Título: Los pilares del contrato moderno Autor: Alterini, Atilio Aníbal Publicado en: RCyS 2008, 130-LA LEY2008-C, 1084-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo II, 817-Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 367 Sumario: SUMARIO: I. El consensualismo. - II. La autonomía de la voluntad. - III. La fuerza obligatoria de lo convenido. - IV. El efecto relativo. - V. Conclusiones necesariamente provisionales. En la actualidad el consensualismo clásico sólo rige en contratos cualitativamente significativos pero que son cuantitativamente insignificantes, y se llega a admitir que el contrato quede formado cuando se pasa el mouse de la computadora por una página de Internet; en cambio son relevantes los actos demostrativos de la intención de quedar obligado en cuanto generadores de confianza. -------------------------------------------------------------------------------- Venerable espíritu, séame permitida una pregunta: ¿cuál es su tarea en estos momentos? - Me dedico a construir el contrato. - ¿El contrato? Eso es lo más sencillo del mundo ¿Qué resta por decir de él? - Mucho, precisamente por ser tan sencillo. El entendido sabe que los fenómenos jurídicos más sencillos encierran la mayor dificultad, y respecto del contrato, que te parece tan simple, ignoro si tendré éxito en mi intento de elaborarlo. A punto estoy de afirmar que el contrato es imposible de construir por la vía lógica (2). 1. Propongo buscar los elementos que sustentan la estructura del contrato moderno, es decir, sus pilares, procurando que la carga crítica del análisis pueda ser soportada por su flexión de pandeo. Los pilares clásicos tradicionales de la teoría general del contrato han sido el consensualismo, la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido y el efecto relativo, todos los cuales, si bien no han sido reducidos a meras pilastras decorativas, actualmente no tienen el sentido que se les atribuyó en el siglo XIX y en buena parte del siglo XX. Mostraré ad exemplum algunos perfiles significativos de los nuevos conceptos, mediante un análisis que está necesariamente influido por algunos "modelos sociales, morales o legales"(3). I. El consensualismo 2.- La idea de que "la forma es hermana gemela de la libertad", y "contiene" y "protege" al libre albedrío (4), tuvo expresiones significativas en la complicada ceremonia del nexum mediante formalismos "puramente mágicos y exóticos"(5) y se fue atenuando en la stipulatio o sponsio y en la nomina transscripticia del codex accepti et expensi. El formalismo se diluyó cuando Justiniano aceptó que los contratos "se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o por el solo consentimiento"(6), y "basta que la respuesta convenga con la interrogación" y "que haya en cada parte el sentido y la inteligencia de su conformidad"(7). La teoría del contrato adoptada por los Códigos del siglo XIX siguió esta dirección conceptual, considerando a la voluntad humana "como eje de la obligación" por lo cual "si alguien queda obligado es porque ha querido obligarse"(8), mediante un proceso evolutivo orientado por "el abandono del principio formal"(9). 3.- El sistema tradicional de los Códigos exige el consentimiento (duorum vel plurium in eadem placitum consensus ad constituendum obligationem) para que haya contrato, lo cual impone que el acuerdo verse sobre todas sus cláusulas, tanto las esenciales como las secundarias, y por lo tanto no existe contrato cuando no ha sido logrado acuerdo sobre alguno de los aspectos del negocio, por mínima que sea su importancia. En una concepción distinta los Principios del Derecho Europeo de Contratos de la Comisión Landö establecen que "la intención de una parte de estar legalmente vinculada por el contrato se determina por sus aserciones o conductas en cuanto fueron razonablemente comprendidas por la otra" (art. 2:102), sobre lo cual se explica que "en todos los sistemas legales la intención de una parte de quedar legalmente vinculada es una condición de la formación de un contrato", y que esa intención "es presumida cuando la transacción envuelve un interés patrimonial para las partes"(10). Se trata de una concesión a las exigencias del tráfico, que requieren que se otorgue relevancia a los hechos exteriores en cuanto generan en los demás la confianza de que su autor quiere realmente lo que expresa (11), protegiéndose la apariencia como principio de derecho que concierne a la seguridad dinámica y la buena fe y "concurre a la estabilidad de las relaciones jurídicas, que constituye, obviamente, un interés social"(12). Hace casi un siglo el juez Learned Hand dijo en su famosa sentencia en la causa "Hotchkiss v. National City Bank of New York"(13) que "un contrato es una obligación ligada por la mera fuerza del Derecho a ciertos actos de las partes, habitualmente palabras, que ordinariamente acompañan y representan un propósito conocido", de lo cual se concluye que, hablando estrictamente, un contrato nada tiene que ver con la intención personal o individual de las partes (14). 4.