de ser do espírit o. E o que há de mais sublime espirit ualment e result a no que é belo e é t ransformado em beleza. Referido aut or ent ende que o belo art íst ico é superior ao belo nat ural porque soment e é belo o que possui expressão art íst ica. 46.3 Obra meramente estética. Objeto do direito autoral Obra estética é a obra int elect ual que int rinsecament e dest ina-se à sat isfação das ut ilidades imat eriais humanas e que, secundariament e, pode conferir 476 provent o econômico ao seu t it ular, se ele assim o desejar. Se a obra possui cont eúdo merament e est ét ico, sem que se t enha a preocupação de reprodução para finalidade econômica de nat ureza ut ilit ária, t rat a-se de criação int elect ual cujo t it ular é prot egido pelo direit o aut oral. Logo, t orna-se dispensável a obt enção de regist ro para defesa dos direit os do criador da obra int elect ual porque a t ut ela se const it ui a part ir do inst ant e em que o t it ular conclui a sua criação. A lei de direit os aut orais est abelece em rol exemplificat ivo que são est ét icas, dent re out ras, as seguint es obras: a) os t ext os de nat ureza lit erária, art íst ica e cient ífica; b) as conferências, alocuções e sermões; c) as obras dramát icas e dramát ico-musicais; d) as coreografias e pant ominas; e) as composições musicais; f) as obras audiovisuais; g) as fot ografias; h) os desenhos, pint uras, gravuras, escult uras, lit ografias; i ) as ilust rações e cart as geográficas; j) os esboços, projet os e obras plást icas; k) as adapt ações, t raduções e out ras t ransformações; l ) os programas de comput ador; e m) as ant ologias, dicionários, enciclopédia e bases de dados de est rut ura originais. 46.4 Obra utilitária e privilégio. Objeto da propriedade industrial Obra utilitária é a obra int elect ual cujo objet ivo é a realização das ut ilidades mat eriais diret as. A obra ut ilit ária mat erializa-se em objet os de aplicação t écnica, para melhor fruição, pelo int eressado. É possível, cont udo, que a obra est ét ica seja ut ilizada para a increment ação da obra ut ilit ária, pois aquela criação é suscet ível de reprodução por diversos meios de fixação em um corpo fát ico ou mecânico. O objet o do direit o de propriedade indust rial é a criação int elect ual de carát er ut ilit ário. 477 Não se confunde o direit o int elect ual decorrent e da criação ut ilit ária, que é direit o da personalidade sob o aspect o moral, com os direit os da propriedade indust rial em si. É bast ant e comum a inserção do nome comercial, do t ít ulo do est abeleciment o e da insígnia, como prot eção decorrent e da propriedade indust rial. De fat o, t rat a-se de quest ão at inent e aos direitos da personalidade da pessoa jurídica, a saber, o direito moral de identidade, o que permit e a diferenciação de uma pessoa jurídica das demais. É corret o afirmar que o nome comercial é bast ant e ut ilizado para o exercício da at ividade empresarial, havendo, a respeit o de sua nat ureza jurídica, o ent endiment o clássico segundo o qual o nome comercial seria objet o de direit o de propriedade. O estabelecimento é o conjunt o organizado de bens e direit os mat eriais e imat eriais. Consideram-se bens imat eriais do est abeleciment o, dent re out ros, os seguint es: a) o nome empresarial; b) a marca; c) o modelo de utilidade; d) a invenção; e) a patente; e f) os direitos pessoais. Esses bens organizados que int egram o est abeleciment o sujeit am-se ao que dispõe o art . 1.143 do CC, ou seja, o est abeleciment o é um valor unitário de direitos e negócios jurídicos. Em out ros t ermos, a event ual t ransmissão do est abeleciment o import a na t ransferência de t odos os bens mat eriais e imat eriais que, na sit uação de universalidade de direito, const it uem o fundo de empresa. Ent endido como valor econômico unit ário que é pat rimônio afet ado de uma empresa, o seu fundo merece t ut ela especial, o que just ifica a proibição da concorrência desleal e o respeit o aos direit os int elect uais (direit o aut oral e direit o de propriedade indust rial). O reconheciment o do objet o de propriedade indust rial pressupõe a exist ência de: 478 a) originalidade, ou seja, a obra int elect ual deve cont er t raços ou element os dist int ivos de qualquer out ra obra int elect ual ant ecedent e; b) inovação, ist o é, a obra int elect ual deve const it uir uma novidade, ainda que relat iva, perant e a sociedade; e c) possibilidade de uso industrial, viabilizando-se a reprodução da criação int elect ual para os fins de dist ribuição no mercado. O reconheciment o do direit o int elect ual não decorre t ão soment e da originalidade da obra, t ornando-se element o necessário a sua novidade. Por t al mot ivo, soment e se sujeit ará ao regist ro aquela criação int elect ual que revelar um carát er de inovação. Veda-se, port ant o, o regist ro de obra cujo cont eúdo já foi divulgado e apreendido socialment e. 46.5 Obra eletrônica. Objeto do direito intelectual eletrônico Obra eletrônica é a criação est ét ica que, possuindo carát er merament e est ét ico ou ut ilit ário, é ext eriorizada pelo seu criador mediant e a int egração do seu cont eúdo em um suport e fát ico de tecnologia digital. Fala-se que a obra elet rônica é digit al porque ela at ua com um sistema binário, represent ado por uma sequência numérica finit a. E a lógica binária (bitwise operation) é a base de t odo o cálculo de informat ização, o que viabiliza a obt enção rápida do dado. A sociedade da informação facilit ou o acesso às obras int elect uais, permit indo-se o compart ilhament o e a obt enção de arquivos digit ais, muit os deles suscet íveis a adult eração ou corrupção, o que gera inevit avelment e a insegurança jurídica da prot eção adequada, eficient e e cont ínua dos direit os int elect uais. Tant o a percepção da remuneração que ordinariament e caberia ao aut or receber como a própria pat ernidade e int egralidade do cont eúdo da obra t ornam-se fragilizadas no ambient e virt ual. O direit o int ernacional reconhece a dificuldade de se superar a insegurança jurídica surgida para a t ut ela dos criadores de obras int elect uais em virt ude da ut ilização indevida dos arquivos digit ais. A WIPO – World International Property Organization foi const it uída com o objet ivo de regulament ar a reprodução de cópias e defender os direit os 479 int elect uais decorrent es. A Diret iva 2001/29/CE, do Parlament o Europeu e do Conselho da Europa, dat ada de 22.5.2001, t rat a da harmonização de det erminados aspect os do direit o de aut or na sociedade da informação. Reconhece a diret iva em quest ão que: a) a criação int elect ual e a exploração do seu cont eúdo devem ser prot egidas, como maneira de est ímulo ao desenvolviment o e comercialização de novos produt os e serviços; b) a propriedade int elect ual e a liberdade de expressão são princípios fundament ais do direit o indispensáveis para que se concret ize a implement ação das liberdades de mercado (o acordo do Espaço Econômico Europeu – EEE, da União Europeia, de 1.2.2000, com base no art . 310 do Trat ado CE, observa o Parlament o europeu, est abelece as quat ro liberdades de mercado: a livre circulação de pessoas, de mercadorias, de serviços e de capit ais); c) para se garant ir a segurança jurídica desejada e um elevado nível de prot eção da propriedade int elect ual, deve-se est imular os invest iment os na criat ividade e inovação, inclusive das infraest rut uras de rede, compat ibilizando-se a t ecnologia decorrent e do advent o da sociedade da informação com os direit os int elect uais a serem resguardados; d) há a necessidade de se proceder, pelo menos, a adapt ação e a complement ação das regras vigent es sobre direit o de aut or e direit os conexos; e) é necessário promover a harmonização comunit ária dos diversos regimes jurídicos de direit o de aut or e direit os conexos, de maneira a colaborar para mant er e desenvolver a criat ividade no int eresse dos aut ores, int érpret es, produt ores, consumidores, cult ura, empresas e público em geral; f) é preciso est imular o invest iment o necessário para a adequada remuneração de aut ores e art ist as, assim como dos produt ores; g) apenas uma eficient e e rigorosa prot eção dos direit os de aut or e dos direit os conexos permit irá a criação e a produção cult ural que preservem a aut onomia e a dignidade dos criadores e int érpret es; h) é essencial a prot eção dos direit os int elect uais por usos indevidos ou não aut orizados de obra na rede; i ) o exercício dos direit os morais do criador de obra int elect ual deve ser 480 efet uado de acordo com o direit o int erno de cada Est ado-membro e as disposições const ant es da Convenção de Berna, de 1886, e modificações post eriores, assim como pelo Trat ado da WIPO sobre prest ações e fonogramas; j) a prot eção dos direit os int elect uais abrange o direit o exclusivo de cont role da dist ribuição da obra incorporada em bens t angíveis; k) a prest ação de serviços on line deve ser previament e aut orizada pelo criador da obra int elect ual; l ) o direit o exclusivo de reprodução deve ser exceção a ser obt ida t emporariament e, inclusive quando a reprodução é part e int egrant e e essencial de um processo t ecnológico digit al; m) deve-se reconhecer as diferenças ent re a cópia privada digit al e a cópia privada analógica, t endo em vist a a maior difusão e o maior impact o econômico na ut ilização da cópia privada digit al; n) é necessária a prot eção jurídica do t it ular de direit o de aut or ou direit os conexos, adot ando-se medidas de carát er t ecnológico que rest rinjam efet ivament e condut as não aut orizadas na rede; o) a prot eção das medidas de t ecnologia digit al é imprescindível, garant indo- se um ambient e seguro de navegação e o acesso às obras cujo cont eúdo seja verdadeiro e que corresponda efet ivament e à manifest ação de espírit o do seu criador. O cresciment o exponencial da quant idade de negócios jurídicos decorrent e do advent o da sociedade da informação just ifica a adoção de princípios e normas para os cont rat os de licença, inclusive assent ando-se os element os alusivos aos direitos subsidiários (secundários ou adicionais), t ambém denominados ancillary rights. A previsão dos direit os subsidiários viabiliza out ras sit uações de uso da obra em meios de comunicação e facilit a a derivação pela elaboração de novas obras. 46.6 Bens integrantes do estabelecimento que não são direitos intelectuais Muit o embora hist oricament e a expressão propriedade indust rial t enha sido consagrada em virt ude da necessidade de prot eção dos direit os do t it ular da 481 indúst ria sobre a sua ident idade (nome, insígnia ou logot ipo) e pat ent es, deve-se ressalt ar que a propriedade de coisas incorpóreas merece t rat ament o que melhor se harmonize com a dinâmica social cada vez mais int ensa e complexa, result ant e do advent o da sociedade da informação. Há bens imat eriais que int egram o est abeleciment o, porém não podem ser considerados, por nat ureza, direit os int elect uais, porque lhes falt am a qualificação de criação est ét ica, ut ilit ária ou elet rônica. O nome da empresa, seu regist ro e marca decorrem do direito à identidade e não simplesment e da propriedade que se t eria sobre eles, t endo em vist a que a pessoa jurídica, assim como a pessoa física, t em o direit o de ser diferenciada das demais. Por cont a disso, aut oriza-se a pessoa jurídica a defender a sua ident idade, obst ando-se o uso indevido do seu nome, do t ít ulo do est abeleciment o ou de suas insígnias. Out ra sit uação é a da t it ularidade sobre criação ut ilit ária, essa que é propriament e uma obra int elect ual. Os bens incorpóreos que, embora int egrem o fundo de empresa, não podem ser ent endidos como obra int elect ual são os seguint es: a) o nome empresarial; b) o t ít ulo do est abeleciment o; e c) a insígnia. Cada um desses element os int egrat ivos da empresa merece breve análise, a fim de se dist inguirem dos direit os int elect uais. 46.6.1 Nome empresarial Nome empresarial é direit o moral da personalidade da pessoa jurídica, conhecido como direit o de ident idade, que faz com que a ent idade possa ser individualizada e diferenciada dos demais. Em que pese a polêmica dout rinária, deve-se considerar superada a t eoria da propriedade para explicar a nat ureza jurídica do nome empresarial. Tavares Paes afirma que o nome comercial é ut ilizado pelo comerciant e para est abelecer o giro dos seus negócios. Além disso, o nome empresarial é prot egido em t odos os Est ados signat ários da Convenção de Paris. 482 A prot eção do direit o de ident idade é const it ucional, e não apenas civil, verificando-se que se insere mencionado direit o no rol dos direit os e garant ias fundament ais. O nome empresarial abrange a firma do empresário, a firma social e a denominação (nome fant asia). São bens acessórios do nome empresarial: o t ít ulo do est abeleciment o, a insígnia e o sinal de propaganda. 46.6.2 Título do estabelecimento Título do estabelecimento é o designat ivo pelo qual ele é expost o perant e a opinião pública. Não se confunde o t ít ulo do est abeleciment o com o nome empresarial, que é a ident idade at ribuída à empresa junt o ao seu respect ivo regist ro const it ut ivo. Muit as vezes, o nome empresarial não é ut ilizado perant e o público em geral, cont rariament e ao que ocorre com o t ít ulo do est abeleciment o. 46.6.3 Insígnia Insígnia é o sinal dist int ivo do est abeleciment o em relação às demais empresas. Não se confunde a insígnia com a marca, que é o designat ivo de um produt o ou serviço elaborado por uma pessoa física ou jurídica (incluindo-se aqui, port ant o, t ant o o empresário individual como a empresa). Enquant o a insígnia ident ifica a empresa, a marca ident ifica o produt o ou serviço. 46.7 Quadro sinótico Espécies de obra intelectual Esteticidade + utilitariedade – obra industrial– obtenção de privilégio Esteticidade – obra autoral Esteticidade + utilitariedade + decodificaçãobinária – obra eletrônica Bens do estabelecimento que não são direitos intelectuais Nome empresarial Título do estabelecimento Insígnia 483 46.8 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. 484 47 Obra autoral: Regime Geral e Regime Especial Ref erência legislativa: arts. 77 a 87 da Lei 9.610, de 19.2.1998; Lei 9.609, de 19.2.1998; Lei 8.248, de 23.10.1991; Lei 7.232, de 29.10.1984. Sumário: 47.1 Espécies de obra autoral. Registro facultativo 47.2 Obra estética em geral 47.3 Obra fotográfica 47.4 Obra audiovisual 47.5 Obra de arte plástica 47.6 Obra jornalística 47.7 Obra publicitária 47.8 Obra arquitetônica 47.9 Obra de tradução 47.10 Obras de expressão corporal: coreografia, pantomima, mímica emarionete 47.11 Quadro sinótico 47.12 Leitura complementar 47.1 Espécies de obra autoral. Registro facultativo A obra merament e est ét ica é produzida pelo simples fat o de t er sido elaborada pelo seu respect ivo criador, fixando-se em um suport e fát ico. O regist ro civil de obra int elect ual pode ser efet uado pelo seu respect ivo t it ular junt o à Bibliot eca Nacional. Não há obrigat oriedade em assim proceder, t endo em vist a o carát er merament e est ét ico da criação. Como o direit o int elect ual se t rat a de direit o fundament al, o sist ema regist ral brasileiro é desnecessário para a prot eção da obra de nat ureza merament e est ét ica, ou seja, a obra de direit o aut oral. O regist ro de direit o aut oral não out orga à obra um carát er est ét ico, pois ela já o possui pelo simples fat o de t er sido elaborada pelo seu respect ivo t it ular. O regist ro de obra aut oral possui t ão soment e efeitos declarativos. Nada impede que a obra ut ilit ária seja regist rada junt o à Bibliot eca Nacional, 485 porém isso não const it uirá prot eção suficient e no caso de t erceiro solicit ar primeirament e o regist ro da obra ut ilit ária junt o ao INPI – Inst it ut o Nacional de Propriedade Indust rial. 47.2 Obra estética em geral A obra estética revela-se, conforme ant eriorment e dest acado, pela ext eriorização de uma criação de espírit o em um suport e fát ico. Como não se exige para a obra merament e est ét ica a sua inserção na indúst ria ou no comércio, não se t orna exigível o regist ro formal, bast ando a demonst ração da t it ularidade para os fins de defesa da obra int elect ual perant e t erceiros. Já que t oda obra int elect ual possui carát er est ét ico, não é indevida a afirmação segundo a qual qualquer criação int elect ual poderá ser prot egida, pelo menos, como direit o aut oral, bast ando que est ejam present es os element os necessários para sua caract erização. 47.3 Obra fotográfica Obra fotográfica é a criação est ét ica na qual se reproduz det erminada imagem. O aut or da obra fot ográfica pode proceder à sua reprodução, colocando-a à venda aos int eressados. A ut ilização da fot ografia por t erceiro é possível, devendo ele indicar o crédit o, de forma legível. Além disso, a ut ilização da fot ografia passa por uma dupla aut orização: em primeiro lugar, a do t it ular do direit o aut oral sobre a obra fot ográfica; de out ro lado, a do t it ular do direit o à imagem. A reprodução da obra fot ográfica deve corresponder ao original. No ent ant o, o aut or poderá aut orizar a reprodução com as mudanças que o reprodut or ent ender cabíveis. As principais regras referent es à obra fot ográfica são: a) presume-se a cessão dos direit os de aut or sobre a fot ografia, quando do seu uso, pelo encomendant e da obra fot ográfica (que t erá o direit o de reprodução de ret rat os) ou por t erceiro; b) o aut or pode ut ilizar-se de quant as reproduções desejar; 486 c) a ut ilização da imagem da pessoa fot ografada para fins comerciais sem o seu consent iment o import a em violação ao direit o da personalidade do fot ografado; As duas últ imas regras ant eriorment e mencionadas levam à conclusão de que o direit o busca t ut elar os int eresses do aut or (imagem-retrato) e os int eresses do ret rat ado (imagem-atributo). d) o fot ógrafo possui o direit o de inédit o sobre a sua fot o; e) presume-se que o aut or da obra fot ográfica é aquele que det ém os negat ivos, salvo prova em cont rário; f) o uso da fot ografia para fins diversos da informação soment e pode se verificar mediant e a aut orização expressa do aut or, inclusive para fins de mera inserção da fot o em um banco de dados; g) é indevida a alt eração da obra fot ográfica sem o prévio consent iment o de seu criador; e h) reput a-se lícit a a caricat ura e a prot eção do seu respect ivo aut or, limit ando-se o poder de criação no direit o de personalidade da pessoa caricat urizada. 47.4 Obra audiovisual Obra audiovisual é a criação est ét ica result ant e da fixação de imagens para conferir a sensação de moviment o, at ravés da reprodução. A obra audiovisual pode ser comunicada com ou sem som. A obra fonográfica, que é aquela reproduzida at ravés da comunicação sem imagem, compreende o CD, o vinil, o disc-laser, o casset e, ent re out ros. Os principais cont rat os aplicáveis ao set or são: a edição e a gravação. A obra cinematográfica é a criação est ét ica reproduzida at ravés da projeção de imagem e da comunicação com ou sem som, por qualquer processo admit ido. Vários direit os aut orais, à semelhança do que pode suceder com a obra fonográfica, podem exsurgir da obra cinemat ográfica: o direit o de int erpret ação, o direit o do produt or, o direit o do diret or, o direit o sobre a criação musical, ent re out ros. A obra videofonográfica é aquela que possui a fixação da imagem e, na maioria das vezes, de som, admit indo-se a circulação privada, por meio de 487 qualquer processo (clipe, videoclipe, take, videotape e assim por diant e). 