Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica.pdf

1LOS JUECES CARRERA JUDICIAL Y CULTURA JURÍDICA 2 Gorki Gonzales Mantilla 3 LOS JUECES CARRERA JUDICIAL Y CULTURA JURÍDICA PALESTRA EDITORES LIMA – 2009 Gorki Gonzales Mantilla 4 Gorki Gonzales Mantilla LOS JUECES CARRERA JUDICIAL Y CULTURA JURÍDICA Gorki Gonzales Mantilla Primera edición, noviembre de 2009 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor. © Copyright : GORKI GONZALES MANTILLA © Copyright 2009 : PALESTRA EDITORES S.A.C. Calle Carlos A. Salaverry 187 Lima 18 - Perú Telefax (511): 7197-626 / 7197-627 [email protected] www.palestraeditores.com Impresión y encuadernación: Grandez Gráficos S.A.C. Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Lima 39 Diagramación: Elizabeth Ana Cribillero Cancho HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N.º 2009-13913 ISBN: 978-612-4047-09-1 Proyecto editorial N.º 31501220900369 Tiraje: 1000 ejemplares Impreso en el Perú Printed in Peru 5 Prólogo .................................................................................................... 11 Presentación ............................................................................................... 21 Introducción .............................................................................................. 33 MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL: las tensiones de los modelos y la cultura legal Introducción .............................................................................................. 41 I. La carrera judicial y el significado de la independencia: entre paradigmas y utopías ........................................................................ 43 II. Estado de Derecho y jueces: tensiones y crisis del modelo “legalista” de los derechos ................................................................ 46 2.1 Acerca de la soberanía, el culto a la ley y la posición del juez ...................................................................................... 46 2.2 Una organización judicial altamente jerarquizada y burocrática ................................................................................. 65 III. Juez y carrera judicial en el Estado Constitucional ..................... 69 3.1 Las bases institucionales, el sentido de lo jurídico y el ordenamiento político .............................................................. 70 3.2 El juez del Estado Constitucional: rasgos característicos y legitimidad ................................................................................. 82 Índice general 6 Gorki Gonzales Mantilla MAGISTRATURA, NOMBRAMIENTOS JUDICIALES Y CULTURA JURÍDICA EN LA FORMACIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Introducción .............................................................................................. 91 I. Cultura jurídica y adaptación del Derecho: de la exclusión social a la dogmática de lo invisible ................................................ 94 1.1 Estado-nación, derecho y diversidad: las piezas de un modelo inconsistente ............................................................... 95 1.2 Derecho y orden republicano: entre la desigualdad formal y la exclusión social .................................................................. 105 1.3 Derecho y cultura jurídica: del sincretismo exegético a la dogmática ineficaz .................................................................... 122 II. La Magistratura entre la exclusión social y la independencia ausente ................................................................................................ 148 2.1 La organización judicial del inicio: la magistratura post-colonial .............................................................................. 149 2.2 La magistratura entre la reforma y la dependencia: el preámbulo de una historia anunciada (1823-1860) .......... 157 LA CARRERA JUDICIAL Y EL PAPEL DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA: En busca de razones para el modelo Introducción .............................................................................................. 191 I. Magistratura y política en Italia: el poder de la Constitución y la fuerza de los hechos .......................................................................... 193 1.1 El Consejo Superior de la Magistratura en Italia: entre el derecho y la política .............................................................. 197 1.2 El sentido de la carrera judicial en Italia: rasgos y presupuestos esenciales.......................................................... 214 1.3 La reforma restauradora o la política en la justicia: futuros escenarios de una magistratura en el banquillo ........ 230 1.4 Magistratura y poder político: la fuerza de los hechos o la Constitución .............................................................................. 236 II. Magistratura, nombramientos judiciales y autoritarismo en el Perú del siglo XX ..................................................................... 237 2.1 El estado oligárquico como telón de fondo ............................ 239 2.2 Los nombramientos y ascensos judiciales o la práctica de la subordinación ............................................................................ 244 7 Índice 2.3 La dependencia política como contexto y el Consejo Nacional de la Magistratura en el Perú .................................. 262 MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL EN EL PERÚ: ¿en busca de la independencia perdida? Introducción .............................................................................................. 283 I. Magistratura y carrera judicial: autoritarismo e intromisión política en la década de los noventa ................................................. 285 II. La carrera judicial en el proceso de transición a la democracia .... 298 III. Los presupuestos de la carrera judicial y la promesa de la independencia como práctica cultural ............................................. 306 3.1 La carrera judicial y su dimensión técnico – política ............ 306 3.2 El poder de selección y la Academia de la Magistratura: entre el formalismo jurídico y el autoritarismo político ........ 313 3.3 La construcción de los parámetros de constitucionalidad en el poder de selección: el rol del Tribunal Constitucional .... 318 IV. Los requisitos formales para el acceso a la carrera judicial: entre la Constitución y la ley ............................................................ 350 4.1 Los requisitos generales ........................................................... 351 4.2 Requisitos especiales para la postulación a cada grado de la carrera judicial .................................................................. 355 V. El proceso de selección ante el Consejo Nacional de la Magistratura .............................................................................. 357 5.1 ¿Quiénes son los futuros jueces?: consideraciones estratégicas sobre la experiencia de vida, el perfil y la función judicial o el sentido del currículum vitae ........... 359 5.2 La prueba escrita y el saber según el CNM: el formalismo jurídico o el perfil del juez en la penumbra ............................ 366 5.3 La entrevista personal: entre la idoneidad y la arbitrariedad ....... 370 5.4 Los programas de habilitación e inducción para el ejercicio de la judicatura .......................................................................... 574 5.5 El nombramiento de los magistrados: el mérito en el banquillo........................................................................... 376 VI. El régimen de promoción y el papel de la Academia de la Magistratura: de nuevo sobre la cultura jurídica ............................ 380 6.1 El sistema de promoción en la carrera judicial: cambios y continuidades .......................................................... 383 8 Gorki Gonzales Mantilla 6.2 La Academia de la Magistratura y la promoción para el ascenso: formalismo judicial, cultura legal y autoritarismo .......................................................................... 388 6.3 La especialidad de los magistrados y su relación con la independencia ........................................................................... 400 VII. La inamovilidad en el cargo y los jueces titulares: nuevas respuestas a viejos dilemas ............................................................... 403 7.1 La provisionalidad y la suplencia o todas las crisis de la justicia ............................................................................... 404 7.2 La provisionalidad y el servicio de justicia en el Estado Constitucional ........................................................................... 407 VIII. El magistrado y su relación con la política en la Constitución de 1993 ................................................................................................ 409 IX. Cese y destitución de la función jurisdiccional .............................. 417 CUANDO SE CONTROLA LA FUNCIÓN DE LOS JUECES: Legitimidad, debilidades y tensiones Introducción .............................................................................................. 419 I. El control como instrumento para optimizar el campo judicial ... 420 II. Un control dividido, incierto e ineficaz: la disciplina de los jueces .................................................................................................. 423 2.1 El control disciplinario a cargo del Consejo de la Magistratura: incertidumbres y ausencias ...................................................... 423 2.2 La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) y la disciplina de los jueces: la delgada línea que se separa la arbitrariedad de la independencia ....................................... 433 2.3 El sistema de faltas y la disciplina de los jueces: avances y retrocesos en la Ley de Carrera Judicial ............................... 441 III. La evaluación sobre el desempeño de la función judicial como problema político ............................................................................... 458 3.1 Lo que está en juego como parte de la evaluación del desempeño: el control y la cuota de poder ........................ 458 3.2 El modelo de evaluación de desempeño: su valor como instrumento de la democracia.................................................. 465 IV. La evaluación del desempeño como problema constitucional: la legitimidad del órgano que evalúa ............................................... 472 9 Índice 4.1 Evaluación del desempeño y función judicial: contrastes y equilibrios de una difícil relación ............................................ 473 4.2 La legitimidad constitucional del órgano evaluador ............. 484 LA RATIFICACIÓN DE LOS JUECES: razón de estado, argumentación jurídica y justicia constitucional Introducción .............................................................................................. 507 I. La ratificación de magistrados en el Perú: la historia desde el principio ......................................................................................... 510 II. El juez ordinario frente a la ratificación: desafíos e incertidumbres a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional ................................................................................... 517 III. Un juez paradigmático y sus “poderes” frente a la Constitución ........ 518 IV. Los derechos y las razones: reforzando el espacio natural del juez ordinario. ............................................................................. 527 V. La unidad de la Constitución o la vuelta al formalismo: la medida de la discrecionalidad ...................................................... 532 5.1 La motivación más allá de la norma escrita: la interpretación unitaria y dinámica de la Constitución ...... 533 5.2 La justificación como límite al libre arbitrio ......................... 536 5.3. El significado de la discrecionalidad del Consejo Nacional de la Magistratura: el juez ordinario como funcionario de confianza .............................................................................. 540 VI. Contradicciones e incertidumbres del Tribunal Constitucional: el juez en la penumbra ..................................................................... 550 VII. El retorno de la constitucionalidad para ratificar a los jueces: consensos, disensos y Desconciertos ................................................ 552 7.1 El contexto institucional y los derechos: las razones para el cambio de jurisprudencia o las debilidades interpretativas del Tribunal ............................................................................... 552 7.2 El sentido constitucional de la ratificación: una independencia fluida ......................................................... 560 7.3. Las consecuencias de la ratificación desde la Constitución como principio unificador ........................................................ 563 CONSIDERACIONES FINALES ........................................................ 579 BIBLIOGRAFIA ....................................................................................... 585 11 Presentación Prólogo Profesor Alessandro PIZZORUSSO, emerito nell’Università di Pisa, già professore di diritto costituzionale e di diritto costituzionale comparato. E l tema del rol del magistrado en la evolución de la sociedad que el profesor Gorki GONZALES MANTILLA enfrenta en este volumen con referencia al ordenamiento peruano, y en contraste con el rol que el juez asume en algunos ordenamientos europeos, siempre ha estado presente en la historia de la humanidad. Ello no ha impedido que se presente como uno de los problemas más controversiales que los juristas han confrontado y hasta aho- ra enfrentan en el contexto contemporáneo. Me parece, por ello, oportuno presentarlo a los lectores reclamando sintéticamente su atención a los términos en los cuales se ha presentado en algunos momentos sobresalientes del pasado. A nuestros oidos atentos y desconfiados, la definición que de los jueces fue dada por William BLACKSTONE, cuando los calificó 12 Alessandro Pizzorusso como los oracles of the law 1 , y que John P. DAWSON utilizó como título de las Cooley Lectures –que tuvo en la Universidad de Michigan del 12 al 18 marzo de 1959, así como del libro, ahora clásico, del mis- mo nombre 2 –, puede parecer retórica y grandielocuente, pero si la reflejamos sobre la evolución que el Derecho ha tenido en el curso de los siglos no podemos negar que los jueces hayan sido entre las varias categorías de juristas (magistrados, legisladores, profesores 3 ), quienes mayormente han contribuido al trabajo de éstas (entre las cuales parece necesario incluir también la de los abogados y funcio- narios que se desarrollan en la administración pública como roles que comportan la aplicación de normas jurídicas). Desde el fin de la antigua Roma, en verdad, se viene afirmando la distinción entre lex y jus, a la cual debemos una de las principales bases de las cuales se ha partido para la obra de sistematización científica del Derecho a la cual debemos la importancia del rol que ésta desarrolla en la sociedad contemporánea. Con esta distinción, se expuso a la luz la fundamental diferencia que existe entre la actividad de la regulación de la sociedad que se produce a través de la actividad política, que conduce a traducir en actos normativos quod populus iubet atque constituit 4 (cui si aggiunse, col principato, quod imperator decreto vel edicto vel epistula constitutit 5 ) y aquella dedicada a la búsqueda de las normas que el mejor orden de la sociedad requiere sobre la base de valoraciones de orden racional e 1 W. BLACKSTONE. Commentaries on the Laws of England. 1765-1769, I, 69. 2 J.P. DAWSON. The Oracles of the Law. Segunda edición: Connecticut: Green- wood Press, Westport 1968. 3 R.C. VAN CAENEGEM. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History. trad.it.: I signori del diritto. Giudici, legislatori e professori nella storia europea, Milano: Giuffrè, 1991. 4 Gai Institutiones, 1, 2-7. 5 Según GAIO, 1, 5, en virtud del imperium conferido por la ley al princeps, las decisiones dell’imperator facevano legis vicem. 13 Prólogo imparcial. Este último siempre ha sido el papel del juez, asimilable por muchos aspectos al de la “doctrina” y el jus honorarium 6 de los antiguos romanos fue producto de una actividad mediante la cual hasta ahora los jueces contribuyen a la elaboración de un importante cuerpo de “Derecho Jurisprudencial” 7 . Recopilado en el Digestum de Justiniano, redactado en el siglo VI d.C., este complejo de enunciados fue –junto con los responsa prudentium y otros apportes de carácter doctrinal– la base de la obra de los juristas que, a partir de los textos clásicos recuperados, a partir del siglo XI produjeron el “derecho común” reconocido como pa- rámetro para las decisiones de las causas llevadas al examen de los jueces y dotado de una autoridad generalmente no delimitada por los confines trazados para separar las “repúblicas y principados” 8 que existían en aquel período. La configuración del poder legislativo como un aspecto de la soberanía del Estado (es decir del ente que sucesivamente ha sido por lo demás denominado “Estado moderno”) se verificó sobretodo a partir de la época de los tratados de Wetsfalia (1648), cuando los monarcas europeos se reconcieron recíprocamente como soberanos, como tales titulares –entre los otros poderes en los cuales se articulaba la soberanía– del poder legislativo, atenuándose el vínculo que anteriormente condicionaba (a causa del sistema de vínculos teóricamente relacionados a la investidu- ra divina por ellos reclamada) el poder imperial al papal, entre 6 Iustiniani Institutiones, 1, 2, 7. 7 L. LOMBARDI. Saggio sul diritto giurisprudenziale. Milano: Giuffrè, 1975. 8 Estos eran los términos que había usado Maquiavelo en el célebre incipit que abre El príncipe (1513): “Todos los Estados , todos los gobiernos que han tenido y tienen poder absoluto sobre los hombres, son estados y son repúblicas o prin- cipados”. El término “Estado”, es usado en este sentido más genérico del usado por los historiadores para indicar “Estado moderno”, come se verá luego. 14 Alessandro Pizzorusso ambos prácticamente agotados por este histórico cambio. En el ejercicio de esta función y particularmente en la actividad de la “codificación” del Derecho, auspiciada y sostenida por el ilumi- nismo (y después, por el iuspositivismo), los monarcas se valieron de la obra de los mayores juristas del tiempo, con la consecuente aproximación a la obra del legislador a la del teórico, pero una serie de viscicitudes desarrolladas principalmente en Francia determinaron, por el contrario, una reducción del rol asumido anteriormente por los jueces. Este nuevo cambio fue influenciado por la combinación de diversos factores, uno de los principales fue el advenimiento del constitucionalismo como ideología política, la cual supuso la pro- gresiva transferencia de la soberanía del monarca por gracia de Dios al “pueblo” o a la “nación” 9 . Más allá del desarrollo de la ideología de la codificación, ésta implicó en Francia y en los países de la Eu- ropa continental (y en aquellos que fuera de Europa sufrieron la influencia cultural de aquella) el progresivo redimensionamiento de la eficacia jurídica del Derecho Jurisprudencial, del Derecho Consuetudinario y de cualquier otra fuente de Derecho que fuese la “ley” y ,sobre todo, el “código” 10 . La ideología del constitucio- 9 En algunos casos, para hacer compatible el papel de un Jefe de Estado titular del cargo de monarca “sagrado e inviolable” por derecho hereditario, con una apariencia de representación popular, se recurre (como en Italia después de de la unificación nacional) a acoplar, como fundamento de la monarquía, la “gracia de Dios” (según la justificación “legitimista”) con la “voluntad de la Nación” (según la justificación “democrática”). 10 La “ loi du 30 ventôse an XII, contenent la réunion des lois civiles en un seul corps de lois, sous le titre de Code civil des Français ” establecida en el art.7 que “ A compter du jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les réglements, cessent d’avoir force de loi générale ou particulière dans matières qui sont l’objet desdites lois composant le présent code ”. Por cuanto se refiere a los jueces el artículo 5º del Código civil de 15 Prólogo nalismo, sin embargo, hizo propios dos principios fundamentales que constituyen uno de los primeros documentos aprobados por la asamblea revolucionaria francesa 11 : el principio de la “garantie des droits” y el principio de la “séparation des pouvoirs”. La combinación de carácter sustancialmente absoluto asumido sobre el plano técnico-jurídico por el poder legislativo y el reforzamien- to de la legitimación a este conferida por la transferencia del derecho heredado por una asamble electiva, indujeron a los constituyentes revo- lucionarios (en esto ciertamente no contradichos por los gobiernos que operaron en Francia allá durante el periodo napoleónico y después en la edad de la Restauración y a continuación), a considerar con extrema desconfianza cualquier manifestación de la actividad judicial que pu- diese comportar la producción de normas jurídicas dotadas de alcance abstracto y general, como había ocurrido en la fase inmediatamente precedente a 1789, cuando a juicio de muchos, los Parlements 12 habían abusado en este sentido de los poderes que disponían. El resultado de estas diversas influencias fue el principio de la separación de poderes entendido en Francia (y en los otros países que siguieron el modelo francés de los problemas del ordenamiento judicial), en modo diverso que Inglaterra (y, más 1804, aún vigente, establece que “il est defendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises”. 11 El 26 de agosto de 1789 esta fue puesta en el texto de la Primera Constitución revolucionaria del 3 de septiembre de 1791 y ha sido sucesivamente reclamada y puesta nuevamente en vigor por la Constitución del 27 de octubre de 1946 (4ta República), ye confirmada por la del 4 ottobre 1958 (5ta Repubblica). Consiguientemente ésta, actualmente, forma parte del bloc de constitutionna- lité, que supone parámetro de los juicios de constitucionalidad de las leyes de competencia del Conseil constitutionnel. 12 Los Parlements franceses eran en realidad las cortes judiciales que habían asumido funciones normativas a través de los arrêts de règlement y a través de los remontrances opuesto a la solicitud de registo de los actos del Soberano. 16 Alessandro Pizzorusso aún que en Inglaterra, en algunos países que siguieron el modelo inglés), por cuanto concierne al modo de concebir la indepen- dencia del juez, o por cuanto se refiere a la configuración del rol de los precedentes establecidos mediante decisiones judiciales. En cuanto se refiere al primer punto, el enunciado de Blac- kstone reclamado sustancialmente corresponde hasta ahora a una postura de gran respeto observada en Inglaterra y en los países que se inspiran en la tradición inglesa, en relación con los jueces y su posición, los cuales casi nunca han dado lugar a respuestas de alguna consistencia, sin que se advirtiese la necesidad de dotarla para este objeto de específicas garantías jurídicas que fueran más allá de la punición del contempt of court. La Gran Bretaña, como es evidente, no tiene una constitución escrita y el ordenamiento jurídico resulta de una complejo de leyes o de otros actos normativos generalmente redactados teniendo en cuenta las propuestas provenientes del mundo de la justicia, el cual aparece en posición de ejercer sus funciones en una situación de plena independencia del mundo de la política partidaria. El hecho que los magistrados elegidos entre los abogados más expertos favo- rece la resolución de los problemas comunes a las dos categorías. El respeto generalmente manisfestado hacia las decisiones judiciales ha encontrado de otro lado, correspondencia en la posición de re- servado por los órganos ingleses hacia las cuestiones que atienen más específicamente al campo de la política. Las garantías de in- dependencia que les son aseguradas, por tanto, no resultan tando de explícitos enunciados constitucionales o legislativos, cuanto de prácticas seculares fundadas sobre un consenso largamente difun- dido en la sociedad. En cuanto se refiere al segundo punto, la atribución a los precedentes judiciales de efectos vinculantes, también dentro de límites bien precisos, permite asumir que el Derecho Jurispruden- 17 Prólogo cial constituye, hasta ahora, una fuente de Derecho que se coloca sobre el mismo plano de la fuente legislativa resultante de los statutes aprobados por el Parlamento, y de los statutory instruments adoptados por el poder ejecutivo sobre delegación (en verdad frecuentemente genérica) de ésta, y por lo demás conformado en modo únicamente implícito . Entre las fuentes legislativas y las fuentes jurisprudencia- les, de otro lado, no existe una verdadera relación de jerarquía, por cuanto si es verdad que los stautes pueden derogar los precedentes o modificar su alcance normativo, a las decisiones judiciales corres- ponde interpretar no sólo los precedentes, sino también los statutes, así como valorar las cuestiones relativas a los eventuales vicios de los statutory instruments no aprobados en sede parlamentaria que hayan sido denunciados como ultra vires (en tanto limitada posibilidad de intervenir también con relación a los actos legislativos es abierta por la Human Rights Act de 1998; además, Gran Bretaña está sujeta a las jurisdicciones vigentes en el ámbito de la Unión Europea y del Consejo de Europa). La aplicación rigurosa que el principio de la separación de los poderes recibe en los Estados Unidos de América implica la asignación al poder judicial de un rol, también político, quizás más importante de cuanto ocurre en Gran Bretaña o en los otros países europeos, como fue magistralmente descrito por TOCQUEVILLE en su celebre libro 13 . No obstante en este caso, al precedente no se le asigna un efecto rígidamente vinculante (sólo un efecto persuasivo, que permite al juez y a las partes argumentar para distanciarse de él), el funcionamiento del sistema, sobretodo a nivel federal, resulta equilibrado y le permite a éste desarrollarse gradualmente en corres- pondencia con el desarrollo de las tendencias que se contrastan en 13 A. DE TOCQUEVILLE. De la démocratie en Amérique. Libro I, capitolo VI. Paris: 1835-1840. 18 Alessandro Pizzorusso el país frecuentemente en modo aspero. Y es de otro lado notorio (y generalmente aceptado) el peso propio de los pronunciamientos de la Corte Suprema también sobre problemas politicos. Estas características –obviamente limitadas a algunos rasgos generales– son, creo, suficientes para entender las profundas diferen- cias que caracterizan a los países del área que ha sido denominada common law de aquellos que han seguido, en mayor o menor me- dida, la evolución del ordenamiento jurídico francés y de los países pertenecientes a área del civil law. Sin desarrollar aquí, ni siquiera para un examen analítico, bastará observar cómo en estos países, en relación con el poder judicial, el princpio de la separación de poderes no está reconocido, o lo está en forma atenuada, pese a los enunciados contenidos en las constituciones escritas. Por ejemplo, en las numerosas constituciones adoptadas en Francia de 1791 hasta hoy sólo un par hablan de “poder judicial”, poniéndolo en cualquier modo sobre el mismo plano de los otros, mientras la mayor parte habla de “autoridad judicial” casi configurándola como una de las ramas de la Administración Pública. El reconocimieno de la inde- pendencia de los jueces está indudablemente enunciado también en estos casos, pero las garantías que les asisten no son generalmente como para excluir interferencias de los otros poderes. La reivindica- ción de mayores garantías de independencia se ha hecho, por otro lado, progresivamente más sensible también en la opinión pública de algunos de estos países y ha conseguido mejorías importantes sobre todo con la formación del Consiglio superiore della Magistra- tura previsto por la Constituzione de la cuarta República francesa (artículos 111-113), con la casi coetanea Costituzione italiana y con otros texos constitucionales sucesivos. La Constituzione francesa de 1958 ha reducido estas concesiones y en el período más reciente ha resultado muy contrastado también en Italia, como el autor de este volumen eficazmente ilustra. 19 Prólogo Se han atenuado las razones de diferenciación que habían llevado a la contraposición de los sistemas jurídicos en sistemas de common law y sistemas de civil law en base al reconocimento del Derecho Jurisprudencial como forma de producción del Derecho. El intenso desarrollo del papel de la legislación de los países del primer grupo, derivado por la mayor influencia de la técnica sobre el funcionamento de la sociedad moderna, y el reconocimento de un mayor rol de los precedentes judiciales que ha derivado de la importante difusión de las comparaciones entre los ordenamientos jurídicos, así como de la ampliación del rol de algunas jurisdicciones internacionales, han producido una indiscutible aproximación entre los ordenamientos de los países de ambos grupos, atenuando cuando no anulando, en ciertos aspectos y motivos, su contraposición. Antes que discutir los problemas que el libro del profesor GONZALES estudia y analiza sobre el rol asignado al juez en el orde- namiento peruano, cuyo conocimiento me resulta inevitablemente limitado, me corresponde, en todo caso, testificar la rigurosidad técnica conducida en el libro mismo y la apreciable calidad del pensamiento que éste propone. Calidad que me permite confirmar plenamente las excelentes impresiones que su autor ha proporcio- nado durante los periodos de estudio que lo han llevado a asistir a algunas universidades europeas y en particular a trabajar durante un largo período en el Departamento de Derecho Público de la Universidad de Pisa. Pisa, 7 novembre 2009. 21 Presentación Presentación Profesor Roberto ROMBOLI, Ordinario di diritto costituzionale nell’Università di Pisa E l libro de Gorki GONZALES MANTILLA enfrenta un tema de extremo interés: el papel de la magistratura en el Perú y la ubicación de los jueces y su actividad en el Estado constitu- cional, desde el enfoque de la carrera judicial. Es necesario advertir previamente que este escrito constituye una amplia y profunda re- flexión acerca del modelo del odenamiento judicial, del rol asignado a la magistratura en el sistema institucional y, por lo tanto, a las rela- ciones entre el poder judicial y los órganos políticos, antes que una reconstrucción a la luz de la nueva ley sobre carrera judicial ( Ley N.º 29277 del 7 de Noviembre del 2008), de las medidas previstas para el acceso a la justicia, la progresión y la responsabilidad de los jueces. El trabajo debe su origen en parte a la investigación desa- rrollada por el autor durante sus estudios de Doctorado en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales en la Universidad de 22 Roberto Romboli Pisa, que concluyó con la discusión de la tesis doctoral, la cual ha representado un primer punto de referencia del volumen ahora pu- blicado en versión definitiva. La valoración sobresaliente expresada en aquella ocasión por la comisión dictaminadora que atribuyó a Gorki GONZALES MANTILLA el título de doctor de investigación para el curriculum italo-español, encuentra una adicional confirmación en este trabajo definitivo que muestra el despliegue de una elevada capacidad crítica y pleno dominio de los tópicos presentes en Italia y España sobre el problema de los principios constitucionales, con- cernientes a la magistratura y sobre la función asignada a ésta en el Estado Constitucional. A propósito de los modelos del ordenamiento judicial (ca- pítulo I) son debidamente subrayados los elementos distintivos de aquello que ha sido definido como “el modelo italiano” (en larga medida, seguido después por el constituyente español), sobre todo respecto al francés. En este último, como se recuerda en el libro, se presenta la idea de una magistratura como cuerpo de funcionarios encargados de aplicar las reglas fijadas por el poder político, el encuadramiento de la administración de justicia como una espe- cífica sección del conjunto de actividades del Estado, confiadas a la responsabilidad del gobierno, y la burocratización de los jueces, ordenados según un criterio jerárquico, con el órgano de acusación dependiente del ministro de justicia. Frente a la influencia de tales modelos en el diseño del or- denamiento judicial, Gorki GONZALES toma nota del valor ejercido por el escenario “heterogéneo y ambiguo” (la tradición colonial primero, la desigualdad y la exclusión social, más tarde) en la cual la magistratura peruana tuvo que operar. En tal sentido, desarrolla una amplia reconstrucción histórico-sociológica (capítulo II) –a partir de la Constitución de 1823– en el curso de la cual analiza la reflexión de los juristas de la época, el desarrollo de la Escuela de 23 Presentación la Exégesis en el Perú y la consideración jurídica de la población indígena. Se concluye por ello que la plataforma jurídico-política de la república tiene en su origen un contraste insalvable entre la igualdad y la noción de ciudadanía. En similar perspectiva, el significado constitucional de la igualdad –de carácter formal– se conviritó en un mecanismo apto para ocultar no solamente la fuerte desigualdad presente en la realidad social, sino, también, para hacer invisible el escenario edificado con el propósito de someter y excluir –formalmente o de facto– de los derechos evocados por el ideal liberal y republicano a grandes sectores sociales. El primer capítulo está dedicado también a evidenciar las transformaciones sobre el papel y la ubicación institucional del juez en el tránsito del Estado liberal al Estado constitucional. En el Estado liberal el Derecho se expresa esencialmente y casi exclusivamente a través de la ley del parlamento, que constituye la única y más im- portante fuente del Derecho. La misma, en cuanto indirectamente expresión de la soberanía popular, viene en alguna medida consi- derada por definición justa y por ello no se prevé ningún sistema de control sobre las leyes. Respecto de la jurisdicción se observa entonces el absoluto primado de la ley y el juez, en consideración a las propias capacidades técnico-jurídicas, está visto como un sujeto llamado a aplicar la misma, en busca de la voluntad expresa del legislador. Un juez, como se dice, “boca de la ley” y mecánico aplicador de un sistema jurídico claro y completo. La “revolución” aportada por la Constitución, como se ad- vierte, no deriva de la introducción de una fuente en el pre-vigente sistema de fuentes, sino de sus características: una fuente que subor- dina jeráquicamente a la ley (rígida) y que está organizada para los principios antes que para las reglas. La previsión de la superioridad jerárquica de la Constitución, y por tanto, de límites insuperables para el legislador ordinario, implica que a diferencia del período 24 Roberto Romboli pre-constitucional, orientado por la absoluta prevalencia del mo- mento “político” en la formación del Derecho, ahora es decisiva la actividad de los jueces para el respeto de los límites del Derecho y para la actuación de los principios constitucionales, en estrecha conexión con la Corte Constitucional. Tales principios deben servir, de un lado, para desarrollar una función unificante para la intepretación de las leyes, frecuente expre- sión de intereses particulares y, de otro lado, para guiar al juez en la identificación de las soluciones específicas para cada caso de frente a la dificultad de que las leyes prevean los casos concretos. De ello, deriva una indudable ampliación de la función de intepretación de la Constitución por parte del juez que hace definitivamente superar la visión de éste como “boca de la ley” o como mecánico aplicador de una regla ya enteramente contenida y presente en el dictado normativo. Como escribe LIVO PALADIN, con la entrada en vigor de la Constitución se “desvanece la idea del sistema normativo bello y hecho, ontológicamente dado, y por tanto pre-existente respecto del momento interpretativo” y “aparece, en su lugar, la visión rea- lista de un sistema en movimiento, sujeto a continuas evoluciones: dependiente no sólo de la aparición de nuevas disciplinas, aptas para trasladar su sentido y alcance hacia otras materias y ramas del ordenamiento, así como de la intrínseca mutación de las direc- trices y orientaciones interpretativas y aplicativas, sin perjuicio de las iniciales disposiciones de la Constitución y las leyes” (PALADIN. Le fonti del diritto italiano. Bologna: 1996, p. 110). En particular, frente a los derechos sociales, las preguntas a las que el juez debe responder para la realización concreta de los mismos, se observan considerablemente ampliados los espacios intepretativos para hacer referencia y aplicar los principios constitucionales. El autor remarca la peculiaridad de la función interpretativa de los jueces en los casos a decidir, que puede producir soluciones 25 Presentación diversas en la interpretación de una misma disposición. Al respecto, la interpretación acogida por el juez, en el ejercicio de su función ju- risdiccional no es una expresión de la “verdad”. La decisión proviene de un sujeto técnica y profesionalmente preparado, que justifica sus decisiones y opera siguiendo reglas procesales, en condiciones de independencia y de imparcialidad respecto de los intereses presentes en la causa y que, dentro de ciertos límites, es responsable por sus fallos. El grado de aceptación de la decisión jurisdiccional por parte de los destinatarios y de la opinión pública deriva esencialmente de que proviene de un sujeto que actúa en posición de terceridad, no influenciado por fines diversos a la justicia, externas o del interior de la organización judicial. En estas últimas hipótesis se observa la razón misma de la jurisdicción y del orden judicial. Así, los carac- teres de independencia e imparcialidad aparecen hoy totalmente connaturales a la noción misma de juez. En consideración a este punto de partida irrenunciable se con- sidera la independencia, interna o externa. Respecto de este último aspecto, el autor examina con profundidad el carácter del órgano que debería ser presupuesto como garantía de tal valor, vale decir, el Consejo de la Magistratura (capítulo III), poniendo a éste en una interesante comparación con la experiencia italiana del Consiglio Superiore della Magistratura. Sobre el particular, se subraya el papel ejercido en Italia por el asociacionismo de los magistrados, de las “corrientes” y después de la institucionalización y funcionamiento del CSM, también seguido de intervenciones de la Corte Constitu- cional que han definido los límites de sus competencias, en particular en su relación con las funciones del Ministro de Justicia. Sobre la experiencia peruana, el autor examina el clima político institucional para entender la actividad del Consejo de la Magistratura, y advierte la resistencia que la política ha representado respecto de la recepción de los modelos europeos de referencia. Esto 26 Roberto Romboli tiene particular significado en la década de los noventa, cuando el instituto tuvo un rol para garantizar a la dictadura el control de los magistardos. Un detalle importante sobre el Consejo de la Magistratura es que éste no administra con la misma intensidad a todos los jueces. La Corte Suprema a través de algunos mecanismos y oficinas, tiene cierta injerencia o atribuciones sobre el resto de magistrados. No pasan desapercibidos los criterios de composición del Consejo, que justifica la idea de un órgano de coordinación, un trait d’union entre la magistartura y ciertos sectores de la sociedad civil. La obra examina el carácter de las garantías de la inamovi- lidad del juez y de las medidas para tal propósito, previstas por la nueva ley de carrera judicial, así como lo relativo a los límites de la participación del juez en la actividad política. El autor desarrolla interesantes consideraciones en orden al significado que debe atri- buirse a la expresión “hacer política”, distiguiendo entre la militancia política-partidaria y el compromiso social y por tanto genéricamente político (capítulo IV, 8). Una posición central asume la reflexión sobre la carrera del juez (capítulo IV), analizada en sus diferentes momentos: el acceso, la selección, la formación, la profesionalidad, el instituto de la ra- tificación. También en Italia en estos últimos años, el tema ha sido ampliamente debatido y la disciplina del concurso ha sido, recien- temente, modificada en su amplitud, después de haber propuesto, previsto o experimentado varias soluciones orientadas a finalidades diversas (una prueba preliminar fundada sobre un test con respuestas múltiples, cuya superación permitía la participación en las pruebas –escrita u oral– verdaderas y propias o también, la introducción, en el ámbito de las pruebas orales de un no mejor “coloquio psicoap- titudinal”, asumido por lo demás inútil y peligroso por el uso que del mismo se podría haber hecho en concreto). 27 Presentación El elemento más significativo introducido por la nueva disciplina actualmente vigente en Italia, está representado por la transformación del concurso para la magistratura en un “concurso de segundo grado”, al cual se puede acceder sólo si está en posesión de determinadas calificaciones académicas o profesionales, posterio- res al simple grado de abogado. Las razones de tales innovaciones pueden ser indicadas, de un lado, en la necesidad de reducir el número, siempre alto de solicitudes y, de otro, de garantizar en los candidatos una mayor preparación, también en consideración a la naturaleza siempre más compleja que la función jurisdiccional ha asumido en el momento actual. La experiencia italiana permite determinar que las categorías admitidas a concurso son, en realidad, muchas y entre ellas están diversificadas: los magistrados administrativos y contables, los procu- radores del Estado, los funcionarios estatales y de la administración pública, graduados en jurisprudencia, con calificación dirigencial, los docentes universitarios de carrera en materia jurídica, los abo- gados inscritos, los magistrados honorarios por lo menos seis años, los graduados en jurisprudencia que han seguido el diploma en la Escuela de especialización para las profesiones legales o también el doctorado de investigación en materias jurídicas. Son diversos los aspectos similares en la disciplina peruana, como el régimen de ingreso “a doble nivel” o el examen psicotécnico cuya superación es condición para el acceso a la entrevista, la cual se desarolla delante del plenum del Consejo. En relación a la disciplina de la entrevista personal, el autor efectúa una observación crítica, pues ésta se “asemeja mucho a una emboscada, en la cual todo puede pasar y a la cual no todos estarían dispuestos a someterse”. Al respecto, son interesantes los relieves referidos al papel ejer- cido por el Programa de Formación de Aspirantes a la magistartura (PROFA) y a las reiteradas intervenciones del Tribunal Constitucio- 28 Roberto Romboli nal, en sus diferentes resoluciones; así como a los notables poderes discrecionales reconocidos, en materia de nombramiento al Consejo. Éste, de hecho, efectúa el nombramiento eligiendo entre los candida- tos que han superado el examen en votación secreta. En particular, son nombrados los candidatos que han logrado la mayoría de los dos tercios del número legal del plenum del Consejo. Se trata de un mecanismo que puede dar lugar a abusos injustificados, y por ello la Ley de Carrera ha establecido la obligación para el Consejo de fijar las razones en que se funde la negativa de proceder al nombramiento del candidato que, pese a haber superado el examen, no logre calificar. Como refiere el autor es éste un aspecto muy ambigüo en la disciplina peruana, donde no se observan los límites substanciales al ejercicio arbitrario de los poderes discrecionales del Consejo. En cuanto al régimen de la promoción, el autor recuerda que éste también puede responder a exigencias diversas: en efecto, un sistema jerarquizado de promoción puede tender a favorecer un control “político” sobre la actividad de los magistrados. Es para evitar esto que, como se sostiene en el libro, son preferibles los regímenes en los cuales existe un órgano ajeno al circuito político, como el que representa el Consejo, en grado de favorecer la promoción de los métodos de valoración objetiva. La formación de los magistrados viene en gran medida con- fiada a la Academia de la Magistratura, como reclama en ciertos límites la Scuola Superiore della magistratura recientemente insti- tuida en Italia (Decreto Legislativo del 26/2006, modificato con l. 111/2007), con el propósito de cuidar la formación y la actualización profesional de los magistrados. El autor releva que se trata de un órgano cuyo rol, puede ser ejercido en forma muy positiva, como “motor” para el mejoramiento técnico-jurídico de los magistrados frente a las debilidades de la formación jurídica de las facultades de Derecho. 29 Presentación Sin embargo, este órgano no ha sido inmune a la politización, especialmente durante el régimen de los años 90´, funcionando como vínculo entre la voluntad política del gobierno autoritario y del formalismo típico de la cultura jurídica peruana. Del resto se releva cómo el formalismo es un aspecto típico de la cultura jurídica universitaria de América Latina. En esta óptica, advierte el autor, la educación que se brinda en la Academia no parece ser diferente de la educación universitaria: “así como el formalismo caracteriza al juez para neutralizarlo, el proceso de formación se presenta como un espacio neutral, apolítico”, se piensa en suma que la formación sea un valor en sí, prescindiendo de sus contenidos, los que aparecen por lo demás en la misma línea de los desarrollos de la crisis de las facultades de Derecho en el Perú. La verificación de la profesionalidad del juez (capítulo V, 4) viene tratada a continuación de la responsabilidad disciplinaria, a diferencia de como se la trata en el ordenamiento judicial italiano. La modalidad del ejercicio de la profesionalidad del juez representa un tema importante para la verificación del tipo de ordenamiento judicial que se busca realizar en un determinado momento histórico. Cualquier referencia a la profesionalidad de los magistrados implica en efecto la previa reflexión, y por tanto la elección, en orden a cuáles sean las condiciones, los requisitos, las conductas requeridas para que se pueda hablar de un juez “profesional”. Esto implica la necesidad de expresar una posición sobre el papel que se intenta asignar al juez en el ordenamiento y por tanto sobre el modelo de ordenamiento judicial a perseguir. Una seria ve- rificación de la profesionalidad del juez se revela de evidente interés para el ciudadano. Este debe tener la garantía de que su caso será decidio por un juez profesionalmente capaz para lo cual, así como la magistratura debe ser considerado un poder difuso, también la profesionalidad debe ser garantizada a nivel igualmente difuso. 30 Roberto Romboli La valoración profesional en el Perú se busca realizar en las formas típicas de la rendición de cuentas, pero también –como advierte el autor– la ausencia de información sobre la actividad pública es terreno fértil para la corrupción y múltiples problemas que refieren, en definitiva, la naturaleza y el papel del órgano en- cargado de la valoración, así como su legitimidad y legitimación. El profesor GONZALES advierte de todos modos que la valoración del rendimiento profesional de los jueces, es de máxima utilidad en vista del mejoramiento de la “oferta del sistema judicial globalmente considerado”. Particular atención viene reservada a la responsabilidad disciplinaria de los jueces y al procedimiento (capítulo V) . Los magistrados, en cuanto funcionarios del Estado, es natural que sean sujetos de responsabilidad disciplinaria respecto de eventuales ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. La disciplina de la responsabilidad del juez, en sus aspectos sustanciales y procedimentales, debe ser atentamente estudiada y calibrada para evitar su contraste con la independencia y la imparcialidad, siendo evidente el riesgo de un uso instrumental, al límite de la presión indebida, con el objeto de influir y forzar la decisión judicial. Al respecto, como se anota en el texto, que el control ejercido por el Consejo se oriente principalmente a la actividad de los magistrados supremos, muestra de alguna forma que en el caso peruano persiste la concepción del poder judicial como una entidad jerarquizada y corporativa, en relación difícil con la noción de “poder difuso”, propia de los estados constitucionales. La responsabilidad disciplinaria de los magistrados deter- minada por el papel de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), puede representar, en la perspectiva de Gorki GONZALES, una amenaza considerable para la independencia interna de los jue- ces; se surbraya por tanto la norma que establece que la OCMA tiene 31 Presentación la tarea de controlar a los jueces para que “cumplan con aplicar las leyes” al punto de poder pronunciarse respecto del propio contenido de los pronunciamientos jurisdiccionales. Por esa razón, el papel de la OCMA parece formar parte de una concepción jerarquizada del ordenamiento judicial; un escenario bastante atípico en los modelos democráticos de justicia. El último capítulo (capítulo VI) está dedicado al análisis del instituto de la “ratificación de los jueces”. Como afirma el autor, la ratificación sólo puede ser admitida dentro de precisas condiciones que salvaguarden la función judicial (aplicación directa de la Cons- titución, interpretación conforme, etc.). El autor refiere la idea de una “independencia fluida”, vinculada al desarrollo de la actividad jurisdiccional como parte de los valores constitucionales, antes que, según la visión decimonónica de la independencia, vinculada a tu- telar el débito entre el juez y la ley. La independencia se realiza en la medida que el sujeto sometido a la ratificación tenga el máximo acceso a la información, que el órgano llamado a ratificar sea inde- pendiente e imparcial, que las decisiones sobre la ratificación sean motivadas, razonables y proporcionales y que sean impugnables. Las consideraciones finales del libro están dedicadas a pros- pectar el futuro papel de la magistartura en el Perú, el cual resiente fuertemente la influencia que el poder político ha ejercido sobre ella. Frente a una Constitucion que contiene un frágil sistema de garantías profesionales para el juez y de un Consejo de la Magistar- tura cuyo papel no queda del todo claro, las mayores esperanzas del autor descasan en el desarrollo de las reformas, cuyo punto inicial proviene de la CERIAJUS, no sin asumir que éstas reflejan una visión quizás demasiado ambiciosa y optimista. También se espera el aporte del Tribunal Constitucional. El libro de Gorki GONZALES MANTILLA, no está demás decirlo, resulta de un enorme interés también para quienes en Italia estu- 32 Roberto Romboli dian los problemas del ordenamiento judicial y amerita un juicio sobresaliente por el método de investigación asumido, el manejo de las fuentes y conocimiento de las posiciones teóricas involucra- das en la doctrina europea y americana. Este libro es, además, un propuesta quizás inédita en la reflexión contemporánea de la teoría constitucional en el Perú y en América Latina. Provee una historia metodológicamente crítica que descubre muchos posibles prejuicios sobre la cultura jurídica en la que se han desarrollado los jueces a lo largo de la república, este enfoque permite entender mejor los rasgos de la magistratura en el Perú de hoy. Incorpora un certero y eficaz análisis interdisciplinario y comparado que enriquece la com- prensión de las instituciones y principios del Derecho constitucional involucrados en el ámbito judicial. Ofrece una visión suficientemen- te sólida de la teoría del Derecho para destacar de raíz el sentido de la posición del juez en el ordenamiento peruano y las implicancias de su escenario, y también para proponer argumentos de enorme riqueza conceptual que justifiquen las posibles soluciones. Es de se- guro un libro que cubre una necesidad importante en la bibliografía peruana y abre un derrotero para futuras investigaciones. Pisa, 7 de noviembre del 2009. 33 Introducción Introducción Gorki GONZALES MANTILLA L a génesis y el desarrollo del Estado moderno evocan la presencia del juez como uno de sus factores más determi- nantes. Su huella, reflejada como la expresión de un orden iluminado por la razón, aparece profunda en la misma senda de la historia del ordenamiento político. Los jueces serían la voz que daría vida cotidiana al orden fundado sobre la soberanía de la ley, y sus sentencias, como prolongación inevitable de aquella, terminarían de situar los nudos del tejido social para constituir la realidad; es decir, para terminar de consagrar el orden establecido. A lo largo del presente trabajo se busca entender el significado de aquella idea de la función judicial y, en particular, de la posición atribuida a los jueces en el ordenamiento peruano. La teoría con la cual se elaboró el discurso jurídico republicano y sirvió de inspiración para el diseño de sus instituciones, se entretejió con la realidad cultural 34 Gorki Gonzales Mantilla en la que lo judicial se hallaba comprometido y produjo una versión diferente del modelo original. El orden establecido en el virreinato no cesó con la proclamación de la Independencia ni sus instituciones fueron canceladas de inmediato para dar paso a la impronta liberal. Al contrario, en muchos aspectos la institucionalidad republicana se hizo a costa del pasado virreinal, incorporó en su arquitectura los datos de aquella realidad, presentes en la cultura legal, y confirmó su vigencia en el tiempo. Los privilegios, y con ellos la desigualdad, pero también la exclusión social, se integraron a la práctica republicana y modelaron sus arquetipos y valores públicos. Configurado de este modo, el ordenamiento demandaría un rol específico de sus actores, en particular a los jueces. Es entonces que la posición atribuida al juez en el ordenamiento republicano emerge como la pregunta obligada de este trabajo. Se trata, por ello, de entender su relación con el orden instaurado y examinar las condiciones institucionales sobre las cuales se habría de establecer la organización judicial. En el caso peruano, ambas coordenadas son imprescindibles para entender el problema relativo a la carrera judicial; es decir, el espacio en el cual confluyen los principios y garantías que permiten el ejercicio de la función judicial. El enfoque metodológico que recorre en forma transversal el pre- sente trabajo se concentra, por ello, en identificar la asociación existente entre los condicionamientos políticos y culturales de los orígenes repu- blicanos de la Magistratura y el sentido que esta adquirió posteriormente en la vida institucional y en su relación con los derechos. Esta perspectiva se despliega en seis capítulos entrelazados por la misma pregunta, refe- rida a la función que desempeña la carrera judicial respecto del papel atribuido al juez en el ordenamiento constitucional. En el primer capítulo se busca establecer los presupuestos teóricos sobre los que se han construido los modelos de referencia presentes en la tradición jurídica europea, cuya influencia ha sido 35 Introducción esencial para el diseño del andamiaje republicano. Es preciso anotar que la posición del juez y las garantías para el ejercicio de su función forman parte de un proceso histórico que atañe a la conformación del Estado y los derechos, una evolución que amerita un examen crítico por las características atribuidas al magistrado desde el libera- lismo decimonónico, hasta el período gestado con intensidad luego de la segunda mitad del siglo XX. Durante este último período, la posición que ocupa el ordenamiento constitucional y la fuerza de los derechos fundamentales atribuyen al juez una fisonomía gravitante para el desarrollo de la Constitución y la democracia, que se asocia a la necesidad de redefinir, igualmente, las reglas del escenario profesional en el que el juez se desempeña. A través del segundo capítulo se intenta reconstruir, gracias a un enfoque histórico-jurídico, el escenario republicano en el que se configura el ejercicio y organización de la función judicial. Se tiene presente para este propósito, el sentido que adquiere la inserción de la tradición jurídica de matriz europea en el ámbito de una realidad compleja y plural como la del Perú del siglo XIX. Es de gran rele- vancia para este examen el uso instrumental de la cultura jurídica resultante de las continuidades y rupturas de las que está hecha la textura republicana; por ello se explora el pensamiento de los juris- tas más representativos en contraste con el escenario institucional de desigualdad y exclusión social que está en las bases jurídicas y políticas de aquella sociedad. De este modo, la identificación de la carrera judicial, articulada al proceso histórico, permite entender mejor la función del juez respecto del poder en la sociedad y el Estado, incluso a través de su evolución en el siglo XX. Un tercer capítulo recoge los elementos propuestos previamen- te, para establecer sus alcances en la definición de las instituciones que surgen como resultado del papel que cumplen los jueces en las democracias contemporáneas. Se intenta mostrar el surgimiento 36 Gorki Gonzales Mantilla del Consejo de la Magistratura como parte de un ciclo abierto con el desarrollo del Estado Constitucional, en la idea de consolidar la posición del juez en el ordenamiento constitucional. La experiencia italiana es sumamente útil en este propósito, así como para estable- cer el contraste indispensable con el caso peruano, el mismo que es examinado en perspectiva institucional e histórica. Los rasgos más emblemáticos de la dimensión normativa que rige el sistema de carrera judicial son materia de estudio en el cuarto y quinto capítulos. A lo largo de ambos se examina la influencia del proceso político peruano de las últimas dos décadas, en el ámbito profesional de los jueces. Se pone atención al período de la década de los noventa, para entender la atmósfera legal y cultural promovida por el régimen autori- tario en la conformación del ordenamiento judicial y su posible impacto en la cultura legal presente. Al mismo tiempo, se examina el proceso de constitucionalización de la carrera judicial con el retorno a la democracia. El enfoque, en este último sentido, está orientado al estudio del debate constitucional librado en los últimos años a propósito del carácter que debían asumir los principios de la función judicial en su vínculo con las normas que regulan la actividad profesional de los jueces. El Tribunal Constitucional ha cumplido al respecto un papel relevante y sus princi- pales decisiones han servido para ampliar la discusión crítica en torno a la función de los jueces, los valores que justifican su actividad, o el sentido de la independencia judicial en las democracias constitucionales. El estudio se extiende también hacia la polémica abierta con la Ley de Carrera Judicial. Este ordenamiento es la expresión de un conjunto complejo de posiciones e intereses institucionales que, en el transcurso del tiempo, han sostenido argumentos de enorme valor para robustecer el proceso de deliberación pública. El objetivo del análisis, en este sentido, es discernir los componentes del sistema normativo para leerlos en el espacio cultural de los jueces a la luz de las razones constitucionales. 37 Introducción Como desarrollo específico de los anteriores problemas, se identifica el dilema de la denominada ratificación de los jueces. Esta figura tiene una importancia particular por sus orígenes peruanos en el marco de un régimen autoritario, el gobierno del presidente Leguía. El propósito de este apartado es entender la evolución de la ratificación en su sentido conforme a la Constitución, y de valorar críticamente el marco de justificación que se ha construido en los últimos años para legitimar ese proceso. *** Como apartado final se ensayan un conjunto de considera- ciones, cuya intención es proponer un balance de las ideas que se despliegan a lo largo de todo el trabajo. Se insiste en la importancia de la cultura legal como síntesis de la vida jurídica y de su estrecha relación con los valores públicos. Se esbozan los rasgos esenciales de los futuros escenarios en los que se debatirá el problema de la profe- sionalidad del juez y su relación con las demandas institucionales que deben ser cumplidas para garantizar la independencia judicial. Los capítulos que integran este libro han sido desarrollados en diversos momentos durante los últimos años y, a lo largo de ese tiempo, muchas personas e instituciones han permitido que final- mente se concluya con esta publicación. La Universidad de Pisa, donde hice los estudios de doctorado y a donde he vuelto como profesor visitante para compartir la cálida amistad y exigente vida académica de los colegas del Departamento de Derecho Público. La Universidad de Castilla - La Mancha, de Toledo, que me dio el auspicio para una estancia de investigación en febrero de este año. No puedo dejar de mencionar al Departamento de Derecho de mi universidad, donde paso la mayor parte del tiempo y donde se han trabajado muchas de las páginas que ahora se presentan. Debo 38 Gorki Gonzales Mantilla agradecer en tal sentido a Elvira MÉNDEZ CHANG, en lo personal y en su rol de Jefa del Departamento. Mi agradecimiento a las personas que han contribuido direc- tamente con el desarrollo de este volumen debe comenzar con los profesores Alessandro PIZZORUSSO y Roberto ROMBOLI, de la Universidad de Pisa. A ellos les debo infinitamente el haberme comprometido con este trabajo. La enorme presencia académica de ambos ha sido un de- rrotero indispensable en todo el trayecto de la investigación. Al profesor Javier DÍAZ REVORIO, de la Universidad de Castilla - La Mancha, quien, además de ser un referente académico, me dio el respaldo necesario para que pudiera lograr la estancia de investigación en el Campus de Toledo. No puedo dejar de mencionar al profesor Francisco EGUIGUREN PRAELI, quien en su momento alentó mi reflexión académica sobre lo judicial en el Perú. Para él guardo mi reconocimiento más sincero. Mi vida académica tiene en la docencia un trazo fundamental. Esta actividad o vocación es un estímulo vital y movilizador. Ello ha permitido que en los últimos años muchos estudiantes se integren al trabajo que he emprendido a propósito; y gracias a ello, se ha podido gestar un grupo de referencia que comparte ideales, sueños e insatisfacciones sobre el Derecho, la democracia y la política en el país. Debo mencionar a Betzabé MARCIANI BURGOS, Pedro GRÁNDEZ CASTRO, Joel CAMPOS BERNAL, Martín SOTO FLORIÁN, Edward DYER CRUZADO y Carla MEZA CABALLERO. Hoy todos ellos están integrados a la actividad docente y de todos ellos he aprendido mucho más de lo que yo he sabido dar. Al final, las ideas expuestas en estas páginas recogen muchas de nuestras conversaciones, debates y críticas. En particular Pedro GRÁNDEZ, a quien conocí hace varios años como alumno de la maestría, y Joel CAMPOS, fueron de permanente ayuda para absolver mis dudas y discutir muchos de los argumentos que entrecruzan este libro. Estas páginas son un testimonio de agrade- cimiento al tiempo compartido con todos ellos. 39 Introducción El interés académico por la cuestión judicial me ha permitido establecer ciertos arribos en espacios profesionales de mucha acción. De todos ellos, recuerdo con mucho cariño la Secretaría Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS). En este escenario se construyó la agenda para la reforma del sistema de justicia que aún está pendiente. Fui convocado por Juan JIMÉNEZ MAYOR con quien también he consti- tuido una estrecha relación académica y de profunda amistad. A él va mi permanente agradecimiento. Unas palabras deben ser dichas también para agradecer a Sergio TAMAYO YÁNEZ, quien me asistió durante algún tiempo en la docencia y contribuyó con la obtención de fuentes cruciales para el desarrollo de algunos de los capítulos de este trabajo. En la misma condición me siento respecto de Roxana RODRÍGUEZ. Con ella he compartido muchas horas de trabajo académico y vital a las que se deben varias de las ideas aquí expuestas. Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo definitivo de quien se encargó de cuidar la edición: Hugo YUEN CÁRDENAS, mi amigo de toda la vida. A esta labor se sumó en el tramo final Milagros MERINO; a ella va también mi agradecimiento. Todo lo dicho tiene sentido cuando se imagina que las actividades académicas en una universidad requieren para ser viables de la gestión. Nadia NAPURÍ RIOFRÍO, desde la Maestría en Política Jurisdiccional, ha hecho posible que la administración contribuya decididamente a hacer realidad el espacio académico que ahora se pretende reivindicar. El tiempo dedicado a la investigación que este libro representa ha sido tomado del que le debo a mi familia y a los que quiero. Mi deuda con ellos es eterna, en particular con mi hija María José. Pando, octubre de 2009 41 MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL: las tensiones de los modelos y la cultura legal INTRODUCCIÓN A través de su actividad, la magistratura se integra como rasgo inherente a la textura social, política y jurídica de las democracias contemporáneas, y cumple respecto de ellas un papel reconstructivo. Ello es posible gracias a la interpretación e independencia en su actuación. La independencia de la judicatura es también una coordenada presente en los ordenamientos constitucionales. Es el resultado de un proceso cultural que ha propiciado tensiones y acuerdos en el escenario institucional del Estado moderno 1 y en la propia teoría de los derechos, a la que no es ajena la jurisdicción. 1 AZARITTI, Gaetano. “La legalità incrinata: pluralismo senza unità?”. En: Il potere del giudice. Roma: Manifestolibri, 1994, p. 7. 42 Gorki Gonzales Mantilla Son los cambios sociales y la pluralidad como realidad reco- nocible en el mundo contemporáneo, los factores que están en la base de esta evolución y a los que la magistratura debe responder en forma permanente 2 . Es de este escenario que emerge la impor- tancia estratégica de las reglas que articulan la vida profesional del magistrado, las cuales proveen las garantías para el desarrollo de la función judicial. Se trata, por cierto, de una evolución gestada en el horizonte de la tradición jurídica de los países de la Europa continental. Un proceso con momentos disímiles en el tiempo y arribos heterogéneos en cada realidad 3 , al margen de los aspectos comunes provistos por la tradición jurídica, en su sentido más amplio. Un estudio de esta naturaleza persigue un propósito instru- mental para el caso peruano. En otras palabras, entender el sentido que los postulados teóricos de la tradición jurídica y los modelos de referencia han adquirido en su evolución, respecto de la posición del juez y las garantías para su ejercicio, es una tarea esencial para identificar el tipo de incorporación 4 que esta materia ha logrado en el escenario institucional de la magistratura en el Perú 5 . 2 SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. New York: Oxford University Press, 1996, p. 4. 3 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. “Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. T. I, Bogo- tá: Conciencias - Ediciones Uniandes - Universidad de Coimbra - Instituto Colombiano de antropología e historia - Universidad Nacional de Colombia - Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 89. 4 La postura constitucional de los jueces “varía de forma significativa de estado a estado, de acuerdo con la posición de éste en el sistema interestatal y de la sociedad nacional respecto al sistema economía-mundo”. En: DE SOUSA SANTOS, Boaven- tura. “Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas”. Loc. cit. 5 Como bien precisa el profesor Boaventura DE SANTOS, “La periodicidad de la postura socio-política de los jueces tiene sobre todo en mente la evolución 43 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal I. LA CARRERA JUDICIAL Y EL SIGNIFICADO DE LA IN- DEPENDENCIA: ENTRE PARADIGMAS Y UTOPÍAS Es para garantizar los principios básicos del sistema legal y político 6 , que las democracias constitucionales requieren atribuir al ejercicio de la función judicial de garantías, competencias trans- parentes y predecibles para asegurar su actuación en términos de independencia y autonomía orgánica, pues son los jueces, quienes, finalmente, imprimen el sentido que adquieren los derechos y el sistema legal en su conjunto 7 . La visión originaria de este tópico en la tradición liberal del Estado moderno, tuvo una perspectiva diferente y, por ello, también una valoración distinta de la función del juez. En todo caso, hoy la noción de carrera judicial expresa la importancia que adquiere la función del juez en el sistema jurídico y también político 8 . en los países centrales más desarrollados del sistema mundial. La evolución del sistema judicial en los países periféricos y semiperiféricos (…) se rige por parámetros relativamente diferentes”.Loc. cit. 6 La función judicial, en su actividad interpretativa, está en la capacidad de producir “decisiones autoritativas destinadas a colocar valores en la sociedad”; de esta manera, sus competencias asumen una relevancia política, en la medida en la cual se sitúan en un área en la que comparten con los otros poderes del sistema político el proceso de toma de decisiones que permite su evolución. Véase, DE MUCCI, Raffaele. Giudici e sistema politico. Altre Corte e citadinanza in Italia. Messina: Rubbetino Editore, 1995, pp. 25-27. 7 En SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costittuzionale. Torino: G. Giappichelli, Editore, 1997, p. 143. 8 El sistema de justicia, en tanto subsistema político, puede ser reconocido como una estructura compleja de procedimientos y roles a través de los cuales el propio sistema político es capaz de satisfacer una de las funciones esenciales para su propia sobrevivencia: la adjudicación de las controversias sobre la base de la aplicación de las normas reconocidas por la sociedad. Véase: GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La magistratura nelle democrazie contemporanee giudiziaria. Editori. Roma-Bari, 2000, p. 13. 44 Gorki Gonzales Mantilla Es posible identificar la existencia de ciertos rasgos caracterís- ticos que, vistos en una perspectiva histórica y por su relación con la dinámica del sistema político, configuran tipos o modelos de carrera judicial. En efecto, el desarrollo de las instituciones legales en su ori- gen y función, está notablemente influido por la política y los valores culturales 9 . Por lo tanto, más allá de las tipologías, el sistema legal está influido por su realidad –en este caso, la carrera judicial–, debido a las tensiones y consensos de la vida pública y la política, tanto como por la posición atribuida y asumida por los propios jueces 10 . Estos procesos no son uniformes en el tiempo y la agenda política marca la diferencia e intensidad, en cada caso, conforme a sus prioridades. Una primera advertencia de lo dicho permite afirmar que no existen propiamente modelos de carrera judicial, como configura- ciones estáticas, sin horizonte cultural, histórico o político. Lo que sí es posible constatar, en cambio, es la existencia de lineamientos característicos que, con mayor o menor fuerza, dan sentido y orga- 9 En efecto, el derecho como “sistema legal” comprende los elementos que prefiguran lo jurídico en toda su complejidad: desde su origen, en los centros de poder gestados por sujetos de diversa procedencia e ideología que compiten en el escenario social y en la arena política en pos de cristalizar sus intereses y aspiraciones a través de las reglas de derecho; en los resultados institucionales de este proceso –es decir, en las reglas mismas–; y en el impacto o la forma como se reflejan las normas –y toda su carga política– en la realidad. Al respecto, véase: FRIEDMAN, Lawrence M. The Legal System: A Social Science Perspective. New York: Russell Sage Foundation, 1975, p. 2. 10 Al respecto, se ha dicho que si bien la posición de poder atribuida a la jurisdicción es una característica de los Estados modernos, ese poder “será mayor o menor dependiendo de la extracción social, de la formación cultural, de la calidad de derecho que se aplica, de la relación con la opinión pública. No se puede prescindir tampoco del modo cómo los jueces establecen relaciones con las organizaciones de la sociedad civil”. El juez, por lo tanto, no puede aplicar la ley en forma neutral. Véase, BARCELLONA, Pietro. “I conflitti spenti sotto la coperta della giustizia”. En: Il potere del giudice. Roma: Manifestolibri, 1994, p. 7. 45 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal nicidad al estatuto del juez en cualquier realidad y, en función de ello, es que pueden ser mejor valorados. Quizás por ello, la noción de carrera que mejor se adapta, conforme a lo dicho, esté relacionada con la noción de “paradigma”, en los términos de KUHN 11 . En esa línea, se alude a un conjunto central de convicciones, creencias, opiniones, prejuicios y principios compartidos por la comunidad jurídica de un sistema legal deter- minado. Esta noción incluye, además, un tipo de práctica funcional y un perfil particular de agente o miembro de la comunidad que la ejerce. De este modo, es razonable suponer que la carrera judicial constituye un insumo básico del “paradigma” en cuestión, al punto que representa una fuente principal para su permanencia en el tiem- po. En los hechos, el tipo de juez que se busca para dicho sistema, así como el rol asignado al mismo, está en gran medida influido por el tipo de carrera judicial. Entonces, según la posición asignada al magistrado en cada sistema político, es posible identificar dos grandes tipologías. La primera, como se verá a continuación, coincide históricamente con los orígenes del estado moderno liberal. En el segundo caso, se ob- serva la emergencia de un magistrado afianzado sobre la base de los principios constitucionales. En ambos casos, las tipologías emergen del Estado moderno, de acuerdo a los distintos grados de evolución política democrática en cada realidad. Aun al interior del estado moderno, es preciso anotar que las tipologías en cuestión no obedecen a periodos necesariamente suce- sivos ni homogéneos desde el punto de vista histórico. Sin embargo, es evidente que sus rasgos generales están presididos por una idea de independencia funcional al tipo de organización política concreta. 11 KUHN, Thomas. Segundos pensamientos sobre paradigmas. Madrid: Tecnos, 1978 pp.12-13. 46 Gorki Gonzales Mantilla Pese a su origen vinculado a la democracia, en líneas genera- les, los rasgos más representativos de ambas tipologías no siempre han logrado arribos democráticos. Muchas veces, por el contrario, han formado parte de los programas políticos de regímenes dictato- riales y autoritarios. En particular el primero parece haber tenido una presencia nítida en este contexto, y quizás esto explique en buena medida la incidencia negativa que la carrera judicial ha tenido en el desarrollo de la justicia y la independencia en América Latina. II. ESTADO DE DERECHO Y JUECES: TENSIONES Y CRISIS DEL MODELO “LEGALISTA” DE LOS DERECHOS La trascendencia de la carrera judicial y, por lo tanto, la posición relevante del juez en el sistema político se identifican con en el papel protagónico que las democracias contemporáneas exigen a las cortes de justicia. Este tipo de rol, como se ha dicho, subvierte el enfoque tra- dicional de la jurisdicción según los supuestos primigenios del Estado moderno. El influjo de este modelo, pese al transcurso del tiempo y a la remoción de algunos de sus supuestos de hecho, ha producido un tipo de jurisdicción y una forma de carrera judicial cuyo reflejo aún forma parte de los diseños institucionales de las democracias contemporáneas. 2.1 Acerca de la soberanía, el culto a la ley y la posición del juez En los orígenes de aquel tipo de organización política se iden- tifica la noción de soberanía 12 . Esta idea implicaba la capacidad del 12 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 143. De otro lado –como afirma Zagreblesky–, la “soberanía”, así entendida, ha sido desenmascarada por la ciencia política, demostrando la directa vinculación entre ella y los intereses concretos de los grupos actuantes en la sociedad. Al respecto, véase ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Einaudi, 1992, p. 6. 47 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal legislativo de representar –gracias al sufragio universal– la volun- tad general del pueblo y de expresarla a través de sus propias leyes. Incluso ya en la Francia post-revolucionaria se advirtió la necesidad de enfrentarse con la herencia del legislador soberano como entidad libre del dominio de los representantes del pueblo 13 . Una aproxima- ción a esta perspectiva, desde el caso alemán, permite reconocer en la soberanía la expresión de la ley del Estado de Derecho 14 , como la voluntad “libre del Estado” en la que se combinan la voluntad general y la autodeterminación de los individuos 15 . La soberanía se erguía, así, como una “grandiosa metáfora” –al decir de ZAGREBELSKY– que permitía a los juristas hablar del 13 Como refiere el profesor FIORAVANTI, en el Estado liberal de derecho decimonóni- co “(…) no es el cuerpo soberano de los ciudadanos electores el que prescribe un rumbo a los poderes públicos, sino que, al contrario, son éstos últimos los que se sirven de los electores para designar a la clase política dirigente”. En FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Editorial Trotta -Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de Derecho Público y Filosofía del derecho, 1996, p. 119. 14 La expresión Estado de Derecho, en sentido estricto, hace referencia a la construcción de origen alemán “Rechtsstaat”, cuyo significado conceptual probablemente no tenga referentes semejantes en otros idiomas y que, en un sentido formal o débil designa a todo ordenamiento en el cual los poderes públi- cos son conferidos por la ley y ejercitados en la forma y con los procedimientos establecidos por ésta. Véase BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Ob. cit. p. 18. Véase también FERRAJOLI, Luigi. “Lo Stato di diritto fra passato e futuro”. En: Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica. Milano: Feltrinelli Editore, 2003, p. 349. En esta misma tendencia, la afirmación de KELSEN, años después, apunta con firmeza en los siguientes términos: “Si se reconoce en el Estado un orden jurídico, todo Estado es un Estado de derecho, dado que esta expresión es pleonástica”. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. México: Editorial Porrúa, 1993, p. 315. 15 Véase BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Ob. cit. p. 19. 48 Gorki Gonzales Mantilla Estado como si se tratara de un sujeto unitario, racional 16 , formal y abstracto, capaz de manifestar su voluntad y realizar sus acciones concretas a través de sus órganos 17 . La fuerza del carácter racional de esta definición se identifica en forma nítida, si se recuerda la noción del Estado de Derecho forjada en la inicial teoría del Estado del liberalismo alemán. En ella, el Estado de Derecho, se asume como “(…) el Estado racional, esto es, el Estado del derecho racional, esto es, el Estado que realiza los principios de la razón en y para la vida común de los hombres, tal y como estaban formulados en la tradi- ción de la teoría del derecho racional” 18 . Esta acepción del Estado de Derecho determinó el pensamiento político de la burguesía e influyó en el desarrollo posterior del concepto del Estado de Derecho que “durante el siglo XIX se realiza bajo el signo de una reducción hacia el llamado concepto formal del Estado de Derecho”. 19 En cierta forma se trata de una visión optimista sobre el significado de la derrota de los privilegios del Antiguo Régimen, que atribuye al Estado la virtud de convertirse en el espacio para la realización de la ciudadanía y los derechos individuales 20 . La vida de esta “persona”, es decir, del Estado, venía regulada por el derecho, cuya función –en los términos de ZAGREBELSKY– era análoga a la que desempeñan las leyes de la fisiología respecto de los cuerpos vivientes. Pero dicha entidad estatal no era más que un representante de los grupos de poder, de las élites y las clases 16 Ídem. p. 24. 17 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p. 6. 18 BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Ídem. p. 19. 19 Ídem. p. 24 20 COSTA, Pietro. “Lo Stato di diritto: un´intoduzione storica”. En: Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica. A cura di Pietro COSTA e Danilo ZOLO. Milano: Feltrinelli Editore, 2003, p. 95 49 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal políticas y sociales dominantes 21 . Y, sin embargo, desde el punto de vista jurídico, esta concepción permitía dotar a quienes actuaban en nombre del estado y según su derecho, de la misma autoridad que por principio era característica del propio Estado en el ámbito de la política 22 . El derecho resultante de este contexto le pertenecía al Estado como tal. Esta perspectiva tenía, a su vez, un doble significado, pues incluía la idea de un derecho creado exclusivamente por el Estado y, por otro lado, indicaba que el mismo estaba puesto exclusivamente a su servicio. La circularidad conceptual evidente de lo expuesto, definía entonces la orientación de la “soberanía” estatal oculta tras el principio de legalidad 23 . 21 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p. 6. 22 En los términos de LOCKE, “(…) cada hombre al consentir con otros en la formación de un cuerpo político bajo un solo gobierno, se pone a sí mismo bajo la obligación, con respecto a todos y a cada uno de los miembros de ese cuerpo, de someterse a las decisiones de la mayoría y a ser guiado por ella (…) Y así, quienquiera que ostente el supremo poder legislativo en un Estado, está obligado a gobernar según lo que dicten las leyes establecidas, promulgadas y conocidas del pueblo (…) Y todo esto no debe estar dirigido a otro fin que no sea lograr la paz, la seguridad y el bien del pueblo. En LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el gobierno civil. Cap. 8, n. 97 y Cap. 9, 131, Madrid: Alianza Editorial, 1990. 23 Una descripción precisa del significado del principio de legalidad, bien puede ser asumido en los siguientes términos: “El Estado ha de ser un Estado de Derecho; esta es la solución y es también en realidad la tendencia de la época actual. Este Estado de Derecho ha de determinar con precisión, a través de la forma del derecho, tanto la dirección y los límites de su propia acción como el ámbito de libertad de sus ciudadanos, y ha de asegurarlas sin fisuras. Y no debe realizar (imponer) desde la idea ética del Estado, es decir, de forma directa, más que lo que le pertenece a la esfera del Derecho (…). Este es el concepto del Estado de Derecho: no significa simplemente, por ejemplo, ni que el Es- tado pueda disponer del ordenamiento jurídico sin objetivos administrativos, ni que tenga que proteger por entero los derechos de los individuos” STAHL, 50 Gorki Gonzales Mantilla En efecto, la organización política se advierte como un tipo de Estado Legislativo que se afirma a sí mismo a través del principio de legalidad. Principio éste cuyo contenido inicial expresa la idea de la ley como acto normativo supremo e irresistible, que excluye o subordina a todas las otras fuentes del derecho 24 . Los supuestos fácticos a los que se hace referencia con este escenario jurídico-político sugieren la existencia de una comuni- dad culturalmente homogénea. El Estado-nación, como entidad atribuida, por virtud del reconocimiento estatal, de un conjunto de derechos subjetivos e igualdad 25 . La igualdad, como realidad en un escenario hipotéticamente homogéneo, hace invisibles las diferencias sociales y neutraliza los espacios de exclusión. El “debe ser” de este imaginario substituye entonces al “ser” de la realidad. El modelo corresponde, en sus orígenes, a la teoría del derecho forjada y alentada en la tradición de la codificación en Europa 26 , la cual bien puede ser considerada históricamente como un arma en contra de la propia magistratura, pues con ella se buscaba crear certeza contra la arbitrariedad del poder 27 . No hay que olvidar que F.J. Die Philosophie des Rechts II. 1856, p. 36. Citado por: BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Ob. cit. pp. 24-25. 24 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p. 24. 25 Afirma el profesor FIORAVANTI que la gran novedad llevada a cabo por la re- volución francesa, fue la de hacer aparecer de improviso sobre la escena, en su autonomía, una sociedad civil unificada en la perspectiva de la voluntad política constituyente, como pueblo o nación. En: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Edi- torial Trotta - Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de Derecho Público y Filosofía del derecho, 1996, p. 61. 26 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Vol. 1, Assolutismo e codificazione del Diritto, Ob. cit. p. 18. 27 Van CAENEGEM, Raoul C. I signori del diritto. Giudici, legislatori e profesori 51 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal la legislación significó derecho popular, innovación; mientras que el derecho romano y le Parlements (los tribunales de justicia como extensión del poder real), significaron la preservación del Antiguo Régimen 28 . El derecho nacido de este proceso tendrá en la denominada Escuela de la Exégesis (Ecole de l´Exégèse) su principal punto de articulación. Como resultado del impulso codificador en la Francia post-revolucionaria, la exégesis ha tenido una influencia decisiva en la configuración de la cultura jurídica de la Europa Continental 29 . Si originalmente se presenta como una forma de exposición y análisis de la ley 30 , progresivamente esta concepción ha permitido consti- tuir el desarrollo de un particular tipo de razonamiento jurídico “normativista”, en cuya virtud “la conclusión jurídica es, al mismo tiempo, una conclusión normativa, que resulta de la denominación de los hechos que aparecen en una norma” 31 . En este procedimiento intelectual las normas aparecen como el dato originario del razona- miento jurídico 32 , pues el derecho, para esta concepción, no es otra cosa que el contenido de los textos normativos. nella storia europea. A cura di Mario Ascheri. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1991., p. 132. 28 Ibídem. 29 Al respecto se ha dicho que “La exégesis es fundamentalmente una forma de exposición y análisis de la Ley fundamentada en el legocentrismo con el que culminó la revolución francesa y, quizá, su influencia cultural más destacada y duradera” LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría Impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá, México D.F., Buenos Aires, Caracas, Lima, Santiago: Legis, 2004, p. 160. 30 Ibídem. 31 TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del Derecho. México: Fondo de Cultura Económico, 1995, p. 78. 32 Ibídem. 52 Gorki Gonzales Mantilla En tanto método de exposición y sistematización de la ley, la exégesis se presenta como una respuesta formal a la pregunta “(…) de cómo se estructura, sistematiza, enseña y aprende 33 el derecho” 34 en general. En efecto, de ser un método originalmente aplicable al Código Civil, por efecto de las exigencias de la teoría de la legali- dad francesa, se expandió a toda otra forma de derecho legislado 35 . Mas, como se ha dicho, la exégesis no sólo se revela como una forma textualista de entender el derecho 36 ; su visión, en todo caso, corresponde con fidelidad a los compromisos teóricos e ideológicos de la cultura política representada por el Código Civil y resulta funcional a los rasgos esenciales del Estado legislativo naciente de la Revolución francesa. La ideología que subyace a la Escuela de la Exégesis se expresa –en los términos de TARELLO– en primer lugar, por el rechazo al derecho natural precedente, camuflado por elementos del derecho prerrevolucionario bajo la forma de concepciones y principios elabo- 33 Se entiende así que el Código Civil, concebido tal cual, fuera transplantado para establecer el orden del currículo de las Escuelas de Derecho, asumiendo que éste reflejaba en serio la totalidad de las relaciones civiles: Personas, bienes contratos y obligaciones, y sucesiones. “La enseñanza, a su turno, tendría por finalidad transmitir mediante paráfrasis los artículos del código”. Véase LÓPEZ MEDINA, Diego. Ob. cit. p. 161. 34 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría Impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Ob. cit. p. 158. 35 Idem., p. 160. 36 Esta apreciación puede provenir, paradójicamente, del error de asignar un sentido literal a la famosa afirmación atribuida al jurista Jean-Joseph BUGNET,”popularizada por BONNECASE y convertida de esta manera en el epítome de la exégesis: No conozco el Derecho Civil, enseño el Código Civil”. Al margen de que tal afirmación fuera verdadera o falsa, pues el propio BONNECASE cree que fue apócrifa, “salvó del olvido” el nombre de BUGNET y “sirvió para simbolizar para siempre la doctrina y el método de la Escuela de la Exégesis” Véase LÓPEZ MEDINA, Diego. Ob. cit. p. 156. 53 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal rados durante el antiguo régimen. Pero, al mismo tiempo, la exégesis también expresa la adhesión al derecho natural correspondiente a los preceptos que legitiman el orden emergente, aquellos que provienen del iusnaturalismo revolucionario y que legitiman, prin- cipalmente, el papel del legislador positivo en su vínculo indisoluble con la voluntad general. 37 En segundo lugar, la exégesis sostiene la creencia de que la disciplina del código es válida y satisfactoria para toda posible controversia jurídica; es decir, se afirma la integridad del derecho positivo con las consecuencias instrumentales que ello implica para la labor del juez 38 . Como inevitable marco político de lo dicho, la exégesis se advierte fiel a la doctrina de la división de poderes 39 , de modo tal que sitúa al juez en una posición subordinada respecto de la ley, la cual expresa la voluntad del legislador 40 . Y en última instancia, la exégesis refleja una concepción de la ley por la cual el significado de ésta –incluyendo la voluntad del legislador histórico– reposa en la ley misma, de modo tal que, para entender- la, no se requiere acudir al objeto o fenómeno regulado, basta con efectuar la paráfrasis de la norma misma. 41 En los términos de TARELLO 42 , son tres las consecuencias que se derivan de lo examinado. La primera se refiere a la técnica del razonamiento o estilo de motivación. En otras palabras, su carácter lacónico, descrito como el proceso de encadenamiento tautológico y silogístico, que tiene como punto de partida la ley. La jurisprudencia 37 No debe olvidarse que en la generalidad radica la idea de la imparcialidad del Estado respecto de los componentes sociales, así como de su igualdad jurídica. En: ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 32. También, TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y política del Derecho. Ob. cit. p. 76. 38 TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del Derecho. Ob. cit. p. 77. 39 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 32. 40 TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del Derecho. Ob. cit. p. 77. 41 Ibídem. 42 Idem., pp. 80-81. 54 Gorki Gonzales Mantilla asimiló el carácter de esta concepción en forma transparente, siendo lacónica y por ello auto referencial, lo que desde un punto de vista sustantivo, supone la ausencia de motivación 43 . El segundo rasgo se desarrolla en el plano metodológico y se refiere al anticoncep- tualismo como garantía de la fijeza de la ley. La exégesis, en esta línea, ordena el trabajo intelectual del jurista como expresión de su fidelidad al legislador y a la ley como expresión de la voluntad de aquel 44 . Es quizás en este aspecto que corresponde a la tercera conse- cuencia, en donde las debilidades evidentes de la exégesis pudieron haberla hecho desaparecer de la escena. En la medida en que las re- laciones sociales y económicas se hicieron más complejas, se produjo, al calor de orientaciones diversas a la exégesis, una carga conceptual para hacer frente a la dinámica social no prevista por el Código, que bien pudo haber forzado a una reforma legislativa del mismo, con evidentes consecuencias políticas 45 . Paradójicamente, la exégesis pudo resistir este embate gracias a los contenidos elaborados “bajo el ropaje de la fidelidad al legislador histórico” y pudo así evitar las reformas. Recuérdese que los contenidos de la exégesis desarrollaron la teoría de las denominadas doctrinas del individualismo jurídico 46 , característicos de la codificación napoleónica 47 . 43 Idem. p. 79. 44 Al respecto advierte TARELLO que el único instrumento idóneo admitido por la exégesis para forzar la letra de la ley es el “fraude a la ley”, cuyo carácter operativo “era más antievolutivo que evolutivo”. Es preciso recordar que esta figura servirá fundamentalmente “para impedir el uso de instituciones o negocios, diversos de aquellos taxativamente impuestos para alcanzar un efecto jurídico dado”. En TARELLO, G. Cultura Jurídica y Política del Derecho. Ob. cit. p. 80. 45 Ídem. p. 80 46 Ídem. p. 81. 47 Allí están las nociones tales como la familia burguesa, constituida en términos 55 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal Es en esta tradición que el Código refleja la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse en todo el territorio del Estado 48 . El Código se proyecta como el portador de un proyecto ideológico- jurídico o la expresión más acabada del iluminismo racionalista 49 . Es la expresión de una razón supuesta como universal, que paradó- jicamente corresponde a la razón de la burguesía 50 . El Código, en tanto creación del legislador, se presenta como constituyente de la realidad social, edificador de la política a través de la construcción del Estado y la unificación de la nación y, finalmente, como legiti- mador de la libertad e igualdad. de jerarquías y con un énfasis en las relaciones patrimoniales; la propiedad, como derecho tendencialmente ilimitado; el contrato, como ley privada cir- cunscrita por las voluntades expresas y garantizada por el número cerrado de las causas de extinción y de revisión; la subjetividad jurídica, como esencial- mente individual; etc. Véase: TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del Derecho. Ob. cit. p. 81. 48 De este modo, la burguesía logra generalizarse a sí misma a través del Estado, el cual, a su vez, se convierte en el universal abstracto de la política y en el medio a través del cual se realiza la idea de sociedad. Es aquí donde se identifica la raíz del vicio estatalista. Al respecto: ZAGREBELSKY, Gustavo. “Storia e Costituzione”. En: Il futuro della Costituzione. A Cura di: Gustavo ZAGREBELSKY, Pier Paolo Portinaro, Jörg LUTHER. Torino: Einaudi, 1999, p. 72. En este mismo sentido véase: HESPANHA, Manuel António. Introduzione alla storia del diritto europeo. Bologna: Società editrice Il Mulino, 1999, pp. 206-208. 49 En particular el iluminismo francés muestra un desarrollo inclinado a la teorización abstracta, sin preocupación por los obstáculos o resistencias de la tradición histórica o de los intereses históricamente constituidos, junto a un tipo de racionalización extremista, a veces puramente verbal. Quizás por ello es posible afirmar que se trata de un iluminismo utópico antes que pragmá- tico. Tal vez éstos fueron los límites propios de su utilización sucesiva como instrumento político operativo y generador de instituciones en manos de la burguesía. Ver TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Ob. cit. pp. 260-261. 50 Ídem. pp. 19-20. 56 Gorki Gonzales Mantilla El juez que surge de esta lógica es un sujeto dependiente, en sus facultades, a la voluntad del legislador a través de la aplicación de la ley. En una versión metafórica, pero no distante de la realidad, este tipo de juez ha sido representado como “la boca de la ley” 51 . Este modelo de juez fue puesto en relieve por la influencia iluminista, que tiene en Montesquieu 52 a uno de sus principales inspiradores, debido principalmente a la interpretación de sus postulados, antes quizás que a sus propias convicciones. A la función judicial, en este “orden” le está encomendada la labor de “decidir” con arreglo al derecho, a la ley, es decir, al Códi- go. Conforme a ello el ordenamiento jurídico, expresión de ésta, se presenta como pleno y coherente 53 . En esa dirección, la posición del juez está igualmente reflejada en el tipo de razonamiento que le es atribuido. El juez sólo puede aplicar la ley porque ella es expresión de la soberanía, y no requiere interpretar su sentido más allá de lo que ella dice. Por esta razón, la función de juzgar se describe como un poder “nulo” 54 . 51 Al respecto, se recuerdan las expresiones de MONTESQUIEU cuando sostiene: “Pero los jueces de la nación, como ya hemos dicho, no son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su severidad”. MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes. Parte II, Libro XI, Cap. 6, Madrid: Ediciones Istmo, 2002, p. 253. 52 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Vol. 1, Assolutismo e codificazione del Diritto, Bologna: Il Mulino, 1976, p. 296. 53 La idea de un código compacto, organizado y claro, se orientaba a facilitar la democratización del derecho, a través de la generalización de su conocimiento, evitando en tal modo que los juristas pudieran ser los mediadores entre el derecho y el pueblo. De hecho, la costumbre, la jurisprudencia o la doctrina son medios inadecuados, por su propia naturaleza, para contribuir con la revolución. Véase: HESPANHA, Manuel António. Introduzione alla storia del diritto europeo. Ob. cit. p. 210. 54 Nuevamente se abre paso el esquema teórico del iluminismo, a través de una de sus principales fuentes, la de MONTESQUIEU. La expresión literal 57 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal La actividad interpretativa del juez, conforme a la exégesis, se describe como un procedimiento limitado por intereses prede- finidos. Conforme a ello, la regla jurídica era obtenida a través de un ejercicio pre-ordenado exclusivamente por las exigencias formales del derecho 55 . De este modo, el caso concreto tenía poca significación, pues una vez obtenida la regla, vía la interpretación de la norma (como realidad ex ante), su aplicación se reducía al mecanismo lógico de subsunción, que absorbía todo el problema materia del caso. A la función judicial, en este “orden” le estaba encomendada la labor de “decidir” con arreglo al derecho, a la ley, es decir, al Código, para satisfacer la eficacia del legislador 56 , explicitando el sentido de sus fórmulas y moldeando, según sus trazos, la realidad involucrada en el caso. Y frente al escenario difícil representado por las lagunas –o supuestos sin legislar–, al juez no le quedaría sino recurrir a los principios generales del de- recho o al uso de la analogía, ambos entendidos como mecanismos de “auto-integración”, en pos de salvaguardar, aparentemente, su propio derecho de actuación 57 . a la que se hace referencia es la siguiente: “De los tres poderes de los que hemos hablado, el de juzgar es, en cierto sentido, nulo”. MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes. Parte II, Libro XI, Cap. 6, Madrid: Ediciones Istmo, 2002, p. 250 55 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. pp. 179- 180. 56 GUASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. Torino: G. Giappichelli Editore, 1990, p. 162. 57 Esta lógica proveniente –como se ha reiterado– de la teoría de la separación de poderes, se muestra aliada a la noción del confinamiento del juez al ejercicio de un tipo de razonamiento como medio para tratar un significado ya contenido en las leyes, de modo que él mismo resulta no otra cosa que el duplicado de la norma; es decir, la ratio de aquella misma, reformulado en el modo más propio por las razones del juez. En: MONATERI, Pier Giuseppe. “Correct our watches by the public clocks. La assenza di fondamento dell’interpretazione 58 Gorki Gonzales Mantilla Más específicamente, la función judicial, en dicha raciona- lidad, partía de suponer que las leyes incorporaban un significado normativo unívoco –ya preconstituido– a la actividad de concep- tualización y aplicación realizada por los operadores del derecho; por lo tanto, en esta perspectiva la actividad interpretativa –incluida la judicial– es considerada conocimiento, pero en modo alguno producción de normas. La concepción política, en la base de esta perspectiva, proveniente –como ya se dijo– de la teoría de la separa- ción de poderes, afirma que la creación del derecho es una actividad con contenido discrecional, inherente por ello al órgano político (legislativo), mientras que la aplicación del derecho es solamente una actividad técnica 58 . Desde el punto de vista político e ideológico, este modo de ver el derecho halló justificación en la supresión de la arbitrariedad a través de la ley. En los términos del imaginario jurídico del Antiguo Régimen, se trata de un cambio de paradigma que mantiene el con- tenido, pero varía la forma. Como afirma FERRAJOLI, si se confronta el Código civil napoleónico con las Instituciones de GAIO, las diferencias substanciales son relativamente escasas. Lo que cambia es el título de la legitimación. No más la autoridad de los doctores 59 , ahora es la autoridad de las fuentes de producción la que gobierna la validez del derecho. La verdad es substituida por la legalidad, pero no cambia del diritto”. En: Diritto, Giustizia e Interpretazione. Anuario Filosofico Europeo. A cura di Jacques Derrida e Gianni Vattimo. Roma-Bari: Biblioteca di Cultura Moderna Laterza, 1998, pp. 195-197. 58 Ídem. pp. 161-162. Estrechamente vinculada a esta teoría de la interpretación, o bien en el fundamento de la misma, está la teoría de la división de poderes, entendida como el monopolio del legislativo sobre el proceso de elaboración del derecho, y la atribución a la jurisdicción de la labor de su adjudicación. En el mismo sentido véase MERRYMAN, John. Ob. cit. pp. 164-165. 59 Van CAENEGEM, Raoul C. I signori del diritto. Giudici, legislatori e profesori nella storia europea. Ob. cit. p. 132 59 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal la substancia, es decir, la intrínseca justicia, aunque se modifique la forma de los actos normativos 60 . Iusnaturalismo y positivismo jurídico bien pueden concebirse como las dos culturas y las dos experiencias jurídicas que están en la base de estos dos opuestos paradigmas. Es por eso que, al lado del positivismo jurídico correspondía, entonces, una instancia axiológica o filosófica política, es decir, un “debe ser”, de racionalidad y de justicia 61 . Es ésta la instancia de refundación del derecho sobre la base del principio de legalidad –advierte FERRA- JOLI– cual norma implícita de reconocimiento del derecho existente y, a la vez, como primer e insustituible límite al arbitrio, “fuente de legitimidad del poder por la fuerza de su subordinación a la ley, garantía de igualdad, de libertad y certeza” 62 . La fórmula que define esta organización, el Estado de De- recho –en sus múltiples variantes–, transita históricamente desde fines del siglo XVIII, luego de la revolución francesa, y se articula con esta concepción de lo jurídico en un contexto político y social, ideal, predefinido y homogéneo, como los contornos de la propia idea del derecho que emerge del moderno positivismo jurídico, premunido de unidad, coherencia y plenitud. Como se ha dicho, la revolución francesa instituye el punto de referencia de esta dimensión política, en cuyo interior se despliega la función judicial así descrita. La prioridad de este histórico proceso –como recuerda ZAGREBELSKY– estuvo orientada por la necesidad de demoler el conjunto de relaciones políticas y sociales del Antiguo Régimen 63 , con el objeto de instaurar un sistema basado en la ley 60 FERRAJOLI, Luigi. “Lo Stato di diritto fra pasato e futuro”. En: Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica. Ob. cit. p. 353 61 Ibídem. 62 Ibídem. 63 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p. 64. 60 Gorki Gonzales Mantilla y la igualdad 64 . En realidad, un proceso de esa envergadura no era imaginable sino atribuyendo como origen y fundamento del mismo al pueblo soberano en un sentido plenamente político 65 . Quizás este rasgo en la conformación del sistema propició el surgimiento de dos paradojas que están en la base del problema de la garantía de los derechos que surge de la revolución francesa, así como al papel atribuido al juez en ese sentido. La primera de ellas está en la raíz del sistema jurídico y político de la revolución. Se trata de la generalidad la ley, asociada a su fuerza o intensidad 66 . En otras palabras, a mayor pretensión de generalidad, en el transcurso ne- cesario e inevitable de su aplicación, sería mayor la posibilidad de que ésta se reduzca y se pierda 67 . Entre las posibles consecuencias de este hecho, resulta evidente la falta de fundamento y –quizás legitimidad formal– de quien está llamado a decidir. En segundo lugar, también es evidente que el modelo revolucionario se construye sobre la base de una noción de igualdad como presupuesto basado en la ley (como concepto normativo). La igualdad no se presenta como un objetivo 68 y no aparece como tal, sino cuando este modelo empieza a mostrar el impacto de la erosión, producto del reconoci- miento de la igualdad formal. 64 Al parecer, la agenda de la Revolución francesa no tuvo como prioridad la implantación de un Estado constitucional, dispuesto según el modelo previo de la revolución americana. La meta se hallaba, más bien, en la transformación del orden social. Esta tarea presuponía la reconstrucción del poder político, y sólo después, sería posible imaginar el paso hacia el constitucionalismo. Véase GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2006, p. 62. 65 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Ob. cit. p. 111. 66 Sobre el particular véase BARCELLONA, Pietro. El individualismo propietario. Ob. cit. p. 53 67 Ibídem. 68 Ibídem. 61 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal Garantizar los derechos en este escenario implicó el desa- rrollo de algunas estrategias no menos contrastantes, que al final hicieron posible “cerrar el sistema”. La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, no era una pieza que formara parte de este modelo. El sistema estaba construido sobre la base de la ley 69 (la llamada hipótesis legicentrista 70 ), expresión de la nación y de la igualdad garantizada por ella. Lo dicho se entiende mejor si se piensa que la revolución implicaba remover los privilegios 71 existentes en un cuadro legislativo complejo (particularismo), hecho que sólo fue posible a través de la ley. De esta manera, el legislador, en representación de la voluntad general, era el llamado a crear las condiciones para garantizar los derechos 72 . Y en esa misma lógica, los derechos naturales, que sirven de base a la Declaración de dere- chos, se remiten a la propia soberanía de la ley como expresión de la ciudadanía 73 . La Declaración, en suma, no tenía definido su papel respecto de la garantía de los derechos 74 . Se produjo, de este modo, un escenario en el que aquellos fueron sometidos al control de la 69 A largo de los diecisiete artículos que integran la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la ley ocupa un espacio relevante y privilegiado. La ley es la expresión de la voluntad general, es la fuente de la igualdad y es el límite de la libertad. Véase PAINE, Thomas. Los derechos del hombre. México: Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 101. 70 El factor legicentrista quiere decir que “(…) la ley es algo más que un ins- trumento técnico para garantizar mejor los derechos y libertades que ya se poseen. La ley es más bien un valor en sí y no un mero instrumento, porque sólo gracias a su autoridad se hacen posibles los derechos y las libertades de todos”. Ver: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 62 71 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 59. 72 Ídem. p. 74 73 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p. 65. 74 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 75.. 62 Gorki Gonzales Mantilla legalidad, tanto como los jueces mismos se vieron subordinados en su ejercicio a la ley y al Código. Sin embargo, el Estado y el derecho verán, pese a todo, cómo su espacio vital se erosiona. Primero, por las propias estrategias de interpretación y supervivencia que el “sistema” crea para enfrentar la diversidad de los casos judiciales. Después, por la fuerza de los cambios sociales que alteran y contestan la estructura misma de su entidad unitaria 75 . Por la primera vía, los distintos métodos de interpretación para justificar las soluciones posibles en los diversos ordenamientos jurídicos de la Europa continental a lo largo del siglo XIX y el siglo XX, dependen del tipo de respuesta que se pretende encontrar, con lo cual, además, se produce un escenario paradójico, pues cada método podrá ser usado alternativamente frente a cualquiera de los otros 76 . Y de cada método se podrá obte- 75 Es el inicio de una fase que marca la progresiva e inevitable disolución de la imagen en la que el Estado opera al mismo tiempo como soberano y como límite, sobre la base de asegurar un “orden” que por sí solo es fuente de unidad, límites y garantías. En: FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, pp. 206-207. 76 La interpretación tradicional del positivismo jurídico firmemente unida a la ideología que influye en las codificaciones y en la doctrina de la separación de poderes –la misma que está en la base de instituciones como el recurso de casación por errónea o inexacta interpretación de las normas– ha sido some- tida a críticas de diversa naturaleza, pero todas ellas han puesto en evidencia, como su mayor debilidad, el factor creativo o volitivo presente en el proceso de la interpretación y no valorado por dicha perspectiva. Entre otras cosas, porque la interpretación no depende de la voluntad del legislador, sino más bien al revés. Se trata, en todo caso, de una voluntad que debe ser inevitable- mente interpretada. El pluralismo metodológico que surge de este contexto es irreductible, tanto como la imposibilidad de predicar la idea de sociedades culturalmente homogéneas. Ver: TARELLO, Giovanni. “Il Problema della ‘Inter- pretazione: Una formulazione ambigua”. En: La regola del caso. Materiali sul 63 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal ner una respuesta diversa y contrapuesta. Paralelamente, la propia dinámica de los casos y los conflictos representaba, con mayor intensidad, la realidad cambiante. Las homogéneas sociedades del imaginario liberal codificador, conformadas por individuos con derechos subjetivos, libertad e igualdad, se derrumban debido al impacto de los cambios y movilizaciones sociales que muestran la desigualdad real de esos sistemas políticos y del derecho en que se fundaba. La fuerza demoledora de los presupuestos que dieron origen al Estado de Derecho abre un escenario complejo y diverso que desarticula el orden y la razón imperantes en el estado de derecho auroral. La ley –incluidos los códigos– no puede ser más la su- puesta expresión pacífica de una sociedad homogénea, sino que es manifestación e instrumento de competencia y enfrentamiento social; no es el final sino la continuación de un conflicto. No es un acto impersonal, general y abstracto, como expresión de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables. Es, por el contrario, un acto personalizado (en tanto proviene de grupos identificables y está dirigido a otros grupos igualmente identificables) que persigue intereses particulares 77 . Mas, en términos generales, por razones fácticas y también jurídicas, la ley ya no es garantía de estabilidad. Ella misma es más bien instrumento y causa de lo contrario. Porque los intereses y sus coaliciones son cada vez más crecientes y se multiplican los espacios que los provocan, se eleva entonces la intensidad y la cantidad de intervenciones legislativas. Este escenario se reacomoda en forma ragionamento giuridico. A cura di Mario BESSONE e Ricardo GUASTINI. Padova: Cedam, 1995, p. 4. 77 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. pp. 22-24. 64 Gorki Gonzales Mantilla permanente antes que por diseños coherentes, por las cambiantes relaciones de fuerza de los sujetos sociales que pugnan por obtener su reconocimiento en la escena oficial 78 . Junto a todo esto, el pluralismo social y político que se ma- nifiesta en las leyes, es también la causa de una multiplicidad de fuentes, que no siempre conviven en forma pacífica con el ordena- miento estatal, sino que compiten entre sí, pues el propio criterio de jerarquía que las regía en el Estado de Derecho ha empezado a ser relativizado 79 . En este escenario, la función judicial adquiere un significado vital. De la presencia ciudadana de sectores sociales, antes ignorados en la agenda pública, resulta la promulgación de leyes sectoriales que debilitan la idea de la generalidad de la ley 80 . En la práctica, la interpretación judicial empieza a diluir sus rasgos formalistas. Se observa una tendencia judicial que busca dejar de lado la idea de la pura aplicación del derecho, para crear el conte- nido normativo de las disposiciones legislativas 81 , cuyo grado de abstracción es cada vez más débil 82 . Pero esta dinámica aún resulta insuficiente en un espacio articulado por la diversidad pero sujeta 78 FRIEDMAN, Lawrence M. The Legal System: A Social Science Perspective. Ob. cit. p. 2. 79 Al respecto, se ha sostenido, que la competencia es el principio en virtud del cual “(…) las fuentes se confrontan no en términos de mayor o menor eficacia ni en términos de fuente anterior y fuente posterior (…), sino en términos de recíproca exclusión sobre un determinado campo material”. En: ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di diritto costituzionale. I. Il sistema delle fonti normative, Torino: 1987, p. 66. 80 El significado de las normas viene atribuido a los enunciados lingüísticos –contenidos en los documentos–, que los expresan, y que no son sino el re- sultado de la interpretación de los operadores del derecho, principalmente los jueces. En TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del Derecho. México: Fondo de Cultura Económico, 1995, p. 319, pp. 141-142. 81 GUASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. Ob. cit. p. 146. 82 ZAGREBELSKY, Gustavo. Legge, diritti giustizia. Ob. cit. pp. 43-44. 65 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal a la ley unificadora del Estado de Derecho. Una ley que no resiste la oposición de su propio contenido para representar los intereses en permanente contradicción. Un sistema en el que la idea de la soberanía se erosiona y, por lo tanto, el orden del que ella dimana resulta una ilusión. 2.2 Una organización judicial altamente jerarquizada y burocrática Frente al modelo de organización judicial que agrupaba a los jueces como integrantes de un “cuerpo de soldados” del rey, luego de la Revolución Francesa surge la noción de independencia como reivindicación frente al monarca. En el primer caso, se refleja la idea de un juez –según recuerda el profesor ROMBOLI 83 – sujeto en sus decisiones a las influencias del monarca, el cual, mediante los poderes que se le reconocían, influía de diversa forma en los jueces, de manera tal que éstos concluyeran, según cada caso, con una decisión favorable o contraria al imputado 84 . 83 ROMBOLI, Roberto. Il Giudice Naturale. Studio sul significato e la portata del principio nell´ordinamento costittuzionale italiano. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprundenza della Università di Pisa, 1981, p. 9. 84 Desde un punto de vista histórico, es posible afirmar que la intervención del rey en los asuntos judiciales en Francia fue recurrente y motivó serios reclamos en todas las reuniones de los Estados Generales. Así, en 1335, 1363, 1579 y 1597, el rey tuvo que aceptar y declarar abiertamente la ilegalidad de las Comisiones y Evocaciones, comprometiéndose al cese de ambas. Pese a ello, la práctica de la injerencia continuó. En los hechos, la intervención del rey en las cuestiones judiciales llegó a extremos: se suspendían y derogaban leyes para favorecer a un sujeto específico o por conveniencias políticas semejantes. Estas medidas fueron usadas como medios de favoritismo y opresión, pero además signaron el menosprecio hacia el derecho ciudadano y la ausencia de un trato basado en la igualdad. Por esa razón, las sentencias emitidas por dichas Comisiones y Evocaciones fueron objeto de un profundo rechazo ciudadano, al mismo 66 Gorki Gonzales Mantilla Precisamente, la noción de “independencia” surge como herramienta para enfrentar este problema; es decir, para garantizar al ciudadano un juicio imparcial que se sobreponga, aún de modo incipiente, al poder centralizado del rey. Se dispuso, entonces, que de ser un cuerpo al servicio de “Su Majestad”, el cuerpo de jueces sea sometido únicamente a la ley. Se entiende que sólo la ley, como expresión de la soberanía nacional, podría regular la materia del ordenamiento judicial y su respectiva organización 85 . La primera vez que un texto normativo refiere esta idea proviene del artículo 17 de la ley revolucionaria francesa sobre el ordenamiento judicial del 16-24 de agosto de 1790, que prescribe: “el orden constitucional de las jurisdicciones no podrá ser turbado, ni los justiciables podrán ser apartados de sus jueces naturales, mediante ninguna comisión ni otras atribuciones o evocaciones que no fueren las determinadas por la ley”. Este principio se fortalece en el artículo 4 del capítulo V, título III, de la Constitución francesa de 1791, donde la expresión “juez natural” es sustituida por la de “juez asignado por la ley”, que asume, entonces, un significado equivalente 86 . El sometimiento del juez a la ley y al legislativo permite la confi- guración de un tipo de función jurisdiccional de estrechos lazos con el desempeño de un servicio público, y de rasgos esencialmente técnicos, como característicos de su actividad. Es posible admitir que este tipo de judicatura hace referencia a un cuerpo –o “totalidad”, en los términos de MAX WEBER– de funcionarios individuales que: i) se deben sólo a los deberes objetivos de su cargo; ii) están en jerarquía administrativa tiempo que los sentenciados suscitaron la compasión de la opinión pública, por ser considerados víctimas inocentes sacrificadas por el arbitrio de la política. En: RACIOPPI y BRUNELLI (Commento allo Statuto del Regno, Turín, 1909, vol. III, pp. 568-569). Citado por ROMBOLI, Roberto. Ob. cit. p. 9. 85 Ídem. p. 8. 86 Ibídem. 67 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal rigurosa; iii) tienen competencias rigurosamente fijadas; iv) son elegidos según una calificación profesional lo más racional posible, por medio de pruebas o estudios que certifiquen su calificación; v) son retribuidos con sueldos fijos, con derecho a pensión, son revocables, su retribución está graduada primeramente en relación con el rango jerárquico; vi) ejercen el cargo como su única o principal profesión; vii) tienen ante sí una carrera o perspectiva de ascensos y avances por años de ejercicio, o por servicios o por ambas cosas, según criterio de sus superiores; viii) están sometidos a una rigurosa disciplina y vigilancia administrativa 87 . El tipo de juez que resulta de esta forma de carrera judicial, está sometido inevitablemente a los poderes reales del Estado (Ejecu- tivo-Legislativo), porque forma parte de una estructura jerarquizada y porque su función está limitada a la simple declaración del derecho –formulado por el Legislativo–, sin posibilidad de contribuir a la labor de crearlo. Este tipo de organización judicial, conocida como “burocrática”, se remonta en sus orígenes –como se ha explicado– a la idea de la separación de poderes y a la forma que ésta asumió luego de la Revolución francesa. En este sentido, se trata de una tipología que toma distancia de la influencia iluminista de MONTESQUIEU quien, coherente con la neutralización política del magistrado, no era partidario de su constitución como estamento 88 . Antes bien, el carácter de la administración estatal marca su identidad y el de sus actores, es decir, los jueces. 87 WEBER, Max. Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva. México: Fondo de Cultura Económica, 1969, pp. 175-176. 88 El carácter políticamente neutro que se atribuye a la función judicial, le permite a MONTESQUIEU afirmar que “(…) el poder de juzgar tan terrible es entre los hombres, al no estar vinculado ni a un estamento determinado ni a una profesión concreta, se hace, por así decir, invisible y nulo”. MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes. Parte II, Libro XI, Cap., p 6, Madrid: Ediciones Istmo, 2002, p. 247. 68 Gorki Gonzales Mantilla El “paradigma” de juez que subyace a este modelo, deli- nea a quien en el ejercicio de su actividad debe ser básicamente un “técnico”, ajeno a las influencias de la sociedad civil y la política. 89 Coherente con esta perspectiva, se predica un tipo de independencia judicial vinculada únicamente a la función de dirección del proceso decisorio: una independencia formal que reside exclusivamente en el sometimiento del juez al imperio de la ley 90 . Sobre la base de esta premisa se configuran las características de cada uno de los componentes de la carrera judicial. La idea de un juez altamente técnico privilegia un sistema de nombramiento pre- cedido de un proceso de selección técnica, a partir de la realización de concursos o la previa obtención de estudios especializados. 91 Para tener un juez subordinado –con una débil independencia–, el “poder de selección”, en el proceso de ingreso y en el proceso de promoción –entendido como ascenso– es encomendado de manera exclusiva o compartida con otros poderes del Estado. Más aún, la intervención de las altas esferas del propio Poder Judicial en el proceso de ingresos y ascensos, fortalecen la existencia de una estructura jerarquizada y elitista: solo un grupo cerrado que representa los intereses de quienes tienen el “poder de cooptación” accede al cargo. 89 PEÑA, Carlos. “Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos”. En: Revista de la Academia de la Magistratura. Número 1, Lima: enero 1998, p. 12. 90 Durante el periodo del Estado liberal decimonónico, y aún hasta los inicios de la Primera Guerra Mundial, los jueces tuvieron un escaso peso político, pues entendían que su independencia resultaba de su dependencia estricta a la ley. En: DE SOUSA SANTOS, Boaventura. “Los tribunales en las sociedades contemporáneas”. Pensamiento Jurídico. Número 3, 1995, p. 9. 91 PEDERZOLI, Patricia y Carlo GUARNIERI. La democrazia Giudizaria. Bologna: Società Editrice Il Mulino, 1997, p.43. 69 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal El sistema de promoción es por concurso reservado a los miembros de la carrera judicial, a partir del mérito que es evaluado por el superior jerárquico 92 . En su expresión más in- tensa, este sistema supone un mecanismo de cooptación para la incorporación de funcionarios a la magistratura 93 , reforzando el corporativismo judicial, a partir del cual el conjunto de los jueces configura intereses distintos, y a veces opuestos, a los del conjunto de la sociedad. 94 III. JUEZ Y CARRERA JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTI- TUCIONAL Cuando decae la confianza en el orden político y jurídico que el Estado de Derecho representa, el mundo modelado por dicho tipo de organización pierde contenido. El propio orden político se convierte entonces en un objetivo que alcanzar, pues éste ya no puede ser más presupuesto. Se hace necesario tomar en cuenta ahora la diversidad representada 95 por el complejo grupo de sujetos sociales y políticos, 92 Ibídem. 93 BRUTI LIBERATI, Edmondo y PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo della ma- gistratura. Milano: Feltrinelli, 1998, p.100. 94 En este sentido ver PEÑA, Carlos. “Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos”. Ob. cit. p. 11. 95 Como ha sostenido el profesor HÄBERLE, el concepto “Estado-nación o Estado nacional ya no le sirve como referente de orientación necesario al Estado Cons- titucional; es decir, implicando todas su múltiples variantes reales –léase desde la unicultural hasta la multicultural–, siempre deberán tenerse en cuenta todas ellas, desde una perspectiva abiertamente plural. Incluso Francia, que, como es sabido, ha conseguido su más plena identidad político-cultural en la forma republicana, ha tenido que asumir la idea de que el Islam viene siendo ya, de hecho, la segun- da religión más practicada en su territorio adecuando, por tanto, su margen de tolerancia a este respecto”. HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, p. 121. 70 Gorki Gonzales Mantilla articulados en grupos de intereses, en partidos políticos y sindicatos, a los cuales se debía dar representación y a la vez gobierno, a partir de un sistema de valores y una orientación política fundamental 96 . 3.1 Las bases institucionales, el sentido de lo jurídico y el orde- namiento político Siguiendo a FERRAJOLI, es posible agrupar las modificaciones substanciales que se experimentan con el desarrollo del Estado Cons- titucional en tres aspectos medulares 97 . El primero de ellos se refiere a la teoría de la validez de las normas. En el Estado Constitucional la validez de las normas deriva de su significado constitucional. Se produce entonces, un doble contraste con el paradigma anterior que disociaba la validez de la justicia. Ahora bien, más allá de la existen- cia formal de la norma, ésta, para ser válida, debe armonizar con la Constitución. El segundo cambio se refiere al rol de la jurisdicción 98 . Como resultado de la incorporación a nivel constitucional de los principios y derechos fundamentales y, por lo tanto, de la posible existencia de normas inválidas debido a su contraste con aquéllos, el juez ya no está sujeto a la ley, su sujeción –advierte FERRAJOLI– está dispuesta ahora sólo respecto de la Constitución y, por lo tanto, sólo respecto de la ley válida desde un punto de vista constitucional. Emerge, entonces, la aplicación de la ley como un juicio acerca de la constitucionalidad de la ley misma a cargo del juez. Por último, la transformación de las condiciones de validez impone cambios en el paradigma del derecho 99 . En contraste con 96 FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Ob. cit. p. 208. 97 FERRAJOLI, Luigi. “Lo Stato di diritto fra passato e futuro”. Ob. cit. pp. 354- 355. 98 Ibídem. 99 Ibídem. 71 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal el anterior modelo, –en los términos de FERRAJOLI– el derecho no puede seguir desempeñando una función meramente “explicativa”. Urge ahora desarrollar un tipo de análisis crítico y prospectivo. Pero a diferencia del modelo del Estado Legislativo, la crítica y la pros- pección –cuya fuente era el plano externo, es decir, la política y la ética– no deben ser vistos como factores ajenos al derecho mismo 100 . El Estado Constitucional regula no sólo las formas de la producción jurídica, sino además los significados normativos producidos. En consecuencia, los problemas de incoherencia, falta de plenitud, antinomias y lagunas, se explican evidentemente por los “desniveles normativos”, a través de los cuales se articula su propia estructura formal 101 . Pues bien, estos vicios, por cierto inevitables debido al carácter cultural del derecho, impactan en la disciplina jurídica en un sentido tal que le confieren un rol rigurosamente jurídico, pero al mismo tiempo político 102 . Con ésta última idea, FERRAJOLI apunta a la conexión existente entre el ámbito interno del derecho y al impacto que las correcciones hechas en el mismo, conforme al paradigma constitucional, se puedan suscitar en el plano del ejercicio concreto de los derechos 103 . 100 Ibídem. 101 Ibídem. 102 Ibídem. De otro lado, cabe afirmar, en esta misma perspectiva, que los derechos fundamentales, pese a su inserción en el texto constitucional, que permite considerarlos como objeto de garantía respecto de las normas subordinadas (orientadas por valores compartidos y esenciales para la sociedad), desde un enfoque más integral son también instituciones; es decir, un complejo de reales expectativas de comportamiento que son actualizadas en el contexto de un rol social y que pueden contar con el consenso social. Son instituciones que se afirman y desarrollan en una específica fase de la evolución social y hacen frente a precisas exigencias sociales. Véase: LUHMAN, Niklas. I diritti fondamentali como istituzione. Introduzione di Gianluigi Palombella e Luiggi Pannarale, Bari: Edizione Dedalo, p.11. 103 FERRAJOLI, Luigi. “Lo Stato di diritto fra passato e futuro”. Ob. cit. p. 355. En 72 Gorki Gonzales Mantilla No obstante su desarrollo expansivo en Europa en particular, luego de la Segunda Guerra mundial, el origen histórico de esta for- ma de organización del poder político se vislumbra en la revolución de los Estados Unidos de 1776. Este momento representa un hito en el proceso del constitucionalismo contemporáneo, porque traduce la idea de los derechos como realidad ex ante. La Declaración de la independencia de Virginia de 1776 es elocuente en este sentido, al afirmar que los derechos son la base y la fuente del Gobierno: “Todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e indepen- dientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando ingresan al estado de sociedad, no pueden bajo ningún acuerdo ser privados o despremunidos; en esencia, el disfrute de la vida y la libertad, junto a los medios para adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y seguridad (…) Todo el poder reside en el pueblo y en consecuencia deriva del pueblo; Que los magistrados son sus administradores y sirvientes, y todo el tiempo están sometidos a él. (…) Este gobierno es, o debe ser, instituido para el bien común, protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad (…)” 104 términos del jurista alemán BÖCKENFÖRDE, “(…) el centro de gravedad de la actividad estatal no se entiende como orientado primariamente a asegurar las garantías formales de la libertad, sino a establecer una situación jurídica justa en sentido material”. En: BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Ob. cit. pp. 40. 104 Véase: Virginia Declaration of Rigths. Adopted unanimously June 12, 1776 Virginia Convention of Delegates drafted by Mr. George Mason. Prepared by Gerald Murphy (The Cleveland Free-Net- aa300) Distributed by the Cybercast- ing Services Division of the National Public Telecomputing Network (NPTN). The Avalon Project at Yale Law School. “That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety. (…) 73 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal Y la misma idea se ratifica en la célebre Declaración de Indepen- dencia, cuando se afirma: “(…) esta verdad es evidente por si misma, que todos los hombres son creados por igual, que todos ellos están provistos por el Creador con ciertos Derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y el propósito de alcanzar la felicidad. Que para asegurar estos derechos, es que están instituidos los gobiernos entre los hombres, derivando sus poderes del consentimiento de los gobernados” 105 Se inaugura, como parece previsible, un tipo de argumenta- ción que lleva en forma implícita la superioridad de la Constitución sobre la base del poder constituyente y la concepción de los derechos naturales del hombre 106 . Este tipo de razonamiento, sin embargo, no estuvo exento de una notoria influencia, configurada por una mezcla de ideología contractualista y de un enfoque “adecuado a las circunstancias” del derecho inglés 107 . No se pierde de vista, entonces, el carácter atribuido a la Constitución inglesa y al papel que en este sentido desempeña la noción de los derechos y libertades de los ingleses (britishmen), como instrumento fundamental para That all power is vested in, and consequently derived from, the people; that magistrates are their trustees and servants, and at all times amenable to them. (…) That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation or community (…)”. 105 “(…) We hold these truth to be self-evident: That all men are created equal, that they are endowed by the Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. That to secure these rights, Governments are instituted among men, deriving their just pow- ers from the consent of the governments”. Declaration of independence: July 4, 1776. Documents Ilustrative of the Formation of the Union of the American States. The Avalon Project at Yale Law School. 106 En: FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad hasta nuestros días. Madrid: Editorial Trotta, 2001, pp. 104-105. 107 En TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Ob. cit. pp. 593-594. 