- En ese marco conceptual se discutió la eficacia jurídica de la promesa, como manifestación de intención que significa "un criterio externo u objetivo para interpretar la conducta", y tiene virtualidad si el prometiente "cree o tiene razones para creer que el destinatario inferirá esa intención de sus palabras o conducta"(15). Si bien se sostuvo y que ella constituye "causa suficiente de su fuerza de obligar"(27). También se ha llegado a concebir al contrato como promesa (31). bien por la comunidad de intereses. como lo serían los actos fundados en situaciones absolutamente regulares (35). atendiendo así "los intereses de una de las partes contratantes del mismo modo en que se atiende a los propios"(24). Esa idea de generación de confianza está enraizada de alguna manera en los orígenes del sistema jurídico tal como lo conocemos actualmente. pero "la injusticia puede ser evitada mediante el cumplimiento de la promesa"(26).que la promesa sería ineficaz porque debería cumplirse "el patrón de costumbres y ceremonias que representan el acuerdo"(16). entendiéndose que corresponde "otorgar el efecto legal de un contrato cuando las partes han evidenciado una intención de estar vinculadas. o para proteger un interés de confianza frente al oportunismo del prometiente"(34). de una manera que sería injusto que negara lo que su conducta ha inducido a otra parte a creer y a actuar de buena fe y sin conocimiento de los hechos"(25) obra de mala fe. que se explica. confundida por una situación jurídica que es contraria a la realidad pero que presenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadera. Para lo cual corresponde hacer un análisis objetivo y no de "lo que estaba yendo a la cabeza de las partes al tiempo del contrato"(28).Se considera que el negocio jurídico "es una manifestación de voluntad" que atiende "a la confianza de los demás"(30). y se les asigna efectos jurídicos cuando las partes han evidenciado intención de quedar vinculadas. La parte que "ha actuado a sabiendas. se impuso el criterio de que la promesa vincula al prometiente cuando induce la realización del contrato (18). pues determinar si una oferta ha sido realizada "depende de la objetiva razonabilidad de la creencia del destinatario de que le fue propuesta una oferta"(29). o porque sería "analítica e históricamente incorrecto" otorgar al promisario frustrado otra indemnización que la del daño al interés negativo (17). o consensuales. reales. 5. Se brinda protección jurídica a la buena fe en razón de la confianza depositada en la apariencia. bien por una amistad . agregando que "la aceptación es precisamente la confianza concreta que ha despertado en alguien aquella oferta". "Las promesas se hacen para inducir confianza" y "usualmente se confía en ellas"(20). son definitivos y oponibles. en cuanto implica confianza en las acciones futuras y no solamente en la sinceridad presente (32). de modo que el tercero pueda esperar un cumplimiento futuro (33). El Tribunal Supremo español considera en este sentido que "la vivacidad de la oferta depende precisamente de la manifiesta intención de contraer un vínculo en sentido jurídico por parte de quien la hizo" y que "de su forma y circunstancias y concreción y publicidad y seriedad deducirá el tráfico una expectación". y asumen que el prometiente tiene una obligación moral de cumplirla en virtud de la regla social que requiere que la promesa sea respetada"(23). los contratos del antiguo Derecho tienen todos un denominador común: la confianza. o como protección de un interés de confianza contra el oportunismo del prometiente (21).. y esta apariencia pasa a ser jurídicamente relevante toda vez que los actos realizados por una persona. pues "ya sean solemnes. "El beneficiario de la promesa alienta la expectativa de que la otra parte cumplirá lo prometido"(22) porque ambas partes "saben que la mayoría de la gente cumple la mayoría de sus promesas. y de que debe tener eficacia a menos que haya una razón práctica para negársela (19). para tener efectos jurídicos. ni siquiera sería necesaria una manifestación. a los acuerdos parciales (44).. mediante la "integración del vehículo utilizado en un sistema que haga inteligible lo que se ha comunicado"(39).personal.En esa "dilatación teórica de la noción de contrato" —que renueva de alguna manera lo que sucedió en Roma (40)— hubo una "notable modificación de los conceptos clásicos en punto a la determinación de bajo qué circunstancias una manifestación de voluntad obliga a su autor". con base en la generación de apariencia y en la consiguiente expectativa de confianza. abandonándose la concepción voluntarista en términos dogmáticos y reemplazándola por una concepción calificable como situacionista según la cual. y es un postulado de las creencias religiosas". 7. o de la celebración de un acto jurídico en sentido tradicional. y de tal modo aparecen "asociados dos conceptos que parecen contradictorios a un espíritu moderno. En tal sentido "la oferta produce sus efectos . 8.Asimismo se atenuó la exigencia de que la formación del contrato dependa de una declaración de la voluntad. La negociación pas à pas o de gres à gres en que las partes colaboran en el diseño y la configuración del contrato sigue vigente. a ciertos comportamientos no declarativos. porque "la relación misma puede ser una fuente de obligaciones contractuales"(42). pues la expectativa del acreedor de ser satisfecho puede resultar también —entre otras circunstancias— de una actitud de quien se constituye en deudor al realizar una promesa de cumplimiento o de la fuerza jurígena que se le asigna a la generación de confianza. Hoy ya no se entiende al contrato sólo como el resultado del cumplimiento de ciertas solemnidades. En tal sentido. pues bastaría la mera comunicación de cierta información a la otra parte: "toda voluntad. no obstante haberse producido una "crisis de la palabra y del diálogo"(43). se debe situar al nivel de una comunicación actual o por lo menos posible". considerando bastante a una mera manifestación. y se interpreta que tal manifestación es sinónimo de exteriorización. pero sólo una función secundaria (trivial) en conformar y dar sustancia al contrato". que resultaría perjudicado si ese declarante no quedase obligado (41). al asignársele virtualidad jurígena a la oferta. por lo cual se considera "obsoleta" la "visión de que el contrato requiere un 'encuentro de mentes'" por resultar "inarmónica con la moderna doctrina de que una manifestación de asentimiento es efectiva sin atender al actual asentimiento mental"(45). se concibe al negocio jurídico como "una manifestación de voluntad" que atiende "a la confianza de los demás"(37). Las versiones más modernas del Derecho contractual están orientadas en esta dirección. "El consentimiento juega una función vital en el desencadenamiento de obligaciones.. 