47.5 Obra de arte plástica Obra de arte plástica é a criação est ét ica fixada em t ela ou em rocha (escult ura, pint ura), para a t ransmissão da sensibilidade e do pensament o de seu criador. O aut or da obra de art e plást ica pode alienar o seu suport e fát ico, t ransmit indo o direit o de exposição da criação ao seu adquirent e. O adquirent e do corpo mecânico no qual se encont ra fixada a obra de art e plást ica, cont udo, não possui o direit o de sua reprodução, porque a aut orização para t ant o deve ser feit a por escrit o. Presume-se a onerosidade da aut orização para a reprodução da obra de art e plást ica. 47.6 Obra jornalística Obra jornalística é a criação est ét ica de nat ureza complexa, sobre a qual vigora o princípio geral da obra colet iva. O edit or é o t it ular dos direit os int elect uais em referência, salvo quando houver a indicação expressa dos crédit os em sent ido diverso. A obra jornalíst ica possui regime peculiar ao qual se submet em t odos os t ipos de periódicos (jornais, revist as, t abloides). O direit o de ut ilização econômica dos escrit os publicados pela imprensa pode ser cedido, por prazo det erminado, em favor daquele que procederá à exploração econômica da obra. 47.7 Obra publicitária Obra publicitária é a criação est ét ica que possui por objet ivo convencer as pessoas que são a ela expost as a adquirir produt os e serviços. A obra publicit ária pode se realizar por diferent es formas de mensagem, sendo fixada em vários processos compat íveis. Exemplos: outdoors, anúncio durant e a programação de t elevisão, anúncio por ocasião da execução pública cinemat ográfica, jingles, clipes. 488 Considera-se que a publicidade é art e, pois a criação de mensagens é elaborada de maneira a sensibilizar os seus dest inat ários. Possui dialét ica peculiar, que se aprimora com o t empo e cujo cont eúdo valoriza a at ividade profissional do seu criador int elect ual. Ao mesmo t empo que a obra publicit ária é objet o de direit o int ele c t ual, deve ser levado em cont a que a publicidade se t ornou um import ant e fat or do desenvolviment o da at ividade empresarial. A obra publicit ária abrange, em sent ido amplo, t ant o o cont eúdo da propaganda como o da publicidade em sent ido est rit o. Embora seja polêmica ent re os publicit ários, apresent amos a diferença ent re propaganda e publicidade: Propaganda (do lat im propagare) é a divulgação de ideias com finalidade merament e est ét ica e de convenciment o. Publicidade (do lat im publicitatem) é a divulgação de ideias ao público, para os fins de convenciment o e aquisição de produt os e serviços. Carlos Albert o Bit t ar ( Direito de autor na obra publicitária) afirma que o fim comercial é o que dist ingue a publicidade da propaganda (est a últ ima, desprovida de t al objet ivo). E a publicidade se caract eriza, port ant o, como o conjunt o ordenado de conheciment os que são ut ilizados pela at ividade empresarial. A criação e a produção da obra publicit ária são result ado de uma at ividade de t rabalho em série, que cont a com profissionais da preparação, elaboração e veiculação do anúncio publicit ário. Na realidade, várias obras int elect uais diferent es podem ser elaboradas e ut ilizadas na obra publicit ária que é divulgada no mercado de consumo. Jingles, composições de let ra para a música de fundo, rot eiro do anúncio, int erpret ação dos part icipant es, spots e at é mesmo efeit os especiais por comput ação gráfica podem ser encont rados como obras que se fundem para o result ado final, que é a obra publicit ária. A obra publicit ária soment e pode ser divulgada a t erceiros mediant e a aprovação prévia do anunciant e, que t em int eresse na divulgação do seu produt o ou serviço. São det erminados, ent ão, os meios de comunicação a serem ut ilizados para a veiculação da publicidade. O contrato de publicidade do qual o anunciant e part icipa é celebrado t ão soment e com a agência publicit ária, que se responsabiliza, mediant e a remuneração previament e fixada, pela apresent ação de obra publicit ária a ser 489 aprovada pelo anunciant e. O anunciante t em o direit o de ut ilização da campanha e o direit o de impedir qualquer veiculação indevida ou não aut orizada. Nada impede que out ra solução seja adot ada ent re o anunciant e e a agência de publicidade, para os fins de cont rat ação de t erceiros e elaboração das obras que const it uirão part es da obra publicit ária finalizada. De qualquer modo, é inegável a nat ureza jurídica de contrato coligado do cont rat o de elaboração de obra publicit ária, t endo em vist a os cont rat os que serão celebrados por causa da exist ência dele. Exemplo: o cont rat o de encomenda de música que será inserida como t rilha sonora do anúncio publicit ário a ser veiculado na mídia radiofônica, t elevisiva e elet rônica. 47.8 Obra arquitetônica Obra arquitetônica é a criação est ét ica elaborada por arquit et o, que é prot egida desde os esboços e projet os iniciais at é as execuções decorrent es do int elect o do aut or. A t it ularidade da obra arquit et ônica é do arquit et o, que pode realizar os direit os pat rimoniais decorrent es da exploração econômica da obra, em seu favor ou de t erceiro, at ravés da cessão. A at ividade prest ada pelo arquit et o perant e o int eressado é objet o de um cont rat o de prest ação de serviços, devendo a obra est ét ica ser ut ilizada t ão soment e para os fins expressament e consignados na avença. 47.9 Obra de tradução Obra de tradução é a criação est ét ica de reprodução da obra sob out ra forma. Toda obra de t radução é, port ant o, uma obra derivada, t endo em vist a que ela t em base em out ra obra, na qual se espelha o t radut or. Tradução é a reprodução de uma obra por t écnica diferent e, consist ent e na t ransposição da obra em uma comunicação escrit a diferent e. Kant afirma que a t radução não const it ui cont rafação pois não há exat ament e as mesmas palavras ut ilizadas pelo criador da obra originária. A obra t raduzida é, port ant o, obra derivada, merecendo o t radut or a devida prot eção, t ant o no que se refere aos direit os morais como ao direit o de exploração econômica. 490 Ademais, a t radução pressupõe o consent iment o do aut or da obra t raduzida. Trat ando-se de obra t raduzida a part ir de obra caída em domínio público ou out ra de uso livre, o aut or da obra derivada de t radução deverá t ão soment e buscar a fidelidade ao original, implement ando os element os espirit uais necessários para que a sua criação revele a nat ureza est ét ica que da obra int elect ual se exige. 47.10 Obras de expressão corporal: coreografia, pantomima, mímica e marionete Obra de expressão corporal é t oda criação int elect ual consist ent e em moviment os da est rut ura física humana que denot am linguagem própria de comunicação est ét ica. Ant onio Chaves dispõe que são obras de expressão corporal: a) a coreografia e o balé; b) a mímica e a pant omima; c) a marionet e; e d) o samba e os desfiles respect ivos. Coreografia é o conjunt o de moviment os cadenciados do corpo, regulados por mét rica, em regra, musical, que são desempenhados pelo art ist a. Walt er Moraes observa que a coreografia apenas abrange as espécies de dança art íst ica, at ravés do moviment o corporal harmônico e rít mico, que impressiona como valor est ét ico em si. Ant onio Chaves ent ende que a marcha milit ar não é coreografia, pois não é dança, sendo cert o que possui um carát er ét ico e não est ét ico. Nesse sent ido, o balé revela not ória est et icidade, at ravés da represent ação t eat ral e da int erpret ação dos dançarinos. Mímica é a criação int elect ual de expressão de sent iment os e do pensament o at ravés dos gest os ou alt erações dos t raços fisionômicos desenvolvidos pelo aut or, durant e a execução da sua obra, sem a ut ilização da fala. Pantomima é a criação int elect ual de represent ação t eat ral ou equivalent e, com narrat iva gest ual maior que a narrat iva falada. 491 Marionete é um boneco movido por cordas que é manipulado por uma pessoa, concedendo-lhe moviment os corpóreos de nat ureza est ét ica. 47.11 Quadro sinótico REGIMES ESPECIAIS DE DIREITOS DO AUTOR Obra f otográf ica Direito de crédito do fotógrafo Presunção de autoria do detentor do negativo Cessão de direitos patrimoniais possível Autorização do titular do direito à imagem Obra audiovisual Obra fonográfica Obra videofonográfica Obra cinematográfica Obra de arte plástica Venda do bem não autoriza reprodução Autorização de reprodução expressa Obra jornalística Obra coletiva Autoria do editor, salvo crédito diverso Obra publicitária Anunciante pode usar a campanha Direito de impedir veiculação indevida Obra arquitetônica Proteção dos esboços e projetos à execução Execução Tradução Obra derivada Fidelidade com o original Obras de expressão corporal Coreografia Mímica Pantomima Marionete 492 47.12 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. 493 48 Obra Industrial: Invenções e Modelos de Utilidade Ref erência legislativa: arts. 8 o a 93 da Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 48.1 Espécies de obra utilitária. Registro obrigatório 48.2 Invenção 48.3 Modelo de utilidade 48.4 Patente de invenção e modelo de utilidade 48.4.1 Pedido de patente 48.4.2 Exame do pedido 48.4.3 Concessão da patente 48.4.4 Proteção decorrente da patente 48.4.5 Nulidade da patente 48.4.6 Extinção da patente 48.5 Quadro sinótico 48.6 Leitura complementar 48.1 Espécies de obra utilitária. Registro obrigatório As espécies de obra ut ilit ária previst as na lei são: a) a invenção; b) os modelos de ut ilidade; c) o desenho indust rial; d) a marca; e e) as indicações geográficas. A invenção e os modelos de ut ilidade serão objet o de est udo dest e capít ulo. As demais espécies de obra ut ilit ária serão analisadas nos capít ulos seguint es. Como o direito da propriedade industrial é ramo dos direit os int elect uais que disciplina a concessão, duração, exploração, t ransferência e ext inção de 494 privilégios de uso, fruição e disposição sobre criações de carát er ut ilit ário colocadas na sociedade, o nível de prot eção adequada soment e vem a ocorrer a part ir do pedido de regist ro, que culminará na out orga da pat ent e. A pat ent e não cria a obra int elect ual, mas est abelece um privilégio para o seu respect ivo criador, que t erá a defesa dos seus direit os perant e t erceiros, est abelecendo quando e de que maneiras poderá ocorrer a reprodução e ut ilização para exploração econômica. No ent ant o, cont ando a obra int elect ual com o plus consubst anciado na ut ilit ariedade, imprescindível o regist ro para a sua prot eção, o que equivale dizer: reconhece-se que o regist ro concede formal e publicament e à criação est ét ica uma finalidade ut ilit ária. Os aspect os ut ilit ários conferidos à obra int elect ual soment e poderão ser prot egidos em favor daquele que a regist ra como invent or. Por isso, o regist ro da pat ent e at ribui não apenas efeitos declarativos (ant es do regist ro a obra já poderia ser prot egida como direit o aut oral), mas efeitos constitutivos de direit os, elevando-se o nível de prot eção da obra, que inicialment e prot egida, sem regist ro obrigat ório, como um direit o aut oral, passará a ser prot egida, com regist ro, como direit o indust rial. Por isso, o regist ro de obra ut ilit ária possui efeitos constitutivos. A ausência de regist ro da obra ut ilit ária não significa a sua complet a falt a de prot eção, apenas suprime a t ut ela do carát er ut ilit ário da obra int elect ual. Isso significa que o criador int elect ual poderá, pelo menos, efet uar a t ut ela dos direit os de aut or, dada a nat ureza est ét ica da obra por ele elaborada. Como a defesa da obra aut oral possui por objet ivo a quest ão da est et icidade da criação, a t ut ela do direit o aut oral é menos abrangent e que a do direit o indust rial, cuja finalidade é a prot eção da marca, pat ent e ou out ro element o regist rado junt o ao INPI – Inst it ut o Nacional de Propriedade Indust rial, como element o de prot eção. A tutela do direito autoral subsiste em qualquer hipótese, a da propriedade industrial pressupõe o registro. O sist ema regist ral brasileiro de marcas e pat ent es é, a exemplo de out ros Est ados, mant ido pelo pagament o de anuidade arcada pelos t it ulares de cada obra int elect ual que se acha ali regist rada, sob pena de perda da marca ou pat ent e por caducidade. Trat a-se o INPI de aut arquia federal responsável pelo regist ro de marcas e pat ent es. Const it uída por força da Lei 5.648, de 11.12.1970, ora int egrant e do Minist ério do Desenvolviment o, Indúst ria e Comércio Ext erior, a ent idade 495 possui por finalidade execut ar as normas regulament adoras da propriedade int elect ual, observando-se: a) o sist ema da propriedade indust rial; b) o sist ema de t ransferência de t ecnologia; e c) o sist ema de informações t ecnológicas. Para o adequado desempenho das suas at ribuições, o INPI deve proceder ao cadast rament o dos agent es da propriedade indust rial. Dessa maneira, garant e-se a exploração econômica de obras de carát er ut ilit ário. O INPI lançou em set embro de 2009 o sist ema de e-marcas, que permit e a elaboração de pedidos de regist ro de marcas via int ernet , viabilizando-se a redução de prazos para out orga. Não cabe a exclusividade para os fins de obt enção e prot eção das pat ent es nas seguint es hipót eses: a) na elaboração de aliment os; b) na elaboração de produt os farmacêut icos; e c) na obt enção de subst âncias a part ir de processos químicos. Além disso, não se t orna possível a prot eção de pat ent es que const it ua cerceament o à prot eção da dignidade pessoal ou, ainda, aos int eresses difusos e colet ivos. 48.2 Invenção Invenção é a obra int elect ual de carát er ut ilit ário, ou seja, dest inada à ut ilização pelos meios de produção ou pelo comércio, proporcionando ao seu respect ivo criador e aos t it ulares do regist ro a percepção pecuniária decorrent e da sua exploração econômica. Jacques Labrunie afirma que a invenção, enquant o mant ida em segredo, não é prot egida como um direit o, permanecendo como uma exclusividade de fat o do invent or. Soment e com a pat ent e, haveria a prot eção jurídica, pois seria assegurada a exploração exclusiva. Na realidade, a invenção, por cont er t raços de est et icidade, já é uma obra int elect ual a part ir do moment o em que o invent or a ext erioriza perant e 496 out ros. Apenas não se est ará ainda falando de invenção e de invent or, mas de obra merament e est ét ica e de aut or, prot egendo-se o criador dessa obra por meio da legislação de direit o aut oral. Tome-se, por exemplo, a criação de personagens de hist ória em quadrinhos. Uma vez fixados em um suport e fát ico, o aut or t erá direit os int elect uais sobre a sua obra. E o que acont ecerá se o aut or pret ender reproduzi-los em uma lancheira escolar? Nessa hipót ese, a simples prot eção aut oral permanecerá, at é que o aut or obt enha o regist ro da pat ent e da invenção consist ent e na inserção de personagens de hist ória em quadrinhos em um objet o ut ilit ário. Obt ido o regist ro, a forma adot ada para projeção perant e as demais pessoas é prot egida não mais pelo direit o aut oral, mas pelo direit o de propriedade indust rial. Não se confunde a invenção com a descoberta, hipót ese na qual o bem já exist ia e veio a ser encont rado pelo descobridor. A invenção, pelo cont rário, result a da criação do espírit o e a sua prot eção exist e just ament e porque o inventor é o elaborador do seu cont eúdo, fixado em um suport e fát ico. Houve relat ivização da diferença ent re invenção e descobert a, como afirma Jacques Labrunie, porquant o o desenvolviment o da biot ecnologia t rouxe um avanço sem precedent es à manipulação genét ica, viabilizando-se a passagem do est ágio de laborat ório para o est ágio indust rial, que revela a necessidade de prot eção da pat ent e por aquele que descobriu e invent ou por cont a da elaboração de um sist ema por ele organizado que est abelece a diferença ent re as caract eríst icas vivas encont radas e produt os a part ir de ent ão elaborados. Não se considera invenção: a) a simples descobert a; b) a t eoria cient ífica; c) o mét odo mat emát ico; d) a t écnica e mét odos operat órios ou cirúrgicos; e) os mét odos t erapêut icos ou de diagnóst ico, para aplicação no corpo humano ou animal; f) os seres vivos encont rados na nat ureza; g) o mat erial biológico achado na nat ureza ou dela isolado, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo e os processos biológicos nat urais; h) a concepção purament e abst rat a; 497 i ) esquema, plano, princípios ou mét odos: comerciais, cont ábeis, financeiros, educat ivos, publicit ários, de sort eio e de fiscalização; j) a obra lit erária, art íst ica ou cient ífica; k) a obra arquit et ônica; l ) o programa de comput ador em si; e m) qualquer out ra criação int elect ual merament e est ét ica, desprovida de ut ilit ariedade. 48.3 Modelo de utilidade Modelo de utilidade é a nova forma t ridimensional conferida à obra int elect ual de carát er ut ilit ário. Trat a-se, conforme dispõe a lei, de objet o de uso prát ico que pode se submet er à aplicação indust rial, mediant e nova forma ou disposição, que acarret a a melhoria da sua funcionalidade ou de sua fabricação. A modificação de formas ou de proporções que não acarret a nenhum efeit o t écnico pode ser considerada como modelo de utilidade. Newt on Silveira ent ende que são condições para o reconheciment o do modelo de ut ilidade: a) uma nova forma que acarret a melhor ut ilização do bem; b) a ut ilização de ferrament as, ut ensílios e inst rument os de t rabalho. O aut or do modelo de ut ilidade t em o direit o à pat ent e, para os fins de exclusividade da sua exploração econômica. 48.4 Patente de invenção e modelo de utilidade A lei concede ao aut or o direit o de obt er a pat ent e. Pode-se afirmar que a invenção é pat ent eada porque há uma nova relação de causa e efeit o criada pelo invent or a part ir de sua descobert a. Patente é um privilégio concedido pelo poder público, reconhecendo-se um direit o derivado de um recurso legal que out orga ao int eressado a possibilidade de se opor cont ra t erceiros que desejem promover at os relat ivos à invenção descrit a. 498 Jacques Labrunie afirma que a pat ent e const it ui basicament e um document o, cont endo: a) um relatório descritivo da invenção e da t écnica pert inent e; e b) as reivindicações, que delimit am os direit os do invent or, caract erizando- se a sua obra int elect ual. Uma vez out orgada a pat ent e, o invent or passa a exercer o direit o de exploração econômica exclusiva da obra, além de obt er a t it ularidade dos direit os não pat rimoniais. O at o de concessão da pat ent e possui a nat ureza jurídica de at o administ rat ivo. 48.4.1 Pedido de patente Possuem legit imidade para requerer a pat ent e de uma invenção: a) o próprio int eressado; b) os sucessores do aut or; c) o cessionário; d) a pessoa que é considerada t it ular da invenção, em virt ude de cont rat o de t rabalho, prest ação de serviços ou da lei. Admit e-se, ainda, o pat ent eament o de uma forma nova de produt o indust rial, objet ivando-se a fabricação, podendo daí decorrer melhor ut ilização do produt o. A forma a ser ut ilizada não precisa const it uir uma obra est ét ica dot ada de novidade. É suficient e que seja nova pelo fat o de subst it uir a ant ecedent e, nada mais. O pedido de pat ent e deverá cont er os seguint es element os: 1 – Requerimento; Deve-se sempre proceder duas buscas ant es de se efet uar o requeriment o do regist ro. São elas: 499 a busca particular, efet uada pelo próprio int eressado ou por escrit ório especializado; e a busca oficial, realizada no próprio INPI – Inst it ut o Nacional da Propriedade Indust rial. 2 – Relatório descritivo, que deverá est abelecer de maneira clara e suficient e o objet o da pat ent e, a fim de que se permit a a um t écnico no assunt o realizá-la e indicar, se for o caso, a melhor forma de execução; 3 – Reivindicações, cujo fundament o será o relat ório descrit ivo e t erá as part icularidades do pedido, definindo-se a mat éria objet o de prot eção; 4 – Desenhos, se for o caso; 5 – Resumo; e 6 – Comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito (e que não se confunde com a ret ribuição anual, devida para os casos de concessão de pat ent e). O pedido de pat ent e de invenção poderá se referir a uma invenção ou a um grupo de invenções relacionadas ent re si que, em conjunt o, correspondam a um único conceit o de invenção. Além disso, o pedido de pat ent e pode ser dividido em dois ou mais, mediant e requeriment o da part e ou ex officio, at é o final do exame. Para t ant o, exige-se que: a) se faça referência específica ao pedido original; e b) não se exceda à mat éria revelada e que const a do pedido original. O pedido de pat ent e será mant ido em sigilo pelo prazo de 18 meses, cont ados a part ir da dat a do depósit o ou da prioridade mais ant iga. Durant e esse período, o requerent e poderá vir a alt erar o pedido, desde que a alt eração se limit e ao cont eúdo da solicit ação originária. A sua publicação poderá ser ant ecipada a pedido do solicit ant e. Dela const arão os element os alusivos ao requeriment o da pat ent e, assim como a menção de que as cópias dos element os do pedido de pat ent e ficarão à disposição do público no INPI. 48.4.2 Exame do pedido O exame do pedido de pat ent e deverá ser requerido pelo deposit ant e ou 500 qualquer pessoa, em at é 36 meses da dat a na qual se efet uou o depósit o, caso cont rário ocorrerá o arquivament o do pedido. Realizado o requeriment o do exame, abrir-se-á o prazo de 60 dias para que se apresent e: a) event uais objeções, buscas de ant erioridade e result ados de exame para concessão do pedido, em out ros países; b) document os hábeis à regularização do processo e exame do pedido; e c) t radução simples de cert idão de depósit o ou document o equivalent e, cont endo dados ident ificadores do pedido, para os fins de reivindicação de prioridade. 