74 Gorki Gonzales Mantilla garantizar la propia Constitución 108 : “que los súbditos en las colonias tienen el título de todos los derechos y libertades de los súbditos del reino de Gran Bretaña”. 109 Por lo tanto, los colonos no provocaron la ruptura revolucionaria para implantar un orden social liberal, sino para defenderlo contra las abusos estatales 110 . En efecto, en el proceso de independencia de los Estados Unidos ocupó especial consideración la cuestión conocida como las “injustas leyes fiscales por parte del parlamento inglés” 111 . Contra dicho acto legislativo, las colonias se rebelaron invocando los “más sagrados principios de la tradicional constitución inglesa”; en parti- cular, el previsto en la máxima: “no taxation without representation” 112 , que implicaba la necesidad de que los tributos fueran previamente aprobados por las asambleas políticas representativas. Como los colo- nos americanos reconocían en sus propias asambleas formas legítimas de representación política, tuvieron entonces el instrumento preciso para denunciar, como lo hicieron en la Asamblea de Virginia del 30 108 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad hasta nuestros días. Ob. cit. pp.104-105. 109 En la Stamp-Act Congress del 19 de octubre de 1765. Este documento fue elabo- rado por los delegados de nueve colonias, reunidos en New York, con la finalidad de pedir la abrogación de las leyes impositivas en cuestión. Citada por TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Ob. cit. p. 594. 110 GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Ob. cit. p. 66. 111 Véase: la Stamp-Act Congress del 19 de octubre de 1765. Ob. cit. p. 593. 112 En los términos de la tercera declaración de la Stamp-Act Congress “ (...) es esencial a la libertad de un pueblo, e indudable derecho de los ingleses, que no les sean impuestas tasas, sin su consentimiento expreso o con el de sus representantes”; y en la quinta declaración se enfatiza más aún esta idea cuando se afirma: “que los representantes del pueblo de estas colonias son personas elegidas por los miembros de éstas, y que ninguna tasa nunca ha sido, ni puede ser constitucionalmente válida, si no viene impuesta por sus respectivas asambleas”. Citada por TARELLO, Giovanni. Ob. cit. p. 595. 75 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal de mayo de 1765, que “el acto impositivo por parte del parlamento inglés debía considerarse ilegal, inconstitucional e injusto 113 ”. De este modo –ha dicho con acierto FIORAVANTI–, por vez primera se efectúa un uso instrumental del concepto de “Constitu- ción”, atribuyéndole un sentido normativo para obtener la invalidez de una ley, que estatuía un acto impositivo considerado ilegítimo 114 . Un papel excepcional en este proceso es el que desempeña el carácter otorgado a los derechos de los britishmen 115 . Éstos son igualmente invocados como instrumento –asumido con un valor positivo–, para garantizar la Constitución y hacer frente a la controversia con la corona británica de manera pacífica. La concepción sobre la que descansa esta perspectiva, se recoge en el Federalista, cuando se afirma: “(...) todo acto de una autoridad delegada contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce es nulo. (...) ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido”. Pues –como se advierte–, lo opuesto sería sostener que el “mandatario es superior que el mandante”, o lo que es igual, sería como admitir que “el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino incluso lo que prohíben” 116 . Se 113 Sobre el particular véase: Prologue to Revolution. Sources and Documents on the Stamp Act Crisis, 1764-1776, ed. de E.S. Morgan, New York, 1973, pp. 44 y ss. Citado por FIORAVANTI. Maurizio. Constitución. De la antigüedad hasta nuestros días. Ob. cit. p. 104. 114 Ibídem. 115 Ibídem. 116 El texto completo en su versión original dice: “There is not position which depends on clearer principles, than that every acto f a delegated authority, contrary to tenor of the commission under which it is exercised, is void. No legislative act therefore contrary to the constitution can be valid. To deny this would be to affirm that the deputy is greater than his principal; that the servant 76 Gorki Gonzales Mantilla trata de una línea de pensamiento heredera del Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de LOCKE 117 . A partir de ella se delinea y construye, precisamente, una noción fuerte de los derechos como “patrimonio subjetivo independiente” 118 , que atribuye a los individuos la condi- ción de sujetos activos, originarios y soberanos. Y en buena cuenta, es sobre la base de este presupuesto que se hace posible el acto de delegación constitucional con el que se funda el gobierno y el poder legislativo 119 . Quizás, la preeminencia de los derechos anticipada se exprese aún con mayor intensidad –en las términos de LOCKE–, cuando se entiende que la condición de “todo poder que se concede con el encargo de cumplir un fin determinado ha de limitarse a la consecución de ese fin (...)” pues de otro modo, quienes concedieron el poder tendrán el derecho de retirar la confianza a quienes les fue concedida y, una vez recuperado, is above his master; that the representatives of the people are superior to the people themselves; that men acting by virtue of powers may do not only what their powers do not authorize, but what they forbid”. HAMILTON, MADISON, and JAY. The Federalist. with The Letters of “Brutus”. BALL, Terense (editor). Número 78, Cambridge: University Press, 2003. 117 Al respecto, se recuerda que, según el filósofo inglés: “un Estado constituido que está profundamente fundamentado y que actúa de acuerdo con su natu- raleza, es decir, que actúa para la preservación de la comunidad, sólo puede haber un poder supremo que es el legislativo y al cual todos los demás estar subordinados, sucede, sin embargo, que al ser éste un poder fiduciario, con el encargo de actuar únicamente para ciertos fines, el pueblo retiene todavía el supremo poder de disolver o de alterar la legislatura, si considera que la actuación de ésta ha sido contraria a la confianza que se depositó en ella”. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Cap. 13, (parágrafo 149), Madrid: Alianza Editorial, 1990, p. 154. 118 La precisión ha sido hecha por ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p. 69 119 Ibídem. 77 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal disponer de dicho poder de la manera más conveniente para lograr su protección y seguridad 120 . Al fin y al cabo para salva- guardar su libertad y su propiedad, la comunidad es siempre el poder supremo 121 . La imagen de la supremacía de la Constitución se convierte en el punto de partida del derecho. Y, en ese contexto, el diseño político afirma la importancia de la separación de poderes –como observa el profesor PIZZORUSSO–, junto a la posibilidad del control de la constitucionalidad de las leyes, sobre la base de la configura- ción de la Constitución como acto del pueblo, y de la legislación como acto de una Asamblea antes que como obra delegada del pueblo 122 . Emerge, por tanto, el poder-deber del juez de no aplicar la ley inconstitucional, a partir del contraste reconocible entre una 120 LOCKE afirma con claridad que “(...) siempre que el fin en cuestión sea mani- fiestamente olvidado o antagonizado resultará necesario retirar la confianza en quienes tenían la misión de cumplirlo; y así, el poder volverá a manos de aquéllos que lo concedieron, los cuales podrán disponer de él como les parezca más conveniente para su protección y seguridad”. En LOCKE, John. Tratado sobre el Gobierno Civil. Ob. cit. p. 154- 155. 121 Adviértase que el derecho de la comunidad reconocido por LOCKE –y cuyo arribo es la idea de la insurgencia del pueblo–, tiene como fundamento la vulneración de la “razón” por la cual los hombres constituyeron el poder Legislativo. “Por lo tanto, siempre que el poder legislativo viole esta ley fun- damental de la sociedad, y ya sea por ambición, por miedo, por insensatez o por corrupción, trate de acumular excesivo poder o de depositarlo en manos de cualquier otro, es decir, un poder sobre las vidas, las libertades y los bienes del pueblo, estará traicionando su misión; y, por ello mismo, estará trocando el poder que el pueblo puso en sus manos, por otro con fines distintos”. Y, como precisa el propio LOCKE, lo dicho sobre el poder Legislativo es también aplicable al poder Ejecutivo. Ob. cit. pp. 212-213. 122 PIZZORUSSO, Alessandro. “La constitución como documento político y como norma jurídica”. En: Justicia, Constitución, y Pluralismo. Lima: Pontificia Universidad Católica-Palestra Editores, 2005, p. 27. 78 Gorki Gonzales Mantilla ley anterior y una posterior, así como cuando se está frente a una norma ordinaria incompatible con una constitucional 123 . De este modo, en la experiencia inicial de la democracia estadounidense, la Constitución viene asumida como producto no del gobierno sino del pueblo que constituye el gobierno, por lo tanto un gobierno sin Constitución es como el poder sin derecho 124 . Una constitución que ordena y limita los poderes, pero que es el resultado de la propia soberanía del pueblo 125 . Una situación distinta –según se ha visto– es la que tuvieron que enfrentar los constituyentes franceses, donde las nuevas ideas debieron a menudo venir comprometidas con los principios organi- zativos del ancien régime, la Constitución fue, por tanto, considerada como un documento político dotado de gran autoridad, pero suscep- tible de ser replicada 126 . 123 “It is far more rational to suposse that the courts were designed to be an interme- diate body between the people and the legislatur, in order, among other things, to keep the latter within the limits assigned to their authority. The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is in fact, and must be, regarded by the judges as a fundamental law. It therefore belongs to them to ascertain iis meaning as well as the meaning of any particular act proceeding of the legislative body. If there should happen to be an irrecon- cileable variance between the two, that which has the superior obligation and validity ought of course to be preferred; or in other words, the constitution to be preferred to the statute, the intention of the people to the intention of their agents”. HAMILTON, MADISON, and JAY. The Federalist. with The Letters of “Brutus”. BALL, Terense (editor). Número 78, Cambridge: University Press, 2003, p. 379. 124 PAINE, Thomas. “Rights of Man I-II” (1791-1992). En: Rights of Man, Common Sense and Other Writings, Oxford: 1995. 125 FIORAVANTI, Mauricio. Constitución. De la antigüedad hasta nuestros días. Ob. cit. pp.110-111. 126 PIZZORUSSO, Alessandro. “La Constitución como documento político y como norma jurídica”. En: Justicia, Constitución, y Pluralismo. Ob. cit. p. 32. 79 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal Mas en la experiencia histórica de la Europa continental, la exigencia de un orden que rebasa el sentido tradicional de la ley tiene su mayor evidencia luego de la Segunda Guerra Mundial, y será articulado progresivamente por la Constitución como expresión de una concepción jurídica de raigambre plural y ciudadana que va más allá de su texto escrito 127 . Esa es la línea que atraviesa de manera sensible el proceso constituyente en Europa, cuyos primeros testimonios son la Constitución italiana de 1947 y la Ley Fundamental de Bonn de 1949, pero que pos- teriormente se replica en las Constituciones de Grecia en 1975, Portugal en 1976 y España en 1978. Se trata, en todo caso, de un movimiento que se inscribe en el espacio abierto por diversos instrumentos internacionales inspirados en valores análogos 128 , desde la Carta de Naciones Unidas de 1945 y la Declaración de Derechos Humanos de 1948. En toda esta experiencia –anota el profesor HÄBERLE– 129 se consagran los elementos estructurales que fundan la noción del Estado en su relación con la sociedad, 127 Como ha dicho el profesor HÄBERLE, la Constitución es el ordenamiento jurídico básico del Estado y la sociedad, que abarca, además, todo lo que constituye la sociedad positivamente establecida. En otras palabras, lo relativo a sus símbolos de identidad, las relaciones de los grupos sociales establecidas sobre la base de la tolerancia, la eficacia frente a terceros de los derechos fun- damentales, los principios generales del ordenamiento jurídico, así como las normas relativas a la competitividad pública y la legislación antimonopolio. Pero este concepto alude, además, a la cultura política, a las normas medio- ambientales, a las prácticas y concepciones no necesariamente constituyentes de una sociedad plural. HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, pp.88-89. 128 KELLY, John M. Storia del pensiero giuridico occidentale. Bologna: Società editrice Il Mulino, 1992, p. 489. 129 HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Lima: Universidad Autónoma de México - Pontificia Universidad Católica del Perú - Fondo Editorial, Traduc- ción e índices, Héctor FIX FIERRO, 2003, pp.1-3. 80 Gorki Gonzales Mantilla a partir del reconocimiento de la dignidad humana 130 , como premisa antropológico-cultural, realizada a partir de la cultura y el reconocimiento y garantía de la libertad personal y los de- más derechos fundamentales vinculados a ella, en un contexto histórico compartido y, por eso mismo, abierto y pluralista 131 . En este nuevo espacio, la idea de soberanía se presenta como fórmula que expresa el vínculo renovado en la voluntad plural y la responsabilidad pública, ya no es la “magnitud mística por encima de los ciudadanos” 132 . Emerge igualmente de este esce- nario, la necesaria independencia de los tribunales de justicia 133 , cuya naturaleza viene comprometida con las bases mismas del Estado así descrito. De esta manera, la pluralidad cultural gestada en los consensos dinámicos de la vida social, fluye en la noción de los derechos expresa- dos por la Constitución 134 . Una norma que, a su vez, deberá fundarse sobre el plano del reconocimiento de una sociedad civil y política que ya no se refleja en las categorías abstractas del Estado de Derecho, pero que, al mismo tiempo, apunta conscientemente al reconocimiento 130 Es de este reconocimiento que, junto a la Constitución, aparecen complejos mecanismos de justicia constitucional para proteger los derechos fundamen- tales de los ciudadanos. Surgen, como expresión inequívoca de ello, las Cortes Constitucionales. En VOLPE, Giussepe. Il costituzionalismo del novecento. Bari: Laterza, 2000, p. 185. 131 HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Ob. cit. pp.1-3. 132 Ibídem. 133 Ibídem. 134 Como advierte el profesor PIZZORUSSO, todas estas reglas generales, así como el principio de tutela de los derechos de la persona y sus diversas especifica- ciones, encuentran su fundamento en un complejo proceso de elecciones que representan la aceptación de un determinado modelo de cultura o Constitu- ción cultural. Véase, PIZZORUSSO, Alessandro. Manuale di istituzioni di diritto pubblico, Napoli: 1997, p. 309 y ss. 81 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal positivo de las libertades fundamentales 135 , en la lógica de promover el bienestar económico y juridificar la justicia distributiva. 136 La idea de un “Estado que según su exclusiva voluntad expre- sada en la ley positiva, actúa para imponer con eficacia el derecho en las relaciones sociales” 137 , pierde sentido en un escenario de sis- temas políticos basados en procedimientos democráticos, donde la Constitución es el límite del conjunto de normas, donde los derechos fundamentales son parte medular de la estructura constitucional, donde la independencia de los jueces se explica en función de la protección de los derechos fundamentales 138 . La ley, en este contexto, será sometida a una relación de adecuación y subordinación a un derecho superior, como única posibilidad de dar respuesta jurídica a la dinámica de cambios generados por el incremento de la pluralidad ciudadana en todos los espacios de la vida social 139 . 135 FIORAVANTI, Maruizio. Stato e Costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Ob. cit. p. 211. 136 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. “Los paisajes de la justicia en las sociedades con- temporáneas”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. T. I. Ob. cit. p. 93. 137 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p. 22. 138 NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa Editorial, 1997, p. 16. 139 Como ha sido dicho por el profesor Peter HÄBERLE: “En el Estado Constitucional habrá tanto Estado como se encuentre constituido en la Constitución, lo que, en todo caso, es válido en el marco de una teoría constitucional democrática. Esto no significa un viraje contra el Estado constituido, el cual resulta indispensable precisamente en la protección de los derechos fundamentales y los privados, sino que significa simplemente que se toma en serio a la “Constitución” y que no se reconocen supervivencias feudales o monarquistas, ya sea en la dogmática o en la realidad. Si todo el poder del Estado proviene de los ciudadanos que se encuentran en la comunidad ciudadana, no queda entonces ningún espacio para un poder estatal extra o preconstitucional. La Constitución debe concebirse como “previa” al Estado, a pesar de la importancia que éste pueda tener o conservar”. En: HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit. pp.19-20. 82 Gorki Gonzales Mantilla El Estado constitucional, como realidad, no se configura de modo simultáneo ni uniforme en los ordenamientos de la tradición eurocontinental; sus rasgos, no obstante ello, marcan el derrotero en el que convergen en la actualidad –con mayor o menor inten- sidad– todos ellos, incluyendo a los países de la semi-periferia occidental como el nuestro. 3.2 El juez del estado constitucional: rasgos característicos y legitimidad En este escenario, el tipo de decisiones que la democracia demanda de la jurisdicción impide simplificar su papel al de una entidad útil sólo para dirimir conflictos y aplicar la ley. 3.2.1. La magistratura de los derechos fundamentales: una relación esencial La magistratura, en el contexto descrito, no puede continuar en la posición de un “cuerpo separado”, según los términos de la teoría decimonónica. Su función, desde un punto de vista operativo, está llamada a desarrollarse en la confluencia entre el Estado y el mercado, entre la política como ejercicio de la autoridad del poder público y la contractualización de la política orientada al desarrollo de reglas, recursos y oportunidades para los diversos intereses que articulan la vida social 140 . 140 Sobre el punto es preciso tener en cuenta, sin embargo, la siguiente observa- ción: “La politicidad del juez es entonces un cambio normal de la complejidad funcional del sistema político. Pero si esto es verdad, es necesario no perder de vista la idea del Estado constitucional que puede diluirse, si prevalece un punto de vista puramente sociológico en el rol del juez(...). La función del juez es siempre la del control (...). Si esta prevalencia, que implica la naturaleza del control de la actividad judicial decayera, nos encontraríamos frente a un cam- bio radical del rol de la jurisdicción, que pondría en cuestión su legitimación 83 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal Como ha dicho ZAGREBELSKY, desde una perspectiva más bien substancial, una posición dual de intermediación entre el Estado (poder político-legislativo) y la sociedad (sede de los casos), es la que se reclama del juez en este escenario 141 . Es decir, la depen- dencia a la ley pero como garantía para que el magistrado actúe los derechos según la perspectiva interpretativa –entre las varias posibles– más adecuada para el caso concreto 142 , sin otro tipo de condicionamientos. Y de esta “doble fidelidad o relativa autonomía”, que impli- ca la difícil posición del magistrado entre los casos y las reglas 143 –al mismo tiempo que asume un papel creativo–, surgen las demandas del entorno cultural e institucional como factores que ejercen un condicionamiento recíproco en la función judicial. Es decir, el conjunto de garantías necesarias para definir el sentido de la responsabilidad del juez, valorar sus aptitudes y mejorar su entorno laboral, que es, al mismo tiempo, su espacio de aprendi- zaje y desarrollo cultural. Se alude a las formas de reclutamiento, a la estructura de los órganos en los que desarrolla su carrera, a democrática”. Téngase presente que existe siempre la exigencia de modelos de ordenamientos, en ausencia de los cuales no sería posible reconducir la realidad a la tipificación de hipótesis normativas, perdiendo también legiti- midad la función del control que se convertiría en una actividad arbitraria del contralor. En opinión de SILVESTRI: “Sería demasiado, entonces, pedir al juez, esta obra de síntesis conceptual, en ausencia de una legislación ordenada por principios unificadores bien definidos por la cultura política y jurídica”. En: SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema costituzionale. Torino: G. Giappichelli Editore, 1997, pp. 223-224. 141 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit., p.206. 142 TARELLO, Giovanni. “Il problema dell’ Interpretazione: una formulazione ambigua”. En: La regola del caso. Materiali sul ragionamento giuridico. Ob. cit. pp. 9-10. 143 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mitte. Legge diritti, giustizia. Ob. cit. p. 206. 84 Gorki Gonzales Mantilla los métodos para organizar su trabajo, como factores que deben adecuarse al rol que la función judicial está llamada a ejercer en un Estado Constitucional 144 . Frente a la sumisión del juez a la ley, propia del Estado de Derecho, el Estado Constitucional presupone la existencia de una Constitución democrática que se advierte como límite al ejercicio del poder y como garantía para el ejercicio de los derechos y li- bertades fundamentales, en términos de igualdad 145 . Supremacía política pero también supremacía jurídica, hacen de la Constitu- ción una herramienta de legitimidad esencial para el Estado y el derecho. El Estado Constitucional –según se ha visto–, supone que todos los sujetos del ordenamiento, incluyendo al legislador, se en- cuentran sometidos a la Constitución. La misión de los jueces, por ello, estará signada por su lealtad hacia la defensa de los derechos fundamentales y de las minorías frente a las instituciones político representativas y las eventuales mayorías que las controlan 146 : los jueces tienen la tarea de afirmar el valor de la Constitución 147 aún en detrimento de la ley, y más aún, tienen la posibilidad de desa- rrollar las concepciones que orientan las bases del sistema legal, gracias al carácter normativo de la propia Constitución, que los obliga a interpretarla en los casos concretos, sea a través del control 144 Ídem. pp. 149-150. 145 No más la ley como instrumento de garantía de la legalidad del ordenamien- to; es la Constitución –y los principios constitucionales– la que asegura la legalidad del ordenamiento en su complejidad y necesaria uniformidad en el tratamiento de los sujetos. Véase AZARITTI, Gaetano. “La legalità incrinata: Pluralismo senza unita?. En: Il Potere dei Giudici. Roma: Manifesto Libri, 1994, p. 11. 146 GUARNIERI, Carlo y Patrizia PEDERZOLI. La Magistratura nelle democrazie contemponranee. Bari: Editori La Terza, 2002, pp.168-169. 147 GARGARELA, Roberto. La Justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contrama- yoritario del poder judicial. Buenos Aires: Ariel, 1996, pp.263-265. 85 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal de constitucionalidad, siempre más determinante en el contexto de las democracias contemporáneas 148 , o bien de la actuación cotidiana de los principios constitucionales. De la necesidad de configurar un magistrado consciente de esa responsabilidad, emerge la crítica a la independencia judicial “corporativa”. Ésta, orientada hacia la defensa de los intereses y privilegios de clase de los jueces, se asumía coexistente con un desempeño judicial políticamente “neutralizado”. En el Estado Constitucional, en cambio, la independencia judicial, se define por la defensa de los derechos fundamentales; esa es la condición del juzgador, como parte de su cuota de responsabilidad política 149 con la democracia, a través de un desempeño activo en la defensa de los derechos ciudadanos. 150 3.2.2. La legitimidad de la función judicial: más allá de los casos y más allá de la ley En el Estado constitucional, el sustento de las relaciones de autoridad y subordinación –léase legitimidad– es el producto de un juego de tensiones en el cual existe, sin embargo, una actividad 148 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Ob. cit. pp.163-164. 149 Conforme al principio fundamental según el cual el ejercicio de un “poder” sin responsabilidad es incompatible con la naturaleza del sistema democrático. Véase: SILVESTRI, Gaetano. “La Responsabilità Política”. En: Ordinamento giudiziario e forense. Volumen I: Antología di scritti. Pisa: Edizione Plus – Uni- versità di Pisa. A cura di Saulle PANIZZA – Alessandro PIZZORUSSO – Roberto ROMBOLI, 2002, p. 334. 150 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. “Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. T. I, Bogo- tá: Conciencias - Ediciones Uniandes - Universidad de Coimbra - Instituto Colombiano de antropología e historia - Universidad Nacional de Colombia - Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 95. 86 Gorki Gonzales Mantilla cultural reglamentada, reconocida y aceptada 151 por las partes, para la disputa de los derechos y poderes 152 . En esta línea, todo poder legítimo es el resultado de una relación delimitada por la necesidad de justificar aquello que se sostiene, en forma coherente con los principios que rigen la actuación del poder (o intereses) para las partes involucradas. La función judicial, en este sentido, se conecta con la noción de legitimidad. En efecto, aquella implica la capacidad atribuida y garantizada a un tercero –el juez– para que, en el ámbito del ordena- miento jurídico, adopte decisiones, a través de la interpretación 153 , en relación con los principios del ordenamiento constitucional, con el fin de resolver un conflicto o litis 154 . Esta posición se justifica, porque este tercero cuenta con un tipo de poder institucionalmente reconocido y aceptado que le permite vincular el comportamiento de las partes. En ese orden de ideas, el poder del juez, para ser tal, debe garantizar que sus fallos se basen en argumentos en los que se demuestre que la opción asumida está fundada sobre el derecho y la razón 155 . En la tensión producida entre la interpretación de las normas legislativas y el contexto material de los hechos del caso, el juez debe conducirse de manera tal “que razonable ha de ser la conexión de la norma y las 151 En efecto, la “(…) aceptación por parte de los miembros del sistema no es meramente descrita sino que es tomada como fuente de justificación norma- tiva”. Véase, GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El concepto de estabilidad de los sistemas políticos. Ob. cit. p. 7. 152 ACKERMAN, Bruce. La justicia social en el Estado Liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 36-38. 153 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel Sistema Costituzionale. Torino: G. Giappicheli Editore, 1997, p. 15. 154 Ídem. p. 21. 155 TARUFFO, Michele, “La giustificazione delle decisione fondate su standards”. En: La regola del caso. Materiali sul ragionamento giuridico. A cura di Mario BESSONE e Ricardo GUASTINI. Padova: Cedam, 1995, pp. 269-270 87 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal exigencias contingentes del caso; razonable, la valoración y la elección entre las diferentes alternativas que es capaz de realizar” 156 ; razonable igualmente tiene que ser “la justificación de las elecciones en las que se basa la decisión” 157 ; es decir, la argumentación sostenida en “buenas razones” para que el fallo sea aceptado. La enorme responsabilidad del juez y el poder que ella repre- senta hace necesario, entonces, considerar la posibilidad de acentuar la concurrencia de herramientas diversas para que la razón de los jueces sea un reflejo nutrido por las razones públicas, un eco arti- culado de las voces más vulnerables de la sociedad 158 , lo cual hace aún más evidente la relevancia de la argumentación jurídica como aspecto sensible para la integridad del sistema democrático 159 156 ZACCARIA, Giuseppe. “Dimensiones de la hermenéutica e interpretación jurí- dica”. En: Razón jurídica e interpretación. Madrid: Thomson-Civitas, Trabajos compilados por Ana MESSUTI, 2004, p. 57. 157 Ídem. p. 58. 158 GARGARELA, Roberto. La Justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contrama- yoritario del poder judicial. Ob. cit. p. 263. 159 Al respecto, es de considerar la importancia de la justificación por su relación con la democracia, debido al carácter público de las decisiones judiciales y a la posibilidad de control y crítica que de ella deriva. Sobre el particular, HÄBERLE es enfático: “La publicidad de las actuaciones judiciales es una vieja exigencia de la democracia, al tiempo que una institución básica del Estado de Derecho. En el marco de ciertas excepciones y reservas perfectamente tipificadas, sirve para proteger a las partes interesadas (…). Democracia y Estado de Derecho exigen en idéntica medida lo público en las funciones judiciales (…). La publicidad de los votos minoritarios de jueces y magistrados representa una exigencia jurídico-política bien justificada al reproducir una parcela de democratización de la jurisprudencia en la medida en que ésta muestra abiertamente lo sucedido en el contexto de la res publica me- diante un proceso público con todos sus cambios, abriéndose así a la crítica (…) Respecto a la publicidad en la función jurisprudencial, aquí también habría que otorgar a una minoría judicial la posibilidad de convertirse en mayoría, algo que sucede con la ayuda de lo público, especialmente de la crítica científica” HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Ob. cit. p. 148. 88 Gorki Gonzales Mantilla De ahí que la función del Poder Judicial constituya una importante fuente de estabilidad social y una vía para demostrar la identidad de los ciudadanos con el sistema legal y con la democra- cia como un todo 160 . Si la legitimidad de un sistema político radica en que las reglas que le dan vida deben ser objeto de un proceso continuo de justificación 161 , está claro que las respuestas del Poder Judicial se integran y fortalecen al mismo. Esta relación es aún más clara, si se considera que en la actualidad los jueces deben producir acuerdos en medio de profundas contradicciones sociales y pluralismo político 162 . Como los conflictos o litigios son la expresión de ese contexto, entonces, las respuestas judiciales a los mismos, se vinculan de modo inevitable a los principios políticos fundamentales de la sociedad 163 . Es por ello que la legitimación de la función judicial se produce en la medida en que se orienta a desarrollar los de- rechos fundamentales 164 que están, igualmente, en la estructura del ordenamiento político. El carácter racional y valorativo de las decisiones judiciales 165 , según lo descrito, no es consecuencia entonces de la existencia de algún mecanismo de tipo consensual o mayoritario en su origen. Esta manera de entender la función judicial se refleja incluso en el desarrollo institucional del propio Estado democrático, al punto 160 SUNSTEIN, Cass. R. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p. 6. Véase, igualmente, HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Ob. cit. p. 148 161 SUNSTEIN, Cass. R. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p 4 162 Ibídem. 163 Ibídem. 164 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Editorial Trotta 1995, pp. 856-857. 165 Ídem. pp. 68-69. 89 Magistratura y carrera judicial: las tensiones de los modelos y la cultura legal que los jueces tienen el poder de censurar las leyes en cuanto sean valoradas como inconstitucionales 166 . Sin embargo, parece evidente que una forma de legitimidad como la indicada, no será posible sin reglas y procedimientos de- mocráticos que la hagan viable, sin instituciones específicamente orientadas a cautelar el campo judicial; es decir, su organización y el modo a través del cual se configura. Es en esta línea de análisis que tiene relevancia el poder de nombrar a los actores de dicho campo a través del sistema de carrera judicial. Este sistema no constituye, por sí solo, fuente de legitimación de la función judicial, pero su caracterización tendrá un impacto decisivo en las garantías del sistema para que el juez actúe con independencia y para que sus decisiones puedan considerarse legítimas. La idea de carrera judicial está orientada a perfilar esta nueva forma de concebir la función judicial y su entorno institucional. La jerarquía, como fundamento y esquema esencial de la orga- nización del modelo burocrático, 167 no tiene más sentido y, por el contrario, se busca el desarrollo de una relación horizontal entre los jueces. Los sistemas de ingreso y promoción en la carrera ju- dicial se caracterizan por ser autónomos; la evaluación, selección, designación y ascensos de los magistrados se encargan a un órgano 166 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. pp. 142-143. 167 Siguiendo este criterio, WEBER señala que la dominación burocrática se ofrece en forma más pura allí donde rige con mayor fuerza el principio del nombra- miento de los funcionarios. Agrega que, una jerarquía de funcionarios electivos no existe en igual sentido que una jerarquía de funcionarios nombrados; por lo que la burocracia no puede ser tan fuerte allí donde el funcionario subordinado depende en igual forma que el superior de una elección, y no precisamente del juicio de este último. WEBER, Max. Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva. Ob. cit. pp.176-177. 90 Gorki Gonzales Mantilla distinto del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo: un órgano que está dotado de un nivel de representatividad social como base de su propia legitimación y, a su vez, como instrumento que otorga legitimidad de origen a los miembros de la orden judicial. La idea de un juez altamente técnico persiste, pero con vocación distinta, pues se orienta a optimizar el ejercicio de la función judicial con el fin de beneficiar la protección de los derechos fundamentales y su desarrollo. Se establecen, por lo tanto, mecanismos en el sistema de promoción que buscan otorgar un mayor peso a los méritos y a la experiencia profesional. Lo dicho forma parte de una tradición que se ha ido cons- truyendo en algunos países de Europa; principalmente, en Italia y España. En el primer caso 168 , el desarrollo ha logrado un carácter emblemático, pues el principio jerárquico tradicional, de acuerdo con el cual, sólo los jueces de rango superior tienen la facultad de evaluar a sus colegas de rango inferior, se ha quebrado a partir de la Constitución de 1948 y como parte de la creación del Consejo Superior de la Magistratura, órgano que tiene entre otras, la función de evaluar, nombrar y promover a los magistrados. 168 Junto al artículo 105 de la constitución italiana, debe tenerse en cuenta el artículo 106 que a la letra señala: “(…) el nombramiento de los magistrados se efectuará por concurso. La ley de ordenación judicial podrá admitir el nombramiento, incluso electivo, de magistrados honorarios para todas las funciones atribuidas a los jueces. Por designación del Consejo Superior de la Magistratura podrán ser llamados al cargo de Consejeros de Casación, por méritos insignes, los profesores universitarios de materias jurídicas y los abo- gados que cuenten con quince años de ejercicio profesional, y estén inscritos en los registros especiales para las jurisdicciones superiores”. 91 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica en la formación de la república INTRODUCCIÓN E l problema de la magistratura y su independencia ha estado presente en la agenda de la república desde sus disposiciones más tempranas. Aun antes de que aquella se constituyera formalmente, San Martín había ya dispuesto la creación de una Cámara de Apelaciones que sería el vértice del primer sistema de jurisdicción nacional. Ese fue el tenor del Reglamento Provisional, expedido en Huaura el 12 de febrero de 1821 1 . La novedad que este marco jurídico representaba, para- dójicamente, se neutralizó con las barreras para el ejercicio de la función judicial con independencia, establecidas allí mismo. Aquella 1 En: DE QUIRÓS, Mariano Santos. Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde su independencia en el año 1821 hasta 31 de diciembre de 1830. T. I, Lima: Imprenta de José Masías, 1831, pp. 1-4. 92 Gorki Gonzales Mantilla disposición fue el preludio de un modelo de organización judicial con marcadas debilidades estructurales, que se hicieron crónicas al calor del liberalismo republicano y debido también a la influencia supérstite de la institucionalidad colonial. En consecuencia, más allá de los modelos teóricos, si se trata de entender el significado de la magistratura, su actividad concreta y la forma en que se organiza para lograrla, importa, entonces, co- nocer el escenario cultural del que forma parte 2 . En otras palabras, resulta indispensable valorar la “tradición”; esto es, el ámbito de condicionamientos político-constitucionales del que participa el derecho y en el que los jueces operan 3 . La tradición legal –como anticipa MERRYMAN– se refiere no sólo a las “reglas de derecho”, las cuales son, por cierto, un reflejo notable de aquella, sino, antes bien, al “conjunto de actitudes pro- fundamente arraigadas, e históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho y su papel en la sociedad”, acerca de la organización y la interpretación adecuadas del sistema legal, pero, también, acerca de la forma en que se hace, se aplica, estudia, per- fecciona y enseña el derecho 4 . La “tradición” vincula al “sistema legal con la cultura de la que es su expresión parcial. Por lo tanto, ubica al sistema legal dentro de la perspectiva cultural” 5 . 2 SACCO, Rodolfo. Introduzione al diritto comparato. Quinta edición, Torino: Utet, 1995, p.26. El factor cultural es crucial para evaluar con mayor rigor los problemas derivados de los procesos de recepción jurídica. 3 PIZZORUSSO, Alessandro. Sistemi Giuridici Comparati. Segunda edición, Milano: Giuffrè Editore, 1998, p. 160. El estudio de la tradición cultural en clave compa- ratista es útil para identificar los factores que influyen en la aplicación del derecho y creación del nuevo derecho, así como para entender los condicionamientos de orden político-constitucional que influyen sobre una u otra actividad. 4 MERRYMAN, John. La tradición jurídica romano-canónica. México: Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 17. 5 Ibídem. 93 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Precisamente en el caso de la magistratura, la perspectiva cultural alude a que ésta desarrolla su actividad sobre la base de un conjunto de convicciones teóricas e ideológicas que, a su vez, justifican el desarrollo de su práctica expositiva e interpretativa 6 . No se excluye de este cuadro la existencia de intereses particulares y la forma cómo éstos se manifiestan o influyen en la actividad judicial concreta 7 . Parece razonable admitir, en consecuencia, que la configu- ración del sistema legal en el caso peruano (el sentido atribuido al derecho, así como la posición definida para el juez en el sistema político) no puede explicarse como si fuera un reflejo intacto de la tradición legal de la Europa continental, sin evitar, con ello, falsificar sus características, ligadas más bien a la realidad cultural de la que forman parte 8 . La magistratura en el Perú se ha movido en un escenario cul- tural heterogéneo y ambiguo. La teoría legal predominante, aquella que provino del imaginario liberal revolucionario, se insertó en un ambiente institucional donde el derecho, su práctica, interpretación y principios, correspondían al trazo cultural de la colonia. Pero este contacto se produjo, al mismo tiempo, a través de un proceso político que iba abriendo el paso a una realidad profundamente escindida por 6 Véase TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, pp.181-182. 7 Ibídem. 8 Como bien ha señalado el profesor Rogelio PÉREZ PERDOMO, las reglas que conforman el sistema legal deben analizarse en relación con la cultura legal de la que forman parte. Entender la similitud entre sistemas legales como el peruano, el venezolano o mexicano con el francés, español o alemán, partiendo de la premisa de que todos proceden de la misma tradición legal, entendiendo por ésta sólo el sistema de reglas, es algo que seguramente no resultará con- sistente o contrastable. En: PÉREZ PERDOMO, Rogelio. “Latin American and the Civil Law Tradition”. Caracas: Iesa, documento, diciembre de 1998. 94 Gorki Gonzales Mantilla la desigualdad y la exclusión social. A lo largo de la república, esta caracterización ha incidido en la configuración de las instituciones públicas y, de manera específica, en la organización de lo judicial, así como en la definición de sus principios y valores. Los rasgos de la organización judicial, su práctica y el propio discurso teórico e interpretativo son, pues, el resultado de este proceso de sincretismo e interacción cultural 9 . I. CULTURA JURÍDICA Y ADAPTACIÓN DEL DERECHO: DE LA EXCLUSIÓN SOCIAL A LA DOGMÁTICA DE LO INVISIBLE El ideario presente en la arquitectura del estado-nación forma parte de una tradición cuyo transplante en el Perú 10 no encontró un escenario dispuesto para sus requerimientos esenciales. Tras la declaración de la independencia, el devenir republicano tuvo que hacer frente a un proceso de continuidades y rupturas en todo orden. Y es probable que, en el balance general, las últimas tuvie- ran principalmente un valor simbólico. Esto se refleja, incluso, en las normas más tempranas sobre el reconocimiento de la igualdad 9 Pues, como ha dicho BASADRE, “(…) el virreynato y la república hallábanse ligados por una comunidad de idioma, de religión, de instituciones y de es- píritu”. Véase: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, T. I. Editorial Universitaria, Lima, 1968, p. 244. En línea de lo expuesto, se hace referencia a la “aculturación” del derecho, como fenómeno que permite observar la diná- mica de la interacción producida entre los derechos impuestos y los derechos originarios. En esa perspectiva, es posible constatar que un derecho inicialmente impuesto puede devenir originario pero, de otro lado, un derecho inicialmente recibido puede ser modificado o substituido, total o parcialmente, por el derecho originario Véase: CHIBA, Masaje. “Una definizione operativa di cultura giuridica nella prospectiva occidentale e non occidentale”. En: Sociología del diritto. Rivista Quadrimestrale. XXVI/1999/3, Francoangeli, 1999, p. 78. 10 MERRYMAN, John. La tradición jurídica romano-canónica. Ob. cit. p. 67. 95 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... como principio rector de las relaciones jurídicas y sociales 11 , pues en forma casi simultánea ésta será relativizada –y eventualmente anulada–, como se observa desde la Constitución de 1823, con la exclusión de los indios de la ciudadanía. Es decir, como expresión de una contradicción irresoluble en el tejido social 12 . 1.1 Estado-nación, derecho y diversidad: las piezas de un modelo inconsistente Paradójicamente, la organización política, vinculada a la soberanía de la ley y radicada en la figura del estado-nación en el Perú, no logró constituirse en una fórmula realmente fundante e integradora de las poblaciones. No sirvió como instrumento para 11 Desde el ESTATUTO PROVISIONAL de San Martín, en 1821, se establecen los pre- ceptos esenciales del orden político basado en la igualdad. Al respecto, la norma prevista en la sección octava del Estatuto reza de la siguiente manera: “Todo ciudadano tiene igual derecho a conservar y defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia, y no podrá ser privado de ninguno de esos derechos sino por el pronunciamiento de la autoridad competente, dado conforme a las leyes (…)”. Y son ciudadanos del Perú, conforme a la sección novena del mismo Estatuto, “(…) los que hayan nacido o nacieren en cualquiera de los estados de América que hayan jurado la independencia de España”. ESTATUTO PROVISIONAL: Dado por el Protector de la libertad del Perú, para el mejor rejimen de los Departamentos libres, ínterin se establece la Constitución permanente del Estado. Lima, Imprenta de Peña, octubre de 1821, Gaceta del Gobierno. 12 Cabe recordar que la igualdad pone en discusión todas las visiones orgánicas de la sociedad y el poder. Ella nace en la modernidad, como instancia desde la que se contesta y niega el fundamento de las jerarquías de la subordinación y de la obediencia, de los privilegios de los poderes superiores, de las autori- dades preconstituidas. Por esa razón, la igualdad está destinada a garantizar la autonomía del querer de todo individuo particular; es decir, la diversidad; pero, al mismo tiempo, la igualdad debe negar la diversidad (las jerarquías) e impedir la homogeneización de la sociedad. Véase, BARCELLONA, Pietro. El individualismo propietario. Madrid: Editorial Trotta, 1996, pp. 54-55. 96 Gorki Gonzales Mantilla “(…) la conformación de comunidades medianamente consis- tentes y aptas para una acción colectiva eficaz” 13 . Las ideas que dieron soporte a la construcción de la república y al estado-nación delimitaron su campo de acción, buscando eliminar los residuos premodernos de institucionalidad incorporados en las prácticas de las comunidades y en la noción de esta misma. Intentaron borrar las diferencias culturales que ellas implicaban, pues constituían factores que interferían negativamente en la obligación política ra- dicada en la relación entre los ciudadanos individuales y el Estado. Al fin y al cabo, esta obligación era el único fundamento de la nueva asociación política 14 . 13 ABUGATTAS, Juan. “El Perú y los retos del entorno mundial”. En: Desde el límite. Perú, reflexiones en el umbral de una nueva época. Lima: IDS, 1992, p. 82. Esta debilidad inicial fue puesta de manifiesto con enorme intensidad por el discurso de Toribio PACHECO: “Se proclamó la independencia y los que, pocos momentos antes habían sido súbditos (…) de la España, se hallaron como por encanto (…) entregados asimismo a sus pasiones; ¿qué decimos? a las pasiones de algunos ambiciosos sin principios, sin patriotismo, sin virtudes, que no tenían ningún conocimiento de las cosas ni de los hombres de su época, asustados con la enormidad del peso que se había echado a cuestas y que, cuando llegó el momento de organizar la nueva sociedad, se convirtieron en plagiarios de instituciones exóticas, porque ellos por sí nada podían producir”. PACHECO, Toribio. Cuestiones constitucionales. Separata de Ius et Praxis. Número 14, Lima: Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1989, pp. 236-237. 14 Véase sobre el particular: DE SOUSA SANTOS, Boaventura. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia - Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 1998, p. 156. Precisa el profesor Boaventura DE SOUSA, que, a lo largo del siglo XIX, y hasta finales del siglo XX, la concepción indicada se ajustaba a las tareas de la construcción del Estado-nación, en la que la nación, supuestamente monoétnica, hacia posible la conversión de la dominación étnica en nacionalismo. Al mismo tiempo, la nación se convertía en el único criterio de existencia de un Estado. 97 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... En suma, la idea del derecho, construida al calor de la in- fluencia euro continental, no ha estado, como lo estuvo en Europa, vinculada al proceso de modernización, de expansión del mercado y construcción del Estado de Derecho 15 . Más allá de los ideales iluministas, el desarrollo de la cultura jurídica en el Perú debe su configuración inicial a un proceso en el que convergen el influjo virreynal y la adaptación o sincretismo del derecho moderno 16 . En ambos casos, la presencia de intereses y privilegios propios del anti- guo régimen colonial estuvieron en la base. Se trata, sin duda, de un desarrollo complejo, por su correlato con el escenario de exclusión y desigualdad institucional que explican el ethos republicano. Emergió, entonces, un modelo político diseñado a partir de la supresión y anulación de la diversidad humana 17 , que contrastaba ampliamente con el discurso oficial y el de los propios juristas 18 . Y es que la naturaleza del Estado implantado con la república sólo puede ser comprendida si se toma en cuenta el escenario social y, en 15 ABUGATTAS, Juan. “El Perú y los retos del entorno mundial”. Ob. cit. p.88. 16 CHIBA, Masaje. “Una definizione operativa di cultura giuridica nella prospec- tiva occidentale e non occidentale”. Ob. cit. p. 78. 17 ABUGATTAS, Juan. “El Perú y los retos del entorno mundial”. Ob. cit. p. 88. 18 No extraña que desde la visión de juristas como Manuel Atanasio FUENTES, caracterizado por el origen francés de sus fuentes, se llegara a afirmar, a más de cincuenta años de iniciada la república, que: “Las constituciones escritas son la recopilación de los principios legales que constituyen el modo de ser político de los pueblos. Ellas tienen naturalmente que estar en armonía con la forma de gobierno que esos pueblos quieren darse, y por lo mismo no son unas en todos los Estados. Sin embargo, las diferencias esenciales no pueden ser muchas desde que todas ellas deben descansar sobre las bases de la justicia y de la igualdad”. Todo lo cual en el caso peruano, parecía estar claramente alejado de la realidad. Véase, FUENTES, Manuel Atanasio. Constitucional Uni- versal e Historia del Derecho Público Peruano. T. I (Derecho Constitucional Universal), Lima: Imprenta del Estado, 1874, p. 6. 98 Gorki Gonzales Mantilla particular, la cuestión indígena 19 . Dicho en términos más precisos, la forma cómo la minoría social –los criollos– heredera de los pri- vilegios de la antigua élite colonial 20 , organizó el dominio político sobre la mayoritaria población indígena 21 . Este hecho, como se verá luego, es particularmente relevante a la hora de evaluar la posición que le tocó desempeñar al juez en la república, por el sentido y el peso de los valores considerados públicos, respecto de los cuales tuvo que decidir. 19 Como ha sostenido Brooke LARSON, “La construcción de un moderno estado- nación en el Perú fue más violenta y fallida que en casi cualquier otra parte de América Latina, y varios de los intimidantes problemas siguen sin resolverse hasta hoy. Por motivos reales e imaginados, la cuestión indígena parecía ser casi intratable por los constructores criollos de la nación del siglo XIX, y no lograron alcanzar consenso alguno sobre cómo superarla hasta casi fines de siglo”. Este consenso agravaría la posición del indio, en particular luego de la derrota de la Guerra del Pacífico. Los sectores dominantes del país asumen que “(…) el problema indígena ponía en riesgo la viabilidad misma del Perú”. Es de esta manera que “(…) el Perú llevó consigo al siglo XX, el peso muerto de su pasado republicano violento, represivo y excluyente”. En: LARSON, Brooke. Indígenas, Élites y Estado en la formación de las Repúblicas Andinas 1850-1910. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú - Instituto de Estudios Peruano (IEP), 2002, pp.101 y 144. 20 MANRIQUE, Nelson. Historia de la República. Lima: Corporación Financiera de Desarrollo, 1995, p. 49. 21 En los orígenes de la república, la población campesino-indígena bordeaba aproximadamente el 57% del total de la población. Según LYNCH, en este esce- nario, el sector social criollo-blanco constituía menos del 13% de la población total del país, además del sector mestizo (29%) y los otros grupos culturales de la amazonía. En: LYNCH, John. Las revoluciones hispanoamericanas 1808- 1826. Barcelona: Ariel, 1976, Cap. 5. Según BASADRE, la población de inicios de la república, estimada en función a las matrículas de contribuciones de 1836 –ya que el primer censo se llevó a cabo recién en 1876–, arroja un total aproximado de 1´313,736 habitantes. BASADRE, Jorge. Historia de la República. T. III, Lima: Editorial Universitaria, 1983, p. 173. 99 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... En efecto, no obstante la ruptura política con la metrópoli, las sobrevivencias del mundo colonial se filtraron con inusitada energía en la formación de la república. No sólo desde un punto de vista social sino también en el ámbito de lo jurídico, la continuidad institucional tuvo la suficiente extensión e intensidad en el tiempo como para consolidar prácticas y visiones del derecho distantes de la ideología jurídica liberal. Adviértase, al mismo tiempo que la continuidad virreynal también fue objeto de ajustes para satisfacer las demandas de la nueva realidad política. En teoría, con la república los indios dejaron de ser vasallos de la corona de Castilla 22 , pero en la práctica su incorporación a la ciudadanía republicana difícilmente se pudo realizar. A propósito de ello, en la tradición revolucionaria, la ciudadanía resulta de la centralidad de la ley, como expresión de la nación soberana. La ciudadanía es una institución que se define como pertenencia. Y en el vínculo primario que liga al sujeto con la nación es donde el ciudadano logra existir como tal. Al mismo tiempo, se trata de una institución cuyo contenido se concreta en una serie de derechos, explícitamente nominados y reconducidos, en cuanto a su funda- mento, a la estructura esencial del hombre, y en cuanto a su ejercicio, a la prescripción de la ley; por lo tanto, a la nación soberana 23 . La 22 En el Decreto del 27 de agosto de 1821, el libertador San Martín prohíbe el uso de la denominación “indios o naturales”, pues en adelante éstos serían reconocidos como peruanos. DE QUIRÓS, Mariano Santos. Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde su independencia en el año 1821 hasta 31 de diciembre de 1830. T. I, p. 21. Se inicia, de este modo, el proceso de invisibilización del problema del indio que paradójicamente responde al fenómeno de la exclusión social. 23 COSTA, Pietro. “A proposito dell´idea moderna di cittadinanza: un itinerario illuministico”. En: De la ilustración al liberalismo. Symposium en honor al profesor Paolo GROSSI. Madrid - Miraflores, del 11 al 14 de enero de 1994. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, 1995, p. 311. 100 Gorki Gonzales Mantilla ciudadanía se convierte, de este modo, en una de las estructuras esenciales del estado moderno. Sin embargo, como se ha dicho, los requisitos pronto esta- blecidos en la Constitución de 1823 (artículos 17, 22 y 23): saber leer y escribir, ser propietario, ejercer cualquier profesión o arte con título público, no ser siervo ni jornalero, fueron condiciones insalvables que privaron de ciudadanía a la mayoría de la población, principalmente a la indígena 24 . Es verdad que en la tradición teórica del liberalismo revolucionario la ciudadanía no era equivalente a la igualdad en un sentido substancial. Incluso se llega a admitir la diferencia a partir del rol que juega la propiedad –y la apropiación–, y se distingue entre ciudadanos gobernantes y ciudadanos goberna- dos 25 . Sin embargo, la pertenencia a la nación, en el caso de nuestra república, se produce en una forma más compleja, pues los requisi- tos para acceder a la ciudadanía, describían en forma negativa casi todos los supuestos en los que se encontraban los grupos sociales mayoritarios del país. Condiciones que, vista la escasa movilidad social del escenario republicano, resultaban infranqueables. Los indios eran peruanos, pertenecían a la nación (por la soberanía), pero no necesariamente eran ciudadanos. Se creó, de este modo, la 24 El ejercicio de la ciudadanía, quedó reducido así a un restringido círculo. De este modo, Toribio PACHECO se preguntaba: ¿Quién le dio al Congreso Cons- tituyente –el de la Constitución de 1823– el derecho de privar de la ciudadanía a los hombres que ganan el pan con sudor de su frente, a aquéllos que con su fatiga alimentan tal vez la falange de parásitos y charlatanes que con el vientre lleno vienen a dictar leyes y decidir a su antojo de la suerte de la mayoría de la nación? ¿Se cree que muchos son los que se quedasen después de eliminar a los sirvientes y jornaleros?. Muchos sí para ejercer un absurdo monopolio; pocos para que puedan llamarse verdaderos representantes de la soberanía nacional”. PACHECO, Toribio. Cuestiones Constitucionales. Ob. cit. p. 240-241. 25 COSTA, Pietro. “A proposito dell´idea moderna di cittadinanza: un itinerario illuministico”. En: De la ilustración al liberalismo. Ob. cit. pp.310-311. 101 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... organización política de una minoría excluyente que, bajo el auspicio de la Constitución, pese a las sucesivas reformas que ésta afrontó, se mantuvo inalterable en el poder. Así fue, salvo matices, en las Constituciones de 1826, 1828, 1839, 1856, 1860 y 1933. Por otro lado, la codificación civil, símbolo de la revolución liberal 26 , no se produjo en el Perú sino luego de varias décadas. Nada más paradójico, si la codificación, en términos generales, podría servir como un mecanismo de estabilidad del sistema para evitar los riesgos de la indeterminación al interior del mismo 27 . En efecto, la codificación implicaría la fijación del conocimiento jurídico a través de la objetivación, la oficialización del saber a través de un esquema lingüístico y su formalización racional, pero al mismo tiempo abri- ría las puertas a la universalización de categorías y procedimientos destinados a garantizar la solución de los conflictos sociales 28 . Sin embargo, la ausencia de un discurso “universalmente movilizador” e igualitarista, que impulsara un proyecto de desarrollo e integración económica, explica, en parte, las razones por las cuales la dación del código civil se retrasó hasta la segunda mitad del siglo XIX. En otras palabras, la seguridad jurídica, presente en la idea del Código 26 En buena cuenta, la codificación concreta la batalla “iluminista” por crear un tipo de “derecho simple, comprensible y cierto” como expresión de la razón del legislador, a través de “específicas técnicas, de específicos contenidos y de específicas políticas del derecho” En: TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Vol. 1, Assolutismo e codificazione del Diritto, Bologna: Il Mulino, 1976, pp. 35 y 223. 27 Véase: MORALES DE SETIÉN RAVINA, Carlos. “La racionalidad jurídica en crisis: Pierrre Bordieu y Gunther Teubner (Estudio Preliminar)”. En: La fuerza del derecho. Bogotá: Ediciones Uniandes-Instituto Pensar- Siglo del Hombre Editores, 2000, p. 74. 28 BOURDIEU, Pierre. “Habitus, Code et Codification”. En: Actes de la Recherche Sociologique 64, 1986, p. 42. Citado por: MORALES DE SETIÉN RAVINA, Carlos. “La racionalidad jurídica en crisis”. Ob. cit. p. 74. 102 Gorki Gonzales Mantilla y asumida en términos de igualdad formal y fijeza de la legislación – conforme a la conceptualización jurídica liberal–, podía entrar en contradicción con los privilegios de los grupos en el poder. Recuérdese que en el proyecto de la modernidad nada justifica más la necesidad de entrar al Estado de sociedad, que la urgencia de garantizar un entorno provisto de las condiciones para la auto- rrealización individual en paz y seguridad 29 . Desde el umbral del pensamiento político moderno, este discurso dio forma y justifica- ción a la organización del poder en el Estado, como incluyente de la soberanía 30 , la cual propiciaría la garantía de la seguridad ansiada por el hombre, antes de entrar en el Estado de sociedad. En conse- cuencia, una de las características relevantes del derecho moderno 29 Las expresiones de HOBBES son por lo demás pertinentes para ejemplificar este argumento. Ya que “La causa final, fin o designio de los hombres (que natural- mente aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura, el logro de una vida más armónica; es decir, el deseo de abandonar esa miserable condición de guerra que (…) es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible que los tenga a raya y los sujete, por temor al castigo, a la realización de sus pactos y a la observancia de las leyes de naturaleza (…)” . En HOBBES, Thomas. Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. México: Fondo de Cultura Económica, 1984, Cap. XVII, p. 137. 30 En: TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Ob. cit. p.224. En todo caso, recuérdese que, en los términos de HOBBES, el único camino para erigir un orden capaz de brindar protección y seguridad es que los hombres puedan “(…) conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad y que cada uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva quien representa a su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes” En HOBBES, Thomas. Ob. cit. Cap. XVII, p. 140. 103 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... alude a la “certeza” como logro derivado del mismo, pero la certeza requiere que el derecho sea la expresión de una “voluntad general”, o seguida por personas diversas de aquellas que lo formulan. Con la república, se desarrolla una lectura ambivalente de la seguridad jurídica. Desde un punto de vista político, ésta es útil ya que permite justificar el nuevo orden impuesto y su desvinculación del antiguo régimen colonial. Su carácter expansivo le permiten, además, posicionar en el escenario republicano el principio de igualdad; más aún, es desde la seguridad jurídica que la función judicial justifica su papel y actuación. Sin embargo, la regulación de las relaciones personales conforme a la seguridad jurídica, podía traer consigo la puesta en práctica de derechos y principios contenidos en las declaraciones, cuyo efecto sobre el escenario de privilegios en el cual se operaba el derecho, sólo había sido puramente simbólico. En los hechos, el sistema político peruano parece haberse gestado en forma deliberada para acomodar los intereses dominantes del sector socialmente privilegiado. Este grupo social, desprovisto del espíritu de la burguesía europea 31 , buscó constituir 32 un estado en donde no había una nación. Es decir, en donde sus intereses no fueran sometidos al tamiz de la igualdad. Se creó, entonces, una anti-nación, una anti-república 33 . Es decir, nada que semejante a 31 En general, en los países de América Latina, “(…) no parece haber aquel pro- ceso de difusión del poder político que representó el feudalismo y que influyó luego en la conformación del estado moderno”. Tampoco hubo, entonces, un sentido o ethos burgués en el inicio de la república. Véase: PEÑA GONZÁLEZ. Carlos. “Hacia una caracterización del ethos legal: de nuevo sobe la cultura jurídica”. En: Evolución de la cultura jurídica chilena. Santiago: Corporación de Promoción Universitaria, 1988, pp.45-46. 32 MANRIQUE, Nelson. Historia de la República. Ob. cit. p. 51. 33 ABUGATTAS, Juan. “El Perú y los retos del entorno mundial”. Ob. cit. p. 88. Abugattás llega a sostener que en América Latina ni si quiera se llegaron a constituir esas “comunidades imaginarias” de las que predica para caracterizar 104 Gorki Gonzales Mantilla la construcción de una comunidad o un proyecto de comunidad, ni siquiera imaginaria o utópica. Los criollos, como grupo social dominante, se mantuvieron ajenos al ejercicio del liderazgo que el proceso histórico de la inde- pendencia exigía 34 . Sus preocupaciones permanecieron ancladas a la estructura económica de la colonia. De este modo, el trabajo del indio en las minas, haciendas y obrajes fueron considerados como fundamentales en el cálculo de sus decisiones; por cierto, influyó, además, el predominio poblacional que los indios tenían sobre ellos. En otras palabras, ponerse a la cabeza de un movimiento indígena para reivindicar valores como la igualdad, hubiera sido eventual- mente incontrolable y peligroso para sus propios intereses 35 . La textura del orden jurídico republicano, de esta manera, es materia de denuncia en la pluma de juristas de la talla de To- ribio PACHECO (1828-1868), quien llega a sostener que “Nuestras instituciones, en virtud de sus imperfecciones, han creado intereses particulares con los que es preciso chocar; convicciones tal vez erróneas, pero profundas, que no es fácil desarraigar; privilegios a las nuevas naciones. Desde otra perspectiva, el profesor Nelson MANRIQUE la ha llamado “una república sin ciudadanos”. Y afirma que, “(…) a diferencia de la historia europea en la que se inspiraron nuestros ideólogos republicanos, donde la fundación del Estado estuvo precedida por la creación de las naciones, en el Perú se fundó el Estado allí donde no había nación. Se sentaron las bases para este desencuentro que no ha podido superarse a pesar de los cambios vividos en los últimos 170 años, entre el Estado y la sociedad”. En: MANRIQUE, Nelson. Historia de la República. Ob. cit. p. 51. 34 En el fondo, como ha sido anotado por BASADRE, los criollos no veían en los españoles adversarios irremediables en una guerra internacional, más bien los asumían como un bando en una guerra civil, en la que podrían tomar partido por cualquiera. BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Historia de la República, T. I., Lima: 1983, pp.52-53. 35 En: LYNCH, John. Las revoluciones hispanoamericanas 1808-1826. Ob. cit. p. 188. 105 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... absurdos que se defienden con tenacidad y que es difícil abolir, por- que aquéllos que los poseen son los que señorean la escena política y disponen a su antojo de los destinos de la patria (…)” 36 . En otras palabras, la dimensión de las relaciones reguladas por el código y su asociación con la seguridad jurídica, estuvo en la base de las reticencias para su promulgación 37 . Se imaginó que la dosis de concreción que el código civil implicaba, afectaría el escenario en el cual los intereses premodernos del sector social dominante se hacían compatibles con el orden republicano. 1.2 Derecho y orden republicano: entre la desigualdad formal y la exclusión social Por lo tanto, en los hechos, las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1256-1263), el Fuero Juzgo y la Novísima Recopilación de Indias (1680), fueron las piezas centrales del andamiaje legal re- publicano 38 , cuyos gestores –como se ha reiterado– estuvieron más atentos a la necesidad de organizar políticamente el Estado que a regular las relaciones privadas 39 . Al final, aunque resulte contradic- torio, es sobre la base de los principios políticos republicanos que los privilegios del pasado virreynal serían ejercidos con legitimidad, a través de disposiciones legales de origen español que hacía tiempo habían dejado de tener vigencia en la península. 36 PACHECO, Toribio. Cuestiones Constitucionales. Ob. cit. pp.230-231. 37 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Toribio PACHECO: jurista del siglo XIX. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, p. 99. 38 BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolución política y jurídica de la época republicana del Perú. Tesis para el doctorado en Jurisprudencia. Ob. cit. p. 239. Véase también: ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. Caudillos y Constituciones: Perú 1821 - 1845. Ob. cit. pp. 85-86. 39 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. Vol. IV. Legislación, abogados y exégetas. Ob. cit. p. 31. 106 Gorki Gonzales Mantilla Además, la prolongación del mundo legislativo colonial, tuvo el amparo de las primeras disposiciones republicanas. El Reglamento Provisional expedido en Huaura por el General San Martín el 12 de febrero de 1821 40 habrá de disponer que en el juzgamiento de las causas civiles y criminales “(…) se observarán sin alteración las leyes y ordenanzas del Perú (…)” ( artículo9). Política reiterada en el artículo 18 de la misma disposición y en el Estatuto Provisional del 8 de octubre del mismo año, en los siguientes términos “Quedan en su fuerza y vigor todas las leyes que rejían en el gobierno antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este Estatuto, y con los decretos o declaraciones que se expidan por el actual gobierno” (artículo 1, Sección Última). Se entiende así que aún por encima de los anuncios de igualdad proclamados desde el Estatuto de San Martín, la sociedad republicana fuera remodelada, en gran medida, siguiendo los viejos patrones del mundo colonial. En esa perspectiva, el nuevo esquema social, presentaba dos líneas divisorias que operaban al mismo tiempo: aquella que refleja- ba la procedencia geográfica y cultural, entre ciudades urbanas y rurales, que traía consigo diferencias económicas y también culturales entre las comunidades de esas regiones, y la división que marcaba la diferencia por razones étnicas entre criollos, indios, negros y mestizos 41 . Estas diferencias eran paradójicamente los componentes de un ensamblaje político basado en la desigualdad y la exclusión que funcionaban como mecanismos para lograr un modo de pertenencia jerarquizada 42 al estado-nación y a la conformación republicana. Al 40 QUIRÓS, Mariano Santos de. Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde su independencia en el año 1821 hasta 31 de diciembre de 1830. Ob. cit. 1831, T. 1, pp.1-4. 41 ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. Caudillos y Constituciones: Perú 1821 - 1845. Lima: Pon- tificia Universidad Católica del Perú - Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 127. 42 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. El milenio huérfano. Ensayos para una nueva cultura 107 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... respecto, la desigualdad y la exclusión –como advierte el profesor BOAVENTURA DE SOUSA– tienen en el estado moderno, un significado diverso al que tuvieron en el antiguo régimen. Si en aquel ambos fueron consustanciales a su estructura social, debido a su propio ca- rácter estamental, en el Estado moderno la igualdad, la libertad y la ciudadanía son reconocidas como principios emancipatorios de la vida social 43 . Pese a ello, cuando el paradigma de la modernidad converge con el desarrollo capitalista y se agota en él, es decir, cuando surgió “(…) la tensión entre la modernización y la democratización, entre las expectativas y la capacidad de satisfacerlas” 44 , las comunidades tuvieron que hacer frente a la contradicción entre los principios de emancipación, que seguían apuntando hacia la igualdad y la inte- gración social, y las consecuencias derivadas de la regulación de los sistemas capitalistas que trajeron consigo desigualdad y exclusión 45 . Se produjo así un escenario creado por el Estado como resultado de su intervención orientada a filtrar la tensión existente entre expectativas, derechos, y la propia capacidad de atenderlos 46 . política. Bogotá: Editorial Trotta-Ilsa, p. 195, 2005. De otro lado, la exclusión, en particular, forma parte del ethos de la modernidad y, por ello, del origen del esta- do-nación. Teniendo como referente el contrato social, éste, por definición, es la fuente de los criterios de inclusión pero, también, de las formas de exclusión. Y la amplitud de las posibilidades de contractualización tiene como contrapartida una separación radical entre incluidos y excluidos. En: DE SOUSA SANTOS, Boaventura y GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. “Colombia: el revés del contrato social de la moder- nidad”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia, p. 13. 43 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. El milenio huérfano. Ensayos para una nueva cultura política. Ob. cit. p. 195 44 LÓPEZ, Sinesio. “Perú: una modernización frustrada”. En: Desde el límite. Perú, reflexiones en el umbral de una nueva época. Lima: IDS, 1992, p. 151. 45 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. El milenio huérfano. Ensayos para una nueva cultura política. Ob. cit. p. 195. 46 En el fondo de este tipo de tensión está el cuestionamiento al orden social en su conjunto. Esa es la razón que hace necesaria la intervención del Estado para 108 Gorki Gonzales Mantilla Desigualdad y exclusión, como se ha dicho, son dos sistemas de pertenencia jerarquizada. En la práctica, sin embargo, las relaciones sociales basadas en ellos producen una combinación de tipo circular. La desigualdad como fenómeno socioeconómico se adhiere a la ex- clusión, cuyo carácter cultural y social también la hace indesligable del factor económico. Si la desigualdad presupone un sistema jerárquico de integración social, la exclusión crea mecanismos de prohibición en función de la misma jerarquía que la provoca. En la desigualdad uno está adentro, en la exclusión pesa sobre uno cierto tipo de prohibición que lo mantiene al margen; es decir, fuera. Mientras que la desigualdad radica en el esencialismo de la igualdad (la que implica a su vez libertad y autonomía también formales), el sistema de exclusión reside en el esen- cialismo de la diferencia, ya sea por la determinación de la “normalidad” en el comportamiento y la conducta y, por tanto de la prohibición, o en el determinismo biológico de la desigualdad racial o sexual 47 . La aparición de ambos sistemas en el escenario del estado-na- ción del mundo europeo se extrema en el caso de nuestras repúblicas. En realidad, la textura social sobre la que se edificó el sistema político tiene en la desigualdad y en la exclusión los componentes esenciales de su diseño. Y esta última, en particular, se presenta en su dosis más perniciosa: el racismo supérstite de la ideología colonial 48 . En regular el conflicto, pero al hacerlo genera tensiones más importantes. Este es el caso del esquema inclusión de algunos y exclusión de otros en función de intereses y poderes fácticos. Al respecto, véase: LÓPEZ, Sinesio. “Perú: una modernización frustrada”. Ob. cit. p. 151. 47 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. El milenio huérfano. Ensayos para una nueva cultura política. Ob. cit. pp.196-197. 48 MANRIQUE, Nelson. Historia de la República. Ob. cit. p. 51. También, véase MANRIQUE, Nelson. “Racismo y violencia en el Perú”. En: Pretextos. Revista de la División de Investigaciones de Desco, N.° 8. Lima: Desco, febrero de 1996, p. 96. El racismo ha sido el sustento ideológico fundamental de la dominación colonial y se ha mantenido durante el orden republicano. La aristocracia criolla que 109 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... efecto, no sólo eran las diferencias económicas o étnicas, producto de la diversidad social, religiosa, lingüística, en suma, cultural, las causas de la diferenciación social. Más allá de ellas, se arrastraba un asunto crucial –en particular desde el punto de vista económico– en el modo de dominación ejercido sobre los indios. La inferioridad que se les atribuye a estos, como consecuencia del racismo, evoca el discurso colonizador de autores como Juan Ginés de SEPÚLVEDA 49 quien, para justificar la presencia y dominación española, llegó a poner en cuestión la humanidad del indio 50 . asumió la conducción del nuevo Estado –advierte MANRIQUE– se sentía mucho más próxima a los españoles que a los indios que conformaban la mayoría del país sobre el cual se fundó la nueva nación. Esto explica que la adopción del racismo colonial, como uno de los pilares sobre los cuales los criollos erigieron su propia dominación, se produjo en un contexto de natural complacencia. 49 SEPÚLVEDA, Juan Ginés de. Tratado de las justas causas de la guerra contra los indios. Con una advertencia de Marcelino MENÉNDEZ Y PELAYO y un estudio por Manuel GARCÍA-PELAYO. México: Fondo de Cultura Económica, 1979. 50 De modo tal que nada mejor podía ocurrirles que “(…) quedar sometidos al imperio de aquellos cuya virtud y religión los han de convertir de bárbaros, tales que apenas merecían el nombre de humanos, en seres civilizados en cuanto pueden serlo; de torpes libidinosos en probos y honrados, de impíos y siervos en probos y adoradores del verdadero Dios”. SEPÚLVEDA afirma que los indios son “(…) hombrecillos tan bárbaros, incultos e inhumanos (…), contaminados con torpezas nefandas y con el impío culto de los dioses, no sólo es lícito someterlos a nuestra dominación para traerlos a la salud espiritual y a la verdadera religión por medio de la predicación evangélica, sino que se los puede castigar con guerra todavía más severa”. En: SEPÚLVEDA, Juan Ginés de. Tratado de las justas causas de la guerra contra los indios. Ob. cit. pp. 111 y 117. (Las cursivas son nuestras). La ambivalencia que vertebra el pensamiento de SEPÚLVEDA sobre la humanidad de los indios es notable. Para él la humanidad del indio se encuentra atravesada por una esencial restricción que supone la existencia de gradaciones que limitan su condición de ser humano, ubicándolo en una situación cualificada o intermedia, hasta que se vaya haciendo más humano y florezca en él la probidad de costumbres y la religión cristiana. 110 Gorki Gonzales Mantilla Esta perspectiva tendrá un hilo de continuidad en cierto pen- samiento jurídico que desde el siglo XVI se mantuvo, con matices, a través de la colonia 51 , y tampoco fue ajeno al discurso jurídico y político republicano. El propio Simón Bolívar lo hará suyo 52 . Incluso en la Gaceta del Gobierno, en 1824, se dirá sobre los indios: “Estos son los 51 Hay que referirse principalmente a Juan de MATIENZO, para quien el indio es de natural condición e inclinación a la ociosidad y a otros vicios. MATIENZO, Juan de. Gobierno del Perú (1567). Edición y estudio preliminar de Guillermo Lohmann Villena. París: Ministerio de Asuntos Extranjeros, 1967. Este concepto también será compartido por Juan de Solórzano, para quien “(…) la experiencia ha mostrado (...) de la condición y naturaleza de los indios, que serían muy pocos los que se alquilasen o mingasen de su voluntad, aunque les diesen crecidos jornales, porque son flojos en gran manera, y amigos del ocio y de entregarse a sus borracheras, luxurias, y otros vicios que les (...) salen, y saldrán (...) de sus temples naturales”. Por esa razón es preciso compeler a los indios al trabajo, para sacarlos del estado de “flojedad (…) que parece que el diablo los sugiere y pérsuade que no sirvan, ni ayuden a los españoles”. Véase SOLÓRZANO Y PEREYRA, Juan de. Política indiana Madrid: Biblioteca de Autores Españoles. Desde la formación del lenguaje hasta nuestros días. Lope de Vega, 18, T. 1, libro 11, cap. VI, N° 45, 1972, p. 176. 52 MÉNDEZ, Cecilia. “República sin indios: la comunidad imaginada del Perú”. En: URBANO, Henrique (comp.). Tradición y modernidad en los Andes. Cuzco: Centro Bartolomé de Las Casas, 1992, p. 18. En ese mismo sentido está presente en el pensamiento de juristas de la importancia de Toribio PACHECO, para quien los indios no son otra cosa que “(…) una masa informe de ignorantes” que no posee sino el instinto de los animales. PACHECO se pregunta respecto de la gran masa de habitantes del Perú: “¿Qué son para ella los derechos y los deberes del hombre? ¿Qué entiende de instituciones ni de vida política? Todas éstas son palabras huecas cuyo sentido no comprende ni es capaz de comprender”. Véase: PACHECO, Toribio, “Cuestiones constitucionales”. Separata de Ius et Praxis, edi- tada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, n. 14, 1989, Lima, p. 272. Por su parte, José de la Riva-Agüero remarca que, si bien la raza indígena “no es inepta radicalmente (...); hay que reconocerle dos nobles vocaciones: la agrícola y la militar”, que son funcionales a su naturaleza (de “iniciativa nula”). Citado por CALLIRGOS, Juan Carlos. El racismo: la cuestión del otro (y de uno). Serie En blanco y negro 4. Lima: Desco, 1993, p.113. 111 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... hombres a quienes los españoles quisieron se declarase por irracionales y a quienes trataron como tales; pero nuestras declamaciones contra ellos serán vanas si no nos esforzamos sacar a los indios el embruteci- miento en que los han dejado. Si estos infelices continuasen en él será sin duda por nuestra culpa y sucederíamos entonces a los españoles en toda la execración de que han sido dignos”. Por esta razón, se agrega en forma paradójica: “Nuestra Constitución y las leyes que se derivan de ella, fundadas en la justicia y en la eterna sabiduría, y fortificadas por una buena educación, devolverán sin duda las facultades intelec- tuales de los indios y harán que revivan las admirables disposiciones que los españoles encontraron en ellos” 53 . El carácter racista de la organización republicana 54 , de clara continuidad con el pasado virreynal 55 , no estaba desprovisto de 53 GACETA DEL GOBIERNO, T. 6, nº 1, sábado 3 de enero de 1824, pp.3-4. 54 En la república, las “(…) desigualdades post-coloniales esencialmente nece- sitaban que se redefiniera a los indios, de grupo corporativo histórico a raza biológicamente inferior, que vivía en las márgenes de la nación y la civiliza- ción. Esta reformulación asestó un doble golpe. Formalmente perdieron sus derechos legales a la existencia colectiva, derivados de la colonia, y pasaron a ser individuos sujetos a la ley contractual universal. Asumieron informalmente los atributos biológicos de un grupo racial inferior, cuya misma naturaleza hacía que no fueran aptos para la sociedad civil o la ciudadanía. Para 1900, los criollos habían levantado naciones post-coloniales construidas en torno a unos rígidos conceptos de las razas que excluían a las mayorías indígenas de la historia republicana y la participación política, pero que al mismo tiempo les forzaban a ingresar a las economías nacionales como trabajadores subal- ternos. ”. En: LARSON, Brooke. Indígenas, élites y estado en la formación de las repúblicas andinas 1850 - 1910, Ob. cit. p. 177. 55 Este tipo de discurso, presente en diversas normas de la república del siglo XIX, forma parte de un tipo de modernización tradicionalista; al respecto, ver: DE TRAZEGNIES, Fernando. La idea del derecho en el Perú republicano del siglo XIX. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992. 112 Gorki Gonzales Mantilla objetivos de tipo económico, tal como ocurrió durante la colonia 56 . En el caso citado, se buscaba justificar la privatización de las tierras de las comunidades indígenas, a través de la parcelación entre sus integrantes, para que pudiesen ser objeto de enajenación individual. Ello, como era previsible, traería resultados negativos, tanto para los indios individualmente considerados, como para las comunidades, por la pérdida de uno de los componentes más importantes de su identidad: la tierra 57 . Más aún, fue la apertura que abrió paso al 56 El indio fue considerado “ocioso por naturaleza” y dado que simultá- neamente era considerado vasallo de la Corona de Castilla, sacarlo de la situación de pecado capital (la pereza) en la que se encontraba, constituyó un imperativo. Entonces, era necesario compeler a los indios al trabajo para sacarlos del estado de “ (…) flojedad que parece que el diablo los sugiere y persuade que no sirvan ni ayuden a los españoles”. En todo caso, “La fuerza o compulsión y detención de los indios en semejantes servicios no se puede decir que contradiga o quebrante su libertad (…)”. La ociosidad natural del indio era, pues, un mal demoníaco que debía ser extirpado en bien de la república, pero también para salvar sus almas. Véase: SOLÓRZANO Y PEREYRA, Juan de. Política indiana. Ob. cit. T.. I., Libro II, Cáp. VI, N.° 45, pp. 176 y 178. 57 Sobre el particular, véase: RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. Vol. IV. Legislación, abogados y exegetas. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, pp. 145-154. A través del Decreto del 8 de abril de 1824, Bolívar declaró la venta de todas las tierras pertenecientes al Estado, pero mantuvo a salvo las de los indígenas. Se pensó que estos, integrados por gracias a dicha disposición al mundo del liberalismo y la propiedad privada, estarían habilitados para enajenarlas. Sin embargo, los problemas derivados de su aplicación, hicieron que el proyecto diera marcha atrás; así, el 4 de julio de 1825 se estableció, por Decreto, que la posibilidad de enajenar operaría recién desde 1850. Poco después, con el Decreto del 3 de agosto de 1827, el Congreso suspendió la venta de las tierras comunales. En: QUIRÓS, Mariano Santos de. Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde su independencia en el año 1821 hasta 31 de diciembre de 1830, T. 1, pp. 479-480. Más adelante, el 31 de marzo de 1828, se restauró la capacidad de los indios para vender sus tierras, pero siempre que supieran leer y escribir. 113 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... sistema de apropiación latifundista de la república, que sirvió, a la vez, para excluir a los indios de las mejores tierras y consolidar, contrariamente a los ideales bolivarianos, la servidumbre personal de los indios 58 . Este mismo razonamiento se extiende para el caso de la es- clavitud y el tributo indígena. Ambas instituciones fueron objeto de diversos decretos que proclamaron su supresión desde los inicios de la república; sin embargo, mantuvieron su vigencia por décadas. En ese contexto, la adaptación del derecho avanzó progresi- vamente hacia la codificación de 1852. En ese período se crearon comisiones y produjeron intentos de codificación efímeros 59 . Así, por decreto del 31 de enero de 1825, se formó una Comisión para producir los proyectos de códigos civil y criminal, pero ante la falta de resultados prácticos de dicha disposición, se dicta el Decreto del 22 de octubre de 1831 con el mismo fin, agregando el propósito de crear el proyecto de Código de Procedimientos. Como la medida tampoco dio frutos, la Constitución de 1834 dispuso (en una norma Transitoria) que “en la apertura de cada sesión anual presentara al Congreso la Corte Suprema el proyecto de uno de los Códigos de la legislación, principiando por el Civil”. La responsabilidad recayó en Manuel Lorenzo VIDAURRE y los proyectos fueron publicados, junto con la exposición de motivos, en 1834 y 1835, sin embargo, ellos no llegaron a tener sanción legislativa. Más aún, al establecerse la denominada y fugaz Confederación Perú-Boliviana en 1836 60 , el general Andrés de Colección Documental de la Independencia del Perú. Lima: Comisión Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del Perú, 1974, T. 3, p. 25. 58 MANRIQUE, Nelson. Historia de la República. Ob. cit. p. 41. 59 Véase BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolución jurídica y política de la época republicana del Perú. Ob. cit. pp.241-242. 60 Decreto del 28 de octubre de 1836, a través del cual, el general Andrés Santa Cruz ordena: “Artículo1 Queda establecida la Confederación Perú-Boliviana, compuesta 114 Gorki Gonzales Mantilla Santa Cruz, en su calidad de Protector, a través de sucesivos decretos impuso la legislación civil, criminal y de procedimientos judiciales. Sin embargo, la autoridad de tales códigos fue efímera como la Con- federación. Tan sólo dos años después los códigos de Santa Cruz fueron declarados “insubsistentes e inobservables” para el Estado Nor-peruano, reestableciéndose, por tanto, la legislación de origen español por Decreto del 31 de julio de 1838 61 y volviéndose al Estado peruano “(…) tal como había estado constituido antes de 1836” 62 Por el contrario, en dieciocho años de vida republicana se produjeron seis intentos de regímenes constitucionales. Tres de ellos liberales (1823, 1828 y 1834) y tres autoritarios (1821, 1826 y 1836). Como advierte BASADRE, los liberales fruto de asambleas constitu- yentes; en cambio los autoritarios, derivados del caudillismo. San Martín, Bolívar y Santa Cruz, desde distintas concepciones políticas, pero siempre bajo la lógica del autoritarismo, actuaron en búsqueda de cimentar el “orden” 63 , en medio de la precariedad política y la escasa articulación a la realidad social del país 64 . del Estado Nor-Peruano, del Estado Sud-Peruano y de la República de Bolivia”. En Colección de leyes, decretosy órdenes publicados en el Perú desde el año de 1821 al 31 de diciembre de 1859. Reimpresa por ordEn de materias por el Dr. Don Juan Oviedo. T. Segundo, Ministerio de Gobierno, Culto y Obras Públicas, Lima Felipe Bailly Editor, Librería Central Portal de Botonores, N.° 196, 1861. 61 BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolución jurídica y política de la época republicana del Perú. Ob. cit. p. 243. 62 BASADRE, Jorge. Historia de la República. T. II, Ob. cit. 191. 63 Ídem. p. 193. 64 Al respecto, se ha sostenido: “Algunas de estas cartas fueron ingenuas, ro- mánticas, desadaptadas o anatómicas; otras veces severas o de escasa visión, centralistas en exceso, atendiendo a menudo a banderías. Pero nuestros males constitucionales han tenido causas más profundas: falta de una clase dirigente, apta y cohesionada; ausencia de hábitos de gobierno; carencia de organismos intermediarios entre el Estado y la Nación; pobre espíritu cívico”. En: PAREJA PAZ SOLDÁN, José. “Evolución constitucional del Perú”. Ob. cit. p. 163. 115 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Acerca de los antecedentes del Código de 1852, se ha sostenido que “(…) no se conserva ninguna memoria, ni acta documentada que permita determinar y establecer con exactitud el origen de las institu- ciones jurídicas que contiene y que nos pueda dar a conocer las ideas de los codificadores” 65 . Lo cierto es que la presencia de la legislación española se mantuvo incluso por encima del proceso de constituciona- lización. De hecho, en el proyecto de 1847, antecedente inmediato del Código Civil de 1852, se advierte un notorio predominio de las fuentes de origen castellano. Las Siete Partidas, las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación, están en la base del tratamiento que reciben: la división de las personas por su estado natural y por su estado civil. En otras palabras, el particularismo, propio del derecho pre-co- dificado, mantiene vigencia y, de otra parte, quizás tampoco se reedita aquello que en la codificación burguesa fue un punto de convergen- cia 66 : i) que se introdujeron criterios económicos en la formulación de las reglas de derecho, hecho que quedaba poco claro con el fenómeno indicado en el caso peruano y ii) que el derecho reformulado con cri- terios económicos no fuese absolutamente una agregación al derecho precedentemente vigente, sino que fuese abrogativo del mismo, y que excluyese cualquier heterointegración que pudiera producir conflictos entre los sistemas de normas, lo cual tampoco ocurrió en esos términos, y iii) que el contenido de derecho reformulado consintiese el máximo de simplificación. Esta consideración tampoco fue posible debido a la heterointegración. A todas luces, parece evidente que la infiltración de la legislación española sobre el código de 1852 relativizó las expec- tativas de modernidad ínsitas en la noción del código. 65 BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolución jurídica y política de la época republicana del Perú. Ob. cit. pp.246-247. 66 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Vol. 1, Assolutismo e codificazione del Diritto, Bologna: Il Mulino, 1976, p. 35 116 Gorki Gonzales Mantilla El Código Civil de 1852 tuvo en el substrato una noción débil de igualdad 67 . Asume desde el inicio una postura estamen- tal acerca del tratamiento de las personas, lejana del sentido previsto en el Code Napoleónico. De hecho, su destinatario era una persona de sexo masculino, mayor edad, propietario, casado y con renta para movilizar los bienes. Los, menores, mujeres e indios son prácticamente invisibles en su regulación. Pero, al mismo tiempo, se evidencia la influencia de las Siete Partidas, a través de la distinción entre ingenuos, siervos, libertos, varones, clérigos y laicos. 68 En todo caso, quizás en menor grado, también se percibe la influencia del Código Civil Boliviano de Santa Cruz y, obviamente, la del Código de Napoleón 69 . Anótese, sin embargo, que todas esas perspectivas confluyen en el escenario de la codificación moderna del país. 67 En tono mucho más radical, el jurista Francisco GARCÍA CALDERÓN advierte que el Código Civil de 1852 no era absolutamente igualitario, menos aún en un imaginario social en el que la esclavitud era habitual: “En las clases urbanas y rurales, los deberes de caridad conllevan una disminución de la desigualdad de las condiciones y de la inferioridad que debían desaparecer muy lentamente, en las nuevas generaciones que no conocerán la esclavitud”. En: GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Le Pérou Contemporain. Etude sociale. Dujarric et Cie. Editeurs, Paris, 1907, p.100. Citado por TRAZEGNIES, Fernando de. La idea de derecho en el Perú republicano del siglo XIX. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, p. 163. 68 Lo propio ocurre con la Novísima Recopilación que está en la base de la regula- ción de la actividad de los médicos, cirujanos, boticarios y barberos. Por último, las Leyes de Toro se reflejarán en las disposiciones sobre herencias y las cuotas hereditarias de los cónyuges e hijos naturales: Véase RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. T. II. La Codificación del Siglo XIX: Los Códigos de la Confederación y el Código Civil de 1852. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 247. 69 BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolución jurídica y política de la época republicana del Perú. Ob. cit. pp.246-247. 117 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Como parte de este proceso con avances y retrocesos 70 , figura la definición de la esclavitud 71 , la cual es importante desde el punto de vista demográfico 72 . Este tema central para la construcción de cualquier sistema político republicano-liberal no será proscrito sino 70 Sólo como ejemplo de los dilemas que marcaron el paso al problema de la escla- vitud, a los pocos meses del primer decreto sobre la esclavitud, San Martín vuelve a pronunciarse sobre el tema. Lo hace a propósito de la proscripción del castigo físico o “(…) pena aflictiva conocida con el nombre de azotes, con la única excep- ción que se expresa en el artículo 3”, el cual reza: “Ningún amo podrá azotar a su esclavo, sin intervención de los comisarios, o de los jueces territoriales, bajo la pena de perder el esclavo que probase legalmente haberse infringido esta disposición; y solo empleará castigos correccionales moderados, como son encierros, prisiones, y otra clase de privaciones. Este Decreto fue dado en el Palacio protectoral del Supremo Gobierno del Perú, Lima, 16 de octubre de 1821”. En: GACETA DEL GOBIERNO del Sábado 20 de octubre de 1821, p. 126. 71 El 12 de agosto de 1821, San Martín decreta la libertad de los hijos de esclavos; a través de una argumentación ambivalente y admitiendo que se trata de un problema histórico, guarda silencio sobre la libertad o manumisión general de los esclavos. La declaración de San Martín transmite las incertidumbres que rodea- ron a la decisión: “Una porción numerosa de nuestra especie ha sido hasta hoy mirada como un efecto permutable, y sujeta a los cálculos de un tráfico criminal: los hombres han comprado a los hombres, y no se han avergonzado de degradar a la familia a la que pertenecen, vendiéndose unos a otros. Las instituciones de los siglos bárbaros apoyadas en el curso de ellos, han establecido el derecho de propiedad en contravención al más augusto que la naturaleza ha concedido. Yo no trato, sin embargo, de atacar de un golpe este antiguo abuso: es preciso que el tiempo mismo que lo ha sancionado lo destruya; pero, yo no sería responsable a mi conciencia pública, y a mis sentimientos privados, sino preparase para lo sucesivo esta piadosa reforma, conciliando, por ahora, el interés de los propietarios con el voto de la razón y de la naturaleza”. En: QUIRÓS Mariano Santos de. Colección de Leyes, decretos y órdenes, T.1, p. 16. (Las cursivas son nuestras). 72 Se estima que entre los años 1821 y 1824 en el Perú habían unos 40 ó 50 mil esclavos. Ellos trabajaban principalmente en las haciendas de la costa o en trabajos de servidumbre, como domésticos. Al respecto véase: RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. Vol. IV. Legislación, abogados y exegetas. Ob. cit. pp. 108 y ss. 118 Gorki Gonzales Mantilla hasta la Constitución de 1856 73 . Lo que fue ratificado luego del golpe de estado de Castilla, con la Constitución de 1860 74 . El itinerario del tributo indígena es igualmente un testimonio de los intereses económicos que desde la colonia estuvieron presentes a la hora de valorar la situación social del indio y definir el tejido social de la república 75 . La visión republicana, en este punto, no se alejó de la noción de inferioridad atribuida al indio. Y como en el problema de la tierra y la esclavitud, también en este caso emerge 73 El artículo 17 de esta Constitución precisa lacónicamente: “Nadie es esclavo en la República”. Paradójicamente, un estudioso del derecho y la historia constitucional como José PAREJA PAZ SOLDÁN consideró que este texto consti- tucional se caracterizó “(…) por su fervor doctrinario y generoso, por su olvido de la realidad peruana, por sus reformas políticas exageradas, por su pureza democrática, por su ingenua ilusión de liquidar todos los errores y de crear un República modelo, por su incapacidad de transar, por su altivez y por la pureza de sus propósitos”. PAREJA PAZ SOLDÁN, José. “Evolución constitucional del Perú”. En: Revista Universitaria del Perú, 1944, T. 12. p. 166. 74 El artículo 17 de la Constitución de 1860 es algo más severo que el prece- dente de la Constitución de 1856. Dice: “No hay ni puede haber esclavos en la república”. Sobre esta carta constitucional se ha dicho: “(…) mediante un golpe de estado, (Castilla) convocó a elecciones para el Congreso Ordinario de 1860 (…). Mantuvo de la Carta anterior todo lo conservable y provechoso, modificando o suprimiendo los artículos que se juzgaban incompatibles con la realidad y el buen gobierno del país, afirmando la autoridad presidencial, eliminando el pastiche del parlamentarismo y facilitando la organización po- lítica del país. Cierto que presenta fallas apreciables, que ignoró el problema indígena, que no garantizó la efectividad del sufragio ni mantuvo el voto directo ni aseguro la independencia del Poder Judicial y que no se interesó por la descentralización (…). En: PAREJA PAZ SOLDÁN, José Ob. cit. p. 168. 75 Es de anotar que hacia 1840, al rededor del 40% de los ingresos del fisco pro- venían únicamente de las contribuciones indígenas. En otros términos, de tres millones de pesos, 1,200 provenían de dicha contribución. Véase RODRÍGUEZ, J.M. Estudios económicos y financieros y ojeada sobre la hacienda pública del Perú y la necesidad de su reforma. Lima: Librería e Imprenta Gil, 1895, p. 195 119 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... un doble discurso 76 . La dinámica contradictoria de este problema tuvo recién, como episodio central, el decreto dictado por Ramón Castilla el 5 de julio de 1854 77 , a través del cual se extingue la con- tribución de castas e indígenas. Sin embargo, bajo otros nombres y quizás también a través de otras modalidades, se mantuvo con intermitencia hasta 1895 78 . La desigualdad y la exclusión, inherentes a las políticas esta- tales que han regido la vida republicana, explican la marginación de los sectores populares, principalmente campesinos, de los beneficios económicos y políticos producidos por la modernización en el Perú 79 . El reforzamiento de la servidumbre personal del indio hasta fines de la década de los 60, sin derecho al voto ni acceso a la educación, sin derecho a la salud ni al trabajo digno, son una clara expresión de ello. Los indios no sólo eran marginados del proceso de modernización, 76 Así, el 27 de agosto de 1821, San Martín dicta un decreto a través del cual esta- blece la condición de ciudadanía para todos los nacidos en el Perú y, al mismo tiempo, declara abolido el tributo indígena. Pero las resistencias a la supresión del mismo –cabe recordar su enorme importancia para el propio sostenimiento económico de la república– hicieron que su restitución no se dejara esperar. Véase, BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolución política y jurídica de la época republicana del Perú. Tesis para el doctorado en Jurisprudencia. Lima: P. Acevedo, calle de Palacio 280, 1918, p. 31. En 1826, durante el gobierno de Bolívar, a través de un decreto del Consejo de Gobierno presidido por Hipó- lito Unanue, se restituyó la contribución general indígena “(…) a las mismas cantidades y términos y circunstancias en que se hallaba establecida en el año de 1820”. Véase, Colección Documental de la Independencia del Perú. Ob. cit. Obra gubernativa y Epistolario de Bolívar, T. 14, vol. 2, pp. 251-254. 77 ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. Caudillos y Constituciones: Perú 1821 - 1845. Ob. cit. p. 209. 78 MANRIQUE, Nelson. Historia de la República. Ob. cit. p. 42. 79 MATOS MAR, José. Desborde popular y crisis del Estado. Lima: Instituto de Es- tudios Peruanos, 1985, p. 34. Véase también, MANRIQUE, Nelson. “Racismo y violencia en el Perú”, Ob. cit. p. 100. 120 Gorki Gonzales Mantilla sino que, además, eran discriminados por su condición indígena 80 . Hacia los años veinte del siglo pasado, el trabajo gratuito del indio fue institucionalizado a través de la llamada Ley de Conscripción Vial 81 ; al mismo tiempo, el indígena es incorporado en forma coactiva, como 80 LÓPEZ, Sinesio. “Perú: una modernización frustrada (1930-1991)”. Ob. cit. p. 153. 81 Esta ley, aprobada el 8 de mayo de 1920, tuvo entre sus detractores al parla- mentario José MATÍAS MANZANILLA. En el debate del proyecto y al sostener su oposición al mismo, describió con dramatismo el problema que impli- caba para el indio la aplicación de esta ley: “(…) mi visualidad encuéntrase desfavorablemente impresionada por un proyecto envuelto en la perspectiva de la mita, servidumbre de nuestros indígenas. Es seguramente idealidad magnífica desarrollar los caminos, pero exigir anualmente a cada ciudadano el trabajo de 6 a 12 días en los caminos públicos, es establecer el abuso en contra de la raza indígena; es restaurar el tributo personal si pueden redi- mirse las razas con dinero”. “En su nombre se cometen las exacciones más condenables, siendo la constante y única víctima el indio. Sorprendido en su triste hogar en altas horas de la noche por los comisionados del subprefecto y del jefe militar, con violación de domicilio, fractura de puertas, y vejámenes de toda clase, es extraído el indígena y trasladado bien sea omiso o inscrito o no comprendido en los registros del servicio de caminos, como reo de grave delito, a calabozos inmundos donde permanece privado de toda atención, tantos días cuantos son necesarios para completar el contingente exigido. Después del encierro comienza la calificación, pudiendo salvarse el indí- gena que está cualquiera de las condiciones anteriores, previo el pago de su redención y quedando libre hasta otra ocasión semejante. Los llamados por la ley y los imposibilitados de pagar su libertad, marchan inmediatamente al trabajo, después de la prisión y el ayuno; ya en la labor frecuentemente tras- gresora del artículo 7 (que prohíbe trasladar los contingentes de un distrito a otro), recibe el indio como único auxilio la pobre comida que le procura su mujer adivinando su paradero; en este mismo campo del trabajo duerme las noches de los 6 o (sic) 12 días que manda la ley, sujeto a los rigores de la naturaleza, sin más abrigo que su poncho (…)” En: ESCOBAR GAMARRA, Julio. La condición civil del indio. Tesis presentada para optar el grado de bachiller en la Facultad de Jurisprudencia. Lima: Imprenta Artística, Uni- versidad Nacional Mayor de San Marcos, 1925, pp. 23-24. 121 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... mano de obra desocupada, en beneficio de hacendados, mineros y empresarios, al amparo de la ley 4891, del 18 de enero de 1924, más conocida como Ley de Vagancia. El carácter altamente represivo de esta norma impedía que todo sujeto calificado de “vago” (que carecía de bienes y rentas, no ejercía profesión, arte ni oficio), estuviera im- pedido de interponer la acción de hábeas corpus contra los arrestos o trabajos que respecto de él se hubiesen decretado. 82 En tal sentido, el modelo de construcción del sistema político en el Perú ha servido como instrumento de avasallamiento cultural. Incluso, a mediados del siglo XX, el castellano era reconocido como la lengua oficial y el aprendizaje del mismo era considerado como un valor esencial para el acceso a la cultura 83 . A través de este tipo de institucionalidad, la razón privilegiada –aquella proveniente de los valores republicanos– legitimaba una sola visión de las cosas y del mundo; la otra sería omitida en el discurso legal. Mas se la mantuvo viva como lengua aborigen –pues le servía de archivo y síntesis de sus principales experiencias históricas–; se la toleró parcialmente, pero en el fondo estaba incorporada en el mismo cuadro de exclusión de los 82 Al respecto, véase: BASADRE, Jorge. Historia de la República. T. XIII, Ob. cit. pp.305-306. Véase también, HURTADO POZO, José. La Ley Importada. Lima: Centro de Estudios de Democracia y Sociedad - CEDYS, 1979, p. 81 83 En la Ley Orgánica de Educación Pública, promulgada el 1 de abril de 1941 (artículos 122, 123, 124), se establece que los fines de la educación para los indígenas serán “(…) el aprendizaje del castellano, de los hábitos de la vida civilizada”; que no obstante ello, “(…) las lenguas indígenas podrán usarse como medio de iniciación en la cultura”, y que en las “(…) escuelas en que la mayoría del alumnado sólo posea el idioma nativo, la enseñanza será dada en éste, procediéndose por medios pedagógicos a la más pronta castellanización del aborigen”. Esta ley se dicta en el marco de lo establecido por el artículo 212 de la Constitución de 1933, que establecía: “El estado dictará la legislación civil, penal y administrativa que las peculiares condiciones de los indígenas exigen”. 122 Gorki Gonzales Mantilla individuos y sus comunidades; por ello, se aspiraba, más bien, a su extinción 84 . Por lo tanto, desde la imposición violenta del cristianismo, hasta la castellanización escolar compulsiva, han sido diversas las formas a través de las cuales se buscó homogeneizar la realidad para hacerla funcional a la institucionalidad del estado-nación” 85 1.3 Derecho y cultura jurídica: del sincretismo exegético a la dogmática ineficaz En un escenario delimitado por la ausencia de condiciones para el desarrollo de instituciones racionales y provistas de reglas para la convi- vencia en términos de igualdad, la práctica desarrollada por la actividad judicial concreta sólo se explica si se valora el sentido que adquieren las convicciones teóricas e ideológicas de las que forma parte y, que a su vez, justifican el desarrollo de su práctica expositiva e interpretativa 86 . Como bien sostiene el profesor Ugo MATTEI, sobre los cimientos de una cultura jurídica premoderna, en el Perú se produce un fenómeno de estratificación jurídica a través de la codificación. Sin embargo, ésta no significó una ruptura substancial con el pasado colonial. El Código Civil adquirió un valor simbólico por encima de su vigencia real y, por esa razón, la presencia de la estructura fundamental del Código napo- leónico en el Código de 1852, y luego en el Código de 1936, tampoco tuvo impacto alguno en la economía del país ni en la sociedad 87 . 84 LARSON, Brooke. Indígenas, Élites y Estado en la formación de las Repúblicas Andinas 1850- 1910. Ob. cit. p. 144. 85 Incluso es necesario recordar que el uso de la expresión “indio” responde a una visión que pretende homogeneizar la realidad pluricultural del Tahuan- tinsuyo. 86 Véase TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, pp.181-182. 87 MATTEI, Ugo. “Transformaciones del mundo globalizado y derecho de pro- piedad durante la vigencia del código civil peruano: un veintenio de saqueo 123 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Dicho de otra manera, el transplante de las ideas liberales en el Perú estaría condicionado por la existencia de “estructuras sociales patrimonialistas, clientelistas y antiindividualistas” 88 que necesariamente produjeron una mutación en la comprensión local del liberalismo 89 presente en la codificación. Pero al mismo tiempo –en los términos de LÓPEZ MEDINA– el escenario en el cual habría de transplantarse la teoría no estaba primariamente conformado por arreglos institucionales o materiales, sino por redes culturales de textos, ideas o imaginarios compartidos por quienes eran los responsables del transplante. En esta última perspectiva, aquel no está de modo alguno orientado por las demandas sociológicas de la población peruana, ni de los casos que preocupan el quehacer de los abogados, sino por el dominio teórico preciso que concentró desde la independencia, principalmente el positivismo francés del siglo XIX 90 , a través de los juristas. De otra parte, el pensamiento jurídico de la república se desarrolla a través de una forma de sincretismo pernicioso. Sin un reconocimiento pleno del principio de igualdad y con un fuerte dé- imperialista y el potencial de resistencia de los juristas”. En Derecho PUC. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N.° 58, Lima, 2006. 88 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá: Universidad de los Andes - Legis - Universidad Nacional de Colombia, Segunda reimpresión, septiembre de 2004, pp.18-19. 89 El profesor Fernando DE TRAZEGNIES advierte que el orden instaurado con la República permite la subsistencia de “(…) poderosos grupos tradicionales que utilizan el Estado para obtener beneficios fuera del mercado y para consoli- dar sub-sistemas legales que persisten desde épocas anteriores” TRAZEGNIES, Fernando de. La idea del derecho en el Perú republicano del siglo XIX. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, p. 168. 90 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinomericana. Ob. cit. p.19. 124 Gorki Gonzales Mantilla ficit social en la configuración de las instituciones legales, la visión liberal del derecho no suprimió las entidades ideológicas y prácticas del derecho del antiguo régimen. Se recuerda aún que para Manuel Lorenzo VIDAURRE, uno de los más prominentes juristas de inicios de la república, por el mismo delito se debía castigar de manera diferente a cada quien según el status de cada persona 91 . En sentido estricto, la teoría jurídica construida al amparo de la gesta republicana, no se alejó del influjo colonial vigente aún a través de sus complejas estructuras 92 . Y la visión moderna del derecho que surge del mismo contexto político, circunscribe su actuación a un tipo de exégesis, adecuado a las necesidades y limitaciones del medio cultural. Exégesis del derecho legislado, de la legislación española vigente, incluso de la propia Constitución 93 . No obstante, también es preciso identificar el esfuerzo que rompe la perspectiva original de la exégesis, en los términos europeos, y que emerge de los trabajos que buscan explicar los principios, teorías y conceptos de un derecho 94 que estaba en proceso de construcción. Es quizás en este último sentido que se advierte un tipo de elaboración cuya mayor densidad teórica se acerca a la idea de la dogmática jurídica, y que delimita, como se ha dicho, cierta distancia entre el significado original de la exégesis en Europa y su reflejo en el Perú. 91 En: VIDAURRE, Manuel, Plan del Perú, CDIP, I, 5: 87-88, citado por ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. Caudillos y constituciones: Perú 1821-1845. p. 86. 92 Se asiste a un proceso de “interacción” entre lo nuevo y lo viejo que produce un escenario en el cual lo antiguo “(…) se alimenta constantemente de elementos nuevos, lo tradicional va siendo modificado a su vez; pero sus estructuras esenciales resisten e incluso dirigen los cambios” Véase TRAZEGNIES, Fernando de. La idea del derecho en el Perú republicano del siglo XIX. Ob. cit. p. 281. 93 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinomericana. Ob. cit. p. 157. Por lo demás, esta práctica forma parte de la cultura jurídica de los juristas de hoy en el Perú. 94 Ídem. p. 62. 125 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... En efecto, la exégesis en el Perú, como en la mayor parte de América Latina, surge –en los términos de LÓPEZ DE MEDINA– como una especie de némesis ficiticia 95 , en la medida que los exégetas locales, a diferencia de sus pares europeos, no sólo incorporaron la legislación extranjera con ciertas adaptaciones, sobre todo por el influjo de las instituciones pre-republicanas, sino que, al mismo tiempo, hicieron suya la reflexión teórico-ideológica del racionalismo europeo, que subyace a la justificación del derecho, y la instalaron en el desarrollo de la cultura jurídica nacional. Cabe recordar que en los términos de la conciencia iluminista y liberal, la dogmática cumple funciones de enorme centralidad en el desarrollo del derecho para hacerlo cierto y comprensible 96 . Ésta debe servir como fuente de producción de herramientas para la enseñanza del derecho y también para la actividad judicial. La dogmática cumple una función cognoscitiva, pues describe y orde- na el derecho legislado, al mismo tiempo que provee algún tipo de auxilio, a título de pauta general, para la solución de los problemas prácticos 97 . Y, en esa vía, la dogmática se enlaza inevitablemente con la actividad judicial concreta, pues en clave moderna, a partir del momento en el cual “la jurisdicción es concebida como función de aplicación del derecho” 98 , la dogmática adquiere respecto de ésta, 95 Al respecto, se afirma que la “(…) conciencia jurídica clásica en Latinoamérica nace en un momento cuando ya se ha vuelto relativamente difícil mantenerse dentro del estilo y la metodología de l´exégèse” , Ídem. p. 168. 96 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Vol. 1, Assolutismo e codificazione del Diritto, Bologna: Il Mulino, 1976, p. 35. 97 PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. “Hacia una caracterización del ethos legal: de nuevo sobe la cultura jurídica”. En: Evolución de la cultura jurídica chilena. Santiago: Corporación de Promoción Universitaria, 1988, p. 86. 98 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Vol.1, Assolutismo e codificazione del Diritto, Bologna: Il Mulino, 1976, p. 41. 126 Gorki Gonzales Mantilla una función de relación insoslayable, de transmisión de la denomi- nada “ciencia del derecho” 99 . Las funciones ideológicas que la dogmática desempeña son, en este sentido, esenciales 100 . La teoría que se gesta sobre la base de la autoridad que representa, le permite promover la obediencia al legislador racional, fuente prevalente del derecho y, a su vez, debido al poder que ejerce en la delimitación del orden, atribuye visibilidad e identidad a los actores que participan en él; es decir, a los miem- bros de la comunidad 101 . La dogmática jurídica se desarrolla como un discurso que permite justificar el orden político liberal –con todos sus matices– como respuesta a la argumentación teórica de los privilegios y el despotismo. En la formación de la República se vertebra una dogmática jurídica cuyos trazos fueron definidos en Europa. En todo caso, la impronta teórica de los juristas se mantuvo preocupada por dilucidar la dimensión positiva de los ordenamientos legales como realidad asumida. El formalismo que emerge de esta visión, será, en buena cuenta, la “dimensión empírica” 102 de esta forma de dogmática 99 PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. “Hacia una caracterización del ethos legal: de nuevo sobe la cultura jurídica”. Ob. cit. p. 86. 100 Incluso, como ha sido dicho por MERRYMAN, el papel subordinado del juez o su apego al formalismo es un resultado estructurado por la dogmática jurídica que subyace al derecho liberal nacido de la Revolución francesa: el dogma de la separación de poderes, la actitud hacia la interpretación de las leyes, la sobrevaloración de la legislación, son entre otros los elementos sobre los que se forja esta visión. Véase MERRYMAN, John. La tradición jurídica romano-canónica. Ob. cit. p. 38 y ss. 101 BOURDIEU, Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico”. En: La fuerza del derecho. Pierre BOURDIEU - Gunther TEUBNER. Bogotá: Ediciones Uniandes-Instituto Pensar- Siglo del Hombre Editores, 2000, pp.196-198. 102 La dimensión empírica no se agota únicamente en la descripción del derecho legislado, se refiere también a la descripción y pronóstico de la praxis judicial. 127 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... auto referencial. Ajena a los problemas sociales implicados por la legislación, la teoría jurídica transplantada se presenta, entonces, como una dogmática ineficaz. En efecto, la descripción del derecho vigente, inherente a la dogmática, no estuvo acompañada de un esfuerzo por desarrollar una práctica argumentativa propia, relativa a la realidad, a los problemas y a la eficacia de las decisiones judi- ciales 103 . Éste nivel de análisis carecía de relevancia en los términos de la teoría misma. Ejemplo indicativo de lo dicho se observa en el Curso de Derecho Constitucional 104 de 1856, obra de José SILVA SANTISTEBAN (1825-1839), un liberal militante 105 . Este trabajo, según su autor, está dedicado a establecer las bases teóricas del derecho constitucional en el Perú. En él se ocupa de todas las instituciones políticas del Estado en cuatro capítulos y, al final de la obra, ofrece un apartado en el que propone un bosquejo de Cons- titución. La realidad política y social del país apenas se vislumbra en el discurso de SILVA SANTISTEBAN. Su estilo no es puramente descriptivo y, Véase: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 30. 103 Ídem. pp.30-31. 104 SILVA SANTISTEBAN, José. Curso de Derecho Constitucional. Al Joven español Emilio Cautelar, en homenaje a sus ideales liberales. Segunda Edición, co- rregida y mejorada. Lima: Imprenta del autor, 1859. 105 SILVA SANTISTEBAN fue un jurista que “profesó a lo largo de su vida un libera- lismo irrestricto” y el sentido de su obra así lo confirma. Dicho sea de paso, el libro citado fue publicado tres veces más, todas ellas en Francia, por la casa tipográfica Bouret. Véase, RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. Vol. IV. Legislación, abogados y exegetas. Lima: Pon- tificia Universidad Católica del Perú, 2003, pp.269-270. El profesor Fernando DE TRAZEGNIES conviene en que José SILVA SANTISTEBAN es “(…) uno de los principales expositores de la línea liberal (…). Su posición –agrega– “(…) es particularmente interesante porque se encuentra en los límites tolerables del liberalismo para una sociedad (…)” como la que representa los inicios de la República. TRAZEGNIES, Fernando de. Ob. cit. p. 100 128 Gorki Gonzales Mantilla de este modo, la exégesis se ve más bien redimensionada en el conjunto, a través de la teoría y la reflexión que sobre la base que esta incorpora, pero que escasamente alude al caso peruano. No en vano afirma, refiriéndose a una de las nociones clave del sistema político: “Nación es una sociedad fundamental, cuyos miembros tienen un mismo gobierno y obedecen a unas mismas leyes. Prescindiendo de las diferencias que algunos establecen entre Nación y Estado, nos limitaremos a decir que no consideramos como Nación sino a la sociedad que presenta una entidad política, una personalidad o continuidad territorial, unidad de raza o idiomas” 106 . La fuente francesa de esta conceptualización establece una cobertura para delinear mejor el cuadro teórico. En esa dirección, propone la noción de soberanía como un derecho de libertad de la nación que consiste en el: “(…) poder de dirigirse por si mismo en la asecución de sus fines racionales. Este poder, que es el supremo de la sociedad, se llama soberanía; de suerte que el derecho de soberanía no es otra cosa para un pueblo que su derecho de libertad, es uno de sus elementos cons- titutivos: quitad a un pueblo soberanía, y destruiréis su personalidad, no será nación en el sentido científico de la palabra 107 ”. SILVA SANTISTEBAN polemiza con los postulados conserva- dores de factura hobbesiana, que atribuyen diferencias naturales entre los hombres. Refutando el carácter absolutista de estas ideas, afirma “Esto mismo decía Aristóteles más de tres siglos antes de que el cristianismo proclamara la igualdad fundamental del genero humano 108 . 106 SILVA SANTISTEBAN, José. Curso de Derecho Constitucional. Al Joven español Emilio Cautelar, en homenaje a sus ideales liberales, Ob. cit. p. 1 107 Ídem. p. 3. 108 Ídem. p. 8. 129 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Pero la referencia práctica de sus ideas –salvo excep- ciones- 109 parece distante de la realidad desde la cual predica. Al respecto, sostiene: “(…) nosotros estamos viendo que las naciones más adelantadas consultan el sufragio nacional y atienden a la opinión pública; y la historia nos enseñan que son muchas veces en que un pueblo se ha levantado para de- poner a sus actuales mandatarios y adoptar una nueva marcha; todo esto es manifestación de la soberanía” 110 . De este modo, provisto de la teoría del contrato social, pero sin contexto social de referencia, sostiene: “(…) los miembros de esa sociedad que llamamos Nación, en la asecución de los fines cuyo cumplimiento se proponen, todos ellos tienen derecho de intervenir en la organización social que debe en- derezarse a aquel objeto, es necesario que estén acordes en cuanto a los medios que hayan de emplearse y el modo de emplearlos, porque ningún hombre está obligado a practicar determinados actos, si no ha precedido un compromiso: el convenio es el único medio para el reconocimiento y realización social de los derechos. Si todos los ciudadanos han de contribuir activamente a la asecución de los fines sociales, sin han de echar sobre sí esta obligación, necesario es que la contraigan libremente, pues que nadie está obligado a cumplir aquello a que no se ha comprometido de un modo racional” 111 . 109 Es el caso del capítulo dedicado a definir las Obligaciones de los Ciudadanos, donde se refiere a los sistemas que sirven para garantizar la incorporación de contingente a las fuerzas armadas. SILVA SANTISTEBAN recuerda las tres formas reconocidas en el país: el reclutamiento, el sorteo y el enganche. De cualquier modo, resulta interesante anotar cómo la crítica que el jurista aplica a los sistemas en cuestión no considera el contexto de desigualdad en el que explica cada uno de los sistemas en cuestión. Ídem. pp. 49-50. 110 Ídem. p. 9. 111 Ibídem. 130 Gorki Gonzales Mantilla La distancia del estado de cosas del país se hace más evi- dente al momento de tratar el problema de la personalidad y la igualdad, dos de los tópicos de mayor debilidad en las bases del modelo republicano. SILVA SANTISTEBAN advierte que “(…) por la personalidad, debe garantizarse a cada ciudadano la inviolabi- lidad de su persona, y el respeto debido a su honor y dignidad”. Admite que, en cuanto a la dignidad y al honor, “(…) todos los publicistas están conformes, pues la ley no puede autorizar ni la infamia del hombre, ni su degradación y envilecimiento”. Añade –sin referirse al indio–, para referirse a la igualdad, que “(…) to- dos los ciudadanos, deben hallarse sometidos a las mismas leyes, gozar de los mismos derechos y cumplir las mismas obligaciones. Lo cual si bien se opone a los privilegios facticios y las esenciones (sic) personales, no destruye las leyes especiales que consignan las peculiares relaciones de las clases” 112 . Este mismo enfoque se ratifica en su posición frente al Código Civil de 1852. Paradójicamente, en medio de una actitud decidida frente a la fe en la idea del código, se advierte la influencia de un sincretismo en sus fuentes 113 . Sin embargo, más allá de ello, SILVA SANTISTEBAN se reconoce positivista a la hora de definir el derecho, cuando sostiene que éste significa “colección o cuerpo de leyes” y agrega que el Derecho Civil es la “ciencia de las leyes positivas” 114 . El positivismo de SILVA SANTISTEBAN tenía distintos compartimientos. Valoraba las Siete Partidas, como “el código más grande de cuantos ha tenido jamás la España” que, junto con el Derecho romano, son 112 SILVA SANTISTEBAN, José. Curso de Derecho Constitucional. Ob. cit. p. 26. 113 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. T. VI. Legislación, abogados y exegetas. Ob. cit. p. 286 114 SILVA SANTISTEBAN; José. Derecho Peruano. Parte Civil Compendio del curso dic- tado en el Colegio de Ciencias de esta ciudad, por su rector José SILVA SANTISTEBAN, Piura: Impreso por Manuel RUBIO, 1853, p. 9. 131 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... materias de obligado estudio para complementar la comprensión integral de las instituciones jurídicas nacionales. Pero como expresión notable de la ambigüedad también pre- sente en el pensamiento liberal de SILVA SANTISTEBAN, se abre con inusitada fuerza el problema de la esclavitud. Piensa que las bases económicas y sociales del país impiden la puesta en práctica de una manumisión total. Al respecto, sostiene: “Muy humano y cristiano fuera ciertamente restituir con un rasgo de pluma a los esclavos el orden precioso de su libertad, pero la econo- mía y la política se levantarían para condenar una paso imprudente que dejará yermos nuestros campos y amenazada la tranquilidad pública” 115 . La anterior contradicción deja al descubierto la resistencia de la ideología supérstite en la cultura y en la práctica del derecho. Quizás ésta proyección sea, además, un reflejo de las distintas fuentes sobre las que se construye el sincretismo jurídico. Un caso similar se observa en el caso de Toribio PACHECO (Arequipa, 1828-1868), uno de los juristas más notables del siglo XIX, cuya fecunda labor intelectual expresa el proceso de adaptación del derecho republicano. En particular en sus escritos de Derecho Civil, PACHECO se sitúa por encima del énfasis exegético con el cual SILVA SANTISTEBAN 116 organiza su comentario al Código Civil. PA- CHECO tiene en su haber, principalmente, dos obras fundamentales: El tratado de derecho civil 117 y Cuestiones Constitucionales 118 . De esta 115 Ídem. p. 30-31 116 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. T. VI. Legislación, abogados y exegetas. Ob. cit. p. 315. 117 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. 3 tomos. Lima: Establecimiento Tipográfico de Aurelio Alfaro y Cía, Librería Hispano Francesa y Librería Central, 1860-1864. 118 PACHECO, Toribio, Cuestiones constitucionales. Arequipa: Imprenta de Francisco 132 Gorki Gonzales Mantilla última se desprende la concepción racionalista y su fe en la ley. Al respecto llega a sostener que: “las leyes, por malas que sean deben ser obedecidas so pena de convertirse la sociedad en un caos inextricable en que solo dominen la fuerza y el capricho, y que no puede haber seguramente situación más dolorosa que aquélla en que, para marchar progresivamente, tiene la sociedad que violar, casi todos los días, su reglamento orgánico, su código fundamental, en el que se le ha determinado, de un modo expreso, la senda que ha de seguir para alcanzar el fin social que se ha propuesto” 119 . El carácter teórico impreso en su obra será valorado, por un comentario de su tiempo, en los siguientes términos: “Desenvuelve las verdaderas teorías de la ciencia legislativa para deducir de ellas aplicaciones exactas y apreciaciones justas sobre el mérito de los títulos y artículos del Código Civil. Desenvuelve y pone en paralelo con ellas las leyes romanas, las españolas y las francesas, origen y fuente de todos los códigos modernos” 120 El estilo de análisis y exposición de PACHECO buscaba, en efec- to, ir más allá del texto legal. Intentaba confrontar los antecedentes legislativos y sus influencias en la codificación vigente. Sin embargo, la referencia puramente legal ni el formalismo de su visión ceden con facilidad. No es casual que para la perspectiva de PACHECO, la jurisprudencia cumpla un papel secundario respecto del derecho. Al respecto, advierte que: Ibáñez y Hermanos, 1854, 2 ed. Lima. Publicada en: Separata de Ius et Praxis, editada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, n. 14, 1989, Lima. 119 Ídem. p. 229 120 El Comercio, edición de la tarde, nº 7, 313, jueves 22 de mayo de 1862, p. 2. Citado por RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. T. VI. Legislación, abogados y exegetas. p. 319. 133 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... “(…) el estudio de la misma puede servir de complemento, jamás de base fundamental, porque en ese caso, lejos de ser provechoso, sería perjudicialísimo, pues haría fluctuar incesantemente el espíritu de las decisiones opuestas, no sólo de distintos jueces y tribunales, sino a veces, de un mismo juez y de un mismo tribunal” 121 El propio Toribio PACHECO describe su idea del derecho afirmando que la ley, como “expresión sintética de la razón social, impone sus preceptos sin dar los fundamentos que le sirven de apoyo” 122 y, al mismo tiempo, advierte que la doctrina “no es otra cosa que la exposición razonada y metódica de la ley”. Se asume, por ello, que interpretar la ley equivale a “darle el sentido exacto que quiso darle el legislador, o lo que es lo mismo, comprender la intención de éste y el verdadero espíritu de la ley” 123 . La visión exegética que se revela de estas líneas parece alige- rarse por efecto del tono iusnaturalista que PACHECO desliza cuando afirma la subordinación de lo jurídico a la moral, pues “todas las prescripciones del derecho deben estar en armonía con la moral” 124 . Ocurre que la exégesis, en este caso –como en otros del Perú y Amé- rica Latina–, se muestra como una expresión que trasciende del simple literalismo interpretativo 125 y refleja una postura estratégica que, en los hechos, legitima visiones “naturalistas” del derecho y la vida social. PACHECO auspicia la idea de una moral objetiva que se realiza a través de la ley, donde ésta es la expresión de aquella, salvo 121 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. Ob. cit. p. 51 122 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. Ob. cit. T.1, p. VII. 123 Ídem. p. 28. 124 Ídem. p. 3. 125 Véase LÓPEZ MEDINA, Eduardo. Teoría Impura del Derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá - México - Buenos Aires - Caracas - Lima - Santiago: Universidad de Los Andes, Legis, Universidad Nacional de Colombia, 2004, p. 156-157. 134 Gorki Gonzales Mantilla que se produzca un fenómeno semejante al de la Constitución de 1939, en donde –en los términos de PACHECO– las anómalas con- diciones sociales hacían imposible predicar la idea de la razón ni la justicia como fundamento de dicha norma 126 . En medio de la visión liberal que PACHECO representa, se vislumbra el silencio en torno a un tema crucial como el de la escla- vitud, o bien el del trato profundamente desigual para con los indios. Ambos aspectos revisten enorme importancia social y política en su tiempo, pero no son valorados en su Tratado de Derecho Civil. 127 Quizás se entienda por ello la concepción que PACHECO tiene de la vida política y de quienes son aptos para ella. En efecto, la igual- dad y la ciudadanía desaparecen del escenario social que PACHECO atribuye al país cuando afirma: “La gran masa de habitantes del Perú permanece aún sepultada en la más grosera ignorancia; sin poseer tal vez más que el instinto de los animales. ¿Qué son para ella los derechos y los deberes del hombre? ¿Qué entiende de instituciones ni de vida política? Todas esas son palabras huecas cuyo sentido no comprende ni es capaz de comprender” 128 . Desde una postura naturalista, PACHECO insiste en el proble- ma del carácter y las costumbres de los habitantes del Perú según él, poco proclives al tipo de repúblicas democráticas. De este modo, cuestiona la viabilidad de las propias instituciones nacionales. Intro- duce con claridad, junto a las ideas post-virreynales y al liberalismo de origen francés, una admiración por la cultura liberal de los Esta- dos Unidos. La ambigüedad es puesta de manifiesto cuando llega 126 PACHECO, Toribio, Cuestiones constitucionales. Ob. cit. p. 256. 127 PACHECO desarrolla, como es su hábito, un análisis desde del derecho romano con el fin de demostrar que la equiparación entre hombre y persona expresa la misma idea e indica el mismo objeto. Ídem. p. 59. 128 PACHECO, Toribio, Cuestiones constitucionales. Ob. cit. p. 272. 135 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... a sostener: “El sistema americano es muy hermoso y no hay quien lo estudie a fondo que no se apasione de él”. La admiración que PACHECO profesa por el sistema estado- unidense es elocuente cuando afirma: “¿Cuánto no diéramos porque esas bellas páginas salidas de las plumas de Guizot, de un Tocqueville, de un Chevallier, fuesen aplicables a nosotros? Seríamos entonces felices, la Europa nos res- petaría, el mundo entero nos admiraría; en una palabra, seríamos lo que son los Estados Unidos ¿Pero es posible que esta utopía, que este ensueño, que este bello ideal pueda llegar a ser entre nosotros, una realidad? 