6.Las exigencias de seguridad propias del tráfico negocial moderno imponen dar relevancia a la declaración del asentimiento antes bien que a la coincidencia de la voluntad psicológica del oferente y el aceptante. la fides y el formalismo"(36).. en cuanto indica "la aparición de un fenómeno en un ambiente exterior"(38). Pero junto a esa modalidad negocial tradicional también existen otras modalidades en las que se protege la confianza generada por cierta conducta antes bien que la sacralidad del pacto. Yendo más allá. el sujeto emisor de una manifestación de voluntad también queda obligado en tanto cuanto tal manifestación haya podido influir en otro sujeto. Por lo tanto. según las circunstancias. el oferente. por lo cual se asigna al oferente el derecho a admitirlas. en todo caso. De todo lo cual resulta que.Aplicando el criterio general de flexibilizar las relaciones negociales para adecuar el "Derecho de contratos al tiempo moderno de las transacciones comerciales"(55). la muerte. a menos que éste quiera rechazarla (67). En general. aunque "el supuesto sería diferente si las partes acordaran que el silencio se considerará aceptación. siempre que lo comunique de inmediato al aceptante (56). 9.9 [1]). a la naturaleza del negocio. puede ser retractada útilmente cuando la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la aceptación (53). de la oferta irrevocable o de la oferta y aceptación por parte de un empresario (49). o que no las objete (57). en especial. por lo menos en principio. el contrato queda concluido cuando comienza la ejecución y. La aceptación.. si se trata de oferta al público. a las prácticas establecidas entre las partes. y en su caso sus sucesores. el silencio importa aceptación cuando hay un deber de expedirse resultante de la voluntad de las partes. cuando. incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al oferente (68). o en el caso de que existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3). por sí solos. conforme a las circunstancias y a los usos (64). 2. a su vez. la incapacidad o la quiebra —del oferente o del aceptante— no perjudican ni la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación recibida con posterioridad (54). Los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT prevén que "Ni el silencio ni la conducta omisiva. o a los usos y costumbres. Asimismo. conforme a los antecedentes de la oferta. también se reconoce el derecho del oferente a prevalerse de una aceptación tardía si comunica de inmediato su decisión al aceptante (58). con el efecto de que. y no caduca por muerte o incapacidad del oferente en la oferta simple (47) y. el oferente no está precisado a esperar una comunicación del destinatario de la oferta. están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia. esa retractación debe ser comunicada por medios de difusión similares a los empleados para emitir la oferta (52). o de circunstancias particulares como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aquéllas (69). tampoco caduca en los casos de la oferta a término (48). y por las virtualidades jurídicas de la declaración unilateral de voluntad. A su vez. de la ley. La forma de la aceptación ha sido aligerada al darse cabida a la que realiza directamente el resultado al cual está dirigida la voluntad del autor (59). La aceptación tácita resulta de ciertos actos que la inducen (66) y. las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduzca a la oferta no deben significar necesariamente su rechazo. el contrato puede nacer tanto de una declaración como de un comportamiento (62) social típico (63) que. se entiende que la retractación de la oferta es útil cuando la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que su aceptación (51) y. o cuando "puede ser inferida una intención contraria del oferente"(50). mediante comportamientos determinados (60) como los facta concludentia o las denominadas relaciones contractuales de hecho. revela la voluntad de su autor (65). . el contrato queda formado y produce sus efectos propios a menos que haya una retractación útil. que pueden implicar aceptación y cumplimiento simultáneos (61). implican aceptación" (art.desde que llega al destinatario"(46). si la oferta es aceptada. o contratos Standard (70). por palabras u otra conducta"(84). y se admiten sus efectos jurídicos pues —por ejemplo— las partes pueden crear un acuerdo de venta mediante un e-mail que contiene los elementos esenciales del contrato (74) y un link en la pantalla "simplemente lleva la persona a otra página del contrato.Pero. "Hacer responsable a una compañía por las acciones de sus ordenadores no es un dislate para las modernas prácticas empresariales".Se han planteado varias alternativas posibles: que la computadora debe ser tratada como una persona jurídica apta para celebrar contratos. . "no ha cambiado fundamentalmente los principios del contrato"(83). y que un registro o firma electrónica es atribuible a una persona si es un acto electrónico de ésta o de su agente electrónico. y a tal fin se entiende por escritura a "cualquier modo de representar o reproducir palabras en forma visible"(82). y puede proponer limitaciones al tipo de conducta que constituye aceptación". La Uniform Electronic Transactions Act (UETA) de los Estados Unidos de América se aplica a los registros y firmas electrónicos (Sec.. aunque el advenimiento del comercio en Internet ha planteado muchas situaciones nuevas a los tribunales. y en ciertos casos la ley puso el consentimiento en ralenti y hubo un renacimiento del formalismo tendiente a la debida información de los particulares como "protección contra las tentaciones"(72). que las comunicaciones entre las computadoras derivan realmente de un controlador humano.10. "debería ser afirmativa"(77).. en principio. pues "un ordenador opera sólo de acuerdo con la información e instrucciones dadas por sus programadores humanos"(78).. como amo de la oferta. 