48.4.3 Concessão da patente Concessão da patente é a out orga do privilégio pret endido pelo invent or ou criador do modelo de ut ilidade. A pat ent e será concedida em favor daquele que deduziu o pedido, desde que comprovado o pagament o da ret ribuição correspondent e, demonst rando-se document alment e a out orga por meio da carta-patente. Cada pedido que vier a ser, event ualment e, dividido est ará sujeit o ao pagament o das ret ribuições correspondent es. Toda cart a-pat ent e deverá cont er os seguint es element os: a) o número, o t ít ulo e a nat ureza da pat ent e; b) o nome do invent or, cuja divulgação pode ser evit ada mediant e requeriment o dele próprio; c) a qualificação e o domicílio do t it ular; d) o prazo de vigência; e) o relat ório descrit ivo; f) as reivindicações; g) os desenhos; e h) os dados relat ivos à prioridade. O requerent e t em o prazo de 60 dias, cont ados do deferiment o do pedido, para demonst rar que efet uou o pagament o da ret ribuição devida. Caso assim não proceda, o int eressado t erá 30 dias suplement ares para 501 efet uar a purgação da mora, sob pena de arquivament o definit ivo do pedido. 48.4.4 Proteção decorrente da patente O cont eúdo da prot eção decorrent e da out orga da pat ent e é definido a part ir das reivindicações formuladas pelo requerent e, int erpret ada pelo relat ório descrit ivo e desenhos. O t it ular da pat ent e poderá defendê-la cont ra o uso indevido por meio de t erceiros, a part ir da dat a de publicação do pedido, cabendo-lhe, inclusive, a percepção de indenização por perdas e danos. Ficam ressalvados, cont udo, os direit os do t erceiro de boa-fé, que explorou o objet o da pat ent e no t errit ório brasileiro, ant es da dat a da prioridade do pedido, hipót ese na qual lhe caberá o direit o de se valer do objet o, nas condições ant eriorment e por ele conquist adas. Uma vez obt ido o privilégio por força do regist ro da propriedade indust rial junt o ao INPI – Inst it ut o Nacional de Propriedade Indust rial, o invent or passa a det er o direit o de exploração econômica exclusiva da obra int elect ual, pelo prazo de 20 anos. Trat ando-se de modelo de ut ilidade, o prazo de prot eção é de 15 anos. O t ermo inicial da cont agem dos prazos cit ados é a dat a do depósit o do pedido de regist ro. O prazo de vigência não poderá ser inferior a 10 anos, em se t rat ando de invenção; e de 7 anos, sendo o caso de modelo de ut ilidade. Excet ua-se essa regra quando o INPI est iver impedido, por decisão judicial, a proceder ao exame do mérit o; ou, ainda, por força maior. 48.4.5 Nulidade da patente Nulidade da patente é invalidade do regist ro da invenção ou marca de ut ilidade por força da ausência de algum pressupost o est abelecido pela lei. A nulidade da pat ent e pode ser arguida pela via administ rat iva ou pela judicial. a) Procedimento administrativo O procediment o administ rat ivo de nulidade da pat ent e pode ser inst aurado ex officio ou por meio de requeriment o de qualquer pessoa com legít imo 502 int eresse. A lei est abelece o prazo decadencial de 6 meses para propor administ rat ivament e o pedido de nulidade da pat ent e, cujo t ermo inicial é a dat a da sua concessão. A nulidade administ rat iva da pat ent e não é t rat ada como mat éria de ordem pública pelo legislador, mas de esfera privada, mot ivo pelo qual pode-se afirmar que a nulidade administ rat iva aqui t rat ada é a nulidade relativa (sobre o assunt o, vide o volume 1 dest e Manual). É possível a nulidade parcial da pat ent e, hipót ese na qual a invalidade não recairá sobre t odas as reivindicações, bast ando que as reivindicações subsist ent es possam const it uir, por si sós, em mat éria pat ent eável. Considerar-se-á sanada a invalidade relat iva, uma vez superado o prazo legal, sem que t enha ocorrido alguma oposição à concessão da pat ent e. Uma vez propost a a nulidade da pat ent e, o t it ular do regist ro será int imado a apresent ar manifest ação escrit a no prazo de 60 dias. Findo o prazo, com ou sem a apresent ação da respost a, será proferida decisão administ rat iva pelo President e do INPI – Inst it ut o Nacional da Propriedade Indust rial. A nulidade de pat ent e será declarada pela via administ rat iva, num dos seguint es casos: a) pela falt a de at endiment o dos requisit os legais para a sua concessão; b) o relatório não at endeu ao dispost o na lei, ou seja: não descreveu o objet o de maneira clara e suficient e, possibilit ando sua realização at ravés de t écnico no assunt o; não indicou a melhor forma de execução do objet o; não foi complement ado pelo depósit o do mat erial biológico ao qual se referiu em inst it uição aut orizada pelo INPI ou por acordo int ernacional; c) as reivindicações não se fundament aram em um relat ório descrit ivo que, de maneira clara e precisa, est abelecesse o objet o de prot eção e as part icularidades do pedido; d) o objet o da pat ent e é mais amplo que o pedido originalment e formulado; e) a omissão de formalidade essencial é indispensável à concessão. 503 Os efeit os da decisão administ rat iva que invalida o regist ro da pat ent e possuem nat ureza desconstitutiva ou constitutiva negativa, razão pela qual o prazo para requerê-la é decadencial, e não prescricional. Uma vez reconhecida a nulidade da pat ent e, ela t erá eficácia ex tunc, ou seja, ret roagirá à dat a do depósit o do pedido. b) Processo judicial A demanda judicial objet ivando a nulidade da pat ent e pode ser propost a a qualquer t empo, o que t orna evident e que a t ut ela judicial é, nesse t ema, decorrent e de ordem pública e de int eresse social. Possuem legit imidade para ajuizar a nulidade da pat ent e qualquer pessoa com legít imo int eresse e o INPI – Inst it ut o Nacional da Propriedade Indust rial. Caso o INPI não t enha ajuizado a ação, deverá nela int ervir obrigat oriament e, sob pena de nulidade do processo judicial. Admit e-se que o juiz, de forma prevent iva ou incident al, det ermine a suspensão dos efeit os da pat ent e. É compet ent e o juízo federal do local no qual foi efet ivada a concessão da pat ent e. Recebida a pet ição inicial e det erminada a cit ação do réu, com ou sem liminar ou t ut ela ant ecipada, o demandado t erá o prazo de 60 dias para apresent ar a cont est ação. Uma vez t ransit ada em julgado a sent ença judicial, o INPI procederá à anot ação no regist ro, para ciência a t erceiros. 48.4.6 Extinção da patente Dá-se a ext inção da pat ent e nos seguint es casos: a) pelo termo final de sua vigência; b) pela caducidade, se não forem prevenidos ou sanados os abusos ou o desuso da pat ent e, em dois anos, cont ados a part ir da concessão da primeira licença compulsória; c) pela falta de pagamento da retribuição anual, cujo primeiro pagament o é exigível a part ir do início do t erceiro ano de depósit o do requeriment o de pat ent e; 504 d) pela renúncia do seu t it ular, prot egendo-se o t erceiro de boa-fé em qualquer hipót ese; e) pela ausência de constituição de procurador devidament e qualificado e domiciliado no país, com poderes de represent ação administ rat iva e judicial, quando a pessoa int eressada for domiciliada no ext erior. 48.5 Quadro sinótico Espécies de obrautilitária Invenção – criação utilitária em geral – plano tridimensional – forma bidimensional Modelo de utilidade Desenhos industriais Marcas Indicações geográficas Registro obrigatório – Proteção da obra em sua finalidade utilitária – Efeitos constitutivos Registro – Pedido de patente – relatório descritivo, reivindicações, desenhos, resumo e comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito – Exame do pedido – até 36 meses depois do seu depósito – Concessão da patente – carta-patente – 60 dias para o pagamento da retribuição e 30 dias para a purgação da mora – Proteção decorrente da patente – 20 anos para invenções e 15 anos para modelos de utilidade Nulidade da patente Processo administrativo Processo judicial Extinção da patente Termo final Caducidade Falta de pagamento da retribuição anual Renúncia Ausência de constituição de procurador 505 48.6 Leitura complementar LABRUNIE, Jacques. Direito de patentes. Barueri: Manole, 2006. SILVEIRA, Newt on. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 1998. TAVARES PAES, P. R. Propriedade industrial. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 1987. 506 49 Obra Industrial: Desenhos Industriais Ref erência legislativa: arts. 94 a 121 da Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 49.1 Desenho industrial 49.2 Desenhos registráveis e não registráveis 49.3 Prioridade 49.3.1 Pedido de registro 49.3.2 Concessão da prioridade 49.3.3 Proteção decorrente da prioridade 480 49.3.4 Nulidade do registro 49.3.5 Extinção do registro 49.4 Quadro sinótico 49.5 Leitura complementar 49.1 Desenho industrial Desenho industrial é a nova forma bidimensional ou plana at ribuída à obra int elect ual. Nos t ermos da lei vigent e, o desenho indust rial é a forma plástica ornamental de um objeto a ser aplicado a um produt o, passando a t er ut ilidade indust rial. De igual modo, ent ende-se que é desenho indust rial o conjunt o ornament al de linhas e cores, com o objet ivo de se dar a ele um result ado visual novo e original, que se afigure suficient e para servir à fabricação indust rial. 49.2 Desenhos registráveis e não registráveis O aut or do desenho indust rial t em o direit o a obt er a sua pat ent e. Presume-se que o requerent e da pat ent e seja o t it ular do desenho indust rial, admit indo-se a produção de prova em sent ido cont rário. Trat a-se, dest art e, de presunção relat iva (iuris tantum) da t it ularidade da obra ut ilit ária. 507 Considera-se original o desenho indust rial do qual result a uma configuração visual dist int iva dos objet os ant eriores. Para t ant o, o desenho indust rial não deve est ar compreendido no estado da técnica, ou seja, o que é de conheciment o do público, ant es da dat a do regist ro do depósit o do requeriment o de pat ent e. Não se t em por incluído no est ado da t écnica o desenho indust rial divulgado no período de at é 180 dias ant es da dat a do depósit o ou da reivindicação da prioridade. São insuscet íveis de regist ro como desenho indust rial: a) qualquer obra de carát er purament e art íst ico, desprovida de sent ido ut ilit ário; b) a forma necessária comum do objet o; c) a forma det erminada essencialment e por considerações t écnicas ou funcionais; d) o desenho cont rário à moral e aos bons cost umes; e) o desenho que ofende a honra ou imagem da pessoa ret rat ada; f) o desenho que at ent a cont ra a liberdade de consciência, crença, cult o religioso; e g) o desenho que at ent a cont ra ideia e sent iment os dignos de respeit o e veneração. 49.3 Prioridade Prioridade é o privilégio obt ido para exploração econômica da propriedade indust rial. A prioridade do desenho indust rial é obt ida mediant e procediment o idênt ico ao previst o pela legislação em vigor para a obt enção de pat ent e de invenção. 49.3.1 Pedido de registro Pedido de registro de desenho indust rial é o requeriment o que objet iva a prot eção formal desse objet o como obra int elect ual de carát er ut ilit ário. O depósit o do pedido deverá cont er os seguint es element os: a) o requerimento, que somente poderá se referir a um único objeto; 508 A pluralidade de variações, que não poderá exceder a 20, soment e será admit ida se a finalidade delas for a mesma e exist ir ent re elas a mesma caract eríst ica dist int iva preponderant e, que aut oriza o acolhiment o do pedido. b) o relatório descritivo; c) as reivindicações; d) os desenhos ou fotografias, que deverão represent ar clara e suficient ement e o objet o e as suas variações; e) o campo de aplicação do objeto; e f) o comprovante de pagamento da retribuição devida pelo depósito. Para t ant o, a reivindicação da prioridade deverá ser elaborada no moment o do depósit o. Uma vez apresent ado o pedido, será realizado o exame formal preliminar. Concluindo-se que formalment e o pedido se acha em ordem, ele será prot ocolizado, levando-se em cont a a dat a do seu depósit o e da sua apresent ação. Nada obst a a complement ação por out ras prioridades ant ecedent es, no prazo de 60 dias, a cont ar da dat a do depósit o do requeriment o. Comprova-se a reivindicação pela apresent ação do document o de origem, que deverá cont er: a) o número, dat a, t ít ulo e relat ório descrit ivo; b) as reivindicações e desenhos, se for o caso; c) t radução simples da cert idão de depósit o ou equivalent e, cont endo os dados ident ificadores do requeriment o. A comprovação pode ocorrer na dat a do depósit o ou, ainda, no prazo de 90 dias. O pedido poderá ser mant ido em sigilo pelo prazo de at é 180 dias, cont ados a part ir da dat a do depósit o. Se a prioridade vier a ser obt ida at ravés de cessão de direit os, o cessionário deverá apresent ar o document o em 180 dias cont ados da dat a do depósit o; ou, ainda, em 60 dias da dat a de ent rada do document o no processament o nacional. Caso os prazos não venham a ser observados, sucederá a perda da prioridade. 509 49.3.2 Concessão da prioridade Uma vez deposit ado o pedido, preenchidos os pressupost os legais e efet ivado o exame formal, será aut omat icament e publicado e simult aneament e concedido o regist ro, podendo expedir de imediat o o cert ificado. O cert ificado cont erá os seguint es element os: a) o número e o t ít ulo; b) o nome do aut or, a menos que ele t enha requerido o sigilo; c) o nome, a nacionalidade e o domicílio do t it ular; d) o prazo de vigência; e) os desenhos; f) os dados referent es à prioridade est rangeira; e g) o relat ório descrit ivo e as reivindicações porvent ura exist ent es. 49.3.3 Proteção decorrente da prioridade O regist ro t erá a vigência pelo prazo de 10 anos, cont ados a part ir da dat a do depósit o. Admit e-se a prorrogação por at é t rês períodos sucessivos de cinco anos. Para t ant o, deverá o int eressado requerer a prorrogação no últ imo ano de vigência do regist ro, fazendo prova do pagament o da ret ribuição. Permit e-se, ainda, que o t it ular pet icione a prorrogação dent ro de 180 dias após o t érmino da vigência do regist ro. Quem, de boa-fé, ant es da dat a do depósit o ou da prioridade concedida em seu país, est iver explorando o objet o do regist ro, poderá mant er a sua at ividade, at é que as condições ant eriores venham a se exaurir. 49.3.4 Nulidade do registro Aplicam-se à nulidade do regist ro de desenhos indust riais as mesmas regras para a nulidade do regist ro de invenções e marcas de ut ilidade. Assim, a decisão desconst it ut iva do regist ro possui eficácia ex tunc, ret roagindo à dat a do depósit o. 49.3.5 Extinção do registro 510 As hipót eses previst as na lei para a ext inção do regist ro de desenhos indust riais são: a) a expiração do prazo de vigência; b) a renúncia do t it ular; c) a falt a de pagament o da ret ribuição pelo regist ro; d) a ausência de const it uição de procurador qualificado que mant enha domicílio no Brasil, para represent ar administ rat iva e judicialment e o int eressado, que mant enha domicílio no ext erior. 49.4 Quadro sinótico Desenhos não registráveis Obra meramente artística Forma necessária comum do objeto Forma determinada por técnica ou função Desenho ofensivo à moral, aos bons costumes, à honra, à imagem, à liberdade e ideias e sentimentos de respeito Proteção decorrente da prioridade Proteção por 10 anos Prorrogação por até 3 períodos sucessivos de 5 anos Nulidade do registro Eficácia ex tunc Decisão de natureza desconstitutiva Mesmo regime da nulidade de patentes Extinção do registro Termo final Caducidade Falta de pagamento da retribuição anual Renúncia Ausência de procurador 511 49.5 Leitura complementar LABRUNIE, Jacques. Direito de patentes. Barueri: Manole, 2006. SILVEIRA, Newt on. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 1998. TAVARES PAES, P. R. Propriedade industrial. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 1987. 512 50 Obra Industrial: Marcas e Indicações Geográficas Ref erência legislativa: arts. 122 a 182 da Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 50.1 Marca 50.1.1 Natureza jurídica da marca 50.1.2 Espécies de marca 50.1.3 Regime jurídico da marca 50.2 Indicações geográficas 50.3 Sinais registráveis e sinais não registráveis 50.4 Prioridade do registro 50.4.1 Pedido de registro 50.4.2 Concessão da prioridade 50.4.3 Proteção decorrente da prioridade 50.4.4 Nulidade do registro 50.4.5 Extinção do registro 50.5 Quadro sinótico 50.6 Leitura complementar 50.1 Marca Marca é o sinal ou expressão percept ível visualment e que ident ifica os produt os ou os serviços da empresa perant e os demais. Não se confunde, pois, o sinal ou o nome lançado no produt o ou serviço com o bem ou a at ividade realizada. O que import a é que o nome ou sinal seja hábil a ident ificar a finalidade da marca. A marca deve possuir caract eríst icas próprias e suficient es de ident ificação do produt o ou serviço, a fim de dist ingui-lo dos demais. Newt on Silveira ensina que o sinal ou nome int egrado ao produt o por ser a sua própria forma não é considerado marca, mas sim modelo ou desenho indust rial. A relação ent re a marca e o desenvolviment o t ecnológico é cada vez mais 513 próxima na sociedade da informação, como bem afirma Tavares Paes. A marca possui uma função ident ificadora do produt o ou serviço e não da pessoa jurídica que dele se ut iliza mediant e exploração econômica. Logo, não se pode dizer que a marca se confundiria com o seu respect ivo t it ular. Se já era relevant e divulgar o produt o ou o serviço, associando-o a uma designação com o objet ivo de t orná-lo conhecido perant e a colet ividade e diferenciado dos demais bens semelhant es, t ant o mais import ant e se afigura t al dist inção para o desenvolviment o das at ividades empresariais e a decisão dos consumidores em adquiri-los ou não. Tavares Paes observa que, por vezes, a marca é mais conhecida que o fabricant e. 50.1.1 Natureza jurídica da marca Há cont rovérsia sobre a nat ureza jurídica da marca, realçando-se as seguint es t eorias: a) A teoria da propriedade, segundo a qual a marca seria propriedade do t it ular do produt o ou serviço. Tavares Paes ent ende que a marca é direit o de propriedade, pois vincula o cont eúdo do regist ro ao seu respect ivo t it ular. b) A teoria do direito intelectual, que deve ser aceit a diant e de t udo o que foi expost o no present e livro. 