129 Y la respuesta inmediata de PACHECO es negativa, pues como él mismo afirma, la distancia cultural entre una y otra realidad es insalvable. Una distancia que se profundiza cuando se repara en que el orden constitucional (o la Constitución propiamente dicha) alude al “conjunto de los medios y condiciones que debe llenar un Estado para alcanzar el fin eterno de la justicia” 130 . Y para ser justo, un orden requiere “conformidad con la ley natural y lo que contri- buye a la realización del fin que Dios ha impuesto al hombre, cual es su perfectibilidad física, moral e intelectual” 131 . Como se ha dicho, la razón natural cuyo reflejo se observa en la ley positiva, impregna la perspectiva de PACHECO. Más allá de su cuestionamiento a las condiciones materiales sobre las cuales se edificaban las instituciones republicanas, cuando advierte la con- frontación “intestina que había desgarrado la patria; formada por hombres sin ideas ni principios (…)” que dio lugar a “un pedestal de la dominación de una oligarquía exclusiva, despótica y privile- 129 Ídem. p. 270. 130 Ídem. p. 256. 131 Ibídem. 136 Gorki Gonzales Mantilla giada” 132 ; pero, sobre todo, por causa de la precariedad cultural de “masas ignorantes, con pueblos que ni nociones tienen de lo que es la vida pública” 133 , la propuesta de PACHECO se advierte unidimen- sional y, por ello, desde cierta perspectiva de origen hobbesiano 134 , atribuye a la ley el poder de enfrentar la fuerza y las pasiones o “caprichos” 135 : Esa es la perspectiva que le permite afirmar “(…) que la cos- tumbre y la ley se asemejan en que tienen el mismo origen; pero se diferencian: 1. en que la costumbre es la consecuencia espontánea de una necesidad, mientras que la ley es el resultado producido por la meditación y por un convenio expreso; 2. en que la costumbre es menos positivista que la ley; 3. en el que la costumbre es menos imperativa, menos coercitiva, menos moralizadora y menos ins- tructiva que la ley” 136 . Pero, como puede verse, la valoración de la ley no soslaya el peso de las instituciones sociales, la dinámica de las costumbres ni la propia historicidad de las instituciones legales 137 . Es por eso que, siguiendo a MONTESQUIEU, PACHECO afirma: “Las leyes y las costumbres de un pueblo son las que forma la base de su progreso y de su ventura social, con tal que las primeras estén en armonía con las segundas y que éstas estén sometidas siempre a aquéllas: leges sine moribus non valent. Cuando las leyes están en 132 Ibídem. 133 Ídem. p. 272. 134 TRAZEGNIES, Fernando de. La idea del derecho en el Perú republicano del siglo XIX. Ob. cit. p. 108. 135 PACHECO, Toribio. Cuestiones constitucionales. Ob. cit. p. 229. 136 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. Ob. cit. T.1, p. 7, p. 210. 137 PACHECO, Toribio. Cuestiones constitucionales. Ob. cit. p. 257. 137 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... contradicción con las costumbres, con los hábitos, con las tradiciones de un pueblo, es imposible que produzcan buenos resultados”. 138 Y es que la teoría elaborada por PACHECO toma distancia del caso peruano. En su perspectiva, la justificación de las instituciones legales, como se ha dicho antes, se revela como resultado de un compromiso ideológico con realidades ajenas, “con hábitos, con costumbres, con instituciones diametralmente opuestas” 139 a las que se observan en el país. Esta ambigüedad en la línea de pensamiento de PACHECO finalmente se resuelve con la fuerza de la ley como expresión de la justicia y el interés público; en suma, a la ley como límite a la anarquía y sinónimo de progreso 140 . Quizás se explique, en esta línea, el papel que PACHECO atribuye a la jurisprudencia y, por lo tanto, al juez. Pero su posición, en este caso, tampoco resulta definitiva. El discurso del jurista oscila entre dos señales contradictorias que iluminan en forma intermitente la cultura jurídica de la república del siglo XIX. Por un lado, advierte que la jurisprudencia tiene sólo un valor secundario e incluso llega a afirmar que los jueces “no deben juzgar por hechos, sino por la ley, o por razones deducidas de ella, de su espíritu o, en último caso, de la equidad natural” 141 , pues se debe tener presente que en la “resolu- ción de los litigios, ninguna fuerza debe tener lo que se ha llamado jurisprudencia de los tribunales” 142 . Pero el racionalismo positivista de PACHECO, que recuerda la prevalencia del legislador, se ensombrece cuando la equidad natural se abre paso como instrumento de inter- pretación. Y, paradójicamente, la Desconfianza en la jurisprudencia se diluye cuando él mismo reclama la urgente necesidad de que la 138 Ídem. p. 235 139 Ídem. p. 236. 140 PACHECO, Toribio. Tratado de derecho civil. Ob. cit. T.1, p. 7, p. 230. 141 Ídem. p. 50. 142 Ibídem. 138 Gorki Gonzales Mantilla jurisprudencia sea reconocida, pues ella “contribuirá a fijar la exacta y racional inteligencia de la ley” 143 , a la vez que “asegurará también la verdadera independencia del poder judicial” 144 . Perfiles nítidos de la exégesis, según ésta se proyecta en la repú- blica del siglo XIX, aparecen en la obra del jurista Manuel Atanasio FUENTES. Como se ha visto el estilo de exposición propio de la exégesis, en el caso nuestro, se construye no sólo a partir del comentario lineal del texto legal, sino que forma parte del mismo método la inserción de trazos de doctrina importada para justificar el comentario. El em- pleo de la doctrina tiene propósitos mayormente descriptivos. Algo de esto se observa en la perspectiva de este prolífico autor, lo cual es puesto de manifiesto por él mismo en la presentación de su Curso de Enciclopedia del Derecho 145 . Se trata de una compilación de textos presentada, entonces, en forma ordenada, cual si fuera un manual. Como el propio FUENTES advierte: “mi trabajo se ha reducido, pues, a tomar, de todos los publicistas antiguos y modernos, las doctrinas mas generalmente aceptadas, y algunos tratados casi enteros sobre ciertas materias”. No hay en el contenido de la obra preocupación específica por los problemas jurídicos que ocupan el quehacer forense. La exégesis, esta vez constitucional 146 , se perfila con claridad en la obra Principios de Derecho Político Peruano 147 del propio FUENTES. 143 Ibídem. 144 Ibídem. 145 FUENTES, Manuel A. Curso de Enciclopedia del Derecho. T.II. Derecho Consti- tucional-Derecho Administrativo-Derecho Penal. Lima: Imprenta del Estado, 1876, p. III. 146 Como ya se ha dicho, la propia Constitución, puede ser analizada mediante la exégesis. Véase: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinomericana. Ob. cit. p. 157. 147 FUENTES, Manuel Atanasio. Principios de Derecho Político Peruano para el uso de los colegios de instrucción media. Lima: Imprenta del Estado 1876. No lejos de esta vertiente se distingue el trabajo de ALZAMORA SILVA, Lizardo. Programa 139 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Dirigida a la enseñanza secundaria, lo que explica la concreción, el trabajo es un reflejo ajustado de la letra de las disposiciones constitucionales. Como ejemplo claro de lo dicho, para referirse a la ciudadanía, FUENTES recurre al texto de la Constitución de 1856 y lo repite textualmente. “En el Perú son ciudadanos en ejercicio, los peruanos mayores de 21 años, y los casados, aunque no hayan llegado a dicha edad”. Agrega, siguiendo el contenido de la Cons- titución, “Ejercen el derecho de sufragio todos los ciudadanos que saben leer y escribir o son los jefes de taller, o tienen alguna propiedad raíz, o pagan al tesoro alguna contribución” 148 . La obra no incluye ningún tipo de referencia adicional. Con un perfil más centrado en la divulgación, FUENTES publica Constitución Universal e Historia del Derecho Público Peruano 149 . En ella, conforme a los tópicos de las constituciones de su tiempo, ordena los textos normativos para exponer su contenido en forma literal. El estilo desarrollado no procura un análisis diverso; por ello, tampoco se identi- fican problemas ni se profundiza en la complejidad de ningún tema. Otros juristas también hicieron aportes en la definición y sentido del Derecho y, con mayor o menor énfasis, todos ellos for- maron parte de una tipología que al final sirvió para configurar las convicciones sobre lo jurídico, la práctica jurídica difundida en las Razonado de Derecho Constitucional del Perú. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho. Lima: Librería e Imprenta Gil, S.A. jirón Junín (Zárate) Nos. 459 y 465, 1944. Se trata de una obra de mediados del siglo veinte, escrita para servir como texto universitario, que se constriñe a relatar el contenido de los artículos de los distintos textos constitucionales de los que se ocupa. 148 FUENTES, Manuel Atanasio. Principios de Derecho Político Peruano para el uso de los colegios de instrucción media. Ob. cit. p. 21. 149 FUENTES, Manuel Atanasio. Historia del Derecho Público Peruano por Manuel Atanasio Fuentes, abogado de los tribunales y miembro de varias sociedades científicas. T.I. Lima: Imprenta del Estado, 1874. 140 Gorki Gonzales Mantilla escuelas de derecho y el ejercicio forense. Es el caso de Miguel DE LA LAMA (n. Lima, 13 de junio de 1839), ex seminarista, profesor e infa- tigable autor de escritos jurídicos 150 , estuvo a cargo de las ediciones anotadas del Código Civil de 1852, de la Constitución de 1860, de los códigos procesales en materia civil de 1812, del Código de Pro- cedimientos Civiles de 1912, así como de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912, junto a otros cuerpos legales al punto de ocuparse de la elaboración de una compilación oficial, con comentarios de la las leyes nacionales dictadas entre 1868 y 1876 151 . Miguel DE LA LAMA cree que la interpretación no lleva a cabo una tarea creativa o autónoma. Interpretar la ley es darle el sentido exacto que quiso darle el legislador o, lo que es lo mismo, compren- der la intención de éste y el verdadero espíritu de la ley. En suma, afirma que “la interpretación es la reconstrucción del legislador” 152 . “Los jueces deben fallar según el espíritu y tendencia de la legislación nacional” 153 . Pero, al mismo tiempo, DE LA LAMA afirma que “una 150 Se pueden citar Lecciones de Filosofía del derecho y de Principios de Legislación. Lima: Imprenta de Santiago LEDESMA, 1862; Elementos de Teoría del Enjui- ciamiento y Práctica forense peruana, con un formulario lacónico y completo. 2 tomos. Lima, Benito Gil, editor, 1879. 151 La Constitución del Perú, Leyes y resoluciones dictadas por los Congresos de 1868 a 1876. Tomos. Lima: Imprenta del Estado, 1873-1877. 152 Es preciso recordar, como antecedente de este tipo de razonamiento, la exis- tencia a nivel del propio ordenamiento legal del “recurso de injusticia notoria”. A través de este se sancionaba al juez que se pronunciara contra alguna ley o contra su sentido común, o contra derecho manifiesto o se falte al orden substancial del juicio. Así estuvo prescrito en el artículo 48 del REGLAMENTO PROVISIONAL, dado por el supremo delegado del Perú, para el réjimen (sic) de los tribunales de justicia, en los departamentos libres, ínterin se establece el código permanente del estado. Dado en el Palacio del Supremo Gobierno de Lima a diez de abril de 1822. 153 DE LA LAMA, MIGUEL ANTONIO. Texto de Derecho Judicial. Con formularios para los estudiantes de jurisprudencia. Por Miguel Antonio DE LA LAMA, Catedrático 141 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... ley no es conocida si no se estudia bajo su triple aspecto, filosófico, histórico y positivo” 154 . Con un énfasis aún mayor, la contradicción se hace evidente cuando sostiene que “(…) las leyes sobre el procedi- miento más que otra alguna, deben ser expuestas con todo esplendor que proyecta la ciencia y toda la ilustración que suministra la historia (…)” 155 . Sin embargo, esta visión se debilita con su opinión acerca del significado de la jurisprudencia de los tribunales. A ella no le atribuye valor sino como doctrina para el estudio del derecho “(…) por contenerse en ella opiniones de hombres distinguidos y versados en las ciencias y en la aplicación de las leyes; y por lo mismo, es una fuente subsidiaria del derecho procesal. No constituye doctrina legal, porque no existe un caso idéntico a otro. Por lo mismo es una fuente subsidiaria del derecho procesal. Su estudio debe servir pues de complemento, jamás de base fundamental” 156 . La forma de hacer y pensar el derecho fueron dos caras de la misma moneda, y su evolución no ha sido ajena al proceso de exclusión a partir del cual se organiza el sistema legal. Al respecto, quizás es necesario añadir que la exclusión total de las políticas estatales tuvo arribos mayores respecto de sectores sociales más am- plios. Después de todo, la negación del otro constituye el cimiento de una larga tradición de exclusión socioeconómica y dominación sociopolítica que no dará tregua durante la república 157 . Este modelo Titular de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. T. I, Derecho Orgánico. Tercera Edición. Lima: Librería e Imprenta Gil, 1902, p. 38. Es preciso advertir que este texto fue concluido en 1872, conforme aparece de la dedicatoria a “Los practicantes de derecho” incluida en el libro. 154 Ídem. p. 5. 155 Ídem. pp. 5-6 156 Ídem. p. 39. 157 HOPENHAYN, Martín. “La aldea global entre la utopía transcultural y el ratio mercantil: paradojas de la globalización cultural”. En: Cultura y globalización. Carlos Iván De Gregori y Gonzalo Portocarrero (Editores). Lima: Pontificia 142 Gorki Gonzales Mantilla de organización política, pensado desde un reducido grupo social –por lo tanto de escasa representatividad–, ha tenido que enfrentar muchas crisis como resultado de las expectativas y tensiones con la sociedad. Entre dictaduras, democracias de baja intensidad y vio- lencia política, el resultado ha gestado dimensiones más graves de exclusión social en la que se han visto involucrados vastos sectores del país, más allá de los campesinos y, esta vez, en el ámbito de las ciudades 158 . En los últimos años, la estratificación social, precipitada por la crisis económica de los años 80´, ha producido niveles más complejos de exclusión, derivados de la vinculación de los grupos sociales con el mercado 159 . Este tipo de relación se ha convertido en un factor clave para la determinación de la propia estratificación social. De este modo –en los términos de Sinesio LÓPEZ–, cuando la vincu- lación es alta, la sociedad da cuenta de la existencia de individuos con derechos. Una integración media da origen a un contexto de inestabilidad, de una sociedad de masas –sin referentes de clases–, cuyos miembros mantienen entre sí relaciones mercantiles. En el otro extremo, si la vinculación es débil, entonces se define un cua- dro de exclusión expresado a través de la extrema pobreza 160 , cuyos indicadores son elocuentes 161 . Pero la crisis económica de la década Universidad Católica del Perú - Universidad del Pacífico - Instituto de Estudios Peruano - IEP, 1999, p. 31 158 LÓPEZ, Sinesio. “Perú: una modernización frustrada (1930-1991)”. Ob. cit. p. 152. 159 LÓPEZ, Sinesio. El dios mortal. Estado, sociedad y política en el Perú del siglo XX. Lima: Instituto Democracia y Socialismo, 1991, p. 27 160 Ibídem. 161 Según cifras del Instituto Nacional de Estadística del Perú, para el año 2001 las cifras de pobreza extrema llegan al 24.4% del total de la población. Fuente: INEI - Encuesta Nacional de Hogares IV Trimestre, 1997 - 2001. 143 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... de los 80 produjo un estallido de la sociedad de masas que inevita- blemente pasó a engrosar el mundo de los excluidos 162 . Es cierto que la desigualdad y la exclusión en la actualidad se explican, además, por la existencia de múltiples fenómenos de carác- ter social, demográfico, así como por las dinámicas de acumulación capitalista. Sin embargo, la negación originaria de la cultura del otro en los orígenes de la República constituye el centro de gravedad en torno al cual gira la dinámica de la exclusión que se abre paso en los procesos de modernización actuales 163 . En síntesis, la plataforma jurídico-política de la república se construye sobre la base de un principio de igualdad que no con- verge con la noción de ciudadanía. En esa perspectiva, el sentido constitucional de la igualdad –de carácter formal–, se convierte en un mecanismo que sirve para ocultar no sólo la realidad social incontrastable de desigualdad, sino para hacer invisible el escenario institucional que se edificaba con el propósito de someter, subordi- nar y, en suma, excluir, por la vía formal o de facto, a los individuos y poblaciones mayoritarias de los derechos predicados por el ideal liberal y republicano. La Constitución de 1823 y las que le siguieron sentaron las bases de una institucionalidad artificial, negada por una realidad con valores claramente contradictorios y adversos. La desigualdad y la exclusión fueron las columnas que vertebraron esa institu- cionalidad y las políticas públicas –donde lo público era el reflejo de los intereses y “valores” socialmente minoritarios y asumidos estatalmente–, se encargaron de desarrollarlos. En esa realidad, los 162 LÓPEZ, Sinesio. El dios mortal. Estado, sociedad y política en el Perú del siglo XX. Ob. cit. p. 27. 163 HOPENHAYN, Martín. “La aldea global entre la utopía transcultural y el ratio mercantil: paradojas de la globalización cultural”. Ob. cit. p. 31. 144 Gorki Gonzales Mantilla atisbos formales de la igualdad y la integración, presentes también desde los inicios de la República, funcionaron como mecanismos de control de la exclusión 164 . Y si se observa con detenimiento el curso dinámico de este proceso, se comprende, entonces, que la gestión controlada de la exclusión implicaba, al mismo tiempo, la dosifica- ción de la igualdad. En los momentos de tensión política extrema, era posible que los indios salieran del ámbito de inferioridad en el que se encontraban para que, a través de políticas de asimilación o integración cultural, pudieran ser transferidos a sistemas de igualdad formal y desigualdad real. De este modo, el diseño jurídico y político del estado-nación será instrumentalizado para gestionar el control de la exclusión y la desigualdad con el fin satisfacer los valores que ellas implica- ban. Estos valores, a través de la idea de la soberanía propia del Estado liberal, tendrían el espacio y la legitimidad necesaria para ser invocados y utilizados en la definición de las instituciones y en el contenido de los derechos. Los operadores jurídicos, es decir, abogados y jueces, en cualquier caso encontrarían la razón de su derrotero institucional y profesional en este escenario. Este tipo de teoría política y jurídica forma parte de una tradición consustancial a las instituciones públicas que se ha pro- yectado a través del tiempo, precisamente por la propia dinámica institucional. En el país no se han producido cambios importantes que hayan tenido como finalidad romper con ese tipo de esquema cultural en lo jurídico; de este modo, se vislumbra una perspecti- va en la formación del derecho que bien se puede definir en los siguientes términos: en el Perú se desarrolló un tipo de análisis jurídico que tomó distancia de la exégesis producida en Europa, 164 DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA. El milenio huérfano. Ensayos para una nueva cultura política. Ob. cit. pp. 206-207. 145 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... porque en el caso peruano el derecho del antiguo régimen colonial logró sobrevivir al interior del sistema legal republicano del siglo XIX. De cualquier forma, la legislación española formó parte de la teoría del derecho, con la que se desarrollaría la práctica forense de jueces y abogados y con la que se continuaría formando en derecho en las universidades. Este complejo de leyes y conceptos será usado como teoría recurrente. En segundo lugar, el comentario riguroso, artículo por ar- tículo, no tuvo el nivel de desarrollo de la Escuela de la Exégesis europea. Al contrario de lo que ocurre en una perspectiva fuerte de la exégesis, opuesta al conceptualismo, nuestros juristas incluyeron, casi desde un principio, una perspectiva conceptualista extrínseca al material normativo, cuyo carácter teórico-dogmático 165 serviría de acompañamiento a la exégesis propiamente dicha e incluso llegaría a substituirla. Pero lo que se organizó fue una teoría sin crítica frente a la realidad a la cual debía aplicarse. Se trató, casi siempre, de un abundante elenco de conceptos importados –o simples glosas, de escasa textura social, así como supuestos teóricos provenientes del pasado virreynal. No hubo en el proceso de recepción jurídica el desarrollo de una práctica argumentativa que buscara construir un aparato crítico propio. Esta retórica de inexistente trazo empírico se vinculaba con la idea de proveer pautas para la toma de la decisión judicial. En tercer lugar, no es extraña al tipo de teoría jurídica descrito la impronta ius naturalista, presente desde las primeras declaraciones y decretos libertarios de San Martín y Bolívar. Esto es particularmente llamativo en la obra de José María QUIMPER (Arequipa, 1828-1902) quien, en 1887, escribe el primer tratado de Derecho Político General 166 165 TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del Derecho. Ob. cit. p. 79. 166 QUIMPER, José María. Derecho Político General. Obra dedicada al Congreso 146 Gorki Gonzales Mantilla de la república. QUIMPER cita a VOLTAIRE Y ROUSSEAU, KANT, HOBBES y SPINOZA, LEIBNIZ, y LOCKE. Su cultura y posición universalista lo sitúan por encima de los problemas del país; por eso cuestiona el rela- jamiento de las costumbres en la Francia post-revolucionaria 167 . Cree en la naturaleza esencial del hombre pero, a su vez, piensa que las razas son mejorables 168 . Sostiene que el origen de la soberanía está en el derecho natural y, concretamente, en Dios 169 . QUIMPER reflexiona en torno al significado del progreso y, en clave perfeccionista, lo define, en su noción más general, como la condición esencial de la existencia de todos los seres creados, en su aproximación a Dios. Para QUIMPER esto se aplicaba al progreso político como la marcha ordinaria e incesante de la humanidad al mejoramiento de su manera de ser, tanto si se trata del ciudadano como de la Nación en su conjunto 170 . Este sentido fuerte de Derecho Natural (divino o racional) no ofrece necesariamente un cuadro ambiguo desde el punto de vista teórico. No se trata de una perspectiva que consiga justificar la vali- dez del derecho; su fuerza es más bien ideal para justificar la validez del derecho legislado, pero no para subordinarla. Quizás pudo lograr evidencia concreta a través de la presencia de algunas instituciones jurídicas, como la inicial indisolubilidad del matrimonio, debido principalmente a la influencia de la iglesia católica. También es posible identificar el derecho natural bajo formas menos fuertes que aluden a los principios del derecho romano y castellano, y, claro está, también existe la recurrencia al derecho natural racionalista del iluminismo europeo. En todo caso, es el derecho legislado el que del Perú. T. I. Lima: Benito Gil - Editor, Imprenta y Librerías, Banco del Herrador 113, sucursal (Carabaya) Bodegones 42, 1887. 167 Ídem. p.111. 168 Ídem. p. 31. 169 Ídem. p. 35. 170 Ídem. pp.167-168. 147 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... se vale de los atributos del derecho natural para presentarse como necesario, representativo, universal y en ocasiones inmutable. En cuarto lugar, la jurisprudencia –es decir las resoluciones judiciales– no tuvo un espacio relevante en el escenario republicano. Cabe resaltar que los procedimientos del derecho español estuvieron vigentes a través de la legislación republicana en materia procesal, hasta el 15 de diciembre de 1911, fecha en que se dictó la ley N.° 1510, que empezó a regir recién el 28 de julio de 1912, como nuevo Código de Procedimientos Civiles, Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley del Notariado 171 . Como se ha precisado, en el marco de esa legislación, la jurisprudencia no tuvo sino un escaso valor. En consecuencia, sin una preocupación presente en la doctrina por la eficacia del derecho y sin posibilidades para el desarrollo de la jurisprudencia, la teoría jurídica quedó en manos de los juristas, de su ciencia; es decir, del formalismo recreado a partir de fuentes externas y incorporadas en el sistema interno sin precaución ni crítica. Por último, no se puede pasar por alto que la exégesis en el Perú, como quizás en el resto de América Latina 172 , en tanto una “teoría de exposición y sistematización jurídicas”, no sólo tuvo un uso instrumental en el ejercicio forense; su finalidad estuvo, ade- más, orientada a la docencia. Pero este método fue usado no sólo para el análisis del Código Civil. Como se ha dicho, las sentencias judiciales y la Constitución fueron también objeto de este estilo de análisis jurídico. En consecuencia, la exégesis cumplirá una función instrumental no sólo respecto del derecho legislado, sino también como mecanismo de transmisión de las ideas y principios jurídicos 171 BENAVIDES LOREDO, Alfonso. Bosquejo sobre la evolución jurídica y política de la época republicana del Perú. Ob. cit. p. 254. 172 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinomericana. Ob. cit. p. 157. 148 Gorki Gonzales Mantilla que fueron incorporados en el proceso de justificación de las insti- tuciones del derecho. En cualquiera de los sentidos, el de las reglas y su interpretación exegética, o el de los principios, constituido a través de la dogmática, la cultura jurídica que se abre paso se identifica con un tipo de formalismo que atribuye un significado a la actividad de los juristas: el derecho como una entidad contenida en las reglas o en los principios sin referencia alguna a la realidad. II. LA MAGISTRATURA: ENTRE LA EXCLUSIÓN SOCIAL Y LA INDEPENDENCIA AUSENTE La teoría del derecho afianzada y desarrollada por los juristas estuvo marcada por un discurso distante de la realidad social. Se produ- jo, de este modo, una cultura jurídica oficial, próxima a la exégesis, sin contexto crítico de referencia, que creó una dogmática sin crítica, con contenidos conceptuales de una teoría prescriptiva no argumentativa. Como parte de este mismo escenario se sentaron las bases de un tipo de judicatura sumamente permeable a la voluntad del eje- cutivo, empezando por la dependencia en materia presupuestal 173 . 173 No está demás recordar que “Difíciles fueron los días que atravesó la Corte Suprema y el Poder Judicial en sus necesidades económicas. Estas dificultades no fueron de un mes o de un año sino de casi siempre. Las peticiones de la Suprema, por eso, a cada paso, adquirían un tono patético”. Al respecto, el 15 de marzo de 1843, se reunieron los magistrados de la Suprema Corte, doctores Mariano Alejo Álvarez, José Freire, José Marurí de la Cuba, Manuel Herrera y Matías León para dirigirse al Ministerio de Hacienda frente al problema ya recurrente de los sueldos judiciales. Los términos de dicha comunicación fueron los siguientes: “La Corte Suprema de la República se ve en la necesidad de pedir del Supremo Gobierno, el remedio de un mal cuya continuación podría afectar la existencia misma de la sociedad. Este mal, es señor el abandono que parece haberse hecho de los encargados de la administración de justicia privándolos de la moderada subsistencia que les han asignado las leyes”. Véase, EGUIGU- REN, Luis Antonio. “Historia de la Corte Suprema de Justicia de la República”. 149 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Inestable desde el punto de vista institucional, por la ausencia de reglas que le permitieran generar un sentido de organización con autonomía y, quizás por ello, funcional al Estado de desigualdad y exclusión que caracterizaba la conformación del sistema político y jurídico del Perú. De otro lado, la organización de la magistratura tampoco se encaminó necesariamente por la vía de formar un cuerpo de funcionarios comprometidos con la administración del Estado, en la perspectiva del modelo revolucionario o napoleónico de justicia, cuyos rasgos se estudiarán en el siguiente capítulo. Resulta, por ello, muy difícil identificar la conformación de un modelo de magistratura situado en los términos de la tradición liberal. La existencia de fragmentos ideológicos post-coloniales, y la concurrencia reajustada del discurso liberal se complementaron para crear un tipo de magistratura sin independencia. Esta se modeló a través de manifestaciones muy débiles e intermitentes, siempre subordinadas por la injerencia externa, con una escasa independen- cia interna. Los orígenes de este modelo de magistratura se verán reforzados a través de las estructuras institucionales del Estado a lo largo de toda la república. 2.1 La organización judicial del inicio: la magistratura post- colonial Contar con un sistema de justicia era una necesidad prioritaria en la lógica de construir la institucionalidad republicana. Este siste- ma debía insertarse en el contexto de los preceptos esenciales a los principios del liberalismo auroral. Y la división de poderes estaba en el punto de partida de cualquier intento de este género. Sin embar- Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República. Año judicial de 1954, T. L, Publicación oficial, Imprenta Carrera, S.A., Lima, Perú, p. 405. 150 Gorki Gonzales Mantilla go, era difícil que, dadas las circunstancias históricas, esto pudiera producirse dejando de lado la impronta cultural de la colonia. Según se ha dicho, las piezas básicas del sistema de justicia proyectado por el marco jurídico sanmartiniano incluyeron un conjunto de barreras para el desarrollo de la función judicial en términos de independencia. Por ello, aunque producto de un con- texto de transitoriedad, el Reglamento Provisional, expedido en Huaura el 12 de febrero de 1821 174 , fue el anticipo de un modelo con marcadas debilidades estructurales que se hicieron crónicas bajo la influencia de la institucionalidad supérstite y del libera- lismo republicano. En efecto, la Cámara de Apelaciones –en reemplazo de la Real Audiencia 175 –, además de derivar el origen de sus miembros de la voluntad del propio San Martín, contó con una escasa atribución de competencias. El cuadro de la justicia, presenta, en este punto, una vía de doble sentido, pues en el mismo Reglamento se reserva al Ejecutivo el conocimiento de algunos procesos 176 . Y esta línea fue 174 En: QUIRÓS, Mariano Santos de. Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde su independencia en el año 1821 hasta 31 de diciembre de 1830. Lima: Imprenta de José Masías, 1831, T. 1, pp. 1-4. 175 La primera Audiencia del Perú se crea gracias a la Real Cédula del 1 de marzo de 1543. Estuvo conformada por un Presidente y cuatro Oidores y funcionó en la ciudad de Lima. El presidente de esa Audiencia fue el propio Virrey Blasco Núñez de Vela. Los oidores que integran el Tribunal de la Audiencia van a fallar, en revisión, de los pleitos resueltos por los Alcaldes, Gobernadores y Corregidores. AROSAMENA GARLAND, Geraldo. El Colegio de Abogados de Lima y sus Decanos. Lima: Ilustre Colegio de Abogados de Lima, 1977, pp. 1-2. 176 Conforme el artículo 10 del Reglamento Provisional, la Cámara de Apela- ciones estaría conformada por un presidente, dos vocales y un fiscal. Los nombramientos de todos ellos recaían en el propio San Martín. Por lo demás, las competencias de esta Cámara estaban circunscritas a los asuntos que no superasen los quince mil pesos. 151 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... ratificada con la disposición que subordinó la permanencia de los miembros de la Cámara al buen ejercicio de la función. Más aun, las instancias inferiores del sistema permanecían vinculadas en su configuración al ordenamiento colonial. En este nivel la función judicial no sería más ejercida por los intendentes del antiguo régimen, sino por los presidentes de departamentos 177 . En otras palabras, se cambió el nombre de la autoridad, pero el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por autoridades políticas, como lo fue durante la real audiencia, se mantuvo intacto 178 . La ruptura con la Metrópoli hacia imprescindible fijar las bases organizativas del nuevo Estado, no obstante la precariedad política que el proceso implicaba. En ese itinerario, un discurso liberal de predominante origen francés ofrece la cobertura necesaria para justificar las dinámicas institucionales del nuevo espacio repu- blicano y la justicia se integra en este proceso. Allí está nuevamente 177 El Reglamento establece que los presidentes de Departamento conocerían todas las causas civiles y criminales que antes fueron competencia de los intenden- tes. Además de estas atribuciones judiciales, dicha autoridad tenía a su cargo funciones de carácter gubernamental, como proponer la creación de nuevos cuerpos de milicias, arreglar su economía interior y hacer las propuestas de oficiales a la Capitanía General. Artículos 4 y 5 del Reglamento Provisional, Ibídem. 178 A través de la Real Cédula de 1537 la Corona española dispuso que: “Para el buen regimiento, gobierno y administración de justicia de las ciudades, y pueblos de españoles de las Indias, donde no asistiere gobernador, ni lugar teniente: Es nuestra voluntad, que sean elegidos cada año en la forma, que hasta ahora se han hecho y fuere costumbre, dos alcaldes ordinarios, los cuales mandamos que conozcan en primera instancia de todos los negocios, causas y cosas que podía conocer el gobernador, o su lugar teniente, en cuanto a lo civil y criminal; y las apelaciones que se interpusieran de sus autos y sentencias vayan a la audiencias, gobernadores o ayuntamientos, conforme estuviere ordenado por leyes de estos y aquellos reinos”. 152 Gorki Gonzales Mantilla José de San Martín quien, evocando a MONTESQUIEU 179 , anticipa la división de poderes en la base del modelo político republicano: “(…) me abstendré de mezclarme jamás en el solemne ejercicio de las funciones judiciarias, porque su independencia es la única y verdadera salvaguardia de la libertad del pueblo; y nada importa que se ostenten máximas exquisitamente filantrópicas cuando el que hace la ley o la ejecuta, es también el que la aplica” 180 . Pero al margen del discurso, la Cámara de Apelaciones, presentaba un perfil distante de la teoría de la división de poderes. En todo caso, esta tendencia, explicada en los hechos por la ines- tabilidad del momento político, se confirmó con la creación, más adelante, de la Alta Cámara de Apelaciones que fue instaurada poco después de la proclamación de la independencia 181 . En este último caso, aunque se ampliaron algunas de sus competencias así como el número de sus integrantes, se mantuvo la organización ya prevista. El nuevo tribunal tendría 8 magistrados, más el presidente y un fiscal (antecedente del Ministerio Público). Su sede sería la ciudad 179 Recuérdense las expresiones de MONTESQUIEU sobre el particular: “Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podía la fuerza de un opresor”. MONTESQUIEU. Del espíritu de las leyes. Libro XI, Cap. VI, Madrid: editorial Tecnos, 1972, p. 151. 180 ESTATUTO PROVISIONAL: Dado por el Protector de la libertad del Perú, para el mejor rejimen de los Departamentos libres, ínterin se establece la Constitución permanente del Estado. Lima, Imprenta de PEÑA, Lima, octubre 1821, Gaceta del Gobierno. 181 Por Decreto del 4 de agosto de 1821, firmado por el general San Martín, se establece la creación de la Alta Cámara. A los dos meses de este hecho, el Es- tatuto Provisional, confirmó la decisión. “El Poder Judiciario se administrará por la alta cámara de justicia, y demás juzgados subalternos que por ahora existen o que en lo sucesivo se establezcan”. (artículo 1, Sección Séptima del Estatuto Provisional). 153 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... de Lima. El esquema insistía en la centralización de todo el sistema de juzgamiento y la existencia de dos instancias jurisdiccionales. La dependencia del Ejecutivo se hizo aun más precisa y no- toria con el primer Reglamento de Tribunales. Este instrumento, realizado por mandato del Estatuto Provisional, es un ejemplo em- blemático de la ambivalencia en la que se sitúan la organización y el ejercicio de la función judicial desde un inicio. En efecto, se dispuso que este Reglamento tuviera como principio “(…) la igualdad ante la ley de que gozan todos los ciudadanos, la abolición de los derechos que percibían los jueces y que desde ahora quedan terminantemente prohibidos” (artículo 3, Sección Séptima). Pero además de la rea- lidad social, es el propio escenario legal el que pondría en cuestión el fundamento al que se refiere el citado Reglamento. Como se ha visto, la República en el Perú sienta sus bases institucionales sobre la desigualdad y la exclusión social. Resulta emblemático, en consecuencia, el preámbulo del Reglamento pro- visional dado por San Martín, en su calidad de supremo delegado del Perú, para el régimen de los tribunales de justicia 182 , conforme a lo dispuesto en el Estatuto Provisional del 8 de octubre de 1821. Este documento apela a la imparcial administración de justicia como fundamento –en clave evidentemente iusnaturalista– de la vida en sociedad. Se trata de una perspectiva central que concurre en la conformación ideológica de la judicatura de los inicios de la república. Los términos de este documento bien vale la pena tenerlos presente: 182 ESTATUTO PROVISIONAL. Dado por el supremo delegado del Perú, para el réjimen de los tribunales de justicia, en los departamentos libres, ínterin se establece el código permanente del estado. Dado en el Palacio del Supremo Gobierno de Lima a diez de abril de 1822. 154 Gorki Gonzales Mantilla “Ella es la vida del cuerpo político, que desfallece, apenas asoma el síntoma de alguna pasión, y queda exánime, luego, que, en vez de aplicar la ley, y de hablar como sacerdotes de ella, la invocan para prostituir impunemente su carácter” 183 La idea del juez como boca sagrada de la ley –en los térmi- nos de MONTESQUIEU– presente en este discurso, prefigura el tipo de jurisdicción que desde ya se vislumbra. El propio artículo 1 de aquel reglamento reserva para el gobierno (el Ejecutivo) por sí sólo, o con el voto consultivo de la Alta Cámara, las dudas que se produzcan en los tribunales. El espacio dejado a la imparcialidad y, por lo tanto, a la independencia del tribunal en cuestión, es aun más restrictivo e invasivo, pues permite al gobierno la absolución sobre “la inteligencia y aplicación de las leyes, estatutos, decretos y reglamentos”. San Martín había contradicho toda la esencia de sus iniciales declaraciones. La fuerte sumisión del juez a la ley, a través del llamado “re- curso de injusticia notoria”, refuerza aun más esta tendencia. La norma prevista en el artículo 48 del Reglamento es contundente: “Hay injusticia notoria siempre que se pronuncie contra alguna ley o su común sentido, o contra derecho manifiesto, o se falte al orden substancial del juicio”. El imperio de la ley, es decir, la sumisión del juez, se anticipa como antecedente de lo que más adelante sería el pronunciamiento contra el texto claro y expreso de la ley y su secuela en el delito de prevaricato. No deja de llamar la atención el antecedente español de esta figura procesal 184 . 183 Loc. cit. 184 Al respecto, se recuerda que “(…) cuando expedida una resolución o senten- cia se notaba que se había faltado a las normas esenciales del juicio, o que era manifiestamente contraria a las disposiciones de las leyes, permitían los códigos españoles que se reclamase de ella por medio de un recurso que se llama de injusticia notoria”. En: GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de 155 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... En esta línea de claro predominio sobre el patrimonio esencial de la función de juzgar, el Ejecutivo establece un inicial sistema de nombramientos cuyo poder detenta con absoluta claridad. En el artículo 6 del Reglamento Provisional se establece que el gobierno “hará las propuestas respectivas en terna, en la vacante de alguna plaza de vocal de la alta cámara de los jueces de derecho y asesores de las presidencias”. La tendencia prevista se mantiene con la previ- sión que establece que el presidente de las Cámaras será designado por el Supremo Gobierno 185 . No se pasa por alto el supuesto de la elección popular: “En la capital de los departamentos del estado habrá un juez de alzadas letrado, elejido (sic) por el pueblo, como los individuos de la municipalidad. Su oficio durará un año: es de mérito y honor” (artículo 124). Pese a ello, lo dispuesto nunca se pudo llevar a la práctica 186 . El Ejecutivo también guarda para sí la competencia sobre algunos procesos de enorme relevancia: las causas de suspensión, remoción y criminales de los ministros, consejeros de Estado y miembros de la Alta Cámara (artículo 7). Más aún, el Gobierno Supremo se atribuye la facultad de dirimir las competencias que entre juzgados y tribunales se susciten, salvo que la Cámara resulte interesada. En todo caso, la decisión sobre la competencia pertenece al Gobierno Supremo con el Consejo de Estado (artículo 9). La ausencia de independencia proveniente del sistema de nombramientos se agrava con la existencia de una especie de procedi- la Legislación Peruana. Lima: Editorial Imprenta del Estado, 1862, T. II, p. 308. 185 El artículo 17 del Reglamento establece: “Se dividirá, por ahora, la cámara en dos salas, nominadas primera y segunda, y se compondrá cada una de cuatro vocales que designará el presidente, sin poderlos variar en lo sucesivo”. 186 Así lo advierte el profesor Domingo GARCÍA BELAUNDE. Véase: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la Encrucijada. Lima: ARA, 2004, p. 34. 156 Gorki Gonzales Mantilla miento de “rendición de cuentas”, a través del cual el Ejecutivo debía estar enterado de la actividad judicial, con la potencial posibilidad de influir sobre ella. El Reglamento establece que el presidente de la Alta Cámara de justicia “pasará una lista de las causas vistas en los quince días precedentes a aquel en que se remite, y otras de las hayan de verse en igual número de días subsiguientes a la misma fecha” (artículo 29). Se mantiene el recurso de “segunda suplicación” (artículo 43), para los casos que ya habían empezado en la Alta Cámara 187 . Este es un rezago del sistema procesal del antiguo régimen del vi- rreynato, que en la práctica configuraba la existencia de una cuarta instancia, permitiendo la sobrevivencia de los denominados “juicios por comisión”, que eran instancias jurisdiccionales conformadas por jueces designados por el Poder Ejecutivo, en función de las materias previstas en los artículos 44, 45 y 46 188 . 187 Es de anotar que a través de este recurso “(…) concedían las leyes al que había perdido su causa en segunda instancia, ante una corte de justicia o tribunal especial, para reclamar del todo o parte de la sentencia. A mérito de este recurso los juicios tenían tres instancias. La una pasaba ante los jueces de primera instancia, la segunda principiaba con la apelación, y la tercera con la súplica. Este recurso se interponía en el mismo tribunal de apelación, pero en sala compuesta de distintos jueces de los que pronunciaron la sentencia de segunda instancia”. En: GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana. Ob. cit. p. 1068. 188 Como recuerda el profesor ROMBOLI, en el Antiguo Régimen el rey tenía tal in- jerencia en los asuntos judiciales –mediante los poderes que se le reconocían–, que influía de diversa forma en los jueces, de manera tal que éstos concluyeran, según cada caso, con una decisión favorable o contraria al imputado. Como remedio a este problema y para garantizar un juicio imparcial, se dispuso que solo la ley, como expresión de la soberanía nacional, podría regular el ordenamiento judicial y su respectiva organización. Así fue expresado con claridad en la Constitución francesa de 1791. De este modo se prohibieron los “juicios por comisión”. Es decir, el poder de instituir ex novo un juez ex- 157 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Las zonas grises del modelo judicial se oscurecen por comple- to cuando la división de poderes desaparece de la base del sistema. La prolongación de la administración de justicia del virreynato, a la que se ha hecho referencia en el Reglamento Provisional se mantiene inalterable, salvo en la denominación de las autoridades. “Son jueces de primera instancia los presidentes de los departamentos, los jueces de derecho que se nombren para los partidos, y los alcaldes de las municipalidades” (artículo 58). Junto a ellos, los gobernadores, sus tenientes y los alcaldes de los pueblos también ejercerán jurisdicción en sus respectivos distritos (artículo 59). Todos estos funcionarios son nombrados por el Ejecutivo. Sólo como nota excepcional, habría que recordar que este reglamento previó la elección de los jueces de paz letrados, pero esta posibilidad nunca se puso en práctica. 2.2 La magistratura entre la reforma y la dependencia: el preám- bulo de una historia anunciada (1823-1860) La construcción del sistema de justicia republicano tuvo en su formación componentes que gravitaron en la redefinición de las categorías básicas de su entidad. El lenguaje constitucional, en su contacto con la realidad, produjo una arquitectura difusa, si se tiene en cuenta la aplicación de sus principios. De cualquier forma, el impresionante elenco de constituciones que acompaña a este proceso es el resultado de los esfuerzos disímiles por configurar el poder político. Un esfuerzo cargado de contradicciones y enfrentamientos entre caudillos, de confrontación de ideas entre los principales inte- lectuales y políticos, que trajo como resultado avances y retrocesos respecto del modelo de constitución ideal. traordinario, creado específicamente para juzgar ciertos hechos especiales o personas claramente identificadas. En: ROMBOLI, Roberto. Il giudice naturale. Studio sul significato e la portata del principio nell’ ordinamento costituzionale italiano. Milano: Dott. A Giuffrè Editore, 1981, pp.10-11. 158 Gorki Gonzales Mantilla Desde la Constitución de Cádiz de 1812 –a decir de PAREJA PAZ SOLDÁN–, cuya influencia en las Constituciones del siglo XIX se hizo notar en los conceptos de soberanía y primacía del parlamen- to 189 , el repertorio de los juristas estuvo nutrido de fuentes americanas y francesas, que no dudaron en utilizar, combinar e innovar. El sincretismo constitucional tuvo, en este sentido, muchos recursos y las combinaciones dieron a luz todos los modelos posibles: presi- dencialistas, parlamentarias, con presidentes vitalicios, confederales, con ejecutivos débiles y colegiados, centralistas, con declaraciones de derechos breves o extensas. Lo cierto es que, como parte del sentido que identifica la cultura jurídica de nuestra república, se ensayaron casi todos los regímenes posibles, sin que la estabilidad política, es decir, la realidad, fuera un componente seriamente valorado 190 e incorporado en el escenario de la propia constitución. La Constitución de 1823 191 , a decir de PAREJA PAZ SOLDÁN, estuvo inspirada en los “más puros y clásicos principios de la de- mocracia individual” 192 y consagró, por ello, la organización política del Estado a través de la división de poderes 193 junto al carácter 189 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 44. 190 Al respecto véase el trabajo de PÉREZ PERDOMO, Rogelio. Los abogados de Amé- rica Latina: Una introducción histórica. Bogotá: Universidad del Externado, 2004, pp. 64-65 191 Constitución sancionada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de no- viembre de 1823. Este texto fue decretado por Don José Bernardo Tagle, Gran Mariscal de los Ejércitos y Presidente de la República Peruana, nombrado por el Congreso Constituyente. Constitución Política de la república Peruana jurada en Lima, el 20 de noviembre de 1823. Lima: 1825, Imprenta del Estado por J. GONZÁLEZ. 192 PAREJA PAZ SOLDÁN. José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Ob. cit. p. 53. 193 Al decir del propio PAREJA PAZ SOLDÁN, a los constituyentes de 1823 “(…) el 159 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... de república, por contraposición a la monarquía. Al respecto, se recuerda que uno de los problemas más difíciles de afrontar por los constituyentes de 1823 fue el relativo a la forma de gobierno 194 . El hecho se vincula, además, al retiro de San Martín de la escena po- lítica con la consecuente responsabilidad del gobierno en el propio Congreso que tuvo que debatir si, en aplicación del principio de la separación de poderes, el Legislativo se separaba del Congreso, o bien quedaba en su seno 195 . Al final, se optó por retener la función ejecutiva en la Asamblea y esa tendencia –o tipo de régimen– se mantuvo al momento de atribuir las competencias correspondientes al Legislativo en la Constitución 196 . clásico principio de MONTESQUIEU de la división de los poderes les pareció un celestial invento, aunque en realidad, crearon el régimen de (…) absoluta subordinación del Ejecutivo al Legislativo”, Ídem. p.54. 194 Véase DE LUNA PIZARRO, Francisco Xavier. Escritos Políticos. Recopilación, intro- ducción y notas de Alberto Tauro. Biblioteca de Historia. Lima: Editorial San Marcos, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1959, p. XX. El funda- mento del principio monárquico era la continuidad, es decir, la constitución de principados independientes, obviando la transición y las sangrientas contiendas de la emancipación. Las naciones de la familia hispánica habrían formado una vasta confederación bajo la cadena de oro del régimen monárquico. Perdida esa oportunidad, cualquier intento para implantar tronos era utópico. Las guerras y la instauración de gobiernos autónomos hizo inviable la continuidad y esto se profundizó más aún con la ideología revolucionaria. Véase: PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Ob. cit. p. 50. 195 Se recuerda que “(…) era peligroso para la libertad que reuniese la Asamblea la autoridad ejecutiva y legislativa, tomando como ejemplo a la Convención francesa que degeneró en un poder despótico y tiránico”. Véase: VILLARÁN, Manuel Vicente. Lecciones de Derecho Constitucional. (Lecciones dictadas en el segundo semestre de 1916, y con referencia a la Constitución de 1860, entonces vigente) Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, p. 485. 196 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Ob. cit. p. 55. El presidente de la república no tiene iniciativa en la formación de leyes y tampoco el derecho de observar. 160 Gorki Gonzales Mantilla Se estableció, además, el principio de la soberanía radicada en la nación y el ejercicio de la misma a cargo de los representantes, quienes ostentarían tal poder por delegación 197 . La Constitución de 1823, como se ha dicho, es la expresión de la filosofía política pre- dominante en el período de la emancipación; por eso la fe absoluta en el progreso humano y en los sagrados derechos del hombre y del ciudadano le son inherentes. Esta Constitución, sin embargo, tuvo una vida accidentada y efímera. Fue puesta en suspenso al día siguiente de su promulgación y recién llegó a regir tardíamente a partir de enero de 1827 hasta la promulgación de la Constitución de 1828. Durante ese período fue la dictadura de Simón Bolívar la que se impuso, incluso con la Constitución Vitalicia de 1826 198 . Pese a todo, el marco creado por la Constitución de 1823 es- tará en la base del proceso de “constitucionalización” de la función judicial en el Perú que, con algunos matices, subsiste hasta hoy. Es 197 Refiriéndose a la Constitución de 1856, que en estos términos es semejante a la de 1823, José SILVA SANTISTEBAN sostiene que “La Nación es una persona colectiva, y como tal tiene los derechos inherentes a la personalidad. Uno de estos es el de libertad. Pero la libertad en el individuo no es mas que el poder de su voluntad, la facultad de dirijir por si mismo sus acciones con- forme a los dictados de la razón; aplicada la libertad a un pueblo, no varía de esencia, es también el poder de dirijirse por si mismo en la asecución de fines racionales. Ese poder, que es el supremo de la sociedad, se llama soberanía”. A lo que aún cabe agregar: “Los ciudadanos designan algunos de ellos para fijar las bases de la organización, acto que se llama sufragio. Una vez formada la organización política, debe someterse al expreso reco- nocimiento de todos los ciudadanos; y si la mayoría la acepta libremente, queda sancionada (…)”. En: SILVA SANTISTEBAN, José. Curso de Derecho Constitucional. Al joven español Emilio Cautelar, en homenaje a sus ideas liberales. Segunda Edición. Lima: Imprenta del autor, 1859, pp.3 y 10. 198 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Ob. cit. p. 60. 161 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... en aquel texto que la Alta Cámara se convertirá en Suprema Corte de Justicia, evocando quizás alguna influencia nominal del modelo norteamericano, sin ninguna consecuencia relevante en los hechos. Ya por acuerdo del Congreso Constituyente previo a la Constitución, se había emitido el documento “Bases de la Constitución Política de 1823”, en el cual se establecen los conceptos básicos que habrían de regir “las relaciones entre los ciudadanos y funcionarios del Poder Nacional”. Entre los principios vinculados al ordenamiento político se establece en el artículo 17 que: “(…) el Poder judiciario es independiente. Los jueces son inamovibles y de por vida. En las causas criminales el juzgamiento será reconocido y declarado por jurados, y la ley aplicada por los jueces en público”. En ese sentido, la Constitución de 1823 estableció un sistema de justicia de tendencia invariable en los futuros textos constitucionales, que centraliza la función judicial en los Tribunales de Justicia y Juzgados conforme a ley (artículo 95). En términos estructurales, la organización del llamado poder judicial se definió en los siguientes términos: - La Suprema Corte, cuyas principales funciones son (artículo 100, incisos 1 al 8): dirimir las competencias que entre sí tuvieren las Cortes Superiores, y las de éstas con los demás tribunales de la república. Hacer efectiva la responsabilidad de los ministros y de quien ejerce el Poder Ejecutivo en los casos prevenidos por la Constitución. Igualmente, conocerá los recursos de nulidad que se interpongan contra las senten- cias dadas en última instancia por las Cortes Superiores, para el efecto de devolver y reponer, etc. - Se crearían Cortes Superiores en los departamentos de Lima, Trujillo, Cusco y Arequipa. Estas instancias estarían atri- buidas de competencias tales como: conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común, hacienda pública, comercio, minería, presas y comisos. 162 Gorki Gonzales Mantilla - Se prevé la creación de juzgados con “jueces de derecho”, “(…) en todas las provincias, arreglándose su número en cada una de ellas, según lo exija la pronta administración de justicia” (artículo 104). La Suprema Corte tendría un presidente, ocho vocales y dos fiscales, divididos en salas. Requisitos para ser magistrado eran: tener cuarenta años, ser ciudadano en ejercicio, haber sido miembro de alguna de las cortes superiores (con lo que se da la impresión de un sistema de progresión al interior de un sistema de carrera), y mien- tras éstas se organizan, podrán acceder los abogados que hubiesen ejercido su profesión por diez años con reputación notoria 199 . Quedan como temas en el papel, pues mantuvieron su carácter declarativo casi a lo largo de toda la república, y nunca se pusieron en práctica: la institución de jurados en materia penal, la idea de que las causas civiles y criminales fenecieran dentro de la competencia de cada Corte Superior y la existencia de la justicia de paz como filtro para la procedencia de las demandas civiles 200 . Sin embargo, la comprensión de la estructura inicial del sis- tema judicial no puede pasar por alto la existencia del denominado “Tribunal de los Siete Jueces”. Creado en la Constitución de 1828 con el propósito de hacer efectiva la responsabilidad de los magistrados de la Corte Suprema, su perfil emerge, en gran medida, del proceso republicano que le antecede. Según se ha visto ya en el Reglamento Provisional de Tribunales de 1822, el Ejecutivo tiene la capacidad de interferir directamente en el escenario jurisdiccional en cooperación con el Consejo de Estado. Pues bien, la Constitución de 1828 fija la existencia del mencionado Tribunal y para ello otorga al Congreso de la República la competencia de nombrar como sus integrantes 199 Artículos, 98 y 99 de la Constitución de 1823. 200 Artículos 108, 112 y 120 de la Constitución de 1823. 163 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... a “(…) siete jueces y un fiscal, sacados por suerte de un número doble, que elegirá a pluralidad absoluta de letrados que no sean del Congreso” 201 . La intromisión política en la jurisdicción se refleja más allá del poder disciplinario que este Tribunal ostenta. Está presente además en la capacidad que se concede al Congreso de la República para nombrar a sus miembros. Pero donde la intensidad de lo judicial se desvanece es con la definición legal de las competencias del citado tribunal, que en buena medida configura la existencia de una cuarta instancia judicial. Recién el 5 de septiembre de 1831 se dicta la Ley que permite la instalación del “Tribunal de los Siete Jueces” 202 y se precisa que además de conocer “(…) las causas de responsabilidad que se entablen contra la corte suprema, por los abusos en ejercicio de sus oficios, y que no induzcan criminalidad” (artículo 7), también podrá conocer “los recursos de nulidad contra las sentencias dadas en última instancia en la corte suprema” (artículo 8), dictadas con- forme a ley, y “las causas criminales que se formen contra la corte suprema o alguno de sus miembros” (artículo 9) 203 . El cuadro de competencias así previsto en la ley se asume en forma sucesiva en las constituciones de 1834 y 1839; en ambos casos se agrega la facultad de conocer la nulidad de las sentencias de la Corte 201 Conforme al texto del artículo 112 de la Constitución de 1828. 202 Los integrantes del tribunal habían sido electos pero no se constituyeron sino luego de la dación de esta ley; es decir, tres años después. Al respecto, véase PAZ SOLDÁN, Luis Felipe. “La administración de justicia en el Perú”. En Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República. Año judicial de 1960, T. LV, publicación oficial, pp. 434-435. 203 Más adelante, estas competencias serán ampliadas por la ley del 1 de agosto de 1834, que establece que el Tribunal de los Siete Jueces conocerá, además de la responsabilidad y nulidad, de las acciones que se interpongan contra las resoluciones del Supremo Consejo de Guerra. 164 Gorki Gonzales Mantilla Suprema, pero la atribución para el nombramiento de los integrantes del Tribunal de los Siete Jueces recae en el Consejo de Estado 204 . Un Reglamento de Tribunales dictado en 1854 205 detalla las funciones del 204 Como advierte Francisco GARCÍA CALDERÓN “En los primeros años de la indepen- dencia se creó un Consejo de Estado concediéndole varias facultades. Las primeras constituciones no reconocieron este cuerpo; pero la de 1828 lo restableció. Aunque la Constitución de 1834 no lo suprimió, experimentó diversas vicisitudes en los años posteriores, hasta que la Constitución de 1839 lo estableció definitivamente. (…) El Consejo de Estado podía mirarse como un poder conservador, por algu- nas de las atribuciones que se le concedieron”. En: GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana. Segunda edición, corregida y aumentada con las leyes y decretos dictados en 1877. Lima, en los depósitos y agencias del autor, 1879, p. 525. En efecto, la Constitución de 1828 incorpora en su artículo 92, “(…) el Consejo de Estado, compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cámaras, y que funcionaba únicamente durante el receso del Congreso”. Se trata de un órgano político que cuyos orígenes son anteriores a la república, pero es durante el proceso que ésta implica que adquiere rasgos propios a partir de la premisa de ser un órgano pensado para velar por la observancia de la Constitución de frente a los poderes del Estado. Al respecto, véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Nota sobre el control de constitucionalidad en el Perú: antecedentes y desarrollo (1823 – 1979)”. En: Historia Constitucional. Revista electrónica, número 4, junio 2003, <http://hc.rediris.es/04/Numero04.html?id=03, párrafo 20.> También se precisa que: “El Consejo de Estado, en lo que respecta a la defensa de la Constitución, era en teoría sólo una corporación que desarrollaba la labor de de- tectar infracciones constitucionales y emplazar a los infractores. De persistir dichas infracciones, sólo tenía la posibilidad de dar cuenta al Congreso de esta situación, a fin de que el cuerpo legislativo haga efectiva la responsabilidad de los infractores”. Al respecto, véase: SORIA LUJÁN, Daniel. “La defensa política de la constitución del Perú en el siglo XIX (1839 - 1855)”. En: Revista de Estudios histórico - Jurídicos, N.° 23 Valparaíso. (online). 2001, no.23 (citado 07 Febrero 2008) Disponible en la World Wide Web: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716- 54552001002300015&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0716-5455. 205 Este texto legal está recogido en: “Reglamentos de Tribunales de jueces de paz y comercio”. Con notas y concordancias por M. A. FUENTES y M. A. DE LA LAMA. Abogados de los Tribunales de la República, Lima, Imprenta, 1870. 165 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Tribunal de los Siete Jueces reafirmando su carácter disciplinario y de instancia jurisdiccional 206 antes previsto. Sin embargo, como muchas de las piezas de la instituciona- lidad republicana del siglo XIX, el Tribunal de los Siete Jueces y el propio Consejo de Estado perderán vigencia 207 . La Constitución de 1856 no los menciona y, en el caso del Tribunal, la Ley del 25 de noviembre de 1856 lo substituye por otro “destinado a conocer únicamente las causas de responsabilidad que se promuevan contra los miembros de la Corte Suprema” (artículo 1), suprimiendo, por lo tanto, su incidencia en la función jurisdiccional 208 . La estructura piramidal que define la organización judicial sólo fue confirmada con el paréntesis abierto por el Tribunal de los Siete Jueces. Este episodio reafirma, en todo caso, que la tensión entre la realidad y los principios que justifican la organización ju- 206 Así está previsto en el artículo 4 del Reglamento. Se detalla además la orga- nización y funcionamiento del Tribunal. 207 En el caso del Consejo de Estado, la Convención Nacional de 1855 se encargó de abolirlo. En el debate que dio a luz la Constitución de 1856, se fustigó su desempeño y se le acusó de excesos en el ejercicio de sus atribuciones en detrimento de los demás poderes. Se le criticó igualmente por haber sido una instancia colaboradora y no controladora del Poder Ejecutivo. Sus posterio- res apariciones en el Estatuto Provisorio de 1879 y la Constitución de 1920 reflejan su calidad de cuerpos básicamente consultivos del Poder Ejecutivo. Véase: SORIA LUJÁN, Daniel. “La defensa política de la constitución del Perú en el siglo XIX (1839 - 1855)”. Ob. cit. Al decir de BASADRE, pese a aislados esfuerzos, no llegó a ser eficaz y la ironía popular la bautizó con el nombre de “El tribunal de los siete huesos”. En: BASADRE, Jorge. Historia de la república del Perú. T. II. Ob. cit. p. 287. 208 En torno a la función disciplinaria, en su momento se llegó a afirmar que “la experiencia ha demostrado la ineficacia de este organismo para la mejor distribución de la justicia; y en la actualidad, y desde hace muchos años, no funciona el citado Tribunal de responsabilidad Judicial”. En: PAZ SOLDÁN, Luís Felipe. “La administración de justicia en el Perú”. Ob. cit. p. 435. 166 Gorki Gonzales Mantilla dicial está en la base del proceso de reformas cuyo impacto negativo en la independencia judicial ha sido una constante a lo largo de la historia republicana. Estos cambios han contribuido a modelar antes que una identidad judicial que refleje los valores republicanos y del Estado de Derecho, un contexto de crisis permanente, alimentada de sí misma. Bien puede decirse entonces que la historia del poder judicial en el Perú es la historia de sus reformas 209 . 2.2.1 Reclutar jueces para el gobierno: acceso a la magistratura en una constitucionalidad ficticia Constituida la primera Corte Suprema de la República el 8 de febrero de 1825 210 , conforme a los decretos expedidos por Bolívar 209 En la línea de lo dicho, GARCÍA CALDERÓN, al referirse a la voz “reforma”, anticipó: “Se ha llamado también reforma la supresión de algunos empleos, hecha durante la dictadura de 1855. Esta reforma tuvo lugar tanto en las cortes de justicia, como en las oficinas de recaudación, y a mérito de ella quedaron muchos empleos cesantes. No han desaparecido enteramente los efectos de esta reforma (…)”. En: GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana. Lima: Editorial Imprenta del Estado, 1862, T. II., p. 948. 210 Aquella Corte quedó conformada por los señores Manuel Lorenzo Vidaurre, quien asumiría la Presidencia. Antes, él mismo había ocupado el cargo de oidor de la Real Audiencia del Cuzco (1810); Francisco Valdivieso, había sido oidor de Santiago de Chile (1815); Tomás Ignacio Palomeque, oidor de la Real Audiencia de Lima (1821); José María Galdiano, fiscal de la Real Audiencia de Lima (1820). Sólo José Cavero y Fernando López Aldana no tenían en su currículum el haber participado de modo alguno en la adminis- tración colonial. Conforme al ACTA DE INSTALACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. “En la heroica y esforzada Ciudad de los Libres, capital de la República Peruana, a 8 de febrero de 1825, 6 y 4, se reunieron en el Palacio Dictatorial en la Sala Preparada para las sesiones de la establecida Corte Su- prema de Justicia, todas las autoridades y Tribunales de que consta el Poder Judiciario en el Departamento de Lima, y algunas otras clases del Estado, previo al correspondiente desplazamiento que al efecto les fue hecho por el Ministerio de Gobierno. (…) se completó la pompa de la augusta ceremonia 167 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... en diciembre de 1824 211 , esta tuvo seis miembros (un presidente, cuatro vocales y un fiscal) 212 , en lugar de los nueve previstos en la Constitución de 1823. Con esta definición se inicia la estructura de un sistema de ingreso a la función judicial sumamente precario. En vista de la posición asignada a la magistratura en el sistema político, se advierte la caracterización de un tipo de magistratura sin estabilidad profesional, sujeta en su desarrollo al ejercicio del poder político y, por ello, quizás sin capacidad para generar un sentido de pertenencia institucional. Una magistratura sin vínculo con el escenario interno ni compromisos con un entorno social que políticamente le es hostil y que, por otro lado, no se expresa en los valores públicos, admitidos institucionalmente. Esta noción, a modo de hipótesis, se confirma en el análisis de las reglas que van a concurrir para conformar el sistema profesional que, en teoría, puede servir como condición para legitimar el ejercicio de la función judicial. A lo largo del período que va entre la Constitución de 1823 y 1860, es posible distinguir diversos intentos que apuntaron a dar cierta organicidad al sistema profesional de los jueces. Salvo la Cons- titución de 1823, que no tuvo prevención alguna sobre el sistema de con los dos sólidos y elocuentísimos discursos que pronunciaron a su vez el señor Ministro del Estado y el señor Presidente del nuevo Tribunal (…)” En: Anales Judiciales del Perú. T. I,1871-1872, p. VI. 211 De acuerdo a los decretos dictatoriales expedidos por Simón Bolívar con fechas 19 y 22 de diciembre de 1824. Corte Suprema de la República desde su fundación por el doctor Alejandro Freundt Rosell, Relator del Tribunal. En: España en el Perú. Homenaje al Centenario de la Batalla de Ayacucho, 9 de diciembre de 1824 - 9 de diciembre de 1924, Lima, Perú, Documento s/e, p. 47. 212 Para un mayor detalle histórico véase: GÁLVEZ, José Francisco. “El estableci- miento del Poder Judicial en el Perú: de la Real Audiencia de Lima a la Corte Suprema de la República (1821-1824)”. En: CAMPUS. Revista oficial de la Escuela de Graduados UPAO. Año 02, vol. N.° 03, 2007, p. 135. 168 Gorki Gonzales Mantilla ingreso a la función judicial, en buena cuenta el tema quedó en los términos previstos por el Reglamento de Tribunales de 1822 antes mencionado; el resto de constituciones se ocuparon del asunto en forma muy precisa y, casi siempre, de distinta manera. A la “Cámara de Censores”, reminiscencia de un poder moral que Bolívar quiso instaurar en su régimen vitalicio para que velara por que el gobierno cumpliera e hiciera cumplir la Constitución, la ley y los tratados, se le dio el poder de intervenir decididamente en la elección de los magistrados (artículo 60) a propuesta del presidente de la República (artículo 83, inciso 25), con listas preparadas por el Senado (artículo 47, inciso 6). Esta propuesta, la de la Constitución de 1826, rompe con la idea de constituir un sistema de reclutamiento de jueces sin intervención popular 213 . En cuanto se refiere al acceso a la magistratura para los vocales superiores y jueces, la Constitución de 1826 reserva la decisión de su incorporación al Senado a través de las listas preparadas para tal fin por el Cuerpo Electoral (artículo 26, inciso 3) 214 . En este caso, la Corte se compondría de seis vocales y un presidente, además de un fiscal. También se contempla la división en salas. En contraste con la Constitución de 1823, se rebaja el mínimo requerido para los magistrados a 35 años. Los demás requisitos generales son los mismos que en aquella. La Constitución de 1828 se produce en un ambiente convul- sionado por los acontecimientos políticos del momento: inestabilidad institucional y cambio de gobernantes son hechos que se suscitan con facilidad. En pleno proceso del Congreso Constituyente de 1827, 213 Véase BASADRE, Jorge. Historia de la república del Perú. T. II. Ob. cit. p. 285. 214 Al respecto es conveniente anotar que en este diseño institucional el cuerpo electoral estaba compuesto por los electores nombrados por los ciudadanos sufragantes. Tenía una duración de cuatro años (artículo 23 y 25). 169 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... el primer mandatario de la República, Mariscal Andrés de Santa Cruz, se despojó de la banda presidencial y, cinco días más tarde, el presidente del Congreso, Javier de Luna Pizarro, logró la elección del Mariscal José La Mar como presidente del Perú, junto a Manuel Salazar y Baquíjano como Vice-presidente 215 . Esta Constitución suprime el carácter vitalicio del propio Poder Ejecutivo, estable- ciéndose que su duración no sería mayor de 4 años, pudiendo ser reelegido por una sola vez, después de un período. Es quizás este marco el que se hace propicio para legitimar el origen de todos los cargos públicos a través de la elección popular. El artículo 90, inciso 20, de la Constitución de 1828, de acuer- do a lo dicho, atribuye al Presidente de la República el nombramiento “(…) a propuesta del Senado de los Vocales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de Justicia, y a los demás jueces y emplea- dos, o dependientes de estos tribunales, a propuesta en terna de las Cortes respectivas. En este sentido la Corte Suprema se integra de siete vocales y un fiscal, quedando en manos del Congreso la posi- bilidad de incrementar el número (artículo 112) 216 . La edad mínima para ser magistrado retorna a los 40 años, siempre que se hubiera nacido en el Perú, pero también en el caso de haber nacido en otros países de América Latina, siempre que se cuente con diez años de servicio en los tribunales superiores del Perú. También se agrega el requisito de haber sido vocal de alguna de las 215 En: UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Perú. Lima: editorial Andina, S.A., 1978, pp. 221-222. 216 Al respecto BASADRE ha dicho “Las Vocalías de la Corte serían siete, una por cada Departamento; así esta Constitución netamente descentralista llevaba hasta el más alto tribunal este pensamiento medular”. En: BASADRE, Jorge. Historia de la república del Perú. T. II. Ob. cit. p. 286. Desafortunadamente, la propia historia mostraría que esta idea sería solamente una entelequia. 170 Gorki Gonzales Mantilla Cortes del Perú, o mientras estas se constituyen, haber ejercido la profesión de abogado por veinte años con reputación notoria 217 . Quizás se vislumbra la cobertura de un proceso de textura ciudadana –de baja intensidad– a partir del rol que cumplen las propias Juntas Departamentales 218 . De este modo, se prescribe “(…) formar listas dobles de tres elegibles para la terna que haga el Senado en la provincia respectiva del Vocal por el Departamento para la Corte Suprema de Justicia”. Esta lista debía estar conformada por ciudadanos letrados de cualquier Departamento (artículo 17). La disposición se complementa con la prevista en el artículo 105, en cuya virtud se advierte “Habrá en la capital de la República una Corte Suprema de Justicia, cuyos miembros serán elegidos uno por cada departamento”. El carácter representativo para el nivel de la justicia de primera instancia está también previsto a través de la formula- ción de ternas dobles, debiendo recaer la mitad en letrados que no sean vecinos del departamento (artículo 18). De este modo habrá en las capitales de departamento Cortes Superiores, y en las provincias, Juzgados de primera instancia, precediendo para el establecimiento de unos y otros petición de las Juntas Depar- tamentales (artículo 106). El sistema como tal no fue bien visto por los propios magistra- dos de la Corte Suprema quienes, en 1829, estimaban que el sistema de elección de magistrados era inadecuado porque dejaba librada su elección a las propuestas hechas por personas “que carecen de 217 Artículo 110 incisos 1, 2 y 3 de la Constitución de 1828. 218 Las Juntas Departamentales tienen por objeto la promoción de los intereses del Departamento, en general, y de las provincias, en particular (artículo 67). “En la capital de cada departamento habrá una junta compuesta de dos instancias por cada provincia” (artículo 66). 171 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... medios y aptitudes para poder valorizar el verdadero mérito de los letrados” 219 . Con la Constitución de 1834 se produce un cambio significativo en el sistema de nombramientos. El modelo apunta a repartir dicha responsabilidad en función de los distintos niveles de la magistratu- ra al interior del poder legislativo. De esta manera, el Congreso en pleno (senadores y diputados) tendría la atribución de elegir a los magistrados supremos conforme a las listas remitidas por los Colegios Electorales de provincia de los respectivos departamentos (artículo 51, inciso 26). Por su parte, el Senado tendría para sí la elección de los vocales para las Cortes Superiores, siempre observando las listas remitidas por los Colegios Electorales de provincia (artículo 34). Y, por último, el mismo procedimiento sería tomado en cuenta para la elección de los jueces de Primera Instancia a cargo de la Cámara de diputados (artículo 24). La Corte Suprema, en este caso, se conforma- ría siguiendo el tipo de representatividad prevista para los senadores y miembros del Consejo de Estado (111). De este modo, la Corte Suprema estaría compuesta por un vocal por cada departamento que eligiera senadores y consejeros de Estado 220 . Los requisitos generales se mantienen, salvo el del ejercicio profesional (113). Nuevamente se produce un cambio de reglas con la Constitu- ción de 1839. Esta vez será el propio Poder Ejecutivo el responsable de nombrar a todos los magistrados, desde los supremos hasta los jueces de primera instancia (artículo 24). La propuesta viene elaborada por 219 Acuerdo firmado por los magistrados José Cavero, Fernando López Aldana, José María Galdiano, Felipe Santiago Estenos, Manuel Villarán, Ignacio Ortiz de Cevallos y José Armas. Publicado en el Diario La Prensa Peruana, sábado 10 de octubre de 1829, pp. 1-2. 220 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Ob. cit. p. 88. 172 Gorki Gonzales Mantilla el Consejo de Estado 221 a través de ternas dobles. Y en el caso de los jueces de primera instancia, la propuesta, también en ternas dobles, es elaborada por cada Corte Superior (artículo 121, inciso 10). La Corte Suprema, en este caso, vuelve a integrarse por siete vocales y un fiscal. Los requisitos se mantienen en el estándar de las anteriores constitu- ciones: peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, cuarenta años, haber sido vocal o fiscal de alguna Corte Superior por ocho años, o haber ejercido la abogacía por veinte (artículo117) 222 . Caso paradigmático es el texto que trae la Constitución de 1856. En esta Carta, la inamovilidad no existe –como se verá luego con amplitud–; sin embargo, se prescribe un sistema de ingreso a la magistratura. Esta especie de salto al vacío combina la responsa- bilidad en el nombramiento entre el Congreso y el Ejecutivo. Los vocales de la Corte Suprema serían nombrados por el Congreso a propuesta en terna doble del Poder Ejecutivo. En el caso de los vocales de las Cortes Superiores y los jueces de Primera Instancia, serían nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta en terna doble de las Juntas Departamentales (artículo 127). En todo caso, ya por Decreto del presidente provisorio Ramón Castilla, de fecha 31 de marzo de 1855, se había establecido la formación de la Corte Suprema con siete vocales y un fiscal 223 , ratificando lo previsto en el Reglamento de Tribunales de 1853 224 . 221 El Consejo de Estado, compuesto por quince miembros elegidos por el Con- greso de dentro o fuera de su seno, tiene entre sus funciones “Velar sobre la observancia de la Constitución y las leyes (…)” Artículo 103, inciso 1). 222 Estos requisitos serán tomados íntegramente por el Reglamento de Tribunales de 1853, artículo17. 223 Decreto dado en la Casa del Supremo Gobierno, en Chorrillos el 31 de mar- zo de 1855. Publicado en el Diario el Peruano, miércoles 4 de abril de 1855. (Artículo 1). 224 Reglamento de Tribunales de Jueces de Paz y de Comercio. Con notas y con- cordancias por M. A. Fuentes y M.A. DE LA LAMA. Abogados de los tribunales de 173 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... La Constitución de 1860 mantiene el modelo previsto por la Constitución de 1856. Incluso se mantiene el sistema para el nom- bramiento de los magistrados supremos por el Congreso a propuesta, en terna doble, del Ejecutivo. Es en el nombramiento de los vocales y jueces que se producen las variantes institucionales. Ambos serán nombrados por el Ejecutivo; los primeros a propuesta, en terna doble, de la Corte Suprema, y los jueces de Primera Instancia a propuesta, en terna doble, de las Cortes Superiores. Esta Corte se compondrá, conforme a lo previsto por el Reglamento de Tribunales de 1853, que pese a todo se mantuvo vigente, por siete jueces Supremos, y los requisitos generales son exactamente iguales a los previstos por la Constitución de 1939 225 . En teoría, el modelo alude a un sistema cerrado de cooptación política, raro en su especie, si se tiene presente que la Constitución de 1860, cuya vigencia se mantuvo hasta 1920, no reconoció de manera explícita la inamovilidad judicial. La ausencia de una política estatal orientada a la construcción de un aparato de justicia moderno, con una organización burocrática identificada, está ciertamente subordinada por las pugnas que hicie- ron inviable la estabilidad política. Este factor convirtió en simbólico y efímero todo arribo constitucional. De otro lado, el debate sobre los contenidos y significado de la Constitución tampoco tuvo como referentes –según se ha visto líneas atrás– los problemas medulares del país 226 . La constitucionalización no significó, de modo alguno, la República. Lima: Imprenta del Estado, 1870. Véase en particular el artículo 16. El Reglamento en cuestión fue dado durante la Presidencia de José Rufino Echenique, el 23 de noviembre de 1853. Antecedente inmediato de esta norma fue el Reglamento de Juzgados y Tribunales aprobado por la Corte Suprema y promulgado el 22 de septiembre de 1845, que sucede al Reglamento de 1822. Véase BASADRE, Jorge. Historia de la república del Perú. T. III. Ob. cit. p. 196. 225 Véase el artículo 17 del Reglamento de Tribunales de 1853. 226 Esa es otra condición que las subordina –en su papel de Constituciones–, y que hace difícil que de ellas pueda brotar una autoridad superior a la de las 174 Gorki Gonzales Mantilla la puesta en práctica de la igualdad para garantizar y tutelar los derechos y libertades políticas del ciudadano. No se produjo un proceso de constitucionalización, si se entiende esta como un proceso jurídico y cultural. Es verdad que la descripción de las relaciones políticas tuvo un nivel de concreción jurídica. Pero es en el terreno del fenómeno cultural donde la representación y descripción de la relación política –en los términos de una relación jurídica–, corres- ponde a una situación ficticia e imaginaria. Se armó un escenario donde no resulta posible identificar la representación de la relación política poder-sujeción como una relación jurídica establecida por normas preconstituidas y reconocibles 227 . Estas constituciones no tuvieron capacidad alguna de irra- diar 228 su sentido institucional al resto de entidades públicas, e hicieron del sistema de acceso a la magistratura existente en la realidad formal una posibilidad incierta, dominada por las leyes y decretos que se iban dictando como resultado de la voluntad de facto de quienes detentaban el poder. En el siguiente cuadro resumen se aprecian las distintas fór- mulas ensayadas para configurar el acceso a la magistratura durante el período estudiado: otras leyes del Estado. BRYCE, James. Constituciones flexibles y constituciones rígidas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Madrid: 1988, p. 64 227 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica. Ob. cit. pp.22-23. 228 LASALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución?. Barcelona: Ariel, 2002, p. 183 175 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... CONSTI- TUCIÓN ENTIDAD QUE PROPONE NOMBRA Vocales de la Corte Suprema 1826 Senado propone lista al Ejecutivo Ejecutivo remite terna Cámara de Censores escoge 1828 Juntas Departamentales listas dobles de tres elegibles para la terna que haga el Senado del vocal por el Departamento Senado propone terna Presidente de la República nombra a propuesta del Senado 1834 Colegios Electorales de provincia de los respectivos Departamentos Congreso (Senadores y Diputados en conjunto) elige de las listas propuestas 1839 Consejo de Estado presenta al presidente ternas dobles, incluso para suplentes en caso de impedimento temporal de propietarios Poder Ejecutivo nombra 1856 Poder Ejecutivo presenta terna doble Congreso nombra 1860 Ejecutivo propone terna doble Congreso nombra Vocales de la Corte Superior 1826 Cuerpo Electoral remite lista de candidatos Senado 1828 Juntas Departamentales ternas dobles para vocales de Corte Superior, la mitad debe recaer en letrados no vecinos del departamento Senado propone terna Presidente de la República nombra a propuesta del Senado 1834 Colegios Electorales de provincia de los respectivos Departamentos Senado elige de las correspondientes listas propuestas 1839 Consejo de Estado presenta al presidente ternas dobles, incluso para suplentes en caso de impedimento temporal de propietarios Poder Ejecutivo nombra 1856 Juntas Departamentales presentan ternas dobles Ejecutivo 1860 Corte Suprema Envía Terna doble Ejecutivo Jueces de Primera Instancia 1826 Cuerpo Electoral remite lista de candidatos Senado 1828 Juntas Departamentales remite ternas dobles para jueces de Primera Instancia a Cortes Corte Superior del departamento propone Presidente de la República nombra a propuesta de las Cortes 1834 Colegios Electorales de provincia de los respectivos departamentos Cámara de Diputados elige 1839 Cortes Superiores de Justicia en ternas dobles para jueces de su distrito Poder Ejecutivo nombra 1856 Juntas Departamentales Poder Ejecutivo 1860 Cortes Superiores proponen terna doble Poder Ejecutivo 176 Gorki Gonzales Mantilla 2.2.2 La inamovilidad como ucronía Un escenario donde el acceso a la magistratura es cambiante e inseguro termina de modelarse con la ausencia de inamovilidad, esencial garantía de la independencia, desde los postulados más clásicos del liberalismo francés revolucionario. La Constitución de 1823 establece el principio de “inamo- vilidad vitalicia” de los jueces, salvo que por su conducta se diera motivo contrario. Sin embargo, en la teoría y mucho menos en la práctica, sería esta la regla. En los hechos, la inamovilidad fue un relato que jamás ocurrió. La tendencia prevista en la política fue proclive a la ausencia de aquella y, por lo tanto, a la carencia de independencia. De hecho, la Constitución Vitalicia de 1826 229 , su- bordinando el principio a la valoración mientras duren los buenos servicios del juez (artículo 98), establece un procedimiento cuya aplicación, conforme a ley, corresponde a la Cámara de Senadores, para el caso de los magistrados, y a las Cortes del distrito, en cuanto a los jueces (artículo 99). Es preciso anotar que esta Carta no llegó a tener sino una fugaz presencia, pues siendo promulgada el 9 de diciembre de 1826, fue declarada nula por el Segundo Congreso 229 Aprobada por el Congreso de Gobierno el 1 de julio de 1826 y sometida a los Colegios Electorales, fue ratificada el 30 de noviembre y jurada el 9 de diciembre del mismo año, ésta Constitución de carácter autoritario. Como bien precisa Cecilia Wu Brading: “La magnitud de las proezas de Bolívar en los años de victorias militares, cuando figuró simultáneamente como presidente de Colombia y dictador del Perú, sólo puede igualarse a la de sus proyectos. (…) En 1826 dejó el Perú, legando a sus discípulos políticos el proyecto para que este país adoptase la misma constitución que Bolivia y que él mismo fuera llamado a ser presidente vitalicio”. En: BRADING WU, Cecilia. Generales y Diplomáticos, Gran Bretaña y el Perú 1820-1840. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, ps 44-45. 177 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Constituyente del Perú, que ordenó se restableciera en forma pro- visional la observancia de la Constitución de 1823 230 . La Constitución de 1828 mantendrá la línea prevista, de modo que “los jueces son perpetuos y no pueden ser destituidos sino por juicio sentencia legal” (artículo 104). Sin embargo, luego de creada la primera Corte Suprema en 1825, se produjo una primera reforma substancial en la conformación de los magistrados supremos y un primer resquebrajamiento de la inamovilidad judicial. La injerencia del ejecutivo se empezaba a hacer sentir. Los términos del conflicto son los siguientes: la Constitución de 1828 traía consigo un criterio de representación departamental 231 del siguiente modo: i) los vocales de la Corte Suprema, cuyo número era de siete, serían elegidos uno por cada departamento (artículo 105); ii) para el caso de las Cortes Superiores y provincias de juzgados de primera instancia, a petición de las juntas departamentales (artículo 106). Bolívar había erigido la Corte conforme a la Constitución de 1823. Sin embargo, una vez vigente la Constitución de 1828, se produjo un masivo despido de varios miembros de la función judicial, al amparo de la representación departamental, prevista en los artículos 105 y 106 de esta última Carta. Los reclamos de los magistrados se hicieron sentir, a través de varios manifiestos, pues consideraban que sus derechos al amparo de la Constitución de 1823, habrían creado un orden constitucional firme. De otro lado, era evidente que no sería fácil encontrar un número igual de 230 El artículo 1 del Decreto del Congreso Constituyente dice: “Que la Consti- tución jurada el 9 de diciembre del año anterior fue sancionada de un modo ilegal y atentatorio a la soberanía nacional, que sólo puede darse a pacto social por medio de sus representantes legítimamente deputados (sic) para el acto”. Decreto dado en la Sala del Congreso en Lima, a 11 de junio de 1827. 231 UGARTE DEL PINO, Juan. Historia de las Constituciones del Perú, p. 222. 178 Gorki Gonzales Mantilla candidatos habilitados para ejercer la substitución requerida 232 . En ningún caso se obtuvo respuesta del legislativo 233 . El 14 de junio de 1828, el Congreso expidió la ley del 20 de junio, en cuya virtud se ordenaba la formación de las ternas para los “(…) nuevos vocales de las Cortes Suprema y Superior de Justicia; y para los demás funcionarios según sus atribuciones”. Los ecos de esta reforma tuvieron repercusiones inmediatas en las Cortes de Lima, Arequipa y La Libertad. Por Decreto del 20 de agosto de 1831, el presidente interino del Senado, Andrés Re- yes, declaró establecida la Corte Suprema y dispuso que el Poder Ejecutivo nombrara a los vocales de dicha Corte en función de la lista de elegibles por el Senado 234 . El mismo Decreto sirvió de mar- co legal para el nombramiento de los vocales superiores. De este modo, el 23 de agosto de 1831 se hizo el anuncio de la instalación de la Corte Suprema para el 24 del mismo mes, la cual, conforme a la Constitución de 1828, quedaba conformada así: por Lima, Manuel Lorenzo VIDAURRE; por Ayacucho, Mariano Alejo Álvarez; por Arequipa, Nicolás Araníbar; por La Libertad, Justo Figuerola; por Cuzco, Diego Calvo; por Junín, Evaristo Gómez Sánchez; por Puno, Santiago Corbalán 235 . Es de precisar que por ley del 13 de 232 El reclamo fue firmado por los señores magistrados José Cabrero, que ejercía la Presidencia Interina; Fernando López Aldana; Tomás I. Palomeque; Felipe Santiago Estenos; Manuel Villarán; José Larrea y Loredo; José María Galiano, e Ignacio Ortiz de Zevallos. En: BARROS, Oscar C. El atropello contra la Corte Suprema en 1930 y su inminente solución por el Congreso de 1941. Lima: Taller de Linotipia, 1941, p. 7. 233 El segundo se produjo de inmediato y en vista de la renuencia del Congreso a dar respuesta a la primera, la tercera tuvo lugar el día 16 de junio de 1828. BARROS, Óscar C. Ob. cit. p. 9. 234 BASADRE, Jorge. Historia de la república del Perú. T. II, Ob. cit. p. 54. 235 En Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República. Año judicial de 1960, T. LV, publicación oficial, Tipografía Peruana S.A., Lima, pp. 430-431. 179 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... septiembre de 1831 el Congreso fijó en cuatro los jueces de primera instancia de la Corte Superior de Lima. La Constitución de 1834 continúa la tendencia de los anteriores textos 236 . Pero será la Carta de 1839 la que rompe con la línea prece- dente y suprime completamente la inamovilidad del Poder Judicial. Los magistrados podían ser destituidos por juicio y sentencia legal (artículo 112), pero, además, podían ser trasladados, suspendidos y aún removidos (artículo 87, inciso 43) 237 por el Ejecutivo, por razones de “conveniencia pública” (artículo 87, inciso 10 238 . Mediante Decreto del 26 de septiembre de 1839, Gamarra nombra a los vocales y al fiscal de la Corte Suprema; así mismo, se produjo el nombramiento de los vocales y fiscales de las cortes de Lima, Arequipa y Cuzco 239 . Años más tarde, en 1848, al amparo de la facultad descrita en el artículo 87, inciso 10 de la Constitución de 1839, el Ejecutivo resuelve suspender por dos meses al magistrado supremo Francisco Javier Mariátegui, quien en el ejercicio de sus atribuciones se negó a interponer los recursos solicitados por el Ejecutivo en una causa 236 Por ley del 23 de agosto de 1839, se declaró insubsistente la Constitución de 1839. Véase BASADRE. Jorge. Historia de la república del Perú. T. II, Ob. cit. p. 195. 237 Se requería el voto unánime del Consejo de Estado para el caso de los vocales supremos, los dos tercios para los vocales superiores y la pluralidad absoluta para los jueces de Primera Instancia. (artículo 87, inciso 43). En este extremo –advierte Manuel Vicente VILLARÁN– la Constitución “(…) incurre en un exceso peligroso”. En: Lecciones de Derecho Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, (revisión, prólogo y notas de Domingo GARCÍA BELAUNDE) 1998, p., 551. 238 Ya mediante ley del 10 de septiembre de 1839, dictada por el Congreso de Huancayo, se autorizó al general Gamarra a “Suspender, trasladar y remover a cualquier funcionario del Poder Judicial, cuando a su juicio lo exija la con- veniencia pública” (atribución 6ª). En Diario El Peruano del 18 de septiembre de 1839. 239 En Diario el Peruano del 5 de octubre de 1839. 180 Gorki Gonzales Mantilla en la que el gobierno era parte. Este hecho motivó el rechazo de la Corte Suprema 240 . Primero, ante el Presidente de la República y, un año después, ante el Consejo de Estado; en vista de la ratificación del Ejecutivo a través de un informe del Ministro de Justicia, que incluso llega a cuestionar la existencia de la independencia judicial como principio constitucional 241 . Aunque sin consecuencias prácticas, la 240 En comunicación dirigida al presidente de la República, con fecha 16 de no- viembre de 1848, se rechaza “El decreto del Poder Ejecutivo de 11 de noviembre actual (…) por el que se suspende del empleo de Fiscal por dos meses al señor Dr. D. Francisco Javier Mariátegui, magistrado a quien tanto debe la libertad y la independencia del Perú, de luces tan conocidas y de probidad intachable (…) Este decreto del Ejecutivo importa decir a la Corte: Así como he suspendido al Fiscal que no ha querido continuar en este juicio mi defensa; os suspenderé también si no fallais en mi favor; porque la facultad de suspender se extiende a los Vocales igualmente que al Fiscal”. En síntesis, la comunicación, añade, “Si el Ejecutivo se atribuye la facultad de suspender a los miembros de este Tribunal, el tiene la monstruosa prerrogativa de darse a su arbitrio los jueces que lo hayan de juzgar en los casos en que debe ser juzgado (…) suspenderá en cualquier caso (…) a los Vocales y al Fiscal, se nombrará los interinos que deban suplirlos por cuatro meses, y en este tiempo suficiente para concluir o precipitar cualquier juicio, serán absueltos el Presidente y los Ministros por unos jueces que les deben su colocación interina”. Por esta razón “(…) es un contrasentido creer que los legisladores que determinaron que el Tribunal Supremo juzgara al Presidente y sus Ministros, quisiesen al propio tiempo, que los miembros de aquél fuesen suspendidos por éstos y su juicio, cada vez que les placiera”. Comunicación de fecha 16 de noviembre de 1848, firmada por los magistrados MATÍAS LEÓN, Mariano Álvarez, Nicolás Araníbar, Justo Figuerola, Manuel Pérez Tudela, Benito Laso, José Maruri de la Cuba”. Véase: En Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República. Año judicial de 1960, T. LV, publicación oficial, p. 479-480. 241 Con fecha 23 de marzo de 1849, la Corte Suprema se dirige al Consejo de Estado para reiterar los argumentos vertidos en la comunicación anterior, pero se ve en la obligación de efectuar los descargos por las afirmaciones del Ministro de Justicia en el caso. Al respecto, agrega que “(…) pasa el Ministro a burlarse de la inteligencia que da la Corte a su independencia, y afirma que no la sanciona 181 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... gravedad de esta intromisión también motivó el rechazo reiterado de la opinión pública. 242 Mas, en los hechos, la reforma introducida por la Constitución de 1839 desata un proceso de interferencia política en lo judicial de grandes magnitudes. De la Constitución de 1856 se ha dicho que fue “(…) letra muerta desde el día en que nació. Según la organización política que trazaba, no podía marchar bien ninguno de los poderes del Estado. El Ejecutivo estaba entrabado y sin medios de acción, el judicial sin garantías, y el electoral en manos inexpertas” 243 . En realidad, esta Constitución es el resultado de un proceso de profun- da inestabilidad política 244 a cuyo amparo la inamovilidad judicial sería una ilusión. En efecto, en 1854 estalló un gran levantamiento popular contra el gobierno del presidente Echenique, insurrección la ley fundamental en ninguno de sus artículos. Firmada con el acuerdo de la Corte Suprema por MATÍAS LEÓN”. Véase en: Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República. Año judicial de 1960, T. LV, publicación oficial, pp. 483-484. 242 El “Correo Peruano” publicó en forma reiterada y pertinaz diversos editoriales en señal de profundo rechazo e indignación por la medida del gobierno. En el primero de ellos, publicado el 14 de noviembre de 1848, el número 1186 del citado medio expresa: “¿Creerá el Gobierno que con el decreto de 11 del presente ha dado un golpe maestro de política y orden constitucional?. ¡Cuánto se engaña¡ Cuán distante está de merecer la aprobación del concepto público, cuando hemos visto desde ayer en que se leyó el tal decreto una execración general, y una irritación abierta contra un acto tan ilegal, tan impolítico, y que no hará más efecto que el mayor descrédito de la actual administración (…)”. En Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República. Año judicial de 1960, T. LV, publicación oficial, p. 488. 243 Expresiones de Manuel Irigoyen, diputado por Angares, hechas en el Congreso de 1960. Citado por PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Ob. cit. p. 113. 244 Entre 1843 y 1854 gobernaron el Perú el general Vivanco, Ramón Castilla y Rufino Echenique. Es durante el período de Castilla que llega a dictarse el Reglamento de Tribunales y Jueces. En: BASADRE, Jorge. Historia de la república del Perú. Ob. cit. T. III, p. 197. 182 Gorki Gonzales Mantilla encabezada por Ramón Castilla quien, luego de vencerlo en la batalla de La Palma (diciembre de 1855), instaló de inmediato un gobierno provisorio: “el gobierno de la moralidad” 245 . Se trata de una constitución que en los hechos daba la cobertura necesaria al proceso de cambios de facto que se venían operando en el ámbito de la inamovilidad judicial. El gobierno de Castilla convocó a elecciones para la Con- vención Nacional mas, como era obvio, no para la elección de presidente de la República 246 , que fue asumida por el propio Ramón Castilla. El 23 de marzo de 1854 se emitió un Decreto a través del cual se reorganizó el Poder Judicial de Arequipa. En represalia por las demostraciones de fidelidad de estos magistrados hacia el régimen de Echenique, el decreto los despojó de sus cargos, reorganizando, es decir, destituyendo en forma radical a los miembros del Poder Judicial de dicho distrito judicial 247 . El impulso reformador llegó hasta Lima. El 31 de marzo de 1855, luego de instalado el gobierno provisorio de Castilla, se emitió un decreto 248 con el cual se reorganizaba totalmente la Corte 245 BASADRE, Jorge. Historia de la república del Perú. Ob. cit. T. III, p. 123. 246 BASADRE, Jorge. Ídem. T. IV, p. 123. 247 Inicialmente quedaron como vocales propietarios los magistrados Andrés Martínez, Mariano Gandarillas, Juan Manuel Polar, Tadeo Chávez, José María Alvizuri e Ignacio Angulo; como fiscal, Pedro José Bustamante. Los Vocales despojados fueron Tadeo Ordóñez, Teodoro La Rosa, José María Coronel Zegarra, Francisco Corzo, Tomás Dávila e Hipólito Sánchez. Sin embargo, la reforma fue aún más drástica, pues en el decreto gubernamental de Castilla, del 31 de marzo de 1855, sólo se consideró en la Corte Superior de Arequipa como vocales a Juan Manuel Polar, Manuel E. Rey de Castro, Ignacio Angulo y Manuel Masías Corzo, y al fiscal Pedro José Bustamante. Véase: BASADRE, Jorge. Historia de la república del Perú. Ob. cit. T. IV, p. 122. 248 Diario El Peruano, Publicación Oficial del 4 de abril de 1855. Esta reforma establece que queda sin lugar la tercera instancia o “recurso de súplica”; en 183 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... Suprema y el resto de Cortes Superiores del país (Arequipa Cuzco, Ayacucho, La Libertad y Puno) 249 . La reforma invocó la urgencia de establecer una relación entre el número de magistrados con las necesidades del servicio público (acrecentadas con otro Decreto que había abolido la súplica y/o tercera instancia) 250 . Finalmente, el 26 de julio de 1855, la Convención Nacional dictó un Estatuto Provisorio a través del cual se otorgaba al presidente provisorio la facultad de nombrar magistrados de la Corte Suprema con aprobación de la Convención, los de la Cortes Superiores conforme a la terna pre- sentada por la Suprema y los de Primera Instancia y agentes fiscales a propuesta en terna de sus respectivas cortes 251 El 19 de octubre de 1856 fue promulgada esta Constitución y, en ella, el tratamiento acerca de la inamovilidad de los jueces se incorpora a lo ocurrido en los años precedentes. Esta es la primera Constitución que sincera lo que había venido ocurriendo. Ella esta- blece que los cargos judiciales no son de por vida; en otras palabras, que son movibles y que la ley fijaría la duración de los empleos judiciales (artículo 125). Paradójicamente, en el mismo acto de juramento de la Cons- titución de1856, el presidente Castilla anunciaba su voluntad de su caso se crea el “recurso de nulidad”, debiendo reducirse de este modo el número de magistrados en los tribunales superiores. 249 La Corte Suprema quedó compuesta por los vocales Manuel Pérez de Tude- la, Benito Laso, MATÍAS LEÓN, Francisco Javier Mariátegui y Juan Mariano Cossio, y de fiscal, Mariano Gandarillas. Los vocales cesados fueron Miguel del Carpio, José Manuel Tirado, José Luis Gómez Sánchez y Gregorio Paz Soldán, considerados como fieles a Echenique. En: BASADRE, Jorge. Historia de la república del Perú. Ob. cit. T. IV, p. 126. 250 BASADRE Jorge. Historia de la república del Perú. Ob. cit. T. IV, p. 125. 251 Artículo 1, inciso 6, del Estatuto Provisorio de 1855. En: UGARTE DEL PINO, Juan. Historia de las Constituciones del Perú. Ob. cit. pp. 373-374. 184 Gorki Gonzales Mantilla reformarla 252 . De este modo, en un contexto social convulsionado por nuevas confrontaciones, guerras y luchas internas por el poder, se abría paso la dación de una nueva constitución. Fue así que, reunido el congreso en 1860, se atribuyó funciones Constituyentes 253 para dictar la nueva Constitución. Esta carta se ocupa del Poder Judicial en forma breve y lacónica, casi al final del texto en el Título XVII, de diecinueve que la conforman en su integridad. Pero, en forma inusual, esta vez no menciona en absoluto el tema de la inamovi- lidad judicial 254 . A propósito de ello se ha llegado a sostener que esta Constitución, la que más larga vida ha tenido en el país, pues rigió hasta 1920, no facilitó a su amparo “dictaduras ni perpetua- ciones” 255 . Sin embargo, es evidente que el silencio sobre la garantía de inamovilidad 256 y su impacto determinante en la independencia judicial estuvo expuesta y subordinada al devenir de las decisiones y coyunturas políticas 257 . 252 Véase PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812- 1979). Ob. cit. p. 113. 253 VILLARÁN, Manuel Vicente. Lecciones de derecho constitucional. Ob. cit. p. 565. 254 Ante esta carencia, se llegó a sostener a propósito de la inamovilidad que “algo debe significar en apoyo de un principio, el ser aceptado por las naciones; y en casi todas las modernas monarquías y repúblicas se ha reconocido la ina- movilidad de los jueces como fundamento de la independencia judicial” En: FUENTES, Manuel A. Curso Enciclopedia del derecho. T. II. Ob. cit. p. 133. 255 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Ob. cit. p. 130. 256 Al respecto, Jorge BASADRE anota que, conforme a la Constitución de 1860 “ (…) el verdadero y único elector era el presidente de la República (…). BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Ob. cit. T. XVI, p. 65. 257 No en vano en 1915, desde la Revista del Foro del Colegio de Abogados de Lima, se reclama la pronta discusión en la Cámara de Diputados de la que denominan una reforma trascendental, relativa a la supresión de la amovilidad judicial, luego de la aprobación del articulado respectivo en el Senado. En: La Revista del Foro. Órgano del Ilustre Colegio de Abogados. “Amovilidad Judicial”. Lima, Año II, agosto de 1915, N.° 15, p. 239. 185 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... 2.2.3 Cultura jurídica, magistratura y carrera judicial: entre el deber y la evasión Conformada por un cuerpo de magistrados que en su ma- yoría ejerció funciones en la Real Audiencia 258 , la primera Corte Suprema del país representó la transición entre dos culturas: de la cultura de los privilegios de la sociedad estamental, a la cultura de los derechos individuales, la igualdad y libertad del Estado de Derecho. Esta transición, sin embargo, se produjo en un horizonte social de continuidades, rupturas y resistencias 259 . Se desarrollo en medio de una sociedad que fue acumulando en su dinámica todos los vestigios de los que el derecho se alimenta y constituye. No sólo normas escritas y prácticas cotidianas de los operadores, como resultado de convicciones asumidas y tam- bién de teorías aprendidas. También se integraron en su elenco el sentido institucional de las corporaciones, su compromiso con valores concretos que son los que reflejaron oficialmente los valores públicos republicanos. Las propias tensiones políti- 258 Como se recuerda, Manuel Lorenzo Vidaurre asumió la Presidencia; antes, él mismo había ocupado el cargo de oidor de la Real Audiencia del Cuzco (1810); Francisco Valdivieso, había sido oidor de Santiago de Chile (1815); Tomás Ignacio Palomeque fue oidor de la Real Audiencia de Lima (1821); y José María Galdiano ejerció como fiscal de la Real Audiencia de Lima (1820). Sólo los vocales José Cavero y Fernando López Aldana no tenían en su currículum el haber participado de modo alguno en la administración colonial. Conforme al ACTA DE INSTALACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. En: Anales Judiciales del Perú. T. I.,1871-1872, p. VI. 259 Un ejemplo sumamente gráfico de las resistencias, es el representado por Manuel Lorenzo Vidaurre, primer presidente de la Corte Suprema de la Re- pública, para quien por el mismo delito se debía castigar de manera diferente a cada quien según el status de cada persona. Vidaurre, Manuel, Plan del Perú, CDIP, I, 5: 87-88, citado por ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. Caudillos y constituciones: Perú 1821-1845., Ob. cit. p. 86. 186 Gorki Gonzales Mantilla cas 260 que modelaban las reglas jurídicas y que, a decir verdad, llevaban consigo un ánimo simbólico antes que mecanismos de efectividad. El campo judicial es el espacio organizado que, desde la mo- dernidad, ha hecho radicar toda su fortaleza en la racionalización de sus fuentes y en la instrumentalización de sus medios ad hoc para lograr resultados específicos y coercibles en el ámbito de los conflictos 261 . Los jueces son los operadores de este campo y reciben de él los insumos para regenerar el tejido jurídico y articular la vida social. Es a partir de la acción de estos agentes que lo jurídico adquiere sentido cotidiano y logra inserción social. Pero este ámbito de lo jurídico no está definido tan sólo por su rigor como disciplina neutral. Además del discurso y la retórica proveída por la teoría ju- rídica, el campo judicial se delimita por las estructuras burocráticas que lo conforman. La magistratura republicana se forjó, sin embargo, en medio de una realidad difusa. Los referentes de su campo ju- rídico estuvieron constituidos por factores premodernos y por elementos de resistencia frente a los valores republicanos. En este contexto, se fueron estableciendo los referentes estructurales de su entidad o, mejor dicho, delineando los factores constitutivos de su ethos. En esa dimensión, ni autonomía o independencia son cate- gorías que puedan ser leídas con claridad en el marco institucional de lo judicial en el Perú. Subordinado desde sus orígenes por el 260 FRIEDMAN, Lawrence M. The Legal System: A Social Science Perspective. New York: Russell Sage Foundation, 1975, p. 2. 261 BOURDIEU, Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico”. En: La fuerza del derecho. Pierre BOURDIEU - Gunther TEUBNER. Bogotá: Ediciones Uniandes-Instituto Pensar- Siglo del Hombre Editores, 2000, pp. 196-198. 187 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... influjo de poderes fácticos 262 , desdibujado como entidad pública, por los vaivenes a los que fue sometido, su carácter de poder 263 , en los términos del lenguaje de la teoría liberal, quedó únicamente como un nombre 264 . Como parte de la misma textura con la que se tejieron los valores de la institucionalidad política de la república, la función judicial en el Perú también se integra con las instituciones, reglas y procedimientos que fijaron las relaciones jurídicas y políticas, al calor de los procesos de exclusión social y desigualdad (donde la ciudadanía funciona más bien como categoría de exclusión social). No hubo en la función judicial la influencia de una entidad ciudada- na-pública. Los derechos ciudadanos no fueron parte de una agenda 262 El poder “(…) puede ser reconducible a una gama vastísima de fenómenos sociales, desde los núcleos domésticos más elementales hasta las formaciones sociales más complejas, como por ejemplo los Estados burocráticos modernos”, En D´ATTORRE, Alfredo. “Le basi teoriche della sociología del potere di Max WEBER”. Filosofia Politica, anno XIV, N.° 2, agosto 2000, Bologna, p. 232. 263 El poder ejercido sobre el judicial se asemeja al simple ejercicio de la fuerza (por la vía de los hechos); es decir, como una realidad unidimensional que se impone y convierte a la otra en simple objeto de aprehensión. Surge de este modo un tipo de obediencia como resultado de la carencia absoluta de libertad para oponerse a la opresión y violencia. Véase al respecto: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho. Examen de situaciones colombianas. Santafé de Bogotá: Ediciones Uniandes, 1997, p, 69. 264 Quizás deba recordarse que “(…) el derecho es, sin duda, la forma por ex- celencia del poder simbólico de nominación que crea las cosas nombradas (…), la forma que confiere a estas realidades surgidas de sus operaciones de clasificación toda la permanencia que una institución histórica es capaz de conferir a instituciones históricas, igual a la que tienen los objetos”. En: BOURDIEU, Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico”. En: La fuerza del derecho. Pierre BOURDIEU - Gunther TEUBNER. Bogotá: Ediciones Uniandes-Instituto Pensar- Siglo del Hombre Editores, 2000, p. 198. 188 Gorki Gonzales Mantilla igualitaria que tutelar, y quizás por esa condición estos tampoco fueron valores institucionales integrados a su razón de ser. La debilidad del sentido y significado atribuidos a la Cons- titución, sin mencionar su intermitencia, confabulan para alejar a la función judicial de los valores que justifican su propia existencia en el Estado liberal. En otras palabras, proteger los derechos y li- bertades públicas, en pos de reafirmar o perfeccionar la voluntad ciudadana estuvieron distantes de la esfera de preocupación de lo judicial en el Perú. El estatuto del juez se integra a lo dicho. El alto grado de indefinición y ambigüedad en el que se mantuvieron los parámetros para el ingreso a la función judicial pero, al mismo tiempo, la caren- cia de inamovilidad, que terminaba por diluir todo intento sobre lo primero, confirman la posición del juez en el escenario republicano. Precisamente por su debilidad y precariedad institucional, un tipo de aislamiento paradójico es el que se cierne sobre la magistratura. Sin capacidad para instalar una cultura corporativa, aunque con ciertos destellos en los aspectos más superfluos y ornamentales de la misma, tampoco pudo integrarse como sujeto de la vida pública con legitimidad social. No otra cosa podía esperarse de su escenario laboral in- mediato. Sin horizonte de desarrollo profesional y relegado por la macro-política, su espacio de poder quedaba circunscrito a los estrechos márgenes que desde el punto de vista económico 265 se le 265 Aunque se trata de un problema de larga tradición en la historia republica- na, vale la pena recordar el inicial reclamo de Lorenzo VIDAURRE, entonces presidente de la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia de la falta de pago de los haberes al personal judicial. La referencia es lapidaria “(…) si no se pagan las tropas no hay ejércitos; si no se pagan a los tribunales no hay seguridad interior”. AGN, RJ. Archivo del Ministerio de Justicia. Corte Suprema, paquete N.° 78, legajo 100, N.° 33. Oficio del 6 de julio de 1838. 189 Magistratura, nombramientos judiciales y cultura jurídica... asignaron pues, al fin y al cabo, esto mismo tuvo que ser un reflejo consistente de la precariedad e incertidumbre de las reglas que le eran impuestas para su actividad. Se trata de una magistratura con un sentido débil de la independencia, como resultado de la intermitente inamovilidad –finalmente extinguida con la Constitución de 1860–, que relati- vizó toda posible regla sobre la imparcialidad. Una judicatura que terminó por situarse en una posición políticamente subordinada, y de escasa o nula relevancia en el desarrollo de los derechos e insti- tuciones públicas. 191 LA CARRERA JUDICIAL Y EL PAPEL DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA: en busca de razones para el modelo INTRODUCCIÓN L os jueces son un componente esencial del sistema de ga- rantías de los derechos en las democracias constitucionales. Su papel relevante a través del proceso de revisión judicial, ha hecho posible que se puedan justificar las prácticas sociales 1 y, con ello, las instituciones de la democracia. Valorar su evolución y la de su entorno institucional, como parte del proceso social al que se integra, corresponde a un enfoque que busca entender su real dimensión histórico-política. 1 Véase SUNSTEIN, Cass. “Constituciones y democracias: Epílogo”. En: Cons- titucionalismo y democracia (Jon ELSTER y Rune SLAGSTAD). México: Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, A. C. - Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 354. 192 Gorki Gonzales Mantilla Ahora bien, cada sistema legal es el resultado de la articula- ción de específicos procesos políticos y culturales. En este ámbito marcadamente difuso y dinámico, es posible, sin embargo, indivi- dualizar la existencia de algunos espacios comunes que permiten entender mejor el carácter que adquiere el entorno institucional del magistrado y su posición en el ordenamiento constitucional, al margen del sistema judicial de que se trate. La lógica del discurso precedente encuentra una línea de continuidad en el horizonte de las democracias contemporáneas de la Europa continental, a través del esfuerzo institucional 2 para la formulación de un conjunto de instrumentos que garanticen el ejercicio de la función judicial en términos de independencia. El arribo más nítido de este proceso parece cristalizarse en la idea de lo que hoy representa la idea del Consejo de la Magistratura 3 . Sin embargo, debido a su naturaleza cultural, esta relación viene provista de contrastes y rasgos definidos por la realidad y sus demandas, así como por la forma a través de la cual se vincula con el resto de instituciones. Más allá de los modelos, y sin perder de vista la configuración de estos 4 , la creación del Consejo de la Ma- 2 Con la expresión “instituciones” se alude al conjunto de reglas formales o informales que imperan en una sociedad; es decir, aquellas limitaciones culturales que dan forma y sentido a la interacción humana en la vida social, política, cultural, jurídica y moral. Ver: NORTH, Douglas. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. México: Fondo de Cultura Económica, 1993, pp. 13-14. 3 Al respecto, véase FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio sociojurídico sobre la racionalidad económica en la función judicial. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 221. 4 PIZZORUSSO, Alessandro. Sistema giuridici comparati. Milano: Dott. A. Giuffè Editore, (seconda edizione) 1998, p. 153. 193 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura gistratura, y su evolución en distintas realidades, debe ser valorada atendiendo esas consideraciones 5 . El caso peruano representa un ejemplo notorio de lo dicho. La textura cultural de la que está hecho el sistema legal en el Perú, más allá de la tradición jurídica, ha convertido al Consejo de la Magistratura en una pieza de su propio engranaje. La síntesis, como resultado de la recepción jurídica de esta institución, parece haber tenido arribos contradictorios con los fines que justifican la creación de una entidad de este tipo. Precisamente para entender los alcan- ces de esta hipótesis y las consecuencias del modelo en la práctica, puede ser útil identificar los rasgos del modelo de referencia más emblemático (el italiano) y el alcance del mismo en contraste. I. MAGISTRATURA Y POLÍTICA EN ITALIA: EL PODER DE LA CONSTITUCIÓN Y LA FUERZA DE LOS HECHOS En el presente apartado se examina el caso del Consejo Su- perior de la Magistratura en Italia, como construcción emblemática e históricamente particular, por su configuración derivada a la luz de los principios constitucionales desarrollados por la Corte Cons- titucional. Un modelo que, superando la tradición napoleónica, tomó como fuente, por obra de algunos de sus reformadores, el sistema anglosajón, y sin confundirse con éste, constituyó más bien un tercer modelo 6 . 5 Ídem. pp. 177-178. 6 Al respecto, el profesor PIZZORUSSO afirma: “Es posible identificar en el or- denamiento judicial italiano vigente un tercer modelo –que se distingue del francés y del anglosajón– y que ha tenido alguna influencia sobre la evolución reciente de algunos países del área mediterránea, de la Europa del Este y de la América Latina, en donde ha sido introducido un Consejo Superior o han sido, de otro lado, incrementadas las garantías jurídicas de la independencia de 194 Gorki Gonzales Mantilla Las consecuencias de este modelo son también objeto de aná- lisis. Se trata del ordenamiento que regula la actividad profesional de los jueces con el fin de llevar a la práctica la independencia de la magistratura y otros principios constitucionales esenciales. En esta perspectiva, se ha considerado el proceso político institucional que, gracias a la participación de los jueces y sus asociaciones, ha servido para gestar un modelo de raigambre democrática cuya base institu- cional está radicada, además, en la existencia del Consiglio Superiore della Magistratura, de composición mixta y competencias que han reducido en forma drástica los poderes del ministro de justicia y de la jerarquía judicial 7 . En líneas generales, la experiencia del Consejo de la Ma- gistratura en Europa, instaurada con el caso italiano, responde a la necesidad de crear un contrapeso a la subordinación ejercida oficialmente por el Ejecutivo en lo judicial. Como se recuerda, en los orígenes de la vertiente eurocontinental la idea de lo judicial, como poder, dista de la realidad, pues la ideología post-revolucio- naria de fines del siglo XVIII desconfía de los jueces y los somete a la dependencia de la ley en su ejercicio y al Ministerio de Justicia en su actividad profesional y gobierno. Los criterios que inspiran el ordenamiento jurídico napoleónico a través de la ley del 20 de abril de 1810 son expresión de esto último y su incidencia se reflejará en la mayor parte de los estados de la Europa Continental durante el período sucesivo y aún hoy en Francia y muchos otros países 8 . la magistratura”. Véase PIZZORUSSO, Alessandro. Sistema Giuridici Comparati. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore. Seconda Edizione, 1998, pp. 241-242. 7 GUARNIERI, Carlo. “Magistratura e sistema politico nella storia d´Italia”. En: Magistrati e potere nell storia europea (a cura di Raffaele Romanelli). Bologna: Società editrice il Mulino, 1997, p. 267. 8 PIZZORUSSO, Alessandro. L’Organizzazione della Giustizia in Italia. Torino: Einaudi, 1982, p. 29. 195 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura El Conseil Supérieur de la Magistrature de Francia 9 y, principal- mente, la línea abierta por el Consiglio Superiore della Magistratura de Italia se explican en esa perspectiva. 10 El punto de partida, en ambos casos, se define por la necesidad de limitar el poder que el Ejecutivo ejerce sobre la independencia y autonomía judicial, creando una institución diferente y autónoma de gobierno 11 que, paradójicamente, estaría situada fuera de la propia organización ju- dicial. Son notorias las diferencias entre estas dos experiencias debido al tipo de conformación y las atribuciones en cada caso, además del enorme significado del contexto cultural de cada país; sin embargo, es bueno advertir que el modelo italiano constituye “(…) el punto 9 Con tal denominación el Consejo existe en Francia desde 1883. Con la reforma judicial introducida por la III República se busca crear un meca- nismo que sustraiga del gobierno el poder discrecional de nominar a los jueces. Para ello se propone una composición por miembros designados, en parte por la Corte de Casación y en parte por el Parlamento. Tal propuesta, básicamente atenuada, se traduce en la ley del 30 de agosto de 1883, que atribuye a la Corte de Casación, reunida en plenaria, la función de corte disciplinaria. Será recién con la Constitución de 1946 que se prevé (artículo 83) la existencia de un Consejo Superior de la Magistratura como el órgano de auto-administración del Cuerpo Judicial; esto es, más que un simple límite al poder discrecional del gobierno. En: BRUTI LIBERATI, Edmondo, PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo della magistratura? Il modello italiano di Consiglio Superiore. Milano: Feltrinelli, 1998, pp. 181-183 10 El artículo 105 de la Constitución italiana señala que “(…) corresponderán al Consejo Superior de la Magistratura, según las normas de la ordenación judicial, la admisión, la asignación, el traslado, los ascensos y las medidas disciplinarias concernientes a los magistrados”. 11 Como bien ha sido dicho por el profesor Domingo GARCÍA BELAUNDE, se trata de un modelo de gobierno judicial “(…) centrado en la figura de lo que genéricamente se conoce como Consejo de la Judicatura”. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. En: “Gobierno y Administración del Poder Judi- cial”. En: El Poder Judicial en la Encrucijada. Lima: ARA Editores, 2004, p. 66. 196 Gorki Gonzales Mantilla central de un nuevo y original sistema de organización judicial, que por primera vez se distingue significativamente del francés” 12 . En efecto, el modelo francés, en su versión de 1946, no tuvo ninguna incidencia sobre la carrera judicial, pues esta permaneció bajo el estricto control del Ministro de Justicia. 13 Quizás por ello, es la evolución del modelo italiano la que influirá notablemente en ordenamientos como el español 14 y el portugués, una vez que estos retornaron a la democracia. El examen aquí propuesto busca reconocer los componentes y rasgos del espacio ideológico e institucional que se abre como resultado de la experiencia italiana. Quizás sea este un punto de referencia vital para entender mejor las posibilidades y límites del modelo peruano e, incluso, para postular las premisas que permitan mejorar su posicionamiento. 12 PIZZORUSSO, Alessandro. “Comento all´artículo 108, 1 comma”. En: Com- mentario della Costituzione, Zanichelli, Foro Italiano, Bologna-Roma, 1992, p. 12. 13 Esta situación se hace aún más intensa con la Constitución de 1958, bajo el régi- men de Charles de Gaulle (la denominada Quinta República). El presidente de la República es presidente del Consejo, y la Vice-presidencia recae en el ministro de Justicia; además, se elimina la elección de los 7 miembros magistrados, quienes serían nominados íntegramente por el presidente de la República. No en vano este último viene definido como “garante de la independencia de la autoridad judicial”, para lo cual es “asistido” por el Consejo Superior de la Magistratura. De este modo, en el modelo francés el Consejo de la Magistratura es puesto bajo el control del Ejecutivo, como parte de la estructura ordinaria del Estado. En: BRUTI LIBERATI, Edmondo, PEPINO, Livio. Ob. cit. p. 183. 14 Al respecto se ha dicho que, salvando algunas diferencias, el Consejo Gene- ral del Poder Judicial español, previsto en el artículo 122 de la Constitución española “(…) se inspira, fuertemente, en la regulación de la Constitución Italiana de 1948”. Véase: GARCÍA PASCUAL, Cristina. Legitimidad democrática y Poder Judicial. Valencia: edicions Alfons El Magnànim, 1996, p. 254. 197 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura 1.1 El Consejo Superior de la Magistratura en Italia: entre el Derecho y la política La configuración actual del Consejo Superior de la Magistratura en Italia ha recibido una influencia gravitante del proceso gestado por las asociaciones de jueces. El influjo de las tesis que dieron énfasis al papel del juez en el sistema político y a su necesario vínculo con la actuación de la Constitución, está hoy en la base institucional de dicho órgano. Este hecho ha tenido, por cierto, una importancia crucial en la definición del papel de la judicatura en el escenario social italiano de fines del siglo XX. Incluso desde los años 60, cuando la conexión entre la Magistratura –a través de las asociaciones– y los partidos políticos, se hace evidente 15 . Y es, sin duda, el Consejo Superior de la Magistratura, la sede institucional en donde estos contactos encontraron el espacio ideal para su desarrollo. 16 Se trata de una experiencia que al interior de la magistratura ha permitido impulsar un conjunto de reformas claves para su afianzamiento institucional. Es en el curso de este proceso que el sistema de la carrera judicial adquiere entidad orgánica. Pero en conjunto, las consecuencias de este nuevo modelo tendrán un im- pacto considerable más allá del ámbito jurisdiccional, precisamente en el desarrollo de los principios del Estado Constitucional. 1.1.1 El Consejo Superior de la Magistratura como órgano de auto- gobierno Es con motivo del debate en la Asamblea Constituyente de 1948 que en Italia se introduce la existencia de un órgano competente 15 GUARNIERI, Carlo. La giustizia in Italia. Bologna: Il Mulino, 2001, p. 90. En el mismo sentido, véase: FUSARO, Carlo. Scritti sulla magistratura dedicati ad Algimiro FUSARO. Firenze: edito in proprio, 1996, p. 170. 16 GUARNIERI. Carlo. La giustizia in Italia. Ob. cit. p. 90. 198 Gorki Gonzales Mantilla en todo lo relativo al tema del status de los magistrados judiciales, bajo la Presidencia del presidente de la República 17 , con un siste- ma de composición mixta y sujeto a la elección de sus integrantes magistrados 18 . 17 Al respecto, el profesor Giuseppe VOLPE sostiene que el jefe del Estado es, por definición, un órgano de contacto y coordinación de poderes (para la tutela de la unidad del ordenamiento) y, por tanto, el más idóneo para desarrollar una función de equilibrio y moderación, basada sobre su posición de imparcialidad y neutralidad, también a través de los diversos componentes del Consejo de la Magistratura. De otra parte, en tanto órgano titular y garante del indirizzo político constitucional, el presidente de la República está llamado a garantizar los intereses generales de la colectividad y la observancia de los principios constitucionales (legitimidad) también en el ordenamiento judicial. Esto per- mite afirmar que “(…) todas las particulares atribuciones del presidente de la República al interior del Consejo son instrumentales al ejercicio del delineado rol de coordinación y control y, por tanto, todas son ‘orgánicas’, en el sentido que no existe una posición-función del jefe del Estado, como presidente del Consejo Superior, autónoma y distinta de la de jefe del Estado”. En conse- cuencia, la Presidencia del Consejo de la Magistratura es el instrumento para introducir la posición y la función del presidente de la República en el órgano de gobierno de la Magistratura, de modo que el ejercicio de poderes internos del Consejo debe ser considerado, a su vez, como el mecanismo funcional para tal efecto. En: VOLPE, Giuseppe. “Il Consiglio Superiore della Magistratura”. En: Ordinamento Giudiziario e forense. Volume I: Antología di scritti. Ob. cit. pp. 219-220. 18 La actual formación mixta del Consejo de la Magistratura no estuvo, sin embargo, libre de debate. En efecto, se recuerda al respecto que en su origen, las propuestas para la formación de este órgano apuntaban a la Presencia de magistrados con la exclusión de cualquier extraño al cuerpo judicial. “El jurista Giovanni Colli, en un documento presentado al Congreso Nacional del Partido Liberal italiano, llegó a proponer la institución de un Consejo Superior, ‘una especie de Senado Judicial’, compuesto íntegramente por jue- ces: los Consejeros de Casación de mayor edad, los presidentes de las cortes y un cierto número de magistrados jubilados” En: BRUTI LIBERATI, Edmondo, PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo della magistratura? Il modello italiano di Consiglio Superiore. Ob. cit. p.17. 199 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura Cabe precisar que los orígenes de la organización judicial italiana tienen su antecedente en el Statuto Albertino de 1848 y en los posteriores desarrollos legislativos identificables en el Ordena- miento Judicial del Estado Unitario Italiano, aprobado por Real Decreto N° 2626 (del 6 de diciembre de 1865), que reitera el Decreto Ratazzi de 1859, de notoria inspiración francesa, delineada por la ley napoleónica del 20 de abril de 1810, la misma que confiaba el gobierno de la magistratura al ministro de Justicia 19 . El poder discrecional de este funcionario, en la esfera de materias sensibles al gobierno e independencia judicial –como recuerdan Edmondo BRUTI y Livio PEPINO–, se refleja en el Real Decreto n. 5230, del 4 de enero de 1880, que instituye, en el ámbito del propio Ministerio, una comisión presidida por el ministro de Justicia e integrada por cuatro consejeros y un procurador general de la Corte de Casación, elegidos por la Corte de Casación de Roma en asamblea general, con la tarea de emitir opinión sobre el nombramiento, promoción y cambio de sede de todos magistrados 20 . Ajenos a esta competencia se encontraban los presidentes de cortes de apelación y los procuradores generales, quienes eran nombrados y removidos por el Consejo de Ministros 21 . En el itinerario hacia el actual Consejo Superior de la Magis- tratura debe repararse, también, en la Ley N.° 511 (conocida como “Ley Orlando”), del 14 de julio de 1907. A través de esta norma se crea por vez primera el citado consejo, como un órgano meramente consultivo sin posibilidad de incidir en la política judicial puesta en 19 La perspectiva ha sido puesta en relieve por el profesor Alessandro PIZZORUSSO. Véase: PIZZORUSSO, Alessandro. L´organizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 28 y ss. 20 Véase: BRUTI LIBERATI, Edmondo y PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo della magistratura? Il modello italiano di Consiglio Superiore. Ob. cit. p. 13. 21 Ibídem. 200 Gorki Gonzales Mantilla práctica por el ministro de Justicia, en el cual están representados, en forma exclusiva, los miembros de la alta magistratura, con ex- clusión del resto de miembros inferiores de la orden 22 . En realidad, este consejo estuvo integrado por dos miembros de pleno derecho (el primer presidente y el procurador general de la Corte de Casación de Roma), además de seis consejeros y tres sustitutos procuradores generales de la Corte de Casación, elegidos por los magistrados de las cinco cortes de casación del reino en audiencia plenaria y nueve magistrados de grado no inferior al de primer presidente de la corte de apelación, nombrados con Decreto Real 23 . Con el advenimiento del fascismo se acentúan las tendencias marcadas en el sistema judicial precedente. Como advierte GUARNIE- RI 24 , se afianza el carácter burocrático de la organización judicial y se refuerza el acento jerárquico de la misma. Coherente con la política de represión y control estatal, el fascismo usó dos vías de intervención indirecta sobre la magistratura: la creación de Jurisdicciones especiales 22 No obstante esta limitación, el profesor PIZZORUSSO recuerda que la creación del Consiglio Superiore della Magistratura puede ser considerada como una importante afirmación de la independencia judicial y como un enorme es- tímulo para los jueces más sensibles a la exigencia de revalorizar su propia función. En: PIZZORUSSO, A. L´organizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 34. En el mismo sentido se expresa Carlo GUARNIERI cuando afirma que a través de esta norma se refuerzan “(…) las garantías de independencia, con la concesión de la inamovilidad de sede y sobre todo con la institución de un Consejo Superior de la Magistratura compuesto de altos magistrados, en parte elegidos por los magistrados de las Cortes de Casación y en parte nominados por el Gobierno”. Véase, GUARNIERI, Carlo: “Magistratura e sistema político nella storia d´Italia”. En: Magistrati e Potere Nella Storia Europea. Bologna: Il Mulino. a cura di Raffaelle Romanelli, 1997, p. 248. 23 BRUTI LIBERATI, Edmondo y PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo della ma- gistratura? Il modello italiano di Consiglio Superiore. Ob. cit. p. 14. 