13. La enmienda del año 2003 al artículo 2-A del Uniform Commercial Code establece que los contratos pueden ser formados mediante agentes electrónicos.Actualmente tienen gran vigencia los contratos celebrados mediante computadoras y los contratos celebrados entre computadoras (73). considera a los registros y firmas electrónicas como equivalentes a los documentos en papel y a las firmas manuscritas. 12. 2 [7]). comunicado. o —admitiendo que sólo se trata de una máquina— que los contratos generados por ella están exceptuados del requisito de la voluntad. 11. Al considerar a la computadora como un agente (80) o representante de su titular (81) se le atribuyen a éste las informaciones que emite la máquina. o. generado. enviado.. y a su vez "el comprador puede aceptar la oferta por la realización de los actos que el vendedor propone tratar como aceptación"(85). puede invitar a una aceptación mediante conducta. recibido o almacenado por medios electrónicos" (Sec. 3 [a]) y define al registro electrónico como "un registro creado. y a tal fin "el vendedor. En la formación del contrato "el asentimiento debe ser manifestado de algún modo eficaz. como al dar vuelta la página de un contrato escrito en papel"(75). La respuesta al interrogante. o se ha negado la validez de tales transacciones (76). que se emplean habitualmente en el Derecho del consumidor. En el área estatutaria de la multidisciplina de los contratos de consumo la teoría general sufrió embestidas de gran magnitud (71).También rige en ámbitos cada vez mayores la teoría de los contratos predispuestos por una de las partes. mediante una ficción. y "jamás un profesional podrá ver aligerada su responsabilidad o escapar de ella mediante el pretexto de que ha confiado la ejecución de sus tareas a una máquina"(79). Mediante el contrato las partes están ligadas "tan rigurosamente como lo estarían por la voluntad del legislador". con lo cual se forma un contrato por adhesión que incluye esas cláusulas (87). Otro mecanismo semejante. quedando sujeto a ciertas cláusulas que puede revisar luego de abrir la caja. como en los casos de la contratación de seguro. box-wrapping. La autonomía de la voluntad 16. las compras de productos de consumo en las cuales las instrucciones de uso se leen recién al volver a casa. por lo cual se ha resuelto que quien navega en una pantalla en la que se lee la advertencia "Al continuar el pasaje por esta página y/o usando el sitio. que puede examinar. sea por aplicación de la regla moral (99). o aun a la autoría efectiva. que puede ser ajeno a la voluntad jurídica.. todo no es más que información". la de box-wrap (88). aplicándose "la secuencia el dinero ahora. se entiende que se trata de una oferta que es aceptada al abrir el envoltorio y usar el producto. aunque no pruebe que su contenido fuera el enviado. las cláusulas después"(90).En tiempos de computación y de Internet las cajas con envoltorios de celofán (cellophane-wrapped boxes) han servido para designar a varias modalidades novedosas de contratación: las realizadas mediante shrink-wrapping. También se admiten el click-wrap-agreement.14. Easterbrook (89) ha señalado al respecto la habitualidad de "las transacciones en las que la entrega de moneda precede a la comunicación detallada de los términos" del contrato. La enmienda del año 2003 al artículo 2-A del Uniform Commercial Code dispone que una comunicación electrónica tiene efecto legal aunque el destinatario no tenga conocimiento de su ingreso. por lo cual el acuerdo expresado a través de la Web o del correo electrónico es "un intercambio de información".Más aun. click-through agreement o point-andclick agreement (92). que "no representa más que un reflejo de la voluntad de las partes interpretado a la luz de la utilidad social"(98). se da cuando en el exterior de la caja aparece una leyenda según la cual. y el ingreso de una comunicación demuestra que ha sido recibida. de quien es sindicado como autor. o porque el . clickwrapping y browse-wrapping. No se trata ni de la voluntad real ni de la voluntad declarada. el browse-wrap agreement (94). Otra modalidad semejante.. pero sin tener necesidad de acceder a ellas.. se considera que "en Internet. Se admite la modalidad de contratación mediante shrink-wrap (86) en el caso en que el adquirente de un producto lo recibe en una caja cerrada y envuelta. 15. sino sólo de un acto mecánico de comunicación por vía electrónica de cierta información. no requiere una manifestación expresa de asentimiento. II. abriéndola o usando su contenido. ni acaso de la manifestación —como ha sido concebida tradicionalmente—. se entiende que quienes usan repetidamente el website conocen los términos de su uso (95). y se configura cuando en el website aparece una leyenda que indica que el navegante está sujeto a ciertas cláusulas. usted acuerda atenerse a los Términos de Uso de este sitio"(96) —aunque no aparezca un link con la expresión "Acepto" para ser pulsado— genera una relación que "debe ser tratada como un contrato escrito de varias páginas"(97). quedan aceptadas ciertas cláusulas. el pasaje para el trasporte aéreo (91). que consiste en un procedimiento interactivo mediante el cual se forma el contrato al ser pulsado el link "Acepto" ante una oferta que aparece en la pantalla (93). el concepto de libertad contractual "no se puede derivar de manera deductiva del concepto a sus . y la conocida frase de Fouilleé: "Quien dice contractual dice justo"(108) corresponde a esa línea de ideas. Además. 