50.1.2 Espécies de marca As principais espécies de marca são: 1 – a marca de indústria, de maior alcance, ut ilizada pelo fabricant e para dist inguir os seus produt os ent re si e perant e os demais concorrent es e o mercado de consumo; 2 – a marca de produto ou comércio, ut ilizada pelo fabricant e para dist inguir os seus produt os ent re os consumidores; 3 – a marca de serviço, que se refere à prest ação de uma at ividade pessoal. 514 A lei est abelece duas out ras cat egorias de marcas: 4 – a marca de certificação, que at est a a conformidade de um produt o ou serviço com as normas t écnicas vigent es; e 5 – a marca coletiva, que ident ifica produt os ou serviços oriundos de membros de uma det erminada comunidade. 50.1.3 Regime jurídico da marca As regras mais import ant es do regime jurídico da marca são as seguint es: a) podem ser regist rados como marcas: nomes, palavras, denominações, monogramas, emblemas, símbolos, figuras e out ros sinais dist int ivos, observando-se cumulat ivament e: a inexist ência de ant erioridade de regist ro por t erceiro; e a inexist ência de colidência com regist ros já efet uados. b) é proibido o regist ro de marca que: não t iver element os próprios e suficient es de ident ificação; possa confundir as pessoas, em vez de ident ificar e diferenciar em relação a out ro produt o ou serviço; reproduza sinais oficiais; proceda à indicação genérica e sem a suficient e caract erização; indique o nome de local conhecido como produt or da mercadoria, embora não provenha dali; e já se inclua no pat rimônio de out ra pessoa. c) a marca notoriamente conhecida possui prot eção especial, pouco import ando se est á previament e deposit ada e regist rada no Brasil, podendo o INPI não aprovar pedido de regist ro que a reproduza ou imit e; d) a marca de alto renome que est iver regist rada no Brasil gozará de prot eção especial em t odos os ramos de at ividade. 515 50.2 Indicações geográficas Indicações geográficas são referências sobre a indicação de procedência ou a denominação de origem. Indicação de procedência é o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade do seu t errit ório, conhecido como um cent ro de ext ração, produção ou fabricação de det erminado produt o ou serviço. Denominação de origem é o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu t errit ório, designat ivo do produt o ou serviço cujas qualidades ou caract eríst icas decorram do meio geográfico de maneira essencial ou exclusiva. As regras aplicáveis às indicações geográficas são: a) A prot eção da indicação geográfica est ende-se à represent ação gráfica ou figurat iva, assim como à represent ação geográfica. b) Não será considerado indicação geográfica o nome geográfico de uso comum que designe produt o ou serviço. c) O nome geográfico que não se enquadrar na definição legal como indicação geográfica poderá ser ut ilizado como element o para os fins de caract erização de uma det erminada marca de produt o ou serviço. Será proibida a ut ilização para t al fim se houver falsa procedência. d) Apenas os produt ores e prest adores de serviços est abelecidos no local poderão se valer da indicação geográfica. Exige-se, de qualquer maneira, o at endiment o dos requisit os de qualidade, para os fins de denominação de origem. 50.3 Sinais registráveis e sinais não registráveis Sinais registráveis são quaisquer element os de comunicação expressos em signos cujo regist ro pode ser admit ido pela aut oridade compet ent e. Os sinais que são percept íveis visualment e, em princípio, podem ser regist rados como marca. 516 Sinais não registráveis são quaisquer element os de comunicação expressos em signos que não podem ser regist rados em virt ude de proibição legal ou, ainda, pelo fat o de eles não se afigurarem visualment e percept íveis. O sinal não regist rável não pode ser ent endido como marca. A lei proíbe o regist ro dos seguint es sinais: a) brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, dist int ivo e monument o, bem como a respect iva designação, figura ou imit ação, desde que: oficiais, públicos, nacionais, est rangeiros ou int ernacionais; b) expressão, figura, desenho ou qualquer out ro sinal: considerado ofensivo à moral e aos bons cost umes; ofensivo à honra ou à imagem de pessoas; at ent at ório à liberdade de consciência, crença, cult o religioso ou ideia e sent iment os dignos de respeit o ou veneração; c) a designação ou sigla de ent idade ou órgão público, a menos que t enha ocorrido o pedido de regist ro pela própria ent idade ou órgão; d) a reprodução ou imit ação: de element o caract eríst ico ou diferenciador do t ít ulo de est abeleciment o ou nome de empresa alheia, podendo gerar confusão junt o ao mercado; de cunho oficial, adot ada regularment e para garant ia de padrão de qualquer gênero ou nat ureza; de t ít ulo, apólice, moeda e cédula da União, Est ados, Municípios, Dist rit o Federal ou Territ órios; de marca alheia regist rada, que pode gerar confusão; de sinal como marca colet iva ou de cert ificação por t erceiro; A marca coletiva e a marca de certificação já usadas e com regist ros ext int os não poderão ser regist radas em nome alheio, ant es de decorrido o prazo quinquenal exigido por lei. e) o sinal de carát er genérico, necessário, comum, vulgar ou descrit ivo: quando houver relação com o produt o ou o serviço a dist inguir; 517 normalment e empregado para designar uma caract eríst ica do produt o ou serviço, salvo quando revest idos de suficient e forma dist int iva; f) o sinal que: imit a ou reproduz marca que o requerent e não poderia desconhecer, em razão da sua at ividade; é empregado apenas como meio de propaganda; é indut ivo de falsa indicação; g) as cores e denominações, a menos que devidament e combinadas a fim de lhes emprest ar um carát er dist int ivo; h) a indicação geográfica ou sua imit ação, hábil a causar confusão; i ) o nome civil ou sua assinat ura, o nome de família ou pat ronímico e imagem de t erceiros, excet o se houver aut orização do t it ular ou de seus sucessores; A lei insere, ainda, o pseudônimo ou apelido not oriament e conhecidos, assim como o nome art íst ico singular ou colet ivo, admit indo-se a aut orização do t it ular ou de seus sucessores, a fim de se afast ar a proibição. j) o nome, prêmio ou símbolo de event o esport ivo, art íst ico, cult ural, social, polít ico, econômico ou t écnico, reconhecidos, assim como a imit ação que pode criar confusão; k) a obra lit erária, art íst ica ou cient ífica e demais t ít ulos prot egidos pelo direit o aut oral, que possa causar confusão; l ) a dualidade de marcas de um só t it ular para o mesmo produt o ou serviço; m) a forma necessária, comum ou vulgar do produt o e seu acondicionament o; e n) o objet o que est iver prot egido por meio de regist ro de desenho indust rial, em nome de t erceiro. 50.4 Prioridade do registro Prioridade do registro é a preferência obt ida pelo requerent e a part ir do at o de 518 depósit o. A reivindicação da prioridade será formulada no moment o em que o int eressado efet uar o depósit o ou, ainda, no prazo de 60 dias, por out ras prioridades ant eriores à dat a do depósit o da solicit ação no Brasil. Se a comprovação da reivindicação da prioridade não se der no inst ant e em que ocorrer o depósit o, caberá ao int eressado efet uá-la em at é quat ro meses, cont ados da dat a do depósit o, sob pena de perda da prioridade. 50.4.1 Pedido de registro Qualquer pessoa física ou jurídica pode efet uar o requeriment o de regist ro de marca, inclusive as ent idades de direit o público int erno. Se o regist ro de marca for requerido por pessoa jurídica de direit o privado, a ent idade soment e poderá solicit ar regist ro de marca alusiva à sua at ividade, exercida de modo diret o ou por meio de empresa que cont rola diret a ou indiret ament e. É possível o registro de marca coletiva por pessoa jurídica represent at iva da colet ividade, que poderá exercer at ividade diferent e da de seus membros. Por out ro lado, soment e se poderá requerer o regist ro de marca de certificação quando o solicit ant e não t iver int eresse comercial ou indust rial diret o no produt o ou serviço at est ado. 50.4.2 Concessão da prioridade O regist ro da marca t erá a vigência pelo prazo de 10 anos, cont ados da dat a de concessão do regist ro. Admit e-se a prorrogação do regist ro por períodos iguais e sucessivos, desde que o int eressado formule o requeriment o próprio no últ imo ano de vigência do regist ro, acompanhado do comprovant e do pagament o pela ret ribuição do regist ro. 50.4.3 Proteção decorrente da prioridade O t it ular da marca ou o deposit ant e do pedido poderá: a) ceder o seu regist ro ou o direit o de regist ro a t erceiro; b) licenciar o uso da marca; 519 c) zelar pela int egridade mat erial ou reput ação. Por out ro lado, é vedado ao t it ular da marca ou ao deposit ant e do pedido: a) impedir a cit ação da marca em discurso, obra aut oral ou qualquer out ra publicação sem conot ação comercial e sem prejuízo de seu carát er dist int ivo; b) impedir a livre circulação de produt o no mercado int erno, por si ou por meio de out ra pessoa que at ue sob o seu consent iment o, a menos que t enha ocorrido abuso do poder econômico ou colocação, em desiguais condições, do produt o no mercado; c) impedir que fabricant es de acessórios ut ilizem a marca para indicar a dest inação do produt o, observando-se as normas de concorrência; e d) impedir que comerciant es ou dist ribuidores se ut ilizem de sinais dist int ivos que lhes são próprios, junt ament e com a marca do produt o, por ocasião da sua comercialização ou dist ribuição. 50.4.4 Nulidade do registro Os casos de nulidade do regist ro sujeit am-se ao mesmo regime jurídico aplicável à nulidade de pat ent es de invenções e modelos de ut ilidade. A ação de nulidade poderá ser propost a pelo INPI ou pelo int eressado, no prazo de cinco anos, cont ados da dat a da concessão do privilégio. Trat a-se, pois, de requeriment o que pode ser deduzido t ant o na via administ rat iva como na judicial, sujeit o à caducidade, possuindo a decisão a est e respeit o a nat ureza de deliberação desconst it ut iva ou const it ut iva negat iva, com efeit os ret roat ivos à dat a do depósit o (eficácia ex tunc). Além disso, o t it ular de uma marca regist rada em país signat ário da Convenção de Paris poderá, alt ernat ivament e, reivindicar a adjudicação do registro. 50.4.5 Extinção do registro Dar-se-á a ext inção do regist ro nos mesmos casos da ext inção do regist ro de pat ent es, a saber: 520 a) pelo advent o do t ermo final da prot eção; b) pela caducidade; c) pela renúncia do t it ular do regist ro; d) pela ausência de procurador domiciliado no Brasil para represent ar, t ant o na via administ rat iva como na judicial, o int eressado que mant enha domicílio no ext erior; e e) pela falt a de pagament o da ret ribuição pelo regist ro. 50.5 Quadro sinótico 521 Marca Teoria da propriedade Teoria dos direitos intelectuais Espécies de marca De produto ou comércio De indústria de serviço Indicações geográf icas Indicação de procedência Denominação de origem Sinais não registráveis Brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento Expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal Sinal ofensivo à moral, aos bons costumes, à honra, à imagem, à liberdade Designação ou sigla de entidade ou órgão público Reprodução ou imitação geradora de confusão Marca coletiva ou de certificação por terceiro Sinais não registráveis Caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou descritivo Imitação ou reprodução que não poderia ser desconhecida Empregado apenas como meio de propaganda Indutivo de falsa indicação Cores e denominações Indicação geográfica ou sua imitação O nome civil, de família, patronímico, pseudônimo eimagem O nome, prêmio ou símbolo de evento Obra literária, artística ou científica Dualidade de marcas de um só titular Forma necessária, comum ou vulgar do produto Objeto protegido por registro de desenho industrial, em nome de terceiro Proteção decorrenteda prioridade – 10 anos, prorrogáveis por períodos iguais e sucessivos Nulidade do registro Eficácia ex tunc – decisão desconstitutiva Extinção do registro Mesmos casos da extinção de registro de invenção 50.6 Leitura complementar LABRUNIE, Jacques. Direito de patentes. Barueri: Manole, 2006. 522 SILVEIRA, Newt on. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 1998. TAVARES PAES, P. R. Propriedade industrial. 2 a ed. São Paulo: Saraiva, 1987. 523 51 Obra Eletrônica Ref erência legislativa: arts. 1 o , III, 5 o , X, 215 e 216, da CF; art. 7 o , XII e §§ 1 o e 3 o , da Lei 9.610, de 19.2.1998; e art. 2 o , da Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 51.1 Espécies de obra eletrônica. Obras novas e formas novas 51.2 Obra assistida por programa de computador e obra controlada por computador 51.3 Nome de domínio 51.4 Obra de informática 51.5 Base de dados 51.6 Multimídia 51.7 Criação de site 51.8 Quadro sinótico 51.9 Leitura complementar 51.1 Espécies de obra eletrônica. Obras novas e formas novas As relações que os direit os de aut or e de propriedade indust rial podem t er com a int ernet são as mais variadas possíveis, conforme a t ecnologia adot ada. A lei aut oral e a de propriedade indust rial expressament e admit em a exist ência de obras de programas de comput ador e decorrent es do desenvolviment o t ecnológico, cuja prot eção import a no assegurament o da dignidade do criador int elect ual e, ainda, na prot eção da cult ura, que é int eresse social. Para um melhor ent endiment o da import ância da obra elet rônica na sociedade pós-indust rial, deve-se observar que essa criação int elect ual pode t rat ar: a) de obra nova, cuja forma originária conferida à criação é cont rolada por um comput ador; e b) de obra de forma nova, cuja forma originária é diferent e daquela em que foi inserida a criação, para os fins de divulgação pela via elet rônica. 524 José Albert o Vieira afirma que é fundament al a classificação da obra elet rônica como criação assistida por computador e criação controlada por computador. A criação assistida por computador é a obra de espírit o ext eriorizada por meio de um processador de t ext o. A elaboração de obra int elect ual assist ida por um comput ador não import a na desqualificação da obra est ét ica, por exemplo, de lit erária para elet rônica, mas qualifica o meio empregado para a sua elaboração, de melhor t ecnologia e com recursos mais compat íveis com a sociedade cont emporânea. Por isso, nada obst a o reconheciment o de obra cinemat ográfica at ravés da sucessão rápida de disposit ivos, como sucedia originalment e, quando da invenção do cinema. De igual maneira, pode-se criar a obra cinemat ográfica a part ir de um sist ema t ecnologicament e mais avançado. Nest e sent ido, a sociedade da informação cont ribuiu sobremaneira para o aperfeiçoament o da forma adot ada para inserção da obra int elect ual em um suport e fát ico. O suporte fático ou corpo mecânico foi aprimorado em virtude do avanço tecnológico, o que não significa a melhoria da qualidade do conteúdo de uma criação intelectual. A sociedade cont emporânea depara-se, ent ret ant o, com um fenômeno inegável: a forma adotada para a exteriorização da obra intelectual passou a ter maior importância e sua expressão social é indiscutível, t ant o no que diz respeit o à maior divulgação como sobre a comunicação a t erceiros. Por isso, a forma nova ganha relevância cada vez maior, em cont rast e ao que ocorria ant es do advent o da sociedade da informação. É corret o, pois, ent ender que o programa de comput ador não propicia, por si só, um result ado expressivo de obra est ét ica. Todavia, a sua adequada manipulação permit irá a melhor expressão da obra int elect ual que é assist ida pela at uação de um profissional especializado na ut ilização do software. 51.2 Obra assistida por programa de computador e obra controlada por computador Import ant e classificação procura dist inguir a obra assist ida por programa de comput ador e a obra cont rolada por comput ador. Na obra assistida por um programa de computador, o software at ua como melhor inst rument o da criação int elect ual, podendo at é mesmo aperfeiçoar o 525 result ado final dessa obra, porém, sem que se confunda com ela. Por out ro lado, a criação controlada por computador é obra int elect ual que possui por pressupost o indispensável a ext eriorização por meio de um programa de comput ador. Trat a-se, dest art e, de obra ext eriorizada originariament e pela via elet rônica. José Albert o Vieira t ambém faz alusão à obra gerada por computador, que é a criação int elect ual elaborada a part ir da manipulação do programa de comput ador e não se caract eriza como uma simples at ividade de programação ou de inst rument ação do software, devendo est ar present es a originariedade e a novidade. Os programas de comput ador em código de máquina são, conforme dispõe a Diret iva 250/91, da CEE, obras geradas por comput ador. Além dos programas de comput ador em código de máquina, t ambém são consideradas obras geradas por comput ador os programas geradores de “softwares” (software generatorprogramme), que são elaboradas objet ivando a produção de out ros programas de comput ador. 51.3 Nome de domínio Nome de domínio é a ident idade de um sít io elet rônico exist ent e na int ernet , accessível por meio de um código de acesso próprio. Paula Forgioni ent ende que o nome de domínio deve t er prot eção semelhant e àquela reservada ao t ít ulo de est abeleciment o. Trat a-se de posicionament o evident ement e preocupado em não causar o desest ímulo ao fluxo das relações econômicas, como a aut ora observa com propriedade. O endereço elet rônico é compost o de vários element os, conforme observa Jacques Larrieu: a) um prefixo de ordem técnica, que indica o sít io a ser acessado; b) um radical, signo ident ificat ivo do nome do domínio; e c) um sufixo que caract eriza a at ividade exist ent e no sít io ou, ainda, o seu espaço geográfico de origem. O sufixo represent a o domínio de primeiro nível ou genérico, int ernacional ou não. Exemplos: www.google.com; e www.google.com.br. 526 O nome de domínio sempre corresponde a um top level domain. Ele se prest a a ident ificar a empresa e seus produt os e serviços perant e a colet ividade. Seu valor jurídico, port ant o, é incont roverso. Jacques Larrieu afirma que o nome de domínio é um direit o de ocupação de um signo. A aquisição de um nome de domínio possui origem remot a na ent idade nort e-americana NSI – Network Solutions Inc., responsável int ernacional pela administ ração dos nomes de domínio em geral. Ent ret ant o, a ICANN – Internet Corporation for Assigned Names and Numbers é at ualment e a empresa responsável pela gest ão do sist ema de nomes de domínio. Em 26.8.1999, foi publicada pela ICANN a regulament ação de quest ões de cybersquatting, mediant e a fixação de princípios aplicáveis aos lit ígios envolvendo o uso de nome de domínio. O requeriment o de reserva de um domínio é realizado para os fins de celebração de um cont rat o com essa mesma finalidade. 