24 GUARNIERI, Carlo: “Magistratura e sistema político nella storia d´Italia”. En: Magistrati e Potere Nella Storia Europea. Ob. cit. p. 251. 201 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura para los casos de relevancia política, como el Tribunal para la Defensa del Estado, y desarrolló un discurso –y medidas concretas– orientado a “despolitizar” la judicatura, lo que en los hechos implicaba asimilarla ideológicamente a los fines del régimen. En 1925 –según recuerda el propio GUARNIERI–, el ministro de Justicia, Rocco, quizá uno de los principales artífices de la arquitectura institucional del régimen, refleja este contexto al afirmar: “(…) (la magistratura) no debe hacer política de ningún genero (...) no queremos que haga política gubernamental o antifascista. Y esto ocurre en la mayoría de casos” 25 . Se explica luego que se eliminara el carácter electivo de los miembros del Consejo de la Magistratura. En adelante, éstos serían elegidos por el ministro de Justicia, a la vez que venía redimensionada para la promoción la antigüedad en lugar del mérito. Pero, de otro lado, se disuelven las asociaciones de jueces en 1925. El fascismo busca profundizar los rasgos de un tipo de judicatura subalterna y de escasa o nula relevancia política, típica en gran medida de los sistemas políticos liberales de la Europa de su tiempo. En la actualidad, el Consejo Superior de la Magistratura (CSM) es, por definición, el órgano de gobierno de la magistratura, destinado por la Constitución para resguardar la independencia de los jueces, considerados individualmente, y del sistema judicial (ordenamiento judicial) respecto de los demás poderes del Estado 26 . Es en este sentido que adquiere contenido la expresión “autogo- bierno”, para expresar que se trata de un conjunto de funciones propias del CSM y, de este modo, impedir la intromisión de los otros poderes. Esta atribución, sin embargo, no significa que el Consejo se encuentre investido de un poder tal que le permita ejercer algún 25 Ibid, p. 252. 26 VOLPE, Giussepe. “Ordinamento Giudiziario”. En: Enciclopedia del Diritto. Vol. XXX, Giuffre Editore, 2000, Italia, p.843. 202 Gorki Gonzales Mantilla tipo de jerarquía sobre el Poder Judicial. En realidad, el CSM es un “órgano de garantía” respecto de aquel y, por ello, su carácter es centralmente instrumental 27 para realizar el fin que está definido en términos constitucionales como la independencia de cada magistra- do, considerado individualmente, y del sistema judicial como tal. Con la Ley N° 195 del 24 de marzo de 1958 (sobre la cons- titución y sobre el funcionamiento del Consejo Superior de la Magistratura), se precisa el diseño para el funcionamiento del Con- sejo; sin embargo, este comenzará a tener vigencia en forma efectiva recién el 18 de julio de 1959 28 . El CSM presenta una composición mixta, con integrantes magistrados en una proporción de dos tercios y el resto cubierto por los miembros laicos (no magistrados). La pro- pia Constitución, a través de su artículo 104, ha fijado directamente la relación de proporcionalidad que debe regir la relación entre los dos tipos de componentes. Junto a ellos existen tres miembros de pleno derecho que son: el presidente de la República, el procurador general y el presidente de la Corte de Casación. Por previsión de la Ley N.° 44, del 28 de marzo del 2002, en la actualidad el CSM está integrado por 27 miembros. 29 Aplicando 27 FERRI, Giampietro. Il Consiglio Superiore della Magistratura e il suo Presidente. La determinazione dell´ordine del giorno delle sedute consiliari nella prassi cos- tituzionale della presidenta Consiga. Padova: Cedam, Università degli Studi di Verona. Facoltà di Economia. Collana di Studi Giuridici, 1995, pp. 250-256. 28 BRUTI LIBERATI, Edmondo y PEPINO, Livio. Autogoverno o controllo della ma- gistratura? Il modello italiano di Consiglio Superiore. Ob. cit. p. 25. 29 Esta norma introduce modificaciones a la constitución y funcionamiento del Consejo Superior de la Magistratura, reformando la ley N° 74, del 12 de abril de 1990, la misma que a su vez había modificado en forma radical la Ley N° 695, de 1975. Se recuerda que con la Ley de abril del 90 el Consejo estaba integrado por 33 miembros: 3 de pleno derecho, 20 magistrados y 10 laicos. VOLPE, Giuseppe. “Consiglio Superiore della Magistratura”. En: Enciclope- dia del Diritto. Aggiornamento. Vol. IV. Giuffre Editore, 2000. p. 380. Véase, 203 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura los criterios de proporcionalidad fijados en la Constitución, el nú- mero de miembros magistrados es de 16, como mayoría en pos de garantizar el compromiso con la independencia de los magistrados 30 . Este grupo de representantes está conformado por dos magistrados que efectúan la función de legitimidad y procuraduría en la Corte de Casación, cuatro magistrados que ejercen la función del Publico Ministerio 31 en los despachos de mérito de las causas y diez magistra- dos que ejercen la función judicial en los despachos de mérito 32 . Los miembros no magistrados (miembros “laicos”) que ahora suman 8, son elegidos por el parlamento, con lo cual se acentúa el carácter político de los mismos, no obstante los requisitos más bien téc- asimismo, PANIZZA, Saulle. “Osservazione sulla Legge 28 marzo 2002, N. 44, di modifica delle norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio Superiore della Magistratura”. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Volume I: Antología di scritti. Ob. cit. p. 241. 30 De otro lado, el sistema de elección de los miembros magistrados que com- ponen el Consejo Superior de la Magistratura ha sido modificado en diversas oportunidades. De acuerdo a la ley N° 74, del 12 de abril de 1990, estos eran elegidos del siguiente modo: dos magistrados de casación con efectivo ejercicio de la función de legitimidad, en Colegio Único Nacional; y para la elección de los 18 magistrados restantes, entre los llamados de “mérito”, es decir los que tienen por función el conocimiento de las causas en los grados previos (magistrados de apelación y magistrados de tribunales), en cuatro colegios territoriales. Véase VOLPE, Giussepe. Loc. cit. 31 En términos generales, la magistratura en Italia está dividida en dos tipos de órganos: “giudicanti” y “requirenti”; es decir, jueces y procuradores (fiscales). El “Pubblico Ministero” es la entidad que tiene por misión hacer valer el interés de la colectividad proponiendo acciones judiciales o interviniendo en juicios promovidos por sujetos privados. En PIZZORUSSO, Alessandro. L’organizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 135. 32 PANIZZA, Saulle. “Osservazione sulla Legge 28 marzo 2002, N. 44, di modifica delle norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio Superiore della Magistratura”. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Volume I: Antología di scritti. Ob. cit. pp. 241-242. 204 Gorki Gonzales Mantilla nicos que les son exigidos (profesores ordinarios en materias jurídicas y abogados con quince años de ejercicio profesional). 33 Lo anterior se refuerza debido a la fuerte mayoría electoral de 60% exigida 34 , junto a un entramado bien arraigado de asociaciones, orientadas a garan- tizar la representación de todos los principales partidos políticos en el Consejo Superior, incluidos los de la oposición. Las funciones del Consejo Superior de la Magistratura tra- ducen con gran intensidad la idea del autogobierno de los jueces. Y estas pueden agruparse en tres grandes rubros, según se expone a continuación 35 : Funciones de administración de la jurisdicción: • Las relativas a la organización y funcionamiento del Consejo como tal, que consisten en la verificación de los títulos de ad- misión a sus componentes, en la elección del vicepresidente, en la formación de los colegios que constituyen articulaciones internas del mismo Consejo. • Las relativas al estatuto de los magistrados (artículo 105 de la Constitución), comprenden lo relativo a la asun- ción, asignación y transferencias de los cargos judiciales, las promociones y procedimientos disciplinarios. En este 33 BRUTI LIBERATI, Edmondo y Livio PEPINO. Autogoverno o controllo della ma- gistratura? Il modello italiano di Consiglio Superiore. Ob. cit. p. 19. 34 La elección de estos miembros se produce en una sesión ordinaria de las dos Cámaras del Parlamento, con escrutinio secreto y con la mayoría de los tres quintos de la Asamblea, pero para el escrutinio sucesivo bastan los tres quintos de los votantes, conforme a una norma vigente ( Artículo 22 1. de la N° 195, del 24 de marzo de 1958). Al respecto, VOLPE en “Consiglio Superiore della Magistratura”. En: Enciclopedia del Diritto. Aggiornamento., Ob. cit. p. 380. 35 VOLPE, Giuseppe. “Consiglio de la Magistratura”. Aggiornamento. En: En- ciclopedia del Diritto. Ob. cit. p. 390. En el mismo sentido ver: PIZZORUSSO, Alessandro. L’Organizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. pp. 91-93. 205 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura rubro de competencias también corresponden al CSM, lo relativo a las relaciones laborales de los empleados judi- ciales; es decir, de la organización a la aprobación de los concursos para cubrir las plazas de auditores, la asignación de las sedes para los nombramientos, las transferencias y promociones. • Al Consejo (artículo 107) le corresponde deliberar sobre las eventuales resoluciones de dispensa o suspensión del servicio, o bien de cambio de destino a otras sedes o funciones; y, final- mente (artículo 106), es función del Consejo deliberar sobre el caso de los profesores universitarios y abogados en su eventual nombramiento como miembros del Consejo de Casación. Funciones de tipo normativo y disciplinario: • Las primeras están referidas a las competencias inherentes a la posibilidad de redacción de los reglamentos internos, comen- zando por el del CSM, para disciplinar su propia actividad, tanto como la de los órganos judiciales. Adicionalmente, el CSM es consultado para expresar su parecer en cuanto se refiere a los proyectos concernientes a los problemas de la justicia. • Las segundas están referidas a los poderes de tipo disciplinario sobre los magistrados. Funciones de representación del Poder Judicial: • Se refieren a la facultad de formular propuestas al ministro de Justicia sobre cualquier tema vinculado al problema de la justicia en general. • La posibilidad de expresar su opinión sobre proyectos de ley concernientes al ordenamiento judicial y la administración de la justicia en general y presentarlos al Parlamento. 206 Gorki Gonzales Mantilla • En general el Consejo puede pronunciarse con órdenes del día u otro tipo de manifestaciones sobre cualquier asunto que involucre el funcionamiento de la justicia. La aparición de un órgano constitucional como el CSM marca, en definitiva, un momento preciso en el escenario institucional de la jurisdicción. Este hecho se acentúa por las características del modelo italiano, cuya influencia en otros países de Europa ha sido notoria, tanto por la estructura del modelo como por sus consecuencias en el ámbito de la carrera judicial, según se verá más adelante. Sin embargo, si el surgimiento del CSM italiano –como ocurre en el resto de experiencias europeas–– se explica en la dinámica de confrontación con el Ejecutivo, como instrumento para sustraer de este el poder de “tutela” que ejercía sobre la función judicial (a través del ministro de Justicia), y crear de este modo las condiciones para hacer de la judicatura un Poder del Estado 36 ; el desarrollo de una institución semejante en el caso peruano, no ha tenido conse- cuencias similares. 1.1.2. El Consejo Superior de la Magistratura y la política: el papel de las asociaciones Como ya se anticipó, el asociacionismo de los jueces en Italia ha ejercido una gran influencia en el fortalecimiento de la indepen- dencia judicial. Sus antecedentes se remontan al período 1909-1925 y fue reconstituido con la caída del fascismo. La Asociación Nacional de Magistrados asumía el rol de interlocutor de los magistrados con el gobierno en las tratativas gremiales de tipo económico. Se dice, por ello, que en sus inicios tuvo un carácter sindical. 37 Pero, como ya se ha precisado, las asociaciones están muy presentes en la base 36 PIZZORUSSO, Alessandro. L´Organizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 38. 37 Ídem. p. 45. 207 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura de legitimidad del Consejo Superior de la Magistratura, pues ellas garantizan la representación de los principales partidos políticos, incluida la oposición, en la conformación del mismo. Luego de un primer período en el que las reivindicaciones esencialmente corporativas completaban su agenda, en 1957 (en el Congreso de Nápoles) se desató un conflicto entre los magistrados ordinarios y los magistrados pertenecientes a las altas jerarquías de la carrera (Corte de Casación, principalmente), a propósito de la composición del Consejo Superior de la Magistratura, que en 1957 seguía sin ser regulado. El enfrentamiento se concreta en torno a la paridad en la representación de las distintas categorías de magis- trados en el Consejo y al sistema de ascenso dentro de la jerarquía judicial. Los magistrados ordinarios reclamaban la total paridad, se pretendía la eliminación de los ascensos y su desvinculación de la carrera económica, así como la supresión de las relaciones jerár- quicas entre los magistrados 38 . Pero la confrontación se hizo aun más intensa frente al pro- blema del control de constitucionalidad de las leyes y la posición del magistrado respecto de la interpretación. La disputa y el balance de las fuerzas se reflejaron en el Congreso de la Asociación de Ma- gistrados que tuvo lugar en Gardone (1965). Allí se produjo una declaración impulsada por “Magistratura Democratica”, una de las asociaciones de magistrados que más ha influido en las reformas institucionales del sistema judicial italiano. Se expresó, en efecto, el rechazo a “(…) la concepción que pretende reducir la interpretación a una actividad puramente formalista indiferente al contenido y a la incidencia concreta de la norma en la vida del país” 39 . “El juez –se 38 Ibídem. 39 Así se expresó Giuseppe Maranini, “Funzione giurisdizionale e indirizzo po- lítico nella Costituzione”. En: PAPALARDO, Sergio. Gli iconoclasti. Magistratura 208 Gorki Gonzales Mantilla dijo en dicha oportunidad– debe ser consciente del alcance político- constitucional de su función de garantía, y así poder asegurar, aún en los casos extremos de su subordinación a la ley, una aplicación de la norma conforme a la finalidad fundamental querida por la Constitución” 40 . Se asiste, de este modo, a un proceso inevitable hacia la esci- sión interna de la Asociación Nacional de Magistrados 41 . Reflejo de ella es el surgimiento de distintas corrientes organizadas ideológica- mente en un espectro que va de la izquierda a la derecha. En efecto –como indica PIZZORUSSO–, luego de la escisión de la Asociación Nacional de Magistrados, el cuadro interno se empieza a articular en torno a corrientes: la primera en aparecer es la Unión de Magistrados Italianos (1959) (L´Unione dei magistrati italiani), configurada por los sectores más conservadores y elitistas de la magistratura de aquel tiempo; la mayoría de ellos, miembros de la Corte de Casación. Fue separada de la Asociación y finalmente disuelta en 1979. Al lado de esta surge una corriente moderada denominada “Magistratura Independiente” (Magistratura Independente). A estas corrientes se contrapusieron otras dos: “Magistratura Democrática”, constituida en Bologna (1964) y luego “Tercer Poder” (Terzo Potere), ambas ubicadas en el espectro ideológico de la izquierda 42 . En realidad, “Tercer Poder” y “Magistratura Democrática” –recuerda PIZZORUSSO– interpretaron el papel de la Asociación Nacional de Magistrados no sólo en un sentido gremial sino, ade- Democratica nel quadro della Associazione Nazionale Magistrati. Milano: Franco Angeli, 1987, pp. 178-179. 40 PIZZORUSSO, Alessandro. L´Organizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 46. 41 TREVES, Renato. Sociologia del dirittto. Origine, ricerche, problemi. Torino: Piccola Biblioteca Einaudi. 1993, p. 256. 42 PIZZORUSSO, Alessandro. L´Organizzazione della giustizia in Italia. Ídem. pp. 47-50. 209 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura más, “(…) orientado a la valorización de la función del juez en el sistema constitucional, en esta línea buscaron establecer canales de comunicación con los abogados, juristas y otras organizaciones con el fin de refundar, también sobre el plano cultural, la función del magistrado en la sociedad italiana” 43 . Un rasgo nítido de esta última posición, en el caso de la Ma- gistratura Democrática, luego de su escisión en 1969, se vincula a la forma de concebir el derecho, el Estado y la sociedad, colocando en entredicho el “mito” del juez apolítico 44 . Al respecto, Vincenzo ACCATTATIS, quien fuera importante miembro de Magistratura De- mocratica y magistrado de la Corte Casación, llegó a sostener que: “Luego de la caída del fascismo en Italia, no sólo no ha sido renovada la legislación fundamental (...) sino que tampoco ha sido renovada la magistratura; la vieja magistratura entonces, ha llevado adelante, desde posiciones originariamente de poder, los viejos principios del ordenamiento (...); la nueva magistratura se ha opuesto a esta ope- ración política y por eso ha sido calificada por la vieja magistratura como magistratura “politizada”. Pero se podría decir, simplemente que politizada era la antigua magistratura, empeñada en hacer pre- valecer los viejos principios, ahora superados, sobre la Constitución; (...) Esto ha sido afirmado por Magistratura Democratica, generando la ira y el Desconcierto en los magistrados conservadores. El recono- cimiento de la dimensión política de la actividad judicial ha llevado a Magistratura Democratica a analizar los condicionamientos de la magistratura y afirmar como valor, en la búsqueda de una real inde- pendencia e imparcialidad, la consciencia de los condicionamientos que cada magistrado lleva dentro de sí; a buscar, además, las vías 43 Ídem. p. 47. 44 Veáse: ACCATTATIS, Vincenzo. “Magistratura e Conflitti”. Quaderni della Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento Scienze Giuriche, Economiche e Politiche. Vol. I. Legge, giudici, política. Le esperienze italiana e inglese a confronto. Torino: Giuffre Editore, 1983, p. 105. 210 Gorki Gonzales Mantilla para un real y democrático control de la elección político-discrecional de los jueces” 45 . Se afirma que dicho “(…) principio –el juez apolítico– re- sulta funcional a los intereses conservadores de la sociedad, como un simple mecanismo de preservación de poder” 46 . Esta corriente buscó espacios de convergencia con todas las fuerzas que operan en el mundo de la justicia y también creo vínculos con los grupos políticos de izquierda, siempre desde una posición de autonomía, evitando presentarse como núcleo de base articulado a dichos gru- pos 47 . Como reflejo de la intensa polémica que este tema produjo en el Congreso de Magistratura Democratica en Rimini hacia abril de 1977, se planteó el principio de un disenso respecto del carácter que debía asumir el vínculo existente entre Magistratura Democratica y la política, o respecto del Partido Comunista en concreto. Se produjo, de este modo –al decir de Sergio MATTONE, magistrado y miembro de 45 Ibídem. 46 PAPALARDO, Sergio. Gli iconoclasti. Magistratura Democratica nel quadro della Associazione Nazionale Magistrati. Ob. cit. pp. 266-267. 47 Es de especial interés, en este sentido, recordar que con ocasión del Congreso sobre el Ordenamiento Judicial organizado por el Partido Comunista en di- ciembre de 1976, se produjo un reclamo o más bien “llamado al orden” a los jueces de Magistratura Democratica, para que se alinearan a la nueva política que el partido asumiría para dar el paso de haber sido histórica oposición a gobierno. Sin embargo, en el congreso de Magistratura Democratica en Rimini, hacia abril de 1977, se logró afirmar una posición de mayoría –contra la posi- ción de los representantes de la línea más próxima a la izquierda tradicional–, en cuya virtud se sostiene que la corriente “(…) debe empeñarse en garantizar una desvinculación de las legítimas dinámicas sociales que nacen de la crisis, (...) del mundo laboral, esto no significa adherirse a tales luchas, sino simple- mente aceptar que la instancia de éstas sea la sede política, a la cual compete la responsabilidad de mediarlas y que no sean preventivamente bloqueadas por intervenciones represivas de la institucionalidad estatal”. Véase: PIZZORUSSO, Alessandro. L’Organizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. pp. 50-51. 211 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura la corriente–, “(...) un momento fundamental por la recuperación de la autonomía de Magistratura Democratica. El Congreso marcó una ruptura importante en esta vinculación (colateralidad). Ha sido una fuerte afirmación de la exigencia de que Magistratura Democratica tuviese una fisonomía propia.” 48 Debido a este protagonismo en el ámbito de la Asociación de Magistrados, Magistratura Democratica logró tener una influencia importante en el propio Consejo Superior de la Magistratura, es- pecialmente entre 1968 y 1972. Esta trayectoria fue, sin embargo, el pretexto que sirvió luego para que sus miembros fueran objeto de una verdadera persecución disciplinaria, que en algunos casos llegó al extremo de la incriminación penal por haber expresado críticas a la magistratura tradicional en su confrontación con el sistema vigente 49 . De cualquier forma, es sobre la base de esa línea crítica que Magis- tratura Democrática logró resistir la persecución e instituir un componente esencial en la propia cultura política de izquierda de la Italia de aquel tiempo 50 . Más aun, esta misma asociación impulsará en la década de los años setenta el desarrollo del uso alternativo del Derecho 51 . Como se recuerda, ya desde el Congreso de Gardone se pensaba que: “La constitución ha confiado a un tribunal plenamente soberano, el control sobre la conformidad de las leyes (...) a la Constitución. La Cons- titución es aquella que los jueces constitucionales entienden que sea: es, 48 Véase: PAPALARDO, Sergio. Gli iconoclasti. Magistratura Democratica nel quadro della Associazione Nazionale Magistrati. Ob. cit. pp. 351-352. 49 PIZZORUSSO, Alessandro. L’Organizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. pp. 48-49. 50 Ibídem. 51 TREVES, Renato. Sociologia del dirittto. Origine, ricerche, problemi. Torino: Piccola Biblioteca Einaudi. 1993, p. 256. Sobre la doctrina del uso alternativo del derecho, véase: BARCELLONA, Pietro. L´uso alternativo del diritto, Bari: Laterza, 1973. 212 Gorki Gonzales Mantilla en concreto, la expresión de su indirizzo de política constitucional (...). Las cámaras y el gobierno están constreñidos por este indirizzo. “. 52 Y con un acento mayor se agrega: “El juez no es (...) no debe (...) pero sobre todo no puede ser un perfecto robot, productor de perfectos silogismos jurídicos (...) El juez es necesariamente productor de derecho (...) es, por tanto, portador y sujeto que actúa un indirizzo político” 53 . A principios de los años setenta surge “Empeño Constitucio- nal” (Impegno costituzionale) 54 , que se ubica en la centro izquierda y se fusiona con “Tercer Poder” en 1979, dando lugar a una corriente amplia (correntone), denominada “Unidad para la Constitución” (Unità per la Costittuzione) 55 . De este modo, luego de un itinerario marcado por escisiones y reunificaciones, hacia comienzos de la década de los ochenta las corrientes activas son cuatro: “Magis- tratura Democrática”, “Movimiento por la Justicia” (Movimento per la Giustizia), “Unidad por la Constitución” y “Magistratura Independiente”. En este escenario aún se mantiene una perspectiva político-cultural en la ideología de estas asociaciones aunque, a decir verdad, ha disminuido el acento que las identificó en su origen. 52 Del discurso de Giuseppe Maranini, “Funzione giurisdizionale e indirizzo político nella Costituzione”. En: PAPALARDO, Sergio. Gli iconoclasti. Magistratura Demo- cratica nel quadro della Associazione Nazionale Magistrati. Ob. cit. pp. 178-179. 53 Ibídem. 54 Esta asociación surge de la escisiones de “Magistratura Democrática” y “Tercer Poder”. Se trata de un grupo que desarrolla una importante actividad política y cultural a través de la revista “Giustizia e Costituzione”. En: PIZZORUSSO, Alessandro. Ídem. p 48. 55 Como advierte el profesor PIZZORUSSO, esta corriente tuvo la pretensión de constituir una nueva hegemonía al interior de las asociaciones; sin embargo, esto no se confirmó en las elecciones del Consiglio Superiore della Magistratura desarrollado en 1981. En: PIZZORUSSO, Alessandro. Ídem. p 50. 213 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura Por esa razón –afirman GUARNIERI y PEDERZOLI–, Magistratura Democratica representa a los sectores políticos de la izquierda. Su programa sostiene la conexión entre la actividad judicial y los prin- cipios constitucionales en pos de afirmar el rol de la interpretación creativa del juez y su impacto en la jurisprudencia 56 . Por su lado, el “Movimiento por la Justicia” mantiene, igualmente, un programa de inspiración progresista, con cierto énfasis en la preocupación por garantizar la profesionalidad de la magistratura y la eficiencia de la organización judicial. En el caso de “Unidad por la Constitución”, esta mantiene una perspectiva moderada, de no conflicto con la clase política, y parece centrar su preocupación en mantener y, even- tualmente, enriquecer las garantías y beneficios adquiridos gracias a las reformas de las últimas décadas. Por último, la denominada “Magistratura Independiente”, contraria en sus orígenes al auspicio del papel del juez como sujeto político, representa, en la actualidad, la expresión más conservadora del asociacionismo judicial 57 . La presencia vigorosa del asociacionismo y el rol protagónico asignado al juez, se expande más allá de las fronteras institucionales de lo judicial, pero como resultado de la acción de este. En forma sucesiva, primero en los años 70 y luego en los 80, la judicatura ha formado parte intensa y, en ciertos casos, dramáticamente, de un contexto en el que la justicia y la política se entrecruzan en un marco de inevitables tensiones y cambios 58 . La emergencia del fenómeno terrorista de diversa matriz (extrema izquierda y extrema derecha), junto al desarrollo de formas de criminalidad organizada, con fuertes vínculos en las 56 GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La Magistratura nelle democrazie contemporanee. Ob. cit. pp. 129-130. 57 Ibídem. 58 Véase: TREVES, Renato. Sociologia del dirittto. Origine, ricerche, problema. Ob. cit. p. 257. 214 Gorki Gonzales Mantilla más altas esferas del poder y la política, que dejaron numerosas víctimas entre los magistrados, exigieron también un compromiso mayor de los jueces en su actuación frente a las investigaciones y procesos 59 y produjeron una recuperación de la unidad en el ám- bito asociativo 60 . Pero de la misma manera –como bien precisa el profesor PIZZORUSSO–, este proceso creó una sensación de sobre exposición de la función judicial que, en los años más recientes, ha tenido como resultado una secuencia de reacciones desde el gobierno y propuestas de reformas para contrarrestar el poder generado por su legitimidad social 61 . 1.2. El sentido de la carrera judicial en Italia: rasgos y presu- puestos esenciales Todo lo señalado permite afirmar que la presencia del Consejo de la Magistratura constituye un factor que delimita e impulsa una tipología del estatuto del juez en cada realidad. Esta entidad puede marcar la diferencia en la conformación del sistema judicial; sin embargo, la excepción, como ocurre en el caso peruano, está dada por el grado de constitucionalidad del sistema jurídico y político. 59 PIZZORUSSO, Alessandro. L’Organizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. p. 49. En particular, la lucha contra el terrorismo tiene consecuencias de notable importancia para el sistema judicial en Italia. Se desarrollan nuevas formas de coordinación entre fiscales (pubblici ministeri) y jueces instructores de despachos (uffici) diversos, que se sobreponen a los tradicionales canales jerárquicos. Al mismo tiempo, se desarrolla una mayor coordinación entre la policía y la magistratura. Esta perspectiva en el proceso de la magistratura será reforzada más aun. Véase GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La Magistratura nelle democrazie contemporanee. Ob. cit. p. 134. 60 PIZZORUSSO, Alessandro. “Medio siglo de Poder Judicial en Italia”. En: Justicia, Constitución y Pluralismo. Lima: Pontificia Universidad Católica-Palestra Editores, 2005, Ob. cit. p. 174. 61 PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit. p. 175. 215 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura El Consejo de la Magistratura no puede permanecer distante de este hecho. En líneas generales, las coordenadas legislativas de la carrera judicial están definidas por la propia tradición de la que proceden 62 : ingreso, promoción y cese en el cargo. De estos presupuestos emergen, sin duda, variantes precisas que son el resultado de las diferencias en torno al significado que adquiere el estatuto de la carrera judicial en cada realidad, como producto de las diferencias de tipo institucional 63 que hacen referencia al presente, pero que también se explican como resultado del proceso histórico al que se debe el desarrollo constitucional y político de cada país. En este aspecto, el caso italiano se explica como parte de un proceso de afirmación de los principios constitucionales a través de las instituciones creadas en el mismo. En este sentido, el Consejo de la Magistratura, como ya se dijo, desempeña un rol de primer orden. Su presencia constituye el instrumento a través del cual se garantiza y resguarda la relación del Poder Judicial con el resto de poderes y es a partir de ella que se desarrollan los principios esenciales del ordenamiento judicial y de la carrera misma. Como parte del diseño constitucional se establece, además, el denominado carácter “difuso” del Poder Judicial 64 , a través del cual se garantiza constitucionalmente que cada órgano jurisdiccional tiene la posibilidad de desarrollar sus funciones en situación de 62 Véase: MERRYMAN, John. La tradición jurídica romano-canónica. Ob. cit. 1997, p. 17. 63 En la perspectiva ya anotada de NORTH, Douglas. Instituciones, cambio insti- tucional y desempeño económico. Ob. cit. pp. 13-14. 64 ROMBOLI, Roberto, PANIZZA, Saule. Voz: “Ordinamento Giudiziario”. En Digesto delle Discipline Pubblicistiche X, Torino: Utet, 1995, p. 386. 216 Gorki Gonzales Mantilla plena independencia 65 ; es decir, la capacidad de emitir sus pronun- ciamientos sin ningún tipo de sujeción. Esta específica posición atribuida al juez en el ordenamiento constitucional guarda una relación esencial con la evolución de la carrera judicial, a través del desarrollo del precepto en cuya virtud “los magistrados se distinguen entre sí por la diversidad de fun- ciones”. De este modo, el criterio de jerarquía del ordenamiento precedente fue quebrado por la Constitución de 1948 (Artículo 107, inc.3) 66 . Sin embargo, la puesta en práctica del modelo formó parte, al mismo tiempo, de un proceso de reformas y activismo judicial 67 de largo aliento, en el cual fue adquiriendo sentido la “abolición de los grados” al interior del escenario judicial. En términos generales, la magistratura en Italia está dividida en dos tipos de órganos: giudicanti y requirenti, es decir, jueces y procuradores (fiscales). En esta dimensión se explica luego la con- sideración del Ministerio Público (Pubblico ministero) como parte del mismo cuerpo 68 . Estos magistrados (procuratori), seleccionados en el mismo concurso, tienen la misma consideración que el resto de magistrados y se distinguen sólo por las diversas funciones asu- 65 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. pp. 70-71 66 PIZZORUSSO, Alessandro. L’Organizzazione della Giustizia in Italia., Ob. cit. pp. 40-41. 67 Como recuerda el profesor SILVESTRI “Las reivindicaciones de la magistratura, asociada al progreso de la cultura institucional llevaron adelante el progresivo desmantelamiento del sistema de promoción de vacantes cerradas, para im- pulsar el tránsito hacia un sistema abierto (ruoli aperti)”. SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 163. 68 El “Pubblico Ministero” es la entidad que tiene por misión hacer valer el interés de la colectividad proponiendo acciones judiciales o interviniendo en juicios promovidos por sujetos privados. PIZZORUSSO, Alessandro. L’Organizzazione della Giustizia in Italia., Ob. cit. p. 135. 217 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura midas (requirenti), de las cuales pueden ser removidos, transferidos o promovidos por el CSM, único órgano al frente de la administra- ción de la carrera 69 . Las coordenadas básicas del ordenamiento judicial italiano, así descritas, han sido puestas en cuestión con la reforma del orde- namiento judicial a través de la Ley N° 150, de julio de 2005 70 (legge Castelli), a través de la cual se delegó al Gobierno la reforma del ordenamiento judicial. El escenario abierto con esta norma prospecta diez decretos leyes que inciden en la propia organización del sistema de acceso, progresión y evaluación del desempeño profesional de los magistrados 71 . 69 FUSARO, Carlo. Scritti sulla magistratura in onore di Algimirio FUSARO. Firenze: edito in proprio, 1996, pp. 38-39. 70 Esta norma es conocida como la legge Castelli debido al nombre del ministro de Justicia que fue su principal artífice. Al respecto, véase: DAL CANTO, Francesco e GIOVANETTI, Tommaso. “La riforma dell´ordinamento giudiziario”. Texto impreso, 2007, p. 1. 71 Al respecto se puede mencionar: 1) decreto legislativo N° 20/2006, relativo a la “Disciplina transitoria del otorgamiento de los cargos directivos de jueces (Giudicanti) y fiscales (requirenti) de legitimidad, así como de primer y segundo grado, conforme al artículo 2, comma 10, de la Ley N.° 150, del 25 de julio de 2005, en vigor desde el 28 de enero de 2006; 2) decreto legislativo n. 24/2006, relativo a la “Modificación de la estructura orgánica de los magistrados asigna- dos a la Corte di cassazione conforme a la norma del artículo 1, comma 1, lett. e), de la Ley N.° 150, del 25 de julio de 2005”, en vigor desde el 4 de mayo de 2006; 3) decreto legislativo n. 25/2006, relativo a la “Institución del Consejo directivo de la Corte di cassazione y la nueva reglamentación de los Consejos judiciales conforme al artículo 1, comma 1, lett. c), de la Ley N.° 150”; 4) decreto legislativo n. 26/2006, relativo a la “Institución de la Escuela Superior de la magistratura”, así como disposiciones sobre las pasantías y formación de los uditori judiciales, actualización profesional y formación de magistrados conforme a lo previsto en el artículo 1, lett. b), de la Ley N.° 150; 5) decreto legislativo n. 35/2006, relativo a la “Publicidad de los cargos extrajudiciales conferidos a los magistrados conforme a los artículos 1, comma 1, lett. g), y 218 Gorki Gonzales Mantilla Se trata de una reforma que traduce “(…) el momento culminante de una campaña de hostilización en contra de la magis- tratura” 72 , como parte de un proceso político que viene en camino desde los años noventa, como reacción a la independencia que la judicatura había demostrado en las investigaciones para establecer los vínculos entre “(…) ciertos políticos y empresarios en casos de financiamientos ilícitos y corrupción” 73 . A ello –en los términos del profesor PIZZORUSSO– se agrega: “(…) la reacción de un empresario, acusado de análogos delitos, que, en el contexto de la crisis constitucional de los años noventa, 2, comma 8, de la Ley N.° 150; 6) decreto legislativo n. 62/2006, relativo a la “Modificación de la disciplina concerniente a la elección del Consejo de la Presidencia de la Corte dei conti (corte de control para la ejecución de los objetivos políticos y administrativos) y del Consejo de la Presidencia de la justicia administrativa según la norma del artículo 2, comma 17, de la Ley N.° 150”; 7) decreto legislativo n. 106/2006, relativo a las “Disposiciones en materia de reorganización del Despacho del pubblico ministero, según el artí- culo 1, comma 1, lett. d), del Ley N.° 150”; 8) decreto N° 109/2006, relativo a la “Disciplina de los ilícitos disciplinarios de los magistrados por las sanciones relativas al procedimiento para su aplicabilidad, así como la modificación de las normas en materia de incompatibilidad, dispensa del servicio y transferencia del despacho de los magistrados, según el artículo 1, comma 1, lett. f), de la Ley N.° 150; 9) decreto legislativo n. 160/2006, relativo a la “Nueva disciplina del acceso a la magistratura, así como lo relativo a la progresión económica y de funciones de los magistrados, según el artículo 1, comma 1, lett. a), de la Ley N.° 150”; 10) decreto legislativo n. 240/2006, relativo a la “Tipificación de las competencias de los magistrados que ejercen cargos ejecutivos y de los dirigentes administrativos de los despachos judiciales, así como Desconcen- tración en base regional de algunas competencias del Ministerio de Justicia, según el artículo 1, comma 1, lett. a), 2, comma 1, lett. s) y t), y 12, de la Ley N.° 150”. 72 PIZZORUSSO, Alessandro. “La legge di riforma dell’ordinamento giudiziario”. Foro Italiano. Roma: Società Editrice del Foro Italiano, enero del 2006, pp. 4-5. 73 Ibídem. 219 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura aprovechando su posición de propietario de una parte importante de los medios masivos de comunicación, inició una carrera política que lo condujo, desde el 2001 hasta hoy, a disponer como presidente del Consejo de Ministros, de una amplia y disciplinada mayoría parlamentaria. Valiéndose de esta es que ha sido posible desarrollar esta reforma” 74 . En líneas generales –como ha sostenido el profesor ROMBO- LI–, los elementos introducidos por esta reforma propician cierto tipo de “jerarquización al interior de la magistratura” 75 e impactan sobre su independencia externa. Con ello se tiende a modificar la horizontalidad del sistema de carrera, que ha servido para otorgar seguridad y garantías al ejercicio de la función judicial 76 . Sin perder de vista estas consideraciones, que ratifican la vinculación entre el sistema de carrera y el proceso político, los componentes básicos del sistema de la carrera judicial en Italia se definen en los siguientes términos: 1.2.1 El ingreso a la magistratura La complejidad orgánica que adquiere el sistema de ingreso es un aspecto en el que influye la conformación del propio ordena- miento judicial. De este modo es posible identificar una tipología de ingreso que deriva de la cantidad de órganos que concurren en el proceso y de su calificación técnica o política. En esta línea, es de resaltar la importancia que el Consejo de la Magistratura ha ejercido como punto de gravedad, para el desarrollo del sistema de acceso a la magistratura. 74 Ibídem. 75 ROMBOLI, Roberto. “La nuova disciplina ed il ruolo del giudici oggi”. En La legge di riforma dell’ordinamento giudiziario. Foro Italiano. Roma: Società Editrice del Foro Italiano, enero del 2006, p. 51. 76 Ibídem. 220 Gorki Gonzales Mantilla Este sistema supone que el proceso de evaluación y selección de los candidatos se encuentra bajo la competencia del órgano de gobierno del Poder Judicial, pero en los hechos se trata de un procedimiento que requiere el auxilio o la participación de un órgano especial, comisión examinadora o tribunal especial, la misma que puede estar conformada por miembros del cuerpo judicial, así como por profesores universitarios. El caso típico en esta perspectiva bien puede ser el italiano, incluso con la reforma introducida por la Ley 150/2005. En Italia el proceso de selección de los jueces se deriva al Consejo Superior de la Magistratura, el mismo que se realiza en cooperación con una comisión examinadora. El concurso está pre- visto para quienes se encuentren en alguno de los siguientes casos: i) hayan obtenido el Diploma de la Escuela de Especialización en la profesión legal 77 , ii) ostenten el grado de doctores en Derecho, o bien iii) estén en posesión del título de abogado 78 , y luego de verificados los requisitos de idoneidad física y moral, consiste en la aplicación de pruebas escritas y orales 79 . 77 Esta escuela “(…) se configura como una prolongación de los estudios uni- versitarios en Derecho, con un número de vacantes cerrado, y con un tipo de enseñanza teórica y práctica, de carácter especializado; esto es, orientado a la obtención del cargo de magistrado, así como también al desarrollo en la profesión de abogado”. En CAPORILLI, Filippo “L’Acceso in Magistratura”. En: Contributo al dibatito sull’ordinamento giudiziario. A cura di Francesco DAL CANTO e Roberto ROMBOLI. Torino: Giappichelli editore, 2004, p. 99. 78 Todos estos requisitos han sido introducidos a través del Decreto Legislativo aprobado el 5 de octubre del 2005, que reproduce la Ley 150/2005. 79 Este proceso ha variado sucesivamente, pero luego de las modificaciones introducidas por el Decreto Leg. 398, del 17 de noviembre de 1997, y la Ley N° 48, del 13 de febrero de 2001, la evaluación consta de tres pruebas escritas y de un examen oral sobre 8 asignaturas, además de un examen de idioma extranjero. Ver: PEDERZOLI, Patrizia. “El sistema italiano de selección de jueces. Situación y perspectivas de futuro”. En: El Acceso a la función judicial. Estudio comparado. Madrid: Manuales de Formación Continuada, 2001, p. 94. 221 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura La Comisión Examinadora originalmente estaba conformada por un representante de la Corte de Casación, doce magistrados de categoría no inferior al de Apelación, así como seis docentes universitarios; entregaba los resultados del examen, en cada caso, al CSM para que este pudiera conferir la nominación en calidad de juez uditore 80 . Esta condición obligaba al nombrado a asistir en la actividad judicial a otros magistrados, durante un período de 18 meses, al cabo de cuyo plazo recibía de parte del propio CSM la definitiva titularidad de idoneidad para el ejercicio de la función judicial. Con la reforma se ha introducido una variación en este aspecto. La comisión del concurso será nombrada por el ministro de Justicia, previa deliberación del CSM, y estará compuesta por magistrados (mínimo 12 y máximo 16) de segundo grado que tengan por lo menos 5 años en esa función y por profesores universitarios ordinarios de las materias objeto de examen (mínimo 4 y máximo 8). La función de presidente de la comisión la ejercerá un magistrado que tenga por lo menos tres años en la función directiva como juez de legitimidad, o bien la función directiva de juez de segundo grado o la de vicepresidente por un magistrado que ejercite funciones de legitimidad. El número de miembros será determinado en función del número de candidatos y el número de profesores deberá ser proporcional al de los magistrados 81 . La mencionada reforma planteaba una evaluación que sería aplicada luego de haber superado la prueba escrita. Se trata de un coloquio de idoneidad psico-aptitudinal para el ejercicio de la profesión de magistrado 82 , con relación específica a las funciones 80 PIZZORUSSO, Alessandro. L’Organizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. p. 167. 81 Artículo 2 de la Ley N. 150, del 15 de julio de 2005. 82 Aun antes de la aprobación de la Ley N.° 150-05 se sostuvo: “Mas bien hubiera sido oportuno prever el aspecto psicológico en el momento de la formación, con el fin de preparar al uditore para afrontar los retos que puede implicar el ejercicio 222 Gorki Gonzales Mantilla indicadas en la solicitud de admisión 83 (este punto constituye un factor que quiebra o separa las carreras conforme a las funciones elegidas: giudicanti o requirenti). La norma prevé que el examen estará a cargo de un solo experto quien, dadas la naturaleza de la evaluación y las consecuencias del mismo, será de hecho atribuido de un enorme poder 84 . Pero, de otro lado, se prevé que la prueba sea conducida según modelos establecidos por el ministro de Justicia, en coordinación con el ministro de Salud, sin que la ley establezca los criterios sobre los cuales el ministerio debe proceder, lo que parece constituir una violación a la reserva de ley en materia de ordena- miento judicial. La reforma, según lo previsto, excluye al CSM la posibilidad de intervenir en la definición de las características de una prueba de tanta importancia por la incidencia que tendrá en la evaluación de los candidatos 85 . de la función judicial” ”. En CAPORILLI, Filippo “L’Acceso in Magistratura”. En: Contributo al dibatito sull’ordinamento giudiziario. Ob. cit. 2004, p. 109. 83 Anótese que esta es otra variante que introduce la Ley N° 150/2005. A través de ella se ha planteado también la posibilidad de que se esté generando una fractura en el ordenamiento anterior de manera tal que se produzca una separación de las carreras; es decir, no sólo ya de las funciones. Por lo pronto, sin embargo, en cuanto se refiere al ingreso propiamente dicho, el concurso para acceder al cargo de uditore giudiziario es único y sólo al momento de la atribución de las funciones es que la indicación de la función adquiere valor para la elección de la sede de primera destinación. Véase: GAMBINERI, Beatrice. “La separazione delle carriere e la separazione delle funzioni”. En: La legge di riforma dell´ordinamento giudiziario. Il Foro Italiano. Ob. cit. p. 25. 84 El imaginario del que surge este tipo de evaluación parece estar asociado a la idea de un tipo de funcionario técnicamente preparado, pero “políticamente neutral”, propio, más bien, de organizaciones de tipo empresarial de tipo jerárquico, extrañas a la función del Poder Judicial. Véase, CAPORILLI, Filippo “L’Acceso in Magistratura”. Loc. cit. 85 Anótese que ya la junta de la Asociación de Magistrados de la Sección Distrital de Catania había emitido un manifiesto, con fecha 11 de marzo de 2003, con relación a la propuesta de reforma denominada de “maxi – emendamento”, 223 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura Para estructurar un sistema de control en la formación de los uditori y también como espacio de capacitación permanente, el sistema funcionaba a través de un tipo de pasantías (tirocinio). Sin embargo, la reforma ha creado una “Escuela Superior de la Magistratura” 86 , cuyo fin será preparar a quienes han logrado la nominación de jueces uditori por dos años, de los cuales seis meses se harán en la Escuela Superior y el resto en los despachos judiciales. Este último tramo estará subdividido en tres períodos: el primero de siete meses en un collegio giudicante; un segundo período de tres meses en un ufficio requirente de primer grado, y un tercer período de ocho meses en un ufficio correspondiente al de primera destinación. Finalizado el pe- ríodo de formación en la Escuela de la Magistratura, el uditore recibe de esta la idoneidad, sobre la base de la cual el Consejo Superior de la Magistratura delibera sobre la misma; en caso de ser negativa, el uditore puede ser admitido a un segundo periodo de formación, y de reiterarse esta valoración se producirá su cesación en la función. La actual reforma prevé, igualmente, la posibilidad de con- siderar a quienes tengan por lo menos tres años de ejercicio en funciones directivas en la administración pública. En este caso, el aprobada por el Consejo de Ministros el 7 de marzo del 2003, relativa al di- seño de la ley N° 1296/S, con la cual se “Delega al Gobierno la reforma del Ordenamiento Judicial”. Al respecto, se rechaza el mencionado proyecto, por considerar que resulta disfuncional al principio constitucional de gobierno autónomo de la magistratura, en cuanto el C.S.M. viene substancialmente expropiado de sus prerrogativas constitucionales y relegado a una mortificante función de certificador notarial y, por otro lado, perjudica la autonomía y la independencia de la magistratura, vulnerando indirectamente el principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las leyes. 86 Está definida en la ley como una institución autónoma encargada, además, de la actualización profesional y de la formación de los magistrados, así como de las iniciativas de investigación y estudio, así como de la formación de ma- gistrados extranjeros. 224 Gorki Gonzales Mantilla supuesto es que estarían ya habilitados por el concurso que los llevó a ejercer dicho cargo. De otro lado, también se considera a quienes hayan desarrollado por cuatro años la función de juez honorario 87 , sin deméritos, revocaciones ni sanciones disciplinarias. 1.2.2 La promoción de los magistrados y la separación de carreras El sistema de reglas y procedimientos vinculados al tránsito profesional de los magistrados guarda estrecha relación con el problema de la independencia interna. En esta tienen enorme in- fluencia los distintos mecanismos que dan vida a cualquier sistema de carrera judicial. En el modelo desarrollado a partir de la presencia del Consejo de la Magistratura en Italia, los ascensos no dependen de la existencia de puestos vacantes; por lo tanto, el mérito se mide a partir de una evaluación general de la propia actividad judicial y del desempeño personal. Esta característica es esencial para entender el sistema actual, también denominado de “ruolo aperto”. En el modelo previo, es decir el previsto en el ordenamiento judicial de 1941, la carrera judicial, típicamente burocrática, se arti- culaba en 8 grados, desde el juez uditore hasta el primer presidente de la Corte de Casación 88 . El desarrollo de la misma se organizaba sobre la base de concursos cerrados de cooptación para la promo- ción hacia los distintos grados. Como ya se dijo, la Constitución 87 Se trata de un tipo de juez vinculado a la comunidad por el modo de destinación así como por el tipo de funciones que le son específicamente asignadas. Véase PIZZORUSSO, Alessandro. L’Organizzazione della Giustizia in Italia. Ob. cit. pp. 66- 67. Sobre el particular, véase también: SABATELLI, Pietro Paolo. “Il lato oscuro della magistratura: spunti per una (improbabile) reforma organica dei giudici onorari”. En: Contributo al dibatito sull’ordinamento giudiziario. A cura di Francesco DAL CANTO e Roberto ROMBOLI. Torino: Giappichelli editore, 2004, pp. 227 y ss. 88 BRUTI LIBERATI, Edmondo y PEPINO, Livio. Ob. cit. p. 100. 225 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura de 1948 (Artículo 107, inc.3) estableció el quiebre de este sistema y en adelante el punto de referencia es que “(…) los magistrados se distinguen entre sí por la diversidad de funciones”; es decir, ya no por el criterio de la jerarquía. De este modo, luego de una sucesiva línea de reformas, en particular desde los años sesenta, el paso de una categoría a otra implicaba, en forma conjunta, el cumplimiento del requisito de antigüedad además de un juicio de idoneidad a cargo del Con- sejo Superior de la Magistratura. Sin embargo, la antigüedad fue el criterio que en la práctica se ha visto privilegiado, salvo casos relativamente excepcionales, en donde el juicio resultaba negativo (selección negativa) y, por tanto, el magistrado debería someterse a una nueva evaluación después de dos años 89 . Ya en 1973 un miembro del Consiglio della Magistratura se pronunció en este sentido: “(…) cada juez nace magistrado de la corte de apelación”. 90 De este modo se admite que las evaluaciones son siempre positivas –los casos de desaprobación son rarísimos– y los ascensos vienen regulados exclu- sivamente por la antigüedad. 91 “La regla que deriva de este sistema es que los magistrados, tal como ocurre en el sistema anglosajón, son nombrados en forma vitalicia, salvo impedimentos que determinen la incapacidad física o moral” 92 . Mantenerse en la función judicial y avanzar profesionalmente en ella no son aspectos que deban estar subordinados a la existencia 89 PIZZORUSSO, Alessandro. L’organizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. pp. 168-169. 90 VOLPE, Giuseppe. “Consiglio Superiore della Magistratura”. En: Enciclopedia del Diritto. Aggiornamento. Vol. IV. Giuffre Editore, 2000, p. 374. 91 PEDERZOLI, Patricia y Carlo GUARNIERI. La democrazia Giudizaria. Bologna: Società Editrice Il Mulino, 1997, p. 47. 92 PIZZORUSSO, Alessandro. L’organizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 169. 226 Gorki Gonzales Mantilla de puestos vacantes en los niveles superiores. Entonces se desvincula la mejora económica de la progresión en los grados: el magistrado que era ascendido cobraba el sueldo correspondiente al escalafón superior mientras cumplía sus funciones anteriores; así todos los miembros de la judicatura podían alcanzar las ventajas económicas y jurídicas del rango superior. 93 Una consecuencia positiva de la adopción de este sistema de promoción es la generación de un marco institucional que asegura potencialmente altos niveles de autonomía e independencia exter- na. 94 Esto es evidente cuando se produce el contraste con el sistema previo. Asimismo, la existencia de un escenario en el que sea po- sible, al menos potencialmente, que todos los magistrados tengan un mismo rango, no obstante realizar funciones correspondientes a diversas categorías, propicia un marco de independencia interna fundamental para el desempeño de la jurisdicción 95 . No obstante todo lo dicho, se advertía cierta debilidad crítica en este sistema de promoción, principalmente debido a la carencia de un instrumento que permitiera recuperar un tipo de evaluación positiva; es decir, un mecanismo que permita valorar el trabajo producto de las aptitudes y el mérito 96 . Y esta parece ser la razón 93 VOLPE. Ob. cit. p. 374. En el mismo sentido PIZZORUSSO, Alessandro. L´Organizazzione della Giustizia in Italia. Ob. cit. p. 44. 94 PEDERZOLI, Patricia y Carlo GUARNIERI. La democrazia Giudizaria. Ob. cit. p. 47. 95 Al compás de este nuevo modelo se evita que los magistrados de los grados superiores puedan mantener su influencia en la formación de las sentencias a cargo de los magistrados de niveles inferiores. Se actúa de este modo, en forma radical, la llamada “independencia judicial interna”. En: PIZZORNO, Alessan- dro. Il potere del giudici. Stato democratico e controllo della virtù. Roma-Bari: Editori Laterza, 1998, p. 78. 96 PIZZORUSSO, Alessandro. “Profili generali di organizzazione della giustizia”. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Ob. cit. p. 85. 227 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura que orientó a las propuestas de reforma en este tema desde el año de 1996 97 . Sin embargo, si el objetivo era lograr un sistema de control sobre el desempeño de la función judicial en la perspectiva de verificar la idoneidad profesional del juez como mecanismo de valoración positiva con incidencia en la promoción, en realidad la reforma parece haber ido mucho más lejos. En los términos del profesor PIZZORUSSO, con ésta se trataría de reinstaurar los principios vigentes en el ordenamiento judicial de 1865, de 1923 y de 1941; esto es, reinstaurar la disciplina proveniente del modelo francés 98 . En consecuencia, conforme a la reforma del 2005, el esque- ma ha quedado conformado de la siguiente manera: en primer lugar, luego de cumplidos ocho años del ingreso a la magistratura, habiendo desempeñado funciones como magistrado (giudicanti o requirenti), previo concurso, con la valoración de títulos 99 y exá- menes escritos y orales, o bien después de trece años, ejerciendo las mismas funciones, pero esta vez bastando sólo la valoración de títulos, podrán ejercer las funciones (guidicanti o requirenti) de segundo grado; de otro lado, después de tres años del ejercicio de la funciones de segundo grado, previo concurso consistente en la valoración de títulos, o bien después de dieciocho años del ingreso a la magistratura, previo concurso por títulos y exámenes escritos y orales, podrán ser desarrolladas las funciones de legitimidad. 97 El primer proyecto de Flick (1996), reasumido posteriormente por Calvi (2002). Sucesivamente se presentó el proyecto Castelli (2002), conocido tambien, como el “maxi emendamento”. 98 PIZZORUSSO, Alessandro. “La legge di riforma dell’ordinamento giudi- ziario”. Ob. cit. pp. 4-5. Véase, además: SENESE, Salvatore. “La riforma dell’ordinamento giudiziario”. En: Contributo al dibatito sull’ordinamento giudiziario. A cura di Francesco DAL CANTO e Roberto ROMBOLI. Torino: Giappichelli editore, 2004, pp. 28 y ss. 99 Con la expresión “títulos” se hace referencia a las sentencias judiciales. De cualquier forma, existen enormes dudas sobre los criterios para valorar este aspecto. 228 Gorki Gonzales Mantilla La reforma ha puesto en evidencia las dificultades del sistema de justicia frente al reto que implica lograr un equilibrio entre el control sobre el desempeño en el ejercicio de la función judicial y la tutela de la independencia e imparcialidad del juez 100 . Y en los hechos, en este aspecto parece haberse producido un retroceso en el modelo del “ruolo aperto”, pues con los elementos introducidos por la reforma se podría enmascarar un sistema de progresión vertical, basado en la cobertura de puestos, con concursos internos por exámenes y títulos que en buena cuenta definirán la vida del magistrado a lo largo de su carrera. La línea restauradora de la reforma introducida por la ley 150/2005 se afirma con las restricciones al sistema precedente, en materia del tránsito o movilidad de los magistrados entre las fun- ciones giudicanti y requirenti. Se abre así una cobertura normativa en la cual para pasar de la función de juez (giudicante) a la de fiscal (requirente), y viceversa, será necesario observar las siguientes re- glas 101 : a) en la solicitud del concurso los candidatos deben indicar, bajo pena de declararla inadmisible, a qué función desean acceder al momento de la atribución de las funciones, b) la indicación previa servirá de título preferencial para la elección de la sede de primera destinación, conforme a la función igualmente pre-elegida; c) se podrá pasar de la función requirente a la de giudicante, y viceversa, no antes de tres años, en otro distrito, siempre que existan puestos vacantes, y sólo después de haber seguido el curso de la Escuela de la Magistratura que confiere la idoneidad, cuya evaluación final es valorada por el Consiglio Superiore della magistratura. 100 ROMBOLI, Roberto. “La evaluación de la profesionalidad entre la legislación actual y las posibles reformas”. Ponencia en la Universidad de Génova, 22 de febrero del 2003, (mimeo). 101 Véase al respecto DAL CANTO, Francesco y GIOVANETTI, Tommaso. “La riforma dell´ordinamento giudiziario”. Ob. cit. p. 14. 229 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura Los requisitos están dispuestos de modo que la separación de carreras es casi un hecho incontrovertible. El factor de mayor peso en este sentido es el referido al cambio de distrito como condición para el cambio de función. Se trata abiertamente de un requisito que constituye un claro desincentivo. La valoración de la especialización o profesionalidad de los magistrados, así como la necesidad de establecer una efectiva paridad entre las partes para lograr una más completa realización del princi- pio de igualdad, parecen ser los argumentos que en forma inmediata emergen para defender la separación de las funciones y auspiciar una efectiva separación de las carreras. Sin embargo, el particular contexto de la cultura jurídica italiana permite afirmar que una separación de carreras podría auspiciar un distanciamiento del pub- blico ministero con respecto a la “cultura de la justicia” 102 . Más aún, esta nueva estructura podría favorecer la transformación del fiscal en un “superpolicía” orientado a hacer valer, en forma exclusiva, la potestad punitiva del Estado por encima de cualquier otro objetivo 103 . En esta línea de interpretación se asume, entonces, que el pubblico ministero –sin dejar de valorar el actual contexto político– correría el riesgo de resultar sometido al designio del Ejecutivo. 1.2.3 Cese en el ejercicio de la función jurisdiccional En Italia, la cesación se produce por límite de edad a los 72 años 104 . Aquí es preciso anotar que al lado de ésta, que constituye la 102 SENESE, Salvatore. “La riforma dell´ordinamento giudiziario”. Ob. cit. p. 26. 103 DAL CANTO, Francesco y GIOVANETTI, Tommaso. “La riforma dell´ordinamento giudiziario”, en S. PANIZZA e R. ROMBOLI (a cura di), L’attuazione della Costi- tuzione. III edizione, Edizioni Plus, Pisa, 2006, pp. 311-341. 104 Se han introducido algunas reformas que, en este punto en particular, permiten continuar en el ejercicio de la función judicial, más allá de la edad 230 Gorki Gonzales Mantilla hipótesis normal de cesación, existen los supuestos estrechamente vinculados a la imposibilidad de cumplir con la función judicial debido a razones de enfermedad, o la falta de aptitud sobreviniente, que implique “la imposibilidad del magistrado de cumplir eficaz- mente los deberes de función” 105 . En todos estos casos –como bien señala el profesor PIZZORUSSO–, el CSM, luego del procedimiento previsto, aplicará la sanción correspondiente, sea la suspensión o bien la destitución. Existe, además, el supuesto –que ciertamente genera du- das en materia de su constitucionalidad 106 – a través del cual se sanciona con la dispensa del servicio al magistrado que sin culpa “(…) ha perdido en la opinión pública la estima, la confianza y la consideración requeridas para su función”. Adicionalmente, los jueces uditori cesarán en el servicio cuando hayan sido valorados en forma negativa por dos veces a los fines de su nombramiento para magistrado de tribunal. Mas, como se dijo oportunamente en el apartado relativo a las promociones, estas sanciones son raramente ejercitadas 107 . 1.3. La reforma restauradora o la política en la justicia: futuros escenarios de una magistratura en el banquillo La reforma del ordenamiento judicial del 2005 atribuye su ori- gen al protagonismo que, durante las últimas décadas, ha acompañado el desarrollo de la magistratura, debido a su decidida participación prevista (72 años), pero sólo en órganos colegiados. Véase. ROMBOLI, Roberto y PANIZZA, Saulle. Voz: “Ordinamento Giudiziario”. En: Digesto delle Discipline Pubblicistiche X, Ob. cit. p. 410. 105 PIZZORUSSO, Alessandro. L’organizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 172. 106 Ibídem. 107 Ídem. p. 173. 231 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura en diversos procesos judiciales de alcance social y político 108 . En los términos de FERRAJOLI, las investigaciones judiciales (operación Mani Pulite) desarrolladas con motivo de los casos de corrupción y soborno que involucraron a importantes sectores de la clase política italiana (Tangentopoli), a inicios de los años 90, pusieron al descubierto la crisis institucional más profunda del país desde su liberación: “(…) una crisis que no tiene precedentes en la historia de nuestra República y no tiene parangón en la historia de las modernas democracias” 109 . A partir de su actuación, la presencia de la judicatura marcó con intensidad el imaginario social de aquel momento, estableciéndose como un poder reparador frente a la corrupción y el desorden imperante. 1.3.1 La vuelta de la política sobre la judicatura Pese a lo dicho, los cambios producidos en la composición polí- tico-partidaria del Parlamento y la postura asumida por el gobierno de centro-derecha en los años recientes 110 , permitieron que las tensiones del pasado pudieran emerger en condiciones distintas 111 : el péndulo de la política parece haber detenido el tiempo de la Magistratura. Este escenario lleva la marca del proceso abierto con las elecciones del 9 y 10 de abril del 2006. En efecto, el triunfo de la coalición de centro-izquierda, con Romano Prodi a la cabe- za, era el preludio de una reforma o de la continuidad de los cambios introducidos a través de la Legge Castelli. Situado en 108 GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La democrazia giudiziaria. Ob. cit. p. 145. 109 Véase: FERRAJOLI, Luigi. “Crisi del sistema politico e giurisdizione”. En: Il potere del giudice. Roma: Manifesto Libri, 1994, pp. 39-40. 110 SENESE, Salvatore. “La riforma dell´ordinamento giudiziario”. En: Contributo al dibatito sull’ordinamento giudiziario. Ob. cit. pp. 21-22. 111 PIZZORUSSO, Alessandro. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Volume I: Antología di scritti. Ob. cit. pp. 16-18. 232 Gorki Gonzales Mantilla uno de estos escenarios, el profesor PIZZORUSSO, poco antes de aquella elección, señalaba que, en tanto las condiciones políticas se produjesen, lo más aconsejable sería la emisión de una “ley abrogativa”; es decir, que dejase sin efecto la Ley N.° 150/2005 y que permitiera la reviviscencia del anterior ordenamiento ju- dicial. De este modo se estaría “(…) evitando la proposición de una serie de cuestiones de constitucionalidad que tendrían el riesgo de retrasar más allá de lo necesario el retorno a una línea de evolución de las instituciones conforme a los principios del constitucionalismo moderno” 112 . En la línea indicada, el paso siguiente sería emprender los cambios necesarios para superar las condiciones que han servido como pretexto de la actual reforma; sin embargo, éstos deberían producirse como resultado del desarrollo de los principios de la Constitución para realizar la independencia del juez y asegurar las garantías que le permitan ejercer su función en términos de imparcialidad. La carrera judicial y, al interior de ella, la denomi- nada profesionalidad del magistrado, son piezas articuladas que funcionan como condición de la legitimación democrática de la actividad jurisdiccional 113 y que inciden, por tanto, en su posi- ción al interior del ordenamiento constitucional. Preservar este valor es indispensable como instrumento para tutelar la calidad del servicio y las expectativas del ciudadano que tiene derecho a contar con jueces calificados y también, a través de esta vía, independientes 114 . 112 PIZZORUSSO, Alessandro. “Considerazioni generali”. En: La legge di riforma dell’ordinamento giudiziario. Ob. cit. p. 6. 113 ROMBOLI, Roberto. “La nuova disciplina ed il ruolo del giudice oggi”. En: La legge di riforma dell’ordinamento giudiziario. Ob. cit. p. 51. 114 MARINI, Luigi y SALVI, Giovanni. “Valutazione del magistrati: i miti da sfatare”. En: Questione giustizia. Milano: FrancoAngeli, N.° 4, 2005, p. 835. 233 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura 1.3.2. Reforma y contrarreforma del ordenamiento judicial: las resis- tencias en la continuidad La alianza de centro-izquierda, vencedora en las elecciones de abril del 2006, tuvo en su programa la abolición de la ley de reforma del ordenamiento judicial. Sin embargo, la solución asumida para enfrentar este problema viró hacia el “salvataje” 115 , a través de la modificación y abrogación de los aspectos de la Ley N.° 150/2005 que resultaban inaceptables en los términos del Título V, parte II de la Constitución. En esa dirección se dictó la Ley 269/2006 (legge Mastella 116 ) con el epígrafe “Suspensión de la eficacia y modificación de las disposiciones relativas al ordenamiento judicial”. Pero la expectativa generada por esta norma se quedó en el papel. Un balance inicial de este nuevo contexto ratifica lo dicho 117 : a. Sólo uno de los decretos legislativos aprobados en la legisla- tura precedente, entre enero y abril del 2006, será reenviado al 31 de julio del 2007. Se trataba de los decretos en materia de acceso a la justicia. La norma de la Ley 260/2006 llegó a establecer al respecto que debía aplicarse la norma de 1941; es decir, la norma originaria sobre el ordenamiento judicial. b. En cuanto se refiere a la reorganización del Despacho del pubblico ministero y sobre los decretos 109/2006, en materia del sistema disciplinario de los magistrados, la ley 269/06 interviene con algunas modificaciones sin relevancia. 115 PIGNATELLI, Nicola. “La riforma dell’ordinamento giudiziario: legislazione delegante, legislazione delegata e tecnica legislativa”. Texto en prensa, 2008, p. 11. 116 En mérito al nombre del ministro de Justicia del gobierno de Romano Prodi, Clemente Mastella. 117 PIGNATELLI, Nicola. Ob. cit. p. 11. 234 Gorki Gonzales Mantilla c. Respecto del resto de decretos legislativos, la ley 269/2006 no se pronuncia. En consecuencia, el modelo de la ley 150/2005 se ha mante- nido substancialmente intocado. Y esa ha sido la perspectiva en la sucesiva legislación dictada sobre este tópico. La ley 111/2007, es verdad, ha incidido en forma más penetrante sobre la reforma del ordenamiento judicial, al punto de propiciar ciertas modificaciones importantes 118 ; sin embargo, la estructura y las relaciones entre le- gislación delegante y legislación delegada se mantienen inalterables conforme al modelo de la ley 150/2005. Los diversos intentos y estrategias para obtener la modifica- ción de la legge Castelli no reflejaron cambios substanciales en el horizonte de la reforma del ordenamiento judicial conforme a lo previsto en la ley 150/2005, durante el breve período que el gobier- no de Romano Prodi estuvo en el poder. Peor aún, el retorno del gobierno de centro-derecha de Berlusconi se ha convertido, una vez más, en una amenaza sobre el sentido de la justicia y el papel de la Magistratura. Aunque no se hayan efectuado mayores cambios en el ámbito de la estructura del ordenamiento judicial respecto de la reforma Castelli, una muestra efectiva de su poder es nada menos que la legge 124, del 23 de julio de 2008, conocida como “Lodo Al- fano” (debida al ministro Angelino Alfano). Esta norma establece en su artículo 1: “(…) los procesos penales contra sujetos investidos de la calidad de presi- dente de la República, presidente del Senado de República, de presidente 118 Esta norma ha previsto modificaciones al decreto 160/2006 en el tema del acceso a la carrera judicial, funciones, evaluación de la profesionalidad y pro- gresión económica; al decreto 26/2006 en lo relativo a la Escuela Superior de la Magistratura y a la formación; y al decreto 25/2006 en lo relativo al consejo directivo de la Corte de Casación y a los consejos judiciales. 235 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura de la Cámara de diputados y de presidente del Consejo de Ministros son suspendidos desde la fecha de la asunción y hasta la cesación del cargo o de la función. La suspensión se aplica también a los procesos penales por hechos anteriores a la asunción del cargo o de la función”. Se trata de una norma que pone al resguardo de cualquier imputación penal a las cuatro más altas autoridades del Estado, in- cluso de hechos anteriores al ejercicio de su función. En la práctica, esta norma propicia la impunidad de los delitos por los que el propio Silvio Berlusconi venía siendo investigado por los jueces de Milán. El rechazo a esta disposición se recoge en el pronunciamiento de un centenar de profesores de Derecho Constitucional de Italia: “(…) la suspensión temporal prevista, en tanto concierne genérica- mente a delitos comunes cometidos por los titulares indicados, cuatro altos cargos del Estado, viola, más allá de la razonable duración de los procesos y la obligatoriedad de la acción penal, también y sobre todo, el artículo 3, comma 1 de la Constitución, según el cual todos los ciudadanos son iguales ante la ley” 119 . Se recuerda, a propósito, que ya en el 2003 Berlusconi había intentado la aprobación de la ley 140 con propósitos semejantes a los previstos por la ley “Lodo Alfano”. Sin embargo, la Corte Constitucional, a través de su sentencia n. 24 del 2004, la declaró in- constitucional. La historia de la norma en cuestión parece deslizarse por el mismo sendero, pues ya el 27 de setiembre de 2008, el pubblico ministero de Milano, Fabio De Pasquale, ha elevado la cuestión de constitucionalidad en el curso del processo Berlusconi-Mills 120 , y el 119 Consúltese: <http://avvocatoblog.wordpress.com/2008/07/11/lappello-cento- costituzionalisti-contro-il-lodo-alfano/> 120 En este caso, Berlusconi es acusado de haber pagado al abogado David Mills, esposo de la ex ministra de Cultura Británica, Tessa Jowell, la suma de US $600,000.00 a cambio de que preste testimonios falsos en dos casos judiciales a fines de la década de los 90´. 236 Gorki Gonzales Mantilla tribunal que conoce la causa la ha acogido y ha presentado el pedido de pronunciamiento sobre el lodo a la Corte costituzionale. La intensidad del proceso político marca el escenario de la magistratura italiana. La intención del régimen político no se anda entre las sombras y esta última medida puede ser sólo un aviso de tiempos en donde se retomen las banderas de la reforma Castelli. 1.4. Magistratura y poder político: la fuerza de los hechos o la Constitución La idea del juez “boca de la ley” advierte un corte en la línea histórica que emerge desde la Constitución italiana de 1948. Se trata de un ethos instituido entre la realidad y los principios constitucio- nales, actuados por la Corte costituzionale y desarrollados a través de la práctica judicial. Una práctica que ha forjado la presencia de lo judicial como “poder difuso”, en tanto rasgo que delimita la ac- tuación de la magistratura desde la independencia judicial y que, al mismo tiempo, reconoce la historicidad de su actividad por encima de las viejas jerarquías. El sentido emblemático de la judicatura italiana como “poder reparador” de la ciudadanía frente a la corrupción del poder público y la clase política ha servido, quizás, como la razón que explica la reacción del poder de turno. Este último, pese las culpas que re- presenta y gracias a la falta de memoria histórica de la ciudadanía, se cierne hoy como hegemonía política que busca la impunidad de sus actos. Apelando al pragmatismo como valor, las fuerzas políticas que sostienen al gobierno de Berlusconi han visto en la magistra- tura un enemigo. Aunque resulte paradójico, se le imputa falta de imparcialidad por su defensa de la Constitución y los valores por ella implicados. Se combate su filiación ideológica con los principios 237 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura constitucionales como arma para investigar los delitos de corrupción desde hace casi dos décadas. La reforma del sistema judicial enmascarada por la eficiencia como valor, constituye, sin embargo, un enfoque político desde el poder mismo con el propósito de erosionar los valores que la Magis- tratura ha buscado representar. El papel que esta ha desempeñado desde hace casi cinco décadas respecto de los derechos y garantías de las libertades fundamentales, la han convertido en un obstáculo para quienes hicieron del Estado italiano un espacio para la satisfacción de sus propios intereses. Nada de lo dicho resulta entonces extraño. Con la vuelta del gobierno de centro-derecha, la magistratura italiana enfrenta quizás uno de sus momentos más difíciles. Es verdad que un diagnóstico de la realidad evidencia la existencia de diversos problemas que ameritan cierta redefinición y ajuste (el caso de la evaluación de la profesionalidad de los magistrados), pero el programa al que se integran las respuestas del gobierno difícilmente corresponde a un modelo reflejado en la Constitución. II. MAGISTRATURA, NOMBRAMIENTOS JUDICIALES Y AUTORITARISMO EN EL PERÚ DEL SIGLO XX La organización judicial republicana en el Perú es el resultado de un extraño pero explicable caso, en donde la ideología liberal post-revolucionaria de origen principalmente francés se difunde en un contexto cultural de supervivencias virreinales, propiciando un diseño institucional proclive a la subordinación hacia el Ejecutivo, en medio de un proceso político de escasa densidad democrática y marcada exclusión social. Las primeras fórmulas constitucionales sitúan lo judicial como una organización autónoma y centralizada en un esquema formal de 238 Gorki Gonzales Mantilla división de poderes 121 . Con una Corte Suprema de Justicia que tiene como funciones, por ejemplo, hacer efectiva la responsabilidad penal de los miembros de las cámaras legislativas, de los ministros de Estado, del vicepresidente y del propio presidente de la República 122 . En esa dirección, el sistema de nombramiento de jueces presenta formalmente un esquema de legitimidad política que reparte dicha responsabilidad entre el Ejecutivo y el Legislativo. 123 En normas tempranas, incluso existió un sistema complejo de elección de jueces antes de su nom- bramiento final por el presidente 124 . Sin embargo, la inamovilidad y 121 Esta es una constante en todas las fórmulas constitucionales durante el siglo XIX. La fórmula fue casi la misma al reconocer los tres poderes: “Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, en que quedan divididas las principales funciones del Estado”. Constitución de 1823: artículo 28, Constitución de 1828: artículo 8, Constitución de 1839: artículo 13, Constitución de 1860 artículo 43. 122 La Constitución de 1823 señala, en su artículo 100, inciso 2), como competencia de la Corte Suprema “Hacer efectiva la responsabilidad del magistrado que ejerciere el Poder Ejecutivo, y de los Ministros de Estado, cuando el Senado decretare haber lugar a formación de causa”. Esta facultad se reitera en el artículo 111, inciso 1), de la Constitución de 1828 y se agrega, además, la facultad de conocer las causas criminales contra los miembros de las Cámaras. La facultad también está presente en la Constitución de 1839, artículo 118, inciso 1). 123 A los magistrados de la Corte Suprema los propone el Ejecutivo y los nom- bra el Congreso, mientras que a los magistrados superiores los propone la Corte Suprema y los nombra el Ejecutivo y, finalmente, los jueces de primera instancia son propuestos por las Cortes Superiores respectivas y nombrados también por el Ejecutivo. La Constitución de 1860 inicia esta división de responsabilidades que se mantiene en las constituciones de 1920 y de 1933. 124 Este procedimiento estaba previsto para la formación de las listas de los ele- gibles a la Corte Suprema, para formar la terna doble de Vocales Superiores, así como para las ternas dobles en el caso de los jueces de primera instancia, en los dos primeros casos la propuesta era presentada al Senado y en el último supuesto a la Corte Superior. El mecanismo era llevado a cabo por las Juntas Departamentales, que eran entidades de gobierno local encargadas de la promoción de los intereses del Departamento en general, y de las provincias en particular (artículo 67 de la Constitución de 1828). La Constitución de 239 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura la autonomía del órgano judicial para disciplinar a sus miembros y la perpetuidad de los cargos judiciales fueron sólo fórmulas vacías, e igual destino corrió todo el sistema de acceso a la Magistratura. Se afirma, por ello, que los intereses predominantes en el diseño inicial del Poder Judicial, así como el sistema de articulación de los mismos, marcarán la brecha política que la historia posterior se encargó de profundizar 125 . En ella, el sistema judicial se verá delimitado por una institucionalidad política ajena a los intereses de las mayorías del país, que no ofrece un cuadro orgánico de construcción del Estado. El sistema judicial formará parte de un esquema político de fragmentación en medio de una estructura social excluyente y estamental 126 . 2.1. El Estado oligárquico como telón de fondo Las características del sistema político de inicios del siglo XX muestran las limitaciones del modelo inicial y consolidan el desarrollo de un Estado de tipo oligárquico, cuyos orígenes se vertebran en el cuadro político, social y económico del siglo XIX 127 . La magistratura no se desvincula, en su origen y actuación, de los rasgos descritos por 1828 establece como facultad del Presidente artículo 90, inciso 20) “Nombra a propuesta en terna del Senado a los Vocales de la Corte Suprema y Supe- riores de Justicia, y a los demás jueces y empleados, o dependientes de estos Tribunales, a propuesta en terna de las Cortes respectivas”. 125 LÓPEZ, Sinesio. “Perú: una modernización frustrada (1939-1991)”, En: Desde el Límite. Perú Reflexiones en el umbral de una nueva época. Lima: IDS, 1992, p. 227 126 BERNALES, Enrique. Parlamento, Estado y Sociedad. Lima: Desco, 1981, Serie Publicaciones Previas, N.° 4, pp.31 y ss. En el mismo sentido, véase: ABUGATTAS, Juan. “Ideología de la emancipación”. En: Pensamiento Político Peruano. ADRIANZÉN MERINO, Alberto (editor) Lima: Desco, 1987, pp. 68-69. 127 Se alude a una forma de organización del poder político propia de los estados semicoloniales. Véase LÓPEZ, Sinesio. El Dios Mortal. Estado sociedad y política en el Perú del siglo XX. Lima: Instituto democracia y socialismo, 1991, pp.37-38. 240 Gorki Gonzales Mantilla este escenario. Incluso es probable que las consecuencias de su práctica sirvieran para retroalimentar el carácter de este tipo de organización política. Después de todo, la capacidad de las instituciones públicas para reflejar los valores políticos imperantes deriva de la intervención propia de los actores institucionales. Así, es posible afirmar que la ausencia de valores democráticos en la práctica institucional –como ocurre en el Estado oligárquico– guarda una relación directa con el tipo de compromiso de las autoridades jurídicas –entre ellas los jue- ces–, para tutelar y hacer efectivos los derechos fundamentales 128 . Las bases económicas del Estado oligárquico combinan ele- mentos muy débiles de capitalismo y formas de explotación por parte de los grupos de gamonales o terratenientes 129 . Desde un punto de vista social, el Estado oligárquico se definió por un tipo de relaciones sociales heterogéneas capitalistas y serviles, donde la formación de clase era incipiente, pero aun así se lograba configurar un bloque dominante –la oligarquía (con su fracción terrateniente y su fracción financiera)–, que explotaba la mano de obra de un proletariado disperso y de los sectores campesinos que conformaban la mayoría del país. Era un régimen de escasa movilidad social, articulado por políticas que excluían a las mayorías sociales respecto de los derechos democráticos más básicos 130 . En este modelo de Estado, el consenso de clases no cuenta ni siquiera en sus aspectos formales; por ello, el dominio ejercido en la sociedad no se organiza a través de un 128 Sobre el particular véase: NINO, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Buenos Aires: Editorial Astrea, segunda edición (ampliada y revisada), 1989, p. 368. 129 COTLER, Julio. Clases, estado y nación en el Perú. Lima: IEP. Instituto de Estudios Peruanos, quinta edición, 1988, p. 185. 130 LÓPEZ, Sinesio. “Perú: una modernización frustrada (1939-1991)”, En: Desde el Límite. Perú Reflexiones en el umbral de una nueva época. Ob. cit. p. 141. 241 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura sistema de partidos, sino que se produce directamente a través del control de los aparatos de coerción 131 . La magistratura, en este contexto, se integra a un tipo de organización del poder por la cual, junto con el resto de operadores jurídicos, se hace posible la hegemonía política como subsidiaria de la coerción 132 , gracias a una cultura jurídica formalista 133 que le sirve como permanente herramienta de justificación. El orden político oligárquico no resulta inmune al impacto producido por las crisis provocadas por sus propias debilidades y por las presiones sociales. El resultado será el desarrollo de ciertos cambios que se traducen en momentos de mayor participación política y cierta cobertura también más intensa de los derechos ciudadanos. Pero la reacción del Estado casi siempre sobrepasó la capacidad de respuesta de los sectores sociales excluidos 134 . Por esa razón, pese a los cambios que la dinámica social introdujo en el orden social, los rasgos básicos del Estado oligárquico se mantuvieron vigentes, prácticamente, hasta fines de la década de los sesenta. El punto que marca esta inflexión son los cambios 131 LÓPEZ, Sinesio. El Dios Mortal. Estado, sociedad y política en el Perú del siglo XX. Ob. cit. pp. 37-38. 132 La referencia es mucho más implicante, pues alude al papel de los operadores legales, en general, respecto de la forma que adquiere el orden republicano. Véase: LÓPEZ, Sinesio. “El Estado Oligárquico en el Perú: un ensayo de in- terpretación”. En La investigación en ciencias sociales en el Perú. Lima: tarea, 1979, p. 150. 133 Calificada como abstracta y formalista; unilateral, y estrecha por Francisco GARCÍA CALDERÓN, quien paradójicamente propuso la idea de un orden político basado en una oligarquía cultivada, cohesionada y progresista. GARCÍA CAL- DERÓN, Francisco. Le Perou contemporain. Lima: Mejía Baca & P. L Editores, 1954, p. 74. 134 LÓPEZ, Sinesio. “Perú: una modernización frustrada (1939-1991)”, Ob. cit. pp. 163-164. 242 Gorki Gonzales Mantilla en las condiciones económicas y sociales, debido a la emergencia de los intereses de los sectores sociales medios y populares en la escena oficial, cambios que afectan el orden de la representación política del país 135 . Coincide con este hecho el carácter dictatorial de la mayor parte de regímenes políticos de este siglo o, en el mejor de los casos, regímenes emergentes de procesos electorales, con todas las carac- terísticas fácticas de las dictaduras 136 . A lo largo de este siglo, seis gobiernos surgen de exitosos golpes de Estado, los cuales tuvieron, normalmente, una duración muy prolongada. El militarismo al que se asocia este tipo de organización del poder político, normalmente contó con el auspicio de las clases socialmente dominantes, pues fue usado para amparar sus propios privilegios 137 . Los regímenes propiamente representativos han sido casi inexistentes en el Perú del siglo XX. Únicamente dos regímenes representativos se distinguen en todo este lapso, ambos por períodos 135 Como recuerda Julio COTLER, el cuadro político en el Perú de los años 60 se encuentra en un franco proceso de modificación, debido a los cambios en la economía y en la sociedad. El propio COTLER señala que uno de los rasgos más significativos de esa modificación fue “(…) la irrupción política de los sectores medios que representaron también los varios intereses y perspectivas de las diferentes fracciones de los sectores populares, en cuanto éstos por su falta de desarrollo político eran incapaces de expresarse autónomamente”. En: COTLER, Julio. Clases, estado y nación en el Perú. Lima: IEP. Instituto de Estudios Peruanos, quinta edición, 1988, p. 335. 136 En los hechos, se trata de regímenes oligárquicos (“dictablandas”), cuya legi- timidad es puramente formal, pues si bien surgen de procesos electorales, en los hechos desarrollan las características antidemocráticas y restrictivas de los derechos fundamentales propias de las dictaduras. Por esta razón, radican su poder exclusivamente en la violencia institucional. Véase, BORRICAUD, Francoise. Poder y sociedad en el Perú contemporáneo. Buenos Aires: Editorial Sur, 1967. 137 BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, T. I. Editorial Universitaria, Lima, T. XIV, 1968, p. 7. 243 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura muy breves, y cuya vigencia se cortó debido a respectivos golpes de Estado. El primero fue el gobierno de José Luís Bustamante y Rivero, que duró tres años (1945-1948) y fue depuesto por el golpe de Estado del general Manuel A. Odría Amoretti. El segundo corres- ponde al primer gobierno del presidente Fernando Belaunde Terry (1963-1968), que fue depuesto por el golpe militar del general Juan Velazco Alvarado. Los otros gobiernos, que suman nueve, fueron, en realidad, formas veladas de dictaduras 138 legitimadas por las formas jurídicas provenientes de la elección. Luego de doce años de dictadura militar, desde el golpe de 1968 –en cuyo contexto y debido a las reformas sociales que este impulsó, se produjo el agotamiento político del Estado oligárquico–, se tendrían dos períodos consecutivos de regímenes representativos (el segundo gobierno de Fernando BELAUNDE y el primero de Alan García). Diez años en total que luego serían interrumpidos por el auto-golpe de Estado de 1992, cuyo régimen, primero bajo la forma de dictadura y luego bajo la forma de una democracia formal, acen- tuó sus formas de dominación por la violencia y se prolongó hasta el año 2001. Sin embargo, al margen de la perspectiva ideológica y de las razones que explican en cada caso el surgimiento de estos dos regímenes, en las bases del modelo estatal está, al igual que en los regímenes oligárquicos antes descritos, la violencia y la coacción como factores centrales de legitimación del poder. El cuadro del poder político de la república del siglo XX se describe, entonces, como resultado del ejercicio de la fuerza, donde la separación de poderes, aun en sus relieves clásicos, no existe y el papel de la judicatura, por lo tanto, está en permanente cuestio- namiento. En todo caso, la legitimidad de la obediencia resultante 138 LÓPEZ, Sinesio. El Dios Mortal. Estado, sociedad y política en el Perú del siglo XX. Ob. cit. pp. 39-40. 244 Gorki Gonzales Mantilla de este proceso deviene no como resultado de una práctica cultural reglamentada 139 , sino como la carencia de libertad para oponerse a la opresión y la violencia 140 . Por todo ello, se explica que el sistema judicial fuera situado en un espacio de franco aislamiento, debilidad y precariedad institucional 141 . Estos rasgos se reflejarían también en el propio escenario laboral del juez y en el resto de garantías formales para su actuación profesional 142 . 2.2. Los nombramientos y ascensos judiciales o la práctica de la subordinación En efecto, a lo largo de la república la función judicial será presa de la hegemonía de un tipo de organización política que radica gran parte de su poder en la imposición por la fuerza. Ajena al desa- rrollo de los derechos ciudadanos de las mayorías sociales del país, se advierte como una entidad de escasa relevancia institucional para la ciudadanía. El sistema de justicia fue simplemente sobrepasado por el poder político 143 . Pero esta realidad no es menos grave que 139 Es decir, en los términos del paradigma democrático. Véase: ACKERMAN, Bruce. La justicia social en el Estado liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucio- nales, 1993, pp. 36-38. 140 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho. Examen de situa- ciones colombianas. Santafé de Bogotá: Ediciones Uniandes, 1997, p. 69. 141 PÁSARA, Luis. Jueces, justicia y poder en el Perú. Lima: CEDYS, 1982, p. 103 y ss. 142 BELAUNDE, Javier de. “Aproximación a la realidad de la administración de justicia en el Perú” En: Poder Judicial y democracia. Lima: Comisión Andina de Juristas - Centro para la Independencia de Jueces y Abogados, 1991, p. 25 y ss. 143 Se trata de un escenario definido por una “(…) excesiva politización de la justicia. Los políticos intentaron siempre manipularla a través de los nombra- mientos y tener jueces pusilánimes y deudores de sus servicios. Vinculados a ellos en cuanto a favores, prebendas y ascensos, no hubo en términos estrictos una judicatura a la altura de las circunstancias. Aún más, lo primero que buscaban los políticos era controlar el Poder Judicial, no sólo para no tener un enemigo en casa, sino para que les cubriese la espaldas cuando bajasen al 245 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura la ausencia de respuesta o reacción institucional –salvo notables excepciones–, frente a las medidas de intervención llevadas a cabo por los distintos gobiernos, medidas que marcaron su historia y que contribuyeron a enfatizar las debilidades y la corrupción del propio sistema a través del cese de jueces y la incorporación de personal adepto al régimen. Como experiencia incontrastable, la intervención del Eje- cutivo en los nombramientos judiciales aparece identificada desde fines del siglo XIX, como un instrumento para propiciar lealtades políticas antes que jueces “y (…) torcer la rectitud de los fallos con promesas de nombramiento o ascenso”. 144 Al respecto, el profesor GARCÍA BELAUNDE 145 recuerda que, hacia 1915, el magistrado BERNARDINO LEÓN Y LEÓN, juez de Pri- mera Instancia de la ciudad de Tarma, se pronunció sobre el grave problema de la intromisión en los nombramientos judiciales. Con la actitud crítica de quien podría ser considerado uno de los primeros voceros judiciales en esta materia, LEÓN Y LEÓN advierte: “Siempre nos preocupó muy seriamente el sistema degradante de nombra- mientos por la influencia, por el favor y hasta por recompensa de acciones vituperables” 146 . llano”. Véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la Encrucijada. Lima: ARA Editores, 2004, p. 35. 144 DE LA LAMA, Miguel Antonio. Texto de Derecho Judicial. Con formularios para los estudiantes de jurisprudencia. Por Miguel Antonio DE LA LAMA, Catedrático Titular de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. T. I, Derecho Orgánico. Tercera Edición. Lima: Librería e Imprenta Gil, calle del Banco del Herrador Nros. 13 y 115, 1902, p.216. 145 GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “La reforma del Poder Judicial en el Perú”. Ob. cit. p. 35. 146 LEÓN Y LEÓN, Bernardino. Monografía sobre las Reformas necesarias respecto de nombramientos y ascensos de los Magistrados. Presentada bajo el seudó- nimo de Impercuso y dedicada al Sr. Dr. Christian Dam en el concurso 246 Gorki Gonzales Mantilla Las expresiones del magistrado refieren una realidad que se mantuvo indemne en la agenda política del siglo XX. Y reflejo inmediato de ello son dos de las diecinueve propuestas para el plebiscito convocado por el Gobierno Provisional instaurado por Leguía el 4 de julio de 1919, que daría lugar al “Oncenio”. Por un lado, se planteó la necesidad de “(…) una ley para la carrera judicial con el fin de fijar expresamente las condiciones de los ascensos” 147 ; y, de otro lado, se propuso la “ratificación” de los nombramientos judiciales de Primera y Segunda Instancia, cada cinco años, y a cargo de la Corte Suprema 148 . Pero la impronta generada por el régimen de Leguía contra el Poder Judicial llegó a extremos con la dación de la Ley N.° 4007, del 4 de noviembre de 1919. Con esta norma se anuló la función judicial, pues se cortaron todos los juicios y procedimientos iniciados o “(…) que pudieran iniciarse contra las autoridades políticas por usurpación de funciones o extralimitación de atribuciones realizadas durante el Gobierno Provisional” 149 . Como se recuerda, las elecciones presidenciales del año de 1919 enfrentaron principalmente al candidato del partido Civil, Ántero Aspíllaga, y a Augusto B. Leguía. Aunque los resultados daban como ganador a éste último, el proceso fue interrumpido por un golpe militar que produjo el cese intempestivo del salien- te gobierno del presidente Manuel Pardo y respaldó el ascenso de Leguía 150 . En la práctica, el golpe estuvo dirigido a crear las convocado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima en 1915, por el doctor don Bernardino LEÓN Y LEÓN, Juez titular de Primera Instancia en la Provincia de Tarma, Perú. Lima, Imprenta de E.Z. Casanova. 147 Véase, BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, Ob. cit. T. XIII, pp. 29-30. 148 Ibídem. 149 Publicada en Anuario de la Legislación Peruana (Edición Oficial), T. XIV, Legislatura de 1919, Imprenta Americana, Lampa, 1920, p. 12. 150 En: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, Ob. cit. T. XIII, pp. 23-24. 247 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura condiciones políticas para tomar el control del parlamento, pues este debía ser renovado por tercios, según lo previsto por el artí- culo 57 151 de la Constitución de 1860, y la mayoría parlamentaria en manos del Partido Civil constituía un peligro para los planes inmediatos de Leguía. 152 Anótese que el régimen de Leguía constituye un ejemplo emblemático del autoritarismo presente, en mayor o menor grado, en los regímenes políticos del siglo XX. El “Oncenio” –como ha dicho BASADRE– fue un escenario propicio para la corrupción y el enriquecimiento ilícito a costa de los bienes públicos, siendo pro- clive y sumiso a las políticas imperialistas de los Estados Unidos. El régimen de Leguía hizo poco por detener el servilismo y, hasta cierto punto, fue complaciente con las prácticas sociales que peren- nizaron la exclusión a través de la ley de conscripción vial (decreto Ley N.° 4113 del 11 de mayo de 1920) 153 , la cual facilitó la explo- tación de la mano de obra indígena gratuita para la construcción de carreteras. El Oncenio también se distinguió por la ausencia de 151 La Constitución de 1860 prevé en su Artículo 57 lo siguiente: “Las Cámaras se renovarán cada bienio por terceras partes al terminar la Legislatura ordi- naria” 152 En los términos de BASADRE, Leguía “(…) se adueño por un acto de fuerza del poder con el pretexto de que el Presidente José Pardo urdía una intriga para no entregárselo, sin que probara esa acusación que se basaba en las presuntas maniobras dentro del Congreso cuya fecha inicial de funcionamiento estaba señalada para un plazo distante casi un mes después de aquel pronunciamiento pretoriano”. En: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, Ob. cit. T. XIII, p. 396. 153 Al respecto, véase: CONTRERAS, Carlos y Marcos CUETO. Historia del Perú contemporáneo. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú - Instituto de Estudios Peruanos - Universidad del Pacífico, (tercera edición) 2004, pp. 237-238. Véase también: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Ob. cit. T. XIII, pp. 254-257. 248 Gorki Gonzales Mantilla políticas orientadas a tutelar los derechos laborales y hacer frente a la cuestión indígena 154 . En ese contexto, los sucesos que golpean la institucionalidad del Poder Judicial en 1919, no obstante la anomalía de este período, también responden a ciertas coordenadas cuyo origen –como fue advertido por Víctor Andrés Belaunde– es la Constitución de 1860. El caso de la injerencia del Ejecutivo en los nombramientos judicia- les es un fiel reflejo de ello 155 . Sin embargo, pese a todo, durante el Oncenio el sistema judicial se integra a un cuadro de intervención y destrucción institucional de la que el presidente Leguía fue directo responsable. 156 El sistema judicial se incorporó al objetivo de perpetuarse en el poder 157 y así quedó registrado en la Constitución de 1920. En 154 Ibid, pp. 396-397. 155 Al respecto, Víctor Andrés BELAUNDE sostuvo: “Este monopolio de funciones por el Poder Ejecutivo, trajo fatalmente la tiranía del año 19. Uno de los as- pectos que criticaba con más vehemencia en la Constitución del año 60, era la intervención del Poder Ejecutivo en los nombramientos judiciales”. En; BELAUNDE, Víctor Andrés. El debate constitucional. Discursos en la Asamblea 1931-1932. Lima: talleres gráficos, 1966, p. 163. 156 Además, fue responsable, a su vez, de la desorientación y de la violencia que predominaron en la política peruana después de su caída. En: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, Ob. cit. T. XIII, pp. 397-398. En el mismo sentido, Víctor Andrés BELAUNDE sentenció: “Benjamín Constant decía esa gran verdad: los dictadores no solamente son responsables de los daños que causan inmediatamente, sino de todos los daños que vienen después. Así es que todos los daños que sufra el Perú, todas esas inclinaciones fatídicas, todos esos hábitos que parecen indesarraigables, son culpa del régimen de Leguía”. En: BELAUNDE, Víctor Andrés. Ob. cit. p. 173. 157 A través de la Ley N.º 5857, del 4 de octubre de 1927, Leguía aprobó la en- mienda constitucional para permitir la reelección indefinida del presidente de la República y derogar la Ley N.º 4687, del 18 de septiembre de 1923, que ya la había autorizado sólo por una vez. Corriendo como candidato único, Leguía 249 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura efecto, se continuó con la tradición de atribuir al Ejecutivo el poder de intervenir en los nombramientos judiciales: en el caso de la Corte Suprema, proponiendo diez candidatos para que el Congreso tuviera la posibilidad de elegir (artículo 147); en el caso de los vocales y fiscales de las Cortes Superiores, a través del nombramiento directo de los candidatos propuestos en terna doble de la Corte Suprema, y para los jueces de primera instancia y agentes fiscales, a propuesta en terna doble de las respectivas cortes superiores (artículo 148). Pero junto a ello, la presencia política en el ámbito judicial se hizo mucho más nítida. El mecanismo previsto para ese objetivo fue la apertura hacia la participación de los magistrados de la Corte Suprema en la función ministerial, habilitada por la fórmula del artículo 149 de la Constitución de 1920. Lo negativo de este extremo, por cierto, radica en el contexto político del que forma parte. El testimonio del magistrado Oscar BARRÓS ilustra de manera suficiente el grado de injerencia del Ejecutivo en el Poder Judicial, al punto de poner en cuestión la idea de independencia judicial. Antes de ejercer como vocal supremo, BARRÓS fue diputado y luego tuvo, sucesivamente, entre octubre de 1920 y diciembre de 1922, la responsabilidad como ministro de Estado de los despachos de Jus- ticia y luego de Guerra 158 . Y con los antecedentes de quien se sabe participó en el proceso electoral que configuró su segunda reelección; es decir, “(…) para su tercer mandato consecutivo y obtuvo mayoría abrumadora en los sufragios”. Véase BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, Ob. cit. T. XIII, pp. 372-373. 158 Como el propio vocal Óscar BARRÓS recuerda “Desde el 1 de octubre de 1920, en que Leguía en persona me hizo llamar a un Ministerio de Estado, hasta el 5 de diciembre de 1922, en que le fue ineludible aceptar mi dimisión final había actuado intensamente en la más ardua labor, a mi ver propio de un Ministro de, en los ramos de Justicia y de Guerra; y que me cumplió desarrollar en épocas de la mayor agitación política y hervor de pasiones, durante toda la Endécada”. En: BARRÓS, Óscar C. Por la justicia y por la patria. Devolveremos al 250 Gorki Gonzales Mantilla comprometido políticamente con un modelo de acción política, fue elegido vocal de la Corte Suprema por el Congreso en 1924, no sin dejar de reconocer que dicha Vocalía tuvo su origen en una “simple conversación” con el presidente Leguía. La generosidad del man- datario llegó al punto de prometerle el cargo judicial, cosa que se cumplió efectivamente 159 y que BARRÓS reconoció abiertamente. 160 Siendo magistrado, fue nombrado ministro plenipotenciario del Perú en Polonia 161 , y en su papel de Presidente de la Corte Supre- ma, estuvo entre quienes fueron cesados por el régimen de Luis M. Sánchez Cerro, el 5 de diciembre de 1930 162 . Las tensiones creadas por el régimen de Leguía con el Poder Judicial se extendieron más allá del inicio. Parece innegable, por ello, que el vocal BARRÓS tuvo consciencia del costo de su participación como allegado del régimen, primero como miembro del Ejecutivo y luego como magistrado de la Corte Suprema. No pudo no saber del conflicto creado con el decreto del 27 de mayo de 1920, en el cual se establece que las autoridades y funcionarios de policía debían abstenerse de obedecer y cumplir las sentencias y resoluciones de Poder Judicial su excelsitud. Lima: Taller de Linotipia - Guadalupe 1032-1032 A, 1940, p. 174. 159 “Desde hoy puede usted trabajar para la primera vacante” fue la expresión que usó Leguía para comprometer sus “buenos oficios” en el nombramiento del entonces ministro de Estado, Óscar BARRÓS, como vocal supremo. Ídem. p. 173. 160 Así lo testimonia al afirmar: “(…) mi elección de Vocal Titular de la Corte Suprema, que al fin se realizó el 28 de octubre de 1924, por la unánime vo- luntad coincidente del señor Leguía; y de 108 votos del Congreso, que me dieron la propiedad de esa Vocalía (…). Ídem. p. 218. 161 Ídem. p. 445. Esta información proviene originalmente del libro Hombres de nuestro tiempo, bajo la autoría de Luis Humberto DELGADO (editado cinco meses antes de la revolución de 1930). 162 Ídem. p. 221. 251 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura los tribunales y juzgados en los casos de hábeas corpus a favor de los denominados extranjeros perniciosos que hubieran sido expulsados del país 163 . Mas aún, no pudo Desconocer la reacción que por es- crito enviara el presidente de la Corte Suprema, Carlos Erausquin, al ministro de Gobierno, contra la detención, “sin causa ni excusa alguna” 164 , de los magistrados de la Corte Superior de Lima, Mata y Palacios, y del juez del Callao, Panizo, así como “(…) por impe- dir que el juez Cebrián y los miembros del Tribunal Correccional, Granda y Burga, pusieran en libertad a algunos ciudadanos que se hallaban detenidos en el hospital San Bartolomé” 165 . Tampoco pasó desapercibido al conocimiento del doctor BARRÓS el significado de la norma aprobada en 1921 166 , con el fin de nombrar jueces ad-hoc competentes para procesar a los inculpados por delitos políticos. En este caso, BARRÓS, ejerciendo de ministro, se opuso a la dación de dicha norma 167 , aunque en la práctica estos jueces nunca fueron 163 Véase, BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, Ob. cit. T. XIII, pp. 56-58. 164 Son las expresiones del presidente de la Corte Suprema, Carlos Erausquin, en nota del 10 de septiembre enviada al ministro de Gobierno para informarle que seguirá cumpliendo, en el ejercicio de sus altas funciones, la Constitución y las leyes vigentes, esperando que los funcionarios del Poder Ejecutivo respetarán en todo caso las resoluciones judiciales, a fin de conservar la armonía necesaria entre los Poderes del Estado”. Véase BASADRE, Jorge. Ídem. p. 63. 165 Ibídem. 166 Es la ley N.° 4208, del 15 de enero de 1921, denominada “Jueces Letrados para los sumarios relativos a delitos de rebelión”. Estos jueces, en número de tres, serían elegidos por el Congreso. Dos por la mayoría y uno por la minoría. Serían competentes para la instrucción del proceso pero no para pronunciar sentencia. 167 En su calidad de ministro de Justicia, BARRÓS admite que muy a su pesar, “(…) por ir contra el Jefe de Gabinete allí presente”, tuvo que “(…) emitir una serie de conceptos, considerando: inoportuno el momento circunstancial para el proyecto; innecesaria su dación, como arma política; ineficaz como medida de represión; injurídico en su aplicación legal; e inconveniente, como 252 Gorki Gonzales Mantilla nombrados 168 . Todo ello, sin embargo, no sirvió sino para reafirmar su convicción en que el presidente Leguía fue quien había honra- do “como ninguno a la Corte Suprema” 169 . El magistrado BARRÓS creía, en suma, que durante el “Oncenio” el Poder Judicial había alcanzado su excelsitud, la misma que le fue arrebatada con la revolución de 1930 170 . Una concepción débil de la democracia y del funciona- miento de sus instituciones, que se conecta a las condiciones para el desempeño profesional del juez, son la base propicia para el discurso, ciertamente incoherente, del magistrado Oscar BARRÓS. El enjuiciamiento de Víctor Andrés BELAUNDE en la Asamblea de 1932 hace referencia a este mismo punto de vista cuando advierte: “(…) en el oncenio se ha creado una atmósfera espiritual que todavía no ha desaparecido, que no puede desaparecer, a pesar de la buena voluntad de los gobiernos que la sucedan. “El clima espiritual es mucho más difícil de cambiar que el clima físico. El clima espiritual tiende a ser perenne, y se necesita una de aquellas transformaciones radicales de la historia, un cambio mila- groso de las voluntades y de las instituciones, para que se cree una nueva atmósfera espiritual” 171 . acto parlamentario; permitiéndome hasta anticipar el fracaso a que estaba llamado, porque el primer obstáculo para su realización efectiva, sería la suma dificultad para conseguir un personal ad-hoc, que se brindara a desempeñar el cargo de tales jueces” En: BARRÓS, Óscar C. Ob. cit. p. 260. 168 BASADRE, Jorge. Ob. cit. p. 66. 169 BARRÓS, Óscar C. Ob. cit. p. 247. 170 Esta es precisamente la idea que inspira el título de su libro Por la Justicia y por la Patria devolveremos al Poder Judicial su excelsitud, que fue arrebatada por la revolución de 1930. Ídem. p. 37. 171 BELAUNDE, Víctor Andrés. Ob. cit. p. 173. 253 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura La atmósfera a la que se refiere Víctor Andrés BELAUNDE es la propia cultura judicial, la cual, si se piensa en los litigios, suele presentarse como un espacio de neutralización de los intereses en juego 172 , tan neutral como la dinámica institucional que le da vida. En este extremo, es que se legitiman y potencian las consecuencias creadas por el régimen de Leguía. El clima institucionalmente per- verso que la dictadura ocasionó en el Poder Judicial, sería el germen de muchos de los daños que vendrían después 173 . El antídoto, en vista de la densa atmósfera, no produciría resultados en el corto plazo, pero, aun así, resultaba indispensable para enfrentar el gran problema del Poder Judicial: su subordinación al Poder Ejecutivo para que sea capaz de asumir los deberes que le imponen la Consti- tución y las leyes, pero al mismo tiempo para que esté en disposición de limitar las propias facultades del Ejecutivo 174 . Luego del levantamiento militar de 1930 que culminó con la dimisión del presidente Augusto B. Leguía, el régimen impues- to bajo la presidencia de Luis M. Sánchez Cerro destituyó a la mitad de los magistrados de la Corte Suprema 175 con el cargo de ineptitud y deshonestidad 176 . Como recuerda BASADRE, antes de 172 Véase BOURDIEU, Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico”. En La fuerza del derecho. Bogotá: Ediciones Uniandes - Instituto Pensar - Siglo del Hombre Editores, p. 183. 173 BELAUNDE, Víctor Andrés. Ob. cit. p. 173. 174 Ídem. p. 175. 175 Los magistrados destituidos fueron el doctor Óscar C. BARRÓS, presidente de la Corte Suprema, los vocales Ángel Gustavo Cornejo, José Granda, Benjamín Huamán de los Heros y J. Matías León, además de los fiscales, doctores Plácido Jiménez y Heráclito Pérez. En su reemplazo se nombró a los doctores Julio C. Campos, Manuel B. Valdivia, Octavio Santa Gadea, Eulogio Ugarte como vocales, y los doctores Fernando Palacios y Ezequiel Muñoz como fiscales. En: MATÍAS LEÓN, José. 1930. La disolución del Poder Judicial. Lima: 1930, p. 25. 176 El decreto ley del 4 de septiembre de 1930 establece en su primera disposición: 254 Gorki Gonzales Mantilla este hecho “(…) la intromisión de la Junta Militar de Gobierno en el Poder Judicial sólo tuvo tres precedentes: lo ocurrido en 1839, en 1855 y en 1866” 177 . En todo caso, es de suponer que quienes aceptaron el nombramiento en lugar de los depuestos, lo hicieron en colusión con el régimen, sino explícita por lo menos pasivamente, pero siempre de manera inevitable, en disposición de devolver el favor. En este contexto, la Junta de Gobierno convoca a una Asam- blea Constituyente y una Comisión presidida por el doctor Manuel Vicente Villarán, e integrada por Víctor Andrés Belaunde, Dióme- des Arias Schreiber, Toribio Alayza y Paz Soldán, César Antonio Ugarte, José León Barandiarán, Carlos García Castañeta, Ricardo Palma, Emilio Romero y Luís E. Valcárcel. Ellos tendrían la misión de formular un ante-proyecto de Constitución como base para las deliberaciones de la Constituyente 178 . Al decir de Víctor Andrés BELAUNDE, era indispensable quebrar el sistema legal que había favorecido este ambiente, cuyo referente inmediato provenía de las premisas para la carrera judicial de la Constitución de 1920 179 . Para cambiar esto propuso que la carrera se constituyera sobre la base de las siguientes consideraciones 180 : “Quedan incapacitados para continuar o reasumir el ejercicio de sus cargos los miembros de la Corte Suprema de Justicia que hubieran desempeñado la función ministerial durante el régimen dictatorial presidido por don Augusto B. Leguía; los vocales o fiscales que hayan desempeñado función política o administrativa y los que desempeñaron su presidencia desde 1922” Ídem. pp. 55-56. 177 BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, Ob. cit. T. XIV, p. 19. 178 GARCÍA RADA, Domingo. “El Poder Judicial en el Perú”. En: La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Octubre-diciembre, N.° 10 al 12, p. 675. 179 BELAUNDE, Víctor Andrés. Ob. cit. pp. 174 y ss. 180 Ídem. p. 180. 255 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura El Congreso nombraría a los vocales de la Corte Suprema, lo que –en opinión de BELAUNDE– le daría una mayor refrendación al nombramiento y de esta manera el presidente no tendría más injerencia en el tema. Los candidatos a la Suprema vendrían pro- puestos en dos ternas, una por la propia Corte Suprema y otra por los colegios de abogados. En el primer caso, los vocales propuestos vendrían en calidad de ascenso y, para preservar la presencia de representantes de provincias, dos de los vocales propuestos serían de fuera de la capital. En el segundo caso, la terna sería conformada por candidatos propuestos por “(…) la corporación que se organice con el Decano del Colegio de Abogados de Lima, el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, representantes de las facultades de derecho de los otras universidades y representantes de los colegios de abogados de las sedes de cortes superiores” 181 . Para el caso de los vocales superiores, estos serían propuestos en una terna por las cortes superiores respectivas. La otra terna conformada por abogados de los otros distritos judiciales debería ser hecha por el Consejo Nacional de Justicia, el cual se integraría por los representantes de los colegios de abogados y por el decano de la facultad de Derecho de Lima, además de representantes de las facultades de Derecho de otras universidades. La entidad responsable de elegir sería la Corte Suprema de Justicia 182 . En la lógica anterior, los jueces serían nombrados en vía de ascenso y provendrían de los secretarios, relatores y jueces de paz. La autoridad responsable de los nombramientos sería el Consejo Departamental de Justicia 183 . 181 Ídem. p. 181. 182 Ídem. p. 185. 183 Ídem. pp. 185-186 256 Gorki Gonzales Mantilla El complejo sistema propuesto por Víctor Andrés BELAUNDE no fue acogido en la Constitución de 1933. Fueron los lineamientos previstos en la Constitución de 1920 los que, en gran medida, se mantuvieron como directrices, de manera que el Ejecutivo mantuvo sus prerrogativas para el nombramiento de los jueces. Pero, como advirtió BELAUNDE, la atmósfera estaba ya con- taminada y se prolongó en el tiempo como parte de la dinámica institucional. En las décadas siguientes los nombramientos y promo- ciones “conforme” a la Constitución, se desarrollaron en el marco de una cultura de abierta subordinación interna y claro sometimiento hacia el poder político 184 . Se trata de un sistema que se abre paso con el reconocimiento y aceptación inevitable de los agentes y operadores judiciales 185 . Una lógica perniciosa que creó un círculo de hierro in- franqueable y una ideología que arrastró a los propios magistrados, como refiere Domingo GARCÍA RADA, quien, a partir de su propia experiencia, reveló las claves de la intromisión del poder político en el sistema de nombramientos judiciales. Un hecho, por lo demás, presente en la agenda de preocupación de la crítica jurisprudencial de aquellos años. En forma reiterada se señala este problema que pone en cuestión la independencia del Poder Judicial, pues según se afirmó, en “(…) el Perú la cuestión reviste caracteres complejos y exige una reforma completa (…). La magistratura debe gozar de 184 Como recuerda el doctor Domingo GARCÍA RADA, para la elección de magistra- dos a la Corte Suprema en 1957. En: GARCÍA RADA, Domingo. Memorias de un juez. Lima: Centro de Investigaciones Judiciales Manuel Augusto Olaechea. Corte Superior de Justicia de Ica - Poder Judicial - editorial San Marcos, 2004, pp. 213-214. Este relato ha sido objeto de un agudo análisis en PÁSARA, Luis. Jueces, justicia y poder en el Perú. Lima: Centro de Estudios de Derecho y Sociedad, 1982, pp. 106-107. 185 Véase BOURDIEU, Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico”. En La fuerza del derecho. Bogotá: Ediciones Uniandes - Instituto Pensar - Siglo del Hombre Editores, p. 207. 257 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura plena independencia en el ejercicio de sus delicadas funciones, lo que significa un nuevo sistema de nombramientos y ascenso, que asegure a unos y otros el solo criterio de la competencia y la mora- lidad, por encima del favor político” 186 . En efecto, bajo la vigencia de la Constitución de 1933, el nombramiento de los jueces de primera instancia era responsabili- dad del Ejecutivo, a propuesta, en terna doble, de la Corte Superior respectiva (artículo 223). En este contexto, el magistrado Domingo GARCÍA RADA recuerda que en su nombramiento como juez tuvo que ver cierto ofrecimiento personal del presidente Manuel Prado. Este nombramiento se produjo el 7 de agosto de 1944 187 . El panorama judicial se hizo aún más sombrío cuando instalada la Junta Militar del Gobierno del General Manuel Odría, por Decreto Ley del 17 de noviembre de 1948, se derogó la ley N.° 9654 y se declaró 186 Véase: Revista de Jurisprudencia Peruana. “Sobre la administración de justicia”. Año III, N.° 14, marzo de 1945, p. 10. Extraído del Diario la Prensa de Lima, Edición del 15 de febrero de 1945. Consideraciones semejantes se reiteran en diversos documentos, declaraciones y discursos. Ya en 1939 el doctor Manuel Benigno Valdivia, al tomar posesión de le Presidencia de la Corte Suprema, en la apertura del año judicial de 1939, afirmó: “(…) conviene desvanecer la idea de que la justicia se consigue por el favor o el empeño, porque tal creencia origina el desprestigio y produce el Desconcierto social. La justicia no es obra de favor (…)” y añade algo paradójico: “Felizmente nuestra justicia nacional (…) no es mala, es una de las más acreditadas de Hispano América (…); luego el problema sólo radica en las cuestiones referentes, entre otras, a una atinada ley de ascensos (…). Hay que rodear a los Jueces de todas las garantías y medios indispensables que correspondan al esfuerzo extraordinario que se les exige, y al cumplimiento estricto de su augusta misión, que es misión de sacrificio, garantizándoles el ascenso en su carrera, mediante la expedición que reconozca y ampare este derecho, como la mejor recompensa y estímulo a su labor abnegada y fecunda” En Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República, 1939, pp. 346-347. 187 El doctor GARCÍA RADA cuenta que fue Víctor Andrés BELAUNDE, su suegro, quien recibió el ofrecimiento. En: GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit. p. 124. 258 Gorki Gonzales Mantilla la vacancia de los cargos provistos por la Corte Suprema de Justicia de la República en virtud de dicha ley. Se estableció, además, que dichas vacantes y las que se produjeran en lo sucesivo serían provistas por designación directa de la Junta Militar de Gobierno 188 . En este nuevo contexto, de conformidad con la Constitución de 1933, los vocales de la Corte Superior eran nombrados por el Poder Ejecutivo, a propuesta, en terna doble, por la Corte Suprema. Domingo GARCÍA RADA cuenta que para ser incluido en la citada terna, además de visitar a “todos los vocales y fiscales de la Corte Suprema”, para pedir- les su voto 189 ” –práctica que se hacía inevitable dentro de la lógica del sistema–, tuvo que contar con el visto bueno del dictador Odría para su nombramiento, que se produjo el 21 de junio de 1949 190 . Esta práctica inevitable se recoge críticamente en el Editorial de la Revista de Juris- prudencia Peruana de 1951, donde, con un tenor de impacto, se afirma: “(…) en la realidad, la independencia de nuestro Poder Judicial ha sido prácticamente eliminada, sobre todo por el sistema de nombramiento de sus funcionarios, en que campea el arbitrio del Poder Ejecutivo” 191 . Y así será remarcado por el doctor José Frisancho, presidente de la Corte Suprema de la República, en enero de 1951: “En mi larga experiencia al servicio de la judicatura he compro- bado el deplorable resultado del sistema vigente en el Perú para la designación de jueces. Desde mi iniciación en esta carrera me sentí 188 Memoria del señor presidente de la Corte Suprema de la República, doctor Raúl Noriega (correspondiente al Año Judicial de 1951). Leída en la ceremonia de apertura del año judicial de 1952. En Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados de Lima, Número extraordinario, 1952, p. 4. 189 GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit. p. 148. 190 Ibid, p. 150. El doctor GARCÍA RADA refiere que fue Victor Andrés BELAUNDE quien interpuso sus buenos oficios con el presidente Odría. 191 En Revista de Jurisprudencia Peruana. “La independencia del Poder Judicial”, Editorial, Año IX, N.° 87, abril de 1951, p. 334. 259 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura hondamente conmovido ante la desviación producida en la función judicial, como consecuencia de la intervención de los otros Poderes del Estado en la designación de magistrados” 192 . En el mismo discurso, José Frisancho admite la posibilidad de un cambio en el estado de cosas. Nada más paradójico si su fuente es curiosamente el mensaje a la Nación del presidente Manuel A. Odría, del 29 de julio de 1950, precisamente en su asunción “cons- titucional” al poder. El gobernante en cuestión, en efecto, reconoce la debilidad de los nombramientos judiciales y por ello admite su falta de autonomía 193 . Más allá de ello, ingenuidad o compromiso deliberado con el dictador, hacen que el presidente de la Corte Suprema busque diluir la crudeza de los hechos que, dos años des- pués, serán puestos al descubierto por otro presidente, el doctor Luis Antonio EGUIGUREN, quien asevera en forma rotunda “Una larga experiencia ha demostrado que (…) para la designación y elección de magistrados y jueces, más gravitación tuvieron los factores de orden político que los propios méritos de los candidatos” 194 . El caso de los vocales supremos describe con enorme intensidad lo dicho anteriormente y, en ese contexto, se perfila también el papel asignado a los jueces en el sistema político. La Constitución de 1933 establecía que los vocales de la Corte Suprema serían elegidos por el Congreso entre diez candidatos propuestos por el Ejecutivo (artículo 222). Y, como ya advertía el doctor EGUIGUREN cuando afirma: 192 Memoria del señor presidente de la Corte Suprema de la República, doctor José Frisancho. En: Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados de Lima. Año XXXVIII, N.° I-II, enero-abril de 1951, p. 95. 193 Ídem. pp. 95-96. 194 Véase: Memoria del señor presidente de la Corte Suprema de la República, doctor Luis Antonio Eguiguren (Correspondiente al Año Judicial de 1952). Leída en la ceremonia de apertura del año judicial de 1953. En Revista del Foro, Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Número extraordinario, 1953, p.31. 260 Gorki Gonzales Mantilla “Sin la recomendación de funcionarios políticos los aspirantes sabían que no podrían ingresar a la carrera judicial y, estando dentro de ella, que se les sería muy difícil ascender si no contaban con el apoyo de senadores, diputados y ministros” 195 . Se explica luego que para ser incluido en la decena, como GARCÍA RADA recuerda, tuvo que contar con el apoyo directo del presidente Manuel Prado 196 . En la práctica, este sistema –según advirtió EGUIGUREN– “(…) que no ha podido vencer la ley del Poder Judicial, en cuarenta años, ha producido graves anomalías y desprestigio para la función judicial” 197 . Y como el nombramiento de los vocales supremos estaba a cargo del Congreso, se instituyó un sistema perverso de favores, tal como es descrito por GARCÍA RADA: “Era costumbre de los candidatos a las vocalías ir al Palacio Legis- lativo y, en los pasillos, acercarse a los que entraban, preguntarles si eran diputados o senadores y ante la respuesta afirmativa, entregarles el currículum y pedirles el voto. Naturalmente que no establecía ningún contacto permanente y el representante no se daba cuenta quien era la persona que le pedía el voto, pues se le acercaban varios. Sólo conseguían molestarlos. Consideraba desdoroso ver a magis- trados haciendo cola, de pie o sentados, en espera de los señores congresistas y luego ser mal o bien atendidos y todo para alcanzar poco éxito” 198 . 195 Ibídem. 196 GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit. p. 213. Al respecto, GARCÍA RADA cuenta que fue Víctor Andrés BELAUNDE quien obtuvo del presidente Prado el respaldo a su candidatura. 197 Memoria del señor presidente de la Corte Suprema de la República, doctor Luis Antonio Eguiguren. Ob. cit. p. 31. 198 GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit. pp. 213-214. 261 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura Por lo tanto, el magistrado GARCÍA RADA tuvo que “(…) visitar personalmente a cada diputado y a cada senador en sus domicilios” 199 para cumplir con este “procedimiento” en la perspectiva de obtener su nombramiento como vocal supremo, el cual se produjo el 15 de noviembre de 1957 200 . La proyección del formalismo jurídico en el ámbito de las instituciones fortalece el autoritarismo 201 y el sistema de nombra- mientos judiciales refleja esta percepción con gran intensidad. Las prácticas rituales a las que el doctor GARCÍA RADA se refiere, son factores que provienen de la educación legal y se retroalimentan gracias a la actividad profesional 202 , donde las formas se imponen por encima de los derechos o, en todo caso, donde estos adquieren esa identidad. El cultivo de las formas para instituir un sistema de nombramientos judiciales vertebrado por el culto a la autoridad da lugar a un imaginario colectivo que lo justifica. No llama la atención que el presidente de la Corte Suprema, doctor Raúl Noriega, en el discurso con motivo de la apertura del año judicial de 1952, precisara en forma elocuente: “La omnipotencia del legislador no tiene límites y puede es- tatuir para el pasado, el presente y el porvenir, sin otra norma que su propio criterio. Ningún poder puede poner traba a su actividad legislativa” 203 . 199 Ídem. p. 214. 200 Ibid, p. 251. 201 SILVA GARCÍA, Germán. El mundo real de los abogados y la justicia. Las prácticas jurídicas. (T. II). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, ILSA - Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2001, p. 160. 202 Ibídem. 203 Memoria del Señor Presidente de la Corte Suprema de la República, doctor Raúl Noriega (correspondiente al Año Judicial de 1951). Ob. cit. p. 18. 262 Gorki Gonzales Mantilla El horizonte en el que se define el sistema de nombramientos judiciales, como parece obvio, neutraliza y captura políticamente al juez 204 . Quizás esto explique porqué la magistratura en el Perú no ha sido capaz de desarrollar los componentes esenciales de una cultura corporativa –salvo quizás alguno de sus aspectos más superfluos y ornamentales–, en los términos de la tradición liberal del siglo XIX o de los sistemas burocráticos del Estado moderno. 2.3. La dependencia política como contexto y el Consejo Nacio- nal de la Magistratura en el Perú La intervención política en el nombramiento y cese de los magistrados a lo largo de la república produjo un cuadro de subordinación y clientelismo en el cual se ubica la idea de carrera judicial. Sus rasgos estuvieron, por ello, en gran parte marcados por la afinidad política o las vinculaciones personales de los jueces con el poder. En este contexto, a la falta de garantías para la indepen- dencia se agregaba la ausencia de legitimidad de la función judicial. Ambas, independencia y legitimidad, forman parte de un esquema indispensable en el ordenamiento constitucional y político de un sistema democrático y deben ser valoradas en su conexión recípro- ca. En este caso, su ausencia es un dato preciso en el examen del conjunto. La creación del Consejo de la Magistratura, en el caso peruano, también se inscribe en ese mismo escenario y debe ser analizado en función de él. A diferencia del proceso en el que se gestaron los modelos de origen –concretamente el italiano–, en el caso peruano el Consejo de la Magistratura, más allá de las fórmulas, se desarrolla en un ambiente de escasa textura democrática. Los valores instituciona- les que lo circundan en la realidad, tampoco guardan relación con 204 BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, Ob. cit. T. XVI, p. 271. 263 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura aquellos que se observan en el esfuerzo para la construcción del modelo italiano. Las distintas fórmulas adoptadas por el Consejo de la Ma- gistratura en los ordenamientos latinoamericanos, incluyendo el peruano, permiten advertir que su recepción jurídica ha transitado por procesos internos de diversa intensidad 205 , en la perspectiva de hacer frente al problema de la independencia “externa” de la judicatura. Esa es otra diferencia en el punto de partida con los modelos de referencia, de ahí que, en todos los casos no haya con- cluido constituyéndose como un órgano de gobierno de la función judicial. Este último aspecto, asociado al diseño institucional de los orígenes de la república es, probablemente, uno de los factores que han impedido avanzar tanto en el terreno de la independencia externa, como en el ámbito de la independencia interna, así como en un conjunto de problemas que caracterizan al sistema judicial como una entidad en crisis permanente. 2.3.1 El Consejo de la Magistratura: los antecedentes Por lo expuesto, la presencia del Consejo de la Magistratura, en el caso peruano, surge en un escenario configurado por una di- námica particular de dependencia política y aislamiento social de 205 En otra perspectiva, apunta Pedro Planas que no se trata de un “instituto de importación”, fruto del “snobismo jurídico”, sino un instrumento jurídico creado y adaptado para responder a necesidades reales y muy precisas de la judicatura de cada país. PLANAS, Pedro. “El Consejo de la Magistratura en América La- tina”. PLANAS, Pedro. En: El Consejo de la Magistratura en América Latina. En <http://www.rcp.net.pe/ical/publicaciones/delforo/02/043.htm>. Lo cierto es que se trata de una institución creada en la mayor parte de países de América Latina: En Venezuela en 1961, en el Salvador en 1983, en Brasil en 1988, en Colombia en 1991, en Paraguay en 1992, en Ecuador en 1992, en Bolivia en 1994, en Argentina en 1994, en México en 1994, y en Perú en 1979 y 1993. 264 Gorki Gonzales Mantilla lo judicial, pero también por un ethos cultural que la convalidaba. Tampoco hay en su origen ninguna participación relevante de la judicatura que pudiera ser el referente de las asociaciones de jueces en Italia. Existen, por cierto, iniciativas solitarias como la del doctor Bernardino LEÓN Y LEÓN, cuando en 1915 –entonces juez de Primera Instancia de Tarma– propuso crear un “Jurado de la Magistratura” 206 como eficaz remedio para evitar la politización de los nombramientos judiciales. En tono crítico respecto de su presente, pero anticipando quizás situaciones futuras, el magis- trado advierte: “El país se ha escandalizado repetidas veces por los monstruosos nombramientos hechos a favor de titulados que eran verdaderos analfabetos en jurisprudencia y en otras ocasiones a favor de personas señaladas por la opinión pública con la tilde oprobiosa de peculados muy notorios, o relajaciones cuyos pormenores y circunstancias corrían de boca en boca, como estímulo del delito y decepción de la virtud” 207 . El planteamiento de LEÓN Y LEÓN establece algunas líneas de principio válidas y enriquecedoras para el debate –incluso ac- tual– sobre la conformación de este jurado. Al respecto afirma: “El Jurado debe estar formado por los principales elementos re- presentativos de diversas instituciones, a fin de de aproximarse a la voluntad consciente del País; debe ser profesional en su mayor parte, porque hay que justipreciar condiciones profesionales; debe tener relativa permanencia, para que no sea ad-hoc en cada concurso; los miembros deben fundar y firmar sus votos y opiniones, puesto que ello es prenda de seriedad; debe haber responsabilidad por los abusos, 206 LEÓN Y LEÓN, Bernardino. Ob. cit. p. 10., 1916. 207 Ídem. pp. 9-10. 265 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura desde que ningún funcionario debe estar exento de ella si delinque, sin infringe la ley.” 208 Los rasgos anticipados dan cuerpo a una propuesta reiterada en 1925, en los siguientes términos 209 : a) un doctor en jurisprudencia elegido por cada una de las cámaras legislativas; b) tres magistrados designados por la Corte Suprema; el rector de la Universidad Mayor de San Marcos, siempre que fuera doctor en jurisprudencia, ciencias políticas, letras o abogado; de lo contrario, por el doctor en juris- prudencia que elija el Consejo Universitario; c) los decanos de las facultades de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Administrativas, Letras y Filosofía; d) el decano del Ilustre Colegio de Abogados; e) el secretario de la Corte Suprema. También se recuerdan otros proyectos, cuya finalidad, en- caminada a crear mecanismos más democráticos en el sistema de nombramiento de jueces, era rechazada por la realidad política imperante. Paradójicamente, algunos de esos proyectos se hicieron a iniciativa del Poder Ejecutivo. Es el caso de la propuesta desarro- llada por la comisión presidida por el decano de la Universidad de San Marcos, doctor Manuel Vicente Villarán, para crear el “Consejo Nacional de Justicia” 210 . Este proyecto (Comisión Villarán) fue presentado el 5 de di- ciembre de 1931; sin embargo, nunca llegó a aprobarse como parte 208 Ibídem. 