1. en el cual "la lex publica no aporta restricciones al dominio de la legislación privada sino allí donde el interés de todos lo exige imperiosamente"(102). 42 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (105) y del art. como "un mito perimido" que debe ceder ante otras libertades (117). completamente informadas y con el mismo poder de negociación. en el cual todas las transacciones son negociadas por partes ilusorias.interés público exige más que otra cosa que los hombres puedan contratar libremente y que los contratos que hayan celebrado libremente puedan ser ejecutados sin trabas (100). El mismo criterio central resulta del art. La idea de libertad negocial estuvo "en la base del Derecho privado antiguo". Los Principios de UNIDROIT (103) prevén concordantemente que "las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido" (art.En realidad. En su famosa disidencia en la causa "West Coast Hotel Co. e insistió en el criterio sostenido en varios precedentes en el sentido que "la libertad contractual es la regla general y la limitación es la excepción"(111). es siempre posible que cometa cierta injusticia. o porque cumplir es ventajoso porque permite obtener "un crédito al que se puede aproximar en el futuro"(101). v. o sea. por lo cual "la supuesta libertad del pasado fue falsa. "La libertad contractual ha sido rotulada conclusivamente como un mito ingenuo"(116). El ideal clásico de libertad contractual "depende por entero de un modelo obviamente irreal de formación del contrato. pues "la apertura a la modernidad no pasa por el rechazo de las máximas que todavía son la fuerza viva del contrato". como "un sinsentido y una total ficción"(118). "Es una premisa la noción de que las obligaciones contractuales son libre y voluntariamente asumidas a través del curso de las negociaciones. capaces de proteger sus propios intereses y de arribar a acuerdos mutuamente beneficiosos que maximizarán las utilidades para ambas"(119). tanto en la teoría como en la práctica social"(120). Parrish"(109) el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América George Sutherlands sostuvo que la libertad contractual tiene la garantía del debido proceso legal aunque no se trate de la "absoluta libertad contractual"(110). por lo cual el art. Pero la autonomía de la voluntad "hoy no es ni sombra de lo que fue"(115). Kant predicaba que. del "derecho de los contratantes de determinar como lo entiendan su relación contractual"(113). 1:102 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (106).. 17. Civil francés que responde al dogma de la autonomía de la voluntad "es siempre el mismo pilar" y "pertenece a los ciudadanos"(114). "lo que a veces se denomina «crisis del contrato» no es nada más que una crisis de la autonomía de la voluntad"(112). pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo"(107).1) (104). 1134 del Cód. "cuando alguien decide algo con respecto a otro. orientado hacia el libre comercio y la competitividad". Desafortunadamente este modelo y sus asunciones básicas no reflejan la realidad". pues —se explica en su Comentario— "la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico Internacional abierto. que fue afirmada generalizadamente a principios del siglo XX con invocación del prestigioso sustento normativo del Código Napoleón. la participación directa del Estado por sí o a través de formas empresariales en algunas actividades consideradas básicas o esenciales por su proyección social. Se trata de "restricciones impuestas a la libertad contractual por la doctrina económica en el poder"(132). la legislación sobre monopolios y oligopolios. . La expresión legal según la cual el consentimiento obliga únicamente hace referencia al procedimiento de formación del contrato —en el camino de abandono progresivo del formalismo a favor del consensualismo—. la economía"(135). y a la idiosincrasia de su comprensión del carácter de la situación de hecho"(121). la reserva de ciertas áreas económicas para los nacionales. política y economía. El orden público económico procura imponer de manera positiva cierto "contenido contractual" tomando en cuenta el cambio de bienes y servicios en sí mismos (128). pues privatorum conventio jure publico non derogat. las autorizaciones para el establecimiento de determinadas actividades. pasando del "orden público moral fundado en las buenas costumbres"(125) —de aplicación excepcional (126) y cuya trasgresión genera la nulidad del acto (127)— a la concepción más moderna de orden público económico.implicaciones". los controles de calidad (131). como proyección en el ámbito jurídico de las luchas de clases (133). 18. habría partido de un equívoco. 