51.4 Obra de informática Obra de informática (information automatique) é a criação est ét ica de programa de armazenament o de dados comput adorizados (software). Sistema informatizado é o conjunt o de element os do hardware (a unidade cent ral de elaboração de dados e a unidade periférica) e do software. Diferencia-se o software do hardware. Hardware é a part e física do sist ema de informat ização. Trat a-se de produt o indust rial e mat erial ou corpóreo, que se dist ingue do software. Software é a obra int elect ual fixada em um suport e magnét ico do programa (corpo mecânico). O programa de comput ador é, assim, o conjunt o organizado de informações cont idas em um suport e fát ico de qualquer nat ureza, em t écnica analógica ou digit al. Soment e o software é, pois, objet o do direit o aut oral, considerado pela lei como bem móvel. Os cont rat os exist ent es no set or são: a) o contrato de licença de uso, que é negócio jurídico at ravés do qual se dá a aut orização para a ut ilização do programa de comput ador; 527 b) o contrato de comercialização, que é negócio jurídico at ravés do qual se dá a cessão de direit os pat rimoniais do aut or, para fins de exploração da obra de informát ica; c) o contrato de transferência de tecnologia (know-how), que é o negócio jurídico at ravés do qual sucede a t ransmissão dos conheciment os t écnicos de programação de comput ador. Nos cont rat os em apreço e naqueles out ros que forem aplicáveis à obra de informát ica, consideram-se nulas as cláusulas que: a) exonerem a responsabilidade por danos causados a t erceiros, por vício ou cont rafação; e b) limit em a produção, a dist ribuição ou a comercialização. As principais regras da obra de informát ica são: a) permit e-se o uso part icular de cópia do software, ao qual se dá o nome de backup, pelo int eressado. Não há cont rafação, ainda: na cit ação parcial do programa, com fins didát icos; na semelhança ent re os programas exist ent es, por causa das suas caract eríst icas funcionais ou dos preceit os normat ivos e t écnicos a eles aplicáveis; na int egração de programa a um sist ema aplicat ivo ou operacional. b) o aut or pode reivindicar a pat ernidade da obra de informát ica, bem como opor-se às alt erações não aut orizadas, nos t ermos da lei; c) a prot eção dos direit os aut orais de informát ica independe do regist ro do programa de comput ação; d) o empregador é o t it ular dos direit os referent es ao programa de comput ador criado em decorrência da relação de t rabalho ou da prest ação de serviços, na obra sob encomenda; e) o empregado é o t it ular dos direit os int elect uais decorrent es da at ividade desenvolvida sem o vínculo empregat ício ou de prest ação de serviços; f) os direit os int elect uais decorrent es da exploração econômica da obra de informát ica são prot egidos em benefício do aut or, por 50 anos, a part ir do dia 1 o de janeiro do ano seguint e ao da criação da obra est ét ica. 528 51.5 Base de dados Base de dados é um conjunt o de regist ros est rut urados de maneira regular, dest inados ao gerenciament o e à produção de informações. Um banco de dados pode cont er qualquer t ipo de informação, inclusive dados referent es a obras int elect uais. A base de dados pode ser organizada pelo sistema analógico ou pelo sistema digital. Trat ando-se de base ou banco elet rônico, a manut enção e o acesso se realizam, por meio de um software, que é o sist ema gerenciador. Além disso, a base de dados pode se configurar em obra int elect ual, caso est ejam present es os pressupost os para que se reconheça a nat ureza est ét ica. Manoel Pereira dos Sant os ent ende que a base de dados soment e será prot egida como direit o int elect ual se t iver os seguint es element os: seleção, organização ou disposição do cont eúdo. O t it ular do direit o pat rimonial de uma base de dados possui o direit o exclusivo de diret ament e expressar, aut orizar, ou proibir: a) a reprodução, dist ribuição ou comunicação ao público; b) a reprodução t ot al ou parcial, por qualquer processo de fixação mat erial admit ido em direit o; c) a dist ribuição do original ou de cópias da base de dados; d) a comunicação ao público; e) a t radução, adapt ação ou modificação. Para os fins de reconheciment o de t ut ela ao direit o do aut or e a direit os conexos, a Diret iva 96/9/CE, do Parlament o Europeu e do Conselho, de 11.3.1996, define banco de dados como uma colet ânea de obras, dados ou out ros element os independent es, dispost os de modo sist emát ico ou met ódico e suscet íveis de acesso individual por meios elet rônicos ou out ros (art . 2 o ). A prot eção jurídica das bases ou bancos de dados pode se dar t ant o para a forma adot ada à criação int elect ual elet rônica como à não elet rônica. Dent re as considerações iniciais, observam os Est ados signat ários da diret iva em alusão que a prot eção da base de dados pelo direit o de aut or deve ser harmonizada, t endo em vist a o t rat ament o diferenciado dado ao t ema pelos Est ados-membros, o que pode gerar ent rave para a circulação da obra 529 int elect ual. Reconhecendo que o direito de autor é uma maneira adequada de exercício do direit o de exclusividade sobre a base de dados, o direit o comunit ário est abelece crit érios que beneficiam os direit os do aut or, selecionando ou dispondo o cont eúdo da base. Além disso, a diret iva de prot eção da base de dados est abelece que: a) deve ser adot ado o crit ério da originalidade a fim de det erminar se a base de dados é suscet ível de prot eção como obra int elect ual, ou não; b) a base de dados pode incluir qualquer element o de obras art íst icas, lit erárias, musicais, assim como mat eriais diversos: t ext os, sons, imagens, números, fat os et c., como é o caso do sist ema thesaurus e dos sist emas de indexação; c) não se confunde o direit o de seleção de obras int elect uais e sua inserção em banco de dados com o direit o do aut or da obra a ser inserida na base, assim como a t it ularidade de direit os conexos; d) os aut ores t êm o direit o de permit ir ou não a inserção de suas respect ivas criações int elect uais em uma base de dados; e) a prot eção dos dados não prejudica os direit os sobre o cont eúdo das obras int elect uais, cabendo ao t erceiro o direit o de exploração das obras t ão soment e se houver prévia aut orização para t ant o; f) o aut or t em o direit o exclusivo de exploração econômica da sua obra int elect ual que foi incorporada numa base de dados; g) o criador int elect ual da base de dados possui direit os morais de aut or a serem prot egidos, em conformidade com a lei de cada Est ado-membro; h) a criação de banco de dados efet ivada por empregado deverá ser regida conforme cada Est ado-membro est abelece em seu direit o int erno; i ) se o aut or do banco de dados disponibilizar ao int eressado um exemplar da base por qualquer meio de divulgação, o ut ent e deverá acessar os dados limit ando-se aos fins pact uados por ocasião da obt enção da licença; j) a crescent e ut ilização da t ecnologia digit al expõe a criação int elect ual do aut or do banco de dados, assim como das obras que se acham nele inseridas, o que é benéfico em t ermos de divulgação das criações, mas gera a insegurança jurídica pelo uso não consent ido; k) o aut or da base de dados t em os seguint es direit os: efet uar ou aut orizar a reprodução permanent e ou provisória, 530 t ot al ou parcial, por qualquer meio ou forma; t raduzir, adapt ar, t ransformar ou modificar a base; efet uar ou aut orizar a dist ribuição da base ou de uma cópia ao público, exaurindo-se na primeira t ransmissão o cont role de revenda; efet uar ou aut orizar qualquer comunicação, exposição ou represent ação pública; e efet uar ou aut orizar qualquer reprodução, dist ribuição, comunicação, exposição ou represent ação pública dos result ados; l ) admit e-se a reprodução para fins part iculares de uma base de dados não elet rônica; m) é lícit o o uso exclusivo para fins de ilust ração didát ica ou de invest igação cient ífica, indicando-se a font e; n) é lícit o o uso para fins de segurança pública ou para os efeit os de processo administ rat ivo ou judicial; o) admit e-se a extração, ou seja, a t ransferência do cont eúdo da base de dados para out ro suport e, por qualquer meio; A ext ração pode ser t ot al ou parcial, por t empo det erminado ou permanent ement e. p) o ut ent e legít imo da base de dados, ao explorá-la segundo um crit ério de razoabilidade e sem violar os direit os int elect uais dela decorrent es, possui os seguint es direit os: ext rair ou reut ilizar part es não subst anciais da base de dados, mediant e prévia aut orização; ext rair ou reut ilizar part es não subst anciais da base de dados post a à disposição do público. Os programas de comput ador ut ilizados para a fabricação ou o funcionament o de uma base de dados encont ram-se prot egidos, na Europa, pela Diret iva 91/250/CEE, do Conselho, dat ada de 14.5.1991. A locação e o comodat o de base de dados são possíveis, achando-se regulament ados pelo direit o europeu na Diret iva 92/100/CEE, do Conselho, 531 dat ada de 19.11.1992. Muit o embora as diret ivas em quest ão não est ejam em vigor no Brasil, revelam import ant es element os para a adoção de uma t eoria de banco de dados a ser adot ada ent re nós. 51.6 Multimídia Multimídia é obra int elect ual de nat ureza complexa, que associa meios de comunicação escrit a, audit iva e visual diversos, cuja caract eríst ica é a int erat ividade. Alexandre Dias Pereira enumera t rês caract eríst icas essenciais das obras de mult imídia: a) a integração ou combinação de vários element os comunicat ivos; b) a digitalização unit ária desses element os; e c) a interatividade do seu processament o at ravés de programas de comput ador. Trat a-se a mult imídia como uma obra que pode cumular variadas qualificações, result ando quase que invariavelment e de obra colet iva ou de obra em colaboração. Não se t rat a simplesment e, como se pode logo observar, de obra audiovisual, de base de dados ou de programa de comput ador. Comparar a obra de mult imídia com a obra audiovisual em razão da diversidade dos meios de comunicação ut ilizados é reduzir as reais caract eríst icas da mult imídia, por import ar na supressão da sua caract eríst ica int erat ividade, que não é própria da obra audiovisual. A obra audiovisual não objet iva a realização de out ra condut a por part e do seu dest inat ário, senão a sua cont emplação, enquant o a mult imídia viabiliza e incent iva a part icipação do dest inat ário, mediant e comport ament o part icipat ivo da manipulação da criação int elect ual, sem suprimir-lhe em nenhum moment o a sua originalidade e novidade. Exemplo: o videogame. 51.7 Criação de site 532 Criação de “site” é a obra int elect ual em meio elet rônico cujo cont eúdo é ext eriorizado em um endereço elet rônico, pelos diversos meios de comunicação compat íveis. A criação de sít io é, port ant o, obra elet rônica de nat ureza complexa, result ant e de obra colet iva ou de obra em colaboração. A criação de site é fixada em um cont rat o de prest ação de serviços consist ent es na concepção e na realização de um projet o de informát ica ou, ainda, de cessão ou realização de uma obra elet rônica. Trat a-se a criação de site de um cont rat o de realização e de cessão de uma obra de mult imídia. O prest ador de serviços possui, conforme Jacques Larrieu, as seguint es obrigações fundament ais: a) a prest ação de serviço informát ico; b) a obrigação de confidencialidade; c) um dever de conselho, consubst anciado em advert ir o client e que não deverá dispor em seu sít io imagens, músicas ou t ext os de t it ularidade de t erceiros, a menos que cont e com a sua aut orização prévia ou, ainda, que as obras veiculadas pelo meio elet rônico est ejam caídas em domínio público; e d) um dever de advert ir o client e que não deverá compart ilhar com t erceiros informações sobre o uso e reprodução que possa prejudicar os legít imos int eresses de t erceiros. 51.8 Quadro sinótico 533 Espécies Obras e formas novas Obra assistida por computador e obra controlada porcomputador Nome de domínio Prefixo de ordem técnica, radical e sufixo Obra de inf ormática Software, mediante licença, cessão ou know-how Proteção dos direitos patrimoniais por até 50 anos Base de dados Seleção, organização e disposição do conteúdo Direitos patrimoniais do autor para consentir com: Reprodução, distribuição ou comunicação Tradução, adaptação ou modificação Multimídia Integração Digitalização Interatividade Criação de site Concepção e realização de projeto informático Cessão ou realização de obra eletrônica 51.9 Leitura complementar FORGIONI, Paula. Nome de domínio e título de estabelecimento: nova função para um antigo instituto. In: SIMÃO FILHO, Adalbert o; Lucca, Newt on de (coord.). Direito & internet – aspect os jurídicos relevant es. São Paulo: Quart ier Lat in, 2008, p. 507-519. v. 2. PEREIRA DOS SANTOS, Manoel J. Considerações iniciais sobre a proteção jurídica das bases de dados. In: SIMÃO FILHO, Adalbert o; LUCCA, Newt on de (coord.). Direito & internet – aspect os jurídicos relevant es, 2 a ed. São Paulo: Quart ier Lat in, 2005, p. 321-336. v. 1. SANTOS, Manuella. Direito autoral na era digital. São Paulo: Saraiva, 2009. 534 IV. Regime Jurídico dos Direitos Intelectuais 52 Comunicação da Obra Intelectual Ref erência legislativa: art. 5 o , IX, XXVIII e XXIX, da CF; arts. 5 o , IV e V, 24 a 45, 68 a 76 e 99 da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 139 a 141 da Lei 9.279, de 14.5.1996. Sumário: 52.1 Comunicação da obra intelectual 52.1.1 Intransmissibilidade dos direitos morais do criador 52.1.2 Exploração econômica da obra intelectual 52.1.3 Licença obrigatória para exploração do privilégio 52.2 Transmissão dos direitos intelectuais 52.2.1 Transmissão inter vivos dos direitos patrimoniais 52.2.2 Transmissão causa mortis dos direitos patrimoniais 52.3 Quadro sinótico 52.4 Leitura complementar 52.1 Comunicação da obra intelectual Comunicação da obra é a divulgação pública da criação int elect ual, pelos diferent es processos exist ent es. A comunicação da obra intelectual pode ser diret a ou indiret a. A comunicação direta é desenvolvida sob forma incorpórea ou imat erial, ist o é, sem a fixação da criação em um suport e fát ico. Exemplos: aula, execução musical, represent ação dramát ica. Já a comunicação indireta é desenvolvida sob a forma corpórea ou mat erial, consubst anciada na fixação da criação em um corpo mecânico. Exemplos: fot ografia, filme, livro, part it ura. 535 A comunicação da obra int elect ual inserida em um livro ou em fonogramas denomina-se distribuição. A comunicação da obra pressupõe a aut orização do seu t it ular para ret irar- - lhe o carát er de inédit a, no processo aut orizado, com ou sem a fixação mat erial. Comunicada a obra, o seu aut or poderá se beneficiar dos direit os pat rimoniais dela decorrent es. Os direit os morais do criador da obra comunicada, out rossim, poderão ser defendidos a qualquer t empo. Por out ro lado, o adquirent e do exemplar da obra se t ornará o propriet ário daquele suport e fát ico no qual ela se encont ra inserida, e não de out ro. Como não se pode adquirir os direit os morais do aut or da obra, nenhum direit o o adquirent e do exemplar t erá sobre a criação est ét ica. O adquirent e do original da obra int elect ual soment e int egra ao seu pat rimônio o suport e fát ico no qual ela se encont ra inserida. 52.1.1 Intransmissibilidade dos direitos morais do criador Não se pode olvidar que nenhum direit o moral é suscet ível de t ransmissão, ou seja, são direit os que não podem ser comunicados, a nenhum t ít ulo, a qualquer pessoa. Assim, a comunicação dos direit os int elect uais não alcança os aspect os morais do aut or da obra, mas t ão soment e os aspect os de nat ureza econômica. 52.1.2 Exploração econômica da obra intelectual A exploração econômica da obra int elect ual é exclusividade do seu respect ivo criador at é o moment o em que ele venha a aut orizar expressament e a ut ilização de sua criação por out ra pessoa. A aut orização não pressupõe a possibilidade do beneficiário modificar o cont eúdo da obra int elect ual, t endo em vist a a int ransmissibilidade dos direit os morais do aut or, mas viabiliza a divulgação da obra int elect ual e de seu cont eúdo em harmonia com os limit es da cont rat ação. Mesmo a exploração econômica da obra int elect ual, por condut a de t erceiro previament e aut orizado pelo aut or, pode conferir ao criador t ambém a percepção de direit os pat rimoniais, ajust ados em cont rat o. 536 52.1.3 Licença obrigatória para exploração do privilégio Licença obrigatória é aut orização cogent e que se confere a uma pessoa para que ela possa explorar o privilégio obt ido por força do regist ro de obra int elect ual. A est e respeit o, a lei de propriedade indust rial confere ao t it ular do regist ro ou ao deposit ant e do pedido de regist ro que proceda ao cont rat o licença do uso de marca com t erceiro. Mesmo que nenhuma cont rat ação seja celebrada, poderá o int eressado cont rolar as especificações, nat ureza e a qualidade dos produt os e serviços que lhe digam respeit o, por força do regist ro obt ido ou pret endido. O cont rat o de licença deverá ser averbado junt o ao INPI – Inst it ut o Nacional da Propriedade Indust rial, a fim de produzir efeit os perant e t erceiros. 52.2 Transmissão dos direitos intelectuais A t ransmissão dos direit os int elect uais pode se dar por at o inter vivos ou causa mortis. 52.2.1 Transmissão inter vivos dos direitos patrimoniais A t ransmissão dos direit os pat rimoniais, mediant e at o ou negócio inter vivos, soment e se faz possível por expressa aut orização do criador int elect ual, que fixará, pois, os limit es da t ransferência. Para t ant o, observar-se-á o cont rat o que regulará a t ransmissão dos direit os pat rimoniais, procedendo-se à int erpret ação mais favorável ao criador int elect ual, no caso de dúvida do t eor das cláusulas firmadas pelas part es. Além do t radicional sist ema subjet ivo de int erpret ação dos cont rat os, por força do princípio da boa-fé objet iva e da confiança cont rat ual, prepondera-se t ambém a int erpret ação objet iva das cláusulas avençadas ent re o criador int elect ual e o beneficiário pela exploração econômica da obra, exigindo-se das part es a adoção de condut a compat ível com aquilo que legit imament e cada uma pode esperar da out ra, t ant o na fase de pré-cont rat o, como durant e a execução do negócio jurídico concluído, e, por fim, na fase pós-cont rat ual. 52.2.2 Transmissão causa mortis dos direitos patrimoniais 537 Opera-se a sucessão causa mortis em decorrência do faleciment o do aut or da obra int elect ual. Com a mort e do de cujus, t odos os direit os aut orais são diret ament e t ransmit idos aos seus herdeiros, como direito próprio. Os direit os morais do aut or deverão ser prot egidos pelos seus herdeiros at é a sua mort e. Como os herdeiros diret ament e se beneficiarão dos direit os pat rimoniais decorrent es da ut ilização econômica da obra int elect ual do de cujus, just ifica- - se plenament e que eles defendam os direit os ad aeternum sobre a criação est ét ica, que são os direit os da personalidade do aut or. 52.3 Quadro sinótico Comunicação Intransmissibilidade dos direitos morais do criador Exploração econômica da obra intelectual Licença obrigatória para exploração do privilégio Transmissão patrimonial dos direitos intelectuais inter vivos ou causa mortis 52.4 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. 538 53 Regime Contratual dos Direitos Intelectuais Ref erência legislativa: arts. 51 a 87 da Lei 9.610, de 19.2.1998. Sumário: 53.1 Aspectos introdutórios 53.2 Edição 53.3 Cessão de direitos 53.4 Obra futura 53.5 Produção 53.6 Encomenda 53.7 Representação 53.8 Execução musical 53.9 Quadro sinótico 53.10 Leitura complementar 53.1 Aspectos introdutórios A lei brasileira de prot eção aos direit os aut orais é fundament ada no sistema unionista. Diferent es cont rat os podem ser celebrados pelo aut or da obra int elect ual, cont ant o que o objet o seja ela mesma. São eles: a edição, a cessão de direitos, a representação dramática, a execução, a encomenda, a obra futura e a produção. Prepondera o princípio da independência das formas de utilização da obra intelectual no est udo sobre o regime cont rat ual do direit o de aut or. O cont rat o de t ransmissão de direit os pat rimoniais deve adot ar a forma escrit a, sendo int erpret ado em prol do aut or, quando houver dúvida ou obscuridade. 