209 LEÓN Y LEÓN, Bernardino. El Poder Judicial. Somero examen de algunos de sus más graves y fundamentales problemas. (prólogo de Luís Jiménez de Asúa). Lima: Librería Francesa Científica y Casa Editorial E. Rosay, Calle de la Merced núm. 632 y 634, 1925, pp. 103-104. 210 ALZAMORA VALDEZ, Mario. “El Consejo Nacional de Justicia. Antecedentes en el Perú y Legislación comparada”. En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año 1972, Volumen 36, N.° 1, p. 198. 266 Gorki Gonzales Mantilla de la Constitución de 1933 211 . El proyecto, pese a todo, no dejaba de lado la injerencia de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Conforme a la propuesta, el modelo tenía dos niveles. En el primero, el Con- sejo sería presidido por el ministro de Justicia e integrado por los magistrados en ejercicio de la Corte Suprema, y un delegado elegi- do anualmente por las facultades de Derecho de las universidades nacionales y por cada uno de los colegios de abogados (artículo 5). En el segundo nivel estaban los Consejos Departamentales, que se conformarían por los jueces de las Cortes Superiores y tres delegados elegidos anualmente: uno por el propio Consejo Nacional; otro por la facultad de Derecho del lugar o, en su defecto, por la más próxima; y el tercero, por el colegio de abogados respectivo (artículo 6). El Congreso en pleno elegiría a los magistrados de la Corte Suprema a propuesta formulada por el Consejo Nacional de Justicia, de tantos candidatos como cortes superiores hubiera. Y por cada tres vacantes debía proponer una decena formada por abogados (artículo 7). Respecto a los jueces de las Cortes, estos serían elegidos por el Consejo Nacional de Justicia de dos ternas: una presentada por la Corte Suprema y otra por el Consejo Departamental respectivo (artículo 8). El Consejo Nacional también elegiría a los jueces de primera instancia a propuesta de los consejos departamentales (artículo 9) 212 . La crítica al sistema de nombramientos de los magistrados delataba ampliamente la situación por la que atravesaba el Poder Judicial. En una propuesta elaborada por encargo del Colegio de Abogados de Lima, en 1952, se sostiene la necesidad de crear un 211 Véase, DELGADO BARRETO, César. “Consejo Nacional de la Magistratura”. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, N.° 35, 1981, p. 54. 212 Véase, ALZAMORA VALDEZ, Mario. “El Consejo Nacional de Justicia. Antece- dentes en el Perú y Legislación comparada” Ob. cit. pp. 198-199. 267 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura Consejo Nacional de Justicia, pues la experiencia había demostrado las deficiencias del sistema vigente que era el previsto en la Cons- titución de 1933. En este modelo, “(…) el Poder Ejecutivo resulta árbitro de los nombramientos judiciales (en el caso de los vocales supremos). Y no sólo el candidato del Ejecutivo se encuentra por eso en condiciones extraordinariamente favorables sino que el Gobierno, mediante el ejercicio de encubiertas presiones, no por ello menos efectivas, acrecienta sus posibilidades” 213 . Algo semejante ocurre con los magistrados de las Cortes Superiores, donde el Ejecutivo termina imponiendo su candidato. Y la situación se “(…) repite tratándose de la nominación de los magistrados de Primera Instancia, aunque entonces la presión es aún más fácil puesto que se ejerce ante los miembros que componen las Cortes Superiores, que han sido de- signados directamente por el Ejecutivo” 214 . Es importante anotar que el diagnóstico anterior sólo re- para en el problema de los nombramientos; es por esa razón que propone la creación de un Consejo Nacional de Justicia que sólo debía reunirse para cuando hubiera que hacer una nominación y únicamente para el caso de los Magistrados Supremos. La confor- mación de este Consejo estaría constituida por 10 miembros: la mitad serían magistrados, de los otros cuatro integrantes, dos serían designados por los colegios de abogados y dos por las facultades de Derecho. La presidencia recaería en el ministro de Justicia. Este Consejo tendría también como facultades el nombramiento de los 213 COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA. “Mejor sistema de provisión de cargos del Poder Judicial”. (redactada por los doctores Roberto Neves V., Luis Quiñe Arista y José Pareja y P. S.). En Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Director Emilio Valverde (decano de la Facultad), Año XVI- N.° I - II - III, Primer, segundo y tercer cuatrimestres de 1952, Lima, MCMLII, p. 539. 214 Ídem. p. 547. 268 Gorki Gonzales Mantilla presidentes la Corte Suprema y de las Salas de Tribunales de las Cortes Superiores 215 . En esta misma propuesta, el nombramiento de los magis- trados de Segunda Instancia sería responsabilidad de la Corte Suprema. Se plantea la creación de un sistema de tres turnos, uno para los jueces más antiguos, otro para los jueces con mayores mé- ritos y el tercero para los abogados. Habría un concurso para los jueces y otro para los abogados. A los jueces de Primera Instancia se les nombraría mediante un concurso abierto en el Tribunal de Segunda Instancia, el cual formularía una terna para que sea la Corte Suprema la que elija 216 . Se recuerda, igualmente, la propuesta de reforma de los ar- tículos 222 y 223 de la Constitución de 1933, para la creación del “Consejo Nacional de Justicia” con el fin de elegir a los vocales y fiscales de la Corte Suprema. El proyecto, presentado en el año de 1956, buscaba ampliar el ámbito de legitimidad política del Consejo. Éste estaría integrado por diecinueve miembros: “(…) el Ministro de Justicia como presidente, seis elegidos por el Congreso entre aboga- dos con más de 20 años de antigüedad profesional; seis designados por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados y a falta de éstos, entre sus fiscales suplentes; tres por las facultades de derecho entre sus profesores titulares con más de 10 años en la docencia; y tres por los colegios de abogados con los mismos requisitos que los elegibles por la Corte Suprema (artículo 222)” 217 . Conforme a la reforma propuesta del artículo 223, el Consejo Nacional de Justicia nombraría, igualmente, a los vocales y fiscales 215 Ibídem. 216 Ibídem. 217 Citado por ALZAMORA VALDEZ, Mario. “El Consejo Nacional de Justicia. Antecedentes en el Perú y Legislación comparada” Ob. cit. p. 201. 269 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura de las Cortes Superiores, a propuesta en terna doble de la Corte Suprema. Sin embargo, sería la Corte Suprema la encargada de nombrar a los jueces de Primera Instancia, a propuesta en terna de la respectiva Corte Superior 218 . Otras propuestas semejantes 219 , siempre como iniciativas externas al Poder Judicial y muchas veces provenientes de los colegios de abogados 220 , forman parte del elenco de ideas sobre la creación de un Consejo de la Magistratura que, sin embargo, nunca lograron cristalizarse. En todos ellas se priorizó el problema de los nombramientos, pero nunca hubo un pronunciamiento acerca del gobierno del Poder Judicial, ni de las funciones disciplinarias sobre los miembros de la Magistratura. 2.3.2 El Consejo de la Magistratura: de la dictadura militar a la Cons- titución de 1979 A diferencia de lo ocurrido en el escenario de las democracias europeas, el Consejo de la Magistratura en el Perú surge como ins- titución en el contexto de un régimen dictatorial. En otras palabras, 218 Ibídem. 219 GARCÍA RADA, Domingo. “Sistema de designaciones judiciales”. En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Órgano de la Facultad de Derecho de la Univer- sidad Nacional Mayor de San Marcos. Director Emilio Valverde (Decano de la Facultad), Año XVI- N.° I - II - III, Primer, segundo y tercer cuatrimestres de 1952, Lima, MCMLII., pp. 569-570. 220 Se pueden citar los proyectos creados por la Comisión creada por la Ley N.° 13036, del 25 de noviembre de 1958, así como las sucesivas iniciativas gestadas desde los colegios de abogados de Lima, Trujillo (1957), Arequipa (1961), el 6-9 de marzo de 1967 en Lima y el 23 de enero de 1968 en el Cuzco; es decir, pocos meses antes del golpe de Estado que instituye paradójicamente el Consejo Nacional de Justicia, y el del Colegio de abogados del Callao (1969). Véanse ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit. pp. 204-205; véase también DELGADO BARRETO, César. Ob. cit. p. 54. 270 Gorki Gonzales Mantilla lo que se mantuvo como proyecto durante la vigencia de ciertos re- gímenes democráticos, se hizo realidad en una dictadura militar. En 1968, el gobierno revolucionario de las Fuerzas Armadas del general Juan Velasco creó un “Consejo de la Magistratura” y, además, se dispuso la reorganización del Poder Judicial y el cese en sus cargos de todos los magistrados de la Corte Suprema; así se precisó en el artículo 1 de aquel decreto. El objetivo era “asegurar la selección y disciplina de los jueces” 221 . En realidad, nada de paradójico hubo en esa expresión. In- tegrado por delegados del Gobierno junto a representantes de las universidades, los colegios de abogados y la Corte Suprema 222 , en los hechos este organismo cumplió un papel sumamente instrumental en la perspectiva del régimen militar, pues le permitió “(…) asegurarse un control más directo de la magistratura (...)”; es decir, “(…) una mejor disposición de parte de los jueces hacia el proyecto político-mi- litar, disposición que de hecho se logró 223 (...)” y que fue abiertamente 221 El Consejo Nacional de Justicia fue creado el 23 de diciembre de 1969, por Decreto Ley N.° 18060. 222 El Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas designó como sus delegados por partida doble; es decir que en representación del Ejecutivo y del Legislativo ante el Consejo se designó a los señores Héctor Cornejo Chávez y Eduardo Glave Valdivia, por el primero, y a los señores Alfonso Benavides Correa y Antonio Zárate Polo, por el Legislativo. La Corte Suprema nombró a los señores Javier Alzamora Valdez y Manuel García Calderón K.; la Federación de Abogados del Perú, al señor José Luis Gonzales Suárez; el Colegio de Abogados de Lima, al señor Alberto D´Angelo Gereda; y, por último, los programas académicos de Derecho de las universidades nacionales más antiguas del país, a los señores Ulises Montoya Manfredi (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) y Gus- tavo Palacio Pimentel (Universidad San Antonio Abad del Cuzco) (artículo 7). Véase: CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho y Revolución. Memoria del Presidente del Consejo Nacional de Justicia correspondiente al período comprendido entre el 7 de mayo y el 31 de octubre de 1971, p. 15. 223 PÁSARA, Luis. “Perú: Administración de ¿Justicia?”. En: La Administración 271 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura criticada 224 , aunque dado el signo de las reformas sociales en las que el modelo se incorporó, produjo también ciertas adhesiones 225 . Pero la perspectiva de injerencia política en los nombramien- tos judiciales será incluso afianzada en tiempos de democracia por el denominado “Proyecto Alzamora”. Al respecto, se recuerda que, durante el primer gobierno del presidente García, en septiembre de 1985, por iniciativa del Ministerio de Justicia, se formó una comisión, presidida por el jurista Mario ALZAMORA VALDEZ, con el encargo de formular un proyecto de Ley Orgánica del Poder de Justicia en América Latina. Lima: Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo, 1984, pp. 253-254. 224 Las críticas al Consejo Nacional de Justicia son fehacientes en las palabras de un ex magistrado como Domingo GARCÍA RADA: “En otras partes del mundo existen entes cuya misión única o principal es proveer de jueces a la administra- ción. En Italia visité al Consejo de la Magistratura, presidido por el Presidente de la República, y cuyos miembros son independientes del Ejecutivo; su única función es elegir a los jueces del país. Pero el nuestro es una parodia de aquél pues casi todos sus miembros son designados por el Ejecutivo y existiendo una dictadura como la de Velasco, sus decisiones obedecen al querer del amo de turno. Ejerce una absorbente fiscalización sobre todos los jueces del Perú, con desmedro de su independencia, pues controla no solo su conducta funcional –que sería lo conveniente– sino que también llega a apreciar el tenor de sus decisiones”. En: GARCÍA RADA, Domingo. Memorias de un Juez. Lima: Editorial San Marcos – Centro de Investigaciones Judiciales “Manuel Augusto Olaechea”, Corte Superior de Ica – Poder Judicial, segunda edición, 2004, pp. 384-385. 225 Según el profesor Lorenzo ZOLEZZI, “Si bien es cierto que el gobierno podía asegurar un control del Poder Judicial con este sistema, es necesario aclarar que los integrantes del Consejo, y en particular sus presidentes, fueron re- putados juristas (…). Lo que ocurrió es que no sólo en ese terreno, sino en muchos otros, se produjo una especie de sintonía entre las propuestas del gobierno militar y un amplio sector de la intelectualidad peruana”. Véase: ZOLEZZI IBÁRCENA, Lorenzo. “El Consejo Nacional de la Magistratura”. En: DERECHO PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N.° 49, diciembre de 1995. 272 Gorki Gonzales Mantilla Judicial 226 . Precisamente, los artículos 225 y 226 de esa propuesta establecían que era facultad del Poder Ejecutivo, a través del Mi- nisterio de Justicia, el nombramiento de los magistrados de todos los niveles; y para el caso de los vocales supremos nombrados, estos deberían pasar por un proceso de ratificación en el Senado 227 . Ahora bien, el antecedente constitucional del Consejo de la Ma- gistratura proviene de la Constitución de 1979. En ella se le reconoce (artículos 245-249), paradójicamente, como una institución destinada a garantizar la independencia de la función jurisdiccional. Según el texto constitucional, el Consejo estaría integrado por el fiscal de la Nación (que lo presidía), dos representantes de la Corte Suprema, uno de la Federación Nacional del Colegio de Abogados del Perú, uno del Colegio de Abogados de Lima y dos de las facultades de Derecho de la República, todos elegidos por tres años. El modelo también había previsto Consejos Distritales, para cada circunscripción judi- cial. Cada Consejo Distrital tendría tres miembros. Estaría presidido por el fiscal más antiguo de la respectiva Corte Superior e integrado, además, por dos representantes elegidos por el Colegio de Abogados de la jurisdicción. Sus atribuciones eran las siguientes: 226 Esta comisión se forma por iniciativa del ministro de Justicia Luis Gonza- les Posada y estuvo integrada, además, por un grupo de jueces, abogados y profesores universitarios. Los miembros y la forma como se repartieron las ponencias del citado proyecto fue como sigue: Mario Alzamora Valdez (Título Preliminar), Octavio Linares Alencastre (Órganos Jurisdiccionales); Javier DE BELAUNDE (Órganos de Gobierno y Administrativos); Ricardo La Hoz Tirado (Desarrollo de la Actividad Jurisdiccional); César A. Mansilla (De los Magistrados y Jueces y la Carrera Judicial; Javier Ortiz de Zevallos (Abogados). En: CATACORA GONZALES, Manuel, Javier DE BELAUNDE L. DE R. , Octavio LINARES ALENCASTRE, Hugo MANCHEGO ADRIÁN. Nueva estructura del Poder Judicial. Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial. Comentarios, Planteamientos, Exposición de Motivos. Lima, 1988, p. XI. 227 Ídem. p. 69. 273 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura • Previo concurso de méritos y evaluación personal, presenta las propuestas para nombrar a los magistrados de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores. En el caso de los vocales supremos, la propuesta era elevada al Ejecutivo, quien hacía la nominación, que luego debía ser ratificada por el Senado. Para los magistrados de las Cortes Superiores, la propuesta del Consejo Nacional también era elevada al Ejecutivo, quien finalmente efectuaba el nombramiento. • Para las propuestas de magistrados de Primera Instancia y demás cargos de inferior jerarquía, actuaba un Consejo Dis- trital de la Magistratura en cada sede de Corte. • Recibe denuncias sobre la actuación de los magistrados de la Corte Suprema, las califica, las cursa al fiscal de la Nación si hay presunción de delito y a la propia Corte Suprema para la aplicación de medidas de carácter disciplinario. Pero, según el artículo 248 de la Constitución, a la Corte Suprema correspondía investigar, en forma permanente y obligatoria, bajo responsabili- dad, la conducta funcional de los jueces y aplicarles las sanciones a que haya lugar, incluyendo la destitución de magistrados, que requería resolución, previo proceso administrativo. El modelo presentaba ciertas fracturas de origen que lo hacían vulnerable como institución. La más notable, sin duda, estaba en el sis- tema de nombramientos 228 . En efecto, el Consejo se manifestaba como 228 Sin embargo, no deja de llamar la atención el sistema adoptado para el nombra- miento del presidente del Consejo; es decir, el fiscal de la Nación. Éste se ajustaría a lo preceptuado para el nombramiento del resto de vocales supremos (artículo 251 de la Constitución de 1979); o sea, por el presidente de la República a propuesta del Consejo. Con lo cual se articuló un cuadro sospechoso: el Consejo no podría funcionar mientras el presidente no nombrara al fiscal de la Nación pero, de otro lado, éste último no podría ser nombrado, en tanto no fuera propuesto por el Consejo. Al respecto, véase DELGADO BARRETO, César. Ob. cit. p. 57. 274 Gorki Gonzales Mantilla una prolongación sutil del esquema de dependencia al poder político que ha marcado el compás de la institucionalidad judicial a lo largo de la historia. La resistencia del pasado era, entonces, más fuerte que el cambio. Se mantenía el poder del Ejecutivo para nombrar a los jueces de todos los niveles y, más aún, se establecía un mecanismo de ratificación por el Senado para el caso de los magistrados de la Corte Suprema. Esta primera experiencia constitucional del Consejo de la Magistratura en el Perú se inscribe en el horizonte de las reformas modernizadoras que inspiran la Carta Política de 1979, las mismas que fracasan por las limitaciones que presentan para responder a las demandas sociales y democráticas del país 229 . Y en el caso del Consejo de la Magistratura, su presencia innovadora en términos constitucionales se frustra, pues el cuadro judicial al que se vincula mantiene en su diseño y estructura la cultura de sometimiento al poder político del siglo XIX, intensamente actualizada con la dicta- dura militar de los años setenta. Se trataba, en suma, de un esfuerzo modernizador incompleto y por ello débil desde su origen. 2.3.3 El Consejo Nacional de la Magistratura en la Constitución de 1993: las limitaciones del modelo y las demandas de la realidad Como ha sido común en la historia de las instituciones jurídicas en el Perú, en el proyecto y en el debate constitucional desarrollado para la creación del Consejo de la Magistratura en 1993 se buscó in- troducir cierta dosis de legitimidad para la propuesta del oficialismo, a través del respaldo en algunos modelos de origen europeo. En forma desprevenida acerca de las diferencias en el diseño, pero además, sin tener en cuenta la diversa trayectoria histórica y cultural de cada caso, 229 LÓPEZ, Sinesio. “Perú: una modernización frustrada (1939-1991)”, en: Desde el Límite. Perú, reflexiones en el umbral de una nueva época. Lima: IDS, 1992, p. 197. 275 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura se citaron, superficialmente, el caso francés, el italiano y el español. Despolitizar los nombramientos judiciales 230 era la idea que resultaba, ciertamente, paradójica –proviniendo del oficialismo–, luego de un golpe de Estado 231 que había producido un cese masivo de magistra- dos en todo el país. De todos modos, como expresión de la ausencia total de referentes críticos para la propuesta, el proyecto inicial alude a la creación de un Consejo de la Magistratura integrado por siete miembros. La lista de los candidatos, en un número de treinta, sería propuesta por la Corte Suprema al Ejecutivo, quien elegiría veinte, y luego la decisión final la tendría el Congreso 232 . 230 Acta de Debate del Cap. IX, Del Consejo Nacional de la Magistratura, del Título IV, y se aprueba la nueva fórmula presentada por la Comisión de Constitución y de Reglamento con el título “Del Consejo Nacional y de los Consejos Distritales”. 29 U Sesión (Matinal), Lunes, 26 de julio de 1993. Pre- sidencia del señor Jaime Yoshiyama y de la señora Luz Salgado de Rubianes. Véanse en particular las páginas 1685 y 1692 (intervenciones de congresistas del oficialismo grupo Nueva Mayoría-Cambio 90). La ausencia de crítica en el debate –unida a la desinformación– caracterizó no sólo la intervención oficialista, sino que se manifestó también en algunos sectores de la oposición de aquel entonces. El Congresista Olivera Vega (FIM) llegó a sostener, en esa línea, que el modelo presentado al debate tenía como referente el existente en Colombia. En dicho sistema, en su concepto, existía un vínculo muy preciso entre la magistratura y los partidos políticos. 231 El auto golpe de Estado del 5 de abril de 1992 produjo un inicial rechazo de parte de los cancilleres de la Organización de Estados Americanos, OEA, que se manifestó en la resolución del 13 de abril del mismo año. Este hecho obligó a Fujimori a llevar a cabo el “restablecimiento urgente” del orden Constitu- cional democrático. En: Resumen Semanal. Desco, año XV, N.° 665, Lima, 10-14 de abril de 1992. 232 Intervención del Congresista Carlos Torres y Torres Lara, del grupo Nueva Mayoría-Cambio 90, partido de signo oficialista. Acta de Debate del Cap. IX, Del Consejo Nacional de la Magistratura, del Título IV, y se aprueba la nueva fórmula presentada por la Comisión de Constitución y de Reglamento con el título “Del Consejo Nacional y de los Consejos Distritales”. 29 U Sesión (Matinal), Lunes, 26 de julio de 1993., p. 1685. 276 Gorki Gonzales Mantilla El modelo que arriba a la Constitución de 1993 recoge la experiencia global de su precedente, mantiene el gobierno del Poder Judicial en la esfera de la Corte Suprema, pero introduce cambios que desvinculan al Consejo del Legislativo y el Ejecutivo en cuanto se refiere a la administración de la carrera judicial. En el contexto de un gobierno que buscaba legitimar un golpe de Estado previo y dar muestras de coherencia con los pretextos “fuertes” del mismo, la idea de tener un órgano con las características del Consejo parece tener sentido, faltaba saber qué ocurriría luego; es decir, cuando las necesidades del proceso político hicieran necesario, desde el punto de vista del régimen, que las distintas entidades del Estado, incluido el Consejo, contribuyeran a sostenerlo. El diseño constitucional prevé una entidad autónoma, regida, entonces, por su propia Ley Orgánica. El Consejo Nacional de la Magistratura concentra su actuación en dos niveles: el relativo a la ad- ministración de los presupuestos básicos de la carrera judicial (acceso, ascensos y cese) y el disciplinario. Sobre el primero, es preciso indicar que la propia Constitución ha previsto la existencia de una Academia de la Magistratura, cuya ubicación orgánica, sin embargo, está situada en el interior del Poder Judicial y tiene como funciones la formación y capacitación de los magistrados, “para los efectos de su selección”. Esta configuración institucional permitió la creación de un sistema de pre- selección en la Academia que fue instrumentalizado en forma negativa por el régimen autoritario de la década de los noventa. De otro lado, es importante anotar que el Consejo tiene la facultad de destitución de magistrados. Sin embargo, tal como está previsto, el papel del Consejo sólo es efectivo para el control disci- plinario de los vocales supremos. Para el resto de magistrados de la carrera judicial, la competencia ha sido atribuida a la propia Corte Suprema, a través de la Oficina de Control de la Magistratura y sus oficinas descentralizadas en cada Distrito Judicial. 277 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura El Consejo de la Magistratura no es órgano de gobierno del Poder Judicial; por lo tanto, no lo representa ni tiene algún rol que jugar en el diseño o ejecución de su presupuesto. Se configura así un sistema donde las funciones de selección, nombramiento, promoción, ratificación y destitución de los magistrados 233 se en- comiendan a un órgano distinto del Ejecutivo, pero también ajeno al Poder Judicial. Un órgano que pretende servir de enlace entre la Magistratura misma y ciertos entes de la sociedad civil. En efecto, el Consejo está integrado por siete miembros, todos elegidos en votación secreta, a través de procedimientos electorales complejos, en función de las disposiciones de cada una de las en- tidades a las que representan. La mayoría casi absoluta –cinco de ellos–|, proviene de un conjunto de entidades de la sociedad civil o a las que se atribuye su representatividad: uno por la Sala Plena de la Corte Suprema, uno por la Junta de Fiscales Supremos, uno por los miembros de los Colegios de Abogados del país, dos por los miembros de los demás Colegios Profesionales del país, uno por los rectores de las universidades nacionales y uno por los rectores de las universidades particulares. Son elegidos, conjuntamente con los suplentes, por un periodo de cinco años. El Consejo puede elevar el número de sus miembros a nueve con integrantes elegidos en votación secreta por el mismo Consejo entre listas propuestas por instituciones representativas del sector laboral y del empresarial. Es importante anotar que este tipo de conformación per- mite que el Consejo pueda estar integrado mayoritariamente por profesionales sin formación jurídica. Las consecuencias anómalas de esta fórmula se verán, en toda su dimensión, a través de la fase de evaluación para el ingreso y el ascenso de los magistrados, pero 233 Así se desprende de las funciones que le han sido asignadas, conforme al artículo 154 de la Constitución Política de 1993. 278 Gorki Gonzales Mantilla influyen, sin duda, sobre todas las competencias que le han sido asignadas por la Constitución. El diseño del Consejo Nacional de la Magistratura hace referencia a una realidad que fue desvertebrada por el propio régi- men fujimorista. De hecho, la renuncia de todos los miembros del Consejo como rechazo a la injerencia política del régimen en el año de 1996 234 , forma parte del proceso político que el régimen había emprendido para amoldar las instituciones públicas y sociales a sus necesidades. En este cuadro las organizaciones representativas de la sociedad civil, perdieron toda entidad. Como rasgo típico de los modelos autoritarios, el gobierno había logrado prescindir de las instancias sociales y políticas, para crear cierta forma de legitimidad social, directa y ajustada a sus requerimientos y aprehensiones. La crisis política que precede a este proceso es, sin duda, un factor que también contribuye a explicar el fenómeno 235 . El 234 El 12 de marzo de 1998, el Congreso de la República, gracias a la mayoría del oficialismo, dictó la Ley 26933, en cuya virtud se recortaba la facultad de sanción que ostentaba el CNM (artículo 154, inciso 3 de la Constitución Po- lítica). La decisión del Congreso se dictó en medio de un proceso disciplinario contra los magistrados de una Sala Civil de la Corte Suprema por un caso de corrupción. Estos mismos jueces estaban señalados como “leales” al régimen, con el antecedente de haber participado en casos difíciles a favor de éste. La eficacia de la norma del Congreso cortó la posibilidad de que el CNM siguiera avocándose al proceso. La renuncia de los Magistrados del CNM se produjo en forma inmediata a la promulgación de la norma en cuestión. Ver: diario La República del 20 de febrero de 1998, p. 6. 235 Con acierto sostiene Carlos Iván DEGREGORI que “El final del gobierno de Alan García (1985-90) coincidió con una crisis ya no sólo económica sino de representatividad política, incomunicación cultural y autoridad moral. Esta crisis arrastró consigo no sólo a actores sociales ligados al modelo populista, como los sindicatos, sino de que erosionó al conjunto de sujetos sociales que se habían ido perfilando en las décadas previas. Una de las consecuencias centrales de la crisis fue el desgaste de los partidos políticos, incapaces de sin- 279 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura núcleo de la misma es la falta de representatividad y legitimidad del Estado y la política, en un contexto marcado por la violencia terrorista, la militarización de la política, la informalización de las clases sociales y la falta de organicidad de los partidos políticos 236 . Y no se puede pasar por alto el significado de este hecho en un espacio cultural en donde la Constitución no tenía referentes de legitimidad social, no sólo porque se trataba de un proceso político que salía de una dictadura, sino porque, igualmente, emergía de una constante histórica en la República. Es decir, una realidad en la que los derechos fundamentales no tuvieron significación pública y donde las instituciones comprometidas con su protección fueron sólo símbolos o gestos del poder. No deja de ser emblemático que en el debate constituyente no se hiciera referencia alguna a la crisis del sistema de justicia, como un problema de la propia viabilidad y confianza en el Estado Democrá- tico 237 y como requisito esencial de la Constitución. Para el régimen, la urgencia de contar con un documento que le permitiera legitimar su posición en el concierto internacional fue la prioridad. tonizar con las aspiraciones ciudadanas y/o encontrar formas de articulación con actores sociales también en crisis”. DEGREGORI, Carlos Iván. La década de la antipolítica: auge y huída de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2000, p. 31. 236 LÓPEZ, Sinesio. “Fujimori y la crisis de la civilización del siglo XX”. En: Desde el Límite. Perú, reflexiones en el umbral de una nueva época. Lima: IDS, 1992, p. 224. 237 La confianza es un factor esencial para el desarrollo de las formas de coopera- ción y articulación social que cualquier democracia demanda. Y, precisamente, la organización del sistema de justicia se convierte en un instrumento, pero al mismo en un espacio, en el que es posible incentivar la confianza en las instituciones públicas. Véase: LUMAHNN, Niklas. Confianza. México: Anthro- pos-Universidad Iberoamericana, 1996, p. 149. 280 Gorki Gonzales Mantilla El modelo del Consejo de la Magistratura de la Constitución de 1993 resultaba, por ello, un salto al vacío. Un problema que se agravó con el transcurso del tiempo 238 , quizás por la gravedad de la crisis que precedió su creación, pero también por las prácticas institucionales que se cultivaron e incentivaron durante el régimen autoritario. La falta de transparencia, la arbitrariedad y la clandes- tinidad en la toma de decisiones, junto a una perseverante prédica oficial que apelaba al pragmatismo, fue moldeando los espacios institucionales 239 , marcando sus rasgos esenciales y delimitando las coordenadas de los actores individuales. En los tiempos recientes el Consejo ha dado algunas muestras de apertura hacia los estándares de la Constitución, antes que por la vocación de sus miembros, quizás por la inercia de los cambios orientados a consolidar el sistema democrático. Los problemas de legitimidad debido a su conformación, son aún un aspecto pendien- te en la definición de las reformas institucionales que esperan ser 238 El CNM ha atravesado por momentos muy difíciles. El cuestionamiento ha sido general, a las personas que lo integraban y a los procedimientos para su elección. Razones políticas y esencialmente de legitimidad profesional, académica e incluso ética, se combinaban en este punto. Junto a todo esto que ya era grave, también se criticaban los instrumentos con los que el propio CNM cuenta para cumplir con sus tareas constitucionales. En este aspecto, el Consejo ha demostrado abiertas limitaciones y carencias. En esta misma línea se cuenta la visión cerrada frente a un tema crucial como el de la ratifi- cación de magistrados que constituía una fractura abierta en el ejercicio de la independencia judicial. 239 Durante el régimen fujimorista se intervinieron varias universidades públicas y se impusieron autoridades. También se creó un régimen legal para permitir la creación de universidades privadas bajo la forma de empresas o entidades con fines de lucro. Desde el poder del régimen se desarrollaron estrategias para cooptar todos los espacios de toma de decisiones, incluyendo en estos espacios a los colegios profesionales. 281 La carrera judicial y el papel del Consejo de la Magistratura debatidas en el Congreso 240 . Otros cambios más precisos deberán ser puestos en práctica para impulsar las bases de la carrera judicial que están bajo su competencia. Después de todo, la posición de la judicatura es un elemento esencial de las coordenadas para identi- ficar un ordenamiento constitucional 241 . Y está claro que la función del Consejo se debe a la necesidad de fortalecer las garantías para el desempeño de la función judicial. 240 Es el caso del proyecto de Ley presentado por el Presidente de la República y dirigido mediante oficio N.° 197-2009-PR del 12 de agosto de 2009. El artículo Único del citado proyecto, busca reformar el sistema de elección de los repre- sentantes de los colegios de abogados y de otros colegios profesionales en el CNM, según está previsto en la Ley Orgánica del CNM. La fórmula propuesta establece que, en ambos casos, dichos representantes deberán ser elegidos sólo por la junta de Decanos y ya no por los profesionales en votación universal. 241 PIZZORUSSO, Alessandro. Sistema giuridici comparati. Milano: Giuffrè, 1998, p. 215. 283 Magistratura y carrera judicial en el Perú MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL EN EL PERÚ: ¿en busca de la independencia perdida? INTRODUCCIÓN L a carrera judicial responde a las características del sistema jurídico y político 1 , así como al horizonte cultural en el que se configura el papel del juez. Su identidad resulta, por ello, de un proceso complejo de acuerdos, tensiones y compromisos con determinados valores. Los rasgos del caso peruano expresan abiertamente esa condición: algunas piezas del modelo burocrático, en sus rasgos más básicos, desdibujadas por la tenue presencia de una cultura de cuerpo institucional y marcadas por la impronta del poder político. 1 Es decir el conjunto de reglas y normas de comportamiento vinculadas con el ejercicio del poder en la sociedad. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El concepto de estabilidad de los sistemas políticos. Madrid: Centro de Estudios Constitucio- nales, 1987, p. 15. 284 Gorki Gonzales Mantilla Esta es la realidad que está en el fondo del problema. El ca- rácter de las reglas inconexas, desorganizadas y confusas que han servido para “ordenar” la vida profesional de la magistratura, incluso en la legislación de las últimas décadas 2 , es una manifestación de este estado de cosas. Y la despreocupación que ello denota no es casual. Parece inevitable pensar más bien que se trata de un tema estrechamente vinculado al sentido que la independencia judicial adquirió por influencias ajenas a los valores constitucionales que ella representa. La necesidad de un ordenamiento que regule la vida profesional de los jueces es crucial si permite transmitir los prin- cipios y valores constitucionales a las prácticas de los tribunales y juzgados. Ese debería ser el perfil de la independencia judicial que se busca construir con la carrera judicial en una democracia constitucional. El esfuerzo que supone impulsar este gran objetivo debe enfrentar las resistencias que el proceso cultural lleva consigo. Este dato es particularmente relevante en el caso peruano, pues la intensidad de los hechos que definieron la institucionalidad judicial de la década de los noventa, puede haber generado visio- nes o reacciones que forman la dinámica de la función judicial al presente. 2 Según advierte el profesor Javier DE BELAUNDE, la carrera judicial se ex- presaba a través de una confusa y desorganizada relación de normas “(…) en la legislación pertinente: Ley Orgánica del Poder Judicial, que si bien la menciona no la estructura; y Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura que hace precisamente lo contrario; es decir, desarrolla varios aspectos de ella aunque no la menciona expresamente”. En DE BELAUNDE, Javier. La reforma de la justicia ¿En el camino correcto? Breve balance de su situación actual y de sus retos pendientes. Lima: Fundación Honrad Adenauer - IPESM, 2006, pp. 69-70. 285 Magistratura y carrera judicial en el Perú En las siguientes líneas se pretende examinar la relación en- tre la política y el derecho a propósito de las reglas sobre la carrera judicial. Este análisis se prolonga luego en el debate constitucional sobre los tópicos más representativos de la profesionalidad de los jueces que en los años recientes ha tenido cierta intensidad. En particular, este último filón es sumamente interesante pues permite reconocer el desarrollo de los valores de la Constitución y, a través de él, la posición que ocupa la función judicial en el ordenamiento. I. MAGISTRATURA Y CARRERA JUDICIAL: AUTORITARIS- MO E INTROMISIÓN POLÍTICA EN LA DÉCADA DE LOS NOVENTA El problema del estatuto del juez no puede estar ajeno a la influencia que sobre él ha ejercido la cultura institucional a lo largo de la república. Este hecho cobró especial relevancia con la reforma producida al calor del “modelo autoritario” im- puesto por el régimen de la década de los noventa 3 , aunque la crisis del sistema judicial no se explica sino como parte de un proceso histórico y cultural de más larga data 4 , en cuyo extremo 3 Este régimen tuvo características muy propias: las prácticas de cooptación de todas las instituciones públicas, sus vínculos con el narcotráfico y con el tráfico de armas, la existencia de grupos paramilitares que actuaron bajo la impunidad del gobierno, pero también con la complicidad de las fuerzas armadas. Véase DEGREGORI, Carlos Iván. “Montesinos o el envilecimiento. Nadie es un monstruo si lo somos todos”. En La década de la antipolítica: auge y huída de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2000, pp. 248 y ss. 4 Aún antes del golpe del 5 de abril, según el Informe sobre la Independencia del Poder Judicial en el Perú, elaborado por encargo del Centro para la In- dependencia de Jueces y Abogados en 1989, “La opinión mayoritaria de los 286 Gorki Gonzales Mantilla aparece el régimen fujimorista, con el golpe de estado del 5 de abril de 1992 5 . Los regímenes autoritarios, en líneas generales, propician sistemas políticos basados en la represión, la intolerancia y la usur- pación de los derechos individuales y libertades ciudadanas 6 . Este tipo de regímenes –como precisa Henderson–, asumen varias for- mas y usan diversos mecanismos para asegurar su hegemonía en la sociedad. Para mantener un régimen autoritario, los líderes buscan el mayor apoyo y acuerdos posibles con el “sistema”, pues el Estado no puede mantenerse todo el tiempo a través del uso de mecanismos coercitivos 7 . En tal sentido, compitiendo con otras autoridades del jueces consultados era crítica con el sistema (de ascensos) en el que, imperaba el servilismo político y las influencias del poder económico”. En: CENTRO PARA LA INDEPENDENCIA DE JUECES Y ABOGADOS - COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS. Perú: La independencia del Poder Judicial, Informe de Misión elaborado por José Antonio Martín Pallín, Lima, 1989, p. 36. 5 En su discurso al país para anunciar el golpe, Fujimori, paradójicamente, se expresó sobre el Poder Judicial en los siguientes términos: “El país (…) quiere un sistema de administración de justicia eficaz y moderno que constituya plena garantía para la vida ciudadana. No quiere más feudos de corrupción, allí donde debiera reinar una moral intachable (…)”. En: LEDESMA, Marianella. Jueces y reforma judicial. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 31. 6 HEDERSON, Lynne. “Authoritariatism and the Rule of Law”. Indiana Law Journal, vol. 66, N° 379, 1991, p. 396. 7 Producido el golpe del 5 de abril, la presión interna y, sobre todo, la interna- cional, obligaron a Fujimori a “reinsertarse” dentro del sistema democrático formal. Este requisito era fundamental para no perder el apoyo internacional para la reforma económica, que era parte central de su agenda política y que se había visto paralizada desde el día del golpe de Estado. Los Estados Unidos, y principalmente la OEA, le habían puesto como imperativo “volver a la democracia”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, PLANAS SILVA, Pedro. La Constitución traicionada. Páginas de historia reciente. Lima: Seglusa Editores, 1993, p. 11. 287 Magistratura y carrera judicial en el Perú sistema, los líderes en cuestión buscan incorporarlas o inhabilitarlas con el fin de centralizar el poder 8 . El problema de la “carrera judicial” en el Perú estaba direc- tamente vinculado a este tipo de razonamiento. En otras palabras, para el régimen fujimorista era insoslayable definir las coordenadas para delimitar el ejercicio de la función judicial, como en efecto ocurrió. Es por esa razón que, advirtiendo las consecuencias que este proceso proyectaba hacia el futuro, un análisis de la carrera judicial no puede pasarlo por alto. El régimen autoritario de Fujimori tuvo dos fases que se com- plementaron en lo que respecta al sistema judicial 9 . La primera se inicia con el golpe del 5 de abril de 1992 y concluye con la aprobación, mediante referéndum, de la Constitución de 1993. A los pocos días de producido el golpe, a través de los decretos leyes 25423 y 25422 10 , se cesó y separó de la carrera judicial a 134 magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público; 33 de la Corte Superior de Lima; 8 vocales del Callao; 47 jueces de Primera Instancia de Lima; 6 fiscales superiores del Callao; 19 fiscales provinciales de Lima; 10 fiscales provinciales del Callao, y 6 jueces de primera instancia. Asimismo, mediante Decreto Ley 25447, nombró 12 vocales provisionales de la Corte Suprema. Finalmente, a través de un nuevo Decreto Su- 8 HEDERSON, Lynne. “Authoritariatism and the Rule of Law”. Ob. cit. p. 396. 9 Véase GONZALES MANTILLA, Gorki. Poder Judicial, Interés Público y Derechos Fundamentales en el Perú. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú - Universidad Diego Portales de Chile, 1998, p. 56 y ss. 10 El régimen hizo uso de la propia institucionalidad sobreviviente para ratificar o separar en forma definitiva a los magistrados de todo el país. En efecto, se creó una “Comisión Evaluadora” integrada por tres magistrados de la Corte Suprema para asumir este difícil encargo. Véase: COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (CERIAJUS). Secreta- ría Técnica. Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Lima, enero del 2004, p. 282. 288 Gorki Gonzales Mantilla premo, se estableció la improcedencia de las acciones de amparo que pudieran interponerse para impugnar la ilegalidad resultante de aplicar los mencionados Decretos Leyes. Todas estas medidas dejaron en los hechos un Poder Judicial nominal 11 . La segunda fase se inicia con la instalación del Congreso Constituyente Democrático en 1993, que habilitó la reelección de Fujimori en el año de 1995 y permitió la del año 2000. Se creó un tipo de régimen formalmente democrático pero, en lo substancial, se trató de un gobierno autoritario. Por lo demás, la matriz con- temporánea de este tipo de modelos políticos –según la práctica neoliberal impuesta en América Latina 12 – ha sido funcional a la 11 Fruto de un “acuerdo de entendimiento”, entre los días 7 y 17 de septiembre de 1993, una Comisión Internacional de juristas visitó el Perú para evaluar las características más importantes y las reformas ocurridas en el sistema de justicia peruano desde el 5 de abril de 1992. Como resultado de este trabajo se produjo un Informe que fue remitido a los gobiernos de Perú y Estados Unidos, en el que se presentan conclusiones y sugerencias a fin de reformar el marco legal y las prácticas y/o condiciones que, en opinión de la Comisión, limitaban la independencia judicial y el ejercicio de los derechos del debido proceso en contravención con las obligaciones internacionales asumidas por el Perú. De acuerdo a la evaluación de los hechos, el Informe de la Comisión de Juristas Internacionales Sobre la Administración de Justicia en el Perú llegó a sostener que: “Aun cuando el gobierno peruano no decretó abiertamente la abolición de la independencia de la rama judicial, consideramos que los efectos prácticos de estas medidas, vistas como un todo frente a los parámetros aplicables, han sido de erosionar gravemente, si no eliminar, la independencia institucional del Poder Judicial” (las cursivas son nuestras). Véase: Sobre la Administración de Justicia en el Perú. Informe de la Comisión de Juristas Internacionales. Lima: IDL, 1994. Esta Comisión estuvo integrada por León Carlos Arslanian, Robert Kogod Goldman (presidente), Ferdinando Imposimato y José Raffuci. 12 La reforma judicial se inserta en un escenario más amplio de cambios institu- cionales en América Latina, impulsado a veces en forma concurrente, desde las políticas de ajuste estructural de los gobiernos de la región, fuertemente influidas por las demandas de los organismos internacionales de desarrollo 289 Magistratura y carrera judicial en el Perú conformación de este tipo regímenes. Y en esa dirección se produjo la reforma del Poder Judicial; es decir que para “(…) contar con una judicatura en disposición de interpretar y aplicar las leyes en forma efectiva para consolidar las políticas de estabilización económica y de liberalización”. 13 En este período el sistema político se consolida gracias al uso instrumental de los espacios abiertos en la débil institucionalidad preexistente, y también debido a los nuevos ámbitos de poder creados ad hoc por el régimen. En este contexto, el Congreso Constituyente Democrático nombró un “Jurado de Honor de la Magistratura” 14 . Este órgano de emergencia tuvo, como encargo original, que revisar las so- licitudes de reincorporación de los magistrados destituidos con el golpe del 5 de abril y nominar a los vocales supremos; pero, en los hechos, y financiamiento internacional. Ver: THSUMA, Lawrence. “The Political Economy of the World Bank´s Legal Framework for Economic Development”. En: Social & Legal Studies. London: Sage Publications, Thounsand Oaks, CA and New Delhi, Vol 8 (1), p. 83. 13 Estos fueron los términos expresados por el Ministro de Economía del régimen, Carlos Boloña. Véase: BOLOÑA BERH, Carlos. Cambio de Rumbo. El programa económico para los 90. Lima: Instituto de Economía de Libre Mercado “San Ignacio de Loyola”, Lima - Perú, 1993, pp. 143 y ss. Esta misma consideración formó parte del ideario del Banco Mundial a la hora de brindar su apoyo eco- nómico a la reforma judicial en el Perú. En: Memorandum of Vice President and General Counsel, “Issues of Governance in the Governing Members”. Citado en: LAWYERS COMMITTEE FOR HUMAN RIGHTS. Building on Quicksand. The collapse of the world Bank´s Judicial Reform Project in Peru. Documento de April, 2000, p. 2. 14 Esta entidad “extraconstitucional” –en los términos de Pedro Planas–, estuvo integrada por cinco miembros designados por el Congreso Constituyente De- mocrático. Su instalación se produjo el 26 de marzo de 1993. Véase, “Proceso a la Reforma Judicial (1992 - 1998) (Prólogo a una demanda judicial)”, en: GONZALES MANTILLA, Gorki Poder Judicial, Interés Público y Derechos Funda- mentales en el Perú. Lima: Fondo Editorial de la PUCP - Universidad Diego Portales de Chile, 1998, p. 21. 290 Gorki Gonzales Mantilla alcanzó a seleccionar a algunos magistrados de la Corte Superior de Lima, dentro de las limitaciones impuestas por el régimen 15 . A un gobierno autoritario como el de Fujimori le era indispensa- ble contar con una “institucionalidad” útil para acrecentar y consolidar su poder. Para lograr ese fin se inicia un proceso político específico, un tipo de “reforma exhaustiva” del sistema de justicia 16 . En efecto, una vez aprobada la Constitución de 1993, el curso de los acontecimientos permitió al régimen capturar los espacios institucionales con gran ra- pidez. En noviembre de 1995 se creó la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial como organismo encargado del gobierno y dirección del Poder 15 Al respecto, Fernando DE TRAZEGNIES, miembro del Jurado de Honor, re- cuerda que en marzo de 1993 el Congreso Constituyente Democrático dictó una ley de rango constitucional para nombrar al Jurado (conformado por cinco personas) que se encargaría de seleccionar los candidatos para ocupar, con carácter titular, los cargos ocupados por magistrados provisionales. La propuesta estaría a cargo del Jurado, el Pleno del Congreso lo haría en el caso de los vocales y fiscales supremos y la Comisión de Justicia se encargaría de los demás casos. “El Jurado propuso la nómina de candidatos pero, debido a una serie de dificultades políticas en el seno del Congreso, este se vio impo- sibilitado de efectuar el nombramiento. Por esa razón, mediante una nueva ley constitucional, del 17 de diciembre de 1993, “(…) se facultó al Jurado de Honor no sólo para evaluar, seleccionar y proponer candidatos (nominación) sino incluso para nombrar a los magistrados de todos los niveles, incluyendo la Corte Suprema, sin intervención de ninguna otra autoridad estatal: el Congreso no tenía ya participación en este nombramiento” En: TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Reflexiones sobre la Sociedad Civil y el Poder Judicial. Lima: ARA Editores, 1996, pp. 83-84. 16 Esta medida fue legitimada por un discurso asociado a la necesidad de fortalecer las reformas económicas del régimen. BUSCAGLIA, Edgardo. “los principales obstáculos de la reforma judicial en América Latina”. En: JAR- QUÍN, Edundo y CARRILLO, Fernando (editores). La economía política de la reforma judicial. New York, Banco Interamericano de Desarrollo, (BID), pp. 33-34. 291 Magistratura y carrera judicial en el Perú Judicial 17 . Esta Comisión estuvo conformada por los vocales supremos presidentes de las Salas de Derecho Constitucional y Social, Civil y Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, así como por un Secretario Ejecutivo nombrado por estos que asumía la titularidad del pliego presupuestal, además de un conjunto de facultades en lo relativo al despacho judicial y a la carrera judicial. El poder del Secretario Eje- cutivo fue significativo y cumplió un papel preciso a favor del régimen para la intervención del aparato judicial 18 . Posteriormente, la mayoría oficialista del Congreso, a través de la Ley N.º 26623, creó el Consejo de Coordinación Judicial, como entidad encargada de centralizar, coordinar, concertar y definir a futuro las políticas en materia judicial. Esta norma agrupaba a todas las instituciones cuyo quehacer estaba vinculado al tema judicial (Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo de la Magistratura). El 6 de noviembre de 1996, el Tribunal Constitucional emitió un pronunciamiento a propósito de una acción de inconstitucionalidad en contra de la mencionada ley. La sentencia declaró inconstitucional la facultad atribuida a dicho órgano, de separar a los magistrados que no observen conducta e idoneidad propias de su función, y precisó que era constitucional, en cambio, la separación del cargo por razón de falta de idoneidad técnica, lo cual, igualmente, resultaba bastante discutible. Ciertamente, la cuestionada ley vulneraba lo dispuesto en el artículo 154, inciso 3), de la Constitución que atribuye la facultad de aplicar la destitución de magistrados al Consejo Nacional de la Magistratura. Sin embargo, subsisten las atribuciones conferidas al Secreta- rio Ejecutivo de la Comisión Ejecutiva, a través de las cuales se dejan 17 Ley N.º 26546 del 21 de noviembre de 1995. 18 El encargo fue asumido por un oficial en retiro de la Marina de Guerra del Perú. 292 Gorki Gonzales Mantilla en suspenso extensas y fundamentales disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esto último era particularmente grave, pues se hizo sin contar con la legitimidad que las reglas de la Democracia Constitucional exigen para estos casos. La deliberación y el acuerdo político son esenciales para que se produzcan cambios en el sistema orgánico de las entidades estatales, más aún, si se trata de competencias constitucionales como la de juzgar. La suspensión de las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial tuvo este déficit y se graficó en la vulneración del precepto constitucional (reserva de ley) que dispone que una Ley Orgánica sólo puede ser modificada con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso (artículo 106 de la Constitución Política), supuesto ausente en la votación de la mencionada Ley N.º 26623. De otro lado, el 12 de marzo de 1998 el Congreso de la República, con el voto de la mayoría oficialista, dictó la Ley N.º 26933. Con esta norma se recortó la facultad de sanción prevista como atribución del Consejo de la Magistratura en el artículo 154, inciso 3), de la Constitución Política y regulada en el artículo 212, inciso c), de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. La norma en cuestión fue hecha extensi- va, según su tenor, a los procesos que en ese momento eran materia de investigación en el Consejo 19 . Este hecho, además de inconstitucional, 19 De acuerdo al Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “La aprobación de la ley N.° 26933 de manera inmediata impidió que el Consejo Nacional de la Magistratura destituyera a los Vocales de la Corte Suprema que habían firmado una sentencia fraguada. Estos mismos magistrados eligieron al futuro representante del Poder Judicial ante el Jurado Nacional de Elecciones encargado, entre otras tareas, de decidir si el Presidente Fujimori se encuentra constitucionalmente habilitado para postular a un tercer período presidencial”. En COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - Organización de los Estados Americanos. Segundo Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú. OEA/Ser. L/V/II.106- Doc. 59 rev., Cap. II. Administración de Justicia y Estado de Derecho, párrafo 52, 2 de junio 2000. 293 Magistratura y carrera judicial en el Perú coincidía con un caso de corrupción de varios magistrados supremos. Ante tales circunstancias, los siete miembros del Consejo Nacional de la Magistratura se vieron en la obligación de renunciar 20 . La inconstitucionalidad de dicha ley no pudo ser impugnada, pues un año antes el Tribunal Constitucional se había quedado sin el quórum legal para pronunciarse sobre los procesos de inconstitucio- nalidad 21 . A comienzos de enero de 1997, tres de los siete miembros del Tribunal Constitucional declararon inaplicable la ley 26647 (Ley de interpretación auténtica del artículo 112 de la Constitución polí- tica 22 ), que habilitaba la reelección presidencial para las elecciones generales del año 2000. Luego de ser procesados por infracción a la Constitución (artículo 99) 23 , la mayoría parlamentaria los destituyó el 7 de mayo de 1997. 24 20 Diario La República del 20 de febrero de 1998. 21 Conforme a lo previsto por la Ley Orgánica de Tribunal Constitucional de aquel entonces, eran necesarios 6 votos conformes de 7 para declarar la in- constitucionalidad de una ley. 22 El texto de esta norma precisaba: “El mandato presidencial es de cinco años. El Presidente puede ser reelegido de inmediato para un periodo adicional. Trans- currido otro período constitucional como mínimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones”. Lo que la mayoría parlamentaria quería era que no se contara el período comprendido entre el año 1990 y 1995. De este modo, para el año 2000 Fujimori habría cumplido sólo un período presidencial y estaría en el supuesto de la norma. El texto constitucional fue modificado en los términos siguientes: “El mandato presidencial es de cinco años, no hay reelección inmediata. Transcurrido otro periodo constitucional, como mínimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones”. 23 Para el Congreso, los mencionados magistrados, al declarar inaplicable la Ley de “interpretación auténtica” al caso concreto, habían efectuado un tipo de control difuso, por lo tanto se habían extralimitado en sus funciones e incurrido en infracción a la Constitución. 24 RUBIO CORREA, Marcial. Quítate la venda para mirarte mejor. Lima: Desco, 1999, pp. 113-115. 294 Gorki Gonzales Mantilla Todo lo dicho explica, entonces, que las medidas de reforma im- puestas hicieran del sistema de justicia en su conjunto un componente estratégico del régimen 25 para manipularlo, dotarse de legitimidad y, en esa dirección, establecer un rol preciso a la función judicial y a los jueces 26 . En efecto, las instituciones legales no se explican sólo por las disposiciones que las describen, son parte de un complejo de factores de tipo político, cultural e histórico que inciden en su conformación, pero además sólo adquieren sentido cuando esta- blecen nexos con la realidad actual; es decir, cuando sus efectos atribuyen identidad a las conductas y a las relaciones sociales, a la vez que se nutren de ellas 27 . Se entiende así que la carrera judicial y la independencia misma reflejan, como realidad, su vínculo específico con la organización judicial y con la posición atribuida a quienes forman parte de ella. 25 En opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “(…) el proceso de reforma emprendido, en vez de conducir al objetivo declarado de mejorar sustancialmente el poder judicial, ha permitido subordinarlo al poder político. Tal desnaturalización del proceso de reforma ha resul- tado en una severa disminución de la independencia, la autonomía y la imparcialidad del poder judicial, afectando por consiguiente el equilibrio de poderes y el control de los abusos de poder que debe caracterizar un Estado democrático”. En COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HU- MANOS - Organización de los Estados Americanos. Segundo Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú. Ob. cit. B) La Jurisdicción Civil: La reforma judicial, párrafo. N.° 9, 2 de junio 2000, 26 Véase sobre el particular el informe: LAWYERS COMMITTEE FOR HUMAN RIGHTS. Building on Quicksand. The collapse of the world Bank´s Judicial Reform Project in Peru. Documento de April, 2000. En este documento se afirma: (…) in cases in which the government was a party, the Fujimori government gave the appearance that it was seeking to control the outcome by arranging favorable judicial decision-making”, p. 13. 27 FRIEDMAN, Lawrence. The legal system. A Social Science Perspective. New York: Rusell Sage Foundation, 1975, p. 8. 295 Magistratura y carrera judicial en el Perú En su versión burocrática, la carrera judicial se legitima gracias a un tipo de razonamiento formal que permite la existencia de los jueces como grupo cerrado. Vista de ese modo, la carrera está desprovista de sensibilidad social por su aislamiento, por ello su garantía de legitimidad radica en el principio de independencia entendido como dependencia a la ley. Como evolución de este mo- delo, en el Estado Constitucional la carrera judicial compromete su estructura legal con la crítica al proceso cultural y legal previo y ordena sus lineamientos básicos para propiciar un compromiso del juez con la Constitución, que es de donde deriva entonces la noción de independencia fuertemente vinculada a un tipo de razonamiento creativo y abierto a la influencia de los fenómenos sociales y a los principios constitucionales. Sin embargo, el conjunto normativo referido a la carrera judicial en el Perú durante aquel momento no se identifica en las tipologías citadas. Los rasgos característicos de dichos modelos se desdibujan con facilidad cuando se advierte que los elementos de la carrera judicial no se mostraban como un atributo relevante del ordenamiento jurídico. Y, sin mencionar los problemas de coherencia normativa, era posible afirmar que ese estado de cosas resultaba funcional a la dinámica cultural de dependencia a la que el sistema judicial había estado expuesto desde los orígenes de la república. El régimen fujimorista invocó la necesidad de atribuir mayor independencia al Poder Judicial, como argumento para justificar su autogolpe. Ello, aunque resulte paradójico, era coherente con la cultura judicial adecuada al influjo de su subordinación política. Al mismo tiempo, se trataba de un discurso que buscaba lograr cierta legitimidad social con la medida, valiéndose del desprestigio social y la pérdida de credibilidad en la opinión pública que la función judicial 296 Gorki Gonzales Mantilla arrastraba desde hacía mucho tiempo 28 . Por otro lado, si las purgas de jueces buscaban lograr un efecto simbólico en el imaginario social, es decir, crear la imagen de que se estaba limpiando el Palacio de Justicia, desde el punto de vista interno las medidas no encontraron mayor resistencia en los jueces que se quedaron, probablemente porque se estaba garantizando “un tipo de independencia” funcional a su hori- zonte cultural. La ausencia de respuesta de la judicatura peruana que sobrevivió a la purga del autogolpe es un ejemplo de ello. No hubo un sólo pronunciamiento judicial, ningún tipo de reacción afirmado en los principios constitucionales, aún vigentes desde la perspectiva del régimen dictatorial. En cualquier caso, como recuerda BASADRE, no era la primera vez que ocurría algo semejante en el país 29 . 28 Una encuesta efectuada a fines del año 1993 en Lima Metropolitana confirma lo señalado: en relación con el nivel de confianza del Poder Judicial, únicamente el 5% de los encuestados lo calificó como confiable, mientras que el 14% opinó que era algo confiable, en tanto que un 40% consideró que era poco confiable y un 32% sostuvo que no era nada confiable. La encuesta fue realizada por la División de Opinión y Mercado del Instituto Apoyo a 502 personas residentes en Lima Metropolitana. Los resultados se encuentran en DEBATE. Vol. XVI. N.° 75. Lima: Diciembre 1993-Enero 1994. pp. 43-46. Este, por lo demás, es un fenómeno corriente. La opinión pública sobre el desempeño del Poder Judicial no es más complaciente en la actualidad; por el contrario, las cifras de desaprobación suelen ser iguales o mayores. En todo caso, estos elementos de juicio prueban el Descontento ciudadano que bien puede estar basado en los prejuicios o en la desinformación de quienes no han tenido la oportunidad de hacer uso del sistema judicial. La legitimidad del poder judicial constituye un aspecto de mayor trascendencia debido a que este se encuentra en la capacidad de conformar la voluntad ciudadana y conectar el sentido de lo privado y lo público a través de sus decisiones debidamente justificadas en Derecho, al margen de mayorías o minorías. Véase al respecto: FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio socio jurídico sobre la racionalidad económica de la función judicial. México: Universidad Autónoma de México, 2006, pp. 6-8. 29 En efecto, luego de la purga de jueces propiciada por el gobierno del General Sánchez Cerro en 1930, y una vez producido el nombramiento de los nuevos 297 Magistratura y carrera judicial en el Perú Con el retorno a la democracia, el proceso de re-institu- cionalización del Poder Judicial, derivado de la Mesa de Diálogo promovida por la Organización de Estados Americanos y, poste- riormente, por el Gobierno de transición del presidente Paniagua, se produjeron cambios en el escenario legislativo, de modo tal que el tema de la carrera judicial adquirió cierta relevancia. En efecto, se suprimió la homologación de los magistrados titulares y provisionales del Poder Judicial (Ley N.° 27362); se desactivó la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial; se produjo la modifi- cación y el restablecimiento de los artículos de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, referidos al proceso de nombramiento y destitución de magistrados, y se incorporó una bonificación no menor del 10% a los magistrados del Poder Judicial que postulen al cargo inmediatamente superior (Ley N.° 27368). Pese al tiempo transcurrido y a la promulgación de la Ley de Carrera Judicial, publicada el 4 de noviembre del 2008 (Ley N.° 29277), quedaron pendientes diversos aspectos que demandaron acuerdos institucionales para lograr su articulación y viabilidad. El espacio cultural en el que deberá operar este instrumento y la agenda de transformaciones que pueda suscitar está marcado aún por el pasado reciente. El autoritarismo de los noventa se conectó con facilidad a la ideología y a la forma de organización judicial que ha prevalecido a lo largo de la república; por eso su impacto, en diversos sentidos (voluntarismo, Desconfianza, corrupción, falta de idoneidad, escasa independencia, etc.) y matices, se pro- longa hasta hoy. magistrados “(…) no hubo protestas en el Poder Judicial, ante las drásticas medidas (…)”, BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú, Ob. cit. T. XIV, p. 20. 298 Gorki Gonzales Mantilla II. LA CARRERA JUDICIAL EN EL PROCESO DE TRANSI- CIÓN A LA DEMOCRACIA La línea desarrollada por la Ley de Carrera Judicial refleja el proceso de tensiones, resistencias y acuerdos entre los diferentes actores institucionales vinculados al problema, en un itinerario de varios años 30 . Su punto de referencia inmediato es el debate abierto y la propuesta presentada en mayo del 2004 por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia - CERI- AJUS 31 . Su encargo fue elaborar un Plan Nacional que contuviera 30 Incluso antes de ser promulgada fue objeto de cuestionamiento desde la Corte Suprema representada por el doctor Francisco Távara, quien se dirige al presidente de la República, Alan García Pérez, a través del Oficio N°3078- 2007- PJ-CS-PJ, para manifestar: “(…) que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, en sesión celebrada el día 12 de los corrientes, Acordó lo siguiente: Como es de su conocimiento, el día 4 del mes en curso fue remitido a su Despacho el texto de la llamada Ley de Carrera Judicial aprobada recientemente por el Congreso de la República. En mi condición de Presidente del Poder Judicial, me encuentro en la obligación de comunicarle algunas precisiones principistas y específicas sobre la Ley en referencia, con el ánimo de que la misma sea modificada y cuente con la mejor regulación sobre el particular”. La carta, fechada en Lima el 13 de abril de 2007, contiene un conjunto de observaciones a la citada Ley de Carrera. Estas fueron asumidas en su integridad por el Ejecutivo y transmitidas al Legislativo para que se cumpla con el procedimiento de analizarlas. 31 A través de la Ley N° 28083, del 4 de octubre de 2003, se crea la Comisión Es- pecial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia –CERIAJUS. Esta comisión tuvo un plazo de 180 días calendario, contados a partir de su instalación, para cumplir con su preciso encargo. En el proceso de elaboración del Plan Nacional, jugó un papel importante el Diagnóstico Interinstitucional que se efectuó con el propósito de identificar los problemas del sistema de justicia desde una perspectiva sistémica. Al respecto, véase: Secretaría Técnica. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia –CERIAJUS. Los problemas de la justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2004. Es 299 Magistratura y carrera judicial en el Perú una propuesta integral y concertada de reforma del sistema de jus- ticia. Esta Comisión llegó a establecer una agenda de cambios que, en gran medida, coincidió con los esfuerzos desarrollados, en forma simultánea, en otras entidades del sistema de justicia. La carrera judicial adquirió un lugar prevalente en este contexto, como parte de los temas que fueron delineando el proceso de transición a la democracia. Ello, sin embargo, no significó la construcción de un consenso absoluto sobre su contenido. La historia que se abre paso luego del informe de la CERI- AJUS es clave, en la perspectiva de entender los procesos legislativos como procesos políticos 32 . Este, en particular, es un caso inédito en la larga historia de intentos de reforma de lo judicial en el Perú, debido al alto nivel de participación institucional que logró con- gregar: todas las entidades del Estado vinculadas al problema de la justicia en el Perú (Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo de la Magistratura, Academia de la Magistratura, Tribunal Constitucio- nal y Ministerio de Justicia), junto a representantes de la sociedad civil –colegios de abogados, Sociedad Nacional de Industrias, entre verdad que poco antes de esta experiencia se identifica al Grupo de Trabajo de Alto Nivel (GTAN) mediante el Convenio de Cooperación Interinstitucional para la Coordinación del Proceso de Modernización del Sistema Nacional de Administración de Justicia, suscrito por el Poder Judicial, el Tribunal Consti- tucional, el Ministerio de Justicia, el Consejo Nacional de la Magistratura y la Academia de la Magistratura, el 23 de marzo de 2001. Producto de su trabajo es el documento denominado “Modernización del Sistema Nacional de Adminis- tración de Justicia. Plan Estratégico y Lineamientos para su implementación”. Lima, octubre del 2001. Cabe indicar que es muy poco –o casi nada– lo que se valoró o retomó del trabajo realizado por este grupo de alto nivel para el proceso emprendido por la Secretaría Técnica de la CERIAJUS. 32 El Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia fue entregado por el presidente del Poder Judicial al presidente de la República con fecha 24 de abril de 2004. 300 Gorki Gonzales Mantilla otros– 33 . Sus consecuencias en el Parlamento, en los predios del Poder Judicial e incluso en el Ejecutivo, son un reflejo del razonable intercambio de posiciones en torno a un tema de valor esencial para la democracia. Como se ha dicho, la carrera judicial se refiere a la posición de los jueces en el ordenamiento constitucional, pero en su des- pliegue se vincula al ejercicio de los derechos y libertades públicas en democracia. En torno a este último vértice es que surgen las consideraciones que se distancian o acercan dependiendo de una serie de factores e intereses concretos. Para impulsar las propuestas de la CERIAJUS en el seno del Congreso, se formó una Comisión Especial de Estudio 34 y, parale- lamente, como iniciativas individuales que apuntaban al mismo objetivo, se produjeron diversos proyectos de ley en donde la carrera judicial ocupó siempre un lugar central 35 . Las propuestas hacían 33 Véase GONZALES MANTILLA, Gorki. “La reforma de la justicia en el Perú: entre la Constitución y las demandas de la realidad”. En: Parlamento y constitución. Anuario. N.° 8, Cortes de Castilla - La Mancha - Universidad de Castilla - La Mancha, 2004, p. 249. 34 La propuesta de la CERIAJUS –en particular el tema referido a la carrera ju- dicial– tuvo como principal correlato en el ámbito legislativo la conformación de la Comisión Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia, elaborado por la CERIAJUS. Se conformó por el Parlamento, en sesión de fecha 06 de octubre de 2004, y estuvo integrada por los legisladores Fausto Alvarado Dodero (presidente), Eduardo Salhuana, José Luis Delgado, Michael Martínez Gonzáles, Jorge Chávez Sibina, Yonhy Lescano y Rosa Florián. Esta Comisión fue constituida por el Parlamento con fecha 6 de octubre de 2004, y la propuesta de carrera judicial formulada por la misma fue presentada con fecha 24 de febrero de 2005 y registrada por el Congreso con el número 12419/2004-CR. 35 Entre los más relevantes deben citarse los siguientes proyectos: • El Proyecto de Ley N° 12840/2004-CNM, presentado por el Consejo Nacional de la Magistratura, que proponía modificar los artículos 23, 24, 301 Magistratura y carrera judicial en el Perú referencia directa a la incorporación de este instrumento como garantía de la independencia de la función judicial y el ejercicio de los derechos derivados de esa actividad 36 . Con la instalación de los integrantes del nuevo Congreso, en el 2006 se produjeron aún más proyectos enfocados en el tema de la carrera judicial que, en su amplitud, reiteran las anteriores pro- puestas 37 . El conjunto de iniciativas partían del diagnóstico asumido 25 y 26 de la Ley N.° 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de establecer un sistema diferenciado en los procesos de acceso al cargo de magistrado del Poder Judicial y el Ministerio Público. • El proyecto de Ley N.° 13230, denominado Ley Orgánica de la Carrera Judicial, presentado por la Corte Suprema de Justicia de la República. Es importante anotar el valor de esta última propuesta, en la medida que durante los debates para la definición de los principios rectores de la carrera judicial al interior de la CERIAJUS no se logró la aprobación de los representantes del Poder Judicial. En consecuencia, el proyecto aludido refleja la posición particular que esta entidad tiene acerca de la carrera judicial. 36 GONZALES MANTILLA, Gorki. “La reforma de la justicia en el Perú: entre la Constitución y las demandas de la realidad”. Ob. cit. p. 255. 37 Por esa razón, sólo vale la pena mencionarlas: • El Proyecto de Ley N.° 176/2006-CR, presentado por los congresistas Raúl Castro Stagnaro, Juan Carlos Eguren Neuenschwander, Wilson Michael Urtecho Medina, Gabriela Lourdes Pérez Del Solar, Walter Ricardo Men- chola Vásquez, que recoge la propuesta elaborada por la Comisión Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS). • El Proyecto de Ley N.° 229/2006-PE, presentado por el Poder Ejecutivo y que propone modificar el Artículo 34 de la Ley N.° 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, con el fin de otorgar a este organismo facultades sancionadoras que complementen en forma menos gravosa la relativa a la destitución. • El Proyecto de Ley N.° 268/2006-CR, desarchivado por el congresista Raúl Castro Stagnaro, y presentado en el período legislativo 2001-2006 por el entonces congresista Fausto Alvarado Dodero. 302 Gorki Gonzales Mantilla por la CERIAJUS en su momento. Se afirma, entonces, la ausencia de un sistema de carrera judicial, al punto que: “Si bien se identifican lineamientos vinculados a los tópicos generales del estatuto del magistrado, estos se presentan en forma aislada, in- conexa e inefectiva. De este modo, la ausencia de criterios generales y orgánicos como derivación del principio de independencia, que regulen el acceso, el ascenso y que establezcan pautas claras para la terminación en el cargo de los magistrados, parece ser la regla general de este tema fundamental 38 ”. Al mismo tiempo, se puso en evidencia la ausencia de políti- cas institucionales coherentes, desde la Academia y el CNM, para mejorar el ámbito de la idoneidad de los jueces de la república 39 . • El Proyecto de Ley N.° 287/2006-CR, presentado por los congresistas Édgar Núñez Román, Wilder Félix Calderón Castro, Aníbal Ovidio Huerta Díaz, Luis Alberto Negreiros Criado, Daniel Robles López, César Alejandro Zumaeta Flores, que propone modificar el artículo 34 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. • El Proyecto de Ley N° 304/2006-PE, presentado por el Poder Ejecutivo, que propone modificar las facultades sancionadoras del Consejo Nacional de la Magistratura. • El Proyecto de Ley N° 469/2006-CR, desarchivado por el congresista Aldo Estrada Choque, que reactualiza la autógrafa observada, recaída en el Proyecto de Ley N° 383 y otros, que proponen la Ley que regula la ratificación de magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. 38 SECRETARÍA TÉCNICA DE LA CERIAJUS. Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico Interinstitucional. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2004, p. 385. La expresión es tomada in extenso del trabajo de: GONZALES MANTILLA, Gorki. “La carrera judicial en el Perú: estudio compa- rativo y analítico”. En: Pensamiento Constitucional. Revista de la Maesría en Derecho Constitucional de la PUCP. Lima: Fondo Editorial de la Pontiticia Universidad Católica del Perú, 2002, pp.258 y ss. 39 “La ausencia de políticas coherentes de capacitación o en todo caso, los programas de capacitación de magistrados han estado orientados la mayoría de las veces por 303 Magistratura y carrera judicial en el Perú La propuesta que emerge del plan de la CERIAJUS sostuvo la necesidad de constituir un modelo que permitiera atraer al personal profesional idóneo, para garantizar su capacitación y desarrollo personal en el marco de un eficiente sistema de control sobre el desempeño profe- sional y ético. Ningún cambio en la justicia sería posible sin una política de recursos humanos que pudiera reflejarse en el sistema de carrera. En efecto, el diseño que luego se incorpora en el proyecto de ley entiende la carrera judicial como: “(…) la organización sistemática de los diferentes aspectos que determinan el ingreso, permanencia, ascenso y la conclusión de la función judicial, por lo que sus componentes deben estar estruc- turados en función de los mismos principios y tener como fines: i) Contribuir a garantizar la autonomía y la independencia de la función jurisdiccional y ii) Atribuir a la magistratura los derechos y garantías inherentes a su función como Poder del Estado” 40 . Sobre la base de estos presupuestos es posible afirmar la idea de la carrera judicial como un espacio cultural para optimizar los principios constitucionales de la función judicial a través de las necesidades coyunturales del sistema político, antes que por criterios técnicos y pedagógicos. Ha incidido en este punto, la falta de políticas de coordinación interinstitucional claras entre el CNM y la Academia de la Magistratura (en adelante AMAG), respecto de aspectos cruciales en el cumplimiento de sus competencias: perfil del magistrado en función de las especialidades y los requerimientos regionales, desarrollo de estrategias de selección adecuados a los requerimientos precisos de cada tipo de función, desarrollo de programas de capacitación a las necesidades del ejercicio de la función” Veáse: SECRETARÍA TÉCNICA DE LA CERIAJUS. Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico Interinstitucional. Ob. cit. p. 386. 40 DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, recaído en los Proyectos de Ley N.° 176/2006-CR, 229/2006-PE, 268/2006-CR, 287/2006- CR, 304/2006-PE y 469/2006-CR, que proponen normas relativas a la Ley Orgánica de la Carrera Judicial. 304 Gorki Gonzales Mantilla los casos y la práctica relativa a los mismos. Las garantías que se despliegan gracias a la carrera son una clave para el propósito de constituir la idea del juez como poder difuso y, al mismo tiempo, son esenciales para el ejercicio de los derechos ciudadanos. En los términos del Dictamen de la Comisión de Justicia 41 , la carrera judicial se proyectaba como un instrumento normativo que debía contribuir a: • Definir el perfil del juez que se requiere para responder a la enorme demanda social insatisfecha en el país respecto de la función de impartir justicia. • Organizar un sistema riguroso de ingreso a la carrera judicial, sustentado en criterios objetivos de evaluación, que garantice la elección del postulante más competente. • Establecer un sistema de selección que permita escoger a las personas idóneas para los cargos, y posibilite: • Organizar un régimen de derechos que asegure al juez el acceso a una formación adecuada, le garantice estabilidad e inamovilidad, así como el reconocimiento y estímulo a su esfuerzo en el desempeño de su función. La promulgación de la Ley de Carrera Judicial marca finalmente un momento importante en la historia de la magistratura en el Perú. Es la primera norma que regula en forma orgánica el estatuto de los jueces y su configuración es el resultado de un proceso político en democracia. El caso es relevante, además, porque incluso con las observaciones 42 y 41 Ibídem. 42 Observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo, de conformidad con su facultad constitucional, a la autógrafa de la “Ley de Carrera Judi- cial” (Proyectos de Ley N.° 176/2006-CR, 229/2006-PE, 268/2006-CR, 287/2006-CR, 304/2006-PE, 469/2006-CR), 1169/2006-CR ingresados a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos con fecha 27 de abril de 305 Magistratura y carrera judicial en el Perú sucesivas propuestas de reforma 43 de las que ha sido objeto, se demuestra que los actores más involucrados en el problema han tenido voz propia. En cualquier caso, es posible que el texto final no termine de satisfacer a todas las partes y que las críticas subsistan 44 . Entonces, el punto de equilibrio será siempre la razonabilidad de la interpretación atribuida a las normas aprobadas, cuya validez sólo podrá ser sostenida en la perspectiva de su coherencia a posteriori con los parámetros unificadores de la Constitución 45 . 2007. El documento remitido por Ejecutivo tuvo un total de 35 obser- vaciones. 43 Los proyectos de reforma son los siguientes: i) El 7 de noviembre de 2008, mediante Oficio 251-2008-PR, se remite comunicación de la Presidencia de la República al presidente del Congreso para remitir el proyecto de Ley que modifica algunos de los artículos de la Ley N.° 29277, Ley de la Carrera Judicial, y modifica los artículos 21, 29 y 30 de la Ley 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura; ii) El 12 de diciembre de 2008 aparece el Oficio 269-2008-PR, con el cual se da cuenta del pro- yecto de Ley que modifica el literal 1 del artículo 88 de la Ley N.° 29277, Ley de Carrera Judicial, así como el inciso B) del artículo 21 de la Ley N.° 26397, Ley Orgánica del CNM; iii) La Resolución Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 5 de marzo de 2009 aprueba el Proyecto de Ley para modificar los artículos 34, 47, 84, 87, 88, 103 y 104; deroga los incisos 6,16, 17 y 18 del artículo 47 de la Ley de Carrera Judicial; iv) El 19 de marzo de 2009, mediante Oficio 081-2008-PR se da cuenta del Proyecto de Ley para modificar el numeral 14) del artículo 48 de la Ley de Carrera Judicial. 44 Como bien se advierte: “Se trata de una iniciativa que forma parte de lo que podemos denominar el “paquete estándar” de la reforma judicial y que más que un logro final, implica un reto hacia delante, pues la agenda que supone la novísima ley tomará trabajo y tiempo que debe invertir las instituciones involucradas (…).Véase JIMÉNEZ MAYOR, Juan. “Carrera judicial y evaluacion del desempeño: a propósito de la nueva Ley de Carrera Judicial”. en: Jus Legislacion. Ed. Grijley. Lima, Noviembre, 2008. p. XLIX. 45 Véase, ZAGREBELSKY, Gustavo. Principi e voti. La Corte costituzionale e la politica. Torino: Giulio Einaudi editore, 2005, pp. 80-82. 306 Gorki Gonzales Mantilla III. LOS PRESUPUESTOS DE LA CARRERA JUDICIAL Y LA PROMESA DE LA INDEPENDENCIA COMO PRÁCTICA CULTURAL El itinerario hasta ahora recorrido indica que el conjunto de reglas para el desarrollo de la vida profesional del magistrado a través de la carrera judicial refleja el rol asignado al juez en el ordenamiento. Desde una perspectiva constitucional, se puede afirmar, entonces, que la posición atribuida al juez por los valores y principios que está llamado a realizar, debería encontrar una res- puesta adecuada y conforme en las distintas fases y modalidades a través de las cuales se produce su vida profesional en el ejercicio de la Judicatura 46 y mediante el sistema de carrera 47 . 3.1 La carrera judicial y su dimensión técnico-política Las diversas fases y modalidades previstas para el ingreso a la carrera judicial, así como lo relativo a su formación y evaluación, revisten un sentido técnico pero, al mismo tiempo –es importante rei- terarlo–, forman parte de un cuadro de carácter político. El proceso de selección para el ingreso incide directamente en el tipo de juez y en la relación que se espera exista entre este y el resto de instituciones y actores políticos 48 . Y es que la valoración de una buena preparación profesional puede influir directamente en la autoestima del futuro magistrado, pues además de crear “(…) una fuerte identificación 46 ROMBOLI, Roberto. “La legge di reforma dell´Ordinamento giudiziario”. En: Il Foro Italiano. Ob. cit. p. 49. 47 Al respecto, el profesor Juan JIMÉNEZ MAYOR afirma: “La carrera judicial tiene por objeto dar certeza a los profesionales que ingresan al Poder Judicial acerca del desempeño de sus funciones y sobre su permanencia y desarrollo, lo que les permite cumplir su labor con independencia (…)”. Véase, JIMÉNEZ MAYOR, Juan. “Carrera judicial y evaluación del desempeño”. Ob. cit. p. XLIX. 48 GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia La democrazia Giudiziaria. Ob. cit. p. 26. 307 Magistratura y carrera judicial en el Perú con el papel que se desempeña” en la sociedad, se convierte en un poderoso mecanismo de contraste contra los intentos de injerencia externa en la función de juzgar 49 . Por esa razón, el sistema de selección y el peso atribuido a la calificación profesional a lo largo de la carrera judicial son un buen indicador del valor asignado a la independencia 50 como factor esen- cial de todo sistema democrático 51 . El principio de independencia –vale la pena reiterarlo–, tiene un valor instrumental orientado a proveer las garantías para la imparcialidad del juez. 52 Con la im- parcialidad se alude a las condiciones ex ante que buscan garantizar al ciudadano que el juez que lo juzgará “(…) no será seguramente parcial” 53 . A través de la independencia se busca impedir cualquier tipo de influencia o presión indebida, interna o externa, sobre el magistrado 54 . Anótese que la independencia no garantiza, por sí 49 GUARNIERI, Carlo. “El acceso a la magistratura: problemas teóricos y análisis comparado”. En: El acceso a la función judicial. Estudio comparado. Ob. cit. p. 26. 50 Véase: ROMBOLI, Roberto y PANIZA, Saule. “Ordinamento guidiziario”, En: Digesto Delle Discipline Pubblicistiche. X, Torino: Utet, 1995, p. 381. 51 Véase: FAMIGLIETTI, Gianluca. “Formazione iniziale, formazione continua, valutazione della profesionalità dei magistratiti in chiave comparata”. En: Diritto Pubblico Comparato ed Europeo. 2004 - III, Estratto, Torino: Giapi- chelli editore, p. 1489. De otro lado, la democracia así entendida tiene en los jueces y tribunales el instrumento para dotarse de continuidad constitucional como resultado de los casos frente a la historia. Véase, ZAGREBELSKY, Gustavo. Principi e voti. La Corte costituzionale e la politica. Ob. cit. p. 83. 52 ROMBOLI, Roberto y PANIZA, Saule. “Ordinamento guidiziario”, En: Digesto Delle Discipline Pubblicistiche. Ob. cit. p. 381. 53 Véase, ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Estudio sobre el significado y alcance del principio en el ordenamiento constitucional. Lima: Palestra, p. 200 54 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel Sistema Costituzionale. Torino: G. Giappicheli Editore, 1997, pp. 141-142. 308 Gorki Gonzales Mantilla sola, la existencia de imparcialidad 55 . Deducir esta relación en forma mecánica puede resultar altamente engañoso, al traer implícita la necesidad de predicar la imparcialidad de los fallos judiciales, no obstante que pudiera tratarse de una decisión substancialmente injusta 56 . El objetivo que emerge de la independencia es rodear al juez de las condiciones que le permitan ejercer su función teniendo como únicos referentes la Constitución y la ley. Ambas, independencia externa e interna, mantienen entre sí una relación articulada, pero es evidente que la primera es una condición esencial de la segunda y esta, a su vez, es la base sobre la cual se desarrollan las garantías para la imparcialidad que permitirán al juez decidir en el caso concreto 57 . Entre estas se encuentran precisamente los elementos esenciales de la vida profesional del magistrado desde su ingreso a la carrera judicial 58 . De otro lado, los presupuestos del sistema de carrera, por su relación con la independencia, influyen de manera gravitan- te en la calidad global de la justicia 59 . Precisamente porque es 55 GONZALES MANTILLA, Gorki. “El juez preconstituido por ley en tiempos de constitucionalismo”. En Prólogo a ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Estudio sobre el significado y alcance del principio en el ordenamiento constitucional. Lima: Palestra, p. 21 y ss. 56 GONZALES MANTILLA, Gorki. “Interés Público y legitimidad del Poder Judicial” En Derecho y ciudadanía. Ensayos de Interés Público. Lima: Fondo Editorial de la PUCP., 2002, p. 260. 57 ROMBOLI, Roberto y PANIZA, Saule. “Ordinamento guidiziario”, En: Digesto Delle Discipline Pubblicistiche. Ob. cit. p. 381. 58 ROMBOLI, Roberto. “La legge di reforma dell´Ordinamento giudiziario”. En: Il Foro Italiano. Ob. cit. p. 49. 59 GUARNIERI, Carlo. “El acceso a la magistratura: problemas teóricos y análisis comparado”. En: El acceso a la función judicial. Estudio comparado. Ob. cit. p. 23 309 Magistratura y carrera judicial en el Perú necesario contar con magistrados calificados para interpretar los cambios producidos en la realidad social, cambios frente a los cuales no pueden permanecer ajenos, pues los casos judicia- les son un resultado de aquellos, los jueces deben ser idóneos –con todo lo que esto implica en términos de valores y princi- pios 60 – para desarrollar, con conocimiento, las diversas técnicas de interpretación y argumentación jurídica en el ordenamiento constitucional 61 . Lo señalado apunta a justificar la idea de la evaluación como un proceso de fases articuladas en un espacio de tiempo razonable, de manera que sea posible valorar adecuadamente la idoneidad profesional y las aptitudes para el ejercicio de la función judicial 62 . En todo caso, la evaluación para el acceso debe ser concebida como una herramienta orientada a impedir que se produzcan formas de selección fundadas sobre prejuicios políticos, sociales o económi- cos 63 . Su presencia está dirigida a evitar que se vulnere el principio de igualdad, como garantía para los candidatos y también para el ordenamiento constitucional 64 . A su vez, la formación, como instrumento que se integra al proceso de selección, debe servir para consolidar y articular los co- nocimientos y destrezas ya adquiridos con las demandas concretas 60 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992, p. 206. 61 FAMIGLIETTI, Gianluca. “Formazione iniziale, formazione continua, valutazione della profesionalità dei magistratiti in chiave comparata”. Ob. cit. p. 118. 62 GUARNIERI, Carlo. “El acceso a la magistratura: problemas teóricos y análisis comparado”. En: El acceso a la función judicial. Estudio comparado. Ob. cit. p. 26. 63 PIZZORUSSO, Alessandro. “Profili generali di organizzazione della Giustizia”. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Ob. cit. p. 81. 64 Ibídem. 310 Gorki Gonzales Mantilla del sistema judicial. Entonces, garantizar la independencia judicial desde esta fase supone reclutar profesionales calificados para ser jueces 65 . Como puede verse, todos los mecanismos y procedimientos que integran el itinerario de la carrera judicial están presididos por la necesidad de dotar a los magistrados de las herramientas necesarias para el ejercicio de la función con independencia. En esta direc- ción, el sistema de ingreso a la carrera y la evaluación de quienes ya son magistrados no puede escindirse, pues ambos forman una línea de continuidad que se retroalimenta y refuerza con el resto de garantías que dan vida a la carrera judicial en un ordenamiento constitucional. La responsabilidad del juez y el poder que ella implica se producen en el espacio configurado por la carrera judicial. En este contexto concurren los distintos factores que permiten la función de juzgar, y hacen posible que la razón de los fallos judiciales sea un reflejo nutrido por las razones públicas para garantizar los derechos individuales 66 . La propia argumentación jurídica como factor esen- cial para la integridad del sistema democrático 67 no puede prescindir del espacio normativo que garantice la actuación del juez. Las consideraciones que justifican la importancia política de la carera judicial son mayores cuando se advierte el valor de las razones judiciales como exigencia de la democracia constitucional para garantizar los derechos de las partes interesadas y, al mismo tiempo, para robustecer el contenido de los derechos, como pieza 65 Ibídem. 66 GARGARELA, Roberto. La Justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contrama- yoritario del poder judicial. Ob. cit. p. 263. 67 Véase: HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitu- cional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002, p. 148. 311 Magistratura y carrera judicial en el Perú central de la democracia constitucional 68 . El espacio de la carrera judicial debe permitir que se garantice, inclusive, los votos minorita- rios de los jueces como exigencia jurídico-política valiosa, pues ellos reproducen una parcela de democratización de la jurisprudencia abierta a la crítica. A través de la carrera judicial se debe garantizar que estos votos, en la medida que expresan el contexto de la res pu- blica, mediante un proceso público con todos sus cambios 69 , puedan dejar de ser una minoría judicial y convertirse en mayoría, con la ayuda de lo público y la crítica esclarecida 70 . La función del Poder Judicial implica una importante fuente de estabilidad social y, al mismo tiempo, una vía para demostrar la identidad de los ciudadanos con el sistema legal y con la democracia como un todo 71 . Si la legitimidad de un sistema político radica en que las reglas que le dan vida deben ser objeto de un proceso con- tinuo de justificación 72 , es evidente que las decisiones judiciales se integran y deberían estar en aptitud de fortalecerlo. Esta relación es aún más notoria si se examina la conexión entre la función judicial y el escenario social marcado por inevitables y profundas contradicciones y pluralismo político. En definitiva, es en este contexto que los jueces deben emitir sus fallos y producir acuerdos 73 . Y como los conflictos o litigios en gran medida expresan esta realidad, las decisiones judiciales tendrán un efecto inevitable en el sentido que adquiere la propia dinámica social a través de sus 68 Ibídem. 69 Ibídem. 70 Ibídem. 71 SUNSTEIN, Cass R. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p. 6. Véase, igualmente, HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Ob. cit. p. 148 72 SUNSTEIN, Cass R. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p 4 73 Ibídem. 312 Gorki Gonzales Mantilla sentencias 74 , en los derechos 75 y en la estructura del ordenamiento político. Las decisiones judiciales, a través de su carácter racional y valorativo 76 como fuente de su legitimidad, no resultan de ningún acuerdo consensual o mayoritario 77 . Por ello, los jueces están obliga- dos a determinar, en cada caso, si han producido las condiciones que fundamentan el valor de la democracia 78 . Esta posición se refleja con nitidez en el poder de censurar las leyes en cuanto sean valoradas como inconstitucionales 79 . En consecuencia, la legitimidad judicial requiere para su reali- zación de reglas y procedimientos democráticos que la hagan viable, instituciones específicamente orientadas a cautelar el campo judicial, su organización y el modo a través del cual se configura y evoluciona. Adquiere relevancia, por ello, el “poder de nombrar” a los actores de dicho campo. Y adquiere importancia suprema el sistema de carrera judicial. Este no es, por sí solo, fuente de legitimación de la función judicial, pero su definición incidirá en las garantías para la independencia y para que los fallos judiciales tengan el respaldo que haga posible definir su legitimidad substancial. La carrera judicial debe armonizar las demandas políticas de la función a través de una institucionalidad idónea. No tendrá más 74 Ibídem. 75 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Editorial Trotta, 1995, pp. 856- 857. 76 Ídem. pp. 68-69. 77 NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis jurídico y Politológico de la práctica constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2002, pp. 692-693. 78 Ibídem. 79 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. pp. 142-143. 313 Magistratura y carrera judicial en el Perú sentido, por ello, admitir que la jerarquía tenga algún peso en el modelo de la organización judicial. Al contrario, se hace necesario dar fluidez al principio del juez como “poder difuso” en el espacio institucional, buscando crear una articulación horizontal, orgánica y substancial en la definición del orden interno de la carrera. Los sistemas de ingreso y promoción en la judicatura deben orientarse a maximizar los principios de la función judicial. En esa perspectiva, la evaluación, selección, designación y ascensos de los magistrados deben ser asumidos por un órgano distinto del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo: un órgano que está dotado de un nivel de representatividad constitucional como base de su propia legitimación y, a su vez, como instrumento que otorga legitimidad de origen a los miembros de la orden judicial. En este nuevo contexto, la idea de un juez altamente técnico seguramente ha de persistir, pero su orientación y contenido serán diversos. Ahora se vislumbra la idoneidad como una condición esencial del juez y, al mismo tiempo, como derecho ciudadano. Todo el campo profesional del juez deberá estar dispuesto para alcanzar estos objetivos, considerando a los jueces en pie de igualdad y sujetos a la valoración de sus méritos. 3.2 El poder de selección y la Academia de la Magistratura: entre el formalismo jurídico y el autoritarismo político Una lectura coherente de la Constitución de 1993 bien pudo haberse orientado en la dirección expuesta. En efecto, el artículo 146, inciso 1), garantiza a los magistrados la independencia. En tal sentido, estos están sometidos a la Constitución y a la ley. Al mismo tiempo, el propio ordenamiento constitucional adscribe al Consejo de la Magistratura la función de nombrar, previo concurso público de “méritos” y evaluación personal, a los jueces de todos los niveles (artículo 153, inciso 1). 314 Gorki Gonzales Mantilla En este punto se abre una brecha que será intensamente explotada por el régimen autoritario de los noventa. Una interpre- tación literal del artículo 151 de la Constitución que establece: “La Academia de la Magistratura (…) se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección”, fue la inspiración para el diseño del Programa de Formación de Aspirantes (PROFA), como fase previa a la selección a cargo del Consejo de la Magistratura 80 . En otras palabras, se instauró un proceso de pre-selección de candidatos instalado en la Academia. Con la promulgación de la Ley 27466 81 , del 30 de mayo de 2001, se dejó en suspenso por tres años la vigencia de ese requi- sito; sin embargo, vencido el plazo, la norma no fue derogada y recobró vigencia. En estos términos, el ingreso a la carrera judicial tenía al frente un mecanismo de doble evaluación. El Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura (PROFA) a cargo de la Academia 82 , se convirtió en una condición para luego ser 80 Es el inciso c) del Artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura que era la norma que precisaba el requisito del curso previo en la AMAG. Es probable que en el origen de este curso fuera considerado el problema de la deficiente formación legal en las facultades de Derecho del país. Se pudo haber estimado por ello que este curso haría las veces de un mecanismo “igualador” para los postulantes, impartiendo la formación legal básica que por definición corresponde a las facultades de Derecho. 81 El artículo 1 de esta norma deja en suspenso por el plazo de tres años el inciso c) del Artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura, que era la norma que precisaba el requisito del curso previo en la AMAG. 82 Adicionalmente, el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Academia Nacional de la Magistratura, aprobada por Ley N.° 26335, establece que para postular a los programas brindados por esta institución, los candidatos deben cumplir los requisitos que prevén las leyes orgánicas del Poder Judicial y Consejo Nacional de la Magistratura. 315 Magistratura y carrera judicial en el Perú considerado candidato hábil por el Consejo Nacional de la Ma- gistratura. Esta consideración estuvo en la base del sistema que ha regido el funcionamiento del Programa de Formación (PROFA), el cual estuvo sujeto a las decisiones del régimen autoritario, a través de la reforma judicial de la década de los noventa 83 . Se explica de este modo que el periodo de formación, fuera modificado en diversas oportunidades, con el fin de “administrar”, a través del sistema de selección, el problema de los magistrados provisionales, cuyo origen inmediato estuvo en el cese masivo de jueces, luego del golpe del 5 de abril, según se verá más adelante. En octubre de 1997, por mandato de la Resolución de la Co- misión de Reorganización y Gobierno N° 007-97-CRG-AMAG, 84 se aprobó el reglamento del primer PROFA y su duración –fijada en el plan de estudios respectivo– sería de seis meses. Luego, en agosto de 1998, el plazo anterior fue abruptamente ampliado a dos años, a través de la Resolución Administrativa del titular del pliego del Poder Judicial N° 333-98-SE-TP-CME-PJ. 85 Esta norma fue aplicada a quienes venían realizando el curso previo y es evidente que tendría un impacto directo en el problema de la provisionalidad, al extender su intensidad y alcance en el tiempo. 83 Véase, COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - Organización de los Estados Americanos. Segundo Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú, Ob. cit. 12. párrafo N.° 55. 84 Publicada el viernes 17 de octubre de 1997 en el Diario Oficial El Peruano. 85 Publicada el viernes 14 de agosto de 1998 en el Diario Oficial El Peruano. La arbitrariedad de la norma se evidencia en las razones que la justifican: “por no permitir la implementación de una currícula (sic) ajustada a las modernas técnicas de enseñanza ni abarcar en forma integral el conocimiento de materias imprescindibles para la formación de los jueces, como Ética y Deontología Forense, Gestión Jurisdiccional”, entre otros”. 316 Gorki Gonzales Mantilla En un tercer momento, que corresponde a la fase final del Go- bierno de Fujimori, debido a la presión interna y externa, se produce un cuadro completamente anómalo con la idea de cubrir la mayor cantidad posible de plazas vacantes en todos los niveles del Poder Judicial: la misma norma, esto es, la Ley 27368, publicada el 7 de noviembre de 2000, establece dos plazos diferentes para cumplir el mismo requisito 86 . En un caso, el tiempo para cumplir el requisito del proceso de formación en la Academia de Magistratura se fija en un año 87 ; pero en otro, se crea un “curso especial” de sesenta días de formación para quienes no hubieran cumplido con realizar previa- mente el curso de la Academia 88 . El primero, estaba pensado para la convocatoria que el Consejo de la Magistratura debía llevar a cabo, en el plazo de 15 días contados a partir de la fecha de publicación 86 El artículo 22 de la Ley 27368 precisa que “El nombramiento de jueces y fiscales sujeta a las siguientes normas: (...) c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes deberán acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura”. 87 La segunda Disposición Transitoria y Final de la norma establece: “Para efecto de lo establecido en el Artículo 22, literal c) de la Ley N° 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, y para el concurso nacional descrito en la disposición precedente, se considerará cumplido el requisito si el postulante acredita haber aprobado satisfactoriamente un año de formación académica para aspirante al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público”. 88 La Tercera Disposición Transitoria y final establece: “La Academia de la Magistratura organizará un curso especial de formación de aspirantes a los cargos de magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, para todos los niveles, en el cual podrán participar aquellas personas que no hayan cursado el Programa de Formación de Aspirantes. El curso tendrá una duración no mayor de 60 (sesenta) días. Las personas que aprueben dicho curso estarán aptas para postular en el concurso que convoque el Consejo Nacional de la Magistratura”. 317 Magistratura y carrera judicial en el Perú de aquella norma, mientras que el segundo para quienes no habían llevado el curso en cuestión. Ahora bien, la admisión a los programas de formación (PRO- FA), al cargo de magistrado de cualquiera de los grados de la carrera judicial 89 , se efectuaba mediante concurso público de méritos 90 . Este concurso comprendía dos etapas: a) la evaluación de los antecedentes profesionales y académicos de los postulantes; y, b) la calificación de las pruebas de conocimiento a las que debían ser sometidos. El curso tenía una duración de seis meses y la aprobación del mismo, como ya se dijo, era un requisito para ser candidato hábil ante el Consejo Nacional de la Magistratura, el cual toma en cuenta la calificación obtenida en el mismo, para su propia evaluación, como parte del currículum vitae. Como se ha dicho, la complejidad orgánica que adquiere el sistema de ingreso es también una variable en la que influye la con- formación del propio ordenamiento. Se trata de la distribución del “poder de selección” de magistrados, reflejada en la conformación de los órganos encargados de la evaluación, selección y nombra- miento de los jueces 91 . Esta delimitación ejerce un papel crucial en el problema vinculado a la independencia y legitimidad de la función judicial 92 , como parece evidente en los sistemas de acceso 89 Nótese el carácter abierto que supone la idea de carrera judicial, pues el concurso queda habilitado para toda persona que reuniendo los requisitos generales, pueda presentarse a cualquiera de los niveles de la misma. 90 Conforme al Literal b) del artículo 11 de la Ley N.° 26335 (Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura). 91 Al respecto, véase: GUARNIERI, Carlo. “El acceso a la magistratura: problemas teóricos y análisis comparado”. En: El acceso a la función judicial. Estudio comparado. (Rafael Jiménez Asensio coordinador), Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 34-35. 92 GARCÍA PASCUAL, Cristina. Legitimidad Democrática y Poder Judicial. Valencia: Edición Alfons el Magnanim, 1996, pp. 172-173. 318 Gorki Gonzales Mantilla que han predominado a lo largo de toda la república, en donde el Legislativo y el Ejecutivo cumplían roles específicos al respecto, en un marco de tensiones y posibles concesiones. Sin embargo, también tiene un significado político en un sistema como el actual. En este caso el Consejo Nacional de la Magistratura comparte una de sus competencias más relevantes con la AMAG, cuya posición orgánica se sitúa fuera de la esfera de influencia del Consejo. Y más allá de la historia reciente, en la cual se verifica que este tipo de articulación provocó un impacto negativo en el sistema judicial, el perfil técnico al que está circunscrito el papel de la Academia tuvo, a no dudarlo, consecuencias de carácter político por su presencia como mecanismo de preselección y de formación igualmente previa de los aspirantes a ocupar un cargo judicial. 3.3 La construcción de los parámetros de constitucionalidad en el poder de selección: el rol del Tribunal Constitucional La democracia constitucional es una adquisición evolutiva que implica en su intensidad el compromiso de la ciudadanía y de los actores institucionales 93 . La articulación de los valores culturales que atribuyen contenido al proceso histórico de la democracia, en función de las demandas de la realidad y los derechos, es una tarea cuya síntesis se define normalmente en las altas cortes. En particular, 93 Véase al respecto LUHMANN, Niklas. “La costituzione como acquisizione evo- lutiva” En: Il futuro della costituzione. A cura de Gustavo ZAGREBELSKY, Pier Paolo PORTINARO y Jörg LUTHER. Torino: Einaudi, 1996, p. 83. Esta misma perspectiva ha sido abiertamente enfatizada por el Tribunal Constitucional en el Exp.N° 3149-2004-AC/TC Lambayeque, Gloria Marleni Yarlequé Torres. Al respecto se ha dicho: “La construcción y consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho en nuestro país requiere de una actitud comprometida de parte de todos los poderes públicos y, de manera especial de quienes, en nombre del, Estado ejercen la función pública como delegación (Fundamento 9). 319 Magistratura y carrera judicial en el Perú la jurisdicción constitucional ha adquirido un papel relevante en este sentido, en contraste con el discurso y práctica de la jurisdicción ordinaria. Ésta última orientó su actuación bajo derroteros distantes de la protección de los derechos, debido al influjo de una idea de orden y legalidad inherente al formalismo que domina la idea la actividad judicial desde los orígenes de la república en el Perú 94 . Recuérdese que la democracia constitucional, mediante su configuración, permite desarrollar espacios de deliberación ciudada- na de valor epistémico, gracias al significado moral de los derechos fundamentales y a su influencia en el conjunto de la vida pública 95 . El debate entonces se traslada a la necesidad de establecer espacios para justificar en forma válida los distintos modelos de actuación individual en un marco de libertad y derechos. Es aquí en donde, a propósito de los casos concretos, las cortes deben intervenir para contrastar los principios valorativos y conformar la justicia social y los derechos individuales. Este esfuerzo viene acompañado de un proceso que busca proponer razones aceptables, acuerdos que no necesariamente responden a teorías asumidas in extenso, como fun- damento de sus fallos. Estos acuerdos “incompletamente teorizados” 94 El propio carácter “auxiliar” de la jurisprudencia en la consideración de la teoría acerca de las fuentes del derecho en el Perú, apunta en el mismo sentido: por un lado, el sentido residual de esta actividad y, en segundo lu- gar, su articulación a un modelo de derecho que se mantiene dentro de los perfiles del formalismo decimonónico. Véase, como ejemplo ilustrativo el caso colombiano, en el trabajo de LÓPEZ MEDINA, Eduardo. El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Universidad de Los Andes - Legis, 2006, pp. 322 y ss. 95 En NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamen- tación. Buenos Aires: Editorial Astrea, (segunda edición ampliada y revisada), 1989, pp. 398-399. 320 Gorki Gonzales Mantilla constituyen, por encima de los intereses o prejuicios 96 , una fuente permanente de estabilidad social –en los términos de SUNSTEIN– y el punto de acercamiento de posiciones que pueden verse distantes en principio, pero que al mismo tiempo se reconocen como parte del escenario 97 en el que los derechos fundamentales deben tener vigencia: la democracia. Así, los derechos fundamentales reclaman la necesidad de poner en práctica las condiciones efectivas para su realización 98 en un contexto marcado por la diversidad y el pluralismo 99 . En esa dirección, las instituciones públicas se entienden únicamente en el papel previsto por los derechos fundamentales que, al final de todo, albergan las exigencias morales, públicas y privadas, que aquellas deben contribuir a realizar 100 . En la línea de lo dicho, se explica la sentencia (0025-2005/ PI/TC y 0026-2005-PI/TC) dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 25 de abril de 2006, para definir la validez del programa de formación de la AMAG, como condición para ser considerado candidato hábil a la judicatura 101 . En este caso, se trataba de decidir sobre un asunto de enorme relevancia para el funcionamiento de 96 Loc. cit. 97 Al respecto, Véase SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, New York: Oxford University Press, 1996, p. 47. 98 Véase GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2006, p, 161. 99 SUSTEIN, Cass. Ob. cit. p. 39 100 GRIMM, Dieter Ob. cit. p. 165. 101 Esta resolución recae en los expedientes 0025-2005/PI/TC y 0026-2005-PI/TC a propósito de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 22, inciso c), de la Ley N.° 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. 321 Magistratura y carrera judicial en el Perú la democracia y los derechos: un punto neurálgico en el sistema de elección de jueces. Sin embargo, en anteriores pronunciamientos este Tribunal había señalado diversas hipótesis relativas al problema en el que se desenvuelve el sistema de selección de magistrados. El punto fue siempre la existencia del curso previo, llamado Programa de Forma- ción para los Aspirantes a Magistrados (PROFA). Pero las decisiones del Tribunal sobre esta materia no siempre se produjeron sobre la base de razones suficientes para justificarlas. El proceso hasta llegar a la sentencia 0025-2005/PI/TC y 0026-2005-PI/TC está marcado por las siguientes fases: 3.3.1 El Programa de Formación de Aspirantes in extenso y el Tribunal Constitucional como “agente” del legislador constitucional La sentencia del 13 de julio de 2001, recaída en los expedientes N.° 003-2001-AI/TC y N.° 0006-2001-AI/TC, estableció la validez constitucional del citado programa para los aspirantes a la magis- tratura. El Tribunal Constitucional de aquel entonces 102 mostró una escasa comprensión del significado sustantivo de la Constitución y un sentido débil de la justicia constitucional. Su actividad interpretativa estuvo regida en forma predominante por el formalismo, ajena a las demandas institucionales y sin vocación para construir los significados que la Constitución exige en los casos concretos. La opacidad demos- trada terminó cuando tuvo que pronunciarse sobre el caso de la ley de reelección presidencial. Este hecho puso al Tribunal, inevitablemente, en el centro de la atención pública. Y el episodio tuvo una conclusión inesperada: la destitución de tres de sus siete miembros por el cargo 102 Estuvo integrado por los magistrados Guillermo Rey Terry, Ricardo Nugent, Guillermo Díaz Valverde, Francisco Acosta Sánchez, Delia Revoredo Marsano, Manuel Aguirre Roca y José García Marcelo. 322 Gorki Gonzales Mantilla de infracción a la Constitución, el 7 de mayo de 1997 103 . La mayoría oficialista no le perdonó la “inusual proactividad” interpretativa que quiso lucir para ese caso 104 . A partir de aquel momento, con sólo cuatro miembros, la actuación del Tribunal Constitucional pasó a formar parte de la “historia de la infamia”. Con el derrumbe del régimen autoritario en el año 2000, se fueron restableciendo las condiciones del sistema democrático. Una de ellas fue el retorno de los magistrados destituidos arbitrariamente por el anterior Congreso. Así las cosas, este Tribunal Constitucional intenta una interpretación de dudosa vertiente constitucional, con el propósito de entender la competencia de la AMAG en la Constitu- ción de 1993 que, según se ha hecho referencia líneas arriba, señala que “La Academia de la Magistratura (…) se encarga de la forma- ción y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección”. El razonamiento del Tribunal, en primer término, se desliza a través de un difuso intento de interpretación gramatical 105 , en busca de discernir lo que el texto de la Constitución quiere decir, según se puede ver en el siguiente parágrafo: 103 Se dijo en una nota anterior que los magistrados injustamente sancionados fueron los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revo- redo Marsano. 104 Como se ha indicado también en una nota anterior, el Congreso consideró que los mencionados magistrados, al declarar inaplicable la Ley de “interpre- tación auténtica” al caso concreto, que era el del presidente Fujimori, habían efectuado un tipo de control difuso; por lo tanto, se habían extralimitado en sus funciones e incurrido en infracción a la Constitución. 105 La idea de la interpretación como un escrutinio detallado y legalista de los textos jurídicos, además de conducir al fetichismo legal, resulta inconsistente con el sentido normativo de la Constitución. Se trata abiertamente de una perspectiva que constituye el núcleo del formalismo jurídico. Véase, LÓPEZ MEDINA, Diego. La letra y el espíritu de la Ley. Bogotá: Universidad de los Andes, 2008, p. 169. 323 Magistratura y carrera judicial en el Perú “Corresponde a la Academia de la Magistratura la formación de los jueces y fiscales, esto es, la educación o el adiestramiento para el ejercicio de la judicatura o de las labores propias del Ministerio Público. Desde esta perspectiva, la formación que la Academia de la Magistratura impartiría, tendría como destinatarios a los profesiona- les del derecho que, o bien no tuvieran el título de jueces o fiscales, o teniéndolo, su ejercicio se efectúe de cualquier modo, menos en la condición de titular 106 . A continuación, el Tribunal efectúa una distinción entre “formación” y “capacitación” que difícilmente logra justificar. Siempre con un enfoque formalista va en busca de la ratio legis, que surge al final, como una carta debajo de la mesa. El Tribunal “asume” que quienes son jueces o fiscales se encuen- tran ya formados en la “aptitud o habilidad” requerida para el cargo. Lo que estos requieren –reflexiona el Tribunal–, es “capacitación” para “un mejor ejercicio”. Los términos del TC son los siguientes: “Sobre los jueces o fiscales titulares no cabría la “formación”, que por definición, significa “adquirir más o menos (...) una aptitud o habilidad”, sino, en todo caso contribuir a su “capacitación” para un mejor ejercicio de las importantes y delicadas labores para las cuales se les ha nombrado; y, en su oportunidad, para intentar el ascenso” 107 . Para concluir en lo dicho, la sentencia se sostiene en un juego de palabras que no dejan rastro de razón alguna. Es que, en el fondo de todo, el Tribunal se adscribe a un tipo ingenuo de “originalismo 106 Fundamento 3 de la Sentencia recaída en los expedientes N.° 003-2001-AI/TC y N.° 0006-2001-AI/TC. 107 Fundamento 3 de la Sentencia recaída en los expedientes N.° 003-2001-AI/TC y N.° 0006-2001-AI/TC. 324 Gorki Gonzales Mantilla interpretativo” 108 que atribuye la verdad final al sentido que el le- gislador constitucional estableció 109 : “Según este sentido interpretativo del artículo 151 de la Constitución, que es el que primó durante el debate constituyente (Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, Tomo 2, pág.1338), la opción adoptada por el legislador ordinario no podría juzgarse de inconstitucional” 110 . El enfoque interpretativo ensayado por el Tribunal termina en forma circular. Nada de lo dicho previamente resulta relevante frente a la necesidad de cumplir con las “instrucciones” que derivan de la voluntad del legislador. En esta concepción, la interpretación de la Constitución se entiende “(…) como la recuperación del material depositado en los acontecimientos políticos del pasado” 111 (el Congreso Constituyente del 93´) y el juez, a su turno, asume la posición de un agente del legislador; en buena cuenta, renuncia a su “juicio normativo independiente”. 112 108 A este método también se le atribuye la denominación de interpretación his- tórica en la tradición decimonónica eurocontinental. Esta forma de decisión judicial produce la apariencia de una posición moral privilegiada por el intér- prete, quien ajusta sus fallos a las decisiones políticas que fueron adoptadas con anterioridad por el “órgano democrático”. “Imparcialidad, auto-restricción y pasivismo interpretativo eran las virtudes clásicas del juez” que se confirman en este ideario. Véase LÓPEZ MEDINA, Diego. La letra y el espíritu de la Ley. Ob. cit. p. 118. 109 En honor a la verdad, el legislador en este caso sólo tiene como referencia la intervención de la congresista Lourdes Flores Nano del Partido Popular Cristiano. Así aparece en el Diario de los Debates citado. 110 Fundamento 3 de la Sentencia recaída en los expedientes N.° 003-2001-AI/TC y N.° 0006-2001-AI/TC. 111 Véase SAGER, Lawrence. Juez y democracia. Una teoría de la práctica constitu- cional norteamericana. Madrid - Barcelona: Marcial Pons, 2004, pp. 41-43. 112 Ibídem. 325 Magistratura y carrera judicial en el Perú Son estas consideraciones –no necesariamente razones– las que llevaron al Tribunal Constitucional a convalidar la constitucio- nalidad del Programa de Formación de Aspirantes como requisito para poder postular al cargo de magistrado o fiscal. 3.3.2 La emergencia de la constitucionalidad para valorar la formación de los magistrados en la AMAG El retorno a la democracia trajo consigo el restablecimiento progresivo de las reglas previstas por la Constitución para el fun- cionamiento de la democracia y el ejercicio de los derechos. La restitución de los magistrados del Tribunal Constitucional cesados irá acompañada de un conjunto de reformas institucionales esen- ciales; entre ellas, el acuerdo del Congreso de la República para completar los cargos vacantes del mismo Tribunal 113 . Con esta nueva conformación, el Tribunal enfrentó los pro- blemas de todo proceso de transición democrática, luego de más de una década de autoritarismo y dictadura. Así, tuvo que pronunciarse, una vez más, sobre el dilema abierto con la existencia del curso de formación para aspirantes a cargo de la AMAG. La sentencia, emitida en el marco del Expediente N.° 045- 2004-PI/TC, introduce consideraciones de raigambre constitucional hasta ese momento ausentes o, por lo menos, no del todo evidentes en el discurso anterior del Tribunal Constitucional. En esta línea, propone el juicio de razonabilidad como base para sostener las 113 Los magistrados Ricardo Nugent, Guillermo Díaz Valverde, Francisco Acosta Sánchez y José García Marcelo cumplieron el período para el cual fueron elegidos. Fueron reemplazados por Javier Alva Orlandini, Víctor García Toma, Juan Bardelli Lartirigoyen y Magdiel Gonzales Ojeda. Junto a ellos, se mantendrían Guillermo Rey Terry, Manuel Aguirre Roca y Delia Revoredo Marsano. 326 Gorki Gonzales Mantilla razones que justifiquen el sentido de la igualdad, que es el núcleo del problema que debe afrontar. El Tribunal debía establecer la validez constitucional del Artí- culo 3 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley N.° 27466, del 30 de mayo de 2001) que permite otorgar a los magistrados que postulen al ascenso, así como a los postulantes que hubieran cursado el programa de formación académica, una boni- ficación de hasta el 10% del puntaje total obtenido. 114 Esta norma se dictó en el proceso de restauración del sistema democrático con el propósito de enfrentar una de las aristas de la crisis del sistema judicial provocada por la ausencia de jueces titulares y el creciente número de jueces provisionales 115 , como resultado de la interven- 114 El texto recusado señala lo siguiente: “Artículo 3 Deroga y modifica Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley 27368. “Deróganse la Segunda y Tercera Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley N.° 27368 y modifícase la Cuarta en los términos siguientes: “Cuarta. –Bonificación para los magistrados titulares que aspiren a cargo superior– Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que postulen al cargo inmediatamente superior, así como aquellos postulantes, que hayan cursado el programa de formación académica, tendrán una bonificación de hasta un 10% (diez por ciento) del total del puntaje obtenido”. La norma anterior se adecuaba a lo previsto en el artículo 48 del Reglamento de Concurso para la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales. Los términos son los siguientes: “Aprobados los promedios de las entrevistas personales por el Pleno del Consejo, se remiten a la Comisión para que elabore el correspondiente cuadro de calificaciones. El cuadro de calificaciones comprende: los promedios parciales de cada una de las etapas, del que resulta el promedio final, al que se adiciona si corresponde el porcentaje de las bonificaciones dispuestas por las Leyes 27466 (…)”. 115 Así está reconocido por el Tribunal Constitucional en el Fundamento 49 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 327 Magistratura y carrera judicial en el Perú ción política del régimen autoritario en el sistema judicial durante la década de los 90´. ¿Vulneraba el principio de igualdad la bonificación a los magistrados y postulantes que hubiesen cursado el Programa de Formación Académica? La pregunta, así propuesta, exige considerar las razones que justifican un sistema de acceso a los cargos públi- cos, y la intensidad de este asunto es mayor al tratarse de los cargos judiciales. El sentido que adquieren los derechos y su vinculación con la democracia en los estados constitucionales son el espacio en el que los jueces deben librar batallas cotidianas que influyen deci- sivamente en tal propósito 116 . Es aquí donde se fija el relevante papel que cumplen los tribunales de justicia. Por ello, el poder que los jueces detentan en su ejercicio no puede ser valorado realistamente sin considerar el método con el que se les selecciona 117 . En esa línea se inscribe la argumentación del Tribunal Cons- titucional en torno a la posible vulneración del principio-derecho de igualdad en la calificación de los postulantes a la Judicatura. El vértice argumentativo de este esfuerzo se articula desde el prin- cipio de proporcionalidad, y en este itinerario debe enfrentar dos cuestiones básicas. Ambas forman parte del cuadro institucional en el que se mueve el caso y son relevantes porque revelan el efecto 116 Cabe precisar que la función judicial desarrolla un papel central como fun- ción de garantía secundaría (en los términos del significado substancial del Derecho o bien de las normas secundarias en HART), en la vida del Derecho. Se trata de una función pública, cuya previsión y organización pertenecen a la “dimensión formal” de la democracia constitucional y, al mismo tiempo, por su carácter de garantía secundaria de los derechos fundamentales de esta, es el principal factor de estabilidad de aquella; es decir, de su “dimensión sus- tancial”. Al respecto, véase FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto. Bari: Editori Laterza, 2007, p. 879. 117 DWORKIN, Ronald. La democracia posible. Principios para un nuevo debate político. Barcelona - Buenos Aires - México: Paidós, pp. 172-174. 328 Gorki Gonzales Mantilla irradiador de la constitucionalidad en su vínculo con la elección de los cargos judiciales. La primera pregunta se refiere a la legitimidad del Tribu- nal para pronunciarse sobre una norma no vigente, que sería el supuesto del artículo 3 de la Ley 27466, el cual deroga y modifica disposiciones transitorias y finales de la Ley 27368. La segunda cuestión alude a la legitimidad del Tribunal para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma infralegal, en la medida que el caso contempla además la presencia de un texto reglamentario que incluye disposiciones de discutible textura constitucional: el artículo 48 del Reglamento de Concurso para la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales del 5 de junio de 2005. a. Acceso a la magistratura y legitimidad interpretativa del Tri- bunal Constitucional La primera cuestión observa los siguientes términos: - El artículo 1 de la Ley 27466, del 30 de mayo de 2001, había dejado en suspenso por tres años la vigencia del inciso c) del Artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratu- ra, que era la norma que establecía el requisito del curso de formación previo (PROFA) en la AMAG. De este escenario normativo se desprende que, desde el 31 de mayo de 2001 hasta el 30 de mayo de 2004, existían dos tipos diferenciados de candidatos a la magistratura: los que realizaron el curso del PROFA y los que no lo habían hecho por efecto de la sus- pensión de la citada norma. Vencido el plazo de los tres años, esta recobraría su vigencia y la diferencia entre los postulantes desaparecería 118 . 118 Véase, Fundamento 6 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 329 Magistratura y carrera judicial en el Perú - La bonificación del 10%, prevista por el artículo 3 de la norma impugnada (Ley 27466), estaba directamente orientada al contexto temporal en el que se produciría la suspensión del requisito del PROFA. Vencido el plazo de los tres años, la bonificación perdería sentido, pues el requisito del PROFA habría adquirido nuevamente vigencia. En adelante todos estarían obligados por el requisito y en consecuencia ya no sería un supuesto para distinguir a los postulantes ni razón para bonificar a unos y a otros no 119 . - Mientras que la norma del artículo 1 de la Ley 27466 tiene un carácter temporal determinado por un plazo expreso, el caso del artículo 3 presenta un carácter temporal debido a la existencia de un supuesto: la postulación de personas sin haber realizado el curso de formación. Este último extremo está delimitado temporalmente. Por lo tanto, desde que el requisito recobró vigencia, la norma del artículo 3 de la Ley 27644 dejó de formar parte del ordenamiento jurídico. 120 Pese a lo dicho, la norma impugnada mantiene –como observa el Tribunal– un tipo de aplicación ultra activa por lo previsto en el artículo 48 y en la Primera Disposición Final del “Reglamento de concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales y ba- lotario” del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), expedido con fecha 5 de junio de 2005. Ambas normas vigentes establecen como aplicable la bonificación del 10% para la determinación del promedio final y el cuadro de calificaciones de los postulantes al Po- der Judicial y Ministerio Público, así como a los magistrados y fiscales que postulen al ascenso y hayan realizado el curso respectivo. 119 Véase, Fundamento 7 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC 120 Véase, Fundamento 8 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 330 Gorki Gonzales Mantilla Esta consideración final hace legítima la intervención del Tri- bunal Constitucional bajo las siguientes consideraciones de hecho: i) todos los postulantes deben haber realizado el PROFA; por lo tanto, no hay bonificación posible en este supuesto; ii) El caso de los jueces y fiscales que postulen al ascenso es diferente, pues la bonificación del 10% sí resultaría posible como resultado de haber aprobado el curso de ascenso, colocándolos en una situación de ventaja no le- gítima respecto de los demás postulantes. Estos, aunque hubiesen cumplido con el PROFA, no serían merecedores de bonificación alguna, pues aquel ya es obligatorio para todos 121 . b. El efecto expansivo de la Constitución y el acceso a la judicatura La segunda pregunta se ocupa del sentido irradiador de la Constitución y del papel que el propio Tribunal desempeña en este propósito. El problema, como ya se anticipó, radica en que el Regla- mento de Concurso para la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales del 5 de junio del 2005 reproduce el contenido de la norma legal prevista en el artículo 3 de la norma impugnada (Ley 27466). En esta dirección, resulta importante hacer notar la relevante fun- ción que desempeña el juez constitucional respecto del sentido de las instituciones procesales que, al fin y al cabo, son las herramientas para dar forma y viabilidad a los derechos. Después de todo, la tarea del juez constitucional consiste en difundir el sentido de las normas constitucionales en los casos concretos, con la obligación concomitante de generar doctrinas y significados que puedan extenderse a otros. A través de esta función, la comunidad encuentra razones para satisfacer los requisitos fundamentales de la justicia política y los derechos. Este es el papel de la práctica constitucional 122 . 121 Véase, Fundamento 19 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 122 Véase: SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Una teoría de la práctica cons- titucional norteamericana. Ob. cit. p. 35. 331 Magistratura y carrera judicial en el Perú Aunque la competencia para conocer este tipo de casos corresponde al Poder Judicial (artículo 200, inciso 5, de la Constitu- ción), vía el proceso de acción popular el Tribunal puede intervenir –mediante el control abstracto– debido a la posición que ostenta respecto de los derechos y libertades fundamentales (la democra- cia en su dimensión substancial) 123 . Una práctica constitucional que asume con seriedad esta función, propugna el control de las normas contrarias a la Constitución, aun cuando sean de carácter reglamentario o infralegal. La fuerza expansiva de la Constitución, como rasgo distintivo de una democracia constitucional, se refleja desde el principio de supremacía (artículo 51). Este es el argumento central que legitima el sentido atribuible al artículo 78 del Código Procesal Constitucional que señala: “La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitu- cionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”. Nótese –como de hecho el Tribunal lo hace– que en el caso no existe conexión, pues la norma reglamentaria no complementa la norma legal, pero tampoco existe consecuencia, porque la primera no es instrumental respecto de la norma legal 124 . De manera que la declaración de inconstitucionalidad de una norma infralegal por el Tribunal se justifica directamente por el efecto expansivo del men- cionado principio de supremacía en el caso concreto, debido a que el reglamento reproduce el contenido de la norma legal impugnada. 