1134 otorga a las convenciones sólo significa "una invectiva. pudiendo también haber un "intervencionismo neo-liberal"(134).. que es operativa sin carácter de excepcionalidad (129). lo cual es bien distinto que predicar que la voluntad tiene por sí misma aptitud para generar el contrato con cualquier alcance. de respetar su convención como ellos lo harían con una ley. los controles de cambio.Desde siempre la autonomía de la voluntad ha estado subordinada a las normas imperativas de orden público. mediante una "noción funcional". y por los contratos. dirigida sobre todo a las partes. Pero se ha demostrado —mediante el análisis del informe de Bigot de Préamenau al presentar el título de las obligaciones ante el cuerpo legislativo francés que sancionó el Code Civil— que la fuerza de ley que su art. pero no se puede ver en ello "una admisión de la 'teoría de la autonomía de la voluntad' con sus corolarios"(124). la regulación y el control de precios. a condición de que el procedimiento legal de formación del contrato haya sido a su vez respetado"(123). Aunque en la actualidad el orden público económico de dirección "está en regresión. En el perfil del orden público económico de dirección el Estado regula cuestiones como el estímulo selectivo de la producción.La autonomía privada fue concebida como el derecho de autorregular los propios intereses (122). como está en regresión la pretensión que había podido tener el legislador de dirigir los contratos. De lo cual se sigue que la exacerbación de los poderes de la voluntad para contratar y generar obligaciones sin restricción alguna. por lo cual es preciso acudir "a los puntos de vista del juez sobre moral. los regímenes arancelarios. y que agrega a la sanción tradicional de nulidad la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente procurando objetivos supraindividuales (130). el control de la inversión extranjera. 19. las licencias previas de importación. Pero el concepto clásico de orden público ha variado. como "referencia concreta a un entendimiento implícito de no tomar una ventaja oportunística en un rumbo que pudo no haber sido contemplado al contratar. 1468 y 1469).Las normas legales regulatorias del contrato son por lo general default rules. el orden público económico de protección "permanece vivaz"(138). y en función del orden público económico de protección "la sanción más eficaz es dejar a una parte dueña del contrato". mediante las cuales se evita que las partes estén precisadas a lograr acuerdo sobre todas las cuestiones (146). y deben ser articuladas conforme a la buena fe. que es acentuada a favor del subconsumidor (142) o consumidor particularmente frágil (143). La fuerza obligatoria de lo convenido 20. Todo ello en el marco de protección a la debilidad jurídica. "La imposición de obligaciones que las partes no convinieron no es necesariamente contraria a la libertad contractual" sino "un rasgo necesario de un régimen que promueve la libertad contractual"(150). y se las considera adecuadas a la intención de los contratantes cuando es presumible que reflejen el "entendimiento común o las expectativas convencionales que probablemente integran la asunción tácita de las partes"(147). 1390 a 1401). En el Derecho del consumidor tiene aplicación constante la descalificación de las cláusulas vejatorias (140). "de hecho. el Código Civil paraguayo de 1987 se ocupa de los contratos por adhesión con cláusulas leoninas (art. 194 a 196). Tanto es así que las soluciones propias del Derecho del consumidor se trasladan al Derecho común: el Código Civil quebequés de 1991 incluye disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesión (arts. pues. según Posner. la responsabilidad por productos (L° 6. Además. arts. la tensión entre los perfiles político y económico del laissez faire se manifiesta actualmente en aspectos como los alcances en los que el gobierno debería romper o regular los monopolios. 691). fijando a tal fin "un mínimo y un máximo de protección"(137). en la medida . 1437. lo que nació como protección del consumidor se está convirtiendo en protección del individuo particular"(144)..En la perspectiva de protección (136) el orden público económico tiende a resguardar a una de las partes así como a mantener el equilibrio interno del contrato. Las estipulaciones que son necesarias para hacer razonable un contrato "están implícitas respecto de las materias en las que el contrato no manifiesta una intención contraria"(148). "si bien puede considerarse que la protección del consumidor se refiere fundamentalmente a la protección del individuo particular en el mercado. o la asignación de eficacia jurídica a las promesas (139). 185 a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad (L° 6. en tanto "la otra sabe que debe temer todo: será forzada a cumplir si el contrato le resulta desventajoso y no podrá exigir el cumplimiento si tiene interés en él"(141). el Código Civil peruano de 1984 regula los contratos "por adhesión" y los sujetos a "cláusulas generales de contratación" (arts. y que por lo tanto no fue resuelto explícitamente por las partes"(149). arts. Aunque "ya no existe la misma protección que era pretendida". 423 y 424) (145). el Código Civil holandés de 1992 regula pormenorizadamente las condiciones generales de contratación (L° 6. 231 a 247). el Código Civil brasileño de 2002 regula los contratos celebrados por adhesión (arts. no puede agotarse ahí". arts. 1438) así como a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de fabricación y comercialización de cosas muebles (arts. III. 1432. mediante "una cláusula rebus sic stantibus perfeccionada"(164). teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte (157).Son frecuentes los denominados contratos neoclásicos. a la existencia de diferencias significativas en el poder de negociación relativo de cada una de las partes (160). que tienen una "trama relacional"(162) en la que "las partes mantienen su autonomía pero son bilateralmente dependientes en un grado significativo". al sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestación de una de las partes una persona en la situación y de las condiciones de la otra (159). interpretar un contrato no es solamente entender sus cláusulas oscuras sino integrarlo con esa regla vital del sistema. del change of circumstances. un esqueleto que casi nunca indica exactamente las relaciones verdaderas. de la eccesiva onerositá