53.2 Edição Edição é o cont rat o que o aut or celebra com o seu edit or para a reprodução e a divulgação da obra int elect ual por qualquer processo possível (gráfico, 539 mecânico, informat izado, fot ográfico, videofonográfico et c.). O editor obt ém o direit o exclusivo de publicação e exploração da obra, conforme o prazo e as limit ações dispost as em cont rat o. Considera-se objet o do cont rat o a reprodução e a divulgação de apenas uma edição da obra, salvo convenção expressa em sent ido diverso. Cada edição da obra cont ará com a reprodução de t rês mil exemplares, se as part es não fixarem out ra quant idade a ela referent e. Todos os exemplares da edição da obra deverão cont er: o seu t ít ulo, a pat ernidade, o ano da publicação e a edit ora. E, em se t rat ando a obra de t radução, o t ít ulo original e o nome do t radut or. Nas edições subsequent es, o aut or poderá promover as modificações que julgar pert inent es. A edição pode ser: edição comum, edição “à compte d’auteur” e a associação em participação. Edição comum é a edição pura e simples, em que o edit or assume sozinho os riscos decorrent es da publicação e divulgação. Edição “à compte d’auteur” é aquela realizada a expensas do criador da obra est ét ica, que remunera o edit or por um número de exemplares divulgado. Edição por associação em participação é aquela na qual o edit or e o aut or assumem os riscos da publicação e da divulgação da obra, dividindo os rendiment os econômicos ent re si. As principais regras do cont rat o de edição são: a) O prazo de edição da obra é de, no máximo, dois anos, a part ir da ent rega dos originais ao edit or, se out ro prazo não houver sido est ipulado, sob pena de resolução cont rat ual e indenização por perdas e danos. b) O aut or t em direit o à ret ribuição decorrent e da aut orização de exploração econômica da sua obra, a t ít ulo de direit os pat rimoniais. Se o preço da ret ribuição não const ar por expresso no cont rat o, ele será arbit rado de acordo com os usos e cost umes locais. c) O preço da venda do exemplar é fixado pelo edit or, cujo valor não poderá embaraçar a circulação normal da obra. d) O edit or é obrigado a prest ar cont as mensalment e, quando a ret ribuição est iver vinculada à venda da obra int elect ual. A prest ação de cont as pode ser fixada em período diverso, caso assim 540 ent endam as part es. O aut or possui a faculdade de examinar a escrit uração do edit or, na part e que a ele corresponde, a t ít ulo de direit os aut orais. A qualquer t empo, o aut or pode exigir do edit or as informações referent es ao est ado da edição da obra. e) A ent rega dos originais ao edit or import a na aceit ação do seu cont eúdo, inclusive das modificações event ualment e feit as pelo aut or, caso aquele não os recuse em 30 dias, cont ados a part ir da ent rega do mat erial. f) O aut or não pode dispor da obra, enquant o a sua edição não t iver se esgot ado, o que sucederá quando o est oque cont iver menos de 10% da t iragem t ot al. g) O edit or poderá alienar após um ano da edição da obra, como saldo, os exemplares remanescent es. Nest e caso, confere-se ao aut or o direit o de preferência para a aquisição da obra, com o prazo de 30 dias para o seu event ual exercício. h) Uma vez esgot ada a edição, a ausência de publicação de uma nova edição ou t iragem possibilit a ao aut or que proceda à not ificação do edit or, para que assim venha a agir em det erminado prazo por ele indicado, sob pena de perda do direit o de edição e de responder à indenização por perdas e danos. i ) Tornando-se imprescindível a at ualização da obra para que o edit or proceda à nova edição, o aut or deverá realizá-la, sob pena de out ra pessoa ser nomeada para t al finalidade, const ando o nome dela na nova edição. j) No caso de faleciment o ou de impediment o do aut or para concluir a obra int elect ual, o edit or poderá opt ar ent re uma dessas hipót eses: considerar resolvido o cont rat o; edit ar a obra, efet ivando o pagament o proporcional do preço, desde que o aut or não t enha ant eriorment e proibido a publicação parcial da obra nem t enham os seus herdeiros, no caso de faleciment o do t it ular, assim decidido; ou indicar out ra pessoa para concluí-la, sendo o fat o indicado na 541 edição. Tendo o aut or falecido, os sucessores receberão os direit os pat rimoniais, e, no últ imo caso, aut orizará ou não a pessoa indicada a concluir a obra iniciada. 53.3 Cessão de direitos Cessão de direitos é o negócio jurídico por meio do qual o aut or t ransfere ao cessionário o direit o de exploração econômica de sua obra. A cessão pode ser efet ivada pelo próprio aut or ou por pessoa que o represent e, com poderes especiais para t ant o. A cessão de direit os aut orais é sempre limit ada aos direit os pat rimoniais. É nula, port ant o, a cessão dos direit os morais de aut or, que é, por nat ureza, int ransmissível. A cessão de direit os pode ser t ot al ou parcial. Cessão de direitos total ou a título universal é aquela que import a na t ransferência de t odos os direit os pat rimoniais, em favor do cessionário. Cessão de direitos parcial ou limitada ou a título singular é aquela que import a na t ransferência de part e dos direit os pat rimoniais do aut or, em favor do cessionário. Soment e é admissível a cessão t ot al ou parcial dos direit os pat rimoniais do aut or mediant e cont rat o escrit o. Além disso, a cessão de direit os pode ser onerosa ou grat uit a. Presume-se a onerosidade da cessão de direit os. As principais regras da cessão de direit os aut orais são: a) em caso de ausência de prazo consignado no cont rat o sobre a cessão de direit os, considera-se que ela se dá por at é cinco anos; b) a cessão de direit os abrange soment e os processos de fixação mat erial exist ent es à época da sua celebração; c) a ausência de previsão cont rat ual sobre o alcance da ut ilização consent ida pelo aut or deve ser int erpret ada de forma rest rit iva, limit ando-se o cessionário ao uso da obra pelo processo que é indispensável ao cumpriment o do cont rat o; d) a cessão dos direit os aut orais de obra fut ura se dá no prazo previament e ajust ado ou, no máximo, em cinco anos, ant e a falt a de previsão 542 cont rat ual ou a fixação de período de t empo mais elevado. 53.4 Obra futura Obra futura é a criação est ét ica que ainda est á para ser planejada e elaborada porquant o não se realizou. Admit e-se o cont rat o de obra fut ura, segundo o qual o aut or se compromet e a ceder parcial ou int egralment e os direit os pat rimoniais decorrent es de sua obra int elect ual a algum edit or. Trat a-se de cont rat o no qual o edit or obt ém o direit o de preferência para a exploração econômica da obra int elect ual a ser criada pelo seu t it ular. As principais regras do cont rat o de obra fut ura são: a) a cessão de obra fut ura pode t er o prazo máximo de cinco anos; b) a não realização da obra int elect ual submet e o aut or à obrigação de indenizar o edit or por perdas e danos. 53.5 Produção Produção é o cont rat o por meio do qual o aut or aut oriza a fixação de sua obra por det erminado meio de reprodução, para sua exploração econômica. O produtor é aquele que possui a responsabilidade econômica da primeira fixação da obra int elect ual pelo processo convencionado. A aut orização conferida pelo aut or ao produt or para a fixação da obra por det erminado processo não impede a celebração de cont rat o com produt or diverso, visando a fixação mat erial da criação em out ro processo. Assim, a aut orização concedida para a produção por det erminado processo não possibilit a a fixação mat erial por out ros meios. 53.6 Encomenda Encomenda ou comissão é o cont rat o celebrado para que uma das part es (o aut or) elabore det erminada obra int elect ual, solicit ada pelo encomendant e (denominado t ambém de comitente). Carlos Albert o Bit t ar ( Direito de autor na obra...) apresent a breve relat o 543 hist órico da obra feit a sob encomenda, no qual recorda que era bast ant e comum, desde a ant iguidade, o amparo real aos escrit ores, poet as e art ist as. Observa que duas das principais obras da humanidade, em t odos os t empos, foram feit as mediant e encomenda: a Gioconda e o afresco Santa Ceia, ambos de Leonardo da Vinci. O encomendant e poderá coordenar a at ividade int elect ual do aut or, colaborando ou não com a realização da obra. Qualquer espécie de obra pode ser objet o da encomenda. Exemplos: fot ografia, composição, t ext o para t eat ro, cinema ou t elevisão. Na encomenda de ret rat os (fot o, desenho, pint ura, escult ura et c.), o encomendant e pode ut ilizá-los livrement e. O aut or da obra feit a sob encomenda possui a titularidade originária dos direit os int elect uais e a titularidade exclusiva dos direit os morais. Isso significa que o criador da obra int elect ual, na encomenda, deverá necessariament e t ransmit ir o direit o de exploração econômica da sua respect iva criação em prol de quem lhe acomet eu a realização de t al at ividade. O encomendant e adquire, pois, a titularidade derivada, apenas dos direit os pat rimoniais referent es à ut ilização da obra int elect ual, cujos direit os morais cont inuarão sendo exclusivos do aut or, por serem int ransmissíveis. Ao encomendant e incumbe, ainda, a propriedade do corpo mecânico no qual a obra int elect ual foi mat erialment e fixada. A obra encomendada, uma vez realizada, soment e poderá ser ut ilizada para os fins pact uados. Como regra, o encomendant e não poderá ut ilizar-se da obra sem prévia aut orização do aut or e o pagament o da remuneração ajust ada. Sit uação peculiar é a do ghost writer, ou seja, o chamado “escrit or fant asma”, que é a pessoa que realiza a criação int elect ual para que out ra assuma a sua pat ernidade e, por conseguint e, t odos os direit os morais e pat rimoniais daí decorrent es. Referida cont rat ação não é considerada juridicament e válida, t ornando o event ual cont rat o celebrado ent re o encomendant e e o aut or fant asma um contrato imoral, insuscet ível de gerar efeit os perant e t erceiros. 53.7 Representação Representação é o cont rat o por meio do qual o aut or aut oriza a mont agem e a 544 encenação da sua obra int elect ual, para sua exploração econômica, recebendo, em cont rapart ida, a ret ribuição previament e ajust ada. A realização da representação confere ao aut or o direit o à ret ribuição, via de regra, proporcional aos result ados auferidos pelo explorador econômico da obra. Dá-se a represent ação com a ut ilização da obra teatral de qualquer gênero, na qual há a part icipação dos art ist as, que desempenham os papéis das personagens da criação est ét ica. São gêneros de obra t eat ral, ent re out ros: o drama, a t ragédia, a comédia, a ópera, o balé e a pant omima. Os art ist as part icipant es da obra t eat ral podem ou não ser remunerados pela sua at uação, a t ít ulo de direito de interpretação, cujo valor corresponde a um percent ual do que é arrecadado em bilhet eria, em se t rat ando de apresent ação pública, ou out ro mont ant e const ant e do cont rat o. No caso de os art ist as não t erem renunciado à ret ribuição decorrent e da represent ação, o empresário deverá efet uar o pagament o, conforme acordado. Quando a represent ação t rat ar de execução pública, há a possibilidade de o empresário efet uar o pagament o após a sua realização, se de t al modo for convencionado. A ut ilização da obra pode se dar em local de acesso livre ou rest rit o ao público, ou, ainda, por t ransmissão, radiodifusão ou exibição cinemat ográfica. As principais regras do cont rat o de represent ação ou de obra t eat ral são: a) O aut or da obra t eat ral possui livre acesso aos ensaios e às represent ações. b) O aut or pode se opor à represent ação que não t enha sido, em seu ent ender, suficient ement e ensaiada. c) O aut or pode fiscalizar a represent ação, para que não se alt ere a subst ância de sua obra. d) O aut or não pode promover modificações após firmar o cont rat o de represent ação com o empresário, a menos que ele concorde com as alt erações pret endidas. Tal limit ação impost a por lei ao criador é explicada pelo fat o de que o empresário procedeu a uma série de invest iment os para a concret ização do empreendiment o, cujo cont eúdo era de seu prévio conheciment o. 545 e) O empresário soment e pode ent regar a obra à pessoa est ranha à represent ação, mediant e aut orização expressa do aut or. f) Os principais int érpret es da obra t eat ral não podem ser subst it uídos, sem a permissão do aut or. g) O aut or poderá aut orizar a t radução ou a adapt ação de sua obra, a ser explorada economicament e durant e det erminado período, fixado em cont rat o. O t radut or ou o adapt ador, por sua vez, não pode impedir a ut ilização de out ra t radução ou adapt ação, por t erceiro. h) Na represent ação de obra t eat ral em coaut oria, a aut orização dada não pode ser revogada, de modo a suspender a realização da t emporada de sua exibição. i ) O produt o da arrecadação dest inada aos art ist as e ao aut or é impenhorável. 53.8 Execução musical Execução musical é o cont rat o por meio do qual se dá a t ransmissão da obra int elect ual para a divulgação e exploração econômica, conferindo-se ao execut or a ret ribuição ajust ada, a t ít ulo de direit o aut oral. Na execução, dá-se a ut ilização de composições musicais, lit eromusicais, de fonogramas ou de obras audiovisuais, com a part icipação de art ist as. A part icipação dos art ist as na execução musical pode ser remunerada ou não. As principais regras aplicáveis à execução musical são: a) O empresário deve apresent ar ao escrit ório cent ral de arrecadação dos direit os aut orais a comprovação dos recolhiment os em benefício dos aut ores. Se a remuneração for calculada com base na capt ação de recursos pela bilhet eria, em se t rat ando de execução em local de frequência colet iva, a ret ribuição poderá ser paga após a realização da execução musical. 546 b) O aut or pode se opor à execução musical que não foi suficient ement e ensaiada. c) O aut or pode fiscalizar a execução e possuir livre acesso ao local no qual ela é ensaiada e comunicada ao público. d) O empresário soment e poderá proceder à ent rega da obra à pessoa est ranha à execução, se t iver a aut orização do aut or. e) Os diret ores da orquest ra e do coro, assim como os principais int érpret es, escolhidos de comum acordo ent re o aut or e o produt or, soment e poderão ser subst it uídos com a concordância do criador da obra est ét ica. f) A part e da arrecadação obt ida com a execução musical que é dest inada ao aut or e aos execut ores é impenhorável. 53.9 Quadro sinótico 547 REGIME CONTRATUAL Edição Reprodução e divulgação Qualquer processo admitido Exploração econômica da obra Cessão dedireitos Cedente – autor ou pessoa que o represente Cessão limitada aos direitos patrimoniais Obra f utura Cessão de direitos patrimoniais futuros Editor obtém o direito de preferência para a exploração econômica da obra, quando pronta Produção Exploração econômica da obra Reprodução Produtor possui a responsabilidade econômica Primeira fixação da obra, pelo produtor Autorização não exclui fixação em outro processo Encomenda Direitos patrimoniais do encomendante Direitos morais do autor Representação Exibição ao vivo ou gravada Obra teatral Direito de interpretação do artista Execuçãomusical Exibição ao vivo ou gravada Uso de composições Uso de fonogramas Uso de obras audiovisuais 548 53.10 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. 549 54 Direitos Conexos Ref erência legislativa: arts. 89 a 96 da Lei 9.610, de 19.2.1998. Sumário: 54.1 Noção 54.2 Obras protegidas 54.3 Intérpretes e executantes 54.4 Produtor fonográfico 54.5 Empresa de radiodifusão 54.6 Direito de arena 54.7 Quadro sinótico 54.8 Leitura complementar 54.1 Noção Direitos conexos são os direit os reconhecidos a det erminadas cat egorias como análogos ou afins ao direit o aut oral. Os direit os conexos são oriundos de criações est ét icas realizadas sobre out ras obras já exist ent es e comunicadas. O prazo de prot eção dos direit os conexos é de 70 anos, e o t ermo inicial, para fins de prescrição, é o dia 1 o de janeiro do ano seguint e à dat a da fixação, da t ransmissão ou da execução, conforme for o caso. 54.2 Obras protegidas São consideradas obras prot egidas como direit os conexos aos direit os do aut or, ent re out ras: a) as execuções musicais, em face dos int egrant es de orquest ra e dos cant ores; b) as int erpret ações musicais, em face da caract erização dada à música pelo cant or ou pelo inst rument ador; 550 c) as int erpret ações art íst icas, em face da caract erização ou represent ação de personagens const ant es da obra int elect ual. 54.3 Intérpretes e executantes O int érpret e é t it ular dos direit os morais de int egridade e pat ernidade da sua int erpret ação, que não poderá ser descaract erizada, sob qualquer pret ext o. Ao prot eger art ist as, int érpret es e execut ant es, a lei est ende à reprodução da voz e imagem os direit os int elect uais, desde que associadas às at uações deles. Tant o o int érpret e como o execut ant e possuem a t it ularidade exclusiva para aut orizar ou não a fixação, a reprodução, a execução, a radiodifusão, bem como a ut ilização por qualquer out ro meio. O faleciment o de qualquer dos int érpret es ou de qualquer dos execut ant es, conforme for o caso, não impedirá o aproveit ament o econômico da obra int elect ual, cabendo aos sucessores do de cujus o recebiment o da ret ribuição que lhe era devida. 54.4 Produtor fonográfico O produtor fonográfico t em o direit o de perceber dos usuários da comunicação ao público os direit os result ant es da execução pública de fonogramas, conforme o ajust ado ent re os art ist as ou as suas associações. Fonograma é a fixação ou a reprodução de sons de uma execução ou de uma represent ação. Ao produt or fonográfico, port ant o, incumbe exclusivament e aut orizar ou não: a) a reprodução diret a ou indiret a, t ot al ou parcial, da obra; b) a comunicação ao público; c) a dist ribuição da obra; e d) qualquer out ra forma de ut ilização. O produt or fonográfico deverá fazer const ar em cada fonograma publicado: o nome da obra e sua pat ernidade, a ident idade do int érpret e, o ano de sua publicação e a marca dist int iva da obra. 551 54.5 Empresa de radiodifusão A empresa de radiodifusão t em o direit o exclusivo de aut orizar ou não a ret ransmissão, a fixação, a reprodução e a comunicação ao público. O Superior Tribunal de Just iça reconhece o direit o pat rimonial decorrent e da ret ransmissão de música em est abeleciment o comercial, em virt ude da exploração econômica da obra: “São devidos direit os aut orais pela ret ransmissão radiofônica de música em est abeleciment os comerciais” (Súmula 63/STJ). A at uação da empresa de radiodifusão, ent ret ant o, jamais poderá prejudicar os direit os dos t it ulares da obra incluída na sua programação. É possível a reut ilização, pela empresa de radiodifusão, da int erpret ação e da execução, mediant e a obt enção de aut orização escrit a do aut or da obra int elect ual, caso em que caberá um adicional para cada nova ut ilização. 54.6 Direito de arena Direito de arena é o direit o que o int egrant e de uma equipe esport iva ou assemelhada possui de aut orizar a fixação mat erial, para fins de t ransmissão ou de ret ransmissão, do espet áculo público pago do qual ele faz part e. Assim, são t it ulares do direit o de arena, ent re out ros: a) os at let as, t reinadores e árbit ros que part icipam de espet áculo esport ivo sobre o qual há exploração econômica; b) os jogadores de esport es individuais e colet ivos e os seus t reinadores e árbit ros que part icipam de espet áculo esport ivo sobre o qual há a exploração econômica; c) os int egrant es da escola de samba, cujo desfile é explorado economicament e. Henrique Gandelman observa que o direit o de arena foi revogado pela at ual lei de direit os aut orais, mas os cont rat os celebrados na vigência da lei ant erior ainda seriam válidos. No ent ant o, cumpre lembrar que a simples ausência de previsão legal, ainda que decorrent e de revogação por lei post erior, não enseja a conclusão de hermenêut ica segundo a qual não haveria mais um det erminado inst it ut o 552 jurídico. Bast a recordar que o t ipo civil é abert o, cont rariament e ao que sucede com o t ipo penal, que se fundament a no princípio da reserva legal. 