123 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Ob. cit. p. 879. 124 Aunque el Tribunal ensaya diversas interpretaciones que apuntan a sostener su posición, queda claro que el peso definitivo estriba en la máxima fuerza expansiva de la Constitución, visible también a través de lo que el Tribunal denomina principio de coherencia (Fundamento 81). 332 Gorki Gonzales Mantilla c. La igualdad y el acceso a los cargos judiciales: el PROFA como contexto Planteado el escenario, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la bonificación del 10% y la vulneración del prin- cipio-derecho de igualdad. Vale la pena reiterar que la igualdad está en la base de una sociedad orientada a satisfacer el bienestar de sus miembros. Es una condición esencial de la democracia constitucional, pues de ella depende el ejercicio y desarrollo de los derechos y libertades fundamentales 125 . Así se explica mejor el deber del Estado de tratar a todas las personas de forma tal que las cargas y ventajas sociales se asignen y distribuyan en forma igualitaria, a menos que un trato desigual redunde en una ventaja para todos 126 . La igualdad se proyecta en dos planos jurídicos conforme a la fórmula que la describe “(…) no sólo como mandato de igualdad en la aplicación del derecho sino también de la igualdad en la formula- ción del derecho” 127 . En consecuencia, en un primer nivel, la igualdad ante la ley implica la eficacia vinculante de sus mandatos en el plano administrativo, jurisdiccional y en las relaciones entre individuos como resultado de los casos concretos 128 . Pero en un segundo plano, 125 NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa Editorial, p. 180. 126 Corresponde a la concepción general de la justicia que RAWLS sostiene en los siguientes términos: “Todos los valores sociales –libertad y oportunidad, ingreso y riqueza, así como las bases sociales y el respeto a sí mismo– habrán de ser distribuidos igualitariamente a menos que una distribución desigual de alguno o de todos estos valores redunde en una ventaja para todos”. Véase RAWLS, John. Teoría de la justicia. Ob. cit. p. 84. 127 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 383. 128 En este primer plano se puede afirmar con ALEXY que “(…) por definición, el mandato de igualdad en la aplicación del derecho puede vincular sólo a los 333 Magistratura y carrera judicial en el Perú el mandato de igualdad vincula, en tanto derecho fundamental, a todas las instituciones públicas, entre ellas, al Legislativo. Con mayor razón, si se recuerda que los derechos fundamentales son la expresión histórica de la “(…) Desconfianza frente al legislador, lo que implica que las leyes por él dictadas (…) deben ser sometidas a un control iusfundamental” 129 , al punto que se justifica el ejercicio de un control racional sobre la base del principio de igualdad 130 . De este modo, el deber del Estado derivado de la igualdad se expresa –en los términos de ALEXY– a través de las siguientes dos cláusulas: “i) Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; ii) Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual” 131 . Y de aquí se desprende la obligación del Estado de omitir determinados tratamientos desiguales y, de otro lado, la obligación del Estado de omitir determinados tratamientos iguales 132 . Estas consideraciones permiten encuadrar mejor el sentido del razonamiento empleado por el Tribunal Constitucional en el caso materia: el juicio de igualdad para determinar la legitimidad de una norma que establece un trato diferenciado respecto de sujetos que pretenden acceder a una determinada posición o cargo. La operación llevada por el Tribunal en el caso concreto pos- tula la aplicación del principio de proporcionalidad. La puesta en órganos que aplican el derecho pero no al legislador”. Implicaría, por ello, que: “Las leyes deben ser aplicadas sin tomar en cuenta la persona”. Ídem. p. 382. 129 Ídem. p. 383. 130 Ibídem. 131 Ídem. p. 416. 132 Ídem. p. 117. 334 Gorki Gonzales Mantilla práctica de esta se reconoce en la denominada ley de ponderación que establece –en términos de ALEXY– que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satis- facción del otro” 133 . Esta regla es válida para la ponderación de cualquier tipo de principios. Conforme a ella “(…) la medida permitida de no satis- facción o de afectación de uno de los principios depende del grado de importancia de la satisfacción del otro” 134 . En ese sentido, según ha sostenido el propio ALEXY, la ponderación se puede dividir en tres pasos 135 . En el primero se define el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. El Tribunal indaga acerca del trato diferenciado entre los postulantes y de la intensidad de la intervención; es decir, sobre el impacto que genera la delimitación introducida por el legislador en los derechos de los postulantes no favorecidos con la bonificación del 10% 136 . En un segundo paso, se define la importancia de la satisfac- ción del principio que juega en sentido contrario 137 . Al respecto, el Tribunal desarrolla el análisis de las razones que justifican el trato diferente en la perspectiva del principio constitucional que estaría siendo beneficiado 138 . 133 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 161. 134 Loc cit., p. 161. 135 ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Re- vista Española de Derecho Constitucional, año 22, N.° 66, septiembre-diciembre de 2002, p. 32. 136 Véase, FUNDAMENTO 42 y siguientes de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004- PI/TC. 137 ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, Ob. cit. p. 32. 138 Véase, FUNDAMENTO 45 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 335 Magistratura y carrera judicial en el Perú Finalmente, en un tercer paso –agrega ALEXY– debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro 139 . En esa línea, la tarea del Tribunal Constitucional consiste en indagar si las razones detrás de la prevalencia del principio privilegiado a través del trato diferente se justifican plenamente en términos constitucionales 140 . Conforme a lo dicho, el Tribunal ofrece las definiciones y herramientas para su trabajo argumentativo en seis pasos 141 : “a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la interven- ción en la prohibición de discriminación; b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad; c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (obje- tivo y fin); d) Examen de idoneidad; e) examen de necesidad; f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”. Para el Tribunal, el problema radica en la regla que otorga a un grupo de postulantes la bonificación de hasta el 10% sobre la calificación total obtenida. Esta norma establece un trato diferen- ciado cuyo cuestionamiento se encuadra en el principio-derecho de igualdad previsto por la Constitución. En el segundo paso, la aplicación del juicio de proporcionalidad al caso concreto, determina que la intensidad de la intervención en la igualdad, es decir, el trato diferenciado por la bonificación del 10% sobre la calificación total, es gravísima. Con anticipación el Tribunal 139 ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, Ob. cit. p. 32. 140 Véase, FUNDAMENTO 47 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 141 Véase el FUNDAMENTO 33 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 336 Gorki Gonzales Mantilla ha precisado que la intervención en el principio de igualdad puede presentar tres grados o intensidades: i) grave; ii) media; iii) leve 142 . Esta perspectiva sigue la formulada por ALEXY, quien advierte que se trata de juicios racionales relativos a la intensidad de las intervenciones en los derechos fundamentales y al mismo tiempo, sobre el grado de rea- lización de los principios “de tal modo que mediante la ponderación pueda establecerse un resultado de forma racional” 143 . El Tribunal recuerda que la intensidad grave ocurre cuando: “(…) la discriminación se sustenta en uno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica)” y además tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho constitucional”. La bonificación del 10% a favor de unos y perjuicio de otros, afecta el principio-derecho de igualdad previsto en el extremo del artículo 2, inciso 2, que incluye la cláusula “o de cualquiera otra índole”. El control iusfundamental en función de los parámetros de igualdad sobre la norma cuestionada, permite afirmar que, en este caso, no hay razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual 144 . En síntesis, las implicancias del trato diferente se reflejan en un doble nivel y lo convierten en grave: la regla que prima facie otorga a un grupo de postulantes la bonificación de hasta el 10% sobre la calificación total obtenida, vulnera el principio-derecho de igualdad y establece un trato discriminatorio para el acceso al cargo de juez o fiscal 145 . 142 Véase el FUNDAMENTO 35 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 143 ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales” Ob. cit. p. 33. 144 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 416. 145 Véase el FUNDAMENTO 45 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 337 Magistratura y carrera judicial en el Perú El juicio de ponderación debe valorar la determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). Para este propósito el Tribunal considera esencial el contexto histórico al que se debe la norma cuestionada (Ley N.° 27466), es decir, el problema de la provi- sionalidad de los magistrados, “que urgía una atención inmediata” 146 . En esa dirección resultaba necesario que la formación que brinde la Academia de la Magistratura contribuyera con tal propósito 147 : Conforme a lo expuesto, el Tribunal establece dos conside- raciones: - El objetivo del tratamiento desigual radicaría –en los términos del Congreso de la República– en “garantizar la excelencia en el ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso a dichos cargos por quienes se encuentran debidamente preparados (…)” 148 . En resumen, lograr una judicatura con formación profesional y especialización. - El fin sería conformar el estado de cosas que haga posible predicar la idoneidad. Este principio es básico para la función judicial respecto de la institución como tal y, también, desde las expectativas y derechos ciudadanos. Sobre la base de las anteriores premisas, el Tribunal examina la idoneidad y necesidad del tratamiento diferente a los postulantes a los cargos judiciales. En primer lugar, se establece que el medio utilizado supera el examen de idoneidad. Advierte, como parece obvio, que la bonificación a los postulantes que hubieran cumplido con el PROFA contribuye a la realización del principio de la ido- neidad judicial 149 . 146 Véase el fundamento 49 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 147 Véase el fundamento 51 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 148 Véase el fundamento 52 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 149 Véase el fundamento 52 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 338 Gorki Gonzales Mantilla El razonamiento no es el mismo en el examen de necesidad. En este extremo corresponde establecer si existe algún medio alter- nativo al empleado por el Estado, que resulte más benigno con el derecho fundamental afectado o, que lo sea en menor intensidad 150 . El objeto de este examen busca comparar los medios, el adoptado por el Estado y el que hubiera podido asumir para alcanzar el mis- mo objetivo. El Tribunal observa que existen medios alternativos –por lo menos uno–, que permitirían alcanzar la conformación de una ju- dicatura debidamente preparada y profesionalizada. Por lo tanto, la definición final se puede rastrear en el propio ALEXY cuando afirma que “la medida permitida de la no satisfacción o afectación de uno de los principios depende del grado de importancia de la satisfac- ción del otro” 151 . En esa línea es razonable admitir –como afirma el Tribunal– que si los medios alternativos son igualmente idóneos para alcanzar el objetivo y “no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo la afectación reviste menor intensidad que la del medio cuestionado”, éste último no puede superar el examen de necesidad e infringe el principio de igualdad 152 . Con esta decisión, el Tribunal Constitucional toma distancia de su anterior jurisprudencia: recuérdese la sentencia del 13 de ju- lio de 2001, recaída en los expedientes N.° 003-2001-AI/TC y N.° 0006-2001-AI/TC, donde se estableció la validez constitucional del PROFA. Al mismo tiempo, se marca un derrotero hacia el futuro. El acceso a los cargos judiciales adquiere una relevancia constitucional que identifica la posición del juez en el ordenamiento. 150 ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. Ob. cit. p. 28. 151 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 161. 152 Véase, fundamento 70 de la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC. 339 Magistratura y carrera judicial en el Perú 3.3.3 La dimensión constitucional del Programa de Formación de Aspirantes: el acceso a los cargos públicos y el principio de pro- porcionalidad como parámetros La sentencia del 25 de abril de 2006, en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, delimita finalmente el marco institucional del curso de formación para los postulantes a un cargo judicial. El Tribunal Constitucional debe absolver el cuestionamiento al artículo 22, inciso c), de la Ley 26397, Ley Or- gánica del Consejo Nacional de la Magistratura, en el extremo que establece haber aprobado el PROFA como requisito para postular a la judicatura 153 . Las preguntas centrales que se derivan del problema están de- finidas por el Tribunal en los siguientes términos 154 : “i) ¿El derecho de acceso a la función pública en igualdad de condiciones, forma parte de nuestro ordenamiento constitucional? ii) ¿Es contrario al derecho de acceso a la función pública el requisito legal impugnado? iii) ¿Es contrario al principio-derecho de igualdad el requisito legal impugnado a la luz del principio de proporcionalidad? El tema ya había sido tratado por el Tribunal en un caso previo. En esa oportunidad, el núcleo del asunto estuvo constitui- do por las condiciones de selección de los magistrados a través del programa de formación (PROFA). La existencia de este requisito para acceder a la Judicatura desde la creación de la Academia de la 153 La norma cuestionada señala: “Artículo 22: El nombramiento de Jueces y Fis- cales se sujeta a las siguientes normas: (…) c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes deberán acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura”. 154 Véase las sentencias en los expedientes N.° 0025-2005-PI/TC y N° 0026-2005- PI/TC. Materias Constitucionales relevantes. 340 Gorki Gonzales Mantilla Magistratura, y conforme a una interpretación literal del artículo 151 de la Constitución –como se ha reiterado–, tuvo una incidencia significativa en el espacio más amplio de la carrera judicial. Esta resolución es importante, entre otras cosas, porque aborda el problema del acceso a los cargos públicos en una democracia constitucional. Ya en la sentencia derivada del Ex- pediente N.° 045-2004-PI/TC, antes analizada, el problema estuvo presente pero no fue discutido, pues el examen de la igualdad marcó el itinerario argumentativo del Tribunal. Ahora se hace imprescindible tomar posición sobre el particular, ya que el cuestionamiento está enfocado plenamente en la estructura del acceso a la Judicatura 155 . En suma, el pronunciamiento del Tribunal es relevante porque la viabilidad de una comunidad en democracia depende, entre otras cosas, de las reglas que deben gobernar el acceso a los cargos públicos; en este caso, los que no resultan de elección popular. 3.3.3.1 La justificación del sistema de acceso a los cargos judiciales como valor de la democracia Si a través del proceso judicial los jueces confieren un signi- ficado a los derechos y valores públicos 156 , es del todo relevante la preocupación sobre las condiciones que debe exhibir la forma de acceso a la Judicatura. La justificación de esta concierne, en buena 155 Esta estructura delinea las garantías de tipo institucional, básicas para el ejercicio de la función judicial con independencia. Véase SHUCK, Peter H. “El poder judicial en una democracia”. En Los límites de la democracia. Seminario del SELA 2004 - Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política. Buenos Aires, 2005, p. 328. 156 FISS, Owen. El derecho como razón pública. Madrid - Barcelona - Buenos Aires: Marcial Pons, 2007, p. 23. 341 Magistratura y carrera judicial en el Perú cuenta, a las bases de la estructura social que se reflejan en el orde- namiento constitucional 157 . Lo dicho se entiende mejor si se asume que la noción de jus- ticia es el argumento que justifica el carácter de la estructura básica de la sociedad; es decir, el sistema público de reglas que definen la asignación de responsabilidades, deberes, derechos y beneficios 158 . La justicia es el punto de convergencia para satisfacer los derechos y libertades públicas fundamentales sobre la base de la igualdad 159 . A este esquema de justificación no es ajeno el sistema de acceso a los cargos judiciales. En los términos de RAWLS, es posible afirmar que la igualdad, en tanto fundamento de la justicia y de los derechos, implica, entre otras cosas, la posibilidad para todos de acceder a los cargos públi- cos, siempre que “la igualdad de oportunidades” esté en el punto de partida 160 . Este criterio sólo puede ser correctamente evaluado a través de un proceso que replique las condiciones de justicia del sistema de instituciones públicas 161 ; es decir, un proceso justo. 157 Como recuerda FISS “(…) el juez (…) asume la tarea de reestructurar una organización pública a fin de eliminar la amenaza que los arreglos institucio- nales vigentes implican para valores de dimensión constitucional. La orden o mandamiento judicial (injuction) es el instrumento apropiado para transmitir estas directivas reconstructivas”. Véase FISS, Owen. Loc. cit. 158 RAWLS, John Teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 107. 159 Ídem. p. 21. 160 Ídem. p. 82. Se trata de una lectura conjunta de los dos principios de prin- cipios de justicia que permitan acordar “las instituciones políticas y sociales básicas (…) para realizar los valores de la libertad y de la igualdad, cuando los ciudadanos son considerados así”. Véase: RAWLS, John. El liberalismo político. Santafé de Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 1996, pp.30-31. 161 La definición tiene un carácter estructural pues “solamente teniendo como trasfondo una estructura básica justa y una justa configuración de las institu- 342 Gorki Gonzales Mantilla La igualdad de oportunidades como fundamento de la estructura social, supone la posibilidad del trato diferente como instrumento para expandir las condiciones de igualdad. Es aquí donde se pueden encontrar las razones que justifican un sistema de acceso a la judicatura basado en el mérito y con requisitos exigentes, que llevan consigo el asumir que existen aptitudes y potencialidades diferentes en cada postulante al cargo. El principio de la diferencia permite considerar la distribu- ción de talentos naturales –léase mejores aptitudes profesionales o mayor calificación académica–, “(…) en ciertos aspectos, como un acervo común de la sociedad y de participar de los mayores bene- ficios económicos y sociales que hacen posibles los beneficios de esa distribución” 162 . Si lo que se premia y justifica en un sistema de acceso a la Judicatura es el dominio de ciertas competencias, tiene sentido que los favorecidos lo sean no sólo por sus méritos –o su suerte– sino más bien en la medida que su cargo esté orientado a mejorar la situación de los no favorecidos 163 . El sistema de acceso debe instalarse sobre una base justa para todos. De lo contrario, los excluidos tendrían –como afirma RAWLS– el derecho de sentirse injustamente tratados, aunque se beneficiasen en abstracto de los esfuerzos mayores de quienes hu- biesen sido seleccionados 164 . Justificarían su reclamo no sólo por la exclusión de ciertas recompensas externas de los cargos, como rique- zas y privilegios, sino por la imposibilidad de “(…) experimentar la autorrealización proveniente del ejercicio adecuado de los deberes ciones económicas y sociales, puede decirse que exista el procedimiento justo requerido”. Véase RAWLS, John. Teoría de la justicia. Op.cit., p. 110. 162 Ídem. p. 124. 163 Ibídem. 164 Ídem. p. 107. 343 Magistratura y carrera judicial en el Perú sociales 165 . Se verían, pues, privados de una de las principales formas del bien humano” 166 que resulta superlativa en el caso de la función de impartir justicia. Los requisitos para acceder a un cargo deberán responder a la justicia de la estructura social y a la justa expectativa de quienes quieren acceder a él. En la medida que el sistema de elección de jueces corresponda a un esquema de principios semejante, será po- sible valorarlo como un factor legítimo que se integra y contribuye al proceso democrático considerado como un todo 167 , de lo contrario, correrá el riesgo de diluirse en la dinámica de poder de las mayorías contingentes 168 . Precisamente, las normas cuestionadas ante el Tri- bunal en el presente caso son un resultado fijo de este hecho. 3.3.3.2 El acceso a la función pública en condiciones de igualdad: derechos, jueces y Constitución abierta en el Estado Constitucional El razonamiento propuesto en la sentencia se enfoca en el problema del acceso a la función pública (no representativa), entendido como derecho subjetivo o “facultad de incorporarse a la función pública por parte de cualquier ciudadano” en condiciones 165 Ibídem. 166 Ibídem. 167 NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa Editorial, p. 292. 168 Y, como ha sostenido DWORKIN, “(…) la concepción mayoritaria de la demo- cracia es defectuosa, ya que no puede explicar por sí misma qué es lo bueno de la democracia (…). Necesitamos una aproximación más profunda y más elaborada que nos diga qué condiciones deben cumplirse y protegerse en una comunidad política antes de que la regla de la mayoría sea apropiada para dicha comunidad”. Véase, DWORKIN, Ronald. La democracia posible. Principios para un nuevo debate político. Ob. cit. p. 181. 344 Gorki Gonzales Mantilla de igualdad. Considerado en esta doble dimensión, el derecho en cuestión se proyecta desde la igualdad en el acceso, como enunciado previsto por la Constitución (Artículo 2, inciso 2) y como derecho fundamental, referido al acceso, en forma autónoma 169 . La dimensión constitucional de este derecho se articula formalmente a partir de su reconocimiento en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en la línea de lo previsto por el artículo 3 y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Está demás indicar que los derechos fundamentales expresan su sentido en el contexto de la noción de la Constitución abierta, propia del Estado constitucional. De este modo se justifica la cobertura comprehensiva sobre la cual se construye el sentido y contenido de aquellos. Se trata de un ámbito dinámico por la textura abierta de los propios derechos y su influencia en el devenir de la sociedad 170 . Más allá del Estado o, más bien, para legitimar el sentido histórico de este, es que surge la idea de los derechos como espacio de articulación entre los ordenamientos internacionales de derechos humanos y los ordenamientos estatales 171 . Emerge así un derecho cuya fuente de origen es difícilmente traducible en los términos del positivismo jurídico o, en el mejor de los casos, la noción de fuente adquiere aquí un sentido metafórico. Este derecho se construye, en su enfoque técnico-jurídico, a partir de principios que provienen de un orden jurídico más amplio que el reservado por el Estado en términos clásicos, y cobra vigencia gracias a la actividad interpretativa y deliberativa de las cortes de justicia 172 o del Tribunal Constitucional, en este caso. 169 Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamentos 39, 40 y 41. 170 Véase HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit. pp. 4 y ss. 171 Ibídem. 172 Véase al respecto, PIZZORUSSO, Alessandro. La produzione normativa in tempì 345 Magistratura y carrera judicial en el Perú En particular, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo definen como el derecho de la persona a “(…) tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país” 173 . Más allá de lo dicho, se trata, en lo esencial, de una proyección indispensable de la demo- cracia. Los cargos públicos están dispuestos para la realización de los intereses públicos, desde la perspectiva de los servicios o fines que ellos significan para la ciudadanía y desde la perspectiva de los derechos individuales de quienes están en aptitud de ejercer los mismos 174 . Esta es la idea básica que rige el principio de una sociedad ordenada para satisfacer el bien de sus miembros en términos de justicia 175 . Los criterios que rigen el sistema de acceso a los cargos públi- cos se despliegan en conformidad con las líneas descritas e implican vasos comunicantes para optimizar –en tanto principios– los aspec- tos que contribuyan a la realización del derecho 176 . Estos criterios di globalizzazione. Torino: G. Giappichelli editori - Torino Quaderni del Dipartimento di Diritto Pubblico. Universitá di Pisa, 2008, p. 26. 173 Así lo prevén el artículo 25, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 23, inciso c), de la Convención Americana de Derechos Humanos. 174 Al respecto, el Tribunal refiere que: “(…) el derecho de acceso a la función pública pertenece al ámbito de derechos que implican una intervención en la cosa pública de las personas en tanto miembros de una comunidad política. En tal sentido, el bien protegido por este derecho fundamental es la intervención o participación en la función pública”. Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 42. 175 En efecto: “Las instituciones deben organizar la cooperación de tal modo que alienten los esfuerzos constructivos. Tenemos derechos a nuestras aptitudes y a cualquier adquisición a la que tengamos acceso legalmente, participando en un proceso social justo y equitativo”. Véase, RAWLS, John. Liberalismo político. Ob. cit. pp. 264-265. Las cursivas son nuestras. 176 Así lo ha reconocido la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 44. 346 Gorki Gonzales Mantilla atribuyen entidad al acceso a los cargos públicos y han sido recono- cidos por el Tribunal en los siguientes términos: acceso, derechos en el cargo, ascenso, condiciones iguales de acceso 177 . Es interesante anotar que esta perspectiva del Tribunal se expresa mejor en la idea de una carrera pública, o bien carrera judicial, tratándose de jueces: es decir, el escenario de garantías para el ejercicio del derecho de acceso que se refleja en el ejercicio pleno derivado de éste y en su desarrollo hacia el futuro 178 . Se ha remarcado la autonomía del derecho de acceso a la función pública y, en esa línea, su vulneración está determinada en supuestos específicos que el Tribunal Constitucional ha precisado en términos generales. Los casos son de tres tipos: i) cuando el pro- blema radica en el acceso mismo; ii) cuando el problema se refiere a la falta de idoneidad de los requisitos para el acceso; iii) cuando el problema está en el cuestionamiento a las condiciones para el acceso, al punto que vulneran el principio de igualdad 179 . En el primero se identifica una doble posibilidad. La que está asociada a la ausencia de una norma que regule el acceso a una determinada función pública. Y una segunda que se produce cuando, existiendo la norma, la autoridad administrativa es renuente a aplicarla 180 . Se trata, en ambos casos, de la vulneración del derecho de acceso, con matices que convergen. La posible omisión en el pri- mer caso, como obligación imputable al legislador, puede implicar 177 Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 43. 178 Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 44. 179 Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamentos 56, 57, y 58. 180 Ver la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 56. 347 Magistratura y carrera judicial en el Perú una intencionalidad oculta y deliberada cuyo efecto es semejante al que produce la negación –por cualquier motivo– de la autoridad pública encargada de implementar una convocatoria. La vinculación entre el deber de la administración y los va- lores de la democracia se hace notoria en este contexto. En los dos casos, la omisión o renuencia equivale a la falta de imparcialidad o, cuando menos, a la duda sobre si los valores que mueven la ac- tividad de la autoridad pública son institucionales. En esa misma línea se advierte la ausencia de eficacia respecto del cumplimiento de los fines que la administración debe cumplir para que las insti- tuciones y los derechos se realicen como condición indispensable de la democracia 181 . El problema referido a los requisitos para el acceso, como se ha visto, revela una doble lectura: la falta de idoneidad o su in- tervención no legítima en el ámbito de la igualdad como base del derecho. El Tribunal Constitucional ha definido esta doble posibi- lidad con cierto énfasis en la posición que desempeña el concurso para el acceso 182 . Este constituye el eje que articula, en la práctica, la imparcialidad y la eficacia de la administración para dar viabilidad a la existencia de un procedimiento justo para el acceso 183 . Pues bien, el razonamiento seguido indica que la vulneración del derecho de 181 La imparcialidad junto a la eficacia son reconocibles como principios cons- titucionales de la administración pública. Al respecto véase BIN, Roberto y PITRUZZELLA, Giovanni. Diritto pubblico. Torino: Giappichelli Editori, 2005, p. 225. 182 Recuérdese que: “Las instituciones deben organizar la cooperación de tal modo que alienten los esfuerzos constructivos. (…) (pues) tenemos derecho a cualquier adquisición a la que tengamos acceso legalmente, participando en un proceso social justo y equitativo”. Véase, RAWLS, John. Liberalismo político. Ob. cit. pp. 264-265. 183 Véase BIN, Roberto y PITRUZZELLA, Giovanni. Ob. cit. p. 225. 348 Gorki Gonzales Mantilla acceso en condiciones de igualdad para el presente caso, se produce como resultado de la inclusión de condiciones –léase Programa de Formación de Aspirantes (PROFA) – que lo infringen. Según lo expuesto, la intervención en el derecho de acceso en condiciones de igualdad representa una afectación de intensidad grave. Esta definición –fijada en la Sentencia Exp. N.° 045-2004-PI/TC– co- rresponde al presente caso, por la incidencia en el ámbito de un derecho constitucional, y en vista de que los requisitos que habilitan el acceso a un cargo público en condiciones de igualdad son definitivos. En otras palabras, no es posible que se produzcan supuestos intermedios o leves, pues la afectación en quien no reúne los requisitos –quien no tiene el curso del PROFA– es definitiva y por eso grave 184 . Crear las bases que hagan posible contar con una magis- tratura idónea y proyectar esta condición en el sistema de justicia es la razón (objetivo y finalidad) que justifica el curso, como re- quisito de acceso a la Judicatura. Este punto del análisis permite asumir que la intervención en el derecho de acceso a través del Programa de Formación (PROFA) puede ser valorada como una medida idónea 185 . El problema radica en la necesidad de la me- 184 Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 71. Conviene tener presente, además, lo dicho por el Tribunal en la Sentencia del Expediente 045-2004-PI/TC (Fundamento 34). Refiriéndose a la intervención en el principio de igualdad se precisa: “La intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público” Y sobre la intensidad de la interven- ción, el Tribunal agrega: “Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2, inciso 2 (…) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (…) o un derecho constitucional”. (Fundamento 35). 185 Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 93. 349 Magistratura y carrera judicial en el Perú dida, pues en este extremo el legislador pudo haber considerado una posibilidad distinta e igualmente idónea. La hipótesis citada por el Tribunal refiere la idea de un curso posterior al concurso- oposición que cumpliría el mismo objetivo y la citada finalidad. Esta consideración hace difícilmente justificable la necesidad de una medida que, como se ha dicho, restringe al máximo el ejercicio del derecho de acceso en condiciones de igualdad. Y, por ello, revela la ausencia de legitimidad constitucional en su fundamento 186 . La inconstitucionalidad anticipada se reafirma con el sentido atribuido al artículo 151 de la norma fundamental. En esta última decisión el Tribunal reformula su posición anterior. En la sentencia del 13 de julio de 2001, recaída en los expedientes N.° 003-2001-AI/ TC y N.° 0006-2001-AI/TC, había optado por una interpretación de escasa matriz constitucional al establecer la validez constitucional del programa para los aspirantes a la Magistratura. Así, en aquella oportunidad admitió la validez del PROFA y su compatibilidad con la definición marcada literalmente por el artículo 151. El cambio producido por la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Fundamento 56) es, pues, notable. La perspectiva interpretativa seguida por el TC se cons- truye ahora asumiendo el carácter inconstitucional de la norma que establece el requisito del PROFA. En consecuencia, la lectura 186 Resulta por demás interesente la referencia (Fundamento 97) a la sentencia de la Corte Constitucional Italiana en la cual se afirma: “El uso de la discre- cionalidad del legislador en la determinación de los requisitos para el acceso a las funciones públicas debe ser objeto de escrutinio más estricto de constitu- cionalidad cuando no está en discusión sólo la genérica razonabilidad de las opciones legislativas en relación al carácter de la función, sino la admisibilidad de un requisito cuya imposición se traduce indirectamente en una limitación al ejercicio de un derecho fundamental” Sentenza N. 445, Anno 2002. 350 Gorki Gonzales Mantilla del artículo 151 187 de la Constitución excluye la posibilidad de ad- mitir una opción diversa, pues ello implicaría vulnerar el derecho constitucional de acceso a la función pública en condiciones de igualdad 188 . En todo caso, la estructura argumentativa que soporta esta interpretación parece tener un carácter mediato, pues proviene del escenario en el que se contrasta la gravedad de la intervención en el derecho de acceso y la falta de necesidad de la medida. Al final, la decisión del Tribunal, vista en perspectiva, da continuidad a un proceso iniciado por la sentencia en el Exp. N.° 045-2004-PI/TC, que concurre en la idea de configurar la posición del juez en el ordenamiento constitucional. IV. LOS REQUISITOS FORMALES PARA EL ACCESO A LA CARRERA JUDICIAL: ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY Precisamente, el carácter de los factores que determinan la habilitación para ocupar un cargo judicial no se mantiene ajeno al debate desarrollado por el Tribunal Constitucional sobre el PRO- FA. Al respecto, los denominados requisitos suponen condiciones 187 Dice textualmente: “La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección. Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia”. 188 El Tribunal advierte que: “Habiéndose concluido en la presente sentencia que la norma impugnada infringe el derecho de acceso a la función pública, la interpretación del artículo 151 de la Constitución debe, ahora, efectuarse sistemáticamente con el derecho de acceso a la función pública. En esta lectura sistemática debe atenderse a que ahí donde una opción interpretativa de una norma constitucional resulte contraria a un derecho constitucional, ella debe ser descartada para privilegiar aquella otra opción que resulte compatible u optimiza un derecho constitucional” (Fundamento 101). 351 Magistratura y carrera judicial en el Perú esenciales respecto de las aptitudes y calificaciones básicas para el ejercicio de la magistratura. Su legitimidad sólo puede ser leída en el marco de los principios constitucionales de la democracia; por lo tanto, excluyen cualquier consideración ajena a ella 189 . La Constitución política ha reservado para sí la delimitación de los requisitos que, una vez acreditados, permiten postular a los cargos de la Corte Suprema. Una interpretación aislada de estos preceptos podría conducir a aceptar la existencia de un tipo de consideración desigual para el resto de magistrados que bien podría incidir en la conformación de la judicatura y en el ámbito de la independencia interna 190 . Estos mismos requisitos serán recogidos luego por la Ley de Carrera Judicial (Ley 29277) e integrados al artículo 4, sobre los requisitos generales para todos los magistrados. En esa línea, es posible distinguir dos grandes tipos, los comunes y los especiales para cada uno de los niveles. 4.1. Los requisitos generales Los requisitos comunes deberían aludir a indicadores ob- jetivos que cooperen con el posterior proceso de evaluación. Por esta razón, no es esta una materia distante de lo que se ha venido sosteniendo con relación a la posición de la Magistratura en el or- denamiento constitucional. Al contrario, la determinación de ciertos requisitos puede funcionar como un filtro sumamente poderoso condicionado por factores de carácter cultural e ideológico que, al 189 En esa perspectiva se entiende la cuestión “(…) qué juez queremos para de- cidir qué derecho y cuál derecho” Al respecto: HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier. “La inaplazable necesidad de reforma del sistema de nombramiento de altos cargos judiciales”. En Jueces para la Democracia, N.° 57, Madrid, noviembre de 2006. 190 Al respecto GUARNIERI, Carlo. “El acceso a la magistratura: problemas teóricos y análisis comparado”. En: El acceso a la función judicial. Estudio comparado. Ob. cit. p. 27. 352 Gorki Gonzales Mantilla final, pueden diluir la perspectiva de una adecuada evaluación, con efectos negativos en la conformación de la propia Magistratura 191 . Y es que en este caso hay que considerar que el carácter expansivo y fundamental del principio o derecho a la igualdad, cuya proyección in extenso 192 se advierte de una lectura comprehensiva de la Consti- tución de 1993 (Artículo 2). Además de la nacionalidad de origen, ser ciudadano en ejercicio y acreditar el título de la licenciatura en Derecho, se impone que el postulante demuestre probidad en el desarro- llo de los actos de su vida (véase el artículo 4). Para la Ley de Carrera Judicial, el postulante al cargo de magistrado no debe tener antecedentes que puedan poner en duda su integridad moral. Al respecto, la nueva fórmula deja de lado la anacrónica figura de la “conducta intachable” y el dudoso imaginario que la caracterizaba. Ahora se hace necesario valorar los antecedentes de la conduc- ta de los magistrados en un sentido objetivo. La idea de base es que la conducta hace referencia a los actos no privados, si se entiende lo privado como el espacio conformado por los actos realizados en el ejercicio de la autonomía individual y libertad, es decir, para obrar sin interferencia del Estado o la comunidad, siempre que aquellos no ocasionen daños a terceros 193 . En otras palabras, la conducta valorada como negativa sólo podrá reflejar los actos públicos, porque el sujeto que los ejercía era un agente público o porque aún siendo privado lo hizo en perjuicio de los demás. En gran medida se ha retomado, así, la línea visible en los Reglamentos para la Selección de Jueces y 191 Ídem. , p. 26 192 Al respecto, véase DIAZ REVORIO, Javier. La Constitución como orden abierto. Madrid: McGraw Hill, 1997, p.120. 193 Sobre la definición de privacidad véase: NINO, Carlos Santiago. Fundamentos del derecho constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1992, p. 327. 353 Magistratura y carrera judicial en el Perú Fiscales del Consejo Nacional de la Magistratura. El último fue el aprobado por resolución N° 138-2008-CNM 194 . El abanico de condiciones es sumamente amplio y, en virtud de ello, se exige que el postulante acredite: no haber sido condenado ni encontrarse procesado por delito doloso. En caso de encontrarse procesado por delito doloso deberá indicar los datos del expediente. Dice la ley que la rehabilitación luego de cumplida la sentencia condenatoria no habilita el acceso a la carrera judicial. En este ex- tremo, la incompatibilidad constitucional del requisito es abierta 195 y contradice lo expuesto por la jurisprudencia del Tribunal Consti- tucional en lo referido al derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al margen de ello, se trata de una atribución que estigmatiza la posición del aspirante a un cargo judicial y, por ello, que atenta contra su dignidad. En síntesis, es una prohibición que extiende sin limitación en el tiempo el efecto de una condena que ya fue debidamente cumplida. La propuesta en este caso pudo haber sido evaluar el caso concreto para examinar los hechos, las circunstancias o el tipo de participación. Junto a lo dicho, se añade como condición el no haber sido declarado insolvente o en quiebra ni ser deudor alimentario moroso; 194 Los antecedentes se observan sucesivamente en el reglamento aprobado por resolución 989-2005-CNM, del 3 de junio de 2005, en el reglamento apro- bado por Resolución 322-2006-CNM, del 15 de noviembre de 2006 y en la Resolución 253-2007-CNM, del 19 de julio de 2007. 195 Sólo como ejemplo contrastaste con la propuesta de esta norma, se recuerda la Ley española del Poder Judicial –Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio–, que en su Artículo 303 señala: “Están incapacitados para el ingreso en la carrera judicial los impedidos física o psíquicamente para la función judicial; los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación; los procesados o inculpados por delito doloso en tanto no sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento, y los que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles”. (Texto refundido y actualizado al 5 Dic 2008). 354 Gorki Gonzales Mantilla no encontrarse suspendido, separado ni destituido en cargo judicial o fiscal; no haber sido destituido de la administración pública o de no haber sido objeto de despido de la actividad privada por infracción laboral grave; no tener impedimento para postular, ni incompatibi- lidad por razón de parentesco por consaguinidad, afinidad u otras, de acuerdo a ley, al momento de la inscripción. Existen otros requisitos para alcanzar el cargo de magistrado que pueden contrastar con la vigencia de los derechos fundamen- tales. La ley exige el requisito de la nacionalidad peruana para todos los niveles de la Magistratura, pese a que el artículo 147 de la Constitución Política sólo lo contempla para quienes postulan al cargo de magistrado de la Corte Suprema. No extiende tal exigencia a los demás magistrados del Poder Judicial. Además de esta obser- vación, aún para el caso de los magistrados de la Corte Suprema resulta poco convincente la exigencia del requisito de la nacionalidad adquirida por nacimiento, pues la nacionalidad por naturalización o por opción está reconocida en la Constitución (artículo 52), de manera que atribuye al titular de todos los derechos constitucionales en términos de igualdad. Sobre el punto referido a la idoneidad física y mental para el desempeño diligente del cargo, se incorpora una norma que sigue la perspectiva del Reglamento de Concursos del Consejo Nacional de la Magistratura, aprobado por resolución N° 138-2008-CNM. Este pre- vé la presentación, a cargo del postulante, de un certificado original expedido por un centro oficial de salud de no adolecer de incapacidad física permanente que le impida ejercer la función, el mismo que debe estar acreditado por un profesional competente 196 . 196 Pese a todo, la cultura anterior se proyecta con cierta movilidad. Es el caso de una reciente resolución, en cuya virtud el CNM ha decidido que los invidentes no son aptos para desempeñar un cargo en la función fiscal. Este hecho fue 355 Magistratura y carrera judicial en el Perú Con esta cláusula se supera la disposición contenida en el artículo 177 del Texto Ordenado de la LOPJ, que indicaba como uno de los requi- sitos para el ingreso a la magistratura “(…) no ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad física permanente que impida el desempeño diligente del cargo”. Esta disposición reflejaba un imaginario de intolerancia, contrastante con la dignidad y la igualdad, que estigmatizaba la discapacidad y al sujeto que la poseía 197 . 4.2. Requisitos especiales para la postulación a cada grado de la carrera judicial Conforme a lo previsto en la Constitución (artículo 147) y al artículo 3 de la Ley de Carrera Judicial, esta se configura a partir de denunciado por la víctima: un abogado de la Universidad San Antonio Abad del Cusco, con estudios de postgrado y una larga vida profesional. La negativa del CNM, a través de la oficina respectiva, se produjo en el mes de julio pasado y fue notificada mediante Oficio N.° 34-2009-SG/CNM del 16 de julio del presente. La decisión de excluirlo fue posterior a que se le declarara apto. El tenor de la carta se explica por sí solo: “(...) teniendo en consideración que el artículo 10 del Reglamento de Concursos para la Selección y Nombramiento de Jueces Y Fiscales establece que la declaración de un postulante como apto no limita la facultad del Consejo de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos para postular, en el momento que fuera pertinente; excluirlo en su postulación a la citada Convocatoria por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 177 inciso 5 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala: “ “Artículo 177: Requisitos comunes para ser ma- gistrado: 5. No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad física permanente que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria. Lo que notifico de acuerdo a Ley. Firma de: Dr. Jorge MATIENZO Luján - Secretario General - Consejo Nacional de la Magistratura”. 197 Como bien precisa PIZZORUSSO para el caso italiano, donde existe una dis- posición semejante –se hace referencia a los requisitos de capacitad física y moral–, se trataría indudablemente de normas anticuadas y, al menos en parte, contrastantes con los principios constitucionales. Véase: PIZZORUSSO, Alessandro. L´Organizzazione della giustizia in Italia. Ob. cit. p. 166. 356 Gorki Gonzales Mantilla cuatro grados o niveles: jueces de paz letrados; jueces especializados y mixtos; jueces superiores, y jueces supremos. Sobre la base del esquema anterior, el sistema de acceso a la carrera judicial, en el fondo, refleja una mezcla de expectativas y tensiones que han terminado por configurar un sistema complejo. Para el primer y cuarto nivel, el acceso es completamente abierto, mientras que para el segundo y tercero el acceso es semiabierto, pues se reserva un 30% de plazas para los jueces de la carrera (Artículo 3). Como queda claro, en este último supuesto el ingreso de los miembros de la carrera judicial corresponde, en buena cuenta, al ascenso. De otro lado, la carrera judicial, como tal, concluye en el tercer nivel, pues para ser juez supremo, cumplidos los requisitos de edad y experiencia, según sea el caso, la evaluación de méritos tendrá el mismo carácter para jueces y abogados. NIVEL INGRESO Jueces de Paz Abierto Jueces Especializados Abierto para los abogados y 30% para miembros de la carrera judicial. Jueces Superiores Abierto para los abogados y 30% para miembros de la carrera judicial Jueces Supremos Abierto Ahora bien, para cada uno de estos niveles se ha considera- do un conjunto de requisitos específicos, según se puede ver en el siguiente cuadro: 357 Magistratura y carrera judicial en el Perú Grado de la carrera judicial Edad requerida Antigüedad mínima-experiencia profesional Requisitos alternativos Servicio judicial Ejercicio profesional de la abogacía Dictado de cátedra universitaria en materia jurídica Juez supremo Mayor de 45 años 10 años como magistrado de la Corte Superior o iscal superior 15 años 15 años Juez superior Mayor de 35 años 5 años como juez especializado o mixto, iscal superior adjunto o iscal provincial 10 años 10 años Juez especializado o mixto Mayor de 30 años 4 años como secretario o relator de sala, o como iscal provincial adjunto 5 años 5 años Juez de paz letrado Mayor de 25 años 2 años como secretario o relator de Sala, ó 4 años como secretario de juzgado 3 años 3 años Entre ambos requisitos, edad y experiencia, se produce un esquema que incide en la determinación de los candidatos para luego evaluar la idoneidad en general, los reconocimientos profesionales, distinciones, así como la proyección del candidato como titular de la función jurisdiccional. V. EL PROCESO DE SELECCIÓN ANTE EL CONSEJO NA- CIONAL DE LA MAGISTRATURA El ingreso a la Carrera Judicial comprende cinco fases: i) convoca- toria pública; ii) selección de postulantes; iii) declaración de candidatos aptos; iv) participación en los programas de habilitación y de inducción, según corresponda; v) nombramiento en el cargo judicial 198 . 198 Al respecto, véase el artículo 12 de la Ley 29277, Ley de Carrera Judicial. 358 Gorki Gonzales Mantilla Para dar inicio al concurso, el presidente del Consejo dispone la publicación 199 de la convocatoria para cubrir las plazas creadas o vacantes en todos los distritos judiciales del país 200 . Hasta ahora el concurso ha sido regulado a través de un reglamento emitido por el Consejo de la Magistratura; esto permitió que fuera susceptible de variar con gran facilidad, como de hecho ha ocurrido durante el período de la reforma judicial de la década de los noventa, y aún en los últimos años ha sido objeto de reformas de vital importancia. Es de esperarse que, con la puesta en vigencia de la Ley de Carrera Ju- dicial, este escenario se compenetre en su dinámica con la dimensión constitucional a la que se debe y se afiance culturalmente. La selección consta de las siguientes etapas 201 : a) examen escrito; b) calificación del currículum vitae documentado; c) entrevista personal. Se requiere tener un promedio aprobatorio en las dos primeras etapas para acceder a la entrevista personal por el Consejo. Además, se aplica, igualmente, un examen psicotécnico que no tiene puntaje ads- crito pero constituye una precondición para la entrevista personal 202 . 199 Esta publicación se efectúa por tres veces consecutivas en el diario oficial El Peruano, y en uno de mayor circulación del distrito judicial donde se realiza el concurso. 200 Conforme a lo previsto por La Ley de Carrera (artículo 13 y ss) y el Reglamento aprobado por resolución N° 138-2008-CNM (arts. 1 y 2), para los efectos de la convocatoria a concurso se consideran las plazas vacantes y las plazas nuevas. Corresponde al presidente de la Corte Suprema de la República y al fiscal de la Nación comunicar al presidente del Consejo la relación de las plazas a cubrirse. Pero, a su vez, el presidente del Consejo, cuando lo considere conveniente, soli- citará la relación de las plazas vacantes y las plazas nuevas a cubrirse. Además, es obligación del presidente de la Corte Suprema y del fiscal de la Nación informar al presidente del Consejo respecto de todas las plazas vacantes y las servidas por titulares o provisionales, bajo la responsabilidad prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. 201 Véase el artículo 12 de la Ley de Carrera Judicial. 202 El artículo 41 del Reglamento aprobado por resolución N° 138-2008-CNM 359 Magistratura y carrera judicial en el Perú La obtención del promedio final producto de la evaluación ante- rior está configurada en un esquema de pesos diferenciados, conforme al nivel que se postula 203 . El siguiente cuadro grafica esta información: Examen escrito Caliicación curricular Entrevista personal Juez y iscal supremo Peso 3 Peso 4 Peso 2 Juez y iscal superior, iscal adjunto supremo, juez especializado o mixto Peso 3 Peso 3 Peso 2 Juez de paz letrado y iscal adjunto provincial Peso 4 Peso 2 Peso 2 Nótese que el peso asignado a la entrevista personal, aunque es menor que el atribuido a los otros dos rubros, puede tener una incidencia definitiva en el acceso a la carrera judicial, según se verá más adelante, debido a la discrecionalidad con la que es llevada a cabo por cuenta de los miembros del Consejo. Entonces, el valor asignado a esta fase del concurso es sumamente relativo. 5.1 ¿Quiénes son los futuros jueces?: consideraciones estratégi- cas sobre la experiencia de vida, el perfil y la función judicial o el sentido del currículum vitae Los jueces definen el sentido de los derechos como fundamento de la democracia constitucional. Resulta esencial, por ello, conocer el perfil de quienes aspiran a ejercer esa responsabilidad 204 , más aun dice: “El postulante que no acude al examen de aptitud psicológica es exclui- do del concurso. Dicha evaluación no otorga puntaje alguno, sin embargo es tomada en cuenta para la entrevista personal”. 203 Así está previsto en el artículo 25 del Reglamento aprobado por resolución N° 138-2008-CNM. 204 El caso del presidente del Tribunal Constitucional de Chile, Marcelo Venegas Palacios, para el período 2009-2011, con la votación de sus nueve 360 Gorki Gonzales Mantilla si se considera el contexto de cambio que involucra la vigencia de la nueva Ley de Carrera Judicial. Recuérdese que el perfil representa una categoría sumamente compleja y dinámica por su necesaria referencia social y cultural, que alude al “(…) conjunto de atributos (habilidades, actitudes y destrezas) requeridos de un sujeto para que pueda ser calificado pares, es un ejemplo de lo gravitante que resulta la historia de vida de quien ejerce un cargo de este tipo y de la existencia de un sistema de control específico sobre esta información. El citado magistrado hizo “Toda su vida profesional (…) como funcionario de la dictadura hasta culminarla como director de la DINACOS, el órgano que manejaba las comunicaciones del régimen y que, cuando era necesario, imponía la censura. Algo que Venegas hizo sin problema”. En esa dirección, advierte el profesor Carlos PEÑA, “No parece un muy buen antecedente como para ser la cabeza del Tribunal que custodia la Constitución y los derechos de las personas”. En <http://blogs.elmercurio.com/reportajes/2009/08/09/venegas-vs-sotoma- yor.asp#comments.> Paradójicamente, en la versión oficial del propio diario El Mercurio de Chi- le, este aspecto de la vida pública de Venegas no existe, aunque no se deja de recordar la posición conservadora del magistrado cuando sostuvo, por ejemplo, que “(…) la anticoncepción oral de emergencia es contraria a la Constitución”. La información que se brinda de él es la siguiente: “Venegas, de 61 años, es abogado de la Universidad de Chile e ingresó al organismo el 1 de febrero de 2006, utilizando un cupo del Congreso, ya que su nombre fue propuesto por unanimidad por la Cámara de Diputados al Senado, el 17 de enero del mismo año en reemplazo del entonces ministro Eugenio Valenzuela Somarriva. (…). Al interior del organismo, Venegas goza de reconocimiento por parte de los otros ministros, y es especialmente valorada, para la etapa que enfrenta el Tribunal Constitucional, su experiencia en gestión. Da cuenta de esto su trayectoria: en 1974 ingresó al Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP), organismo dependiente del Ministerio de Agricultura. En 1978 fue designado director ejecutivo del Instituto de Desarrollo Indígena, y en 1984 lo nombraron director del INDAP. Luego, se desempeñó como abogado del Ministerio del Interior, y en 2002 se incorpora al Instituto Libertad, al área de asesoría jurídica”. En <http://www.diario.elmercurio.com/2009/08/06> 361 Magistratura y carrera judicial en el Perú positivamente como apto (competente) para el ejercicio de una actividad o función” 205 . En tanto construcción de tipo funcional, el perfil es una noción que se debe al análisis de la realidad en la cual el sujeto deberá desempeñarse 206 , pues sólo de este modo será posible incorporar “(…) las demandas específicas del contexto, es decir, las carencias que el sujeto está llamado a satisfacer a través de su desempeño” 207 . Este examen debe valorar las condiciones en las cuales el sujeto habrá de operar, pero también las oportunidades para avanzar a costa de la propia realidad 208 . El perfil no es una entidad fija en el tiempo y por ello no deben fijarse consensos estáticos en torno a ella 209 . El perfil, en suma, proporciona un cuadro de requisitos o cualidades que, consideradas globalmente, pueden tener diverso alcance conforme a la intensidad programada para la función que deberá asumirse. El caso se hace mucho más relevante cuando se trata de una actividad que debe promover un cambio institucional o, más aún, influir en forma efectiva para generar las bases culturales de un cambio de paradigma 210 . Y este es el supuesto específico de la puesta en práctica de la Ley de Carrera Judicial. 205 Véase, GONZALES MANTILLA, Gorki, La enseñanza del derecho o los molinos de viento. Cambios resistencias y continuidades. Lima: Palestra - Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008, pp. 135-136. También ver: FAMIGLIETTI, Gianluca. “Guía Metodológica de Lineamientos Básicos para la definición de Módulos de Capacitación de la AMAG”. Ob. cit. (con la colaboración de Gorki GONZALES) Misión Técnica Internacional para el Diseño de módulos de capacitación de jueces y fiscales de la AMAG. Marzo de 2007, p. 6. 206 Ibídem. 207 Ibídem. 208 Ibídem. 209 Ídem. p. 7. 210 Véase FAMIGLIETTI, Gianluca. “Guía Metodológica de Lineamientos Básicos 362 Gorki Gonzales Mantilla Conforme a lo dicho, el examen de la trayectoria personal de los postulantes a ocupar un cargo judicial adquiere un valor estra- tégico fundamental para la institución y para la finalidad que los jueces están llamados a cumplir. Esta evaluación busca reflejar la experiencia profesional y, por lo tanto, los compromisos en la acción, las opciones sobre el derecho, así como los referentes ideológicos y valorativos en los que éste se mueve. Este enfoque hace posible asu- mir la carrera judicial como una continuidad de la vida profesional, en lugar de ver en ambas, fases separadas y desarticuladas 211 . Pero, además, la valoración de la experiencia personal traduce mejor la responsabilidad institucional en los nombramientos –por el tipo de función que desempeñan los jueces–, y en la lógica del principio de la diferencia como filtro para el acceso a los cargos judiciales. Las me- jores aptitudes profesionales o mayor calificación académica, como se ha dicho antes, son un acervo común de la sociedad 212 que sólo pueden ser debidamente ponderadas en la dinámica de su evolución histórica; es decir, a través de la experiencia del postulante. 213 para la definición de Módulos de Capacitación de la AMAG”. Ob. cit. (con la colaboración de Gorki GONZALES), Ob. cit. p. 7. 211 Esta línea de análisis permite justiciar con más claridad la idea de profesiona- lizar la justicia, en la perspectiva del sistema anglosajón. Véase: FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Ob. cit. p. 213. 212 Véase RAWLS, John. Teoría de la justicia. Ob. cit. p. 124. 213 En otro escenario, la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional en nuestro país es un buen ejemplo de la escasa relación que existe entre el sistema de nombramiento y la democracia como un todo. El último proceso de selección, con los cuatro magistrados elegidos, es un reflejo de cómo la institucionalidad puede ser vencida por la imposición de las “cuotas” políticas, conforme al designio de las mayorías contingentes y en función de intereses irrelevantes, constitucionalmente hablando. Este proceso no respetó el cuadro de méritos producto de la evaluación en la Comisión Especial del Congreso. Más aún, uno de los candidatos elegidos fue sorprendido por la prensa en una sospechosa reunión con un personaje del partido de gobierno cuestionado por 363 Magistratura y carrera judicial en el Perú El currículum vitae es el instrumento que permite conocer los indicadores del perfil del postulante y su evaluación ha estado, desde los concursos precedentes, bajo la responsabilidad directa del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura. Los rubros que se valoran responden a los escenarios profesionales en los que el candidato ha podido actuar previamente: como juez, como abogado o docente universitario (artículo 20 de la Ley de Carrera). Los factores que se consideran son los siguientes: i) formación académica; ii) capacita- ción; iii) experiencia profesional; iv) publicaciones; v) idiomas 214 . Llevado a la realidad, el anterior esquema de evaluación revela contrastes y tensiones con las competencias esperadas de los jueces. Las razones bien pueden ser las siguientes: a. Los títulos académicos en un contexto de crisis: La exigencia de los títulos se ha convertido en un requisito sólo formal, debido al contexto de crisis (mezcla de precariedad, falta de control y formalismo jurídico) de la educación legal que permite dudar sobre la calidad de la formación que se brinda en las facultades de Derecho. Los estudios de postgrado, por su parte, no andan en un mejor nivel. Salvo puntuales ex- cepciones, la ausencia de investigación y la falta de docentes sus vinculaciones con la corrupción del régimen anterior. Este hecho motivó que el propio Congreso diera marcha atrás en su decisión y procedió a elegir a otro candidato en reemplazo. Al respecto, disponible en línea: <//www.elcomercio. com.pe/EdicionImpresa/Html/2007-06-16/ImEcPolitica0739795.html.> 214 Los aspectos que se consideran específicamente son: los grados académicos, los cursos de capacitación de los últimos siete años, la presentación de ponencias, los años de experiencia en función de la especialidad, la docencia universitaria en materias jurídicas. Véase el artículo 20 de la Ley de Carrera (méritos a ser considerados para la evaluación del Currículum vitae). 364 Gorki Gonzales Mantilla dedicados a esta tarea en las universidades, debilita severa- mente el rigor de los estudios de postgrado 215 . b. Los estudios de postgrado en Derecho en un mercado precario o el mercado de los títulos de postgrado: Existe, por ello, una relación entre el incremento en la oferta de estos estudios y la demanda generada desde espacios labo- rales como el judicial, que produce un círculo pernicioso. Ante la falta de un sistema de acreditación universitaria, el valor de los títulos universitarios (expresados en términos de puntaje), como méritos de los postulantes, será inevita- blemente el mismo, sin que la universidad de procedencia tenga una consideración particular. En otras palabras, se trata de una evaluación formal (burocrática) que legitima la injusticia de atribuir la misma calificación a dos sujetos cuyos méritos podrían ser substancialmente diferentes. Esta línea de razonamiento se advierte con mayor claridad en el caso de quienes han realizado los estudios de postgrado pero aún no cuentan con el título, pues la sola presentación de los certificados de egreso será suficiente para que obtengan el máximo puntaje atribuido por las normas del concurso para ese rubro. c. La forma como valor extremo o la especialización de papel: El problema se hace aún más grave debido al sistema de valoración de los cursos de especialización, también reconocidos por el re- glamento para ser acreditados por el postulante. Así, por ejemplo, conforme al modelo que se ha venido practicando, la suma del puntaje asignado a los diplomados –sin valorar la universidad de procedencia– puede llegar a ser igual al que se otorga a los 215 Véase GONZALES MANTILLA, Gorki. La enseñanza del derecho en el Perú o los molinos de viento. Cambios, resistencias y continuidades. Ob. cit. pp. 62-66. 365 Magistratura y carrera judicial en el Perú estudios completos de doctorado (6 puntos) y, por ello, superior al puntaje atribuido a los estudios de maestría (5 puntos). Incluso se presenta el supuesto, ciertamente contradictorio, en cuya virtud la suma de horas de los cursos de capacitación puede tener el mismo valor asignado al doctorado obtenido en materias no jurídicas (6 puntos), y puede ser mayor al de una maestría obtenida en los mismos términos (4 puntos) 216 . Así, los referentes substanciales en la óptica de las compe- tencias esperadas de los futuros jueces apenas se vislumbran en el conjunto de antecedentes académicos que el CNM tiene a la vista en papeles para su valoración. Un problema adicional proviene de las publicaciones como factor de evaluación. Las razones de este juicio son semejantes a las previstas en el rubro de estudios de postgrado: la ausencia de criterios de acreditación para controlar la calidad de las publicaciones y la emergencia de un mercado editorial cuyos referentes substanciales están definidos predominantemente por la masificación y el factor económico. Considérese, más aún, el desarrollo de la informalidad 216 Conforme a la tabla de puntaje aprobada por la resolución N° 138-2008-CNM, los cursos de especialización, postgrado y diplomados pueden ser valorados conforme a estimados de tiempo o acumulación de horas. Los criterios son los siguientes: a) De 201 horas a más (1.0 punto por cada uno); b) De 101 a 200 horas (0.75 puntos por cada uno); c) De 50 a 100 horas (0.50 puntos por cada uno). El máximo de puntaje obtenible es seis (6). Según el número de horas exigido, se advierte que en cuatro semestres, y sobre la base de un promedio de 48 - 52 horas a la semana (tres horas al día), el postulante podrá acumular hasta cuatro (4) puntos. Uno menos que el atribuido a los estudios completos de maestría, que es de cinco (5). Si el postulante, además, logra acumular horas adicionales, podrá sobre- pasar el puntaje asignado a los estudios completos de maestría y llegar a obtener la máxima calificación atribuida a los estudios de doctorado que es seis (6). 366 Gorki Gonzales Mantilla que infiltra el trabajo académico desde las propias universidades. De este modo, la falta de originalidad, sin mencionar el plagio, se deslizan con enorme facilidad en el mar del formalismo y literalismo jurídico presente en casi todas las publicaciones jurídicas. La labor del CNM, en este sentido, se hará sumamente difícil y quizás incierta, si se trata de valorar la originalidad de los trabajos y su calidad científica o pedagógica. Lo propio habría que decir si se busca evaluar su relación con las políticas en materia judicial o su contribución al desarrollo del Derecho como instrumento de cambio social. 5.2 La prueba escrita y el saber según el CNM: el formalismo jurídico o el perfil del juez en la penumbra El examen escrito ha presentado una estructura y valoración diferenciada dependiendo del nivel al que se postula (magistrado supremo, superior, especializado). Pero desde el punto de vista de sus contenidos, se identifican ciertas debilidades comunes, debido a su orientación marcada por el formalismo jurídico. Se trata de un examen con respuestas múltiples que combina tres aspectos deter- minantes: i) el conocimiento de la ley; ii) el conocimiento de los conceptos, y iii) el manejo de un razonamiento formal y silogístico. El énfasis se inclina a conocer la capacidad para repetir el contenido de las normas escritas 217 , para dar cuenta de los conceptos indicando 217 En la Convocatoria N.° 001-2006-CNM, Concurso para cubrir plazas vacan- tes de Vocalías Supremas y Fiscalías Supremas, llevada a cabo el 21 de enero de 2007, se identifica, entre otras, la siguiente pregunta: 3. Los contratos son obligatorios: a) Solo en cuanto se haya expresado en ellos; b) En cuanto se haya expresado en ellos, en los usos, en la ley y en la equidad; b) Solo en cuanto se haya expresado en ellos y en la ley; c) Solo en cuanto se haya expresado en ellos y en lo que corresponde a la común intención de las partes. 367 Magistratura y carrera judicial en el Perú su correspondencia exacta con el autor 218 , así como para indicar la respuesta a problemas jurídicos, desde una perspectiva normativista, de modo que sólo exista una respuesta posible 219 . Junto a lo dicho, el examen busca comprobar la capacidad de brindar información sobre temas de actualidad en el sentido más amplio. A primera vista estas preguntas no guardan relación con las competencias requeridas de un juez 220 , y tampoco son relevantes 218 En la Convocatoria N.° 001-2006-CNM, Concurso para cubrir plazas vacantes de Vocalías Supremas y Fiscalías Supremas, llevada a cabo el 21 de enero del 2007, se identifica la siguiente pregunta: 9. La célebre definición del Derecho que dice: “El derecho es el conjunto de condiciones mediante las cuales el libre arbitrio del uno puede acordarse con el del otro siguiendo una ley general de libertad”, pertenece a: a) Hans Kelsen; b) Carlos Cossio; c) Emanuel Kant; d) San Agustín. 219 Se plantea la siguiente pregunta: “1. Armando vende a plazos una casa de su propiedad a Bernardo. Sucesivamente, Bernardo dona la casa a Carlos, quien la adquiere de buena fe, con inscripción en el registro de la propiedad inmue- ble. Con posterioridad a la donación se resolvió el contrato de compraventa celebrado entre Armando y Bernardo, por falta de pago del precio. Diga si la resolución del contrato afecta el derecho del donatario Carlos: a) No, porque Carlos no es un tercero subadquirente a título oneroso y de buena fe; b) Si, porque no concurren copulativamente los elementos: onerosidad y buena fe; c) No, porque el contrato de donación no es de prestaciones recíprocas; d) No, por cuanto Carlos es un adquirente de buena fe”. La respuesta cerrada del CNM no hace posible el debate sobre la evidente existencia de condicionamientos fácticos y de principio que permiten pensar en otras respuestas, por ejemplo, la existencia de una simulación. La respuesta del CNM es formal y busca que el postulante se afilie a la misma en forma definitiva. 220 Se recuerda el importante Diagnóstico Interinstitucional del Sistema de Justi- cia de la CERIAJUS, en el cual se identificó, entre otras, la siguiente pregunta que corresponde al examen aplicado en el año 2003. “La Organización de las Naciones Unidas ha dado a conocer esta semana, que en el sur del continente africano, la epidemia del SIDA está generando una crisis: Respuestas. A) 368 Gorki Gonzales Mantilla desde un punto de vista conceptual. Además, la visión cultural que esconden 221 describe el tipo de sujeto que busca ser reclutado. Éste debe demostrar la capacidad de repetir la información 222 , sin interés Seria; B) Grave; C) Muy grave; D) Catastrófica. Véase: COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (CERIAJUS). Secretaría Técnica. Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Lima, enero del 2004, p. 323. En la Convocatoria Descentralizada N.° 001-2007-CNM Macro Región Amazónica del 28 de octubre de 2008, Prueba de Examen A - Vocal Superior y Fiscal Superior Mixto, se planteó la siguiente pregunta: 47.- El autor de “El Origen de las Especies” es: A. Julio C.Tello; B. Antonio Raymondi; C. Charles Darwin; D. Alexander von Humboldt. 221 El caso del examen aplicado el 25 de mayo del 2008, mediante Convocato- ria Descentralizada N.° 002-2007-CNM Macro Región Centro Andina, es una muestra reciente de este hecho. Entre las preguntas aplicadas para el caso de los postulantes a vocales y fiscales superiores, se leen las siguientes: 55. Señale la opción correcta con relación a los temas que se abordaron en la cumbre realizada en nuestro país en el mes de mayo de 2008: a) Desnu- trición, trabajo y educación. b) Empleo, analfabetismo y deuda externa. c) Salud, Educación y armamentismo. d) Desnutrición, armamentismo y calentamiento global. 56. ¿Quién detenta el cargo que coloquialmente se denomina Zar Peruano Antidrogas?: a) Ricardo Vega Llona. b) Nils Erickson Correa. c) Rómulo Pizarro Tomasio. d) Martín Belaúnde Moreyra. 57. ¿En qué zona asiática se produjo un terremoto de grandes magnitudes en mayo de 2008?: a) Nakamoto, Japón. b) Tokio, Japón. c) Pekín, China. d) Sichuan, China. 58. Con respecto a los Ministerios existentes en la actualidad, se- ñale cual es la opción correcta: a) Marina, Justicia e Interior. b) Aviación, Deportes y Justicia. c) Interior, Fuerzas Armadas y Justicia. d) Ambiente, Justicia e Interior. 59. En virtud de la Cumbre que se llevó hace pocos días en el Perú se reunieron los primeros mandatarios de algunos importantes países del mundo. Señale la opción correcta: a) Alemania, Canadá y Gran Bretaña. b) Estados Unidos, Japón y Brasil. c) Brasil, Alemania y España. d) Francia, Gran Bretaña e Italia. Como en anteriores casos, las negritas indican las respuestas. 222 En algunos casos se llegó al absurdo de pretender que el postulante conozca nombres de presidentes extranjeros ya fallecidos, fechas, lugares e información 369 Magistratura y carrera judicial en el Perú específico por la crítica ni por la relevancia conceptual de lo que está en debate. Se proyecta un modelo de judicatura de espaldas a los cambios del mundo contemporáneo. Un juez proclive al argu- mento de autoridad y de fácil subordinación institucional; en suma, funcional a la visión del Derecho cultivada, en forma predominante, desde las facultades de Derecho del país. Todo lo dicho se hace más consistente con el “balotario temá- tico”. Conforme a lo previsto por el artículo 25 de la Ley Orgánica del CNM, este documento contiene todas las materias que serán consideradas en el examen y deberá ser actualizado periódicamente con el apoyo de la AMAG (hay la posibilidad de solicitar la coope- ración de las facultades de Derecho). Con este pretexto, se observa el desarrollo de cursos administrados desde distintas entidades (universidades, colegios de abogados, academias privadas, etc.), para dar contenido al balotario. Y, si se tiene en cuenta el tipo de preguntas de los exámenes antes referidos, parece inevitable que los cursos habrán de servir para profundizar el formalismo: la capacidad para memorizar contenidos y cumplir con repetir información. El sistema, con este documento, tiene un instrumento que refuerza el perfil del juez que se esconde detrás de las normas. El examen de ingreso a la judicatura es una pieza central en el modelo del ordenamiento legal. Implica la síntesis del discurso jurídico que se demanda de la actividad de un juez 223 cuyo origen, por cierto, tiene lugar en las facultades de Derecho 224 . En este caso, el examen del CNM proyecta esa visión de un modo incompatible con la necesidad de emprender los procesos de transformación de de actualidad de tipo periodístico. Convocatoria N.° 01-2004-CNM (Examen para todos los niveles excepto vocales supremos). 223 PEÑA GONZALES, Carlos. Hacia una caracterización del ethos legal: de nuevo sobre la cultura jurídica. Ob. cit. p. 100. 224 GUARNIERI, Carlo y Patrizia PEDERZOLI. La democrazia giudiziaria. Ob. cit. p. 27. 370 Gorki Gonzales Mantilla las rutinas institucionales del sistema de justicia y con el fin de promover las reformas indispensables del mismo. La búsqueda de una organización judicial comprometida con esta dinámica requiere de individuos que demuestren contracción a los valores constitucionales de la democracia, aptitudes hacia la innovación y, en esa lógica, destrezas para la eficacia en la gestión y en la toma decisiones. Las demandas sociales del país exigen que los jueces estén en disposición de hacer frente a los conflictos que la globalización, la descentralización y las dinámicas generadas por ambas implican en la vida pública y en los derechos. El examen para acceder a la Judicatura desde el CNM no parece reparar en estos propósitos para su inclusión como parte del escenario en el que los jueces deben actuar 225 . 5.3 La entrevista personal: entre la idoneidad y la arbitrariedad Pasan a la entrevista personal quienes han aprobado las fases anteriores; es decir, luego de la valoración del currículum vitae y el examen escrito. Sin embargo, existe además un examen de aptitud psicológica y psicométrica que funciona como filtro específico de las condiciones requeridas para el ejercicio de la función judicial. La reglamentación del CNM, sobre el particular y la propia Ley de 225 Contra los deseos previstos en el Artículo 27 del Reglamento de concurso aprobado por la Resolución N° 138-2008-CNM, que establece: “El examen escrito tiene por finalidad evaluar la formación jurídica, conocimientos, habilidades, aptitudes y destrezas necesarias para el ejercicio del cargo, de acuerdo al balotario aprobado por el Consejo” retomada por la propia Ley de Carrera Judicial que en su artículo 19 señala: “El examen escrito tiene por finalidad evaluar habilidades, destrezas y conocimientos para el ejer- cicio de la función jurisdiccional. Son componentes esenciales de estos el razonamiento jurídico, la capacidad creativa y de interpretación, la cultura jurídica, la capacidad de redacción y las demás que establezca el reglamento para el proceso de selección”. 371 Magistratura y carrera judicial en el Perú Carrera, permiten afirmar que se trata de una prueba obligatoria, pues constituye requisito para rendir la entrevista. 226 . Parece indiscutible la importancia de esta evaluación, si se piensa que con ella es posible conocer los rasgos de la per- sonalidad, las destrezas analíticas, la actitud hacia el trabajo y las presiones, la inteligencia social, así como la capacidad de liderazgo, sólo por mencionar algunos de los aspectos a los que se apunta con una prueba de este tipo. Después de todo, quienes se incorporen a la carrera judicial tendrán funciones específicas sobre los derechos y libertades de las personas. Sin embargo, al mismo tiempo se abre un espacio que puede suscitar cierta gra- vedad, debido a la frágil conformación institucional en la que un proceso de este tipo puede llevarse a cabo, y por el uso que podría derivarse del mismo 227 . Cabe precisar que esta prueba, si bien no otorga puntaje, debe ser tomada en cuenta en la entre- vista y puede servir para identificar los casos que impidan a un candidato ser juez 228 . La entrevista personal tiene por finalidad conocer al postu- lante y evaluar a) sus criterios sobre los principios jurídicos, valores éticos, morales y sociales; b) su experiencia profesional de acuerdo con su producción y trayectoria de vida; c) sus motivaciones, apti- 226 Al respecto, véanse el artículo 21 de la Ley de Carrera y, además, los artículos 40 y 41 del Reglamento probado por la Resolución N° 138-2008-CNM. 227 En Italia se han formulado dudas sobre la rigurosidad científica de este tipo de pruebas a propósito de la introducción de un requisito semejante en el reciente proceso de reforma del ordenamiento judicial. Véase: Per un nuevo ordinamento giudiziario. Astrid (Associazione per gli Studi e le Ricerche sulla Riforma delle Istituzione Democratiche e sull´innovazione nelle amminis- trazioni). A cura di Elena Paciotti - Introduzione di Alessandro PIZZORUSSO, Firenze: Passigli Editori, 2006, p. 28. 228 Véase el artículo 21 de la Ley de Carrera Judicial. 372 Gorki Gonzales Mantilla tudes y aspectos vocacionales; d) sus opiniones sustentadas sobre la función del Poder Judicial o del Ministerio Público, así como sobre la reforma del sistema de justicia; e) su conocimiento de la realidad nacional y contemporánea; f) su capacidad de buen trato con el público; g) conocer si tiene una visión clara de lo que se espera de su función; h) las demás que establezca el reglamento 229 . La entrevista la lleva a cabo el Pleno del Consejo. Un dato relevante en este extremo es la falta de homogeneidad profesional de sus miembros 230 , que son los responsables de evaluar a los candidatos para ejercer el cargo de magistrado. No todos ellos son abogados, pero deben interrogar al candidato, principalmente, para conocer sus convicciones jurídicas y su visión sobre la función de juzgar. Y recuérdese que la calificación es nominal 231 , aunque la nota final es el resultado del promedio aplicado luego de eliminar las notas 229 Estos indicadores están previstos en el Reglamento del concurso aprobado por la Resolución N° 138-2008-CNM y en la actual Ley de Carrera Judicial (artículo 22). 230 La composición del Consejo Nacional de la Magistratura es como sigue: un representante de la Corte Suprema, un representante del Ministerio Público, un representante de los Colegios de Abogados del país, dos representantes de los demás Colegios Profesionales, un representante de los rectores de las universidades públicas, un representante de los rectores de las universidades privadas. (artículo 155). De este modo, por ejemplo, en la actualidad el Consejo está conformado por las siguientes personas y profesiones: Francisco Delgado de la Flor (ingeniero agrónomo); Edwin Vegas Gallo (biólogo); Aníbal Torres Vásquez (abogado); Efraín Anaya Cárdenas (enfermero); Maximiliano Cár- denas Díaz (médico); Edmundo Peláez Bardales (abogado); Carlos Mansilla Gardella (abogado), presidente en ejercicio. 231 Conforme al Reglamento de concurso aprobado por la Resolución N° 138- 2008-CNM: “Finalizada la entrevista personal los Consejeros la califican nominalmente en cédula que firman, depositándola en un sobre. Éste, de- bidamente cerrado y rubricado por los Consejeros, queda bajo custodia del Secretario General” (Artículo 47). 373 Magistratura y carrera judicial en el Perú extremas (alta o baja) que superen en veinte puntos a la que le antecede, según sea el caso 232 . La arbitrariedad en función de intereses políticos o de cualquier otra índole puede fácilmente deslizarse en un contexto de esta natura- leza que, además, crea un escenario en el que se vislumbra también, la pérdida de legitimidad institucional para atraer a los mejores can- didatos 233 , pues está claro que un tipo de entrevista personal como la descrita, se parece más bien a una emboscada, en la que todo puede suceder y a la que no cualquiera estaría dispuesto a someterse 234 . El hecho es que el peso del puntaje atribuido a este espacio de evaluación permite desaprobar a un candidato que ha obtenido calificaciones altamente positivas en las fases anteriores 235 y viceversa. 232 Así está previsto en el artículo 48 del Reglamento: “Concluidas las entrevistas personales, (…) las notas se colocan en orden secuencial de mayor a menor a fin de comprobar si entre la nota extrema mayor y la que le sigue y/o entre la nota extrema menor y la que le antecede, existe una diferencia mayor a veinte puntos; acto seguido, se procede a anular las notas extremas alta o baja, según corresponda, y la nota final de la entrevista se obtiene con las demás”. 233 Véase, GUARNIERI, Carlo. “El acceso a la magistratura: problemas teóricos y análisis comparado”. En: El acceso a la función judicial. Estudio comparado. Ob. cit. p. 28. 234 Sólo como ejemplo de lo que una entrevista de este tipo puede suscitar en el escenario descrito, véanse algunas de las preguntas realizadas a uno de los postulantes al reciente concurso convocado por la Resolución N° 138-2008- CNM: ¿Cuál es su estado civil? ¿Cuántos hijos tiene? ¿A qué se dedican los hijos mayores? ¿Cree usted que el juez debe ser firme? ¿Cree usted que ser firme es gritar? (Sobre el tono de voz del postulante quien, además, respon- día de manera enérgica las preguntas, explicó que así era el tono de su voz), ¿Por qué no se ha casado? ¿A qué se dedica su pareja? Ficha de observación de entrevistas de postulantes vocales y fiscales superiores, aplicada el 19 de agosto de 2009 en la entrevista a un candidato para cubrir el cargo de vocal superior en el Distrito Judicial de Puno. 235 En un caso cierta candidata a vocal superior obtuvo 75.35 en la calificación del currículum vitae, 77 puntos en la calificación del examen y 52.83. Los 374 Gorki Gonzales Mantilla 5.4 Los programas de habilitación e inducción para el ejercicio de la judicatura Como paso previo al nombramiento, los candidatos hábiles deberán integrarse a los programas de habilitación o inducción, dependiendo del nivel al que postulen. El primero está previsto para los jueces de paz y especializados y el segundo para el resto (superiores y supremos). La institución encargada de llevarlos a la práctica es la Academia de la Magistratura. El objetivo de los cursos, en teoría, debería proporcionar las herramientas que permitan al candidato, a punto de ser nombrado, entrar en contacto con las demandas profesionales requeridas por la actividad judicial. Debido a las características de la función judicial, en este caso es imprescindible tener en cuenta el escenario de la cultura jurídica, los métodos didácticos, la estructura interna de la institución en donde se produzcan estos cursos y pasantías, así como los focos de atención que articulen las materias. En consecuencia, el plan de desarrollo de estos programas no deberá soslayar que la profesionalidad de los magistrados va precedida de los principios constitucionales a los que se orienta la función judicial 236 . Por tal razón, los aspectos que se señalan en pesos atribuidos a cada uno de estos rubros es de 3, 3 y 2. La calificación de la entrevista hizo imposible que alcanzara el puntaje requerido para su nombra- miento. Sin embargo, en el caso de otro candidato, las notas fueron currículum vitae 59.5, examen escrito 66 y entrevista 60.71. Este candidato, gracias a la nota de la entrevista, sí alcanzó el puntaje necesario para su nombramiento. Véase en línea www.cnm.gob.pe 236 Véase, Per un nuovo ordinamento giudiziario. Astrid (Associazione per gli Studi e le Ricerche sulla Riforma delle Istituzione Democratiche e sull´innovazione nelle amministrazioni). A cura di Elena Paciotti - Introduzione di Alessandro PIZZORUSSO, Firenze: Passigli Editori, 2006, p. 28. 375 Magistratura y carrera judicial en el Perú el artículo 29 de la Ley de Carrera como temas básicos 237 , son sólo tenues indicadores de lo que en realidad, se debería hacer en estos programas. Éstos deberán conectarse a la necesidad de desarrollar los principios constitucionales en un escenario plural y diverso desde todo punto de vista. Esta premisa es esencial para que los futuros jueces tomen conciencia de la compleja realidad representada por los casos a los que se debe dar respuesta. Los programas de formación en este nivel deberían ofrecer las herramientas teóricas y metodológicas para tomar decisiones debidamente justificadas, como crítica a la visión del formalismo jurídico. La visión ofrecida deberá enfrentar las limitaciones que forman parte de la cultura jurídica, es decir, la que se reproduce en la mayor parte de facultades de derecho del país y se retroalimenta en la práctica de los abogados y demás operadores del derecho. Esto último requerirá de esfuerzos institucionales orientados a reclutar docentes comprometidos con la necesidad de transformar la cultura judicial. Las pasantías realizadas en el marco de estos programas de- berán venir precedidas del paradigma jurídico que permita estar en disposición de asumir la realidad judicial en forma crítica. No se trata de generar las condiciones para que el candidato se “acostumbre” a lo que ocurre en el despacho judicial. El objetivo debe ser que se produzca una comprensión crítica del escenario laboral, de sus demandas, debilidades, fortalezas y de la responsabilidad del juez como actor de los derechos y de la democracia constitucional. 237 El texto del citado artículo señala: “Las áreas temáticas mínimas son: Destrezas para la argumentación jurídica, formación en ética judicial, conocimiento sobre los tópicos generales del derecho, conocimientos sobre materias especializadas del derecho, gestión del despacho judicial, y elaboración de propuestas de solución para problemas de nivel legal y funcional”. 376 Gorki Gonzales Mantilla 5.5 El nombramiento de los magistrados: el mérito en el banquillo El Consejo de la Magistratura tiene como función efectuar el nombramiento correspondiente de los magistrados que hayan superado el concurso de méritos, con el voto de los dos tercios de su número legal, según se expresa en el artículo 154, inciso 1), de la Constitución. El dilema constitucional que se plantea con esta definición ha permitido que, durante mucho tiempo, el resultado final de las evaluaciones fuera sólo un indicador expuesto al arbitrio del CNM. Hasta el reglamento anterior se asumía que “(…) los Consejeros reunidos en Pleno, en uso de su criterio de conciencia, proceden en valoración secreta, a nombrar al postulante o postu- lantes que obtengan el voto de los dos tercios del número legal de sus miembros, hasta cubrir las plazas vacantes en los grados y/o especialidades del concurso” 238 . Dicho mecanismo tenía la fuerza suficiente para relativizar cualquier procedimiento objetivo de selección. Nada había en este espacio que impidiera a los Consejeros decidir sobre la base de prejuicios, pues la fuente de su razonamiento era el criterio de conciencia 239 . Y la abierta vulneración del principio de igualdad era, inevitablemente, la consecuencia del mismo. Se configuraba, así, la base de un precario sistema de carrera a través del cuadro de facultades atribuidas al CNM. Este punto de partida se cerraba en términos semejantes gracias a la competencia 238 Artículo 49 del Reglamento aprobado por la Resolución N.° 989-2005- CNM. 239 La arbitrariedad estaba abiertamente muy presente en el artículo 49 del regla- mento 989-2005: “Con el cuadro de calificaciones, los Consejeros reunidos en Pleno, en uso de su criterio de conciencia, proceden en votación secreta, a nombrar al postulante o postulantes que obtengan el voto de los dos tercios del número legal de sus miembros, hasta cubrir las plazas vacantes en los grados y/o especialidades del concurso”. 377 Magistratura y carrera judicial en el Perú para destituir a los magistrados, también en forma arbitraria, gracias a la figura de la ratificación 240 . La actual ley de carrera judicial ha intentado ajustar la interpre- tación del precepto constitucional, sin que por ello se diluya el enorme poder discrecional del CNM en esta fase definitoria. Establece en esa línea que el nombramiento de los postulantes se realiza por orden de mérito y hasta cubrir las plazas vacantes, y se agrega, paradójicamen- te, que “Para efectuar el nombramiento en cada cargo se requiere la mayoría prevista por el artículo 154 de la Constitución”. Para este fin, se establece el siguiente procedimiento (artículo 33 de la Ley de Carrera): a. En el caso de que la persona a quien correspondiese nombrar según el orden de méritos, no obtuviese la mayoría establecida por la disposición constitucional, el Consejo podrá elegir entre las dos (2) siguientes en el orden de méritos, con obligación de fundamentar claramente las razones por las que no se eligió a la primera; b. Si ninguno de los tres (3) candidatos mejor situados en orden de méritos alcanzase mayoría para ser nombrado, el concurso de esa plaza será declarado desierto. Pese a todo, la regla constitucional se continúa leyendo como si el valor a tutelar fuera la discrecionalidad del CNM. En otras palabras, un candidato puede haber aprobado las fases previas y en teoría podría haber logrado el mayor puntaje; sin embargo, el CNM tiene la facultad de no nombrarlo. El que ahora sea una obligación expresar las razones que se puedan exhibir a favor, matiza la grave- dad del caso, pero no elimina la lesividad. 240 Véase el capítulo V dedicado íntegramente al estudio histórico, jurídico y político de esta institución de factura peruana. 378 Gorki Gonzales Mantilla La intervención discrecional en el sistema de acceso a la Magistratura contrasta con el modelo constitucional de acceso en condiciones de igualdad, basado en el mérito. Contradice inclusive el principio rector de la Ley de Carrera que reconoce en el mérito el criterio para definir “(…) el ingreso, la permanencia y la promo- ción en la carrera judicial, y cualquier beneficio que se otorgue a los jueces” 241 . Además, plantea un problema de legitimidad en la competencia del Consejo de la Magistratura, al punto que resulta incompatible con la idea que justifica su presencia en el ordena- miento constitucional, que consiste en garantizar y optimizar los derechos y principios de la función judicial. Como recuerda ZAGREBELSKY 242 , LAS “(…) reglas se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fue- ra de lo que ellas mismas significan”. Su sentido estará definido, necesariamente, por el carácter constitutivo de los principios cons- titucionales. La regla que permite la intervención discrecional en el nombramiento de los jueces se puede leer, en esos términos, frente a los principios y derechos implicados. Estos son el acceso a los cargos públicos –en este caso judiciales–, entendido como derecho subjetivo o “facultad de incorporarse a la función pública por parte de cualquier ciudadano”, en condiciones de igualdad. El derecho en cuestión se proyecta desde la igualdad en el acceso, como enunciado previsto por la Constitución (Artículo 2, inciso 2) y como derecho fundamental, referido al acceso, en forma autónoma. 243 241 Así lo reconoce el Artículo III del Título Preliminar de la Ley de Carrera Judicial. 242 Véase: ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritto, giustizia. Ob. cit. 1992, p. 148. 243 Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamentos 39, 40 y 41. 379 Magistratura y carrera judicial en el Perú En los términos del Tribunal Constitucional, los criterios que rigen el sistema de acceso a los cargos públicos –es el caso del mérito–, implican vasos comunicantes para optimizar la realización del dere- cho 244 . Estos criterios, como se ha dicho líneas atrás, otorgan entidad al acceso a los cargos públicos y han sido reconocidos por el Tribunal en los siguientes términos: acceso, derechos en el cargo, ascenso, condiciones iguales de acceso 245 . Se anticipó que esta perspectiva del Tribunal se expresa mejor en la idea de una carrera pública, o bien carrera judicial, tratándose de jueces: es decir, el escenario de garantías para el ejercicio del derecho de acceso que se refleja en el ejercicio pleno derivado de este y en su desarrollo hacia el futuro 246 . Conforme a ello, el acceso a los cargos judiciales en condi- ciones de igualdad y el mérito como parámetro de valoración, como factores que permiten dotar de legitimidad constitucional al sistema de acceso, se ven erosionados como resultado de aplicar una regla que privilegie la discrecionalidad en la definición del nombramien- to. La propia configuración sustantiva de la independencia se vería severamente afectada desde que el candidato a juez, o al ascenso en la carrera, fuese evaluado conforme a una regla de tipo discrecional y, por lo tanto, de perfil autoritario y jerárquico. Es evidente, por ello, que el único sentido que podría justificar la actuación del Consejo y las reglas que regulen su funcionamien- to, conforme a los derechos y principios de la función judicial, se niegan abiertamente cuando los subordina en la perspectiva de la discrecionalidad que se antepone al mérito en el nombramiento. 244 Así lo ha reconocido la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 44. 245 Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 43. 246 Véase la sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Fundamento 44. 380 Gorki Gonzales Mantilla En consecuencia, a la pregunta sobre cuáles son los valores y principios constitucionales que se persiguen con una intervención discrecional como la descrita, sólo podría responderse en función de las razones que justifican la posición del CNM en el ordenamiento constitucional. Si ha de aplicarse en un sentido literal esta regla, este sentido sólo podría tener un uso residual y su orientación no podría ser otra que la de optimizar los derechos y principios de la función judicial, en particular el referido al acceso a la Magistratura en condiciones de igualdad. La contradictoria posición que el CNM mantiene en el tema de los nombramientos, aún con la nueva Ley de Carrera, reafirma la idea en cuya virtud los Consejos de la Judicatura, pensados para superar los principales vicios del nombramiento y selección de los cargos judiciales en América Latina, se han encargado de demostrar que “no sólo no son inmunes a esos vicios sino que los adoptan con llamativa facilidad” 247 . VI. EL RÉGIMEN DE PROMOCIÓN Y EL PAPEL DE LA ACA- DEMIA DE LA MAGISTRATURA: DE NUEVO SOBRE LA CULTURA JURÍDICA El sistema de reglas y procedimientos vinculados a la pro- moción de los magistrados, guarda una estrecha relación con el problema de la independencia interna. En esta tienen enorme influencia los distintos mecanismos que dan vida al sistema de 247 Véase: BINDER, Alberto. “Los oficios del jurista: la fragmentación de la profesión jurídica y la uniformidad de la carrera judicial”. En: Revista Sistemas Judiciales. Una perspectiva integral sobre la administración de justicia. N.° 1, ¿Crisis en la Capacitación Judicial? Santiago de Chile: Centro de Estudios Judiciales para las Américas - INECIP, junio de 2001, p. 69. 381 Magistratura y carrera judicial en el Perú carrera judicial, si se la entiende como un espacio de desarrollo cultural. En los términos indicados, un sistema de promoción que valore la experiencia y el mérito de los magistrados estará más dispuesto a propiciar niveles de estabilidad e independencia, compatibles con las demandas del Estado Constitucional. Por esa razón, los mecanismos de evaluación deben estar diseñados para acompañar al magistrado en el transcurso de la carrera: deben servir para verificar que este merezca la promoción 248 . Pero, al mismo tiempo, es importante anotar que estos mecanismos pueden servir como instrumentos esenciales para el control del desempeño de la función judicial 249 y así mantener y enriquecer las propias cualidades profesionales de los jueces 250 . El objetivo último es mejorar la calidad de la justicia con el impacto individual y social que esto representa. Ahora bien, lo dicho para el ingreso, en cuanto se refiere a las instituciones que participan en él, también es válido para el sis- tema de promoción. En consecuencia, la independencia –interna y externa– tendrá menos oportunidad de desarrollo en un sistema de promoción jerarquizado, debido al grado de influencia que tienen en él ciertos órganos, externos o internos, en la determinación de requisitos y vacantes para la promoción, así como por la subordi- nación que articula las relaciones de los miembros de todo sistema con jerarquías internas. 248 MARINI, Luigi y SALVI, Giovanni. “Le valuttazioni dei magistrati: I miti da sfatare”. En: Questione Giustizia. N.° 4, Milano: Franco Angeli, 2005, p. 825. 249 Loc. Cit 250 GUARNIERI, Carlo. “El acceso a la magistratura: problemas teóricos y análisis comparado”. En: El acceso a la función judicial. Estudio comparado. Ob. cit. pp. 27 y ss. 382 Gorki Gonzales Mantilla Por el contrario, será más proclive a fortalecer la indepen- dencia interna –y también externa– de los magistrados, un sistema donde la promoción tenga como base un proceso de evaluación objetivo, a cargo de un órgano autónomo. Este último es el caso, en mayor o menor medida, de los países donde existe un órgano como el Consejo de la Magistratura. El problema, sin embargo, no depende únicamente de la cohesión formal de las reglas sino de su concreción en la realidad; es decir, de su reflejo como parte de la cultura de los jueces y del significado que esto ha de tener en los derechos. Después de todo, la independencia judicial no está subordinada a la fijeza de las normas y tampoco es patrimonio de los sistemas de la tradición romano germánica. De hecho, en los Estados Unidos el sistema de acceso a la judicatura se presenta bajo la forma de designa- ción política y elección popular. En esta realidad se percibe a los nombramientos judiciales como catalizadores de la legitimidad del propio sistema judicial. Paradójicamente, esta forma de re- clutamiento produce anticuerpos contra la intervención política y forma las bases del control ético y social sobre las decisiones de los agentes judiciales 251 . En consecuencia, lo que debe valorarse con mayor preocu- pación es la configuración de un escenario donde las reglas sobre la carrera judicial permitan el desarrollo de una cultura judicial com- 251 Por ello, el sistema judicial americano “(…) puede ser concebido como una compleja organización a gran escala que responde al tamaño y complejidad creciente de la sociedad americana”. Véase, FISS, Owen. El derecho como razón pública. Madrid, Barcelona, Buenos Aires: Marcial Pons, 2007, p. 98. Véase, igualmente, FIX FIERRO, Héctor. Ob. cit. p. 306. En la misma línea, HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier. “La inaplazable necesidad de reforma del sistema de nombramiento de altos cargos judiciales”. En: Jueces para la democracia. Información y Debate. Madrid: 2006, p. 74. 383 Magistratura y carrera judicial en el Perú prometida con los valores del sistema democrático y los derechos. El modelo legal del sistema de acceso y promoción adquiere sentido, en tanto se vislumbre en la práctica judicial como un factor que permite fortalecer la constitucionalidad de los procesos judiciales. Este es el reto y la gran pregunta que se abre con la creación del sistema de carrera judicial en el Perú. 6.1 El sistema de promoción en la carrera judicial: cambios y continuidades Hasta la promulgación de la Ley de Carrera Judicial, en octubre del año 2008, el ascenso en el caso peruano presentaba una configuración abierta 252 . Esta definición, sin duda, tuvo consecuen- cias en el ámbito de la conformación cultural de la Magistratura. En los hechos, la promoción al grado superior estaba subordi- nada a un concurso público, al que los magistrados debían someterse en forma conjunta con los postulantes que venían de fuera del siste- ma; es decir, sin tomar en cuenta la pertenencia a la carrera judicial y siguiendo el mismo proceso establecido para el ingreso. Como resultado de este sistema, el nombramiento se efectuaba en los términos previstos para el ingreso, esto es, sin considerar el cuadro de méritos y más bien por el voto secreto de los dos tercios de los Consejeros. En otras palabras, la arbitrariedad presente desde el 252 Así, por ejemplo, en el artículo 225 de la LOPJ, aprobado por Decreto Supre- mo N.° 017-93-JUS, se establecía que el ascenso se produce desde el cargo judicial en el que se desempeñó el postulante al inmediato superior. Por su parte, en el artículo 2 de la Ley N.° 26335, Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura, se encuadra, como aspecto relevante del objeto de dicha entidad, a la capacitación académica para los ascensos de los magistrados del Poder Judicial. A su vez, en el literal c) del artículo 11 de la misma ley, se prevé que la admisión a los programas de capacitación para ascender en la carrera del Poder Judicial se realiza mediante concurso público de méritos. 384 Gorki Gonzales Mantilla momento del ingreso, se integraba al sistema de promoción marcan- do, de esta manera, la configuración interna de la magistratura. El panorama sobre el ascenso ha enfrentado algunos cambios desde la restauración de la democracia y luego de la caída del régimen fujimorista. En noviembre del 2000 se dispuso que los magistrados titulares que postulen al cargo inmediatamente superior, previo cumplimiento del Programa de Formación para el Ascenso (PCA), tendrían una bonificación no menor al 10% del total del puntaje obtenido 253 . Contradictoriamente, esta posición fue debilitada poco después 254 . De este modo, por un lado se mantenía la exigencia de aprobar el Programa de Capacitación Académica para el Ascenso (PCA) y, por otro, el 10% del puntaje obtenido pasó a convertirse en un tope de la bonificación sobre dicho puntaje. 255 Posteriormente, la diferencia entre los miembros de la carrera y quienes no lo eran fue valorada con un criterio más bien cuanti- tativo 256 . En consecuencia, la experiencia profesional desarrollada en el ámbito de la magistratura se puso como un componente a ser considerado en la evaluación del currículum, en función de la antigüedad, atribuyendo una puntuación determinada a cada año de labor dedica a la función judicial 257 . 253 Ley N.° 27368, del 3 de noviembre de 2000. 254 Ley N° 27466, del 29 de mayo de 2001. 255 Para la admisión al Programa de Formación Académica para el Ascenso (PCA), los magistrados titulares no requerían de la realización de concurso público que comprenda la aplicación de una prueba de conocimientos –lo que además constituía un filtro adicional–. De este modo, el acceso al curso solo quedaba sujeto a la evaluación del expediente del postulante inscrito. Así se deriva de la Resolución N.° 060-2002-AMAG-CD/P, publicada el 9 de octubre de 2002 en el Diario Oficial El Peruano. 256 Reglamento aprobado por la Resolución N.° 989-2005-CNM. 257 Dentro de un máximo de 30 puntos para el rubro de experiencia profesional, el componente de la experiencia como magistrado otorgaba un puntaje de 1.5 385 Magistratura y carrera judicial en el Perú Conforme a la Ley de Carrera Judicial (Ley N.° 29277), se ha establecido un sistema de ascenso con cuotas para los niveles segundo y tercero de la magistratura. Se proyecta un modelo semiabierto, en el cual prevalece la posibilidad del ingreso por cualquiera de los niveles, pero se deja un 30% de vacantes para el ascenso de los miembros de la orden. En ambos niveles el procedimiento establecido por la Ley señala que el candidato al ascenso deberá ser propuesto por la Comisión de Evaluación de Desempeño y haber aprobado los cursos que requiera la Academia de la Magistratura 258 . El procedimiento, en observancia del orden de mérito (artículo 101 de la Ley), se articula a la competencia constitucional del CNM relativa a la selección y nombramiento de jueces. NIVEL ASCENSO Jueces Especializados - Abierto para los abogados. (ingreso). - 30% para miembros de la carrera judicial. Jueces Superiores - Abierto para los abogados (ingreso). - 30% para miembros de la carrera judicial El caso peruano, según se observa en la actualidad, contrasta con el tipo de promoción por concurso cerrado para los miembros del cuerpo judicial, o realizado sobre la base de un escalafón, como competencia programada para ascender 259 . por año de servicio. Reglamento aprobado por la Resolución N.° 989-2005- CNM (Anexo). 258 Así está previsto en el inciso 4 de los artículos 7 y 8 de la Ley de Carrera Ju- dicial. 259 Un caso típico de este ascenso es el que se observa, por ejemplo, en el caso chi- leno, donde la promoción de los jueces pasa por la decisión del presidente de la República, sobre la base de una lista de candidatos elaborada por el órgano judicial superior al cargo vacante, en la que se incluye a los miembros de carrera elegidos por concurso y al juez o magistrado más antiguo del grado inferior que se encuentre en la lista de méritos. Con el objeto de dar aplicación práctica a 386 Gorki Gonzales Mantilla Es oportuno indicar que, en abstracto, el carácter abierto del sistema de carrera puede significar un aspecto positivo, en la medida que contribuye a generar una forma de retroalimentación profesional 260 que puede servir como antídoto para el desarrollo de una cultura cerrada y alejada de la vida social. Sin embargo, la ausencia de un mecanismo que permita valorar adecuadamente el trabajo de los miembros de la carrera puede atenuar las dife- rencias entre quienes forman parte de ella y quienes pretenden ingresar. En este caso, se contribuiría, más bien, a desincentivar la profesionalización de los magistrados, es decir, a diluir el sentido de la carrera 261 y, quizás, también a debilitar el compromiso hacia la entidad judicial 262 . El modelo instaurado con la Ley de Carrera Judicial en el Perú, complementa la cuota del 30% con la ponderación de la experiencia en función del campo profesional al que pertenece el postulante (artículo 20, inciso 2). De esta manera, se buscaría in- corporar –en el caso de los miembros de la carrera– el significado práctico de la especialidad y el desempeño real en la función, como factores relevantes en el proceso de la vida profesional del juez. No quedan claras las razones que justifican el diseño final del modelo. El porcentaje citado para la promoción hacia el segun- las normas constitucionales y legales que contemplan la “categoría” y “la an- tigüedad” como factores que deben tomarse en cuenta para la elaboración de lista de candidatos, el Código Orgánico de Tribunales (artículos 264 y 265) ha establecido un escalafón general de antigüedad del Poder Judicial que clasifica a todos los jueces según sus funciones, categorías y antigüedad. 260 GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patrizia. La democrazia giudiziaria. Ob. cit. p. 27 261 Ibídem. 262 Al respecto, véase: PEÑA, Carlos. “Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos”. En: Revista de la Academia de la Magistratura, N.° 1, Lima, enero 1998, p. 11. 387 Magistratura y carrera judicial en el Perú do y tercer nivel, no parece ser suficiente para mantener la fluidez en materia de experiencia y conocimiento especializado que el cuerpo judicial debería amalgamar. De otro lado, si bien el acceso abierto para la Corte Suprema, en teoría permite la participación de abogados y juristas cuya experiencia desde el mundo profesional o la actividad académica podría imprimir un cambio en el imagi- nario de esta entidad, en los hechos, salvo casos excepcionales, el perfil conservador de esta instancia se ha mantenido y factores de distinto orden lo refuerzan permanentemente. Su organización y la férrea dinámica del formalismo que aún la impregna delimitan su posición frente al cambio y atenúan los puntuales impactos que llevan consigo los jueces que se incorporan a ella 263 . Un ejemplo de ello es el rechazo de la Corte Suprema a muchos de los aspec- tos contenidos en la Ley de Carrera Judicial 264 , dato significativo que difícilmente se registra en la historia de esta institución en su relación con el poder político y plantea la apertura de un esce- nario de corporativismo de baja intensidad 265 de insospechables consecuencias. 263 En los últimos tiempos el papel de la Corte Suprema se ha visto repensado desde la labor argumentativa de jueces que, como en el caso del proceso Barrios Altos-La Cantuta, han abierto una brecha histórica en la vida ciudadana de nuestro país. Estos casos no son, por cierto, generalizables. 264 Es necesario recordar los cuestionamientos y observaciones a la Ley de Carrera Judicial formulados por el entonces presidente de la Corte Suprema, Franciso Távara Córdova, al presidente de la República, mediante Oficio Oficio N°3078- 2007- PJ-CS-PJ, del 13 de abril de 2007. 265 Se ha llegado a sostener que: “No se pueden establecer análisis de la ley de carrera judicial mediante foros o seminarios para ver su grado de afectación directa. Se trata de rechazarla íntegramente en defensa de los Principios de la Autonomía e Independencia Jurisdiccional tan ampliamente desarrollados. Sobre todo, se trata de defender la tendencia del Estatuto del Juez por la propia institución como lo dicta la doctrina de la Justicia Democrática contemporá- nea. ¿Será que los jueces en el Perú se están alejando de ella? Sería nefasto. 388 Gorki Gonzales Mantilla 6.2 La Academia de la Magistratura y la promoción para el ascenso: formalismo judicial, cultura legal y autoritarismo El núcleo que articula la idea de una Academia de la Magistratura radica en contribuir a enriquecer la formación jurídica de los magistrados. Como se dijo antes, la Academia, en este caso, puede aportar al fortalecimiento de los principios constitucionales implicados en las exigencias de capacitación profesional del magistrado. Al respecto, téngase presente que la preparación profesional constituye un aspecto esencial para la realización de la independencia y constituye uno de las factores que concurren para garantizar la idoneidad e imparcialidad del magistrado 266 . La Constitución Política de 1993 recoge la función de la Aca- demia en su artículo 151 como órgano encargado de la formación y capacitación de los magistrados de todos los niveles. Su función, en consecuencia, está trazada para la formación de los candidatos seleccionados por el Consejo de la Magistratura. Razones de diversa índole confluyeron para que desde su creación tuviera como atri- bución, además, la formación de los aspirantes a la magistratura 267 , Finalmente, se trata de enfrentar a estas intervenciones sutiles y no responder a meras provocaciones que nos distraen de la verdadera intención; el control e intervención política del Poder Judicial”. El autor de este texto es el doctor Sergio SALAS VILLALOBOS. No está demás recordar que él ha sido presidente de la Corte Superior de Lima, vocal superior titular, expresidente de la Asociación de Jueces para la Justicia y la Democracia 1999-2000 y 2007-2008, y en la actualidad se desempeña como magistrado supremo en calidad de provisional. Véase, SALAS VILLALOBOS, Sergio. “Sutiles intervenciones políticas en el Poder Judicial. Necesaria reacción de los jueces a través de sus líderes”. Lima, pp. 7-8 (documento). 266 Véase: ROMBOLI, Roberto y PANIZA, Saule. “Ordinamento guidiziario”. En: Digesto Delle Discipline Pubblicistiche. Ob. cit. p. 381 267 Como se dijo antes, la interpretación literal del artículo 151 de la Constitución 389 Magistratura y carrera judicial en el Perú pero este problema, según se ha visto antes, ha sido ya redefinido por la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional 268 . La novedad inaugurada con este tipo de sistema de forma- ción 269 se encadenaba a la ausencia de referentes formativos en lo legal 270 , como resultado de la crisis de la formación universitaria en el país. Disociadas la teoría y la práctica, la enseñanza del Derecho de las facultades proveía un tipo de conocimiento desenfocado de la realidad pero, junto a ello, la crisis también hacía –y hace– refe- rencia a la baja calidad de la enseñanza misma. En este contexto, la propuesta de la Academia calzaba con cualquier proyecto orientado a mejorar las condiciones profesionales de todos los postulantes a un cargo en la Magistratura, sin considerar que la formación “práctica”, de 1993 es la fuente de la atribución que permite a la AMAG intervenir en la formación previa de los aspirantes. Véase, EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Perspectivas de la educación legal y necesidades de capacitación de los magis- trados”. En: Reforma Judicial. Exposiciones del Seminario Taller. Lima: Oficina Técnica de Proyectos de Cooperación Internacional del Poder Judicial, marzo de 1997, p. 36. 268 Sentencia en el expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. 269 El 20 de julio de 1994 se dictó la Ley Orgánica N.° 26335, Ley de la Academia de la Magistratura (AMAG). Recién en enero de 1996 entró en funcionamiento para llevar a cabo sus planes de formación y capacitación. En: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Perspectivas de la educación legal y necesidades de capa- citación de los magistrados”. Ob. cit. pp. 33-35 270 En los hechos es de reconocer que la justificación también tuvo en su base la “especificidad” de la formación que requieren los jueces, la misma que la universidad no estaba en capacidad de brindar. En aquel momento se advirtió que “la profesión de abogado entrena en la defensa de intereses particulares”, mientras que “el papel del juez es colocarse por encima de las partes en con- flicto”. Y por esa razón el profesor EGUIGUREN, entonces Director General de la Academia, sostuvo: “La AMAG busca formar a los abogados que aspiran a la función jurisdiccional, así como capacitar, perfeccionar y actualizar a magistrados en ejercicio de todos los niveles”. Ídem. p. 36. 390 Gorki Gonzales Mantilla que sólo ella estaría en posibilidad de brindar, reforzaba el forma- lismo de la cultura legal. Además, la Academia, como se ha dicho en otra oportunidad 271 , no se mantuvo inmune al impacto de la política del autoritarismo que le impuso una estructura de gobierno 272 . Esto contribuyó a que sus objetivos institucionales se diluyeran en los objetivos del régimen, el cual no dudó en instrumentalizar al máximo las opciones que ésta le brindaba. El estado de cosas haría posible que desde la Academia se pudiera administrar el ingreso a la Magistratura, controlar los ascensos y, finalmente, ejercer una influencia determinante en el problema de los jueces provisionales. El cambio intempestivo de los plazos para la formación en el Programa de Aspirantes (PROFA), antes examinado, obedece a esta política. Incluso se puede afirmar que los programas de formación que se impartieron durante todo ese período pasaron a ocupar un segundo plano, no sólo por la prevalencia de los objetivos políticos del régimen, sino por la débil calidad de formación, que terminó convirtiéndose en una prolongación de la crisis de las facultades Derecho. La Academia de la Magistratura cumplió, entonces, un papel articulador entre el autoritarismo del régimen, el formalismo que 271 Véase, GONZALES MANTILLA, Gorki. La enseñanza del derecho o los molinos de viento. Cambios, resistencias y continuidades. Ob. cit. p. 124. 272 Con fecha 19 de junio de 1996, se dictó la Ley 26623 a través de la cual se creó el denominado Consejo de Coordinación Judicial; a través de esta norma se dispuso que la Academia de la Magistratura debía ser com- prendida dentro del proceso de reorganización del Poder Judicial. Por lo tanto, se dejaron en suspenso varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Academia, en particular las relativas a los Órganos de Gobierno, cuyas funciones serían asumidas por el Secretario Ejecutivo de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial. 391 Magistratura y carrera judicial en el Perú describe la cultura jurídica predominante en el medio y la crisis que lo hacía aún más epidérmico 273 . La función de esta entidad se integraba funcionalmente al imaginario del formalismo jurídico, que en el Perú ha servido como estrategia para justificar, invisibilizar o relativizar la desigualdad y la exclusión social 274 . Se mantenía así una lógica de continuidad. En realidad, el formalismo jurídico peruano –como segura- mente ocurre en la mayor parte de países de América Latina– es una construcción con matices que la distancian, hasta cierto punto, de la visión europea. Mientras en esta última el formalismo se constituye como una idea reforzada de la legalidad, comprometida con una ideología que busca universalizar su creencia o su utopía, a través de los derechos y la representación de la sociedad gracias a los mismos derechos 275 , la educación legal en el Perú, a partir de los insumos de la tradición europea, ha generado una idea del Derecho desvincu- lada de la realidad social y a través del discurso legal, presente a lo largo de toda la república, se ha persistido desde diversas estrategias en la negación de la misma. La representación de la realidad que el formalismo peruano ha pretendido reflejar se refiere a un ideal europeo o radicalmente inexistente. Según se ha visto en capítulos precedentes, la teoría del Derecho transplantada adquiere un conjunto de modificaciones como resultado de su implementación en estructuras institucionales diferentes y por actores sociales distintos a los que produjeron las teorías en los sitios 273 GONZALES MANTILLA, Gorki. La enseñanza del derecho o los molinos de viento. Ob. cit. p. 125. 274 Ibid, p. 91. 275 BOURDIEU, Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico”. En La Fuerza del Derecho. Bogotá: Unidandes Ediciones / Instituto Pensar / Siglo del Hombre Editores, 2000, p. 202. 392 Gorki Gonzales Mantilla de producción 276 . Conforme a este enfoque, el transplante de las ideas liberales en el Perú estuvo condicionado por la existencia de estructuras sociales marcadas por la cultura precedente en la que se identifican visiones patrimonialistas, clientelistas y sin conciencia de los derechos individuales, lo que en conjunto produjo una mutación interna en la comprensión local del liberalismo 277 . En consecuencia, pese a no estar instalada sobre la base de arreglos institucionales o materiales, la teoría del Derecho europea se incorporó a nivel textual o cultural, quizás como discurso paralelo pero complementario al representado por el primero, en un cuadro que denota su ajuste provocado por las lecturas de los sitios de recepción jurídica 278 . Por lo tanto, el desarrollo de las ideas jurídicas en el Perú se produce en función de expectativas y límites diferentes a los previstos en los sitios de producción jurídica. Mientras la fragmentación so- cial, la desigualdad y la violencia caracterizan la sociedad desde los inicios de la república, la producción y sistematización del Derecho persistió en la elaboración y difusión de las nociones de unidad y coherencia del Derecho, junto a la perspectiva esencialista de la neutralidad judicial, como expresión de un tipo de independencia judicial 279 . Esta forma de ver el Derecho, cuyo origen se ve afianzado 276 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá - México - Buenos Aires - Caracas - Lima - Santiago: Legis, Univesidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, pp.18-19 . 277 Ibídem. 278 Ídem. p. 119. 279 Por esta razón los regímenes dictatoriales no vieron como problema la idea de salvaguardar la independencia judicial así entendida, sino recuérdense los hechos suscitados luego del golpe de Estado de Fujimori. Una vez garantizada la neutralidad política de los jueces, la independencia fue utilizada para los propósitos del régimen. Sobre el problema de la independencia judicial en países semiperiféricos, véase: DE SANTOS SOUSA, Boaventura. “Los paisajes 393 Magistratura y carrera judicial en el Perú con la recepción de los códigos civiles 280 , privilegió el estudio de las normas legales, con un método de análisis próximo a la exégesis 281 , sin capacidad crítica para formular un aparato teórico articulado a la reflexión de los problemas jurídicos, pues el marco de referencia de estos se reducía, en esta óptica, al ámbito esencialmente positivo 282 , como estrategia para encubrir la realidad. de la justicia en las sociedades contemporáneas”. En: El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Ob. cit. pp. 106-107 280 Refiriéndose al caso peruano, el profesor Ugo MATTEI afima: “los códigos civiles cuentan más por su simbolismo que por su texto. Sólo que en Perú, y en muchos otros países, el formalismo y el apego a los textos de las culturas jurídicas importadas de Europa, así como el desarrollo de ideologías impuestas por el dominio tecnocrático estadounidense, han conspirado para traicionar los contenidos sociales, los preceptos y los símbolos de la más reciente genera- ción de códigos”. MATTEI, Ugo. “Transformaciones del mundo globalizado y derecho propiedad durante la vigencia del código civil peruano: un veintenio de saqueo imperialista y el potencial de resistencia de los juristas” En: Derecho PUC, Ob. cit. p. 23. 281 Se trataría de una visión distorsionada del positivismo jurídico que en el caso de los jueces ha comprometido su labor con una tarea elemental de simple aplicación silogística de la ley y ha permitido “una desatención hacia los prin- cipios del sistema jurídico en general y hacia los derechos fundamentales en particular. Si bien desde las primeras constituciones políticas, promulgadas en Latinoamérica después de los procesos de independencia, se han incorporado catálogos de garantías de derechos humanos, lo ciertos es que históricamente tales catálogos han resultado ser escasamente operativos” Véase GONZÁLEZ, Felipe. “Cultura judicial y enseñanza del derecho en Chile”. En: Clínicas de Interés Público y Enseñanza del Derecho. Santiago: Cuadernos de Análisis Jurídico - Serie Publicaciones Especiales N.° 15, 2004, pp. 3-4. 282 Al respecto, Marcial RUBIO observa una contradicción –a propósito de la ense- ñanza del Derecho– en el discurso sobre las expectativas de la función creativa del juez. Así, afirma que “(…) el alumno recibe el mensaje del profesor y lo procesa de alguna manera que no precisamente es aquella en la cual el men- saje es emitido. Nosotros, de un lado le decimos que en el plano de la teoría del derecho enseñamos la labor creativa del juez, pero después la tendencia 394 Gorki Gonzales Mantilla El formalismo jurídico, según lo previsto, opera con un con- cepto restringido de validez, circunscrito únicamente al Derecho legislado. Le resulta, por ello, distante, la pregunta sobre la práctica judicial; pero, además, también le es ajeno el problema de la críti- ca, la justicia y la eficacia. Esta perspectiva deja de lado una parte esencial de la dimensión jurídica que se refleja en la necesidad de dar respuesta racional y fundamentada a los problemas de “tipo valorativo que han quedado pendientes de solución en el material autoritativamente ya dado” 283 , pero que adquieren enorme actuali- dad y relevancia en el caso concreto. El tipo de enseñanza del Derecho que deriva de este modelo se refugia en la clase de tipo expositiva, basada en la explicación de los textos legales y en una forma elemental de exégesis, donde los alumnos cumplen un papel pasivo y receptor de un conocimiento carente de crí- tica que, sin embargo, debe ser repetido en esos mismos términos en el momento de la evaluación 284 . Con algunas variantes y con ropajes más o menos iluminados, esta visión se ha mantenido incluso aprovechando las metodologías activas en la enseñanza del derecho 285 . se vincula al ejercicio de un positivismo casi literal de la ley, particularmente en aquellos aspectos formales del derecho como el Derecho Procesal”. RUBIO CORREA, Marcial. “El Poder Judicial que queremos: una perspectiva desde la docencia”. En: I Encuentro de Decanos de Facultades de Derecho. Arequipa - Perú, 19 y 20 de septiembre de 1997. Lima: Consejo de Coordinación Judicial, 1997, p. 58. 283 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. pp. 31-33. 284 Esta realidad es la que se refleja en los estudios más recientes sobre la ense- ñanza del Derecho en el Perú. Al respecto, véanse los estudios de MONROY GÁLVEZ, Juan. “Diseño de un modelo alternativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima”. (documento), Lima s/f; PÁSARA, Luis. La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia. Lima: Ministerio de Justicia, 2004. 285 Sobre el particular, se ha sostenido que en la reforma de la enseñanza del De- recho en el Perú: “La critica, más allá de las fuertes posiciones y del diagnóstico 395 Magistratura y carrera judicial en el Perú La Academia de la Magistratura, ya sea a través de sus Progra- mas de Formación de Aspirantes (PROFA) o bien para el Ascenso (PCA), no ha sido capaz de romper la rutina ni el contenido de la formación universitaria 286 . Así como el formalismo caracteriza al juez para neutralizarlo, el proceso de formación se presenta como un espacio neutral, a-político. Los cursos que se imparten se han convertido en espacios de actualización de conocimientos en líneas generales, dependiendo del nivel al que se postula 287 . Sin embargo, se pasa por alto que el acto pedagógico no consiste únicamente en la transmisión de contenidos. Con más intensidad que estos “(…) se aprenden modelos y pautas de interacción, se transmiten valores, certezas y temores (…). Se aprende una determinada manera de posicionarse frente al conocimiento, se aprende una determinada manera de aprender” 288 . El conocimiento no es neutral, va pro- visto de un determinado conjunto de valores y compromisos que adquieren un sentido expansivo en el proceso pedagógico 289 . Esta en el cual se respaldaban, concentró su efecto, más bien, en los cambios de la metodología de la enseñanza (…) Cambios que, es necesario reiterarlo, se gestan en el marco de una cultura legal, aún bajo la influencia del formalismo, severamente contaminada por las secuelas ideológicas de las reformas políticas y económicas de la década de los años noventa y atravesada por los diversos sentidos que adquiere la globalización en el frente interno de los derechos e instituciones públicas”. Véase GONZALES MANTILLA, Gorki. La enseñanza del derecho o los molinos de viento. Ob. cit. pp. 154-155. 286 Ídem. p. 126. 287 Ibídem. 288 MARENSI, Inés. “Un nuevo enfoque pedagógico para la Capacitación Judicial en América Latina”. En Sistemas Judiciales. En: Revista Sistemas Judiciales. Una perspectiva integral sobre la administración de justicia. N.° 1, ¿Crisis en la Capacitación Judicial? Santiago de Chile: Centro de Estudios Judiciales para las Américas- INECIP, junio de 2001, pp. 27-28. 289 Sobre el particular, se ha sostenido, con razón, que en materia de capacitación judicial, el currículum formal “(…) se complementa con el curriculum nulo: 396 Gorki Gonzales Mantilla consideración es clave en el proceso de formación destinado a los jueces, cuya condición permite considerar a la capacitación como un derecho 290 . Las propias características de la profesión judicial, por las prácticas de los operadores, por las rutinas y valores que las con- solidan y por el tipo de recinto donde se realizan 291 , constituyen un aspecto que debe ser tomado en cuenta para la formación impartida en una entidad como la Academia de la Magistratura 292 . Un programa de capacitación debe considerar el escenario profesional, para revertir las prácticas que se contraponen a los va- lores constitucionales. Recuérdese que el despacho u oficina judicial es un escenario que traduce la crisis del sistema judicial con gran intensidad. Desde allí se articula el lenguaje ritual que se eviden- cia como la mayor expresión del formalismo, los trámites secretos y “clandestinos”, las prácticas que dan vida a la corrupción, todo ello en medio de la falta de recursos materiales y la débil formación de los operadores. Es este el espacio en el que el magistrado debe propiciar su estabilidad laboral. Conocer este espacio y adaptarse a él son aspectos que estarán permanentemente en juego 293 . Por ello aquellos contenidos (en sentido amplio) sobre los que decididamente no se enseña; el oculto: todo aquello que se enseña y no responde a lo formalmente acordado. La sumatoria de todo configura finalmente el currículum real” de lo que enseña. Ídem. p. 28. 290 El artículo 39 de la Ley de Carrera señala: “La capacitación de los jueces es un derecho de su función y un factor indispensable para evaluar su desempeño. Está a cargo, fundamentalmente, de la Academia de la Magistratura. (…) Todos los jueces tienen el derecho a perfeccionarse y actualizarse continua- mente, en igualdad de condiciones y oportunidades”. 291 Véase MARENSI, Inés. Ob. cit. p. 37. 292 Cabe recordar que “(…) La capacitación se realiza con el objetivo de impulsar el desarrollo profesional pleno del juez y eliminar cualquier deficiencia en el servicio de justicia.(…)” Artículo 39 de la Ley de Carrera Judicial. 293 Véase, GONZALES MANTILLA, Gorki (coordinador), El sistema judicial en el Perú: un enfoque analítico a partir de sus usos y usuarios. Informe final. Washington: 397 Magistratura y carrera judicial en el Perú resulta crucial saber utilizar ese espacio para potenciar las estrate- gias de capacitación, de modo que se integren y formen los propios hábitos institucionales, pues de lo contrario la formación brindada no surtirá ningún efecto y, por el contrario, contribuirá a reforzar los aspectos negativos de la formación profesional de los magistrados que se produce en las oficinas judiciales. Precisamente, la formación que se imparte en la AMAG, toma- da por el autoritarismo de la década de los noventa y la precariedad de la enseñanza del Derecho de los últimos años, se ha detenido en la creencia del optimismo ingenuo de que la capacitación es valiosa por sí sola, sin preocupación por sus características y sin observar las implicancias de la cultura legal formalista que se arrastra desde las universidades. Es por eso que sus programas no están diseñados para responder a las demandas de la realidad judicial 294 y sus cursos se mantienen bajo la influencia de la crisis de la formación universi- taria, casi sin variantes en el aprendizaje, quizás con cierto activismo metodológico pero sin alterar la visión del Derecho. El conservadu- rismo de la AMAG ha sido refractario a la cooperación para producir cambios sustanciales en los estudios que ella ofrece y, en particular, para el caso de los programas de ascensos 295 . Banco Mundial (Oficina para Latinoamérica y el Caribe, 2006. 294 Véase: COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (CERIAJUS). Secretaría Técnica. Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Lima, enero del 2004. 295 MORENO ALCÁZAR, María Teresa, JIMÉNEZ MAYOR, Juan y otros, “Consultoría para el diseño y elaboración del régimen de estudios para la Academia de la Magistratura”. Lima: Innova-PUCP, junio de 2008. Este documento contiene una propuesta integral de transformación del plan de estudios de la AMAG. Se observa que pese al transcurso del tiempo, la Academia no ha hecho lo necesario para que la propuesta, pagada con fondos de la cooperación inter- nacional, se implemente. 