sopravvenuta. El contrato también debe ser interpretado de buena fe. y quedan por lo tanto autorizadas a requerir su revisión periódica. pero rebus sic stantibus"(166). del bouleversement. a cuyo fin se asigna especial relevancia a lo que ha sido común intención de las partes antes que a la literalidad de lo manifestado (158). en la actualidad. se entiende. Los contratantes se obligan a procurar ponerse de acuerdo para adecuar el contrato a nuevas circunstancias de orden económico. incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en él. de la excesiva onerosidad. Las partes deben actuar de buena fe durante la ejecución del contrato. o del Wegfall der Geschäftsgrundlage. a la relación de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso (161). de la imprevisión. en el curso de los denominados pourparlers (153). a la conducta ulterior. el cual genera obligaciones secundarias pues las vincula con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. y se permite a la parte que . esto es desde antes de que haya sido emitida una oferta. a las negociaciones previas. Rigen también las teorías de la frustración de la finalidad del contrato.. técnico. La determinación de las obligaciones que resultan del contrato ha sido extendida mediante la incorporación de los deberes secundarios de conducta emanados de la regla de buena fe por lo cual. que deriva de la regla de buena fe (165) porque "pacta sunt servanda. a los usos si no han sido excluidos expresamente (155) y a la equidad (156). conforme a su naturaleza. sin que la mera comprensión de su literalidad encorsete las reglas de conducta exigibles. e incluyen mecanismos elásticos especiales de adaptación para el caso de producirse alteraciones imprevisibles (163). En la realidad negocial moderna se exige que haya comportamiento de buena fe desde que las partes entraron en conversaciones con miras a la celebración de un contrato. de la lesión sobreviniente. comercial. etcétera. del sconvolgimento. del hardship. y una norma de último recurso cuando de hecho las relaciones dejan de operar"(151). 21. pero que brinda una fuerte señal alrededor de la cual tales relaciones cambian. a las prácticas establecidas entre las partes (154).en que se considera que el contrato sólo provee "un esqueleto altamente ajustable. una guía ocasional en casos de duda. de la sopravvenienza. "La conciencia contemporánea alcanza progresos" en el sentido de que "la libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato deben contar con las aspiraciones de la justicia contractual"(152). y que los terceros no tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no hayan convenido (art. ya sea por el incremento del costo de la prestación a cargo de una de las partes.En el Derecho clásico el efecto relativo del contrato significó que no puede hacer surgir obligaciones a cargo de terceros (art. Civil francés). sea mediante conjuntos de contratos con identidad de causa. 23. como mecanismo de sucesión (170) a través de un fenómeno unitario traslativo (171) que implica un paso del contrato (172).No es dudoso que en la teoría general del contrato "los cambios revolucionarios en la ley o el pensamiento legal son obvios para cualquiera"(175). y (d) la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos". mediante la cual un tercero toma la misma situación jurídica del cedente en el contrato básico. y sus obligaciones y deberes. y que éstos no tienen derecho a inmiscuirse en ella mediante actos que incidan sobre el deudor. el Código Civil peruano de 1984 (arts. (b) dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato.. sea mediante cadenas de contratos con identidad de objeto (174). (c) dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja. 1406 a 1410). Cód.2 de los Principios de UNIDROIT dispone al respecto: "Se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato. asumiendo sus derechos y facultades.. Conclusiones necesariamente provisionales 24. o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra y. el Código Civil boliviano de 1975 (arts. lo cual significa. y se llega a admitir que el . En la actualidad el consensualismo clásico sólo rige en contratos cualitativamente significativos pero que son cuantitativamente insignificantes. IV. 1121. el Código de Comercio colombiano de 1971 (arts. 1165. Civil francés). el Anteproyecto de Reforma del Código Civil francés del año 2005 (arts. 1435 a 1439). sobre la cosa debida.. V. además. que "el contrato intangible deja lugar al contrato evolutivo"(168). el Código Civil portugués de 1967 (arts. Pero en el Derecho actual es menester realizar precisiones sobre algunas otras cuestiones vinculadas a los terceros. 887 a 896). 539 a 542).Se considera que el contrato genera una relación creditoria oponible a los terceros.sufre una situación de inequivalencia sobreviniente "romper el contrato y concluir otro en condiciones diferentes con otra persona"(167). El artículo 6. 424 a 427).2. El efecto relativo 22. cuando: (a) dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato. La teoría de los grupos de contratos (173) concibe un plexo obligatorio que incluye a partes formalmente distintas de relaciones singulares ligadas entre sí por una finalidad económica global. o sobre la posición jurídica del acreedor (169). Se admite la transmisión de la posición contractual. en esencia. Cód. 1165-4 y 1165-5). Dicha transmisión ha sido regulada por el Código Civil italiano de 1942 (arts. . porque "es imposible separar el Derecho de daños contractuales del más amplio cuerpo de razones y políticas que constituyen el Derecho general de contratos"(184). en particular mediante la analogía. 