54.7 Quadro sinótico DIREITOS CONEXOS Artistas e intérpretes Intérprete – titular dos direitos morais de integridade e paternidade da sua interpretação Intérprete e executante são titulares exclusivos da: fixação, reprodução, execução, radiodifusão Produtores f onográf icos Direito exclusivo de reprodução, comunicação e distribuição Empresas de radiodif usão Direito exclusivo de retransmissão, fixação, reprodução e comunicação Direito de arena Atletas, jogadores, treinadores, árbitros 54.8 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. 553 55 Uso Livre da Obra Intelectual Ref erência legislativa: art. 127 da CF; arts. 45 e 77 a 88 da Lei 9.610, de 19.2.1998; e arts. 1 o e 5 o da Lei 7.347, de 24.7.1985. Sumário: 55.1 Uso consentido, uso livre e fair use 55.2 Obra caída em domínio público 55.3 Obra de folclore 55.4 Software livre 55.5 Software em domínio público 55.6 Open source (código aberto) 55.7 Copyleft 55.8 Creative commons 55.9 Quadro sinótico 55.10 Leitura complementar 55.1 Uso consentido, uso livre e fair use São exceções à necessidade de consent iment o para os fins de exploração econômica de uma obra int elect ual: a) a aquisição de obra para fins nit idament e part iculares; b) os casos em que se permit e o uso livre da obra int elect ual. Não se confunde o uso consent ido de uma obra com o seu uso livre. Uso consentido é a ut ilização da obra int elect ual previament e obt ida junt o ao seu aut or. A obra int elect ual pode ser ut ilizada pelo aut or ou por um t erceiro. Ordinariament e, a comunicação da obra é feit a at ravés de t erceiro, pelo fat o de que o seu aut or não dispõe de est rut ura própria para t al mist er. Sobre cada ut ilização econômica aut ônoma da obra incidem direit os pat rimoniais, dos quais o criador poderá se beneficiar. 554 O uso consent ido da obra confere a percepção de direit os pat rimoniais para t odos os int eressados na sua circulação, de acordo com o negócio jurídico celebrado. Por out ro lado, os direit os do aut or podem ser limit ados, em at endiment o aos int eresses sociais (int eresses difusos e colet ivos), conforme est abelece a lei. Uso livre de obra int elect ual é a aut orização legal para que qualquer pessoa possa explorá-la economicament e, sem que se permit a, cont udo, a reprodução que ret ira as caract eríst icas de originalidade da criação int elect ual, mant endo-se incólume, pois, a prot eção dos seus aspect os morais. Em det erminados casos, não se faz necessária a obt enção de aut orização do aut or para o aproveit ament o de sua obra. São eles: a) a citação ou referência, pois ela se dest ina ao reforço da mensagem que se pret ende comunicar; b) a crítica, que é a divulgação de ideias sobre det erminado assunt o; c) a transcrição parcial, consignando-se a font e ut ilizada, para evit ar a ocorrência da cont rafação; d) a coletânea, que é a reunião de t ext os de diversos aut ores; e) a antologia, que é a colet ânea de t ext os selecionados; f) a reprodução de um exemplar para uso privado; e g) a obra caída em domínio público, que é aquela cujos direit os pat rimoniais não são mais devidos ao aut or ou aos seus herdeiros. Fair use é o uso legít imo da obra int elect ual que se acha disponibilizada pelos diferent es meios de comunicação nas hipót eses em que não há a necessidade de aut orização prévia do seu respect ivo criador, mesmo quando ele ainda det ém para si o direit o de exploração econômica. Pat rícia Peck afirma que essa t eoria nort e-americana é import ant e, na prát ica, para a colocação de limit es para o t it ular dos direit os aut orais, enfat izando a import ância disso na disseminação da educação e da pesquisa. Manuella Sant os, por sua vez, diz que o fair use é inst rument o na preservação e acesso à informação que cont ribui para um melhor equilíbrio dos int eresses individuais do aut or e os da colet ividade. O inst it ut o do fair use vem se dest acando por sua flexibilidade, amoldando- se à sociedade da informação como meio de se mant er um nível de prot eção 555 sat isfat ório à obra objet o de reprodução. O direit o nort e-americano est ipula os seguint es pressupost os para que uma pessoa possa se valer do fair use, sem que isso import e em violação dos direit os int elect uais: a) a finalidade da ut ilização da obra, t ornando-se cabível o fair use para o benefício dos int eresses socialment e mais relevant es, como são os casos da educação e da pesquisa; b) a nat ureza da obra da qual se fará o fair use; e c) a quant idade e a proporcionalidade da reprodução. Não há empecilho para a ut ilização do fair use no direit o brasileiro, muit o embora as limit ações do direit o aut oral est ejam expressament e consignadas na lei. Uma int erpret ação t eleológica indica que a principiologia const it ucional prospera a t ese segundo a qual os int eresses socialment e mais relevant es preponderam sobre os direit os pat rimoniais do aut or, devendo-se mant er e t ut elar os seus direit os morais. 55.2 Obra caída em domínio público Obra caída em domínio público é a criação est ét ica sobre a qual o seu criador e os sucessores dela não podem mais proceder à exploração econômica exclusiva. Com isso, possibilit a-se o uso livre da obra em época post erior àquela na qual o aut or ou seus sucessores auferiam direit os pat rimoniais pela sua exploração econômica. Qualquer sujeit o poderá ut ilizar-se da obra caída em domínio público, inclusive com a realização de obra derivada. A perda da exclusividade, cont udo, não import a na ext inção dos demais direit os morais do aut or, que devem ser prot egidos pelas ent idades legit imadas por lei para a defesa dos int eresses difusos e colet ivos (a administração pública diret a e indiret a, o Ministério Público e a associação de direit o aut oral const it uída há, no mínimo, um ano). Qualquer violação ao pat rimônio cult ural e art íst ico deve ser repelida, pelos meios processuais cabíveis, at ravés das ent idades legit imadas para a defesa dos int eresses difusos e colet ivos. 556 Os direit os morais do aut or são et ernos e, uma vez caída a obra em domínio público, há evident e int eresse social (interesses difusos) a ser resguardado. Considera-se obra caída em domínio público: a) a de aut or falecido que não deixou sucessores; b) a de aut or falecido, ult rapassado o lapso t emporal de 70 anos; e c) a de aut or desconhecido, exceção feit a à prot eção que a lei confere aos conheciment os ét nicos e t radicionais. A obra caída em domínio público pode ser t raduzida livrement e. 55.3 Obra de folclore Folclore é a criação de nat ureza est ét ica t ransmit ida oralment e ou por qualquer out ro meio de comunicação, de uma geração a out ra geração, que expressa as t radições, conheciment os e crenças de um povo. Não se t rat a o folclore de obra colet iva, mas de criação est ét ica cuja pat ernidade ficou esquecida ou perdida no t empo. A prot eção da obra folclórica, conforme dispõe a lei-t ipo de Tunis, não encont ra limit e de t empo, ou seja, é perpét ua. Consideram-se obras folclóricas: a) as expressões verbais (cont os populares, poesia popular, enigmas et c.); b) as expressões musicais (canções e música inst rument al populares); c) as expressões corporais (danças e espet áculos populares, expressões art íst icas de rit uais et c.); e d) as expressões materiais (obras de art e popular, inst rument os de música e obras de arquit et ura). A Organização Mundial da Propriedade Indust rial (OMPI) reconheceu que o folclore é part e essencial do pat rimônio vivo de uma nação, devendo-se coibir o uso indevido at ravés de um princípio de proteção cont ra o aproveit ament o ilícit o e qualquer out ra ação que seja prejudicial à int egridade da obra. A lei-t ipo de Tunis est abelece que deverá incumbir à aut oridade pública do Est ado de origem da obra folclórica a sua defesa. A obra de folclore, à semelhança da obra caída em domínio público, pode ser 557 defendida em sua int egralidade e em seu cont eúdo, pelas ent idades legit imadas por lei para a t ut ela dos int eresses difusos e colet ivos: a) o Minist ério Público, cuja função est abelecida pela Const it uição Federal é a defesa dos int eresses sociais (difusos, colet ivos e individuais homogêneos) e dos int eresses individuais indisponíveis; b) a associação de defesa dos direit os aut orais, const it uída há pelo menos um ano, com a previsão est at ut ária de t ut ela desses int eresses; e c) os ent es da administ ração pública diret a e indiret a, incluindo-se a defensoria pública. 55.4 Software livre Software livre é o programa de comput ador que pode ser ut ilizado sem qualquer rest rição. O software pode ser considerado livre quando a sua circulação result ar em: a) declarações de vont ade nest e sent ido (software livre por cont rat o); b) renúncia do direit o de exploração econômica, por seu t it ular; ou c) cessação do direit o de exclusividade da sua exploração econômica. As duas primeiras modalidades são analisadas nest e it em porque dizem respeit o à vont ade do criador da obra int elect ual, enquant o a t erceira é objet o do it em seguint e. O software livre é obt ido cont rat ualment e mediant e licença própria e dot ado de código-font e do programa disponível ao int eressado. Isso não quer dizer que o software livre é software grat uit o. Tant o se admit e o software livre obt ido a t ít ulo oneroso como o software livre obt ido a t ít ulo grat uit o. O que dist ingue o software livre é o fat o de ele não se sujeit ar à manipulação exclusiva do seu respect ivo t it ular (owner). O moviment o do software livre defende a ét ica de propagação do conheciment o e de facilit ação de acesso à informação como inst rument o do desenvolviment o humano. A ent idade int ernacional Free Software Foundation, fundada por Richard St allman em 1985, ent ende que os usuários t êm direit o irrevogável: 558 a) ao acesso ao código-fonte, o que é indispensável para que se possa est udar e modificar o programa; b) à execução do programa, em qualquer hardware e para qualquer finalidade; c) à redistribuição do programa, mediante o fornecimento do código- fonte, facultando-se o recebimento de remuneração pelas cópias; d) ao estudo do funcionamento do programa e sua adaptação, conforme as necessidades do interessado; e e) à alteração do conteúdo do programa e sua liberação a terceiros, mediante o fornecimento do código-fonte. Out ra é a sit uação da renúncia do t it ular de direit os int elect uais sobre o direit o de exploração econômica, o que se t orna suficient e mediant e simples declaração unilat eral de vont ade. Trat ando-se de declaração unilat eral de vont ade, a renúncia possui efeit os pat rimoniais imediat os, nos t ermos por ela delineados, em carát er irrevogável e irret rat ável. 55.5 Software em domínio público O software cuja liberação de uso é volunt ária não se confunde com o software em que a liberdade de uso decorre da caducidade do direit o de sua exploração econômica. Nesse caso, fala-se de software em domínio público. Software em domínio público é o programa elaborado pelo espírit o do seu criador que pode ser explorado economicament e por qualquer pessoa, pois cessou a vigência do direit o de exclusividade à percepção de provent os pat rimoniais decorrent es do uso por t erceiros. Enquant o o software livre pressupõe a prévia licença de uso, o software em domínio público decorre da caducidade do direit o exclusivo de exploração econômica da obra int elect ual. Aplicam-se ao software em domínio público, em carát er subsidiário e naquilo que não houver incompat ibilidade, as regras da obra caída em domínio público. 55.6 Open source (código aberto) 559 Por cont rat o ou pela renúncia, é import ant e frisar que o moviment o do software livre não t em a mesma propost a ét ica do moviment o do código aberto (open source), mas cont a com os mesmos objet ivos. A ent idade OSI – Open Source Initiative adot a as post uras promulgadas pela Free Software Foundation, acima est abelecidas, dispondo, ainda, que qualquer licença de software livre corresponde a uma licença de código abert o. Isso ocorreu em 1998. Deixando de lado uma post ura que apregoa a et icidade e o desenvolviment o, volve-se ao discurso econômico como est rat égia de convenciment o do mercado, ent endendo que o modelo colaborat ivo de criação int elect ual é um novo paradigma do direit o. Os post ulados mais import ant es adot ados pelos defensores do código aberto são: a) a dist ribuição livre e irrest rit a do programa, a t ít ulo oneroso ou grat uit o, permit indo-se alt erações e t rabalhos derivados, ressalvados os casos de delimit ação de poderes em face da dist ribuição de arquivos de at ualização; b) a inclusão do código-font e, legível e int eligível, a fim de viabilizar a dist ribuição; c) a proibição de discriminação pessoal ou grupal, de qualquer espécie, para a concessão da licença; d) a ut ilização dos direit os associados ao programa por t odas as pessoas dest inat árias da reprodução, sem a necessidade de licença especial para t ant o; e e) a licença não pode impor rest rições em out ros programas. 55.7 Copyleft De igual maneira, não se confunde o software livre com o copyleft. Copyleft é a liberação do direit o de reprodução da obra int elect ual, preservando-se essa sit uação para versões modificadas. Trat a-se, pois, de uma caract eríst ica diferenciadora de algumas licenças obt idas para uso do programa. A prot eção do software e seu monopólio como direit o int elect ual é de origem hist órica recent e. Richard St allman foi cont rat ado pela empresa Symbolics para criar um 560 software cuja versão seria de domínio público do int érpret e. Como a empresa aperfeiçoou e ampliou o programa e se negou a dar acesso a Richard sobre as alt erações efet ivadas, ele elaborou o monopólio do software (1984), criando a sua própria licença de direit os aut orais, a qual denominou licença pública geral. O objet ivo foi evident ement e inviabilizar que as pessoas não solidárias se aproveit assem de uma obra em domínio público e a convert essem em programa de software privado. A licença concessiva do copyleft permit e, dest art e, que a liberdade de cópia e modificação permaneça em prol do cessionário, e assim por diant e. Em out ros t ermos: qualquer pessoa que redist ribua o software, com ou sem modificações, deve passar adiant e essa liberdade de cópia e de modificação. Assim, o copyleft proporciona ao cessionário o direit o de usar, est udar, copiar, compart ilhar e modificar o cont eúdo do programa, bem como dist ribuir as alt erações a t erceiros, que t erão o direit o de obt er a mesma liberdade ant eriorment e exercida pelo cedent e, ou out ra, por força de t ermo cont rat ual. O copyleft import a na licença das derivações possíveis em relação à obra int elect ual originária, cuja ext ensão é definida pelo aut or da obra originária. Port ant o, o copyleft pode est abelecer os mesmos benefícios ou criar impediment os at é ent ão não exist ent es. O código-font e é element o indispensável para a concret ização do copyleft. É corret o afirmar que o copyleft pode ser t ot al ou parcial. Copyleft total ou completo é o que permit e ao cessionário a ut ilização de t odas as part es do programa, inclusive para os fins de modificação, por aut ores secundários ou derivados (aqueles que se beneficiam da t ransmissão dos direit os por cont a do cessionário). Mesmo o chamado copyleft complet o não abrange a ut ilização e alt eração da licença em si mesma. Copyleft parcial é o que permit e ao cessionário a ut ilização limit ada de part es do programa, mesmo para os fins de modificação, por aut ores secundários ou derivados. As licenças concedidas de copyleft são conhecidas no meio elet rônico como “licenças virais”, pois a criação derivada sob aut orização é obrigat oriament e regida pela criação originária. Quando a obra derivada é dist ribuída pelo cessionário com a mesma licença obt ida junt o ao cedent e, fala-se em compartilhamento da obra por share- - alike, ist o é, pela mesma licença (iguais poderes). 561 Em comparação com o software livre, o copyleft apresent a-se mais vant ajoso para o aut or da obra originária porque a pessoa que obt ém o software livre pode se apoderar da t it ularidade de direit os, enquant o o copyleft vincula o criador derivado a se valer do cont eúdo da obra nos limit es est abelecidos pela licença. 55.8 Creative commons Creative commons são licenças const it uídas para a obt enção de reprodução de out ra obra e o compart ilhament o com rest rições. Dessa maneira, a prot eção que se faz sobre o cont eúdo da obra a part ir da expressão todos direitos reservados é relat ivizada, sem que se deixe de est abelecer os limit es de ut ilização da obra originária. A finalidade das creative commons é expandir a quant idade de obras int elect uais mediant e o compart ilhament o e a recombinação. Por força do compart ilhament o, permit e-se ao int eressado reproduzir, dist ribuir e t ransmit ir a obra. Pelo recebiment o de direit os pat rimoniais decorrent es da concessão das licenças em quest ão, o t it ular da obra int elect ual out orga poderes à organização Creative commons, com sede nos Est ados Unidos, permit indo o uso livre de alguns dos direit os int elect uais pelo público em geral. Não se possibilit a, nas creative commons, a ext inção t ot al dos direit os int elect uais do criador da obra originária, t ornando-se cabível as opções mais rest rit ivas que não result em em sacrifício int egral dos direit os. As creative commons não são licenças que at uam de maneira mais ext rema, como as obt idas pelo software livre, t endo em vist a que não se inclui como direit o disponibilizado o código aberto. São licenças decorrent es da creative commons: a) a attribution, que é a licença mediant e o reconheciment o da t it ularidade da obra do aut or no qual a pessoa se inspira, ainda que parcialment e, para a elaboração da sua criação; b) a attribution share-alike, que é a licença mediant e o reconheciment o da t it ularidade da obra do aut or no qual a pessoa se inspira, para alt eração, t ransformação ou const rução de obra a part ir da obra primígena; c) a attribution no derivatives, que é a licença mediant e o reconheciment o 562 da t it ularidade da obra do aut or no qual a pessoa se inspira, proibindo-se a alt eração, t ransformação ou criação a part ir da obra primígena. Se as creative commons não permit irem a comercialização da obra nova, a cláusula t erá ainda a caract eríst ica de non-commercial, obst ando-se a percepção ou exploração econômica da criação elaborada mediant e compart ilhament o e recombinação. As creative commons proporcionam, dest art e, uma via de conciliação dos direit os int elect uais com o progresso cient ífico. 55.9 Quadro sinótico 563 UTILIZAÇÃO DA OBRA Uso consentido Prévio consentimento do autor Limites expressos de uso Uso livre Exceção à prévia autorização Atende aos interesses sociais Obra caída em domínio público Autor falecido sem sucessores Autor falecido há mais de 70 anos Obra de f olclore Autor desconhecido Origem imemorial Impessoalidade Tradição oral Oneroso ou gratuito Software emdomínio público Sem sujeição de manipulação Caducidade do direito exclusivo de exploração econômica Open source Distribuição livre e irrestrita de programa Fornecimento do código-fonte Copyleft Liberação do direito de reprodução Manutenção desse direito em outras liberações Creativecommons Direito de reprodução e compartilhamento com restrições 55.10 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. 564 COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. 