398 Gorki Gonzales Mantilla En efecto, la situación de los Programas de Formación para el Ascenso (PCA) son parte de esta realidad. Estos estudios se han mantenido como un protocolo que el magistrado debe cumplir en pos de obtener el puntaje asignado por el Consejo de la Magistra- tura. El espacio académico abierto a través de estos programas es una extensión de lo que ocurre en general en el resto de cursos de la AMAG, sin capacidad ni estrategia para involucrar a los magistrados, en busca de responder a la realidad en la que ellos operan 296 . Como resultado del proceso de reconstrucción democrática, la Academia de la Magistratura fue una de las primeras instituciones a las que se buscó devolver a los estándares de constitucionalidad 297 . Sin embargo, el legado del período anterior ha marcado con señales muy fuertes su desempeño institucional. Este aspecto guarda rela- ción con el contexto orgánico que, conforme a la Constitución de 1993, sitúa a la Academia como parte del Poder Judicial, aunque cuente con autonomía académica, administrativa y económica 298 . Al respecto, la historia reciente ha demostrado que a través de esa estructura institucional, el conservadurismo y la Desconfianza de las autoridades judiciales que integran el Consejo Directivo es un lugar común y reiterado. Esta es una de las razones que explican la inmovilidad de la AMAG, su incapacidad para emprender una política de formación capaz de hacer frente a la crisis, que incida po- sitivamente en el sistema de formación. La ausencia de coordinación 296 Ibídem. 297 Por Ley N.° 27368, del 3 de noviembre de 2000, se derogan las normas (en este caso la Ley 26623) que habían permitido la intervención del Ejecutivo en el Poder Judicial, a través del proceso de reforma y de la Comisión Ejecu- tiva creada para conducirlo. También se dispuso la designación del Consejo Directivo de la Academia conforme a lo previsto por su propia Ley Orgánica, dentro de los 15 días de promulgada la norma. 298 La Ley Orgánica N.° 26335 de la Academia de la Magistratura del 20 de julio de 1994. 399 Magistratura y carrera judicial en el Perú interinstitucional entre el Consejo de la Magistratura y la AMAG, que es la forma como se expresa esta debilidad, es un resultado de la cultura que existe entre los miembros de ambas instituciones. Como se ha dicho antes, la confianza es un factor esencial para el desarrollo de la democracia, debido a las formas de co- operación y articulación que ella involucra 299 . En esa dirección el equilibrio institucional a través de la asignación de competencias en un contexto razonable, que previene las tensiones y consolida la coparticipación entre las diversas entidades públicas, es un factor que produce e incentiva la confianza. Es decir, todo lo opuesto a lo que ocurre entre la AMAG y el Consejo de la Magistratura. En efecto, el modelo constitucional que comprende a la AMAG, como parte del Poder Judicial, termina por situarla en el ámbito de las inevita- bles tensiones generadas entre éste y el Consejo de la Magistratura debido a sus facultades en materia de nombramientos judiciales y ratificación, o, más bien, por el carácter arbitrario y anómalo del que vienen revestidas ambas competencias. En esa línea se explica el cuadro de inestabilidad institucional a nivel del gobierno de la Academia 300 , que ejerce una negativa inci- dencia en el plano de las programas de formación para la selección inicial, o bien en la proporcionada para los ascensos 301 . Y, al mismo 299 LUMAHNN, Niklas. Confianza. México: Anthropos-Universidad Iberoameri- cana, Ob. cit. p, 149. 300 En los últimos cinco años, el Director General de la Academia ha sido removi- do hasta en ocho oportunidades. En algún momento el concurso público para nombrar uno nuevo, luego de la renuncia del saliente, fue declarado desierto. En diversas oportunidades el cargo ha sido encargado a un funcionario en forma interina. Como parece evidente en estos supuestos, que no han sido es- casos, es el Consejo Directivo el que seguramente ha tenido la responsabilidad de formular las políticas y tomar las decisiones para que estas se implementen. El Director puede haber tenido una presencia puramente decorativa. 301 Véase: COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN 400 Gorki Gonzales Mantilla tiempo, como corolario de esa inestabilidad, la política de incor- poración de docentes, factor clave en toda institución educativa, se ha convertido en una práctica que bajo procedimientos informales busca hacer frente a la enorme demanda que se debe cubrir, como resultado, principalmente de los cursos del PROFA. No se mide el grave riesgo que esto implica –al margen de la calidad académica–, debido al conflicto de intereses que se produce cuando abogados litigantes que ejercen la docencia como actividad marginal, se in- corporan a la plana docente en una entidad de esta naturaleza. 6.3 La especialidad de los magistrados y su relación con la in- dependencia La formación del magistrado se vincula a la especialidad, como garantía básica para el usuario y la ciudadanía. En un orde- namiento constitucional, las partes en conflicto no eligen al juez; más bien, este les viene asignado por ley conforme a la Constitu- ción 302 . Se trata de un juez constitucionalmente predeterminado 303 e independiente como condición para el ejercicio de la función jurisdiccional. Y esto involucra la idea de la especialidad; es decir, la específica idoneidad del magistrado. Por ello, la independencia y la imparcialidad no pueden estar Desconectadas de la idoneidad profesional y de la especialidad. El magistrado debe contar con las herramientas y destrezas necesarias para ejercer la función judicial y formular sus decisio- nes de acuerdo a competencias específicas, porque la legitimidad DE JUSTICIA (CERIAJUS). Secretaría Técnica. Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Lima, enero del 2004. 302 ROMBOLI, Roberto. “La nuova disciplina ed il ruolo del giudice oggi”. En: Il Foro Italiano. Ob. cit. p. 51. 303 Conforme al artículo 139, inciso 3), de la Constitución política de 1993. 401 Magistratura y carrera judicial en el Perú substantiva de sus fallos depende, en gran medida, de ello. En esa lógica, la especialidad se convierte en un vaso comunicante entre la dimensión jurídico-normativa y los casos concretos a través de interpretación. La especialidad adquiere el carácter de garantía para el ciudadano que espera un servicio de justicia idóneo, en un contexto que dé independencia. La Ley de Carrera Judicial establece que la especialidad del magistrado es un principio rector de la carrera judicial (artículo VI del Título Preliminar) y un derecho del magistrado (artículo 37) 304 . De hecho, en el ingreso a la carrera se debe indicar la especialidad a la que se postula 305 , la que se deberá mantener a lo largo de la carrera, salvo que el propio magistrado solicite su cambio expresamente, y sea objeto de la evaluación correspon- diente. En la Ley Orgánica del Poder Judicial y aún en la actual Ley de Carrera Judicial, no parece quedar muy clara la impor- tancia de la especialidad, en tanto garantía de la independencia y la imparcialidad. En todo caso, los criterios de los que se nutre –según el artículo 38 de la Ley de Carrera– no son formalmente equívocos: la aprobación de los programas de especialización impartidos por la Academia de la Magistratura; la antigüedad en la especialidad durante el ejercicio de la función; el ejercicio de la docencia universitaria en la materia; 304 El texto señala: “La especialidad de los jueces se mantiene durante el ejercicio del cargo, salvo que por razones de necesidad en el servicio de impartición de justicia se requiera el cambio de especialización. El ingreso a una función es- pecializada no impide postular a distinta especialidad. El juez puede recuperar su especialidad solamente cuando se produzca vacante. En el caso de crearse nuevas especialidades, el juez podrá solicitar su cambio de especialidad”. El derecho estaba ya previsto en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 305 Artículo 13 de la Ley de Carrera Judicial. 402 Gorki Gonzales Mantilla los grados académicos de la especialidad y los trabajos desempeñados en cargos afines; la realización de investigaciones y otros trabajos académicos similares en la materia; las publicaciones sobre materia jurídica especializada; los grados académicos de la especialidad, y los trabajos desempeñados en materias afines. Es preciso anotar que la especialidad de los jueces se mantiene durante el ejercicio del cargo. Esta disposición está sujeta a “(…) que por razones de necesidad en el servicio de impartición de justicia se requiera el cambio de especialización”. Cabe mencionar que quizás ésta última posibilidad no funcione como excepción. Durante el proceso de reforma judicial de la década de los no- venta, la idea de la especialidad fue claramente vulnerada. Por un lado, se predicó de ella con relación a la necesidad de equipar, en términos de infraestructura, Juzgados y Salas Especializadas para la atención de los diversos procesos existentes 306 . Paralelamente, se introdujo la práctica de asignar y cambiar continuamente a los magistrados entre las distintas áreas del Derecho. Sin mayor reparo en la experiencia profesional y sin preocupación por las implicancias de la ausencia de la especialidad, debido a la falta de cursos de formación y perfeccio- namiento, más bien se la ignoró. 307 Repárese que para llevar adelante la política con la cual se destruyó la especialidad, fue suficiente con 306 Esta visión tuvo, por lo demás, el respaldo de un discurso ideológico que apeló a la idea de eficiencia y eficacia para referirse a la función judicial como justi- ficación de su reforma e intervención. Al respecto, véase: HAMMERGREN, Linn. “Quince años de reforma judicial en América Latina: dónde estamos y por qué no hemos progresado más? En: Reforma Judicial en América Latina. Una tarea inconclusa. Santa Fe de Bogotá: Cooperación Excelencia en la Justicia, 1999, p. 6. 307 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Qué hacer con el sistema judicial? Lima: Agenda Perú, 1999, p. 36. 403 Magistratura y carrera judicial en el Perú suspender la vigencia del artículo 190 del TUO de la LOPJ durante el plazo de actuación de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial. 308 VII. LA INAMOVILIDAD EN EL CARGO Y LOS JUECES TI- TULARES: NUEVAS RESPUESTAS A VIEJOS DILEMAS Con la inamovilidad en el cargo 309 se busca prohibir todo intento de traslado no justificado y contra la voluntad del magistrado. En reali- dad se trata de una garantía que no constituye un derecho atribuible a la persona del juez, sino, más bien, un instrumento referido a la función desarrollada y al impacto que ella tiene sobre los derechos ciudadanos. De este modo, se busca eliminar motivos que disturben o propicien ilícitas influencias sobre el ejercicio de la función jurisdiccional 310 . La inamovilidad es un instrumento para hacer frente a la interferencia del Ejecutivo, del Parlamento, del órgano judicial corres- pondiente y hasta del propio Consejo de la Magistratura. Es decir, de cualquier entidad que, en virtud de una determinada competencia, 308 Por mandato del artículo 4 de la Ley N.° 26695, se suspendió, inicialmente hasta el 31 de diciembre de 1998, la vigencia del artículo 190 del TUO de la LOPJ. Posteriormente, por disposición del artículo 3 de la Ley N.° 27009, se amplió dicha suspensión hasta el 31 de diciembre de 2000. Sin embargo, con ocasión de la desactivación de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial por Ley N.° 27367, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de noviembre de 2000, fue derogada la Ley N.° 27009 y, consecuentemente, el artículo 190 del TUO de la LOPJ recobró plena vigencia. En los hechos, la inobservancia del criterio de especialidad permitió a la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial disponer la conformación de los Juzgados y de las Salas Superiores y Supremas en función de criterios abiertamente discrecionales. 309 Artículo 146, tercer párrafo, inciso 2, de la Constitución Política de 1993. 310 ROMBOLI, Roberto y PANIZZA, Saulle. “Principi Costituzionali relativi all’Ordinamento Giudiziario”. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Ob. cit. pp. 49-50. 404 Gorki Gonzales Mantilla se encuentre en la capacidad de trasladar al magistrado judicial hacia un destino políticamente calculado. Como resulta obvio, el peligro al que esta garantía se enfrenta tiene que ver con la utilización política o fraudulenta de necesidades reales o ficticias del servicio de justicia, con el fin de neutralizar y sancionar a los jueces “no leales al régimen”. Ahora bien, en salvaguarda de los mismos valores constitucio- nales que se pretende tutelar con la inamovilidad, y dado que no se trata en modo alguno de un derecho personal, esta garantía no tiene un carácter absoluto. En este sentido, es razonable la posibilidad de establecer un equilibrio apropiado que permita satisfacer la vigencia de otros valores del sistema judicial que podrían entrar en conflicto con aquel 311 : la eficiencia y la marcha de la propia actividad judicial. 7.1 La provisionalidad y la suplencia o todas las crisis de la justicia La marcha del sistema de justicia demanda recursos que, en el caso peruano, han sido históricamente escasos. Esta realidad revela, por cierto, las tensiones entre la agenda política y la posición del sistema judicial que, por lo demás, ha ocupado siempre un segundo plano en la confrontación con los otros poderes. Se explica en esa dirección la creación de ciertos mecanismos para enfrentar la demanda de justicia en un contexto de recursos escasos. Es el caso de los “jueces provisionales”, como medida para dar continuidad a las labores de las oficinas o despachos judiciales en supuestos excepcionales. De este modo, la ausencia por más de 60 días, debido a vacancia, licencia o impedimento de magistrados de cualquiera de los niveles de la carrera judicial, daba lugar a que dichos cargos fueran cubiertos por los magistrados del nivel inferior 311 Ídem. p. 51. 405 Magistratura y carrera judicial en el Perú inmediato, en estricto orden de precedencia, y siempre que reunieran los requisitos legales para acceder al grado superior 312 . Si la ausencia era por un periodo menor, en el caso de la Corte Suprema, las funciones eran asumidas por los vocales consejeros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o, en su defecto, por los vocales superiores más antiguos; en el caso de las Cortes Superiores, por los vocales consejeros y, en el caso de los Juzgados Especializados o Mixtos, por los jueces supernumerarios, siempre que todos ellos cumplieran los requisitos legales para acceder al grado superior. A lo anterior hay que agregar el caso de los vocales y jueces suplentes: una figura legal completamente extraña a los principios de la función judicial de una democracia constitucional. Estaba prevista en el artículo 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el procedimiento, según se recuerda, establece que en la sesión de Sala Plena donde se elige al presidente de la Corte Superior, se nombran los vocales y jueces suplentes que reúnan los requisitos de idoneidad conforme a ley, y en un número no mayor al 30% de los titulares, para cubrir las vacantes que se produzcan. Estos jue- ces asumían funciones en los casos que no hubiera reemplazantes hábiles –es decir provisionales–, previa designación de la Presiden- cia. El supuesto que planteaba esta norma permitía, entonces, que abogados en ejercicio, y sin haber pasado por evaluación alguna, pudieran asumir la función de juzgar temporalmente. Este cuadro normativo, en sí mismo problemático, fue profunda- mente afectado con el proceso de reforma judicial emprendido durante el régimen autoritario de la década pasada: la provisionalidad fue el instrumento que hizo posible que el gobierno tuviera una presencia 312 Así aparece en el artículo 236 original del Decreto Legislativo N.° 767, LOPJ, y aun en el de su Texto Único Ordenado (aprobado por Decreto Supremo N.° 017-93-JUS) norma vigente al día de hoy. 406 Gorki Gonzales Mantilla definitiva en el sistema judicial vulnerando, de este modo, las garantías y derechos constitucionales comprometidos con el debido proceso 313 . El origen de los hechos se remite al cese masivo de magistrados producido luego del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. La crisis provocada con esta decisión produjo la necesidad de hacer frente a la demanda del servicio de justicia; es decir, cubrir las vacantes de los jueces titulares 314 . Para ello fue preciso suspender la vigencia de las normas que regulaban el tema de la provisionalidad, gracias a una ley dictada esta vez por la mayoría oficialista del Congreso 315 . Junto a lo dicho, hay que considerar en este mismo punto la existencia de un sistema de ingreso que, durante aquel período, dependía en su fase inicial del curso de formación provisto por la Academia de la Magistratura (PROFA), cuyo régimen de gobierno formó parte también del proceso de reforma. A través de este sistema 313 Al respecto se dijo: “La provisionalidad no sólo permite desplazar a un magis- trado de un despacho a otro, para asignarle el conocimiento de un caso o para evitar que lo resuelva, atentando así contra el derecho al juez natural; sino también ha permitido modificar el funcionamiento de la Corte Suprema y de la Junta de Fiscales Supremos para elegir a los representantes de esas instituciones ante otros órganos oficiales como el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura”. Véase CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Constitución, Proceso y Poder Político. Palestra Editores: Lima, 2000, p. 123. 314 Según el Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú, para el año 2000, sólo el 20% de los magistrados ejercía su función en calidad de titular. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - Organización de los Estados Americanos. Segundo Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú, Ob. cit. 12. párrafo N.° 14. La cifra para el año 2003 se mantiene en proporciones significativas, sólo el 54% de los ma- gistrados en ejercicio son titulares. Ver: COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (CERIAJUS). Secretaría Técnica. Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Lima, enero del 2004, p. 283. 315 Ley 27009 del 5 de diciembre de 1998. 407 Magistratura y carrera judicial en el Perú también fue posible tener injerencia en la provisionalidad de los magistrados, mediante la modificación reiterada y abrupta de los plazos de duración del citado curso. Pese al transcurso del tiempo, el impacto que produjo el de- sarrollo de la provisionalidad no se despeja del campo judicial. La afectación de la inamovilidad y su incidencia directa en la indepen- dencia se convierte en un factor que contribuye a reforzar la cultura de la subordinación. Las cifras oficiales revelan que la provisionali- dad es un dato vigente y predominante en la Judicatura del país: en la actualidad más del 50% de jueces no son titulares 316 . 7.2 La provisionalidad y el servicio de justicia en el Estado constitucional Para hacer frente a las demandas del sistema de justicia en un escenario que debe equilibrar los principios constitucionales 316 Hay 1073 jueces nombrados titulares (de 2317 jueces en total). Es decir, el 46.3 % son titulares. En la Corte Suprema hay 18 jueces nombrados titulares (de 34 jueces en total). En las Cortes superiores hay 396 jueces titulares, de 688 jueces en total (Titularidad: 57%). En los Juzgados Mixtos hay 131 jueces titulares, de 253 jueces en total (Titularidad: 51%). En los Juzgados Especiali- zados en lo Penal hay 151 jueces titulares, de 382 jueces en total (Titularidad: 39%). En los Juzgados Especializados en lo Civil hay 103 jueces titulares, de 241 jueces en total (Titularidad: 42%). En los Juzgados Especializados Laborales hay 32 jueces titulares, de 69 jueces en total (Titularidad 42%). En los Juzgados Especializados de Familia hay 60 jueces titulares, de 122 jueces en total (Titularidad 49%). En los Juzgados Especializados de Trabajo hay 1 juez titular, de 5 jueces en total. En los Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo hay 1 juez titular, de 14 jueces en total. En los Juzgados de la Investigación Preparatoria hay 4 jueces titulares, de 5 jueces en total (Titularidad 80 %). En los Juzgados Especializados Constitucionales hay 1 juez titular, de 14 jueces en total. En los Juzgados de Paz Letrados hay 175 jueces titulares de 498 en total. Fuente: Vademécum Estadístico del Consejo Nacional de la Magistratura. Primera Edición 2008. 408 Gorki Gonzales Mantilla de la función judicial –y abolir la categoría de jueces suplentes–, la nueva ley de Carrera Judicial ha creado otras tipologías junto a la del juez provisional. No está demás señalar que el tema formó parte de las preocupaciones de la CERIAJUS, por la necesidad de incorporar el mérito como criterio para la atribución de los cargos a los jueces provisionales y por el problema que la suplencia repre- sentaba para los principios de la función judicial 317 . Al final, con la nueva ley se ha creado la figura de los jueces supernumerarios 318 y la de los candidatos en reserva. En el primer caso, se trata de aquellos que han obtenido una vacante como juez titular y aceptan incorporarse al deno- minado “registro de jueces supernumerarios” en su nivel. La 317 PLAN NACIONAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Adminis- tración de Justicia - CERIAJUS, Lima, 2004, p. 526. 318 Aunque el nombre de este tipo de juez existía ya en la Ley Orgánica del Poder Judicial, no estaba debidamente articulado a las premisas constitucionales de la función judicial. De ahí que llama la atención que su recreación haya sido cuestionada por el Poder Judicial y asumida por el Poder Ejecutivo 9ª. Ob- servación: “Consideramos que la designación de los Jueces Supernumerarios y más aún su nombramiento por el Consejo Nacional de la Magistratura, resulta innecesario y oneroso para el Estado, pues para eso existe la figura de los Jueces Provisionales y Suplentes. Por tanto, creemos pertinente eli- minar la figura de los Jueces Supernumerarios y regular adecuadamente la existencia de los Jueces Provisionales y, excepcionalmente, la de los Jueces Suplentes, o en todo caso se establezca que los Jueces Supernumerarios solamente ingresarán en funciones cuando el titular se encuentre ausente, de vacaciones, con licencia o haya sido promovido o separado del cargo”. En: Observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo a la Autógrafa de la “Ley de Carrera Judicial” (Proyectos de Ley N.°s 176/2006-CR, 229/2006- PE, 268/2006-CR, 287/2006-CR, 304/2006-PE y 469/2006-CR). Véase, igualmente, el Oficio N°3078-2007- PJ-CS-PJ, dirigido por el presidente del Poder Judicial, Francisco Távara Córdova, al presidente de la República, con fecha: Lima, 13 de abril de 2007. 409 Magistratura y carrera judicial en el Perú condición es que se encuentren en el cuadro de candidatos ap- tos elaborado por el Consejo Nacional de la Magistratura para efectos de cubrir las vacantes que se produzcan y, en principio, sólo asumen las funciones cuando no haya reemplazantes hábiles para los casos de jueces supremos, superiores y especializados (artículos 236, 237 y 238 de la LOPJ), conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LOPJ. De este modo se pone fin a la figura de los magistrados suplentes. Los candidatos en reserva, por otra parte, son aquellos –tal como establece la Ley– que pese a no haber obtenido plaza como juez titular o supernumerario, podrán esperar la existencia de una plaza vacante. La condición es que se encuentren en el cuadro de candidatos aptos elaborado por el Consejo Nacional de la Magis- tratura. Este estatus se podrá mantener por un año, siempre que se cumplan con los requisitos para ser juez, conforme a la Ley de Carrera, en estricto orden de mérito. VIII. EL MAGISTRADO Y SU RELACIÓN CON LA POLÍTICA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Según la constitución de 1993, el magistrado está prohibido de participar en política, formar parte de sindicatos y declararse en huelga 319 . Esta cláusula ha sido incorporada en el inciso 6), artículo 40, de la Ley de Carrera Judicial 320 , y cuenta con un mayor desarrollo en el Código de Ética del Poder Judicial 321 . El punto de referencia 319 Artículo 152 de la Constitución Política de 1993: “Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de sindicarse y de declararse en huelga”. 320 Artículo 40 “Está prohibido a los jueces: (…) 6) participar en política, sindi- calizarse y declararse en huelga”. 321 Los términos son los siguientes. Artículo 6: “El Juez debe evitar ser miembro o participar en grupos, organizaciones o encuentros de carácter político que 410 Gorki Gonzales Mantilla en los tres supuestos alude a la independencia y a las garantías para la imparcialidad en la actuación judicial. Sin embargo, no obstante la conexión existente a partir de esa base común, cada una de las prohibiciones representa un problema específico que amerita, por lo tanto, un examen también diverso. Un primer asunto es que el juez, en tanto ciudadano, no puede permanecer aislado y ajeno a las influencias y valores mo- rales, religiosos, ideológicos o culturales del escenario social. Esta dimensión va más allá del plano personal pues, como es obvio, se integra también a la actividad del juez en cuanto sujeto atribuido de la facultad de establecer juicios de valor, en el ámbito preciso de la interpretación de los principios constitucionales 322 . En efecto, desde el punto de vista de su función, el juez es el intérprete de los casos que son fruto de la realidad, es decir, de los cambios sociales y políticos. Esta cualidad lo convierte en un protagonista del proceso a través del cual se adjudican los dere- chos que son la textura del orden social, cultural y político 323 . El pudieran afectar su imparcialidad en asuntos de carácter jurisdiccional. En particular el Juez no debe: i) Ser miembro de un partido político o par- ticipar de la recolección de fondos partidarios; ii) Asistir a reuniones políticas y a eventos de recolección de fondos para fines políticos; iii) Contribuir con partidos políticos o campañas políticas; iv) Pronunciar discursos o hacer declaraciones o actuar en respaldo de una organización política o candidato, o manifestar públicamente adhesión u oposición a un candidato a un cargo público, v) Tomar parte en discusiones de orden político-partidario. Aprobado en sesión de Sala Plena de fecha 14 de octubre del 2003 y publicado en el Diario El Peruano el 3 de junio de 2004. 322 PIZZORUSSO, Alessandro. L´Organizzazione della giustizia in Italia., Ob. cit. p. 57. 323 Al respecto, el profesor PIZZORUSSO afirma que el juez es el “portador, en el proceso de creación-actuación del derecho, de aquellas influencias jurídico culturales que valen para asegurar el respeto de los principios fundamentales 411 Magistratura y carrera judicial en el Perú carácter político de la función judicial se hace aún más específico en la medida en que se encuentra en la capacidad de actuar direc- tamente la Constitución, creando por lo tanto nuevas generaciones de derechos –no previstos normativamente– (artículo 51 de la Constitución Política), pero también cuando realiza la interpre- tación de la ley conforme a la Constitución, en cuya virtud el juez ejerce un poder de corrección de la mayoría parlamentaria a la luz de la propia Constitución 324 . Es en este sentido que se entiende el carácter político-constitucional de la función judicial. Ahora bien, el análisis preciso de la prohibición de partici- par en política no puede pasar por alto que, en el ordenamiento peruano, estar inscrito en un partido político no constituye im- pedimento para postular a ningún cargo judicial. La condición se modifica si el candidato es nombrado, pues éste deberá renunciar o dejar la filiación en suspenso. Pese a todo, se advierte una enorme dificultad para ejercer un control en la práctica sobre este tema 325 . que componen la constitución material vigente (…) y, más en general, la con- tinuidad del derecho a través de su constante evolución”. Ídem. pp.55-57. 324 ROMBOLI, Roberto, “L’applicazione della costituzione da parte del giudice comune”. En: Ordinamento Giudiziario e forense. Ob. cit. p. 258. 325 Un ejemplo de lo dicho es el caso del presidente de la Corte Superior de Lima, César Vega Vega, quien fue captado por un video donde se le observa en una reunión de militantes apristas y donde se lo menciona como miembro del “Buró Nacional de Conjunciones” del partido oficialista. “En la cita del 19 de marzo último, se celebró el cumpleaños del militante aprista y ex em- bajador en Italia, Carlos Roca Cáceres. En ese encuentro, Roca Cáceres dijo que el actual presidente de la Corte Superior de Lima y otros más “fueron ese equipo que Haya de la Torre forjó y que fue una promoción que tuvo que esperar (...)”. “Quiero recordar esos años porque eran años en que nadie, ninguno aspiraba nada. Alan García formaba parte de nuestro grupo. Él no se im2aginaba que algún día iba a ser presidente dos veces, ni César Vega se imaginaba que iba a ser presidente de la Corte Superior de Lima, ni yo me imaginaba que iba a ser embajador de Italia”, añadió. “Lo que sí sentíamos 412 Gorki Gonzales Mantilla En términos substanciales –y es quizás por el lado que adquiere algún sentido esta norma– la prohibición se orienta a la necesidad de impedir que el juez desarrolle actividades concretas, ligadas a la vida político partidaria, que pongan en cuestión la independencia de la función judicial, en razón del imaginario que provoca la militancia partidaria. En otras palabras, la posible subordinación al débito ideológico-partidario, así como la compleja red de leal- tades personales y jerarquías con las que se articula el mundo de la política partidaria. Se trata de “(…) evitar que los magistrados se demuestren prejudicial y orgánicamente a favor de una parte política, al punto que ésta posición provoque en la persona que se encuentra siendo juzgada por dicho magistrado, la impresión –sin importar que sea errónea– de una prejudicial tendencia” 326 que pudiera tener un efecto en el caso concreto. Al final, el posible conflicto de intereses, como resultado de este tipo de participación, bien podría ser valorado en cada caso bajo las reglas comunes de incompatibilidad. La prohibición aludida no debería tener una expresión con un contenido más amplio, y el ejercicio de los derechos políticos del magistrado no debería aceptar una mayor restricción. Sin embargo, la Ley de Carrera Judicial ha optado por considerar la afiliación política y en nuestro corazón era un inmenso amor por el partido, un inmenso amor por ese hombre extraordinario que cinceló nuestras vidas es por Haya de la Torre que es quizás el único por el cual estamos convocados esta noche”, dijo Roca mientras Vega Vega aplaudía junto a los otros invitados” En el Diario El Comercio, Lima, 30 de marzo de 2009. 326 “Los magistrados, en otras palabras, deben no solo ser independientes, sino también parecer independientes”. Véase: PINARDI, Roberto. “La libertà di manifestazione del pensiero dei magistrati nella giurisprudenza costituzionale e disciplinare”, en: Libertà di manifestazione del pensiero e giurisprundenza cosntituzionale. A cura di A. PIZZORUSSO, R. ROMBOLI, A Ruggieri, A. Satta, G. Silvestre. Milano: Giuffrè editore - Tirant lo blanch libros, 2005, pp. 345-346. 413 Magistratura y carrera judicial en el Perú la participación en actividades propias de este tipo de actividad como falta muy grave 327 . En cuanto se refiere a la posibilidad de participar como can- didato para el ejercicio de cargos políticos en el Estado, la respuesta proviene de la posición que la Constitución atribuye a los jueces: los derechos serían afectados por los intereses derivados de la subordina- ción y el débito político. La función judicial es, por ello, a dedicación exclusiva, con la sola excepción de la docencia universitaria. De otro lado, la posibilidad de que un magistrado se desempeñe como funcionario político de confianza (ministro de Estado 328 , asesor, con- sejero, jefe o director de algún sector u órgano), bajo un régimen de licencia, tampoco está permitida, pues la norma correspondiente sólo contempla períodos breves de licencia (30 días, dos veces al año, en caso de motivo justificado), y el más largo, que es de dos años, está previsto sólo para los casos de enfermedad y para realizar estudios con autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial 329 . Por su lado, la norma que prohíbe la sindicalización sólo puede ser entendida como un mecanismo que impide la obtención de mejoras laborales por la vía de la negociación. Recuérdese sobre el punto que la fuente de los derechos laborales para los jueces, considerados como colectivo, son la Constitución y la ley. La pro- 327 Véase el artículo 48, inciso 11), de la Ley de Carrera que sanciona con la suspensión en el cargo entre 15 días y 3 meses, según lo prevé el artículo 51. 328 La Constitución de 1920 permitía a los Magistrados de la Corte Suprema ejercer el cargo de ministros de Estado (artículo 149). 329 Con licencia para asistir a eventos internacionales, a cursos de perfecciona- miento o a becas de su especialidad, por el tiempo de su duración, hasta un máximo de dos años, previa autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, con cargo a informar detalladamente a su término, y con la obligación de permanecer en el Poder Judicial por lo menos el doble de tiempo requerido para este efecto (Artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). 414 Gorki Gonzales Mantilla hibición, por lo tanto, no repercute sobre el derecho de asociarse de modo alguno 330 ; más bien, es este el escenario propicio para diseñar la agenda institucional del propio sistema judicial; es decir, para que exista una auto-percepción de cuerpo e identidad, sin jerarquías, que gobiernen la razón del imaginario judicial, en contacto con la ciudadanía y sin perjuicio de una orientación ideológica determinada 331 . Este espacio puede ser el indicado para sensibilizar al juez sobre su rol protagónico y político que, en una democracia, está incluido como parte del propio sistema de legi- timidad institucional 332 . Un rol que se revela a través del mayor impacto de las sentencias judiciales en la vida social, política y económica. La prohibición de declararse en huelga se asocia igualmente a la imposibilidad de formar sindicatos. Esto último es precondición para ejercer el derecho de huelga. Pero en un sentido más substan- cial, y como en los casos anteriores, se plantea el problema relativo a lograr un equilibrio entre el ejercicio de los derechos, los bienes constitucionales comprometidos y sus límites. Resulta evidente que, 330 Este derecho está reconocido en la Ley Orgánica del Poder Judicial: “De conformidad con la Constitución y las leyes, se reconoce el derecho de libre asociación de los Magistrados” (artículo 199). Está también señalado en forma expresa por el inciso 12) del artículo 35 de la Ley de Carrera. “Son derechos de los jueces: (…) La libre asociación. Las asociaciones de jueces se constituyen y desarrollan sus actividades conforme a las normas establecidas en el Código Civil y se regulan conforme a sus disposiciones estatutarias”. 331 Como ya se advirtió, la experiencia italiana, principalmente, refleja el impacto en el desarrollo institucional del sistema judicial por efecto del activismo de las asociaciones de magistrados. Estas han influido en la construcción del ordenamiento judicial y, de paso, en el afianzamiento del propio sistema demo- crático. Más aún, en todos los casos, las iniciativas no han estado desprovistas de signos ideológicos, con vinculaciones partidarias. 332 SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1998, p. 53. 415 Magistratura y carrera judicial en el Perú por su naturaleza, el servicio de justicia es esencial para el ejercicio de tantos otros derechos fundamentales y, por ello, para el funcio- namiento del propio sistema político y jurídico. Considerado en esa dimensión, el servicio de justicia tiene el carácter de una prestación esencial del Estado, al punto que si los jueces se declararan en huelga sería como si el Estado mismo lo hiciera. Sin embargo, históricamente, este problema ha sido utilizado como un instrumento del Ejecutivo para ejercer una posición de predominio sobre el Poder Judicial. Aún en la Constitución de 1993 la formulación del presupuesto del Poder Judicial para su aprobación en el Congreso, terminaba en manos del Ejecutivo con resultados nunca satisfactorios para el sistema judicial. De esta manera, el problema de los recursos ejerce una inciden- cia notable en la autonomía de la función judicial y ha contribuido a erosionar las condiciones materiales en las que esta se desarrolla. Con estas condiciones se alude al problema salarial, “resuelto” sólo en el último decenio 333 , así como al resto de recursos básicos para el 333 El derecho a la homologación del salario de los magistrados con el que reciben los congresistas está previsto en el artículo 186 del TUO de la LOPJ, aproba- do por Decreto Supremo N.° 017-93-JUS. Precisamente el incumplimiento reiterado de dicha norma ha sido causa, en los hechos, de paralizaciones, “huelgas” y demandas judiciales que tuvieron como contrapartida la nega- tiva presupuestal del Gobierno Central y la amenaza de despido por parte de la Corte Suprema. Con el Decreto de Urgencia N.° 114-2001, del 28 de septiembre de 2001, se dispuso el reconocimiento de gastos operativos a los magistrados y fiscales del sistema judicial de la República. La medida incluyó como beneficiarios a los magistrados del Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura. De esta forma se ha logrado superar, en los hechos, el problema salarial de los magistrados, más allá de la escasa transparencia del mecanismo adoptado, a través de la figura de los “gastos operativos” que ascienden al 50% del total percibido y que por su naturaleza están exonerados del pago del impuesto a la renta (pues 416 Gorki Gonzales Mantilla desempeño de la actividad judicial. Es quizás este último punto el que suscita las contradicciones de una prohibición como la planteada, pues si el Ejecutivo no cumple con proveer el presupuesto ajustado a las necesidades del servicio de justicia, este no se desarrollará en los términos más adecuados o simplemente no se hará. El problema así descrito, finalmente provocó una sentencia del Tribunal Constitucio- nal en diciembre del 2004, a través de la cual se precisa que el Poder Judicial es competente para presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que éste último pueda modificarlo, para su posterior sustentación ante el Congreso de la República 334 . La prohibición, por lo tanto, hace referencia a un supuesto que excede el enfoque de las reivindicaciones relativas al propio cuerpo. Y de este modo es posible replantear el sentido que adquiere el pro- blema, al valorar la posición que tienen los derechos constitucionales formalmente son gastos operativos) y tienen como contrapartida el que no se integran al fondo pensionario. 334 Como resultado de una demanda de conflicto de competencia promovido por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo el 20 de octubre del 2004 para que se respete su competencia en materia presupuestaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 de la Constitución Política. El Tribunal Consti- tucional ha declarado fundada la demanda en el extremo de la competencia aludida; sin embargo, efectúa un conjunto de precisiones para delimitar el ejercicio de esta competencia, quizás la más llamativa es aquella en donde busca aproximarla a los principios que rigen la formulación del presupues- to general de la República, principios que el Poder Judicial también debe cumplir para lo cual “(…) deberá formular una Política de corto, mediano y largo plazo, en donde defina el conjunto de criterios conforme a los cuales se orientará la organización judicial para administrar justicia. Para tal fin se deberá identificar los fines generales y objetivos específicos; el inventario y evaluación de los medios y recursos para alcanzarlos; y la determinación de líneas de acción. Dicha política deberá ser el sustento técnico para la toma de decisiones del Poder Legislativo en cuanto a la aprobación de su presupuesto (…)” Fundamento 46. Expediente N.° 004-2004-CC/TC. 417 Magistratura y carrera judicial en el Perú implicados por la carencia de recursos materiales para el desarrollo de la actividad judicial y el papel que, respecto de ellos, puede cumplir la posibilidad del reclamo a través del derecho a la huelga. 335 IX. CESE Y DESTITUCIÓN DE LA FUNCIÓN JURISDIC- CIONAL Es posible asumir que la última fase de la carrera judicial tiene por finalidad servir como herramienta de control, así como para fortalecer la estabilidad de los magistrados. En teoría, de esta manera se cierra el círculo de garantías necesarias para que la ac- tuación de los jueces se produzca sin interferencias que afecten su independencia interna y externa. Las causales para la culminación de la carrera suelen estar vinculadas a las incompatibilidades personales físicas o mentales para el ejercicio de la Judicatura y la conducta personal del juez. En el primer supuesto se incluye, entre otras, la jubilación, la incapaci- dad y la muerte, y suelen estar reguladas de manera semejante. Las diferencias en los sistemas legales se ubican en el segundo rubro, tanto por la objetividad de las causales, como por la conformación del órgano encargado de aplicar la destitución. La Constitución de 1993 establece la garantía de la permanen- cia en el servicio judicial mientras se observe la conducta e idoneidad propias de su función 336 . En teoría, se busca evitar la separación arbitraria del cargo, previendo la existencia de reglas objetivas. Esta garantía converge en su finalidad con la inamovilidad; de este modo sirve como garantía constitucional para el resguardo de la independencia judicial contra el acto de cualquier entidad –incluido 335 PIZZORUSSO, Alessandro. L´Organizzazione della giustizia in Italia., Ob. cit. p. 181. 336 Artículo 146, tercer párrafo, inciso 3 de la Constitución Política de 1993. 418 Gorki Gonzales Mantilla el Consejo de la Magistratura– que la vulnere y debería reflejarse en la fijación de un tipo de estabilidad laboral absoluta, donde la terminación de la carrera judicial sólo se produzca por causa de especial gravedad, expresamente señalada en la ley, debidamente comprobada y con sujeción al debido proceso. La imposición de esta sanción compete en forma exclusiva al Consejo Nacional de la Magistratura 337 . Sin embargo, como se ha visto, este Consejo puede aplicar, de oficio, la sanción de destitución a los vocales supremos, en tanto que, sólo a solicitud de la Corte Suprema, para los magistrados de los demás grados de la carrera judicial. La investigación en este último caso se desarrollará normal- mente en el ámbito de competencia de la OCMA, salvo que la Corte Suprema disponga que la realice el Consejo de la Magistratura. Existe, finalmente, un mecanismo denominado ratificación de magistrados, previsto en el artículo 154, inciso 2, de la Constitución Política de 1993, como facultad del propio Consejo Nacional de la Magistratura. Es un instrumento “extraño”, en términos consti- tucionales, pues si bien no constituye el resultado de un proceso disciplinario, termina generando consecuencias semejantes, ya que separa al magistrado de la función en forma definitiva. Pero, además, el proceso del que fluye este mecanismo es igualmente extraño, pues surge como resultado de una decisión, calificada por la propia Constitución como no revisable en sede judicial, y donde el órgano que adjudica la sanción, conforme a su reglamento, no está obligado a justificar o motivar la resolución en cada caso. 337 Conforme al artículo 154 de la Constitución Política, inciso 4). 419 CUANDO SE CONTROLA LA FUNCIÓN DE LOS JUECES: Legitimidad, debilidades y tensiones INTRODUCCIÓN U n aspecto de vital importancia en la configuración del sis- tema de carrera judicial son las reglas relativas al control sobre la actividad de los jueces en materia disciplinaria y al desempeño cualitativo de la función. No sólo por las repercusiones hacia el desempeño profesional de quienes ejercen el cargo, sino por su impacto en las decisiones que atañen al sistema de justicia y a la ciudadanía 1 , es que resulta del todo relevante la configuración de este 1 Como sostiene el profesor Marcial RUBIO “ (…) el juez no debe ser un observador pasivo de los hechos, ni de la realidad del expediente. Por el contrario, recibe conflictos en los que la igualdad de las partes es un concepto formal, pero no real. Evaluar esta situación no debe llevarlo a inclinarse por la parte más débil aunque no tenga razón. Sí debe llevarlo a compensar las diferencias para que la aplicación del derecho sea verdaderamente objetiva y equivalente. Para ello el juez debe ser un agente activo en el proceso entablado ante él, tomando medidas 420 Gorki Gonzales Mantilla instrumento. La independencia y las garantías para la imparcialidad, después de todo, tienen en la observancia de los deberes inherentes a la función judicial 2 uno de sus mejores canales de expresión. El desvanecimiento de la certeza del derecho y la progresiva erosión de los caracteres de generalidad y abstracción de la ley 3 , son condiciones que justifican ampliamente la exigencia del control sobre la actividad del juez, quien tiene ante sí un escenario que demanda permanentemente de sus razones justificativas 4 . I. EL CONTROL COMO INSTRUMENTO PARA OPTIMIZAR EL CAMPO JUDICIAL La función jurisdiccional, en efecto, tiene la capacidad de discernir y decidir sobre el sentido que adquieren los derechos y libertades públicas, como función incomparable con la actividad de cualquier otro funcionario público 5 . De ahí surge, entonces, el correctivas al curso del caso, a fin de asegurar que la justicia y no el mayor poder de una parte sobre la otra, sea el factor definitorio de la decisión jurisdiccional a adoptar” Véase RUBIO, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Lima. 2006, p. 305. 2 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Torino: Gia- ppichelli Editore, 1997, p. 208. 3 Véase, ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992, p. 43. 4 Véase, BUCALO, Maria Esmeralda. “La responsabilità disciplinare del giudice fra diritto e politica del diritto: necesstà di una riforma o recerca di soluzione alternative?” En: Conributo al dibattito sull`ordinamento giudiziario. Torino: G. Giapichelli editore. A cura di Franceso dal Canto e Roberto ROMBOLI, Quaderni del Dipartimento di Diritto Pubblico, Università di Pisa, 2004, p. 72. 5 Basta mencionar que los jueces actúan como controladores del proceso de- mocrático, en la medida que ejercen un control sobre las leyes y otras normas jurídicas en función de la Constitución. De este modo, los jueces se convierten en agentes que se obligan a definir si, en cada caso concreto, se han producido 421 Cuando se controla la función de los jueces argumento que justifica el control sobre el ejercicio de la función jurisdiccional en un Estado Constitucional. En otras palabras, el valor institucional que adquiere la función de los jueces exige las mayores garantías del sistema para su ejercicio y, a la vez, los mayores márgenes posibles de control social y sistémico sobre su labor 6 . Esta doble exigencia del control sobre la actividad judicial busca garantizar el desarrollo de los derechos y libertades ciudadanas, así como los principios del sistema constitucional. Visto de esta manera, el control sobre la actividad judicial pue- de ser considerado como un instrumento orientado a la salvaguarda de principios e intereses de carácter público 7 ; su objetivo, por ello, sobrepasa ampliamente la barrera del orden interno del cuerpo de magistrados 8 , que suele ser descrita con la expresión “control disci- plinario”. El objeto de este es asegurar que los jueces observen los deberes de su función 9 , previniendo hacia el futuro los actos lesivos de la profesionalidad por deshonestidad o incompetencia. En los términos de RAWLS, podría decirse que el control tam- bién es una manifestación de la necesidad de mutua vigilancia en el ámbito de una sociedad diseñada para promover el bien de sus miembros. Es decir, una sociedad en la cual, entre otras cosas, las las condiciones que fundamentan el valor epistémico del proceso democrático en el que se deben gestar las leyes. Véase NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Ob. cit. pp. 692-693. 6 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 214. 7 Véase: RAWLS, John. Teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 21. 8 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 209. 9 ZAGREBELSKY, Gustavo. La responsabilità del magistrado nell´attuale ordina- mento, in Giurisprudenza costituzionale, 1982, I, 780 ss. Citado por BUCALO, Maria Esmeralda. Ob. cit. p. 75. 422 Gorki Gonzales Mantilla instituciones sociales básicas están dispuestas para satisfacer las de- mandas sociales, sobre la base de principios públicos de justicia 10 . En todo caso, los procedimientos previstos para este control deben estar siempre premunidos de los mismos valores que se pre- tende cautelar. En otras palabras, transparencia, proporcionalidad y razonabilidad como base de su estructura, escrupulosamente ordenados en un marco de garantías constitucionales. En la dirección señalada, el control como acto se ordena a través de una estructura básica cuyas condiciones tienen una parti- cular incidencia en el ámbito de la carrera judicial y en los valores que se busca tutelar. En primer lugar, el juicio sobre el supuesto de hecho materia de control mantiene una relación insoslayable con la posición de independencia del sujeto controlador respecto del sujeto controlado. En consecuencia, el controlador debería contar, en su origen y atribuciones, con los elementos necesarios que le permitan desarrollar su actividad, lejos de toda influencia proveniente del sujeto controlado o de alguna fuente relacionada con éste. En segundo lugar, el acto de control debe contemplar una re- lación consistente entre el supuesto de hecho y la medida eventual a aplicarse. Ésta deberá adecuarse en su configuración substancial, tanto como en el procedimiento, al fin de tutela perseguido por el acto de control. En otras palabras, proporcionalidad y razonabilidad deberían ser las reglas que gobiernan de modo esencial esta relación necesaria. En tercer lugar, el objeto del control debe estar referido a un acto que infringe bienes o valores jurídicos previstos y ordenados. Esta condición implica el esfuerzo por establecer parámetros objetivos de referencia; es decir, tipos definidos de comportamiento, considera- dos negativos y por ello susceptibles de control y sanción. 10 RAWLS, John. Teoría de la justicia. Ob. cit. p. 21. 423 Cuando se controla la función de los jueces Todas estas condiciones, esenciales para revestir de legitimidad al control en espera de que éste cumpla con sus fines, son las que se reclaman de un sistema legal para optimizar los principios de la función judicial de una democracia constitucional. II. UN CONTROL DIVIDIDO, INCIERTO E INEFICAZ: LA DISCIPLINA DE LOS JUECES En efecto, una de las principales características, y a la vez limitaciones, del sistema de control disciplinario en el Perú deriva de su actual configuración, como resultado de la propia conformación del ordenamiento judicial y de las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura. En buena cuenta, junto a éste último persiste la presencia de un órgano interno del Poder Judicial que también ejerce el control disciplinario de los magistrados. La nueva Ley de Carrera Judicial ha evitado incidir en modo alguno sobre este pro- blema específico 11 . Está claro, por lo demás, que una de las aristas del problema puede tener implicancias constitucionales. 2.1 El control disciplinario a cargo del Consejo de la Magistra- tura: incertidumbres y ausencias La competencia disciplinaria del Consejo de la Magistratu- ra, en los términos del artículo 154, inciso 3), de la Constitución 12 , 11 El problema formó parte de la agenda de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República que, entre noviembre del 2006 y marzo del 2007, trabajó en torno a una propuesta de reforma del capítulo de justicia de la Constitución de 1993. Al final, la falta de compromiso de los miembros de la comisión con la reflexión y el debate crítico, pero al mismo tiempo lo poco rentable del tema en términos electorales, hizo que el trabajo presidido por el congresista Aurelio Pastor quedara sin resultados efectivos. 12 “Artículo 154 Son funciones del Consejo de la Magistratura: (…) 3. Aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supre- 424 Gorki Gonzales Mantilla adquiere una intensidad diversa, según se trate de magistrados supre- mos o bien de magistrados de los demás niveles de la carrera judicial, en un contexto de incertidumbres y ausencias institucionales. El modelo está estructurado de manera tal que el ámbito de actuación del Consejo prevé dos tipos de competencias. La primera se refiere a la investigación disciplinaria y la segunda a la destitución. Cada una de estas competencias se mantiene en espacios diferenciados y opera de manera distinta según se trate del destinatario del control. En el caso de la investigación disciplinaria, la competencia constitucional en esta materia está regulada por el artículo 32 de la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura, de manera tal que éste puede investigar la actuación de los vocales (y fiscales) supremos de oficio o a pedido de parte, “(…) sin perjuicio de las atribuciones que corresponden a otros órganos” 13 . Sin embargo, para los magistrados de los demás niveles, la facultad de investigación sólo podrá llevarse a cabo a pedido de la Corte Suprema (artículo 33 de la Ley Orgánica del CNM). Y como en el caso anterior, esta facultad será puesta en práctica sabiendo de antemano que también podrá ser asumida como parte de las atribuciones que correspondan a otros órganos 14 . Ahora bien, como resultado del proceso disciplinario a que hubiera lugar, la sanción de destitución tiene, igualmente, un esce- mos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final motivada y con previa audiencia del interesado es inimpugnable”. 13 La referencia de la norma en cuestión es al Órgano de Control de la Magis- tratura (OCMA), que tiene la misma función, de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 14 Nuevamente la referencia es al Órgano de Control de la Magistratura (OCMA), conforme a lo previsto en el artículo 102 de la LOPJ. 425 Cuando se controla la función de los jueces nario diferenciado, según se trate del destinatario de la misma. Por un lado, el Consejo tiene la facultad de aplicar la sanción de desti- tución directamente a los vocales supremos, tal como está recogido en la Ley Orgánica del Consejo (artículo 32). En un segundo caso, que corresponde al resto de jueces, la destitución será aplicada por el Consejo de la Magistratura a solicitud de la Corte Suprema. 2.1.1 Las incertidumbres Una primera cuestión derivada de lo expuesto está en la doble justificación ideológica que aparece en la base del sistema discipli- nario, según lo descrito en los párrafos precedentes. Es importante recordar que el factor disciplinario delimita con suma intensidad el carácter que adquiere el campo de lo judicial; es decir, el papel que desempeñan los jueces respecto del derecho y el sentido de la inde- pendencia judicial en los casos concretos; en suma, el compromiso con la idea de contribuir a conformar los bienes e intereses públicos a través de los fallos judiciales. La doble fuente de justificación tiene, por un lado, la visión napoleónica del ordenamiento judicial que se abre paso con fuerza inusitada si se piensa en la la competencia para investigar, o bien, sancionar con la destitución a los jueces que no sean supremos. En este extremo, el Poder Judicial, a través de la Corte Suprema y con el concurso de la OCMA, se autocontrola y el CNM interviene en forma casi residual. Esta forma de entender el control es el reflejo de un modelo de ordenamiento judicial que se auto percibe cerrado, cual entidad corporativa y jerarquizada. En contrapartida, la competencia del CNM para investigar o destituir se proyecta como una débil presencia de la Constitución en el espacio de la jurisdicción. En este caso, la noción del juez, como “poder difuso”, propia de las democracias constitucionales, 426 Gorki Gonzales Mantilla se erosiona ante el poder disciplinario de la Corte Suprema en esta materia. La segunda consideración se refiere a la posición de la función disciplinaria del CNM en el ordenamiento constitucional. Pues bien, el Consejo ejerce una competencia cuyo origen es la Constitución y sus decisiones en materia disciplinaria son equivalentes, por su carácter inimpugnable, a los efectos de un fallo judicial. Las condi- ciones para que ello ocurra son dos: i) que la decisión sea motivada, y ii) que se produzca con previa audiencia del interesado (Artículo 154 de la Constitución) 15 . En ese contexto, el Artículo VI, del Reglamento de Procesos Disciplinarios, Resolución N° 030-2003-CNM 16 , señala: “Los Con- sejeros son irrecusables por no ejercer funciones jurisdiccionales”. Por contradictoria que parezca, la afirmación referida sugiere que las decisiones del Consejo no son jurisdiccionales, con lo cual cabría preguntarse cómo se justifica, en términos de Derecho Constitu- cional, la idea de una decisión que es capaz de sancionar y, en esa lógica, restringir y limitar derechos en forma definitiva; es decir, sin que el afectado pueda contradecir su sentido por el fondo del asunto en sede judicial 17 . La incertidumbre que evoca la lectura de la norma prevista se conecta al esfuerzo que el Tribunal Constitucional ha realizado para definir la posición del Consejo de la Magistratura en el orde- 15 También está previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del CNM (Ley N.° 26397). 16 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 2 de febrero de 2003. 17 El artículo 34, inciso 4), de la Ley Orgánica del Consejo, prevé lo siguiente: “Contra la resolución que pone fin al procedimiento sólo cabe recurso de reconsideración, siempre que se acompañe nueva prueba instrumental dentro de un plazo de 5 días útiles contados a partir del día siguiente de recibida la notificación.” 427 Cuando se controla la función de los jueces namiento constitucional. Se puede recordar al respecto la Sentencia derivada del Exp. N° 3361-2004-AA/TC, caso Álvarez Guillén. En este fallo el Tribunal ha propuesto algunas consideraciones básicas que pueden contribuir a despejar las incertidumbres. El caso bajo análisis tiene que ver con el problema de la ratificación, pero el debate específico se sitúa en el ámbito del papel de los consejeros y la función del Consejo: a. La objetividad en el marco de los derechos para el ejercicio de la competencia del CNM. En efecto, el Tribunal afirma que el carácter subjetivo en la actividad del CNM debe quedar atrás. “(…) lo que se requiere, a partir de ahora, es una decisión con un alto componente objetivo. El consejero ya no puede deter- minar, a su libre albedrío, qué juez o fiscal no continúa en el cargo, sino que, para hacerlo, deberá basarse en los parámetros de evaluación (…)”; Estos elementos de juicio provienen de valorar el mérito de los jueces conforme al Reglamento de Eva- luación y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, aprobado mediante la Resolución del CNM N.° 1019-2005-CNM (artículos 20 y 21) 18 . b. La ponderación de los principios y derechos constitucionales como fundamento de la competencia del CNM. El Tribunal advierte que los criterios indicados son excluyentes, si se trata de efectuar una valoración que garantice y optimice la inde- pendencia. Para lograr este resultado, el Consejo debe sostener su argumentación a través de la técnica que provee el principio de razonabilidad y la determinación de la proporcionalidad en el caso concreto. Al respecto, el Tribunal se remite a lo dicho en el fundamento 109 de la sentencia recaída en los Expedientes 18 Véanse los Fundamentos 18 y 19 de la Sentencia derivada del Exp. N° 3361- 2004-AA/TC. 428 Gorki Gonzales Mantilla N.° 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC. Ahí sentencia “(...) El test de razonabilidad (…) constituye, por lo tanto, un pará- metro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando ésta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales”. 19 c. La motivación razonada como justificación de la actuación del CNM desde la Constitución. La legitimidad racional o argumentativa que se reclama de los jueces parece tener cober- tura semejante en la obligación impuesta a los consejeros en su actuación para corregir los desajustes de la función judicial en pos de cautelar los fines y principios a los que ésta se debe, respecto de la ciudadanía y el sistema democrático 20 . Desde lo dicho, parece evidente la fragilidad de la perspectiva que asume el carácter administrativo de las decisiones del CNM en materia disciplinaria. Si el propósito del Consejo, a través del ejercicio de la competencia disciplinaria, es optimizar el principio de independencia judicial; más aún, si el Consejo es el único órgano competente para definir en derecho la situación de los bienes constitucionales compro- metidos en materia disciplinaria, al punto que sus decisiones no son impugnables, parece evidente que se trata de una competencia de perfil jurisdiccional 21 , al margen de cualquier razón procedimental. 19 Véase el Fundamento 19 de la Sentencia derivada del Exp. N° 3361-2004- AA/TC. 20 Véase el Fundamento 20 de la Sentencia derivada del Exp. N° 3361-2004- AA/TC. 21 Por lo demás, Marcial RUBIO, refiriéndose al caso de la ratificación, ha soste- nido que el CNM sí ejerce función jurisdiccional, “(…) por el tratamiento constitucional del tema y cuando sea muy específico”. RUBIO, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, p. 356. 429 Cuando se controla la función de los jueces 2.1.2 Las ausencias Una pieza central del andamiaje constitucional es la concre- ción de los principios. El Estado Constitucional es el resultado de la dinámica que emerge de los casos concretos y el derecho desde los principios. El espacio cultural que le sirve de contexto es el resultado de esa relación fluida. Y la realización histórica de los principios es la única posibilidad para lograr que la Constitución se realice en la práctica social 22 y no se desvanezca como pura ilusión. El Consejo de la Magistratura tiene una posición privilegia- da respecto de los principios de la función judicial, por el alcance estratégico que estos tienen en el sentido de la democracia. Esta es la carta de navegación que obra en manos del CNM y que requiere de coordenadas constitucionales dispuestas. Frente a los principios de la función judicial se vislumbran los que se refieren al escenario en que se moviliza el Consejo. Aquí es posible reparar en la importancia del principio de legalidad, previsto en la Constitución: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previa- mente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” 23 . Esta es la coordenada que orienta el poder punitivo del Estado y la competencia sancionadora del CNM. Más aún, de esta referencia 22 NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis jurídico y Politológico de la práctica constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2002, pp. 70 y ss. 23 Así lo ha remarcado el propio Tribunal Constitucional en su sentencia del 11 de octubre del 2004 (EXP. N.° 2192-2004-AA /TC, fundamento 3). El texto constitucional es preciso en su artículo 2, inciso 24, literal d), indica el Tribunal. 430 Gorki Gonzales Mantilla se deriva que “(…) no sólo por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimita- das por la ley (…)” 24 . La sanción es una consecuencia legítima cuando está definida por los bienes jurídico-constitucionales que se busca proteger. El impacto de la sanción en los derechos del sancionado exige que ésta se conecte a la finalidad que se busca garantizar 25 . Por ello, su institucionalización debe tener el rigor necesario para que el hecho antijurídico se identifique y valore negativamente desde el derecho. La última afirmación sugiere un replanteo de la legalidad y de sus consecuencias en el examen del caso concreto. El rigor se refiere al poder de las autoridades para ejercer la fuerza coercitiva “en forma sustantivamente justa y sensata” 26 . La legalidad promueve el rigor –en los términos de DWORKIN–, si es probable que los actos de la autoridad, en el caso por caso, estén gobernados por estándares preestablecidos antes que si únicamente “representan el juicio inmediato de alguna autoridad sobre lo que 24 Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre del 2004 (EXP. N.° 2192-2004-AA /TC, fundamento 4). 25 El Tribunal Constitucional ha definido este sentido en su sentencia N° 4596-2006-PA/TC. Allí afirma que “La exigencia de observar estos límites –el Tribunal se refiere a los principios constitucionales– es aún más intensa si de lo que se trata es de ejercer funciones en el ámbito de la imposición de sanciones. En estos casos, los derechos fundamentales se erigen no sólo como facultades subjetivas e instituciones objetivas valorativas, sino también como auténticos límites a la facultad sancionadora de un órgano constitucional. Sólo de esta manera la sanción impuesta incidirá legítimamente en los dere- chos fundamentales de las personas, pues estos, cuando se trata de imponer sanciones, son, a su vez, garantía y parámetro de legitimidad constitucional de la sanción a imponer”. Fundamento 8. 26 Véase DWORKIN, Ronald. La justicia como toga. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 191. 431 Cuando se controla la función de los jueces sería justo y sensato” 27 . El “rigor” se mejora con la legalidad; de otro lado, cuando ésta permite evaluar si los estándares preestablecidos promueven o incluso garantizan el resultado justo 28 . La idea de lo “sensato” alude a la justificación que precede al juicio definitivo. Ésta abre la posibilidad de identificar, para el caso concreto, el principio de legalidad en su contacto con los principios y valores propios de la democracia constitucional 29 . A este enfoque sustancial le resulta contraria la recurrencia al formalismo silogístico, que permite extender la cobertura jurídica del supuesto por similitud –léase analogía–; también le son ajenos los razonamientos por subsunción, que se valen de las cláusulas generales para introducir prohibiciones, casi siempre amparadas en visiones perfeccionistas o en argumentos de autoridad. No hay razón para que este enfoque constitucional sobre el ámbito del principio de legalidad no se irradie hacia el Derecho Administrativo sancio- nador, y así lo ha entendido en forma reiterada el propio Tribunal Constitucional 30 . La garantía de los derechos y bienes jurídicos constitucionales se concreta a través de los estándares preestablecidos. Esta virtualidad no cancela el control sobre el caso por caso; constituye, más bien, un factor necesario para la legitimidad sustancial del estándar. Y la es- pecialización de éste, a través de la denominada tipicidad, representa un ajuste del rigor institucional requerido. Mientras el principio de legalidad implica la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, la tipicidad supone la definición de la conducta considerada como fal- 27 Ibídem. 28 Ídem. pp. 191-192. 29 Ídem. p. 189. 30 Expediente N.° 2050-2002. Fundamento jurídico N.° 8 y Expediente N.° 2192-2004-AA /TC, fundamento 4. 432 Gorki Gonzales Mantilla ta 31 . Desde los principios de la democracia constitucional que se busca optimizar, la tipicidad es un referente que realiza mejor la posibilidad de su concreción, pero de modo alguno se puede inferir que por ello se defina en términos de exhaustividad. La tipicidad, como toda regla, es una forma de corrección limitada de los bienes jurídicos protegidos con el principio de legalidad. El margen de discrecionalidad de la au- toridad habilitada para intervenir se restringe en función de supuestos, pero no de hechos anticipados mecánicamente. Lo exhaustivo podría semejarse a la pretensión ingenua de congelar el Derecho. Se observa la ausencia de una estructura de este tipo en el caso previsto por el Artículo 31 de la Ley Orgánica del CNM. Se establece la posibilidad de aplicar la sanción de destitución como resultado de: “La comisión de un hecho grave que, sin ser delito o infracción constitucional, compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto público”. El Tribunal Constitucional llamó la atención sobre este supuesto en su sentencia N° 4596- 2006-PA/TC y exhortó al CNM para que precise el contenido de dicho concepto 32 . La apertura semántica y la cobertura moral que esta ausencia plantea, puede resultar sumamente perjudicial para los derechos si el filtro o estándar para la intervención controladora se fundamenta en prejuicios sobre lo bueno o lo malo en el ámbito de la moral individual. Aunque el supuesto a ser disciplinado, im- 31 Expediente N.° 2050-2002-AA/TC, Fundamento Jurídico N.° 9, y Expediente N° 2192-2004-AA /TC, fundamento N° 4. 32 El Tribunal lo llama concepto jurídico indeterminado. El punto de vista es ciertamente contradictorio y erróneo, pues esa idea o “doctrina” ya es superflua en la óptica del Estado Constitucional y de la interpretación como acto de atribución de significado. Todos los conceptos jurídicos son indeterminados en mayor o menor grado. El caso peruano ha sido motivo de un acucioso análisis, En: TAMAYO YÁÑEZ, Sergio. La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tesis para optar el grado de Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009. 433 Cuando se controla la función de los jueces plícitamente, se deba al despacho judicial y su periferia, esta última puede extenderse peligrosamente 33 . Por todo lo dicho, mientras más amplio es el grado de discre- cionalidad, mayor debe ser la intensidad de la justificación de parte de quien ejerce las veces de juzgador. La ausencia de una estructura institucional que garantice la legalidad de las sanciones debe ser objeto de un control más exhaustivo, pues su amplitud permite que las decisiones provengan únicamente del criterio de quien las toma 34 , para crear una brecha inaceptable con el sentido de los derechos en un Estado constitucional 35 . 2.2 La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) y la disciplina de los jueces: la delgada línea que se separa la arbitrariedad de la independencia La función disciplinaria ejercida en el ámbito judicial es aún más compleja y disímil debido a la existencia de diversos órganos que concurren en el propósito de garantizar esa finalidad. El horizonte 33 Evidencia de lo anterior es el enfoque del problema que la Ley Orgánica del Poder Judicial mantenía como parte de su imaginario. Así, el inciso 6), artículo 201 (LOPJ), hoy derogado, señalaba: “(…) existe responsabilidad disciplinaria (…) Por notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el decoro y respetabilidad del cargo”. Como puede verse, la intromisión en el ejercicio de la autonomía individual sobre la base de consideraciones abier- tamente perfeccionistas, desde el punto de vista moral, era una realidad que se cernía sobre la vida personal del juez. 34 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984, p. 150. 35 Tesis profundamente contradictoria con el principio de la teoría democrática, por su falta de legitimidad. La posibilidad de crear un derecho, ex post, podría situar a esta postura en un plano en el que los derechos pueden ser “inventados”, en el sentido más puro de la expresión, por la voluntad de los jueces. Véase: ELY, John HART. Democracia y Desconfianza: una teoría del control constitucional. Santa fé de Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 1997, pp. 63 y ss. 434 Gorki Gonzales Mantilla en el que se proyecta este tipo de control hace referencia, en gran medida, al orden interno, como si se tratase de un aspecto distante del valor que adquiere para la democracia como un todo 36 . Esta realidad orgánica no ha sido alterada por la nueva Ley de Carrera Judicial, pero tampoco está cerrada la posibilidad de emprender una reforma en este extremo 37 . Por un lado está el presidente del Poder Judicial, quien a nom- bre de la Corte Suprema solicita la separación y destitución de un magistrado ante el Consejo Nacional de la Magistratura, conforme a las recomendaciones propuestas por la Oficina de Control Interno de la Magistratura (OCMA) 38 . También se observa la presencia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, encargado de tramitar las quejas por responsabilidad funcional de los jueces (artículo 19 de la LOPJ) y, a la vez, según el artículo 2 de la Ley N° 27356, se encarga de resolver en segunda y última instancia los procesos que aplican la sanción de destitución a los jueces. De otra parte, se prevé la competencia de los Consejos Ejecu- tivos Distritales para resolver en primera instancia las solicitudes de separación y destitución de los jueces de paz. Estos consejos pueden resolver en última instancia las apelaciones contra las sanciones de apercibimiento, multa o suspensión contra los jueces especializa- 36 La probidad en la actuación de los jueces no constituye un aspecto privativo de una orden o corporación cerrada; se trata, más bien, de un factor que forma el modo de ser del magistrado desde una perspectiva constitucional. Véase SILVES- TRI, Gaetano. Giustizia e giudice nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 208. 37 Al respecto, los artículos 63 y 64 de la Ley de Carrera Judicial establecen, en este caso, cláusulas abiertas o de remisión a las competencias que se precisen en las leyes de la materia. 38 Esta competencia resulta del Artículo 154, inciso 3), de la Constitución. La norma de la LOPJ señala que la solicitud debe efectuarse en un plazo no mayor de 15 días naturales. El inciso 8) de la LOPJ ha sido agregado por el artículo 1 de la Ley 27536, del 23 de octubre de 2001. 435 Cuando se controla la función de los jueces dos o mixtos, de paz letrado, y demás servidores del Poder Judicial (artículo 96, inciso 18), de la LOPJ). Pero el órgano que al interior del Poder Judicial tiene el encar- go de investigar la conducta funcional, la idoneidad y el desempeño de los magistrados 39 , es la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) 40 . Está conformada por una Oficina Central con sede en Lima, cuya competencia abarca todo el territorio de la República. Existen Oficinas Desconcentradas de Control en los distritos judi- ciales, cuya creación depende del Consejo Ejecutivo 41 . 39 Así está previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Antes de la existencia de la OCMA el control interno de los magistrados y auxiliares del Poder Judicial estaba a cargo de la Corte Suprema de Justicia. Se hacía en forma poco sistemática y no se contaba con los recursos básicos para su realización. Durante el último tramo del gobierno militar del General Francisco Morales Bermúdez, se dictó el Decreto Ley N.° 21972, del 25 de octubre de 1977 y, en forma análoga quizás a los sistemas de control de los organismos castrenses, se creó la Oficina de Control Interno del Poder Judicial que es el antecedente directo del actual sistema de control. Desde un punto de vista histórico, se ha sostenido que la OCMA tendría como “pintoresco antecedente” el Tribunal de los Siete Jueces, previsto inicialmente en el artículo 112 de la Constitución de 1828. Véase RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia de la Corte Suprema de Justicia del Perú. Lima: Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2008, p. 133. También puede verse el acápite dedicado al Tribunal de los Siete Jueces en el capítulo II de este libro. 40 El artículo 8 del Reglamento de Organización y Funciones de la OCMA, aprobado por Resolución Administrativa N.° 129- 2009-CE-PJ, precisa: “Es el órgano de control que tiene por función investigar la conducta de los magistrados y auxiliares jurisdiccionales señalada expresamente en la ley como supuesto de responsabilidad, con excepción de Vocales Supre- mos”. 41 Artículo 104 de la Ley 28149, del 11 de diciembre del 2003. En estas oficinas se cuenta con la presencia de representantes de los Colegios de Abogados y de las Facultades de Derecho de esos Distritos, quienes ejercen sus cargos por el plazo improrrogable de dos años. 436 Gorki Gonzales Mantilla La OCMA está presidida por un juez supremo nombrado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (artículo 80, inciso 6), por un plazo improrrogable de tres años. Además se prevé la presencia de un vocal supremo, cesante o jubilado de reconocida probidad y conducta democrática, elegido por los demás miembros de la Oficina de Control de la Magistratura; un representante de los Colegios de Abogados del país, elegido por sus respectivos decanos; un representante de las Facultades de Derecho de las cinco universi- dades públicas más antiguas del país, elegido por sus decanos, y un representante de las Facultades de Derecho de las cinco universida- des privadas más antiguas del país, elegido por sus decanos. Estos miembros ejercerán sus funciones por un plazo improrrogable de dos años, a dedicación exclusiva 42 . Su presencia forma parte de un discurso que busca legitimar el papel de esta institución, pero es posible que su real incidencia corra el riesgo de ser sólo simbólica. En efecto, el control ejercido por la OCMA es conducido por jueces a dedicación exclusiva, vocales superiores y jueces mixtos especializados, quienes tienen responsabilidades de dirección en la investigación de la corrupción, en el control sobre el cumplimiento de los deberes de función a través de visitas extraordinarias, y en la unidad de procesos disciplinarios. Ejercen el cargo a dedicación exclusiva por un plazo improrrogable de tres años y son nombrados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Todo ellos responden a un vocal supremo, de modo tal que la falta de independencia se convierte en un problema inminente 43 . 42 Así está previsto en la Ley 28149, del 11 de diciembre de 2003, norma que incluye la participación de la sociedad civil en los órganos de control del Poder Judicial y del Ministerio Público. De esta manera se modifica el artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 43 Como excepción que confirma la regla, en los últimos años la OCMA ha logrado niveles de aceptación social debido a la gestión de su presidenta, la 437 Cuando se controla la función de los jueces El hecho se agrava si se tiene en cuenta que la función de la Oficina de Control no incide únicamente en la conducta funcional del magistrado, sino que además está facultada para ejercer un control sobre la idoneidad y el desempeño del juez. Por lo tanto, se abre un espacio desde el cual la independencia interna está perma- nentemente amenazada: no en vano esta oficina es responsable de que los magistrados “cumplan con aplicar las leyes” 44 . Un ejemplo de la delgada línea que separa la independencia de su vulneración, se expresa con intensidad en la Resolución de la OCMA por la que se decide no abrir investigación a una magistrada con respecto a su actuación como jueza especializada en lo penal de Lima. La OCMA no sólo examina la conducta de la funcionaria, sino que su análisis se introduce en el ámbito del razonamiento que sostiene la decisión judicial. La Oficina de Control llega a sostener que: “Esta decisión adoptada por la Juez María Teresa Jara García a la luz del análisis del Código Procesal constitucional, concretamente los artículos 4 y 25 del citado Código, se sustenta en que para el pre- sente caso, no se dan los presupuestos de violación al debido proceso que tutela la norma constitucional, y según lo argumentado por la misma magistrada, la violación a la libertad individual que alega en la demanda para ser amparada debe ser cierta y de inminente realización” 45 . magistrada de la Corte Suprema Elcira Vásquez. Sin embargo, más allá de la persona, el sistema de justicia debe construirse sobre la base de instituciones que aseguren que éste funcionará orientado por los principios constitucionales y al margen de quienes sean sus dirigentes. 44 El artículo 105 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que la Oficina de Control de la Magistratura tiene entre sus funciones “1. Verificar que los magistrados (…) cumplan las normas legales (…)”. 45 Resolución Número 3, Lima 20 de febrero de 2008. Corte Suprema de la República, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial. 438 Gorki Gonzales Mantilla Al margen del resultado final en este proceso, el campo para el ejercicio del control es sumamente amplio y controversial. En buena cuenta, en el presente caso la OCMA valora, cual juez constitucional, si los presupuestos del debido proceso se produjeron y si existen o no las condiciones que amenazan el ejercicio de la libertad individual. En estas circunstancias, distinguir la posición de la independencia judicial parece una tarea difícil. Ésta, en efecto, se debilita con una intervención como la reseñada, por la intromisión que representa y por el sujeto que la realiza. Y este escenario no cambia aunque existan casos diferentes, tal como se desprende de la Resolución N° 52, del 12 de Junio del 2009. En esta ocasión, curiosamente, como si se tratara de una excepción a la regla, se precisa que “(…) lo que se va a analizar en el presente proceso disciplinario, no es si la decisión es justa o no; sino si se expusieron argumentos razonables, verificando si el desempeño funcional de los magistrados investigados, concretizado en la resolución de vista que resolvió en grado el Habeas Corpus formulado por Teodorico Bernabé Montoya, se emitió o no con sujeción a las garantías del debido proceso, respe- tando la adecuada y debida motivación de las resoluciones, es decir, si la resolución de vista tiene como sustento razonables o irrazonables, sin entrar a determinar si la decisión es justa o injusta.” 46 No obstante la confusión e incertidumbre que surge de la pretensión (o ingenuidad) de desvincular la razonabilidad de la justicia, el punto de interés en esta resolución deriva de la siguiente consideración: “La situación descrita (…), indefectiblemente imponía a los Magis- trados investigados la necesidad de fundamentar expresamente las razones (argumentos no irrazonables) por las que este caso particular 46 Séptimo considerando de la Resolución N° 52, del 12 de junio de 2009. Corte Suprema de la República, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial. 439 Cuando se controla la función de los jueces no resultaba de aplicación el fallo obligatorio de la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos antes referido; fundamentación expresa que a su vez era imprescindible efectuar en salvaguarda a las garantías del Debido Proceso y a la observancia de los Tratados Internacionales de los cuales el Perú era parte (…) 47 ”. Advierte la OCMA, en consecuencia, que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de obligatoria observancia y que los jueces no pueden apartarse de ellos, sin una debida y adecuada motivación que lo justifique. La responsabilidad de los magistrados deriva de este extremo como “grave irregularidad, incumpliendo los deberes propios de la función y menoscabando la credibilidad y confianza en la tutela judicial efectiva que debe generar el Sistema de Justicia”. Se vulnera el deber de resolver con sujeción a las garantías del debido proceso (artículo 184, 1), de la LOPJ y 139, 5), de la Constitución) y otros, por lo que amerita la imposición de una medida disciplinaria de suspensión 48 . La importancia de esta decisión es significativa por lo em- blemático del caso en cuestión, por la necesidad de afianzar los derechos como fundamento de la democracia y sus instituciones, así como por la necesidad de que los actores del sistema actúen en forma comprometida con los valores constitucionales. Pese a ello, no pasa por alto que la OCMA sostenga una comprensión de la razonabilidad, en un sentido fuerte y substancial, y la incorpore a la esfera de control, cuando esta es una prerrogativa del juez. Aunque en el presente caso no hubo necesidad de reconducir el examen por 47 Undécimo considerando de la Resolución N° 52, del 12 de junio de 2009. Corte Suprema de la República, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial. 48 Décimo sexto considerando de la Resolución N° 52, del 12 de junio de 2009. Corte Suprema de la República, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial. 440 Gorki Gonzales Mantilla esa vía, su alusión reiterada denota un rasgo fundamental del ima- ginario cultural en el que actúa la OCMA. En él no queda clara la separación entre el control sobre la actividad disciplinaria del juez y el ejercicio de la función judicial. Quizás por ello las distintas medidas disciplinarias pueden resultar, en última instancia, enunciados abiertos cuya dimensión estará siempre expuesta a la influencia del clima institucional o, simplemente, a las cercanías o lejanías de los miembros del cuerpo judicial 49 . Es decir, de quienes controlan y de quienes serán con- trolados 50 en un escenario jerarquizado y, por ello, atípico en la caracterización de un modelo democrático de justicia. Frente a este problema, las facultades de veeduría o fiscali- zación que se reconocen a los representantes de la sociedad civil 51 pueden no ser un medio suficiente para que se modifique el estado 49 Sólo en el año 2008, la OCMA ha emitido 2,128 sanciones disciplinarias y de enero a junio del 2009 la cifra llegó a las 962 resoluciones. Fuente: Estadísticas OCMA. En: www.pj.ocma.gob.pe 50 Desde otra perspectiva, se advierte que la existencia de un sistema de control interno de este tipo puede convertirse fácilmente en un instrumento de extorsión, útil para desencadenar políticas de persecución interna. Véase BINDER, Alberto. En: Revista Sistemas Judiciales. Una perspectiva integral sobre la administración de justicia. N.° 1, ¿Crisis en la Capacitación Judicial? Santiago de Chile: Centro de Estudios Judiciales para las Américas. INECIP, junio de 2001, p. 78. 51 El órgano de fiscalización y veeduría conformado por los representantes de la sociedad civil tiene por finalidad garantizar la transparencia y eficacia de la actividad contralora. Para ello puede fiscalizar en forma permanente las actividades de los órganos de Control del Poder Judicial. Para ese objeto puede intervenir como parte o como tercero en los procedimientos disciplinarios, con legitimidad extraordinaria para accionar, ofrecer prueba, impulsar los proce- dimientos e impugnar las resoluciones, así como participar en las acciones de control preventivo. Véase el artículo 20 del Reglamento de Organización y Funciones de la OCMA, aprobado por Resolución Administrativa N.° 129- 2009-CE-PJ. 441 Cuando se controla la función de los jueces de cosas. La premisa en cuya virtud la ciudadanía se incorpora en los procesos públicos de toma de decisiones, como condición sustantiva de la democracia constitucional 52 , quizás resulte con- tradictoria en estas circunstancias: podría perder legitimidad como modelo de participación ciudadana y, al mismo tiempo, podría contribuir a sobrellevar la falta de justificación constitucional en la que se mueve una entidad como la OCMA. En el mejor de los escenarios cabe preguntarse si la participación ciudadana, en un espacio culturalmente adverso, contará con los recursos necesarios y la disponibilidad institucional para crear una corriente de pensa- miento y acción diferente. 2.3 El sistema de faltas y la disciplina de los jueces: avances y retrocesos en la Ley de Carrera Judicial El sistema de faltas propuesto en la Ley de Carrera Judicial es un factor básico del diseño institucional en el que los jueces de- berán desarrollar su vida profesional. La relevancia de este sistema proviene, sin embargo, de los derechos y libertades ciudadanas a los que se orienta la función de juzgar. La independencia o el deber de imparcialidad no se explican sin referencia a ellos. Y esa es la pers- pectiva que debe atribuirse al sistema de faltas previsto en la nueva Ley de Carrera Judicial. En cualquier caso, el balance relativo a los 52 La democracia constitucional es el conjunto de instituciones políticas, sociales y económicas de la sociedad que responden a una concepción política de la justicia que expresa los ideales y compromisos ciudadanos. Véase RAWLS, John. Liberalismo político. Santafé de Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 36. La participación de los representes de la sociedad civil en las institucio- nes del Estado puede ser entendida como un reflejo de esta concepción. El problema radicará siempre en las opciones que permitan introducir los ajustes para que las decisiones no se construyan únicamente desde la discrecionalidad estatal y se use la presencia ciudadana como mascarada. 442 Gorki Gonzales Mantilla rasgos del modelo y a las imperfecciones subsistentes obedece a esa consideración, según se observa en las líneas que siguen: 2.3.1 Los rasgos del modelo La Ley de Carrera Judicial ofrece un sistema de faltas, orde- nado y articulado a un esquema que busca graduar la intensidad de las mismas y sus sanciones. En esa lógica, el artículo 44 de la Ley de Carrera agrega que “(…) no da lugar a sanción la discrepancia de opinión ni de criterio en la resolución de procesos”. Este parece ser el punto de partida de un modelo que busca mejorar las condiciones para el ejercicio del control disciplinario, en términos de objetividad con el fin de garantizar los derechos y principios constitucionales. El sistema de faltas previsto en la Ley de Carrera se describe estructuralmente desde tres tipos o categorías, en función de su gravedad (leve, grave y muy grave); además, se completa con una escala de sanciones de cinco grados. Una construcción de este tipo se justifica considerando la intensidad del impacto que las conductas previstas producen en el bien constitucional que se busca resguar- dar. Este constituye un plexo de principios, derechos y garantías del sistema de justicia y la función judicial: independencia (interna y externa), idoneidad, imparcialidad, justificación de las resoluciones, cumplimiento de los plazos, entre otros. Como se observa enton- ces, el bien jurídico no se refiere necesariamente al vínculo entre la disciplina general del magistrado y el gobierno de la institución. El respeto a la deontología profesional del juez es de interés pú- blico, traspasa, por ello, el ámbito del orden interno del cuerpo de magistrados 53 . Una consecuencia directa de esta observación tiene 53 Véase SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudice nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 209. 443 Cuando se controla la función de los jueces que ver con la difícil posición de la OCMA si, como se ha visto, está constituida desde el orden interno de los magistrados. Pese a todo, la estructura del sistema de faltas ha sido ordenada conforme a la relación entre la conducta u omisión, y su impacto en el bien constitucional tutelado. Los criterios consideran: - Las conductas que producen leves dilaciones en los procesos, o que interfieren en el clima laboral de las oficinas judiciales. Se trata de mantener las condiciones que el funcionamiento del sistema de justicia en forma coherente con los principios y derechos que le sirven de fundamento. - Las conductas que implican la afectación de los principios que orientan el funcionamiento del sistema de justicia. Se considera además la omisión grave de los deberes de función y las conductas que, en tanto relacionadas con el ejercicio de la función judicial, inciden negativamente en la proyección hacia la ciudadanía de los principios de independencia e imparcialidad de la función. - Las conductas que inciden negativamente en los principios de modo que producen un efecto expansivo y dañoso en otros principios de la función judicial u otros bienes jurídicos, al punto de constituir delitos. Esta primera definición –la de los estándares preestable- cidos 54 – es un avance importante porque introduce criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la construcción del orde- namiento en esta materia. En esa misma línea, permite superar el peligroso estado de indeterminación y la falta de organicidad 54 Véase DWORKIN. Ronald. La justicia como toga. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 191. 444 Gorki Gonzales Mantilla normativa del tema disciplinario, según estaba previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial 55 . Como se ha dicho antes, la necesidad de ordenar este aspecto es fundamental, porque promueve el rigor en los actos de autoridad 56 o de control con el fin de garantizar las condiciones del desempeño profesional del juez (con independencia e imparcialidad), para optimizar los principios del sistema de justicia y los derechos ciu- dadanos. Esta es la posición en la cual se identifica la articulación entre el sistema de faltas y la estructura progresiva de sanciones, que en la Ley de Carrera tiene la pretensión de atribuirle proporcionalidad. El cuadro de sanciones comprende la siguiente estructura: amo- nestación, multa, suspensión y destitución. Su gradualidad permite que se repartan en forma progresiva desde las faltas leves a las muy graves. A éste último caso corresponde la sanción de suspensión y también la de destitución. El artículo 51 de la Ley de Carrera perfila una cobertura ambiciosa en la medida que demanda la necesidad de valorar el escenario específico del juez al tiempo de calificar los hechos, establecer la gravedad de la falta teniendo presente su im- pacto y trascendencia en otros bienes constitucionales y, conforme a ello, aplicar la sanción adecuada. En este contexto se perfilan las condiciones del debido pro- ceso en forma expresa: actuación de pruebas, derecho a la defensa y descargos, plazos razonables y publicidad de los actos y diligen- 55 La existencia de un sistema de estándares preestablecidos permitiría asumir la idea de un control democrático difuso sobre la actividad de los jueces, vistos en su conjunto, y haría posible una gestión más rigurosa de la potestad disciplinaria. Véase, ZAGREBELSKY, Gustavo. La responsabilità del magistrado nell´attuale ordinamento, in Giurisprudenza costituzionale, 1982, I, 780 ss. Citado por BUCALO, Maria Esmeralda. Ob. cit. p. 79. 56 Vése DWORKIN, Ronald. La justicia como toga. Ob. cit. pp. 191-192. 445 Cuando se controla la función de los jueces cias. La posición asumida en este sentido sanciona con la nulidad a aquellas resoluciones que vulneren los derechos y garantías del debido proceso 57 . Como colofón de este apartado, la ley establece que el órgano encargado de la investigación preliminar debe ser distinto de aquel competente para tramitar el proceso 58 . No hay que olvidar que estos elementos forman parte de la es- tructura orgánica antes cuestionada. La definición normativa apunta a que los procesos disciplinarios (quejas e investigaciones) contra los jueces se tramiten y resuelvan por el órgano que corresponda conforme a la Constitución y la ley. En otras palabras, se mantiene el sistema dividido de control que hoy existe, y se prolongan en este sentido las consecuencias que no pueden valorarse positivamente. 2.3.2 Algunos retrocesos del modelo y las resistencias del pasado El avance que implica esta línea de desarrollo presenta algu- nas grietas. Existen sedimentos del pasado próximo que contaminan el nuevo escenario. Supuestos marcados por una impronta autori- taria y jerárquica de lo judicial que se reflejan nítidamente a través de algunos casos específicos. Los ejemplos son diversos y los más representativos se dibujan fácilmente. En el escenario de las faltas leves, se identifica aquella que refiere “(…) la negligencia en el cumplimiento de los deberes pro- pios de su cargo, establecidos en esta ley, cuando no constituyan falta grave o muy grave”. El problema, como parece obvio, radica en que el estándar predeterminado figura en otra disposición, y esta última tampoco se encuentra precisada. El hecho es que la falta, para ser tal, debería estar concretamente vinculada a la infracción. Si se 57 Así está previsto en el artículo en el último párrafo del artículo 58 de la Ley de Carrera Judicial. 58 Véase el artículo 64 de la Ley de Carrera Judicial. 446 Gorki Gonzales Mantilla trata de un deber, como es el caso, la relación debería ser directa, pues sólo de este modo se estaría concretando el sentido del debido proceso en este ámbito. Desde otro plano, se establece como falta grave para un juez “Comentar a través de cualquier medio de comunicación, aspectos procesales o de fondo de un proceso en curso”. El supuesto plantea un severo cuestionamiento al ejercicio de la libertad de expresión 59 , cuya protección tiene como objeto, en este caso, el interés público. Con esta definición, más allá de la autonomía del juez en cuanto individuo, se restringen las posibilidades para promover un debate respecto del sentido de los derechos o el funcionamiento del sistema de justicia. Un debate que, por su naturaleza y necesidad, debería ser “(…) desinhibido, vigoroso y completamente abierto” 60 . Quizás deba enfatizarse que la libertad de expresión, en estos términos, se convierte en una precondición del sistema democrático, garantiza- da por la Constitución para definir la estructura de los derechos e instituciones políticas como reflejo de la deliberación ciudadana 61 . 59 La Constitución Política reconoce en forma directa el derecho a “(…) las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de co- municación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento, bajo las responsabilidades de ley” (Artículo 2, inciso 4). La libertad de expresión está también recogida en los instrumentos internacionales de derechos hu- manos, léase Declaración de Derechos Humanos (artículo 19), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19). 60 Véase el caso: The New York Times Co. vs. L. B. Sullivan. Corte Suprema de los Estados Unidos. Argumentado el 6 y el 7 de enero de 1964. Decidido el 9 de marzo de 1964. 61 Sobre el particular, FISS, Owen. Libertad de Expresión y Estructura Social. México: Distribuciones Fontamara, S.A., Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 2004, p. 50. 447 Cuando se controla la función de los jueces El debate público hace posible que las razones sobre los de- rechos se fortalezcan y con ello la autonomía de los sujetos se haga más robusta. Esta es la base de la democracia constitucional y es por ello que su fundamento son los derechos individuales. El sentido que éstos adquieran dependerá, en su intensidad, del proceso de reflexión colectivo en torno a las decisiones sobre el sistema político y las garantías para su ejercicio. La información y el debate informado son herramientas cruciales en este diseño. La conexión entre democracia y libertad de información pro- duce un resultado epistémico, ya que permite definir las estructuras institucionales en función de las razones públicas, producto de la deliberación, y por encima de los prejuicios individuales 62 . Se trata de una relación cuya dosis de crítica y realismo facilita la corrección material del andamiaje democrático para satisfacer la contingencia de los derechos 63 . Por lo tanto, sin un debate informado sobre las decisiones públicas en general, no será posible contar con razones que aseguren su imparcialidad, y su vínculo con la idea que repre- senta la Constitución será entonces distante 64 . La visión que emerge de la prohibición bajo análisis es con- traria a la concepción de la democracia así expuesta. Y una fórmula que subordina la independencia judicial a la estructura burocrática o que traslada el sentido fiel de la actuación del juez a las instancias de poder del sistema (las de gobierno o control), permite asumir que 62 Al respecto, NINO, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberati- va. La Constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa Editorial, 1997, p. 154. 63 Véase sobre el particular, GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial. Barcelona: Editorial Ariel, 1996, pp. 157-159. 64 SUNSTEIN, Cass. Presentación a La justicia frente al gobierno. En GARGARELLA, Roberto. Ídem. p. 9. 448 Gorki Gonzales Mantilla aquel, restringido en su libertad de expresión, debería temer más de las intromisiones en la independencia interna que en la externa 65 . En esta línea surge, adicionalmente, la preocupación por la cláusula que califica como falta grave el “(…) no guardar discreción debida en aquellos asuntos que por su naturaleza o en virtud de leyes o reglamentos, requieran reserva” 66 . La desafortunada alusión a la naturaleza que, por cierto, no tiene cabida en el Derecho, abre un espacio para la intromisión de la arbitrariedad. En todo caso, la lectura que desde un punto constitucional debería darse al problema de la discreción o reserva, debe estar vinculado a los deberes especí- ficos del juez en el proceso, con la idea de resguardar los principios y derechos implicados en la función judicial. El compromiso del juez con la Constitución es, por ello, fundamental: está al servicio de su realización y para garantizar los derechos que la explican en la realidad. Esa posición le otorga un papel estratégico para el despliegue de la democracia, debido a su función en la adjudicación de derechos. Pero al margen de los casos sometidos a su jurisdicción, sus opiniones sobre el sistema de justicia y en general sobre los derechos y los procesos, son valiosas por su potencial implicancia esclarecedora. En la práctica, que los jueces den razones sobre el funcionamiento del sistema de justicia a través de los medios de comunicación, puede cumplir una función pedagógica y cívica para la colectividad, y al mismo tiempo puede ayudar a incrementar las condiciones para que la ciudadanía se forme una opinión crítica sobre el sistema de justicia. El juez de la Corte Suprema Argentina, Eugenio Raúl ZA- FFARONI, es un ejemplo emblemático de lo dicho. Como reacción a 65 ZAFFARONI, Eugenio. “El Poder Judicial y el Poder”, en: El sistema penal ar- gentino. Buenos Aires, Ad Hoc, 1992, p. 48. 66 Así está previsto en el artículo 47, inciso 5), de la Ley de Carrera Judicial. 449 Cuando se controla la función de los jueces la sentencia emitida por la Cámara Nacional de Casación Penal 67 que dispuso la libertad de dos ex capitanes de navío y otros nueve marinos procesados por violaciones a los derechos humanos en la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA) durante la última dictadura militar, el magistrado sostuvo: “(…) las garantías en ma- teria penal siempre avanzan respecto de algún vip, pero no para los pobres tipos”. El juez ZAFFARONI es más agudo con sus criticas al escenario legal en el que se ha movido el mencionado caso: “Tene- mos un procedimiento penal horrible, con defectos estructurales, y una tradición burocrática en la Justicia, independientemente de lo cual ha habido demoras conocidas en estas causas, como las de la propia Cámara de Casación” 68 . La crítica al sistema penal se intensifica cuando ZAFFARONI se ocupa del problema de criminalizar el consumo de drogas. El juez de la Suprema sostiene que no se debería penalizar al consumidor “(…) que en última instancia sería la víctima”. Y para definir su po- sición ideológica y política frente al tema agrega: “(…) el uso, abuso o dependencia de los tóxicos ilícitos es claramente un problema de salud que no se resuelve a través del sistema penal”. 69 Desde otro punto de vista, las opiniones del juez ZAFFARONI forman parte de un discurso democrático, porque sitúa a la función judicial como actor válido en el espacio político. Le da una voz plena y articulada a los problemas que forman parte del debate público. En este horizonte, el juez no tiene que verse confinado a las cuatro paredes de su despacho. Su perspectiva de los casos y el derecho le permiten pronunciarse sobre la agenda política y criticarla cuando 67 La noticia del hecho se produjo el 18 de diciembre de 2008. 68 Declaración al Diario Los Andes, el 30 de agosto del 2009. Mendoza, <http:// www.losandes.com.ar/index.asp> 69 Declaración tomada del Diario La Nación de Argentina. Véase en línea: <http://www.lanacion.com.ar/>, el 6 de agosto de 2009. 450 Gorki Gonzales Mantilla corresponda; por ejemplo, en temas sensibles como la corrupción y el tráfico de drogas. ZAFFARONI, refiriéndose al tráfico de efedrina de la Argentina a México, dijo: “(…) no hay distribución (de drogas) sin connivencia oficial”. Con esta afirmación aludía a la Policía Federal y la bonaerense que dependen de los gobiernos de Cristina Kirchner y Daniel Scioli, respectivamente 70 . En una línea más específica, el juez ZAFFARONI cuestiona la estrategia de las políticas gubernamentales para enfrentar el problema del consumo de drogas y el narcotráfico. El blanco de la crítica es la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico (SEDRONAR), el organismo responsable de coordinar las políticas nacionales de lucha contra las drogas y las adicciones. “Yo no le veo mucho sen- tido a esa secretaría, me parece más una imposición internacional que otra cosa. Aparte, hace dos cosas incompatibles: tratamiento y penalización a la vez” 71 . Esta doble influencia, jurídica y política 72 , que los jueces pueden ejercer sobre la formación del debate público, es una con- 70 Declaración tomada del Diario El Clarín en su versión electrónica, correspondiente al 25 de noviembre de 2008, <http://www.clarin.com/dia- rio/2008/11/25/elpais/p-01809774.html.> 71 En Diario La Capital el 31 de agosto de 2009. Tomado de la edición digital <http://www.lacapital.com.ar/ed_impresa/2009/8/edicion_314/contenidos/ noticia_5100.html.> 72 El sentido de lo político está directamente asociado a la noción que lo define como un acto cultural orientado éticamente a la construcción del espacio público para la realización individual. En tal sentido, la política implica crear la comunicación de ideas sobre lo público. Este intercambio debe ser lo suficientemente vigoroso como para que se produzca un equilibrio entre el pensamiento que ha de servir para establecer las pautas que ordenen la vida ciudadana y la realidad social concreta. El poder público deriva, por ello, de la opinión pública. Esta emerge de la afirmación de la autonomía individual 451 Cuando se controla la función de los jueces tribución que la democracia constitucional no puede dejar de lado. Y ese parece ser el sentido de la prohibición contenida en la Ley de Carrera. Su cobertura sobrepasa los aspectos propios del proceso que, conforme a las normas del mismo, deberían mantenerse en reserva, ya sea por los fines que se persiguen en materia probatoria o porque se trata de menores de edad o del derecho a la intimidad. Pero como todo derecho, la libertad de expresión del juez pre- senta restricciones a su ejercicio en función del bien constitucional que se busca garantizar. Esta línea argumentativa ha sido planteada por el Tribunal Constitucional a propósito de la sentencia en el Exp. 2465-2004-AA/TC 73 . Se trata de un amparo interpuesto por un juez para que se anule la sanción de suspensión que le ha sido impuesta por la OCMA. Las causas de esta suspensión fueron sus declaraciones a través de un programa de radio, donde reitera su opinión sobre un caso que él decidió archivar. Esta resolución fue revocada por la Sala Penal, la cual ordenó al referido juez abrir instrucción. En ese contexto y luego de producida la decisión del Tribunal, el juez en cuestión declaró que: gracias al debate público. El poder público, desde el punto de vista de su legitimidad, implica la existencia de la opinión pública, robusta y amplia. Este es el punto en el se que articula la opinión pública y la democracia. Esta relación quizás permite argumentar lo político como una apuesta, un desafío desde la democracia constitucional para afirmar las bases de la igualdad y los derechos. El papel de los jueces en los términos examinados puede significar un aporte substancial para orientar el desafío que se atribuye a la condición de lo político y al espíritu del debate que está en la base de la democracia y que permite su adhesión. Véase: ZAGREBELSKY, Gustavo. Imparare democrazia, Torino: Einaudi, 2005, p. 39. 73 Se trata del proceso de amparo promovido por el juez Jorge Octavio Ronald Barreto Herrera .Con fecha 15 de febrero de 2002, el recurrente interpone acción de amparo contra el Jefe de la Oficina del Control de la Magistratura (OCMA) y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. 452 Gorki Gonzales Mantilla “(…) en su opinión, en el Código Penal no está tipificado como delito aquella persona que se acerca a otra persona para que tra- fique en influencias (...); asimismo, no obstante lo resuelto por la Sala Especial, mantiene su posición invariable de que los indicados denunciados no han cometido delito sancionado de modo específico en el Código Penal 74 ”. Lo que estaba en juego, en términos del Tribunal, es que el juez había “(…) revelado una manifiesta predicción de condena, lo que equivale a enmendar la plana a los jueces llamados a pro- nunciarse finalmente sobre la comisión del delito”. El juez se había pronunciado, en un escenario no judicial, sobre la culpabilidad de los imputados 75 , un aspecto estrictamente judicial, de sensible interés para el resultado del proceso, vinculado al principio de independen- cia, al deber de imparcialidad, y al resto de garantías y principios de la función judicial, sin dejar de mencionar que sobre este tema el juez en cuestión no tenía competencia alguna. Como instructor del proceso, el juez no debía crear expec- tativas o producir apreciaciones relativas al resultado del mismo 76 . 74 En el Fundamento 3 de la Sentencia del Exp. 2465-2004-AA/TC. 75 En Sentencia del Exp. 2465-2004-AA/TC. Fundamento 25. 76 El Tribunal sostiene al respecto: “(…) la sanción por adelanto de opinión, es cierto que, en puridad, esta corresponde cuando se adelantan posiciones anteriores a la decisión; sin embargo, la sanción impuesta en este caso equipara el adelanto de opinión al hecho de haberse pronunciado por la tipicidad de conductas antes de que los partícipes fueran sentenciados, razón por la cual este argumento es razonablemente aceptable, más aún cuando proviene del juez encargado de instruir la investigación, quien no puede dar su opinión sobre el caso, pues de él se espera la más absoluta reserva. En Fundamento 30 de de la Sentencia del Exp. 2465-2004-AA/TC. Anótese que la actual Ley de Carrera Judicial contempla el asunto como prohibición expresa en al artículo 40: “Está prohibido a los jueces: (…) 12. Adelantar opinión respecto de los asuntos que conozcan o deban conocer”. 453 Cuando se controla la función de los jueces Este es el punto en el cual, el ejercicio de la libertad de expresión del juez no encuentra legitimidad posible 77 : la posición del juez en el ordenamiento constitucional perdería valor, pues los principios que lo justifican y le atribuyen el poder de juzgar se habrían dañado irremediablemente. La libertad de expresión en este terreno sería lesiva respecto de la idea que se defiende con el debate público en una democracia constitucional, pues este habría sido contaminado por una dosis insalvable de parcialidad. En suma, los derechos ciu- dadanos, las libertades públicas y el sentido de la justicia se verían profundamente afectados si la libertad de expresión del juez se introdujera en este escenario. La prohibición contenida en la Ley de Carrera tiene, en el presente caso, un supuesto que delimita su radio de acción con gran intensidad. No podría asumirse como válida, sin embargo, contra las declaraciones de un juez que se pronuncie sobre procesos en curso, si lo dicho no tiene relación con la reserva; es decir, si no cuestiona los bienes constitucionales garantizados por la función de juzgar 78 . Este último extremo es el límite para el ejercicio de la libertad de expresión de los jueces y su extensión debe operar 77 Es el punto que justificaría que la OCMA le inicie “(…) un proceso adminis- trativo disciplinario que concluye en la aplicación de sanciones sustentadas en la infracción al deber de reserva de los jueces y la prohibición de adelanto de opinión en procesos en trámite, conforme lo establecen los artículos 184, inciso 6), de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales”. En el Fundamento 4 de la Sentencia del Exp. 2465-2004-AA/TC. 78 Al respecto, el Tribunal Constitucional indica: “(…) es necesario señalar que si bien el ejercicio de la libertad de expresión también debe ser aplicado al ámbito de la administración de justicia, es posible admitir restricciones a este derecho en el caso de los jueces cuando con ellas se resguarde la confianza ciudadana en la autoridad y se garantice la imparcialidad del Poder Judicial.”. Véase el fundamento 17 de la Sentencia en el Exp. 2465-2004-AA/TC. 454 Gorki Gonzales Mantilla en forma restrictiva y justificada como ocurre con todo derecho fundamental 79 . Por esa razón, es válido que un juez dé a conocer, a través de los medios de comunicación, el sentido general del proceso a su cargo. Decir y explicar cuáles son las diligencias, o referir el objeto de las etapas del juicio, no debería ser materia de prohibición, pues con ello no se atenta contra los bienes constitucionales de la función judicial. Es esta una información de interés público y su difusión, en todo caso, puede contribuir a crear y alentar el desarrollo de la conciencia cívica respecto del papel de los jueces en una democracia constitucional. Las restricciones impuestas a la libertad de expresión del magistrado se hacen más intensas e injustificables cuando se lee la cláusula que señala como falta grave: “(…) utilizar en resoluciones judiciales expresiones improcedentes o manifiestamente ofensivas desde el punto de vista del razonamiento jurídico” 80 . La zona gris representada por esta disposición entraña un potencial peligro para la independencia interna y los principios implicados en la función de juzgar. Su imaginario, de otro lado, parece evocar los perfiles ideológicos que justificaban la idea del juez “boca de la ley”. Se cuestiona que el juez, en el ámbito de sus prerrogativas y en el ejercicio del “poder difuso” que le otorga la Constitución, pueda definir su posición ideológica y semántica frente al caso que debe resolver. Peor aún, el legislador, a través de esta norma, parece haber decidido ex ante la constitución de un “tipo de razonamien- to” funcional incompatible con ciertas ideas, aquellas que por su expresión le resultan “improcedentes o manifiestamente ofensivas”. El “tipo de razonamiento” que el legislador establece como estándar 79 Véase el Fundamento 17 de l a Sentencia en el Exp. 2465-2004-AA/TC. 80 Está regulada en el artículo 47, inciso 16), de la Ley de Carrera Judicial. 455 Cuando se controla la función de los jueces supone, entonces, la existencia de “expresiones procedentes y no ofensivas”. La debilidad de estas consideraciones proviene de su anclaje al formalismo jurídico y al papel atribuido al juez en este escena- rio cultural. El reflejo de este ideal de juzgador esconde, de otra parte, cierta visión perfeccionista respecto del comportamiento del juez: la existencia de un patrón del lenguaje a través del cual se transmiten las ideas y las razones. Este patrón parece albergar consideraciones de un “orden moral” que se pretende cautelar 81 . La expresión “manifestaciones ofensivas” delata abiertamente este tipo de condicionamiento. Por lo tanto, más allá de la expresión, se esta- ría buscando desarrollar un cierto plan moral que el razonamiento jurídico del juez debería observar. La disposición bajo examen resulta inaceptable desde el punto de vista de la democracia constitucional. Dejar que el Derecho defina ex ante el lenguaje y las razones para satisfacer consideraciones sobre lo malo o lo bueno, lo ofensivo o lo contrario, erosiona sensiblemente el sentido de la autonomía individual y la libertad de expresión. Ahora bien, el problema es igualmente complejo desde la perspectiva del control para identificar esta falta y sancionarla. Por un lado, está la ausencia de referentes que desde lo razonable permi- tan justificar la legitimidad que respalde los actos de autoridad del sujeto contralor. Se trata de una disposición cuya amplia estructura conspira con la posibilidad de que el contralor subordine la actividad del juzgador. El hecho tiene que ver con el sentido atribuido a la legalidad como principio o, mejor dicho, al rigor de las autoridades 81 Véase, NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Un ensayo de funda- mentación. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, p. 423. 456 Gorki Gonzales Mantilla para ejercer la fuerza coercitiva “en forma substantivamente justa y sensata” 82 . Como se ha dicho antes, la legalidad promueve el rigor en la medida que los actos de la autoridad, en el caso por caso, estén regidos por estándares preestablecidos antes que si únicamente “(…) representan el juicio inmediato de alguna autoridad sobre lo que sería justo y sensato” 83 . El denominado principio de legalidad y la consecuente tipicidad, según se desprenden de la Constitución 84 , se explican de esa manera. También se ha anticipado que el rigor de la actividad de control se mejora con la legalidad, cuando ésta permite evaluar si los estándares preestablecidos promueven o incluso garantizan el resultado justo 85 . Pero en el caso materia de análisis, la disposición hace posible que los estándares se establezcan en forma ex post y que en su construcción, además, intervengan consideraciones de tipo moral. Ni legalidad como patrón de razonabilidad sobre los límites de la conducta ni tipicidad como definición del ámbito que restringe la legitimidad de la misma. La ausencia de los referentes indicados impide reconocer las coordenadas inmediatas de lo sensato para identificar el principio de legalidad como vínculo con los principios de la democracia constitucional y el caso concreto 86 . Esta forma de entender el ámbito del principio de legalidad es coherente con el derecho administrativo sancionador, y así lo ha señalado en forma reiterada el propio Tribunal Constitucional 87 . Este 82 Véase DWORKIN. Ronald. La justicia como toga. Ob. cit. p. 191. 83 Ibídem. 84 Véase el artículo 2, inciso 24), de la Constitución de 1993. 85 DWORKIN. Ronald. La justicia como toga. Ob. cit. pp. 191-192. 86 Ídem. p. 189. 87 Expediente N.° 2050-2002, fundamento jurídico N.° 8, y Expediente N° 2192- 2004-AA /TC, fundamento 4. 457 Cuando se controla la función de los jueces enfoque es incompatible con la posibilidad de recurrir a estrategias de razonamiento formalista. Éste resulta extraño a la definición de los derechos en la democracia constitucional, pues ello no radican en el escenario de las normas positivas ni son concesiones del Le- gislativo. Ha quedado dicho que la garantía de los derechos y bienes jurídicos constitucionales se concreta a través de los estándares pre- establecidos. Sin embargo, esta construcción no cancela el control sobre el caso por caso. Al contrario, éste permite introducir razones para dotar de legitimidad sustancial al estándar. La denominada tipicidad es la especialización del estándar y representa un aporte a las consideraciones de ajuste al rigor institucional requerido. Mientras el principio de legalidad implica la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, la tipicidad supone la definición de la conducta considerada como falta 88 . Desde los principios de la democracia constitucional que se busca optimizar, la tipicidad es un referente que realiza mejor la posibilidad de su concreción, pero de modo alguno se puede inferir que por ello se defina en términos de exhaustividad. La tipicidad, como toda regla, es una forma de corrección limitada de los bienes jurídicos protegidos con el principio de legalidad. El margen de discrecionalidad de la autoridad habi- litada para intervenir se restringe en función de supuestos, pero no de hechos anticipados mecánicamente. Como se ha indicado líneas arriba, lo exhaustivo en este terreno podría semejarse a la pretensión ingenua de congelar el Derecho. La debilidad normativa de la disposición bajo análisis se explica, finalmente, por la imposibilidad de vincularse con algún deber específico o prohibición definida por la Ley de Carrera. Esta 88 Expediente N.° 2050-2002-AA/TC, fundamento jurídico N.° 9, y Expediente N° 2192-2004-AA /TC, fundamento 4. 458 Gorki Gonzales Mantilla ausencia es la que abre el control disciplinario sobre la actividad judicial a la discrecionalidad del sujeto contralor. Esta debilidad es la que mantiene en la incertidumbre al juez, sobre la potencial censura de sus expresiones –e ideas– y, claro está, sobre el sentido de sus decisiones. III. LA EVALUACIÓN SOBRE EL DESEMPEÑO DE LA FUN- CIÓN JUDICIAL COMO PROBLEMA POLÍTICO El debate relativo a la Ley de Carrera Judicial ha tenido en el tema del control sobre el desempeño uno de los tópicos más re- levantes y polémicos. La confrontación de posiciones entre el Poder Judicial y el Legislativo tuvo su mayor escalada en el momento de la aprobación de la Ley en el Congreso. De ahí en adelante se desarrolló un enfrentamiento sostenido con demandas de incons- titucionalidad incluidas 89 . 3.1 Lo que está en juego como parte de la evaluación del des- empeño: el control y la cuota de poder La dinámica de lo judicial en el Perú, históricamente marcada por su subordinación al poder político, ha sido puesta de relieve con lucidez y elocuencia por el juez de la Corte Suprema César San Martín: “La Corte Suprema, y quienes la integraron, han sufrido durante su existencia varios reveses funestos, expresión del autoritarismo de las clases dirigentes y, también, resultado tanto de sus –nuestros– propios 89 Dos demandas de inconstitucionalidad fueron interpuestas contra la Ley de Carrera. Ambas cuestionaban prioritariamente la evaluación del desempeño. La primera fue presentada por el Ministerio Público y la segunda por el Co- legio de Abogados del Callao, el 16 de marzo y el 10 de junio del presente año respectivamente. 459 Cuando se controla la función de los jueces errores y debilidades como, a veces, de una pérdida lamentable del sentido de la historia y del rol que la institución judicial está llama- da a desempeñar. La justificación para el arrasamiento de la Corte Suprema siempre fue la misma –es intemporal–: complicidad con el gobernante precedente, incapacidad, corrupción, venalidad, dejadez de sus altas funciones, y un largo y monótono etcétera. Pero, en el fondo, lo que siempre se buscaba, más allá de la viva discusión acerca de la seriedad, solidez, credibilidad o, en su caso, proporcionalidad de las medidas adoptadas, era dominar la jurisdicción –custodiar en clave paternalista sus espacios de actuación para evitar ‘desbor- des’ inoportunos al poder de turno–, excluir los controles jurídicos, instrumentalizar a los jueces, ocupar la totalidad de los poderes públicos e imponer acólitos o individuos funcionales a los intereses y objetivos del jerarca de turno, excluyendo la disidencia jurídico- judicial. Las ‘precauciones’ asumidas por los jueces supremos, el perfil bajo que adoptaron en momentos cruciales para evitar lo que inexorablemente se venía, no evitó el fatal desenlace; por el contrario, disminuyó su autoestima, afectó su posición institucional y, lo que es más grave, precarizó y degradó más que nunca los valores que encarna la jurisdicción 90 ”. Esta realidad parece haber empezado a ceder en los últimos años, luego de la caída del gobierno autoritario de Alberto Fujimori. Algunas señales describen el inicio de cierta movilidad institucional en torno a los temas históricamente difíciles para el Poder Judicial. El interés por involucrarse en los asuntos propios para tener voz propia: el presupuesto institucional que dio lugar a una demanda de cumplimiento ante el Tribunal Constitucional; la presencia de sus autoridades en las iniciativas de reforma judicial, aunque sin asumir los cambios propuestos en la práctica; el desarrollo del 90 Véase SAN MARTÍN CASTRO, César. “La Corte Suprema: Historia y perspectivas” Discurso de Orden por el día del Juez. Pronunciado en Lima, el 4 de agosto de 2009, p. 7, párrafo 16. 460 Gorki Gonzales Mantilla asociacionismo, tenue aún 91 o, por último, la actividad desarrollada por la OCMA buscando evidenciar su rechazo a la corrupción en el sistema judicial. Incluso en los últimos tiempos, desde la Presidencia de la Corte Suprema se ha desarrollado un discurso abierto y de confron- tación frente a los factores de poder que influyen en forma negativa sobre la actividad del Poder Judicial. Más allá del discurso, quizás lo que quede no sea suficiente para emprender los cambios que se reclaman, pero las expectativas se van incrementando y con ello las posiciones pueden convertirse progresivamente en acciones. En cierta medida, el Poder Judicial, a través de su función, también ha logrado levantar los valores ciudadanos en los procesos contra la corrupción institucional del régimen de la década de los 90´. Los juicios contra sus principales gestores han contribuido a establecer, desde la cultura de los derechos, el carácter nefasto –en lo moral, económico y también en la perspectiva de la justicia– de la voluntad política que lo permitió. Y en los últimos meses, el proceso judicial contra el ex dictador Alberto Fujimori, por delitos contra los derechos humanos, ha servido como un escenario para el aprendizaje y el desarrollo de una conciencia cívica respecto de la importancia radical de los derechos fundamentales y el papel esencial de los jueces respecto de los mismos, como razón de la de- mocracia. Este proceso y la forma como ha sido conducido por sus jueces representa un valor trascendente para la cultura democrática y la historia jurídica del país. 91 Es necesario resaltar el papel de la Asociación de Jueces para la Democracia (JUSDEM) que ha logrado congregar a un número importante de magistrados de todo el país. Sus actividades están centradas en la reflexión y el debate en torno a los temas de interés de la judicatura. No se vislumbra una posición ideológica particular. La agrupación se presenta vinculada a la idea de garan- tizar los principios de la función judicial y los valores de la democracia. 461 Cuando se controla la función de los jueces Estos indicadores son aún iniciales. El imaginario del Poder Judicial debe desarrollar en forma expansiva la idea de que los jueces son de la República y que su función tiene como máxima prioridad conformar los bienes públicos; es decir, los valores propios de la de- mocracia a través de los derechos 92 . La posición de lo judicial, hoy rebasa el sentido de la tripartición de poderes del siglo XIX, como enfoque que explique la articulación política al interior del Estado Constitucional. En éste el poder político tiene como fuente única la Constitución y su expresión está reflejada en los distintos órganos con competencia reconocidos por ella. No tiene sentido, por tanto, definir el poder en compartimentos estancos, menos aun si las competencias constitucionales no se reflejan en la idea de la tripartición y asumen un sentido dinámico de frente a la realidad 93 . Esta impronta constitu- cional permite vincular la función judicial con la Constitución como competencia definida por ésta, sin otra mediación. El Poder Judicial peruano está construyendo su identificación en un proceso que debe superar los anclajes del pasado republica- no. Y aunque en él nunca se produjo el desarrollo de un espíritu 92 En la línea de lo expuesto, el profesor SAN MARTÍN advierte sobre la necesidad de valorar la experiencia histórica para asumir el reto que “(…) hoy en día el Estado Constitucional encarga al Supremo Tribunal, y formular, a propósito de las enseñanzas de la historia, algunas líneas mínimas, insustituibles, como expresiones de una política de Estado, acerca del rol que los jueces de la Corte Suprema estamos llamados a desempeñar. La premisa o presupuesto para su debido cumplimiento es –qué duda cabe– la vigencia del principio de estricta legalidad, que exige que los contenidos de las normas que apliquemos guar- den una relación de coherencia con los principios y derechos fundamentales establecidos en nuestra norma suprema”. Véase, SAN MARTÍN CASTRO, César. “La Corte Suprema: Historia y perspectivas” Discurso de Orden por el día del Juez. Pronunciado en Lima, el 4 de agosto de 2009, p.7, párrafo 16. 93 SILVESTRI, Gaetano. La separazione dei poteri. Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1984, p. 246. 462 Gorki Gonzales Mantilla de cuerpo en el sentido de una corporación cerrada, como en los modelos burocráticos, los propios jueces deberían evitar que ello ocurra. Afortunadamente, existen posiciones e iniciativas internas que proyectan cierta ambición democratizadora del andamiaje institucional y contrastan levemente las zanjas corporativistas 94 . En ese rumbo no definido, pero emergente, de posiciones que buscan representar la idea de lo judicial en el Perú, se produjo el proceso po- lítico que concluyó con la aprobación de la Ley de Carrera Judicial. Así, se abrió la posibilidad de que las distintas posiciones internas encontraran un punto de convergencia. Y es un dato representativo, 94 El reconocimiento de los límites del modelo de la Corte Suprema y de la ne- cesidad de emprender un proceso de transformación de la misma para hacer frente a las demandas de la realidad, son señalados por el profesor SAN MARTÍN en los siguientes términos “Esta misión, que deriva de la Ley Fundamental, exige un replanteamiento sustancial de la competencia recursal en la Corte Suprema, que los Códigos vigentes y la legislación procesal recientemente aprobada no perfilan en la medida que se requiere. No sólo hace falta una pers- pectiva integral, común o unitaria, para abordar el instituto de la casación y la consiguiente técnica del precedente, que debe expresarse en todos los Órdenes Jurisdiccionales: civil, penal, laboral y contencioso administrativo, sin perjuicio de atender a sus especificidades –que no son muchas como parece–. También es menester enfrentar con sumo rigor el volumen de causas que acceden al Supremo Tribunal, pues es de reconocer, conforme ha insistido TARUFFO, que la autoridad de las resoluciones de un órgano jurisdiccional es, o tiende a ser, inversamente proporcional al número de veces que él mismo se pronuncia. Las estadísticas de la Corte Suprema, si se sigue este sensato apotegma, pueden calificarse de alarmantes; soportar un ingreso de causas anuales que bordea los 25,000 procesos y resolver en ese período entre 22,000 y 22,500 recursos al año es, a todas luces, un sinsentido. No posibilita la nomofilaquia, la unidad jurisprudencial ni la justicia del caso concreto, tiende a poblar de jueces a la Corte y es fuente de contradicciones, amén de que alienta el déficit de moti- vación en cada decisión en vista de la numerosa carga procesal pendiente que agobia constantemente a los jueces supremos”. Véase, SAN MARTÍN CASTRO, César. “La Corte Suprema: Historia y perspectivas”, p. 14, párrafo, 25. 463 Cuando se controla la función de los jueces por ello, que jueces de distintos niveles expresen su punto de vista contrario a muchos de los temas contenidos en la Ley de Carrera Judicial acompañando la posición de la propia Corte Suprema 95 . Es que en el fondo del debate está la cuota de poder que trae consigo la capacidad de controlar la vida profesional de los jueces. La repartición de competencias constitucionales no produce piezas moldeadas en forma imaginaria, y el Consejo Nacional de la Ma- gistratura no es una entidad cuya definición esté lograda en forma absoluta. Como toda institución ha ido acentuando sus rasgos a través de la práctica cultural, enfrentando las críticas, haciéndolas propias o cumpliendo sus objetivos por encima de la realidad. Los jueces son hoy conscientes de la influencia que el CNM ha tenido en el desarrollo de su vida profesional. Los concursos para el nombra- miento y el ascenso en los últimos años, han dejado un precedente no necesariamente satisfactorio respecto de la imagen del CNM: la arbitrariedad y subjetividad de sus decisiones, la ausencia de le- gitimidad argumentativa y la debilidad de los criterios para definir la conformación de sus miembros, son un saldo negativo difícil de borrar, pero sobre todo difícil de seguir aceptando 96 . 95 Se ha mencionado antes que el doctor Sergio VILLALOBOS, juez supremo en calidad de provisional, tiene escrito que: “No se pueden establecer análisis de la ley de carrera judicial mediante foros ó seminarios para ver su grado de afectación directa. Se trata de rechazarla íntegramente en defensa de los Principios de la Autonomía é Independencia Jurisdiccional tan ampliamente desarrollados. Sobre todo, se trata de defender la tendencia del Estatuto del Juez por la propia institución como lo dicta la doctrina de la Justicia Democrática contemporánea”. Véase SALAS VILLALOBOS, Sergio. “Sutiles intervenciones políticas en el Poder Judicial. Necesaria reacción de los jueces a través de sus líderes”, Lima, 9 de agosto de 2009. 