25. como la de prestar servicios médicos (187). explicarlo y regularlo"(180). pues "el contrato se presenta como la traducción jurídica de ciertas relaciones bilaterales situadas sobre un no-derecho. la habilidad para manejar predicados mal definidos. es que la doctrina estaba equivocada"(183). las necesidades de la sociedad industrial. o no lo es. "La vida no existe por el contrato. Para no divorciarse de la realidad esos razonamientos deben ser realizados con la perspectiva del interés social resultante de las urgentes necesidades del tráfico. La responsabilidad contractual es asignada al "incumplimiento de cualquier obligación. "la ley es compleja -un laberinto bizantino de reglas. y no se llega a la verdad sino respetando esta complejidad"(176). aunque no tenga por fuente al contrato". La fuerza obligatoria de lo convenido depende cada vez más de default rules —establecidas. la habilidad para manejar conflictos fundamentales entre reglas. porque éste será en el futuro el punto de referencia"(179). 8. La autonomía de la voluntad del modo en que lució su esplendor en el siglo XIX es considerada un mito perimido.contrato quede formado cuando se pasa el mouse de la computadora por una página de Internet. lo más frecuentemente económico"(181). por las leyes o por los tribunales— que determinan los alcances en que el contrato es vinculante. y excepciones a las excepciones-"(177). El contrato singular es oponible a terceros.Además. y la habilidad para manejar cambios con flexibilidad de criterios (Nonmonotonicity) (178).. si acaso. o de textura abierta. inc.. o por "violación del derecho de crédito"(185). y la dilución de las diferencias entre las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad que —en materia de daños causados por productos defectuosos— resulta del art. Particularmente. el cuadro de situación se integra con los criterios mediante los cuales el sistema trata la responsabilidad contractual. y "debemos tener en cuenta el desarrollo del derecho que tiende a regular la aldea global. 1° de la Directiva 85/374/CEE del 25 de julio de 1985. excepciones. o vincula a terceros en un mecanismo imbricado de relaciones y de redes. Y son significativas la denominada "inflación obligacional". No se puede perder de vista que "aquello que los juristas denominan un 'contrato' es un 'intercambio' para los economistas y estos dos sistemas interactúan para denominar este fenómeno. la habilidad para manejar excepciones. por lo cual se prefiere aludir a la "responsabilidad por incumplimiento de una obligación". sino que es éste el que ha de acomodarse a la vida"(182). lo cierto es que "las cosas son complejas. 26. según los sistemas. la imposición de ciertas obligaciones en áreas sensibles de los derechos humanos. por lo cual el razonamiento legal requiere ciertas capacidades: la habilidad para razonar con casos y ejemplos. en cambio son relevantes los actos demostrativos de la intención de quedar obligado en cuanto generadores de confianza. La estructura de la teoría general del contrato en los Códigos del siglo XIX satisfizo. el mercado global. en virtud de la cual los tribunales han venido viendo contratantes obligados en una multitud de situaciones en las que antes veían terceros (186).No obstante que "las ideas simples tienen éxito y la simplicidad es la gran tentación de los teóricos". y "si las consecuencias jurídicas no corresponden a sus necesidades. pero no es el instrumento apropiado para regular la realidad de los negocios actuales. I. Parts I and II". Bogotá.. "Una aproximación al análisis de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo". . G. R. P. Sâo Paulo. G. O. R. 2. G. B. British Institute of International and Comparative Law. S. (13) 200 F. t° III. "El contrato". ap. 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Civil francés de 2005 mantiene el criterio clásico que exige el encuentro de voluntades: "La formación del contrato requiere la coincidencia de varias voluntades firmes y determinadas de obligarse" (art. Principios del Derecho Europeo de Contratos. 2. (52) Restatement of Contracts 2nd.2d 319 (1993). Cód. 929 inc. 16. 1137). 18. art. Civil venezolano. 2.2). (56) Cód.205 (3). 70. Civil de 1998. Principios del Derecho Europeo de Contratos. art. Civil del Distrito Federal mexicano (art. 15. (58) Proyecto franco-italiano de 1927. Principios de UNIDROIT (art. (51) Cód. Cód. inc. Cód. Cód. Cód. 1808). art. 3°. 1105-4 del Anteproyecto de Reforma del Cód.2. 433). 1376). 546 (D. c. Co. Proyecto argentino de Cód. art. art. v. Anteproyecto de Código Europeo de Contratos. 5°. 1329 y 1330). Civil francés del año 2005). 16. 22). Civil brasileño de 2002. 1981). con cita de Manigk. ni su muerte. 1391). "Il contratto". 1. Anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Evans Prods. (54) No obstante. 260. Civil peruano de 1984. Uniform Commercial Code. Cód. art. Civil de 1998. Civil italiano de 1942 (arts. art. 1137). Inc. 1105). 429. inc. (57) Principios de UNIDROIT (art. Civil paraguayo de 1987 (art. Civil de Louisiana de 1984. Civil brasileño de 2002 (art. Cód. Restatement of Contracts 2nd § 54 (1). 680). R. Civil quebequés de 1991 (art. (49) Cód. 2. Civil austríaco (art. impiden la formación del contrato" (art. N° 21. 2. Cód. Civil de 1998 (art. 46. art. Sec. pág.(48) "Ni su revocación anticipada. 5°). art. Cód. 680). ni la incapacidad del oferente. 926. art. Principios de UNIDROIT.2. (59) SACCO. el Anteproyecto de Reforma del Cód. Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. Civil italiano de 1942.a)..10). Cód. Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.205 (2). 1326. 2. 850 P. 1010). b). inc. 1939. art.1. § 2-206. Civil peruano de 1984 (art. 866). Cód. Proyecto argentino de Cód. 860. Principios de UNIDROIT (art. 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