565 56 Extinção dos Direitos Intelectuais Ref erência legislativa: arts. 49 a 52 da Lei 9.610, de 19.2.1998; art. 5 o , “ o”, do Decreto-lei 3.365, de 21.6.1941; e Lei 7.347, de 24.7.1985. Sumário: 56.1 Extinção dos direitos intelectuais 56.2 Extinção por fatores concomitantes ao registro 56.3 Extinção por fatores posteriores ao registro 56.3.1 Renúncia do direito 56.3.2 Desapropriação 56.4 Quadro sinótico 56.5 Leitura complementar 56.1 Extinção dos direitos intelectuais Os direit os pat rimoniais do aut or podem ser t ransmit idos por negócio jurídico e por sucessão. A limit ação t emporal do exercício dos direit os pat rimoniais do aut or possibilit a a t ransmissão desses direit os por det erminado período, fixado no negócio jurídico, em benefício de um dos cont raent es. A transmissão contratual dos direitos pat rimoniais do aut or pode suceder int egral ou parcialment e. A t ransmissão int egral dos direit os pat rimoniais import a na cessão de t odos os direit os decorrent es da exploração econômica da obra int elect ual. A cessão t ot al não abrange os direit os morais do aut or e aqueles expressament e excluídos por lei. A t ransmissão parcial dos direit os pat rimoniais import a na cessão, t ão soment e, dos direit os previst os nos cont rat os celebrados pelo aut or e os int eressados. A t ransmissão cont rat ual pode dar-se a t ít ulo oneroso ou grat uit o. Presume-se, no ent ant o, a onerosidade da cessão, que pode ser averbada junt o ao regist ro da obra porvent ura realizado pelo seu t it ular correspondent e. 566 É possível a t ransmissão cont rat ual dos direit os pat rimoniais com a inserção do clausulament o de inalienabilidade ou de incomunicabilidade. Os direit os pat rimoniais do aut or podem, ainda, sofrer oneração, que import a na const it uição de direit o real sobre coisa alheia, para servir de garant ia ao pagament o de dívida ou não. Exemplos: usufrut o, penhor. Assim, os direit os pat rimoniais do aut or podem se submet er à penhora. 56.2 Extinção por fatores concomitantes ao registro Dá-se a ext inção por fat ores concomit ant es ao regist ro, quando: a) há alguma causa de nulidade do regist ro; b) não há direit o int elect ual a ser regist rado; c) a obra não é apresent ada pelo criador int elect ual para t al finalidade. 56.3 Extinção por fatores posteriores ao registro Por out ro lado, há ext inção por fat ores post eriores ao regist ro: a) no t ermo final de concessão do benefício; b) na renúncia do t it ular; c) pela decadência; d) pela falt a de pagament o da ret ribuição anual, em se t rat ando de obra ut ilit ária; e e) pela perda compulsória do suport e mecânico original ou reproduzido (desapropriação de coisa móvel). 56.3.1 Renúncia do direito Renúncia é at o unilat eral e irrevogável que import a na perda dos direit os do t it ular. A renúncia compreende t ão soment e os direit os disponíveis, que são os pat rimoniais. Admit e-se t ão soment e a renúncia expressa dos direit os pat rimoniais do aut or. 567 Port ant o, é vedada, em qualquer hipót ese, a disposição de direit os morais. 56.3.2 Desapropriação Desapropriação é a perda compulsória de um bem, conforme já assinalado. A desapropriação de direit os aut orais é, do pont o de vist a dout rinário, alt ament e crit icável, uma vez que a criação est ét ica é direit o moral do aut or, irrenunciável e insuscet ível de qualquer const rição. Ora, a desapropriação import aria na ret irada da pat ernidade da obra int elect ual, o que não se pode dogmat icament e conceber. Não se confunde a obra int elect ual com os exemplares nos quais ela se encont ra inserida e reproduzida, que const it uem o corpo mecânico. A desapropriação dos exemplares é perfeit ament e possível, podendo o criador da obra est ét ica, para fins de perpet uação, ret er um deles consigo ou o original. Os direit os pat rimoniais do aut or, de forma excepcional, são sujeit os à desapropriação, por ut ilidade pública. 56.4 Quadro sinótico REGIME LEGAL Transmissão contratual Integral – cessão total Parcial – cessão limitada Cessão onerosa ou gratuita Clausulamento possível Transmissão por sucessão Direito próprio Proteção Civil, penal e administrativa Desapropriação Direitos patrimoniais e exemplares 568 56.5 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BITTAR, Carlos Albert o. Direito de autor. 4 a ed. São Paulo: Forense Universit ária, 2005. COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. 2 a ed. São Paulo: FTD, 2008. LABRUNIE, Jacques. Direito de patentes. Barueri: Manole, 2006. 569 57 Tutela dos Direitos Intelectuais Ref erência legislativa: arts. 186, 187, 389 e 927 do CC; arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.2.1998; arts. 12 e 13 da Lei 9.609, de 19.2.1998; art. 5 o da Lei 7.347, de 1985; art. 82 da Lei 8.078, de 11.9.1990. Sumário: 57.1 Da responsabilidade por danos intelectuais 57.2 Tutela civil 57.3 Tutela penal 57.4 Tutela administrativa 57.5 Quadro sinótico 57.6 Leitura complementar 57.1 Da responsabilidade por danos intelectuais A defesa dos direit os aut orais pode ocorrer nas esferas: civil, penal e administ rat iva. Todas as obras int elect uais, independent ement e do seu processo de fixação mat erial, podem ser prot egidas pelo aut or, seus sucessores ou, ainda, pelo Est ado, na forma da lei. A condut a prat icada pelo agent e que se reput a ant ijurídica, t ornando-se cabível a responsabilide civil, penal e administ rat iva, isolada ou cumulat iva, pode se t rat ar de: a) plágio; b) cont rafação; ou c) uso indevido. Plágio é a apresent ação de criação int elect ual alheia ou de part e dela como se fosse própria. Ant onio Chaves afirma que essa apresent ação pode se dar de diversas maneiras de aproveit ament o disfarçado: de frases, ideias, personagens, 570 sit uações, rot eiros et c. Segundo Cost a Net t o, há t rês aspect os objet ivos que devem ser levados em consideração para a caract erização do plágio: 1 – o grau de originalidade da obra que t eria sido plagiada; 2 – a ant erioridade da sua criação e publicação; 3 – a fort e possibilidade de o agent e conhecer a exist ência da obra plagiada. Além disso, levando em cont a que o sist ema de responsabilidade civil aplicável é o comum, a hipót ese seria de responsabilidade subjetiva. Contrafação é a reprodução não aut orizada de uma obra. Uso indevido é a ut ilização da obra int elect ual sem a aut orização prévia do seu respect ivo t it ular. 57.2 Tutela civil Para os fins de responsabilidade civil subjet iva, conforme est abelece a regra geral, o at o ilícit o prat icado pelo agent e pressupõe a prova da sua culpa. Logo, não se deve considerar que apenas a prova da int enção de plagiar poderia caract erizar a responsabilidade pelo plágio, uma vez que a t ut ela civil do criador de obra int elect ual, como os demais casos, exige apenas a culpa leve, não havendo a necessidade de demonst ração de culpa lata (dolo). Em sent ido cont rário, Cost a Net t o sust ent a a necessidade de prova da culpa lata. Dent re as medidas processuais compat íveis, algumas podem ser ut ilizadas pelos int eressados, dest acando-se: a) a busca e apreensão; b) a ação de indenização; e c) a ação civil pública, para a defesa dos int eresses difusos e colet ivos. É incabível a defesa dos direit os int elect uais a pret ext o de que haveria ameaça de dano. Nesses t ermos, explicit a a Súmula 228 do Superior Tribunal de Just iça: “Não se admit e o uso dos int erdit os proibit órios para a defesa de obra int elect ual”. 571 Em sent ido cont rário, Carlos Albert o Bit t ar pondera que a compat ibilidade ent re o int erdit o proibit ório e a defesa pat rimonial do direit o int elect ual é perfeit ament e compat ível. A busca e apreensão dos exemplares reproduzidos indevidament e é possível, além da indenização por perdas e danos. Todos os exemplares ilícit os poderão ser dest ruídos, consoant e det erminação judicial. Referida medida processual é t ambém cabível, quando for obra de informát ica. Além disso, o agent e da cont rafação poderá perder os equipament os ut ilizados para a prát ica delit uosa consist ent e em alt erar, suprimir ou inut ilizar: a) os disposit ivos t écnicos int roduzidos nos exemplares da obra int elect ual; b) os sinais codificados para rest rição da comunicação; c) as informações sobre a gest ão de direit os. A ut ilização da obra que se const it ua em ofensa aos direit os aut orais deve ser suspensa ou int errompida por decisão judicial, sob pena de mult a diária. Aquele que, de qualquer forma, se beneficiar da cont rafação é solidariament e responsável com o agent e da cont rafação. O agent e da cont rafação deverá pagar à vít ima valor equivalent e aos exemplares apreendidos e aos demais que int egram a edição. Não se podendo precisar a quant idade de exemplares, o agent e da cont rafação pagará o equivalent e a t rês mil exemplares, além dos que foram apreendidos. A ausência de indicação da ident idade do aut or ou do int érpret e import a na responsabilidade civil por danos morais do agent e da condut a delit uosa. A defesa dos interesses difusos sobre a obra de uso livre é admit ida, como são os casos da obra est ét ica caída em domínio público e da obra de folclore, por meio das ent idades legit imadas pela Lei 7.347, de 1985, para a proposit ura da ação civil pública, a saber: a) o Minist ério Público que, como inst it uição essencial à just iça, possui legit imidade para a defesa dos int eresses sociais e individuais indisponíveis; b) as associações const it uídas há, pelo menos, um ano, cujo objet ivo 572 est at ut ário é a defesa de obras de uso livre; e c) os ent es da administ ração pública diret a e indiret a. 57.3 Tutela penal A t ut ela penal pode ser obt ida at ravés do ajuizament o de ação penal pública ou de ação penal privada. O art . 184 do Código Penal est abelece como condut a t ípica: violar direitos de autor e os que lhe são conexos. Cost a Net t o acert adament e observa que a expressão violação de direito autoral indica que o t ipo objet ivo é norma penal em branco, cujo cont eúdo deverá ser preenchido por out ra norma exist ent e, a fim de se verificar se a condut a do agent e const it ui crime ou não. São hipót eses de ação penal pública, cuja t it ularidade é do Minist ério Público, as seguint es violações de direit o int elect ual: a) a reprodução total ou parcial, com intuito de lucro diret o ou indiret o, por qualquer meio ou processo, de obra int elect ual, int erpret ação, execução ou fonograma, sem aut orização expressa do aut or, do art ist a int érpret e ou execut ant e, do produt or, conforme o caso, ou de quem o represent e; b) a conduta de quem tenha o intuito de lucro direto ou indireto, consist e em: dist ribuir, vender, expor à venda, alugar, int roduzir no país, adquirir, ocult ar, t er em depósit o, original ou cópia de obra int elect ual ou fonograma reproduzido com violação do direit o de aut or, do direit o de art ist a int érpret e ou execut ant e ou de direit o do produt or do fonograma; ou, ainda, alugar original ou cópia de obra int elect ual ou fonograma, sem a expressa aut orização dos t it ulares dos direit os ou de quem os represent e. Por out ro lado, caberá ação penal pública condicionada à representação do ofendido quando a violação do direit o aut oral consist ir no ofereciment o ao público, mediant e cabo, fibra ót ica, sat élit e, ondas ou qualquer out ro sist ema 573 que permit a ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la, em um t empo e lugar previament e det erminados por quem formula a demanda, com int uit o de lucro, diret o ou indiret o, sem aut orização expressa, conforme o caso, do aut or, do art ist a int érpret e ou execut ant e, do produt or de fonograma, ou de quem o represent e. Na hipót ese de condenação penal por crime referent e a uma das sit uações ant eriorment e cit adas, o agent e sofrerá sanção de reclusão de dois a quat ro anos, e mult a. Trat ando-se de crime prat icado cont ra ent idade de direit o público, incluindo-se os ent es da administ ração pública indiret a, soment e caberá a t ut ela penal por meio da ação penal pública. Por fim, a lei penal est abelece que, nos demais casos de violação dos direit os aut orais, soment e se procederá à ação penal mediant e queixa, ist o é, t rat a-se de ação penal privada. A pena impost a em desfavor do aut or do delit o é de det enção, de t rês meses a um ano, e mult a. Out ro diploma legal que prevê crimes cont ra os direit os int elect uais é o que t rat a da obra de informát ica (Lei 9.609, de 19.2.1998). Aquele que t iver os seus direit os aut orais sobre a obra de informát ica violados poderá propor queixa-crime, objet ivando a t ut ela penal adequada. É hipót ese, via de regra, de ação penal privada. O agent e da condut a delit uosa poderá ser condenado às seguint es penas, pela violação dos direit os aut orais sobre o programa de comput ador: a) det enção de seis meses a dois anos, ou mult a, pela mera violação de direit o aut oral; e b) reclusão de um a quat ro anos, e mult a, pela reprodução sem aut orização, pela venda, pela exposição à venda, pela aquisição ou pelo depósit o. No ent ant o, o caso será de ação penal pública, quando: a) o crime for prat icado em prejuízo de pessoa jurídica da administ ração pública diret a ou indiret a; ou b) a prát ica do crime acarret ar: a sonegação fiscal, a perda da arrecadação t ribut ária ou algum crime cont ra a ordem t ribut ária ou as relações de consumo. 574 A prot eção penal da propriedade indust rial decorre dos t ipos previst os na Lei 9.279, de 14.5.1996, que est at ui os seguint es crimes: 1 – crime cont ra pat ent e de invenção ou de modelo de ut ilidade, com fabricação de produt o ou uso de meio ou processo objet o de pat ent e ou invenção, sem aut orização do t it ular, sujeit ando-se o infrat or às penas de t rês meses a um ano de det enção, ou mult a (art . 183); 2 – crime cont ra pat ent e de invenção ou de modelo de ut ilidade, com mult iplicidade de condut a descrit a, bast ando uma delas para delineação do t ipo objet ivo, sujeit ando-se o infrat or às penas de um a t rês meses de det enção, ou mult a (art . 184); 3 – crime de forneciment o de component e de um produt o pat ent eado, ou mat erial ou equipament o para realizar um processo pat ent eado, bast ando que a aplicação final do component e leve necessariament e à exploração do objet o da pat ent e, sujeit ando-se o infrat or às penas de um a t rês meses de det enção, ou mult a (art . 185); 4 – crime de fabricação de produt o que incorpore desenho indust rial regist rado ou imit ação dele, apt a a causar confusão, sujeit ando-se o infrat or às penas de t rês meses a um ano de det enção, ou mult a (art .187); 5 – crimes cont ra regist ro de desenho indust rial, com mult iplicidade de condut a, bast ando uma delas para sujeit ar o infrat or às penas de um a t rês meses de det enção, ou mult a (art . 188); 6 – crimes cont ra regist ro de marca, consist ent e na reprodução sem aut orização ou imit ação de marca regist rada, ou, ainda, de alt eração de marca regist rada, sujeit ando-se o infrat or às penas de t rês meses a um ano de det enção, ou mult a (art . 189); 7 – crimes cont ra regist ro de marca, com mult iplicidade de condut a, bast ando uma delas para sujeit ar o infrat or às penas de um a t rês meses de det enção, ou mult a (art . 190); 8 – crimes comet idos por meio de marca, t ít ulo de est abeleciment o e sinal de propaganda, sujeit ando-se o infrat or às penas de um a t rês meses de det enção, ou mult a (art . 191); 9 – crimes cont ra indicações geográficas e demais indicações, sujeit ando-se o infrat or às penas de um a t rês meses de det enção, ou mult a (art s. 192- 194); e 10 – crimes de concorrência desleal, sujeit ando-se o infrat or às penas de t rês 575 meses a um ano de det enção, ou mult a (art . 195). Com relação às sanções criminais pela prát ica de delit o cont ra a propriedade indust rial, a lei est abelece as seguint es regras: a) os crimes comet idos por meio de marca, t ít ulo de est abeleciment o e sinal de propaganda são de ação penal pública, enquant o os demais são de iniciat iva exclusiva do ofendido, mediant e queixa; b) para os fins de inst rução do processo penal, é admissível a caut elar de busca e apreensão, como diligência preliminar, sujeit ando-se às perdas e danos aquele que t iver efet ivado o requeriment o de má-fé ou, ainda: por emulação, por mero capricho ou por erro grosseiro; c) como diligência preliminar t ambém afigura-se cabível o pedido de: apreensão de marca falsificada, alt erada ou imit ada, mesmo ant es da ut ilização para fins criminosos; e dest ruição de marca falsificada nos volumes ou produt os que a cont iverem, mesmo ant es da dist ribuição. d) as penas de det enção serão aument adas de 1/3 at é a 1/2, nos seguint es casos: o agent e é ou foi: licenciado, represent ant e, mandat ário, prepost o, sócio ou empregado do t it ular da pat ent e ou do regist ro; a marca alt erada, reproduzida ou imit ada for de alt o renome, not oriament e conhecida, de cert ificação ou colet iva. 57.4 Tutela administrativa Admit e-se a repressão, por part e do ent e público fiscalizador da observância dos direit os int elect uais, consist ent e na aplicação de pena administ rat iva decorrent e de algum ilícit o porvent ura efet ivado. Torna-se possível, ent ão, a aplicação de sanção administ rat iva consist ent e em advert ência, mult a ou, at é mesmo, a suspensão do funcionament o do est abeleciment o que ofende aos direit os aut orais, em especial quando da 576 exibição musical para a capt ação da client ela, sem o depósit o prévio dos direit os int elect uais decorrent es da obra int elect ual em apreço. O direit o brasileiro const it ui um órgão de nat ureza consult iva, int egrado ao Minist ério da Just iça, denominado Conselho Nacional de Combat e à Pirat aria, que t em por finalidade a elaboração de diret rizes e a apresent ação do plano nacional para o combat e à pirat aria, à sonegação fiscal dela decorrent e e aos delit os cont ra a propriedade int elect ual. O plano de ação ora em vigor é audacioso, cont ando com 99 proposições, devendo-se dest inar uma melhor est rut ura para a sua efet iva concret ização. Dent re as met as arroladas, dest acam-se as seguint es: a) incluir o t ema da pirat aria no Sist ema Único de Segurança Pública, assim como criar as divisões de repressão ao cont rabando e descaminho e de combat e à pirat aria na polícia federal, concedendo-se o increment o dos seus respect ivos efet ivos; b) divulgar amplament e as ações do Governo no combat e à pirat aria; c) recomendar a criação de delegacias, promot orias de just iça e varas judiciais especializadas ou preferenciais em propriedade int elect ual; d) desenvolver a t roca de informações e acordo para a ext radição de criminosos e expulsão de est rangeiros envolvidos com delit os cont ra a propriedade int elect ual; e) propor a criação do Fórum Int ernacional de Combat e à Pirat aria e promover a pesquisa universit ária sobre o assunt o e realizar seminários e event os junt o aos operadores de direit o em geral, inclusive no âmbit o do MERCOSUL, inclusive para garant ia de melhor fiscalização ent re as front eiras do Brasil e de out ros países; f) apoiar modificações legislat ivas que viabilizem a perícia por amost ragem de produt os apreendidos e que ret ire a necessidade de descrição de t odos os bens apreendidos; g) informar a prát ica de concorrência desleal e a abusividade ocorrida nos segment os de produção, dist ribuição ou comercialização de produt os originais; h) educar o consumidor sobre as vant agens individuais e sociais da obt enção do produt o original; i ) recomendar às aut oridades policiais e judiciárias a dest ruição dos produt os pirat as exist ent es em depósit os públicos e privados; e j) desenvolver um cadast ro geral sobre os direit os de propriedade int elect ual, 577 seus t it ulares e represent ant es, assim como propor a criação de banco de dados judiciais sobre processos que t enham por objet o a violação de direit os int elect uais. 57.5 Quadro sinótico TUTELA DO DIREITO DE AUTOR Tutela civil Ação de indenização Busca e apreensão Ação civil pública Tutela penal Queixa-crime Denúncia quando a vítima é entidade da administração pública direta ou indireta Tutela administrativa Sanção administrativa 57.6 Leitura complementar ASCENSÃO, José de Oliveira. 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