96 Son demostrativas las expresiones del profesor SAN MARTÍN: “Si nos quitan este ámbito gubernamental, si además se nos enajena la esfera disciplinaria y el control de la carrera judicial –por allí van los vientos de la ‘reforma’–, si se 464 Gorki Gonzales Mantilla Los jueces han tomado consciencia de la enorme implicancia de la evaluación sobre el desempeño profesional. Y la situación no es semejante a la que se produce en el control disciplinario. A dife- rencia de lo que ocurre en este, en el primero, el sujeto controlado no tiene la posibilidad integral de conocer los extremos positivos o negativos de su actividad, ya que muchos de sus actos estarán some- tidos a la contingencia de los casos y a las exigencias específicas del despacho judicial. No se trata ahora de que el juez desarrolle una conducta equilibrada por su voluntad individual, tal como ocurre en el esquema del control disciplinario. Las consecuencias de la actividad profesional en un escenario tan complejo como el judicial están influidas por diversos factores que eventualmente pueden no depender del juez. Por todo lo dicho, la evaluación del desempeño de la función judicial plantea un problema que demanda algunas respuestas cuyo origen no es necesariamente jurídico. En el CNM deberán producirse las condiciones que optimicen su labor y que despejen las sombras que ha dejado su actuación en los años recientes. Para esto serán necesarios acuerdos y definiciones de política institucional que deberían hacerse visibles en forma inmediata. Los jueces, por su parte, deberán estar en disposición de asumir las implicancias de la independencia y de entenderla como un principio que se orienta, en última instancia, a la idea de garantizar los derechos y libertades continúa en la senda de limitarnos la potestad jurisdiccional en homenaje a una jurisdicción pretendidamente como falazmente superior por un órgano extraño a la organización propia del Poder Judicial, ¿Qué quedará, entonces, del Poder Judicial Organización? Respondo: no quedará sino un archipiélago de Juzgados y Salas, un Poder sin poder, un inaceptable Poder nulo e invisible, que no podrá afirmar, con voz propia y pujante, los valores de la jurisdicción y las necesidades de una justicia necesitada de titulares que la encarnen. 188 años de historia no pueden pasar en vano”. Véase SAN MARTÍN CASTRO, César. “La Corte Suprema: Historia y perspectivas”, p. 13, párrafo 21. 465 Cuando se controla la función de los jueces públicas. Éstos requieren el compromiso de los jueces, de su apuesta por la imparcialidad y de su idoneidad 97 . 3.2 El modelo de evaluación de desempeño: su valor como ins- trumento de la democracia ¿Por qué es necesario medir el rendimiento profesional de los jueces? ¿A quién se beneficia con este resultado? La evaluación del desempeño judicial se explica en la medida que sirva como herramienta para optimizar la idoneidad del juez, para mejorar sus prácticas, crear mejores condiciones para el acceso a la justicia y propiciar un escenario que favorezca la aceptación social del sistema judicial. El objetivo que se persigue es mejorar la oferta del sistema judicial globalmente considerada. Conforme a lo expuesto, la evaluación del desempeño se presenta como un instrumento básico para el diseño y ajuste de las políticas institucionales. En teoría, la información requerida para su puesta en práctica permite conocer el escenario en el que interactúan los sujetos atribuidos de responsabilidad (jueces) para incidir en el ejercicio de los derechos 98 . Este es el rasgo que define 97 El discurso del profesor SAN MARTÍN tiene esa perspectiva cuando afirma. ”Los jueces del Perú, con motivo del día del Juez, debemos prestar atención con ineludible sentido crítico a nuestra obra común como actores sociales respecto de la vigencia de la democracia y los derechos ciudadanos, del imperio de la ley y de la sujeción de los poderes públicos a la legalidad constitucional y ordinaria –esto es, de nuestra razón de ser como Poder del Estado–“. Ídem. p. 1. párrafo 1. 98 La evaluación de desempeño debe articularse a través de indicadores precisos. Su propósito es generar elementos de juicio para medir el cumplimiento de los objetivos de la organización como conjunto. Una precondición para ello es que el propio sistema de justicia exhiba un plan de desarrollo institucional con metas y objetivos de alcance periódico de manera general, por áreas y funciones específicas. Véase, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “Políticas de 466 Gorki Gonzales Mantilla su mayor virtud en el contexto de una democracia constitucional, pues de él depende la realización de factores tales como la especia- lización que, en los hechos, contribuye a garantizar la idoneidad del juez, y el acceso a la justicia, entendido como la posibilidad de que los ciudadanos logren efectivamente sentencias justas en términos individuales y sociales 99 . Este enfoque reconoce como antecedente el espacio de la crítica al Derecho y al sistema de justicia en los Estados Unidos. Roscoe POUND (1870-1974), uno de los juristas más importantes e influyentes del pensamiento jurídico del siglo XX de los Estados Unidos 100 , puede ser considerado, en este sentido, como el primer referente de la necesidad de incorporar la evaluación del desempe- ño en el ámbito de las cortes de justicia. En un discurso dirigido a la American Bar Association sobre “Las causas de la insatisfacción popular con la Administración de Justicia” 101 , POUND encendió el cuestionamiento hacia el sistema de justicia por su inadecuación a las demandas ciudadanas de justicia: “Nuestra administración de justicia no es decante. Está simplemente detrás de los tiempos” 102 , es modernización del sistema de personal en el Poder Judicial chileno”. En: Reforma Judicial en América Latina. Una tarea inconclusa. Santa Fe de Bogotá: Corporación Excelencia en la Justicia, 1999, p. 196. 99 CAPELLETTI, Mauro Y Bryan GARTH. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 12. 100 Al respecto, SUMMERS, Robert. “Roscoe POUND”. En A.W.B. Simpsom (ed.), Bibliographical Dictionary of the Common Law, Butterworths, London, 1984, p. 448 (427-431). 101 POUND, Roscoe. “The causes of popular dissatisfaction with the administration of justice”. Reimpreso en: Journal of the American Judicature Society 20, 1937, (1): 178–187. 102 “Our administration of justice is not decadent. It is simply behind the times”. Loc. cit. 467 Cuando se controla la función de los jueces la expresión que se proyecta, desde aquel momento, en el enfoque del problema de la organización judicial, los recursos y sus proce- dimientos, con el fin de hacerlos más eficientes e integrados. Se busca mejorar el servicio de justicia, hacer más efectiva la labor de los tribunales y propiciar el bienestar de los ciudadanos que reciben el servicio de justicia, como condición del sistema democrático. La reforma judicial, entendida como un proceso de crítica a los fundamentos del orden legal e institucional con el propósito de mejorar las opciones para desarrollar los valores constitucionales, ad- vierte hoy la importancia de contar con las herramientas que derivan de la evaluación del desempeño. Se entiende que esta puede servir para entender las prácticas que dan sentido al despacho judicial y configuran la cultura legal en los tribunales. En esa perspectiva la información vinculada a la evaluación, así como los resultados obtenidos de su aplicación, tienen un valor estratégico para la ins- tauración de las políticas de innovación y reforma institucional. La evaluación del desempeño se justifica si responde a la necesidad de producir bienes públicos convergentes, como rasgo esencial del sistema de justicia: los jueces producen acuerdos que dan vitalidad a la democracia por el valor que adquieren los derechos frente al caso concreto 103 . En otras palabras, i) resuelven conflictos; ii) realizan la Constitución y, en esa medida, atribu- yen sentido constitucional a las leyes; iii) construyen parámetros racionales que, a través de la función jurisprudencial, unifican el Derecho en forma dinámica; iv) ejercen una función de control al ejercicio del poder político, a través de la actividad interpretativa y gracias al ejercicio del control de constitucionalidad. En esta dirección, la evaluación del desempeño debe poder establecer los 103 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1998, p. 4. 468 Gorki Gonzales Mantilla indicadores que permitan saber si el sistema judicial se encuen- tra en aptitud de alcanzar los fines relativos a la justicia, que se desprenden de los bienes descritos. Esa podría ser su mayor aspi- ración. Y es por esa razón un problema común a las democracias constitucionales, pues en ellas el servicio de justicia debe resultar compatible con las exigencias que el ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos demandan. Lo dicho no se vislumbra en forma definida sin jueces idó- neos e instituciones judiciales eficientes 104 . Y estos factores no son válidos en sí mismos si no se orientan a la justicia. Este enfoque implica la necesidad de impulsar una agenda de transformacio- nes que va desde la capacitación de los auxiliares y el personal de apoyo judicial; el mejoramiento de las estructuras de servicio; los esfuerzos para optimizar las prácticas del personal y de los jueces; el ajuste y mejora de los procedimientos judiciales, así como la introducción de herramientas de gestión y evaluación de desem- peño 105 . Ésta última, en particular, cumple un papel estratégico respecto de todo este escenario, pues la información que provee –como se ha dicho– se refiere al ámbito en el que se realiza la independencia judicial en forma concreta 106 . Su papel está defi- nido, por ello, de modo que sirva para optimizar las condiciones del escenario laboral de los jueces. Y a ese objetivo institucional 104 Un estado democrático constitucional es un estado orientado a la justicia. Esta se convierte, por ello, en la primera virtud de las instituciones sociales en palabras RAWLS. Y “(…) no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes si son injustas han de ser reformadas o abolidas”. En: RAWLS, John. La Teoría de la Justicia. Ob. cit. p. 19. 105 Sobre el particular, véase FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio socio jurídico sobre la racionalidad económica de la función judicial. México: Universidad Autónoma de México, 2006, p. 310. 106 Véase, Per un nuovo ordinamento giudiziario (a cura di Elena Paciotti). Intro- duzione di Alessandro PIZZORUSSO. Firenze: Passigli Editori, 2006, p. 98. 469 Cuando se controla la función de los jueces se deberían orientar las políticas de incentivos y/o ajustes que permitan mejorar el servicio de justicia 107 . Por lo expuesto, la evaluación del desempeño debe calificar los resultados de la actividad judicial. 108 La objetividad del proceso y su impacto institucional radica precisamente en este tipo de enfoque. Se trata de valorar el contexto en el que se desarrolla el servicio de justicia para definir cuáles son “las necesidades existentes” 109 . Sólo así será posible “establecer el rendimiento de cada sujeto evaluado, dentro del marco de su categoría y actividades concretas” 110 . La suma de ambos aspectos, téngase presente, se refiere a los contenidos de la “profesionalidad del juez”: la competencia técnico-jurídica, la eficiencia y la productividad, la capacidad de trabajo en grupo, la 107 En, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “Políticas de modernización del sistema de personal en el Poder Judicial chileno”. Ob. cit. p. 197. Por ejemplo, el volumen y la naturaleza de las causas, así como las tareas de los evaluados en relación con las mismas, son datos esenciales en el proceso de evaluación del desempeño, pero requieren parámetros de información institucional consistente. Al respecto Juan JIMÉNEZ MAYOR también advierte que la “(…) evaluación del desempeño busca la autorregulación de las conductas de los trabajadores para una mayor y mejor dedicación a sus labores (…)”. En: JIMÉNEZ MAYOR, Juan. “Carrera Judicial y evaluación del desempeño”. Ob. cit. p. 16. 108 VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “Políticas de modernización del sistema de personal en el Poder Judicial chileno”. Ob. cit. p. 197. 109 IV Encuentro Iberoamericano de Consejos de la Judicatura y VIII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, Copán - San Salvador, 21, 22, 23 y 24 de junio de 2004. En esta reunión participaron representantes oficiales de los siguientes países: Argenti- na, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, Estados Unidos Mexicanos, Nicaragua, Pana- má, Paraguay, Perú, Portugal, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay, Venezuela. Declaración final, p. 23. 110 Ibídem. 470 Gorki Gonzales Mantilla capacidad de autoorganización y utilización de los recursos mate- riales y humanos, la capacidad de interacción humana 111 . Es preciso insistir que el propósito institucional de la evalua- ción del desempeño es de orden político. Está pensada para que las prácticas culturales de los operadores del sistema de justicia se con- formen a los valores de la democracia constitucional 112 . Su uso, por lo tanto, no debería estar predeterminado para crear consecuencias de tipo punitivo, de modo que ello la convierta en un sistema de prohibiciones o de mandatos bajo amenaza de escasa o nula utilidad para impulsar la gestión institucional del sistema 113 . El carácter político de la evaluación del desempeño la sitúa directamente como un instrumento para la “rendición de cuentas”. No está demás recordar que la ausencia de información respecto de la actividad de los funcionarios y empleados públicos es propicia para la corrupción. Por ello, la evaluación del desempeño puede servir para conocer mejor las prácticas que configuran los usos del 111 Ibídem. 112 Las consecuencias derivadas deben tener siempre un uso instrumental de mejora: necesidades de capacitación específica, por ejemplo, conforme a la especialidad y competencia. Véase Per un nuovo ordinamento giudiziario. Ob. cit. p. 95. 113 En este sentido abría que tomar en cuenta las declaraciones del presidente de la Corte Suprema, doctor Javier Villa Stein: “Este tema tenemos que con- versarlo todos, porque nosotros (la Corte Suprema) estamos de acuerdo con que exista una evaluación permanente en procura de beneficiar la excelencia de los jueces, y no con el propósito de que esta evaluación sea una espada de Damocles, porque eso sí podría resultar siendo inconstitucional y puede resul- tar afectando la independencia de los jueces. Los jueces empezarían a trabajar en función de la evaluación próxima y eso podría afectar su independencia y un juez sin independencia prácticamente desaparece como juez”. En: Ideele Radio, el 20 de abril de 2009. La declaración aparece registrada en línea en la página <www.ideeleradio.org.pe.> 471 Cuando se controla la función de los jueces sistema y para fomentar la capacidad de autocrítica en los jueces respecto de las carencias y ajustes. Valorar el desempeño judicial implica establecer un marco objetivo de responsabilidad a la que los sujetos evaluados deben someterse en resguardo del propio principio de independencia. La satisfacción ciudadana respecto de los bienes que el sis- tema judicial produce, requiere innovación 114 para que la escasez de recursos propia del sector no se convierta en una limitación in- franqueable 115 para la realización de los derechos. La evaluación del desempeño debe contribuir a ponderar el grado de compromiso de los jueces con esta idea. La innovación puede servir como factor de emulación y arraigo institucional, aunque las soluciones propuestas no siempre sean las más evidentes y requieran su ponderación en el contexto 116 . 114 En realidad toda organización necesita contar con la innovación como una competencia esencial. Véase DRUCKER, Peter. “La información que los di- rectivos necesitan realmente”. En: Cómo medir el rendimiento de la empresa. Harvard Business Review. Bilbao: Ediciones Deusto, 1999, p. 18. 115 Por ejemplo, la creación de un gabinete de asesores en la Corte Suprema es un mecanismo que puede permitir asumir con solvencia y efectividad la carga procesal en mejores condiciones que las permitidas por el actual sistema de secretarios de confianza. Véase MONTOYA VIVANCO, Yván. Consultoría para elaborar un diagnóstico de las necesidades de la Corte Suprema de la República (Ref. N° 005-2007 – R.6.1.1 – UE-Jusper) Informe Final. Lima, julio de 2007. 116 Al respecto se ha sostenido “Las soluciones tradicionales e institucionalizadas –nuevas leyes, presupuestos más elevados, más juzgados o purgas judiciales masivas– no han producido ningún milagro y, en ocasiones, han empeorado la situación”. Véase: HAMMERGREN, Linn. “Quince años de reforma judicial en América Latina: dónde estamos y por qué no hemos progresado más”. En: Reforma Judicial en América Latina. Una tarea inconclusa. Santa Fe de Bogotá: Corporación Excelencia en la Justicia, 1999, p. 10. En todo caso, los cambios deben valorar el contexto cultural en el que se producen, tanto como las condiciones políticas para hacerlos viables. 472 Gorki Gonzales Mantilla IV. LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO COMO PROBLEMA CONSTITUCIONAL: LA LEGITIMIDAD DEL ÓRGANO QUE EVALÚA ¿La evaluación del desempeño contradice el principio de independencia judicial? ¿Cuáles son los argumentos que justifican que un esquema semejante pueda ser usado para corregir y mejorar las prácticas de los jueces en el sistema judicial? Estas preguntas se integran a un debate mucho más concreto cuándo surge la necesidad de definir cuál será el órgano encargado de efectuar la evaluación. Para emitir un juicio sobre todo esto se hace necesario examinar los caracteres del modelo y sus arribos específicos en la Ley de Carrera judicial. La evaluación del desempeño no tiene antecedentes definidos en el ordenamiento judicial peruano. Y su inclusión en la Ley de Carrera Judicial es, sin duda, problemática por las tensiones que arrastra desde su debate en el Congreso. 117 Los extremos de esta confrontación permiten recordar que las leyes no se explican por sí solas. Ellas son el reflejo de los intereses involucrados, y su re- levancia proviene del significado que revelan en la práctica, como herramientas para propiciar entornos culturales y reflejar el sentido de los derechos. Entender los extremos del debate aludido es fun- damental para conocer los límites y proyecciones de su regulación y significado en la realidad. 117 Refiriéndose a la propuesta del Legislativo acerca de la autoridad que debería ejercer la competencia de evaluar, el juez supremo César SAN MARTÍN advirtió: “(…) consideramos que rebasa el ámbito de las funciones constitucionalmente asignadas al Consejo Nacional de la Magistratura”. Véase: Dictamen de la Co- misión de Justicia y Derechos Humanos los Proyectos de Ley N.° 176/2006-CR, 229/2006-PE, 268/2006-CR, 287/2006-CR, 304/2006-PE y 469/2006-CR, que proponen normas relativas a la Ley Orgánica de la Carrera Judicial, p. 29. 473 Cuando se controla la función de los jueces Uno de los aspectos del problema radica en la legitimidad del órgano competente para evaluar. Este asunto, como ya se dijo, resulta medular por la conformación de poder que implica y por sus con- secuencias para el desarrollo de la función judicial en los términos de una democracia constitucional. Junto a ello, los criterios para la evaluación del desempeño son también un factor controversial pues aluden a la validez de ésta y, por lo tanto, inciden en su legitimidad al interior del ordenamiento constitucional. 4.1 Evaluación del desempeño y función judicial: contrastes y equilibrios de una difícil relación El orden propuesto por la Ley de Carrera Judicial ha previsto un esquema de evaluación articulado en dos niveles: la evaluación integral (cada 7 años) y la evaluación parcial (cada 3 años y 6 me- ses). Lo cierto es que más allá de los tiempos en los que se aplique, la evaluación del desempeño debería realizar fines de raigambre constitucional. El sistema arrastra un problema que se percibe en el punto de llegada. La evaluación integral asociada a la ratificación implica necesariamente, en una de sus alternativas, un tipo de definición punitiva. Es verdad que este extremo ha sido atenuado, pues el pro- cedimiento ya no responde a un tipo de actuación arbitraria, ahora la ratificación debe ser motivada, y la consecuencia que implicaba la prohibición de reingreso a la función judicial ha sido igualmente valorada como no constitucional. Sin embargo, el sentido inevitable de que ese proceso pueda concluir con la no ratificación disiente en alguna medida del carácter institucional que inspira a la evaluación del desempeño. Los contrastes que proyecta la evaluación del desempeño, deberán ser superados, si se espera que ésta pueda ser apta para realizar los principios constitucionales de la función judicial y la 474 Gorki Gonzales Mantilla Ley de Carrera debe servir para construir el espacio cultural que lo permita. 4.1.1 Evaluación de desempeño e idoneidad judicial Un primer enfoque tiene que ver con la definición que marca el derrotero por el que debería discurrir la finalidad de ambas. La Ley establece que la evaluación del desempeño tiene por objeto “(…) conocer el rendimiento y méritos de los jueces, así como detectar las necesidades de capacitación o recomendar la incorporación de mejores prácticas para optimizar la impartición de justicia” 118 . La línea que se deriva de esta definición se vincula a la relevancia que adquiere la idoneidad como garantía de la función jurisdiccional y eje del principio del juez preconstituido por ley. Al respecto, se recuerda que “(…) la preconstitución del juez por ley, consiste en la previa determinación de la competencia de éste, respecto de su- puestos de hecho abstractos y siempre futuros” 119 . Por este principio, se busca garantizar el derecho ciudadano a que el juez que lo ha de juzgar no será seguramente parcial 120 , de manera que se incide en la idea de proveer condiciones para que la independencia pueda concretarse en forma substancial. Es en el ámbito de la independencia que tiene lugar la acti- vidad argumentativa del juez, pero ella no garantiza por sí sola que el juez sea imparcial. Está claro que la ausencia de independencia trae como resultado la existencia de un juez parcial, pero la inde- 118 Conforme a lo previsto en el artículo 67 (primer párrafo) de la Ley de Carrera Judicial. 119 En: GONZALES MANTILLA, Gorki. “El juez preconstituido por ley en tiempos de constitucionalismo. Cultura jurídica, constitución y justicia –a propósito de una obra fundamental del profesor Roberto ROMBOLI”. Ius et Veritas, N.° 34, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, 2008, p. 105. 120 Ídem. p. 104 475 Cuando se controla la función de los jueces pendencia no produce en forma mecánica imparcialidad. Asumir esta tesis sería, más bien, altamente engañoso pues traería implícita la necesidad de predicar la imparcialidad de fallos profundamente injustos 121 . Es en este punto que el principio del juez preconstituido por ley adquiere una función de primer plano. Con él se pretende ga- rantizar la imparcialidad entendida no como “neutralidad” respecto de la causa sobre la cual se va a decidir; antes bien, se quiere que el juez competente –léase idóneo– no sea uno elegido específicamente para el proceso en cuestión. La imparcialidad es un aspecto que atañe al propio juzgador. Es el juez quien debe lograr decisiones y acuerdos en medio de profundas diferencias derivadas de factores diversos y de distinto orden (culturales, psicológicos, económicos, etcétera). Por ello, no es posible predicar –o garantizar– su existencia a través de alguna regla que ofrezca certeza sobre su vigencia. Esta razón justifica que la imparcialidad esté considerada normativamente como un deber. La imparcialidad, en todo caso, no quiere decir certeza (fijeza) sobre el derecho ni sobre las decisiones a las que arriben los jueces, pues ambos aspectos, en el escenario del Estado Constitucional, forman parte de la dinámica de la interpretación y el influjo de los principios 122 . El juez competente para conocer una causa no puede ser elegido por el interesado. Es una garantía del Estado Constitucional proveerlo. Y se trata del juez competente, en línea máxima, es decir el más idóneo para el caso materia del litigio. Esta consideración se justifica, además, en la medida que cualquier ciudadano pueda estar en pie de igualdad respecto del ejercicio de sus derechos, del 121 Ídem. p. 106. 122 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 202. 476 Gorki Gonzales Mantilla acceso a la justicia y respecto de la posición que los jueces tienen sobre los casos concretos 123 . La idoneidad es de trascendental importancia para la vigen- cia de un plexo de principios y derechos implicados en la función judicial. Su existencia es una garantía del principio del juez pre- constituido por ley en términos substanciales. Al mismo tiempo, es necesaria para predicar la idea de imparcialidad como propiedad de la actividad judicial, en la medida que ésta se encuentra asociada a las condiciones personales del juez, su mayor o menor contracción a los valores de la democracia constitucional, y a las destrezas re- queridas para su realización. El sentido garantista de la evaluación del desempeño, es- trechamente vinculada a la idoneidad del juez, se atenúa con la fórmula punitiva que a contracorriente de lo previsto en la definición (primer párrafo del artículo 67), establece que “(…) la evaluación de desempeño integral tiene por objeto separar o mantener al juez en el cargo”. El impacto en la idea de independencia que esta contradicción evoca, forma parte de la cobertura propiciada por la “ratificación” como facultad del CNM en la Constitución, cuya lectura ha sido progresivamente afinada conforme a los valores in extenso de la Constitución por el Tribunal Constitucional 124 . De este modo, aunque extraña a la idea de la evaluación del desempeño, 123 En la línea de lo señalado es oportuno agregar que el ciudadano tiene derecho a un juez que desde el inicio del proceso esté en aptitud de afrontar la de- manda de justicia, cualquiera sea el sector involucrado (civil, penal, cautelar, de apelación, constitucional, etc.). Por esta razón, en el interés del servicio de justicia, debe rechazarse cualquier sistema que privilegie en forma general o diferenciada una vía procesal respecto de otra. Véase Per un nuovo ordinamento giudiziario. Ob. cit. p. 94. 124 En última instancia, véanse las sentencias Exp. N.° 1333-2006-PA/TC y Exp. N.° 01412-2007-PC/TC. 477 Cuando se controla la función de los jueces la disyuntiva prevista en la fórmula indicada es una de las herra- mientas para dar un sentido constitucional a la ratificación a través de su reducción al cuadro de la evaluación de desempeño; esto es, mediante su control objetivo. De este modo se pretende dar fluidez al precepto que establece el derecho a la permanencia en el cargo, en equilibrio con el ejercicio idóneo de la función. 4.1.2 Eficiencia, acceso a la justicia y evaluación del desempeño La construcción de los parámetros que atribuyen objetividad a la evaluación del desempeño, parcial o integral, están orientados a medir el cumplimento de las tareas propias de la función judicial en términos de eficacia y eficiencia (artículo 67, tercer párrafo). Sin embargo, desde el punto de vista de los criterios que aparecen en el siguiente cuadro, se observan dos escenarios claramente diferen- ciados. El primero se concentra en los aspectos cuantitativos de la función judicial, y el segundo sobre los temas cualitativos: ASPECTOS EVALUADOS PUNTAJE Las decisiones o resoluciones inales emitidas por el juez 30% La gestión del proceso 20% La celeridad y rendimiento 30% La organización del trabajo 10% Las publicaciones jurídicas y de temas aines 5% El desarrollo profesional durante el ejercicio de la función 5% En el primero, se identifican la gestión del proceso, la celeri- dad y rendimiento, así como la organización del trabajo. Este gran rubro debe ordenarse sobre la base de estructuras de información estandarizada y obedecer a una adecuada combinación de indica- dores de tiempo, esfuerzo, flujo de carga de trabajo y de procesos. Los criterios formulados en la Ley para este propósito desarrollan con cierto detalle esta perspectiva de evaluación: 478 Gorki Gonzales Mantilla ASPECTOS PUNTAJE CRITERIOS DE EVALUACIÓN La gestión del proceso 20% - Conducción de audiencias - Conducción de debate probatorio - Resolución de nulidades de oicio - Declaraciones de abandono - Conclusión anticipada del proceso - Cumplimento de plazos procesales - Rechazo de prácticas dilatorias - Medidas para efectivizar trámite o ejecución de resoluciones judiciales La celeridad y rendimiento 30% - Número de procesos ingresados al despacho del juez evaluado - Procesos no concluidos que no se encontraban en trámite desde el período anterior y que fueron reactivados - Procesos en trámite y procesos concluidos - Autos y sentencias deinitivas emitidos en el período a evaluar - Procesos cuyo trámite se encuentre suspendido, por recurso interpuesto ante instancia superior, en los últimos seis (6) meses - Procesos enviados a otros funcionarios para que continúen el trámite - Procesos devueltos a la instancia por no haberse admitido el recurso correspondiente o porque se ha resuelto un incidente - Audiencias y diligencias realizadas - Número de veces que la expedición de una sentencia o una diligencia se diirieron injustiicadamente - Audiencias frustradas por decisión del juez - Procesos considerados de especial complejidad La organización del trabajo 10% - Los procedimientos de trabajo que hayan sido establecidos - El registro y control de la información - El manejo de expedientes y archivo - La atención a los usuarios - La capacidad para analizar y veriicar el desarrollo y grado de ejecución de las actividades, planes y programas La carga procesal y otras particulares exigencias del servicio de justicia forman parte también del “estado de cosas” en donde el juez debe producir sus decisiones. Es importante recordar que las denominadas exigencias derivadas de la actividad judicial no han 479 Cuando se controla la función de los jueces estado ausentes en el discurso oficial de nuestra propia realidad. En medio de la penumbra creada por la ausencia de información o, en el mejor de los casos, debido al carácter parcial e inseguro de los distintos indicadores de nuestro sistema judicial, ellas han sido invocadas desde hace décadas como justificación maximalista –y autónoma– para poner en marcha distintos procesos de reforma que, paradójicamente, contribuyeron a retroalimentar la misma crisis que se pretendía reformar. Sin embargo, tales exigencias son “variables dependientes” 125 y su protección está circunscrita a otros valores del ordenamiento que respecto de ellas son predo- minantes 126 . En consecuencia, los factores cuantitativos no deben sobreponerse a los derechos de las partes, el esquema siempre debe ser el inverso. Desde el enfoque propuesto, no existe razón válida para que los factores indicados no se integren a la idea del acceso a la justicia, y que la eficiencia misma sea considerada como un componente de la justicia. Esto se justifica, más aún, si el servicio de justicia debe conducirse conforme a estándares conocidos para los ciudadanos 127 . La transparencia a la que se debe la función judicial en una demo- cracia constitucional es razón suficiente para ello. Este enfoque responde a los principios constitucionales que vertebran el campo judicial y que se reflejan en la igualdad para el acceso, en la existen- cia de tiempos razonables, o en los mecanismos de procedimiento previsibles para obtener respuestas justificadas. Sin embargo, nada de esto será viable si no se cuenta con los recursos materiales y la 125 ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Estudio sobre el significado y alcance del principio en el ordenamiento constitucional. Lima: Palestra, p. 72. 126 Véase, GONZALES MANTILLA, Gorki. “El juez preconstituido por ley en tiempos de constitucionalismo”. Ob. cit. p. 108. 127 Véase FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, Justicia y Eficiencia. Ob. cit. p. 312. 480 Gorki Gonzales Mantilla estructura de información confiable para atribuir legitimidad a los indicadores con los cuales se realizará este tipo de evaluación 128 . 4.1.3 Factores cualitativos de la función judicial y evaluación del desempeño El caso de la evaluación sobre los aspectos cualitativos de la función judicial reviste una complejidad mayor. Su objeto son los productos de la función judicial, además de las calificaciones profe- sionales y académicas de los jueces. Se trata, por ello, de un escenario sumamente sensible por los valores y principios involucrados (la independencia judicial principalmente), y difícil, por la calidad de fuentes con las que habrá que llevar a cabo la evaluación. ASPECTOS PUNTAJE CRITERIOS DE EVALUACIÓN Las decisiones o resoluciones inales emitidas por el juez 30% - Comprensión del problema jurídico y claridad de exposición - Coherencia lógica y solidez de argumentación - Congruencia procesal - Manejo de jurisprudencia pertinente Las publicaciones jurídicas y de temas aines 5% - Libros - Capítulos de libros - Publicaciones en revistas jurídicas - Ponencias, entre otras. El desarrollo profesional durante el ejercicio de la función 5% - Notas obtenidas en cursos de capacitación en universidades, AMAG, etc. Un primer problema se refiere a la evaluación de las deci- siones judiciales. Y como parece evidente en este contexto, la línea 128 Véase, Per un nuovo ordinamento giudiziario. Ob. cit. p. 96. 481 Cuando se controla la función de los jueces que separa la legitimidad de la evaluación y la interferencia sobre lo jurisdiccional puede ser en extremo sutil. Esta observación se in- fiere con mayor intensidad por la apertura ideológica que sugiere el examen de las fuentes de conocimiento que contienen los productos de la actividad judicial. El riesgo potencial que este tipo de evaluación representa para el ejercicio de la función judicial en términos de independencia es pues real. Aunque las decisiones del órgano evaluador producto de su examen no substituyan a la definición judicial del caso, pueden marcar derroteros de peligroso signo para la actividad judicial. La posición de quien está en capacidad de evaluar las razones que han permitido decidir el sentido del caso, estará inevitablemente conectada a la posibilidad de “poder” decir qué es lo que debió haberse “decidido”. Para hacer frente al problema indicado, los criterios que la ley establece en este tipo de evaluación deberían obedecer a pa- rámetros mínimos de objetividad. El propósito es construir una decisión judicial que enfoca el problema jurídico y establece sus argumentos en forma coherente. Así propuesta, la idea se convierte en una aspiración cuyo arribo debe garantizarse teniendo a la vista los siguientes indicadores: si los hechos están expuestos en forma suficiente para la construcción del caso (la historia del caso), si las preguntas que el juez se propone responder están propuestas en forma directa y clara, si la relación de imputación entre los hechos y los derechos aparece con nitidez, si las premisas o razones justi- ficativas se vinculan a los problemas planteados, más aún, si ellas están asociadas al uso de conceptos justificables en razones y no en argumentos de autoridad. La determinación ex ante de los criterios busca prevenir la arbitrariedad en la evaluación. Estos criterios sirven como referente para optimizar los principios constitucionales involucrados en la 482 Gorki Gonzales Mantilla función judicial; más específicamente, la independencia judicial. Ésta, después de todo, requiere de un juez idóneo para su mejor desarrollo y expansión. Existen observaciones relativas a la coherencia del sistema así propuesto. En primer lugar, debido a que la evaluación –como está prevista en la Ley– opera en forma aleatoria, no se podría hacer nada respecto de las decisiones revocadas por los jueces o salas de apelación cuando la razón de ello tenga que ver con la falta de jus- tificación, incongruencia procesal, o por alguna razón semejante. A menos que estas resoluciones sean incorporadas en la muestra a ser evaluada, su existencia no tendría una consecuencia en el ámbito del desempeño profesional del juez. Un segundo aspecto, derivado de lo anterior, es que la evaluación se ofrece como una herramienta que colabora con la perspectiva de optimizar la independencia. La premisa es que el juez debe dar muestra de su independencia –en el ámbito de la idoneidad– a través de decisiones que reflejen la respuesta al caso en función de razones sólidas en derecho. Desde un punto de vista práctico, este tipo de evaluación enfrenta un problema debido a que la ley señala que deben ser no menos de dieciséis las resoluciones evaluadas y que serán seleccio- nadas en partes iguales por el sujeto evaluado y el órgano evaluador. Parece evidente que el órgano evaluador deberá disponer de las condiciones materiales (la cantidad de resoluciones a ser evaluadas puede ser significativa) y profesionales que garanticen la rigurosidad y objetividad del proceso, por las consecuencias derivadas para los sujetos evaluados y para el sistema de justicia como conjunto. De lo contrario, la evaluación perderá toda legitimidad y ciertamente po- dría convertirse en una amenaza para la independencia judicial. La Ley de Carrera ha previsto, además, el caso de las publi- caciones como factor de evaluación. Este es un problema adicional debido al contexto institucional del que forma parte. No se puede 483 Cuando se controla la función de los jueces pasar por alto que la existencia de una cultura editorial que refleje un compromiso con la investigación, debería ser el presupuesto de la evaluación referida. Esa pretensión no se traduce en nuestra realidad. Sin embargo, en términos de aspiración, la evaluación de este rubro podría ser más o menos rigurosa, dependiendo de facto- res tales como la presencia o no de un consejo editor (publicación arbitrada), el género de la publicación (ensayo, artículo, monografía, manual, libro orgánico), el lugar de la misma (en el Perú o en el extranjero), así como la modalidad (virtual o física). Los indicadores de evaluación en este extremo son cruciales tanto como la óptica del evaluador. El grado de originalidad de las publicaciones, el enfoque teórico metodológico o su relevancia desde el punto de vista del sistema de justicia, son criterios que pueden servir para ajustar la objetividad, pero nunca como para evitar que la ideología del evaluador deje de tener alguna presencia en el proceso. Esta última posibilidad exige que el órgano evaluador disponga de los medios y recursos profesionales necesarios para que este tipo de evaluación cumpla una finalidad substancial y no se convierta en un requisito burocrático. Parece indispensable recordar que de los jueces se espera un compromiso con los casos a su cargo. La idea es que pro- duzcan razones suficientes para justificar sus resoluciones frente a los problemas que son objeto de su competencia. Por esa razón, la evaluación de las publicaciones debería mantenerse cuidadosamente en un nivel que no distorsione la idea de lo que espera de un juez. Lo contrario, si bien es cierto, podría contribuir a incrementar la cantidad de publicaciones, no garantizaría que el rigor académico sea su común denominador. También es un caso problemático el de las evaluaciones obtenidas en los cursos de capacitación debido a las carencias ins- titucionales del medio. En efecto, la asimetría en la calidad de los 484 Gorki Gonzales Mantilla estudios superiores junto a la falta de un sistema de acreditación universitaria, conspiran para que la evaluación de los resultados en este contexto no refleje necesariamente la realidad académica del juez 129 . Contribuye al agravamiento de este problema la debilidad exhibida por los programas de formación de la Academia de la Magistratura 130 . 4.2 La legitimidad constitucional del órgano evaluador La facultad para evaluar el desempeño profesional de los jueces es uno de los problemas cruciales que plantea la Ley de Carrera Judicial. Se trata de un tema de perfiles políticos que debe ser examinado en el marco de las coordenadas de la Constitución, pues implica el ejercicio de un poder que incide sobre principios y valores de la función judicial. No está demás recordar que la ju- risdicción desarrolla un rol central como garantía de los derechos fundamentales establecidos en la democracia constitucional y es un factor principal de la efectividad de aquella 131 . 4.2.1 El poder de evaluar el desempeño profesional del juez como problema La Ley de Carrera Judicial prevé un tipo de evaluación in- tegral y otro parcial. El primero es la fórmula derivada de la crítica constitucional a la figura de la ratificación. Como se ha dicho, a través de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha logrado reconducir esta institución para hacerla compatible con una lectura 129 GONZALES MANTILLA, Gorki, La enseñanza del derecho o los molinos de viento. Cambios resistencias y continuidades. Ob. cit. 130 Ibídem. 131 Véase FERRAJOLI. Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto, Ob. cit. p. 879. 485 Cuando se controla la función de los jueces constitucional 132 . La Ley de Carrera ha recogido esta impronta como criterio para delimitar la facultad del CNM en esta materia. De este modo, se valora la idoneidad profesional como factor de la evaluación integral, y al hacerlo se atribuye objetividad al proceso de evalua- ción que precede a la denominada ratificación. A contracorriente, la Ley de Carrera no ha logrado eliminar el sentido punitivo de la ratificación, pues su resultado final se refleja necesariamente como la permanencia o no del juez en la función jurisdiccional. Con la evaluación parcial se ha creado un escenario particular de exigencias igualmente singulares. Conforme al artículo 87 se prevé la existencia de la “Comisión de Evaluación de Desempeño”. Este órgano –dice la norma– está compuesto por seis miembros, tres del CNM y tres del Poder Judicial. Es competente para: i) evaluar el desempeño de los jueces superiores, especializados, mixtos y de paz letrado; ii) elaborar el cuadro de méritos derivado de la evaluación parcial y para proponer medidas tales como: ascensos, promociones y medidas correctivas que deben ser implementadas por el CNM, el Poder Judicial, la Academia de la Magistratura y el evaluado (Artículo 88). Es importante tener presente que la “Comisión de Evaluación de Desempeño cuenta con una Secretaría Técnica que goza de autonomía funcional y está adscrita al CNM que la preside (Artículo 88). En consecuencia, el poder derivado de la evaluación parcial está previsto como una responsabilidad asignada al Consejo Nacio- nal de la Magistratura. Este es el punto de divergencia que suscita el debate, pues se trataría de una competencia no prevista expresamente en el catálogo de atribuciones constitucionales del CNM. Al respecto se puede ver que la citada disposición señala: 132 Véanse las sentencias Exp. N.° 1333-2006-PA/TC y Exp. N.° 01412-2007- PC/TC. 486 Gorki Gonzales Mantilla “Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: “1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación perso- nal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros. “2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias. “3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Supre- ma y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable. “4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita.” La determinación del poder para evaluar el desempeño profesional de los jueces alude a la cuestión de la legitimidad para hacerlo y tiene incidencia en las consecuencias que se deriven, más allá del plano personal del evaluado, en el sistema judicial como conjunto. Parece fundamental, por ello, hacer frente a la pregunta sobre si la incorporación de esta atribución específica –la evaluación parcial– contraviene el cuadro de competencias constitucionales previsto para la actuación del CNM. La interrogante planteada se entrelaza fuertemente con la teoría constitucional que refleja el modelo normativo en el que se sitúa el CNM, muy por encima de las disposiciones que describen sus competencias. 4.2.2 La competencia para evaluar y la posición del Consejo Nacional de la Magistratura: la Constitución como referente fundamental La posición del CNM en el ordenamiento constitucional peruano se vertebra para administrar el acceso a la magistratura y 487 Cuando se controla la función de los jueces el desarrollo de la vida profesional de los jueces. La misión y, por lo tanto, función esencial del Consejo está orientada a la necesidad de optimizar las condiciones para hacer idóneo el ejercicio de la función judicial, lo cual habrá de incidir en la independencia y, a través de ella, en los principios de la función judicial. Se trata de una finalidad que trasciende el ámbito del sistema de justicia y que adquiere un valor para el ordenamiento constitucional como conjunto. 133 4.2.2.1 El sentido constitucional de las competencias constitu- cionales y el papel del Consejo Nacional de la Magistratura La posición que desempeña el CNM en el ordenamiento constitucional es la base para advertir el sentido de sus competen- cias. Si éstas se derivan en forma aislada o distante de sus referentes substanciales, se convertirán en simples fórmulas, vacías de con- tenido constitucional. En rigor, la idea de competencia implica el status jurídico para el ejercicio de determinadas funciones o actos por parte de los órganos públicos y funcionarios que los represen- tan. Parece útil anotar –en términos de FERRAJOLI– que el status jurídico de un órgano público se ordena a las funciones de las que es titular y a los actos que se le imputan 134 . En esa línea, el status –léase competencia– del CNM se entiende para la realización de las funciones constitucionales que lo caracterizan en el ordenamiento constitucional. 133 Por lo demás, este es el signo distintivo del Consejo de la Magistratura en la tradición eurocontinental (Italia, España, Portugal) y en su expansión en los países de América Latina. Al respecto, véase: SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 178, FIX FIERRO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Ob. cit. p. 221. 134 En FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto, p. 621. 488 Gorki Gonzales Mantilla Las competencias en el marco de la Constitución están asociadas a la idea de ésta como adquisición evolutiva 135 . Así se entiende el papel de los órganos constitucionales para evitar que la Constitución se agote en el plano dispositivo y se revitalice, en forma dinámica, mediante el desarrollo de los derechos y principios que la justifican 136 . Las competencias no pueden ser ajenas a esta realidad y, por ello, se vislumbran como vasos comunicantes que hacen posible el flujo de los valores constitucionales para incidir en los casos concretos. Conforme a lo expuesto, con razón el Tribunal Constitucional ha sostenido que las competencias constitucionales: “(…) hacen referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal. Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos 135 Véase, LUHMANN, Niklas. “La costituzione come acquisizione evolutiva”. En, El futuro della costituzione. A cura di Gustavo ZAGREBELSKY, Pier Paolo Portinaro, Jörg LUTHER, Torino: Einaudi, 1996, p. 83. En una línea semejante, el profesor Peter HÄBERLE ha señalado que el Estado Constitucional y sus manifestaciones son el resultado de una conquista cultural de la civilización occidental. Es el resultado y aportación de procesos culturales (…)” En: HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Lima: Universidad Nacional de México - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 2. 136 Sobre el particular, se afirma: “(…) no es más de la Constitución que se puede observar la realidad, sino que es de la realidad que se debe observar a la Constitución. No interesa más, entonces, cuál es la voluntad constituyente que las fórmulas escritas expresan, porque se ha convertido en dudosa la existencia de un débito de fidelidad respecto de aquella voluntad, interesa más bien si, en cualquier fórmula, se puede encontrar la respuesta o al menos un inicio de respuesta a los problemas sociales y políticos de nuestro tiempo”. En: ZAGREBELSKY, Gustavo. “Storia e costituzione”. En, El futuro della costituzione. Ob. cit. p. 79. 489 Cuando se controla la función de los jueces constitucionales relativos a los fines, estructura y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales (…)” 137 . Parece sensato, entonces, que las competencias se expliquen en la medida que sirven para el desarrollo de los fines constitucio- nales. Lo contrario sería suponer que éstos se tornen irrealizables debido a la inexistencia de la regla que habilite su puesta en práctica. Esta hipótesis haría posible el absurdo de que no se pueda demandar la omisión de funciones debido a la ausencia de reglas que las prevean. Por lo tanto, la realización de finalidades específicas constituye, inclusive, el baremo para determinar si las competencias se ejercitan legítimamente; es decir, con razonabi- lidad y proporcionalidad. 138 En efecto, el Tribunal Constitucional ha identificado en la razonabilidad una de las notas condicionantes de la competencia del acto Estatal. 139 La razonabilidad –en los términos del Tribunal– es un criterio estrechamente vinculado al valor justicia y forma parte de la esencia del Estado Constitucional. A esa finalidad se orientan las competencias, como razón que gobierna el manejo del poder público 140 . 137 Véase la Sentencia del Exp. 0013-2003-CC-TC sobre Conflicto de compe- tencias interpuesta por la Municipalidad Distrital de Pachacámac contra la Municipalidad Provincial de Huarochirí, del 29 de diciembre de 2003. Fun- damento 10.5. 138 Véase, RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit. p. 140. 139 Véase la Sentencia del Exp. 0013-2003-CC-TC. Fundamento 10.6. El Tribunal advierte que este debe implicar una adecuada relación lógica y valorativa “(…) entre los hechos o circunstancias que lo generan, el objeto buscado y el medio empleado”. 140 RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit. p. 135. 490 Gorki Gonzales Mantilla En esa dirección se valora también la proporcionalidad. 141 De manera que la consecuencia jurídica por el ejercicio de la función sea “unívocamente previsible y justificable a partir del hecho oca- sionante del acto estatal” 142 . En términos más precisos, el profesor Marcial RUBIO ha dicho que la proporcionalidad marca “la relación adecuada de calidades o cantidades entre las cosas que anteceden y que siguen en el ámbito del ejercicio de las competencias y en la toma decisiones del Estado” 143 . Esta línea de razonamiento se refuerza con el sentido que en la actualidad adquiere la relación entre lo público estatal, y lo público como espacio de intereses ciudadanos, que implica la realización de principios, derechos y libertades. En esta relación, las competencias que se requieren para la actuación de los últimos no pueden leerse mecánicamente bajo la fórmula que remite a la simple y necesaria ejecución de lo previsto normativamente. Esta sería, al final, una interpretación carente de razonabilidad y proporcionalidad. De la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional se desprende la debilidad de esta tesis, al punto que su razonamiento produce líneas de interpretación paralelas y contradictorias. Por un lado, cuando afirma que la taxatividad es otra nota condicionante de la competencia del acto estatal. Por ello: “En el ámbito del derecho constitucional opera el apotegma jurídico que dice que sólo le está permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferi- 141 El Tribunal Constitucional se refiera a la relación entre competencia y acto estatal en los siguientes términos: “(…) la existencia de una conexión directa, indirecta y relacional de causa y efecto”. Véase la Sentencia del Exp. 0013- 2003-CC-TC. Fundamento 10.6. 142 Ibídem. 143 RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit. p. 136. 491 Cuando se controla la función de los jueces do” 144 . Pero antes había dicho lo contrario: “(…) no es exacto que, cuando la Constitución no lo haya previsto, el legislador ordinario se encuentre vedado de asignar una competencia a un órgano cons- titucional o de relevancia constitucional (…)” 145 . Lo cierto es que la dinámica de los fines constitucionales hace posible que el otorgamiento de una competencia no prevista directa- mente por la Constitución dependa del caso concreto. 146 Por lo tanto, la realización de los intereses públicos o la necesidad de optimizar los principios constitucionales no puede depender de la regla en cuya virtud al Estado sólo le está permitido hacer lo expresamente conferido. Esta definición ha sido claramente erosionada por la di- mensión de los intereses a los cuales se orienta la función pública 147 . Como ha sido dicho por ZAGREBELSKY, tratándose de objetivos de amplio alcance, previstos mediante fórmulas genéricas –es el caso de las competencias constitucionales– y cuya realización “(…) supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas no conocibles en vía preventiva, la ley se limita a identificar a la autoridad pública y autorizarla para actuar en vista de un interés público” 148 . La posición del Consejo Nacional de la Magistratura res- pecto de la independencia judicial y otros bienes constitucionales conecta su función a la idea de garantizar la idoneidad. Ningún cuestionamiento puede existir, entonces, sobre su legitimidad para realizar acciones y recomendar políticas que permitan optimizar las prácticas y mejorar el funcionamiento del sistema de justicia y la función judicial. El sentido constitucional de las competencias 144 Véase la Sentencia del Exp. 0013-2003-CC-TC. Fundamento 10.6. 145 Ibídem. 146 Véase la Sentencia en el Exp. N.° 013-2002-AI/TC. Emitida el 13 de marzo de 2003. 147 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 34. 148 Ídem. p. 41. 492 Gorki Gonzales Mantilla del CNM se describe a través de la realización de estos fines. Ellos se proyectan como la razón de ser las mismas y, en esa línea, como un desarrollo de la propia Constitución. 4.2.2.2 La evaluación parcial desde la Constitución como poder fundamental Según se desprende de la Ley de Carrera Judicial, los resul- tados esperados con la evaluación parcial se orientan a configurar el cuadro de méritos, a proveer herramientas de base para enfrentar la deficiencia en el desempeño judicial, a proporcionar los criterios que justifiquen los programas que debe brindar la AMAG y que permitan introducir ajustes en la capacitación de cada juez, así como a establecer consideraciones para la justificación del ascenso o el desempeño de cargos provisionales 149 . ¿Es razonable admitir que estos resultados mantienen algún vínculo con la función del CNM? La respuesta a esta pregunta se vislumbra cuando se advierte que son factores necesarios para el cumplimiento de sus objetivos constitucionales. Detrás de todos estos resultados se percibe la necesidad de generar herramientas para optimizar la idoneidad del juez y mejorar las condiciones del sistema judicial. La evaluación parcial, así concebida, se conecta a la realización de los fines del Consejo y se convierte en un medio para realizar la evaluación integral –léase ratificación–. Conforme a lo dicho, no parece razonable que el catálogo de operaciones, vasto y complejo, que puede representar el cumplimien- to de las finalidades constitucionales del CNM, se vea constreñido por la ausencia de una habilitación expresa. Esta tesis convertiría en pura forma la finalidad del Consejo, aquella descrita por su posición 149 Véase el artículo 95 de la Ley de Carrera Judicial. 493 Cuando se controla la función de los jueces en el ordenamiento constitucional, para propiciar las condiciones que hagan posible mejorar la idoneidad de la función judicial. El Tribunal Constitucional se ha aproximado al problema para valorar la legitimidad del artículo 3 de la Ley 27433. Esta norma condicionaba la reincorporación de los magistrados desti- tuidos inconstitucionalmente con el golpe de Estado de 1992, a una “evaluación sobre la conducta e idoneidad en el desempeño” de la función que venían ejerciendo al 5 de abril de 1992. Esta evaluación estaría a cargo del CNM 150 . El razonamiento propuesto por el Tribunal fue el siguiente: - Aunque la Constitución no lo haya previsto, el legislador ordinario puede, eventualmente, asignar una competencia a un órgano constitucional o de relevancia constitucional. 151 - Sin embargo, la atribución contenida en la norma examinada no corresponde a “los poderes implícitos” que habría que reconocer al Consejo para el desempeño de las finalidades previstas en la Constitución 152 . 150 El texto literal del artículo 3 de la 27433 señala: “Los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público que deseen acogerse a la presente ley deberán ser reincorporados por el Consejo Nacional de la Magistratura, mediante un proceso de evaluación sobre la conducta e idoneidad en el desempeño del cargo jurisdiccional que venían ejerciendo al 5 de abril de 1992, conforme al Reglamento Especial de Evaluación a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, debiendo aplicarse en forma supletoria el Reglamento de Evaluación y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público.” 151 Véase la Sentencia en el Exp. N.° 013-2002-AI/TC. Emitida el 13 de marzo de 2003. Fundamento 2. 152 El Tribunal Constitucional considera que, en rigor, las atribuciones que otorga el artículo 3 de la Ley N.° 27433 no pueden entenderse como parte de uno de los poderes implícitos que habría que reconocer al Consejo Nacional de la Magistratura; esto es, como una facultad absolutamente necesaria para que tal órgano constitucional pueda desempeñar de la mejor forma las funciones 494 Gorki Gonzales Mantilla Una primera observación sobre el caso al que se refiere la cita- da norma permite reconocer que se trata de un supuesto anómalo. Si los jueces fueron destituidos por un golpe de Estado, su reincorpora- ción tiene como fundamento suficiente la Constitución y los valores que ella representa. De esta manera, el condicionamiento propuesto operaba como filtro de la Constitución misma. La norma, en suma, proponía que los principios de la función judicial vulnerados por la fuerza de los hechos no podían ser restaurados por la fuerza expansiva de la Constitución. Parece más que evidente, entonces, que el objetivo previsto en la norma no podía entenderse como una finalidad constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura. Y así lo entendió el Tribunal Constitucional. La segunda consideración tiene que ver con la perspectiva teórica a la que el Tribunal apela para enfrentar el caso: la denominada teoría de los poderes implícitos. Y una cuestión básica en esta dirección es determinar el papel de la teoría respecto del derecho y su legitimidad. La primera aclaración útil en este punto es que la teoría responde a la idea de lo que en Derecho se reconoce como dogmática jurídica, en la medida que esta hace referencia al conjunto de elaboraciones teóricas desarrolladas por los juristas, cuya vastedad e implicancia en la vida del Derecho es de enorme significado para el ámbito normativo, así como para las respuestas a los casos concretos. Cabe, por ello, una precisión sobre la necesidad de revalorar el papel de la dogmática en el escenario de una democracia consti- tucional 153 . En efecto, desde una visión clásica, se dirá que se acepta señaladas en la Norma Fundamental, puesto que tales atribuciones no tienen relación con ninguna de las que establece el artículo 154 de la Constitución. 153 Sobre este aspecto, véase: GONZALES MANTILLA, Gorki y CAMPOS BERNAL, Heber. “El sonido de la razón y la furia de la dogmática: la doctrina y la juris- prudencia en la comprensión del derecho y sus fuentes”. En: Foro Académico. 495 Cuando se controla la función de los jueces “dogmáticamente” una norma cuando se la sostiene sin confrontarla con determinados criterios de justicia, conveniencia u oportunidad, a diferencia de lo que ocurre cuando se la acepta racionalmente 154 . Es este extremo el que caracteriza a la dogmática –y la teoría– susceptible de ser defendido en una democracia constitucional. De manera que la estimación, racional y valorativa, para determinar la aceptación de la norma tendrá como última sede de justificación la dimensión de los hechos o la realidad a la que la norma debe responder 155 . Así, la dogmá- tica jurídica podría definirse como “(…) el intento de dar una respuesta racionalmente fundamentada a cuestiones valorativas que han quedado pendientes de solución en el material autoritativamente dado” 156 . En esos términos, la teoría que conforma la idea de una dog- mática revalorada cumple una función reconstructiva del Derecho 157 . Es una forma de razonamiento instrumental que –en términos de ALEXY– se manifiesta en forma compleja desde tres dimensiones: analítica, empírica y normativa 158 . La dimensión analítica se proyecta en forma cognoscitiva 159 como “mapa del complejo universo de normas legisladas” 160 , su Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, marzo de 2009, p. 55 154 NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmática jurídica. México: Insitutto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Autónoma de México, 1989, p. 18. 155 Ibídem. 156 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 32. 157 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 2002, pp. 61 y ss. 158 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 29. 159 PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. “¿Qué hacen los civilistas?”. Cuadernos de Análisis Jurídico. Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1993, p. 26. 160 LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Op. Cit p. 290. 496 Gorki Gonzales Mantilla función es reducir la complejidad y ayudar a enfocar el debate en la interpretación de las normas “consideradas esenciales en la educación y en el foro” 161 . Este enfoque se traduce en el proceso de reconstrucción racional con el propósito de explicar la articulación que da sentido al conjunto normativo bajo estudio 162 . De esta función que se deriva la posibilidad de elaborar teorías del Derecho relativas a determinados aspectos como, por ejemplo, las teorías del delito u otras de alcance más o menos específico. La dimensión empírica supone el conocimiento, interpreta- ción y argumentación del derecho válido. Se trata de la descripción y “pronóstico” de la legislación y la praxis judicial para entender la relación de la eficacia de ambas con la validez. Esta perspectiva cuestiona el sentido tradicional de la validez del Derecho 163 , por la función racionalizadora del Derecho que despliegan los jueces. La praxis judicial incorpora el sentido de los derechos a través de la recurrencia a los principios, cuya textura moral es significativa. La dimensión empírica de la teoría permite asumir que existe un derecho por encima de los consideraciones que hacen referencia a la pregunta sobre cómo ha sido construido éste, desde la óptica de la validez y la teoría de las fuentes del Derecho 164 . La dimensión normativa se entiende como la crítica al De- recho que resulta de los procesos argumentativos presentes en la jurisprudencia de los tribunales para dar respuesta a los casos con- 161 Ibídem. 162 COURTIS, Christian. “El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la investigación dogmática”. En: Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid: Trotta Editorial, 2006, p. 115. 163 Desde que el Derecho incorpora reglas y principios, se asume que estos repre- sentan un escenario abierto y provisto a la vez de una carga moral y política que desborda el carácter de la validez. DWORKIN, Ronald. Ob. cit. p. 33. 164 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 31. 497 Cuando se controla la función de los jueces cretos 165 . Le interesa conocer cuál es el caso concreto, y cuáles son las razones que justifican la decisión correcta conforme al derecho válido 166 . Esta dimensión –en los términos de DWORKIN– correspon- dería a las razones sobre las cuales es posible conectar los hechos y el derecho, y cómo es que esas razones responden a los principios constitucionales 167 . Se trata del esfuerzo por brindar un argumento convincente, entre “la libertad y restricción” en que se mueve la decisión judicial 168 : una respuesta racionalmente fundada para definir el sentido de las cuestiones valorativas que han quedado pendientes de solución en el material autoritativamente dado –léase derecho válido– 169 . Según se puede ver, la teoría resulta de la comprensión del Derecho en la compleja realidad a la que éste se debe, prefigurada por la vinculación de las tres dimensiones. No se reduce a la simple exposición del derecho legislado, y cumple una función instrumen- tal, que se diseña desde la propia dinámica social para reconstruir la práctica jurídica. Este filón bastará para reconsiderar la posición atribuida a la doctrina como “fuente auxiliar” o bien desvirtuar ampliamente la clasificación que lo permite 170 . 165 Ídem. p. 32. 166 Ibídem. 167 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Madrid: Ariel, 1989, p. 33. 168 KENNEDY, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial. Una fenome- nología crítica. Bogotá: Universidad de los Andes - Pontificia Universidad Javeriana - Ediciones Uniandes - Instituto Pensar - Siglo del Hombre Editores, 2002, p. 175. 169 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 32. 170 Sobre el particular se sostiene con notable agudeza: “Pero, por supuesto, no bastaría con afirmar que la auxiliariedad de la doctrina queda desmentida por la frecuencia de su utilización. Bien puede ser que el argumento, aunque muy frecuente, siga teniendo un peso normativo secundario o auxiliar. El uso corriente del argumento demuestra, sin embargo, que con gran frecuencia las 498 Gorki Gonzales Mantilla La teoría de los poderes implícitos invocada por el Tribunal Constitucional para evaluar la posibilidad de reconocer al CNM atribuciones no previstas expresamente para el desempeño de las finalidades previstas en la Constitución 171 , fue posteriormente asumida por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos para justificar la pertinencia de incorporar la evaluación de desempeño en el escenario legislativo 172 . Al margen de las consideraciones es- grimidas en cada escenario, la teoría en cuestión no actúa como una categoría que pueda retrotraerse como bloque sólido para colocarlo en un espacio que parece abierto. La propuesta teórica lleva consigo elementos de juicio su- ficientes para vertebrar las tres dimensiones referidas como eje de legitimación. Se trata de un postulado que busca proveer un mapa reglas o las interpretaciones propuestas por jueces, abogados o estudiantes parecen estar exclusiva o predominantemente fundados en fuentes doctrina- rias, con apoyo inexistente o tan solo aparente en normas positivas primarias”. LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Ob. cit. pp.. 285-286. 171 Véase la Sentencia en el Exp. N.° 013-2002-AI/TC. Emitida el 13 de marzo de 2003. 172 En el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos para la aprobación de la Ley de Carrera Judicial, se anticipaba: “(…) debemos tener presente que en el diseño constitucional, el órgano que tiene por finalidad encargarse de las facultades esenciales de la carrera judicial: ingreso, perma- nencia, ascenso y salida de la función judicial es el Consejo Nacional de la Magistratura. Esto quiere decir que la Constitución ha previsto que la carrera judicial debe ser administrada por ese órgano constitucional, de modo que una materia tan significativa en este campo, como la evaluación permanente y sus consecuencias, debería encontrarse comprendida (teoría de los poderes implícitos desarrollada por el Tribunal Constitucional”. DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, recaído en los Proyectos de Ley N.°s. 176/2006-CR, 229/2006-PE, 268/2006-CR, 287/2006-CR, 304/2006-PE y 469/2006-CR que proponen normas relativas a la Ley Orgánica de la Carrera Judicial. 499 Cuando se controla la función de los jueces u ordenamiento conceptual cuyo punto de referencia es la Consti- tución. Hay un sentido definido de la teoría hacia la necesidad de proveer razones para la eficacia de las instituciones legales. Más aún, la teoría está prevista desde la realidad o de los intereses públicos que la configuran para que, por encima de las normas legales, estos puedan ser viables en los términos de la Constitución que los alberga. Por último, la teoría en cuestión también corresponde a la necesi- dad normativa en sentido substancial, pues demanda la necesidad de preguntarse por las razones sobre las cuales es posible conectar los hechos y el derecho, y cómo es que esas razones responden a los principios constitucionales. Plantea el esfuerzo por brindar un argumento convincente para producir una respuesta racionalmente fundada, para definir el sentido de las cuestiones valorativas que han quedado pendientes de solución en el derecho escrito. El origen de la teoría de los poderes implícitos recuerda una decisión del gobierno federal de los Estados Unidos para crear el Banco Federal, sin que existiera una facultad expresa para hacerlo. El segundo hecho vinculado al anterior se refiere a la decisión del Estado de Maryland, en 1818, de establecer una ley que obligaba al citado Banco a pagar un impuesto. Sin embargo, más allá del caso, es preciso reconocer que se trata de una estrategia argumentativa que responde a la idea de la Constitución. Al respecto, el Chief Justice John Marshall advirtió: “(…) no debemos olvidar nunca que es una Constitución la que estamos interpretando” 173 . Una Constitución cuya teoría se refleja en la expresión “No- sotros, El Pueblo de los Estados Unidos, con el fin de asegurar los 173 El texto original dice: “In considering this question, then, we must never forget that it is a constitution we are expounding”. En: U.S. Supreme Court. M’CULLOCH v. STATE, 17 U.S. 316 (1819). 17 U.S. 316 (Wheat.) M’CULLOCH v. State of Maryland et al. February Term, 1819. En línea <http://laws.findlaw. com/us/17/316.html.> 500 Gorki Gonzales Mantilla beneficios de la libertad a nosotros mismos y a nuestros descendien- tes, estatuimos y sancionamos esta Constitución para los Estados Unidos de América” 174 . Este modelo republicano, porque se funda de manera explícita sobre el poder constituyente del pueblo soberano (la res publica), busca evitar la concentración de poderes en la asamblea legislativa, y requiere del equilibrio de los poderes disciplinados en esa Constitución 175 para ponerla a resguardo de aquellos. La idea de los “poderes implícitos” proviene de este modelo para desarrollar las instituciones políticas y fines de la Constitución recurriendo a la figura del poder constituyente como su fundamen- to 176 . Esta es la línea de razonamiento que el propio HAMILTON propone en su opinión sobre la constitucionalidad de la creación del Banco Federal, cuando afirma: “Que las dificultades en este aspecto son inherentes a la naturaleza de la Constitución Federal (…)”, de manera que “(…) habrán casos claramente dentro de las facultades del Gobierno Nacional, otros claramente sin sus poderes, y una tercera clase, que dejará espacio para la controversia y diferencia de opinión, y sobre los cuales una razonable cobertura de juicio debe ser permitido” 177 . Por esa razón, en opinión de MARSHALL: 174 HAMILTON, MADISON y JAY. El Federalista. México: Fondo de Cultura Econó- mica. LXXXIV, 1957, p. 368. 175 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad hasta nuestros días. Ma- drid: Editorial Trotta, 2001, p. 107. 176 HAMILTON, MADISON y JAY. El Federalista. México: Fondo de Cultura Econó- mica. XXII, 1957. Véase también FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. Ob. cit. p. 107. 177 Véase, Alexander HAMILTON, Opinion on the Constitutionality of the Bank. Document 11. 23 Feb. 1791. Papers 8:97–106. The Papers of Alexander HAMILTON. Edited by Harold C. Syrett et al. 26 vols. New York and London: Columbia University Press, 1961–79. En línea http://press-pubs.uchicago.edu/found- ers/documents/a1_8_18s11.html. The University of Chicago Press. 501 Cuando se controla la función de los jueces “(…) si la Constitución debiera contener una particularización exacta de todas las subdivisiones de que sean susceptibles los grandes poderes contenidos en ella, así como de todos los medios necesarios para aplicar dichos poderes, requeriría de la minucio- sidad de un código legislativo, y difícilmente sería comprendida por la mente humana y probablemente nunca podría ser entendida por el público”. 178 Esa no sería una Constitución cuya legitimidad se asiente en el pueblo antes que en la asamblea legislativa o, como enfatiza HAMILTON: “una Constitución como la que estudiamos (…) sólo pretende regular los intereses públicos generales de la nación” 179 . Por ello, la naturaleza de la Constitución requiere: “(…) que se señalen sólo sus grandes trazos y se designen los asun- tos importantes, y que los elementos secundarios que los anteriores puedan implicar, se deduzcan de la naturaleza de los de cada uno de naturaleza general” 180 . Por lo tanto, agrega Marshall: “(…) “Si el fin es legítimo, si estuviere dentro de la Constitución, todos los medios que fueren apropiados, que estuvieren claramente adecuados a es fin y no se encuentren prohibidos, sino por el contra- rio, que sean compatibles con el espíritu y la letra de la Constitución, deben considerarse como constitucionales” 181 . 178 En: U.S. Supreme Court. M’CULLOCH v. STATE, 17 U.S. 316 (1819). 17 U.S. 316 (Wheat.) M’CULLOCH v. STATE OF MARYLAND et al. February Term, 1819. En línea http://laws.findlaw.com/us/17/316.html. 179 HAMILTON, MADISON y JAY. El Federalista. México: Fondo de Cultura Econó- mica. LXXXIV 1957, p. 368. 180 En: U.S. Supreme Court. M’CULLOCH v. STATE, 17 U.S. 316 (1819). 17 U.S. 316 (Wheat.) M’CULLOCH v. State of MARYLAND et al. February Term, 1819. En línea, <http://laws.findlaw.com/us/17/316.html> 181 Ibídem. 502 Gorki Gonzales Mantilla La teoría en cuestión, más allá del caso, auspicia el desarrollo expansivo de la Constitución y la pluralidad representada (el pue- blo) por ella, gracias a la actividad de los órganos que la actúan. Se trata de una teoría que encuadra perfectamente con la ambición de la dogmática del Derecho en una democracia constitucional. Las exigencias de la pluralidad que definen a ésta desde la realidad, indican –en los términos de ZAGREBELSKY– que la dogmática debe ser capaz de contener los elementos del derecho constitucional aunque sean heterogéneos. El único contenido que la ciencia de una Constitución pluralista debería defender con rigor y vigor es la pluralidad de valores y principios. El único valor simple es la capacidad de atemperar y el único contenido constitucional que no se presta a ser integrado en otros más comprensivos y que puede asumir la dureza de un “concepto constitucional combatiente”, es el de la necesaria coexistencia de los contenidos 182 . Desde la perspectiva de la dogmática constitucional descrita se busca que los intereses públicos y los derechos al margen de su reconocimiento legal se sobrepongan a toda consideración de forma. Se busca que las entidades como el CNM cumplan los fines enco- mendados por la Constitución, aunque estos no estén indicados en forma taxativa. Se trata de un enfoque que responde al desarrollo del principio que justifica su existencia en el ordenamiento constitucio- nal para garantizar los intereses públicos. A través de este principio es posible “(…) restablecer condiciones de supremacía necesarias para el cumplimiento de las funciones autorizando implícitamente los poderes que se requieren, en cada caso, para su realización” 183 182 Véase ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. pp. 15-16. 183 Ibídem. Por su parte, el profesor Marcial RUBIO ha señalado: “(…) los poderes implícitos no son una interpretación extensiva de lo que el Estado puede o no hacer, sino de los medios que puede utilizar para hacer lo que se le ha encomendado. Está aquí la clásica distinción entre medios y fines” En: RU- 503 Cuando se controla la función de los jueces La “evaluación parcial” se refleja como un medio idóneo para el cumplimiento de la denominada “evaluación integral”. Ésta última –como se ha reiterado– es la forma a través de la cual se concreta la ratificación, luego del ajuste del que ha sido objeto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La actuación del Consejo de la Magistratura para cumplir sus fines constitucionales se completa con las prerrogativas que emergen de la evaluación parcial. Ésta no ha creado una finalidad no prevista por la Cons- titución, implica más bien una vía para cumplir las existentes con mayor eficacia y lealtad constitucional 184 . Como contraparte de lo señalado, la idea de una evaluación en el desempeño de carácter interno fue propuesta por los representantes del Poder Judicial en el debate sobre la Ley de Carrera 185 , invocando las facultades de gobierno y administración prevista en el artículo 143 de BIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit. p. 131. 184 Resulta válida la perspectiva propuesta por el Tribunal Constitucional cuando sostuvo que la tesis de que el Estado sólo puede hacer aquello para lo cual está autorizado: “(…) podría poner en riesgo el correcto y adecuado funcio- namiento de los diversos órganos constitucionales, esto es, de aquéllos cuyas principales competencias han sido previstas expresamente en la Constitución; y, de manera singular, de los órganos de relevancia constitucional, cuya creación se encuentra establecida directamente en la Constitución, pero el desarrollo de cuyas competencias se deja librado al ámbito de la ley orgánica respectiva”. Véase la Sentencia en el Exp. N.° 013-2002-AI/TC. Emitida el 13 de marzo de 2003. Fundamento 1. 185 Así aparece como propuesta sometida al debate en el DICTAMEN DE LA CO- MISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, recaído en los Proyectos de Ley N.°. 176/2006-CR, 229/2006-PE, 268/2006-CR, 287/2006-CR, 304/2006-PE y 469/2006-CR, que proponen normas relativas a la Ley Orgánica de la Carrera Judicial. Esta propuesta fue reiterada por el presidente de la Corte Suprema, Francisco Távara Córdova, mediante oficio N.° 3078-2007-PJ-CS-PJ, del 13 de abril de 2007, dirigido al presidente de la República. 504 Gorki Gonzales Mantilla la Constitución 186 . Esta interpretación parece segmentar la norma fun- damental para obtener una respuesta de tipo formal. Si la Constitución es la única fuente que unifica y racionaliza el poder, es posible afirmar, con ella, que la justificación de la idea de lo judicial –incluyendo la de su forma de organización–, radica en su papel como garantía de los derechos fundamentales establecidos en la democracia constitucional y como un factor principal de la efectividad de aquella 187 . No es ra- zonable derivar de ello consecuencias previstas constitucionalmente para ser garantizadas en forma particular por una entidad como el Consejo de la Magistratura. Es importante recordar, en este sentido, que la división del Poder se presenta como la asignación de compe- tencias constitucionales entre órganos y funciones 188 que forman parte de un complejo unitario que se irradia en forma expansiva desde la Constitución 189 . No se trata de una abstracta separación de poderes sino del concreto equilibrio entre los llamados poderes, de forma que se obtenga el resultado de conjunto del gobierno limitado 190 , instituido desde la Constitución 191 como poder unificador. La coherencia constitucional de esta forma de entender las competencias constitucionales debe servir, en los hechos, para que el Poder Judicial no se desvíe del proceso de consolidación institu- 186 El texto íntegro del Artículo 143 señala: “El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdic- cionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica”. 187 Véase, FERRAJOLI. Luigi. Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto. Ob. cit. p. 879. 188 Ídem. p. 865. 189 SILVESTRI, Gaetano. La separazione dei poteri. Ob. cit. p. 246. 190 HAMILTON, MADISON y JAY. El Federalista. México: Fondo de Cultura Econó- mica. LXXXIV 1957, XLVII, XLVIII, LI y LXIII. 191 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e giudici nel sistema costituzionale. Ob. cit. p. 60. 505 Cuando se controla la función de los jueces cional desarrollado en la última década en la idea de convertirse en un poder difuso y democrático. A través de su participación comprometida con garantizar los derechos y libertades públicas, el Poder Judicial condiciona su función a las razones constitucionales que lo justifican. Es ahí donde radica su poder. Apelar a la atribución de un tipo de control interno, como reflejo del gobierno de la entidad, se enlaza con la propuesta de un ordenamiento judicial organizado jerárquicamente. Un tipo de organización que puede ser proclive a la instauración o recreación de prácticas corporativistas y jerárquicas que abren un espacio de vulnerabilidad potencial a la independencia interna. Nada más opuesto a la idea de una entidad que legitima su actuación por la argumentación racional y crítica de sus sentencias antes que por la autoridad de la que proviene 192 . No queda al margen de este análisis la crítica anticipada a la conformación del Consejo de la Magistratura y a las limitaciones que ha demostrado para cumplir sus funciones. Esta observación, en el ámbito del sentido real de la instituciones y el Derecho, debe servir para introducir los ajustes necesarios que le permitan lograr la conformación y aptitud para responder a las expectativas que derivan de su posición constitucional. Pero no puede servir para debilitar o anular su actuación sin que ello implique erosionar las funciones constitucionales que, por encima del Consejo, están pensadas para fortalecer la idoneidad, la independencia judicial y, con ellas, los principios del sistema de justicia y la democracia constitucional. 192 La Constitución de 1979 estable que la administración de justicia “(…) se ejerce por los juzgados y tribunales jerárquicamente integrados en un cuerpo unitario, con las especialidades y garantías que corresponden y de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen”. (artículo 232). Este régimen jerárquico se refleja en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 219 y 220). 507 LA RATIFICACIÓN DE LOS JUECES: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia constitucional 1 INTRODUCCIÓN L a ratificación judicial prevista en la Constitución de 1993 ha transitado por un proceso que pone en evidencia su profunda relación con la historia social y política de la última década. De una perspectiva que intentaba hacer frente al trauma del auto- ritarismo fujimorista con razones distantes del paradigma de los derechos, la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, progresivamente ha incorporado en su comprensión los elementos de juicio necesarios para hacerla parte del sistema constitucional y pieza importante de la función judicial. 1 Una versión preliminar de la primera parte de este trabajo fue publicada bajo el título “El secreto de la ratificación y la subordinación como consigna: el juez fungible”. En: Cuadernos de Política Judicial. Revista de la maestría en derecho con mención en Política Jurisdiccional de la PUCP. Pontificia Universidad Católica - Palestra: Lima, Septiembre de 2003, pp. 61-89. 508 Gorki Gonzales Mantilla En el presente apartado se estudia este problema, pues él cons- tituye parte del escenario en el que se debate la posición de los jueces en el ordenamiento constitucional. Este proceso revela, además, el comportamiento de los actores del sistema, como el Consejo de la Magistratura y el Tribunal Constitucional, ya que ambos tienen in- cidencia directa en el espacio en el que se mueven los jueces. Resulta interesante notar que este examen permite constatar el sentido que adquieren las competencias institucionales, sus límites y contrapesos como parte del diseño actuante de la democracia constitucional. La ratificación es un mecanismo de control sobre el desempeño de la actividad judicial y la conducta de los magistrados. Su aplica- ción tiene un carácter periódico (cada 7 años), y opera a través de un procedimiento célere. En sus primeras decisiones sobre este tópico, el Consejo de la Magistratura ejerció la competencia para ratificar sin expresar razones que justificaran la resolución final. La falta de ratificación implicaba la separación definitiva del cargo y, aunque no estuviera escrito que se trataba de una sanción –ni que privara al magistrado de los derechos legalmente adquiridos–, en la práctica el juez que no era ratificado sería cesado de modo definitivo 2 . Lo descrito permite prefigurar el impacto negativo que la lla- mada ratificación tuvo sobre algunos principios básicos del sistema democrático. En efecto, la independencia judicial, la justificación de las decisiones públicas como argumento de su legitimidad y la propia consideración de la judicatura como pieza arquetípica del 2 El problema también tuvo dimensiones cuantitativas. Según información oficial, para el año 2004, de 14 magistrados que fueron sometidos al proceso de evalua- ción para la ratificación, no fueron ratificados 8; es decir, casi el 57% del total. En el año 2003, de 107 magistrados evaluados, sólo 52 fueron ratificados; esto es el 49%; el resto no fue ratificado. CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA. Memoria Institucional. Períodos 2003-2004 y 2004-2005. 509 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia ordenamiento constitucional, resultaban claramente debilitadas por el sentido que emergía de esta figura. El mecanismo fue paradójicamente convalidado por una de- cisión del Tribunal Constitucional (EXP. N° 1941-2002-AA/TC) 3 y su jurisprudencia posterior. El mencionado recurso extraordinario de amparo fue promovido contra el Consejo Nacional de la Magis- tratura para que dejara sin efecto el acuerdo adoptado por el Pleno del mismo, de fecha 11 de mayo de 2001, por el que se decidió no ratificar al demandante en el cargo de magistrado supremo. Se sostuvo, como fundamentos de la demanda, que con la decisión del Consejo se había vulnerado el derecho a la permanencia en el cargo, además de la inconstitucionalidad derivada de la falta de justificación en la resolución del demandado. Así las cosas, las opciones interpretativas del Tribunal trazan el marco que permite movilizar una tradición de vieja data: la subordinación judicial. Como si fuera un efecto reflejo del sistema legal que actualiza ese rasgo, el Tribunal lo evoca subliminalmente para cuestionar la existencia de los principios que aluden a la pro- fesionalidad del juez en el Perú. Para dar cuenta de este problema, será necesario analizar los componentes del escenario abierto por la sentencia del Tribunal Constitucional. Una primera pista a explorar es la relativa al sentido histórico-político de la ratificación hasta arribar a la Constitución de 3 Esta sentencia derivada de un proceso de amparo promovido por el magistrado supremo Felipe Almenara Bryson. La posterior jurisprudencia del Tribunal ha reiterado, de manera uniforme, los argumentos de esta decisión: Expedientes N.° 4089-2004-AA/TC, N.° 1741-2004-AA/TC, N.° 1524-2004-AA/TC, N.° 2217-2004-AA, N.°1989-2005-AA/TC, N.° 1690-2005-AA/TC, N.° 1137-2005- AA/TC y N.° 2456-2005-AA/TC. 510 Gorki Gonzales Mantilla 1993. Esto permitirá describir sus elementos y entender la gravedad de los antecedentes políticos y jurídicos de los que provenía. En segundo lugar, se propone el análisis de los componen- tes que configuran la idea de “juez” derivada de la sentencia del Tribunal. Se busca construir la estructura que da soporte a las oportunidades y posibilidades interpretativas del juez ordinario para controlar los actos del Consejo Nacional de la Magistratura en esta materia que, sin duda, puede ser extensiva hacia otros casos. Como resultado inevitable de lo anterior, se pretende afrontar el contraste interno del razonamiento desarrollado por el Tribunal Constitucional, que termina subordinado por un discurso abierta- mente contradictorio. Por un lado, con las virtudes argumentativas y de poder atribuidas por el propio Tribunal al juez ordinario, y, por otro, la definición del Tribunal que ubica al juez en el espacio asignado por el ordenamiento a cualquier funcionario público de confianza. En un último apartado se presentan las reformas que el Tri- bunal Constitucional ha incorporado en el proceso de restauración constitucional de la posición del juez frente a la ratificación. I. LA RATIFICACIÓN DE MAGISTRADOS EN EL PERÚ: LA HISTORIA DESDE EL PRINCIPIO Como reflejo del entorno político del que surge, esta figura se identifica por vez primera en la Constitución del régimen autocrático del presidente Leguía, allá por 1920 4 . Años más tarde, cuando el 4 El artículo 152 de la Carta Política de 1920 establece: “La carrera judicial será determinada por una ley que fije las condiciones de los ascensos. Los nom- bramientos judiciales de Primera y Segunda Instancia serán ratificados por la Corte Suprema cada cinco años”. Es preciso anotar que desde aquel entonces, 511 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia dictador es depuesto y se elabora la Constitución de 1933 5 , la ratifi- cación, sin embargo, permanece intacta. Pero más allá de la novedad que implicaba su inclusión en una Carta Política, en realidad se trataba de un mecanismo que se inserta en la lógica de legitimar fue objeto de cuestionamiento por la Comisión que tuvo el encargo de preparar el anteproyecto de Constitución, que estuvo presidida por el doctor Manuel Vicente VILLARÁN. Al respecto, se recuerda que “(…) se objeta esta institución por cuanto autoriza el juzgamiento de los jueces sin oírlos, negándose así a los magistrados una garantía que es consustancial a todo proceso y de la cual gozan hasta los criminales convictos y confesos”. En: GARCÍA RADA, Domingo y BUSTAMANTE Y RIVERO, José L. “El Poder Judicial en el siglo XX - “El proyecto de reforma del Poder Judicial”. Separata del libro Visión del Perú en el Siglo XX, Lima, 1963, pp. 91-92. Se explica mejor este escenario cuando se tiene presente que la Constitución de 1920 es el resultado del golpe de Estado del 4 de julio de 1919, contra el gobierno del presidente José Pardo y Barreda, por Augusto Bernardino Leguía. Su elaboración en la Asamblea Nacional resultó una imposición del leguiísmo. Se trata de una Constitución que la propia mayoría gubernamental vulneró en forma permanente, convirtiéndola estrictamente en un instrumento destinado a legitimar el sistema político. En esa dirección, aunque en un tono sutil, BASADRE ha dicho que la Carta Política de 1920, pese a su contenido normativo, no alteró la realidad tradicional de la vida peruana. Ver: BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú 1822- 1933. T. XIII, Sexta Edición aumentada y corregida. Lima: Editorial Universitaria, 1968, p.43. 5 El texto del artículo 224 de la Constitución de 1933 señala: “Los nombra- mientos de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y de los Jueces y Agentes Fiscales, serán ratificados por la Corte Suprema en el tiempo y en la forma que determine la ley. La no ratificación no constituye pena, ni priva del derecho a los goces adquiridos conforme a la ley; pero sí impide el reingreso en el servicio judicial”. Aunque tuvo consensos importantes en su interior, la Constitución de 1933 fue elaborada por el Congreso Constituyente de 1931 bajo una situación de escisión nacional y polarización política, con declaración de emergencia y persecución de un partido acusado de conspirar, al extremo que se incorporó una norma constitucional contra la presencia de partidos de organización internacional. En cuanto a su vigencia, fue predominantemente nominal. 512 Gorki Gonzales Mantilla el ejercicio de una voluntad política que sí tenía una consistente tradición: la subordinación a la que han estado expuestos los jueces desde los inicios de la república. Conforme a la versión inaugurada por la Constitución de 1920, la ratificación parece sugerir la idea de un modelo destinado a organizar un sistema burocrático de carrera judicial 6 , fortaleciendo la posición de la Corte Suprema a su interior, pues sus miembros son quienes la aplican al resto del cuerpo. Se trata de un sistema clásico de cooptación, claramente jerarquizado, al punto que el control disciplinario de los jueces inferiores también está en manos de la Suprema. En este modelo de organización, los magistrados supremos ostentan un tipo de legitimación política en su origen, pues son propuestos por el Ejecutivo y elegidos por el Congreso, pudiendo ejercer eventualmente como ministros de Estado. Paradójicamente, este último extremo será el pretexto usado por la Junta militar de Gobierno de Luis M. Sánchez Cerro para efectuar una purga en el Poder Judicial luego de la dimisión de Augusto B. Leguía. Es elocuente el manifiesto del régimen militar; en él se afirma que el gobierno del presidente Leguía privó al Poder Judicial de su independencia, “(…) desacatando sus resoluciones y desprestigiándolo con la intro- ducción de elementos políticos ineptos, sobornados o sobornables, 6 Esto no tendría nada de extraño pues, como se muestra en la historia, la organi- zación burocrática de la carrera judicial ha servido, en ejemplos representativos, para convalidar la presencia de regímenes dictatoriales. En América Latina, Chile es el caso más reciente. Véase PEÑA, Carlos “Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos”. Revista de la Academia de la Magistratura, N° 1, Ob. cit. Véase también CORREA SUTIL, Jorge, “Cenicienta se queda en la fiesta. El Poder Judicial chileno en la década de los 90”. En: El modelo chileno. Democracia y desarrollo en los noventa. Paul Drake – Iván Jaksic (compiladores). Santiago de Chile: LOM Ediciones, Colección sin norte, 1999, pp. 281-315. 513 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia socavándole por tanto su autoridad moral para amparar la libertad y hacer la justicia” 7 . El régimen de Sánchez Cerro se había propuesto, por ello, “devolver al Poder Judicial su excelsitud” 8 . Así, luego de promulgado su estatuto, el 2 de septiembre de 1930, se declaró la incapacidad –moral– de todos los magistrados que desempeñaron funciones políticas, y de todos aquellos que cumplieron funciones de gobier- no aún al interior del Poder Judicial, como presidentes de Corte a partir de 1922. El sistema de ratificación precedente a la Constitución de 1993 es visible en la Ley N.° 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, donde también tiene vocación de permanencia y periodicidad quinquenal, sin alcanzar a los magistrados de la Corte Suprema 9 . Posteriormente, reaparece como parte del programa político del gobierno de facto del general Velasco, nuevamente para legitimar la intervención en el sistema judicial y el cese de todos los magistrados supremos 10 . 7 Citado por BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú 1822- 1933. T. XIV. Ob. cit. p. 16. 8 Ibídem. 9 “La actuación y calidades de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y las de los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales, serán objeto de revisión cada cinco años, por la Corte Suprema, la cual actuando como Jurado y previas las indagaciones que estime convenientes, podrá separar definitivamente del servicio a aquellos que estime que no deben continuar en él. La separación del cargo no constituye pena ni priva del derecho a los goces adquiridos conforme a ley, pero sí impide el reingreso en el servicio judicial. La Corte Suprema se ajustará, en cuanto al modo y forma de ejercer la facultad que se le confiere, a las disposiciones de la presente ley y al Reglamento que ella dicte”. 10 Asimismo, se creó el Consejo Nacional de Justicia, compuesto de ocho miembros, designados por dos años improrrogables, con competencia para la elección de los magistrados del Poder Judicial en toda la República. 514 Gorki Gonzales Mantilla Luego, como antídoto de sí misma, la ratificación será usada en forma temporal, en el marco del restablecimiento del sistema democrático con la Carta del 79. La Decimotercera Disposición General y Transitoria prevé este mecanismo en un proceso de dos tiempos. Primero, para los magistrados de la Corte Suprema, bajo la responsabilidad del Senado, previa cita y audiencia de los inte- resados; y, a continuación, se atribuye a la Sala Plena de la Corte Suprema la competencia para que dentro de los ciento veinte días siguientes a su ratificación, proceda a su vez a “ratificar” a los ma- gistrados de la República de todos los fueros. El ritmo pendular del proceso político peruano lleva con- sigo la ratificación en forma invariable. Con la ruptura del orden constitucional el 5 de abril de 1992, durante el régimen de Alberto Fujimori 11 , y luego del cese abrupto de un gran número de magis- trados, se dispuso la conformación de una comisión integrada por tres vocales de la Corte Suprema, designados en acuerdo de Sala Plena, con la finalidad de evaluar la conducta funcional de los ma- gistrados de todos los grados de la carrera judicial que continuaban en el ejercicio de sus funciones, para proceder a su “ratificación” o separación definitiva. 12 11 Con motivo de la reorganización integral del Poder Judicial, dispuesta por el Decreto Ley N.° 25418, del 6 de abril de 1992, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, se dispuso el cese de un gran número de magistrados. Decretos Leyes N.° 25423, 25437, 25442, 25446, 25492, 25529 y 26118, actualmente derogados. 12 Como consecuencia de los ceses impuestos, se hizo necesaria la recomposición del Poder Judicial. Mientras se aprobaba el proyecto de Constitución Política por el Congreso Constituyente Democrático y se sometía luego a referéndum, se arribó a un acuerdo político para el establecimiento de un Jurado de Ho- nor de la Magistratura, cuyos miembros fueron designados por el Congreso Constituyente Democrático, y se instaló el 26 de marzo de 1993. Durante su funcionamiento (que concluyó con la promulgación de la Constitución Política 515 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia Cabe recordar que el Decreto Legislativo N.° 767, LOPJ, actualmente vigente –pese a todo–, no recogió esta figura; más bien, reconoció el derecho de los magistrados no ratificados en los procesos de los años 1980 a 1982 a participar en los futuros concursos para ocupar cargos judiciales. Finalmente, la Carta del 93 atribuye, esta vez, al Consejo Nacional de la Magistratura la competencia para ratificar a jueces y fiscales de todos los niveles cada 7 años (artículo 154, inciso 2). La Constitución no establece de modo expreso que la ratificación deba ser motivada, lo que sí ocurre con el caso de las “medidas dis- ciplinarias” previstas también como facultad del Consejo (artículo 154, inciso 3). Por expresa indicación del artículo 5 de la Ley N.° 27368, del 7 de noviembre del 2000, el plazo de 7 años para la realización del primer proceso de ratificación de magistrados se computa desde la fecha de entrada en vigencia de la Constitución. 13 Con posterioridad de 1993), dicho Jurado estuvo dedicado, principalmente, a la designación de los magistrados de la Corte Suprema, para lo cual resolvió las solicitudes de reincorporación de los magistrados supremos cesados y evaluó el desempeño de los vocales supremos provisionales. También pudo efectuar la selección y designación de algunos magistrados del distrito judicial de Lima. Sobre el particular, véase RUBIO CORREA, Marcial. Quítate la venda para mirarme mejor. La reforma judicial en el Perú. Ob. cit. p. 174. 13 La Constitución Política de 1993 entró en vigencia el día 31 de diciembre de 1993, tras ser promulgada el día 29 y publicada en el diario oficial El Peruano el día 30 del mismo mes y año. Por consiguiente, el plazo de 7 años para la ratificación se cumplió el 31 de diciembre de 2000. Ello permitió que el Consejo Nacional de la Magistratura aprobara, mediante Resolución N.° 033-2000-CNM, un primer Reglamento de Evaluación y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, el cual quedó sin efecto por mandato de la Resolución N.° 043-2000-CNM. De acuerdo al reglamento de esta última, el proceso de ratificación comprendió, inclusive, a los jueces que presentaron su renuncia al cargo hasta 30 días después de la fecha programada para su inicio, 516 Gorki Gonzales Mantilla a su desarrollo, los plazos pasarán a calcularse de manera individual, a partir del momento en que el juez asuma su cargo. Completa el cuadro legal de la ratificación la Resolución N° 043-2000-CNM, por la cual se dicta el reglamento de ratificaciones. El artículo decimo- tercero de dicha norma establece que: “La votación de la ratificación se hará en ‘secreto’, por el sistema de papeleta a que se contrae el inciso c) del artículo 13 del Reglamento de Sesiones del Pleno del Consejo, a cuyo efecto, los señores Consejeros serán provistos de cédulas previamente impresas del mismo color y dimensión, que contengan unas la palabra “SI” y otras la palabra “NO”, expresando la primera, la ratificación del evaluado y la segunda su no ratifica- ción”. La ratificación, según lo dispuesto por el reglamento citado, requiere el voto conforme de la mayoría simple de los consejeros asistentes al Pleno. El proceso implica una entrevista personal y la evaluación de la conducta e idoneidad en el desempeño del magis- trado objeto de la ratificación. Como parece evidente, la ratificación ha formado parte del ideario institucional de regímenes democráticos y también auto- ritarios. Su fuerte vínculo con la lógica del modelo burocrático de carrera judicial, nunca madurado en el país, ha tenido, sin embargo, una eficacia instrumental semejante, en la búsqueda de crear mecanismos oficiales de subordinación de los jueces hacia el gobierno, que es la forma como se ha tratado a la institucio- nalidad judicial en el Perú. En todo caso, es evidente que la idea del juez que surge de un contexto como el de la ratificación así entendida, no corresponde a la que describe su presencia en un Estado constitucional. pero no alcanzaría a los jueces nombrados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, los que serán ratificados en el momento en que cumplan 7 años como titulares en el cargo. 517 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia II. EL JUEZ ORDINARIO FRENTE A LA RATIFICACIÓN: DESAFÍOS E INCERTIDUMBRES A PROPÓSITO DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Los problemas constitucionales que esta figura presentaba eran notables y la sentencia del Tribunal Constitucional (EXP. N° 1941-2002-AA/TC), al confirmar la legitimidad del procedimiento a través del cual se lleva a la práctica, lo confirmó en un sentido paradójico. Antes que garantizar los principios de la función judi- cial involucrados, señaló las coordenadas que alejaban al juez de la posición constitucional que le correspondía en substancia. El discurso del Tribunal, sobre este punto, propició más incertidum- bres que claridad, sus argumentos oscilantes pasaban de predicar la idea de un magistrado con mucho poder, a otro más bien débil, casi fungible, con un estatuto equiparable al de funcionario público o de confianza. Más aún, de la respuesta que el Tribunal produjo en el caso en cuestión, surgen dudas sobre la propia vigencia de uno de los principios básicos del sistema constitucional: la independencia; y , a partir de dicha sentencia, fue posible afirmar que tal principio sólo era predicable en un cuadro de baja intensidad, pues las garantías que la sostienen (por ejemplo, el derecho a permanecer en el servicio judicial mientras se observe la conducta e idoneidad propias de la función), se extinguen cuando llega el momento de la ratificación. El impacto que esta decisión tuvo, fue más allá, por supuesto, de la institucionalidad judicial. Los derechos y libertades ciudadanas, incluyendo el derecho a la igualdad, se verían amenazados por esta decisión. Lo dicho adquiere enorme gravedad, en la medida que las decisiones del Tribunal Constitucional ostentan fuerza jurídica, no sólo por lo que se establece en el fallo. En realidad, lo que vincula a los operadores jurídicos respecto de sus decisiones proviene, además, 518 Gorki Gonzales Mantilla de los argumentos que la justifican –y de las diferentes estrategias de interpretación asumidas–, que es de donde finalmente se desprenden las normas jurídicas propiamente dichas 14 . Todo este conjunto racional forma parte de un solo discurso propuesto al interior o como parte de un mismo objeto. La fuerza expansiva de las sentencias del Tribunal se vincula, de este modo –en su carácter de supremo intérprete–, a la función unificadora del sistema que cumple la Constitución 15 . III. UN JUEZ PARADIGMÁTICO Y SUS “PODERES” FRENTE A LA CONSTITUCIÓN En la actualidad, el Estado democrático constitucional se presenta como un orden articulado y coordinado de competencias básicas 16 que tiene como origen la Constitución. La división de po- deres en este escenario se manifiesta no como tripartición subjetiva de los mismos, sino como distribución de “competencias” entre los distintos órganos atribuidos de tal poder por la Constitución 17 , que operan en un complejo y orgánico equilibrio de concurrencias, co- laboraciones recíprocas y control 18 . En esta línea de razonamiento, 14 Al respecto ver: GUASTINI, Riccardo. Dalle Fonti alle norme. Milano: Giuffrè Editore, 1993, pp. 16-18. En el mismo sentido ZAGREBELSKY, Gustavo. “Le decisione delle questione di legitimità sulle leggi”. En: La Regola del Caso. Materiali sul ragionamento giuridico. A cura di Mario BESSONE e Ricardo GUASTINI. Padova: Cedam, 1995, p. 432. 15 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Einaudi: Torino, 1992, pp. 39-41. 16 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema constituzionale. Torino: Giappichelli Editore, 1997. pp. 20-21. 17 Ídem. p. 21 18 De este modo, la teoría de la división de poderes aparece como “(…) el prin- cipio ordenador de las relaciones entre una pluralidad de unidades sistémicas entre las cuales son diversamente distribuidas las funciones fundamentales del ordenamiento”. En SILVESTRI, Gaetano, Ídem. p. 63. 519 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia no existen órganos, cualquiera sea su rol, nivel o jerarquía, que no puedan ser situados al interior del ordenamiento constitucional 19 . Por ello, como bien afirma el propio Tribunal, si “(…) el Consejo Nacional de la Magistratura es un órgano constitucional más del Estado y, en esa condición, se trata de un poder constituido dotado de competencias –como la ratificación y de los jueces y miembros del Ministerio Público– que deben ejercerse dentro del marco de la Constitución y su Ley Orgánica, entonces, no es admisible que se pueda postular que su ejercicio antijurídico no pueda ser objeto de control jurisdiccional” (Fundamento 6) 20 . En este esquema ya el Tribunal Constitucional había sos- tenido, en el proceso de amparo promovido por Diodoro Antonio Gonzales Ríos (EXP. N.° 2409-2002-AA/TC.) 21 , que en calidad de supremo intérprete de la Constitución y garante de los derechos 19 Ídem. p. 183. 20 Al respecto, se recuerda que, ya en 1995, una Sentencia de la Corte Constitu- cional italiana había admitido como legítima la previsión de impugnabilidad de las decisiones administrativas del CSM ante el juez administrativo y ante la Corte de Casación de las decisiones disciplinarias. La Corte expresa que la sujeción al control jurisdiccional implica sujeción a la ejecución coactiva de las resoluciones jurisdiccionales, sin que pueda invocarse la naturaleza particular del órgano (en este caso del CSM). En este sentido, la Corte ha sostenido que “(…) debe entenderse como algo intrínseco de la misma función jurisdiccional, tanto como de la imprescindible exigencia de credibilidad ligada a su ejercicio, el poder de imponer también coactivamente en caso de necesidad, el respeto de lo estatuido en la resolución y, por tanto, en definitiva, el respeto de la ley misma”. Sentencia del 8 de setiembre de 1995, N° 419, in Giurisprudenza Costitutizonale, con nota de M. Branca, Sull’ esecuzione delle pronunce del giudice amministrativo, ivi, p. 3171 ss. Citada por SILVESTRI. Gaetano, Giustizia e Giudici nel sistema constituzionale. Ob. cit. pp. 181-182. 21 En este caso el Tribunal se pronunció declarando fundado el amparo al no haber transcurrido el plazo que debe mediar como condición del proceso de ratificación al que fue sometido el afectado. 520 Gorki Gonzales Mantilla fundamentales, era competente para controlar las decisiones del Consejo de la Magistratura en esta materia, no obstante la previ- sión del artículo 142 de la Constitución, que prohíbe la revisión judicial de las resoluciones del Consejo de la Magistratura. Esta línea de razonamiento, es decir la relativa a los límites del 142, ha sido reforzada a través de la sentencia en cuestión (EXP. N° 1941- 2002-AA/TC). La sentencia del Tribunal podía ser leída en función de su crítica y del paradigma sobre el cual construye esa misma perspectiva. En esta doble dimensión, una primera línea del discurso aparece representada en el segundo fundamento de la resolución. El Tribunal Constitucional advierte de las serias limitaciones de la interpretación judicial en un caso de envergadura, por los bienes constitucionales que implica, y cuestiona la posición asumida por la judicatura ordinaria, pues afirma que contra la previsión del artículo 142 de la Constitución, en materia de derechos fundamentales, el opera- dor judicial “(…) no puede sustentar sus decisiones amparándose únicamente en una interpretación literal de uno o más preceptos constitucionales(...)”, pues al resolver el caso en cuestión no reparó en la existencia del derecho a recurrir ante un “(…) tribunal de justicia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus derechos fundamentales”, argumento que, por lo demás, admite el mayor consenso y respecto del cual existen normas y decisiones en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos 22 . 22 Así está reconocido por diversos instrumentos internacionales que compro- meten al Estado peruano; entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8). En sentido semejante, la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (O/C-9/87), al referirse a los artículos 25.1, 25 y 8.1 de la Convención (casos Velásquez RODRÍGUEZ; Fiaren Garbi y Solis Corrales, y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias 521 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia En la segunda dimensión de su discurso, el Tribunal parece abrir un espacio en blanco, pues de su razonamiento emerge el paradigma de un juez que, frente a ese tipo de casos, debe realizar “(...) un esfuerzo de comprensión del contenido constitucional- mente protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes constitucionales comprometidos, para después de ello, realizar una ponderación de bienes”. Pues bien, lo que el Tribunal parece postular es la idea de un juez ordinario con poder suficiente para controlar las decisiones del Consejo de la Magistratura, cuando estas “(...) contravengan el conjunto de valores, principios y derechos funda- mentales de la persona contenidos en la Constitución”, conforme a una línea de razonamiento que sigue la formulada en la sentencia antes citada (EXP. N.° 2409-2002-AA/TC.). El juez prefigurado por el Tribunal Constitucional –sobra decirlo–, debe poseer un vasto poder; es decir, independencia para actuar con imparcialidad y compromiso hacia los valores del sis- tema democrático. Un juez capaz de conectar la esfera privada de los conflictos con la dimensión pública de los valores y principios constitucionales 23 . Este paradigma de juez es el que parece estar presente en el discurso “implícito” de la resolución del Tribunal; y se plantea, entonces, una primera cuestión sobre los arribos de esta perspectiva en el sistema constitucional. En otras palabras, ¿cuáles son los elementos del ordenamiento que atribuyen al juez ordinario una posición semejante? del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente). Citada por la propia Sentencia del Tribunal Constitucional (Fundamentos 1,2,3 y 4). 23 Al respecto, véase: SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict. New York: Oxford University Press, 1998, pp. 4-6. En el mismo sentido, ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1977, p. 505. 522 Gorki Gonzales Mantilla En general, el poder de interpretación del juez ordinario es la expresión del difícil papel que debe cumplir la Magistratura en el Estado Constitucional que, al decir de ZAGREBELSKY, “(…) se trata de una especialísima y dificilísima posición de intermediación entre el Estado (como poder político-legislativo) y la sociedad (como sede de los casos que plantean pretensiones en nombre de los principios constitucionales), que no tiene paralelo en ningún otro tipo de funcionarios públicos” 24 . Sin embargo, las piezas de este modelo para armar se perciben, al interior de nuestro ordenamiento, en tres situaciones diferenciadas pero estrechamente vinculadas 25 : a) la interpretación de la ley conforme a la Constitución; b) la inaplica- ción de la ley considerada inconstitucional; c) la aplicación directa de la Constitución. Nótese que en los tres supuestos el magistrado al que se hace referencia puede actuar con el máximo de libertad posible –léase independencia– de la que se puede gozar en un sistema democrático constitucional. Una independencia legitimada directamente por el principio de constitucionalidad (artículo 51 de la Constitución) y por el poder que fluye de su capacidad para ejercer el control difuso (artículo 138 de la Constitución). En otras palabras, el juez tiene competencia para decir que una norma se inaplica al caso concreto, para desprender una lectura constitucional de la misma, o bien, 24 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. pp. 206-207. 25 Se asume la perspectiva propuesta por el profesor Roberto ROMBOLI con una variante, la que proviene de la inaplicación directa (control difuso), no pre- vista en el ordenamiento constitucional italiano. Actualizado así, el esquema responde a la estructura que explica el tipo de relación entre el juez ordinario y la interpretación de la Constitución en el caso peruano. En: ROMBOLI, Ro- berto. “L’applicazione della costituzione da parte del giudice comune”. En: Ordinamento Giudiziario e forense. Pisa: Edizione Plus - Universitá di Pisa. A cura di Saule PANIZZA - Alessandro PIZZORUSSO - Roberto ROMBOLI. Volume I. Antologia di scritti, 2002, p. 258. 523 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia compelido a impartir justicia, –en caso de ausencia de disposición escrita–, para recurrir a los principios constitucionales (139, inc. 8, de la Constitución). Esta facultad interpretativa del juez parte de considerar que el ordenamiento constitucional no se presenta como un sistema dividido en bloques de órganos o competencias. La Constitución vive y opera como equilibro general gracias a la existencia efectiva de una red de equilibrios particulares, entre los derechos y com- petencias, que se vinculan en un proceso permanente de líneas de demarcación 26 . Este carácter es el resultado de asumir que la unidad del ordenamiento ya no es un dato previo sino, más bien, un resul- tado que se busca alcanzar a través de la interpretación, en medio de una pluralidad de principios 27 cuya combinación, en contextos históricos concretos, es lo que produce la idea y el sentido de unidad del ordenamiento constitucional 28 . La interpretación de la Constitución, se convierte, entonces, en un instrumento que responde a la posición y al rol unificador que ésta tiene en el sistema. Asumiendo esta premisa, es posible distinguir entre la disposición escrita y la norma propiamente di- cha; es decir, entre el enunciado que forma parte del documento normativo y el sentido que se le atribuye 29 . “La primera, radica en las fórmulas lingüísticas de carácter textual, que son un resultado 26 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema constituzionale. Ob. cit. p. 62. 27 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 210. 28 LUTHER, Jorg. “Ragionevolezza (delle leggi). En: Digesto delle Discipline Pub- blicistiche. Vol XII, Torino: Utet, 1997, p. 347. Anótese que “La constitución como proceso de integración vive por la prudencia de todos sus órganos. Por lo tanto el Derecho Constitucional prescribe razonabilidad a todos los sujetos públicos y codifica un mínimo de ética civil y política”. 29 GUASTINI, Riccardo. Dalle Fonti alle Norme. Ob. cit. pp. 15-16. 524 Gorki Gonzales Mantilla de la deliberación y vienen emanadas conforme a los procedimien- tos previstos en el ordenamiento para la producción del derecho. Mientras que la segunda, expresada en las disposiciones, es obtenida a través de su interpretación” 30 , y constituye el significado adscrito a la disposición legal; es decir, la norma propiamente dicha. Con la interpretación constitucional se busca dotar de “sentido” a los contenidos y límites de los derechos y competencias, atribuyendo un significado normativo al texto o disposición constitucional, que responda al mismo tiempo al caso concreto y a los principios y de- rechos de la Constitución como conjunto. En primer lugar, la interpretación “conforme” a la Constitu- ción, alude a la capacidad de atribuir un significado normativo de tipo constitucional al enunciado legislativo objeto de interpretación. Aquí lo que se espera del juez común es que actúe sus propios poderes interpretativos, con el objetivo de valorar la posibilidad de superar las dudas de inconstitucionalidad a través de una interpreta- ción adecuada de la disposición legal, que le adscriba un significado conforme a los principios constitucionales, pues es necesario tener presente que “(…) una ley es declarada inconstitucional no por- que sea posible interpretarla inconstitucionalmente sino porque resulta imposible atribuirle en sentido alguno, una interpretación constitucional” 31 . Por otro lado, con la “inaplicación” de la ley considerada inconstitucional se abre un espacio en el que el juez refuerza sus poderes interpretativos. Éste asume una condición radicalmente creativa para dar la respuesta al caso concreto –una vez inaplicada 30 ZAGREBELSKY, Gustavo. “Le decisione delle questione di legitimità costituzio- nale sulle leggi”. Ob. cit. p. 432. 31 ROMBOLI, Roberto. “L’applicazione della costituzione da parte del giudice comune”, Ob. cit. p. 261. 525 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia la disposición legal–, atribuido, además, de un tipo de independen- cia de dimensiones políticas, por la posición que adquiere frente a cualquiera de las entidades premunidas de competencias constitu- cionales, y en particular por el rol crítico que le toca desempeñar frente a la ley y al Parlamento. 32 El juez ordinario puede, además, aplicar la Constitución “directamente”. En efecto, un presupuesto de la fuerza normativa de la Constitución es que ésta se aplica en forma inmediata y directa (artículo 51 y artículo 138) de modo tal que jueces y tribunales están vinculados –pues se deben a él– a este precepto del sistema político. Porque los principios constitucionales “(…) no agotan su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen autónoma razón de ser frente a la realidad” 33 . Esta condición, característica de una democracia constitucional, hace de la Constitución un instrumento no sólo para enfrentar las intervenciones del Legislativo que pue- dan afectar los principios constitucionales, sino, además, para ser utilizado en los casos de omisión de aquel (artículo 139, inciso 8), e incluso en las relaciones entre particulares 34 . Entonces, el juez ordinario tiene la posibilidad de actuar la Constitución adelgazando toda posible reminiscencia programática de la misma, abriendo sus conexiones básicas 35 , pues los derechos 32 Ídem. pp. 262-263. 33 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ob. cit. p. 118. 34 ROMBOLI, Roberto. “L’applicazione della costituzione da parte del giudice comune”, Ob. cit. pp. 264-265. 35 Como observa ZAGREBELSKY, en presencia de textos constitucionales como los actuales, ricos, por lo demás, en principios, la valoración judicial restringida al derecho positivo puede terminar devaluada sino evaporada. Por ello, las prácticas jurisprudenciales deben estar premunidas de responsabilidad en este sentido, para no encerrar el razonamiento jurídico en los textos legales, como quizás se pensaba razonable cuando el derecho aparecía elaborado prevalentemente por reglas. “Quizás porque estamos aquí en el límite, donde 526 Gorki Gonzales Mantilla constitucionales, desde el punto de vista del propio sistema político, no pueden quedar librados en su otorgamiento o denegación al simple cálculo de mayorías parlamentarias 36 . La aplicación directa de la Constitución por el juez ordinario implica, entre otras posi- bilidades, el reto de responder en el contexto preciso, cuando se trate de la judicialización de demandas sociales, para controlar las manifestaciones de poder e inclusive para juzgar el ejercicio de la autonomía individual 37 , esfera que, por cierto, debe ceder si implica la vulneración de derechos fundamentales. Todo indica que el Tribunal no se equivoca cuando cues- tiona la falta de protagonismo constitucional del juez ordinario. Éste bien pudo asumir un papel activo y atento a los principios involucrados en el caso, que constituyen un asunto clave no sólo para la institucionalidad judicial; el juez, en síntesis, pudo asumir un punto de vista no fragmentado de los derechos, evitando así el fácil recurso de la evasión formalista. El juez ordinario tenía consigo un arsenal listo para ser usado en forma selectiva frente a cada una de las emergencias de tipo constitucional, pero este juez “modelo” que resulta del imaginario de la sentencia del Tribunal no estuvo presente en el caso. el ordenamiento jurídico no se puede fundar sobre sí mismo, sino que resulta tributario respecto de los ámbitos de la experiencia humana, dentro de los cuales se encuentra inserto y de los cuales resulta, al fin y al cabo, condicio- nado”. En ZAGREBELSKY, Gustavo. “Su tre aspetti della ragionevolezza”. En: Il Principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Riferimenti Comparatistici. Atti del Seminario svoltosi in Roma Palazzo della Consulta, nei giorni 13 e 14 ottobre 1992. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1994, pp. 190-191. 36 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 432. 37 ROMBOLI, Roberto. “L’applicazione della costituzione da parte del giudice comune”. Ob. cit. pp. 264-265. 527 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia IV. LOS DERECHOS Y LAS RAZONES: REFORZANDO EL ESPACIO NATURAL DEL JUEZ ORDINARIO Con todos estos elementos de juicio a la vista, cómo debió ha- ber actuado aquel juez, caracterizado por el Tribunal Constitucional como radicalmente independiente y comprometido con garantizar los derechos. Parece que luego de reconocer la competencia del Consejo de la Magistratura para ratificar a los magistrados –dato presente en el ordenamiento–, debió preguntarse por las condicio- nes básicas –de orden constitucional– que debieron estar presentes para que esta competencia fuera ejercida sin el menoscabo de algún derecho constitucional. Determinar el contenido de los derechos o bienes constitucionales en cuestión era, pues, indispensable –como el propio Tribunal lo advierte– para luego verificar las condiciones en las que se produjo el proceso de ratificación. El juez ordinario tuvo que haber percibido la doble dimensión del derecho a la permanencia en el servicio 38 ; y, en función de ello, pudo haber apreciado que –en forma concurrente con la inamo- vilidad–, antes que un privilegio o derecho atribuible a la persona del juez o a la propia corporación de magistrados, es una garantía básica para la función judicial, que busca impedir que se propicien (de modo directo o indirecto) extrañas o ilícitas influencias sobre su ejercicio 39 . Por su trascendencia, opera como garantía constitucional contra el acto de cualquier entidad investida de una determinada competencia. Y es que se trata de un derecho que contribuye a garantizar el principio de la independencia; por lo tanto, debe ser 38 Artículo 146, tercer párrafo, inciso 3, de la Constitución Política de 1993. 39 ROMBOLI, Roberto y PANIZZA, Saulle. “Principi Costituzionali relativi all’Ordinamento Giudiziario”. En: Ordinamento Giudiziario e Forense. Ob. cit. pp. 49-50. 528 Gorki Gonzales Mantilla valorado más aún por la protección de las garantías y derechos que el ordenamiento constitucional confía a la propia Magistratura 40 . El examen previo define una parte del escenario. El derecho a permanecer en el cargo como ámbito protegido de carácter constitu- cional, tiene un reconocimiento que importa la protección de un haz de derechos y principios más allá del juez –quizás podría llamársele titular directo– pero, sin embargo, no es un derecho absoluto. Los derechos constitucionales exigen una protección lo más amplia posible de los bienes protegidos, es decir, una protección lo más amplia de la libertad general 41 que se desprende del derecho, pero sólo eso. Es parte de su racionalidad aceptar que tienen límites o restricciones. Y las restricciones a los derechos –en los términos de ALEXY 42 – son también normas que inciden sobre derechos fundamentales, siempre que sean constitucionales: bien sea desde el punto de vista externo, como el derecho en cuanto tal, cuya relación con la restric- ción surge de la necesidad de compatibilizar los derechos entre los sujetos o entre los derechos individuales con los bienes públicos; o bien, desde el punto de vista interno, en la perspectiva de determinar el contenido del derecho –ámbito protegido–, para fijar el límite del mismo; pero en ambos casos las restricciones y los límites son consustanciales a un ordenamiento constitucional 43 . 40 SILVESTRI, Gaetano. Giustizia e Giudici nel sistema constituzionale. Ob. cit. pp. 208-209. En lo que se refiere al enfoque de este particular tópico en el ámbito del Estado Constitucional, el mismo autor sostiene que “(…) el respeto de la deontología profesional del juez corresponde a un interés público que so- brepasa, por lo tanto, la barrera del orden interno del cuerpo de magistrados, pues hace referencia inmediata a la esfera de relevancia pública o comunitaria de la solicitud y de la aplicación de la sanción al magistrado”. 41 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 272. 42 Ídem. pp. 272-273. 43 Ídem. pp. 268-269. 529 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia El derecho en cuestión tiene límites como garantía de su dimensión pública. En otras palabras, la observancia de los debe- res de función forma parte del modo de ser de la independencia y la imparcialidad 44 . Sin embargo, la amplitud y generalidad de su contenido la ubican en un campo susceptible de manipulación 45 . Esta, podría decirse, es la difícil situación que enfrenta el ejercicio de este derecho, no sólo por la dificultad de reconducir todos los posibles supuestos a una regla general (como se verá con deteni- miento más adelante), sino por la exigencia inevitable del órgano competente de mantener una actitud siempre cuidadosa y atenta hacia el caso concreto, precisamente para cautelar el principio de la independencia. El ámbito interno, es decir, el contenido de la norma, com- parte, entonces, el influjo de las exigencias institucionales más allá del derecho, pues es a través del ejercicio idóneo de la judicatura que se realiza en parte el principio de la independencia. Se dice en parte, porque la independencia consiste en el desarrollo de la fun- ción judicial sin más límites que los que provengan del mandato constitucional. El derecho a permanecer en el servicio es un compo- nente de ese sistema, pues actúa de modo concurrente junto a otros factores. Y si bien es verdad que la dimensión ética que involucra puede no necesariamente impactar de modo claro en la indepen- dencia 46 , sin embargo, cuando de ella se derivan consecuencias hacia 44 SILVESTRI, Gaetano. Ob. cit. p. 208. 45 No en vano la estabilidad laboral absoluta del juez se adquiere a partir del nombramiento, sin que exista periodo de prueba: Artículo 24, literal b), del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases para la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, en consonancia con el artículo 34 del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, aplicables supletoriamente al régimen de la Magistratura. 46 Como acertadamente advierte Rogelio PÉREZ PERDOMO, existe un conjunto de comportamientos identificables en la esfera deontológica del juez, que no 530 Gorki Gonzales Mantilla el quehacer profesional del juez, es decir, cuando por su conducta o sus prácticas se establece que no garantiza, antes bien cuestiona el principio, entonces es cuando el límite previsto para el ejercicio del derecho se quiebra. Es en este momento que la restricción, al margen del ámbito protegido por el derecho, puede ser impuesta de modo expreso, precisamente para salvaguardar los bienes y principios constitucionales que se verían lesionados con la permanencia en el cargo de modo no legítimo. Esta es la estructura que la Constitución configura para la protección del derecho a permanecer en el cargo (artículo146, inciso 3); se entiende, por ello, que ese es el mecanismo de control para el ejercicio de la competencia asignada al Consejo de la Magistra- tura, como condición para que ésta pueda ser constitucionalmente aceptable; en otras palabras, que la incuestionable capacidad del CNM para ratificar a los magistrados cada 7 años no constituye una restricción como tal –a secas, temporal o cronológica 47 –, sino el mecanismo a través del cual opera tal restricción. Y que la esfera de su competencia no puede, entonces, estar orientada sino a con- guarda relación necesaria con el problema de la independencia. Situaciones que atañen más bien al ámbito personal y ético del sujeto, en cuanto tal; es decir, su responsabilidad. Sin embargo, esta misma dificultad hace indispen- sable la valoración efectiva y razonada por la autoridad competente desde el punto de vista constitucional, para verificar en cada caso el vínculo necesario entre el ejercicio del comportamiento de que se trate y el derecho a permanecer en el cargo. Ver: PÉREZ PERDOMO, Rogelio. “Independencia y responsabilidad de los jueces”. Ponencia preparada para la reunión: Comprehensive Legal and Judicial Development: Toward an Agenda for a Just an Equitable Society in the 21st Century. Banco Mundial. Washington, 5-7 de junio, 2000. 47 Esta es la expresión usada por la sentencia del TC al afirmar que se trata de un límite de “(…) carácter temporal, en razón de que el derecho de permanecer en el servicio no es cronológicamente infinito o hasta que se cumpla una determinada edad, sino que está prefijado en el tiempo” (Fundamento 10). 531 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia trolar el desempeño del magistrado como garantía del principio de independencia de la función judicial. La determinación de los límites como estrategia de argumen- tación puede verse aún más fortalecida en el curso de la propuesta del Tribunal con la ponderación de los “bienes constitucionalmente comprometidos”. En otras palabras, frente a la obligación de man- tener el mayor grado posible de aplicación de la competencia del Consejo y, por otra parte, de afectar lo menos posible el derecho del magistrado –que es una de las garantías que concurren a la salvaguarda del principio de la independencia–, la solución, como bien dice Alexy 48 , no se produce eliminando uno de los extremos del conflicto; tampoco definiendo una excepción permanente o adelgazando uno de los bienes constitucionales como regla hacia el futuro. Puesto que ninguna de las salidas corresponde a la idea de un Estado Constitucional donde los derechos constitucionales no se distinguen por su jerarquía, lo que procede es determinar “cuál es la relación de precedencia condicionada”; es decir, identificar las condiciones bajo las cuales un derecho constitucional puede preceder a otro. La pregunta no está hecha en el vacío, pues ya se tienen los elementos de juicio a la vista. El punto ahora es saber si los intere- ses del demandante, en este caso concreto, tienen un peso esencial mayor respecto de los intereses que provienen de la necesidad de aplicar la medida de ratificación negativa. La relación de precedencia condicionada no puede perder de vista el enfoque constitucional del problema, y en esa dirección se puede asumir que si en el caso con- creto la competencia del CNM se mantiene orientada por el principio de la independencia, entonces el derecho a permanecer en el cargo también se mantendrá vigente, a menos que se trate de un supuesto 48 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. pp. 91-92. 532 Gorki Gonzales Mantilla de ejercicio no legítimo; es decir, donde el juez haya incurrido en una causa verificada de ejercicio no idóneo de la función, entrando en conflicto con la independencia de la función. Puesta en un escenario visible, la relación de precedencia de un bien respecto del otro ocurre sólo como resultado de la ponde- ración en el caso concreto y en el marco de un razonamiento que agrega derechos y poderes al sistema 49 . El juez ordinario tiene pre- sente que, además de incidir en el caso concreto, este procedimiento otorga un sentido de coherencia y unidad a los derechos y principios constitucionales, los cuales resultan cada vez menos un dato a priori y, por el contrario, se “(…) convierten en una tarea de fundación y refundación para obtener un resultado a posteriori, gracias al esfuerzo de interpretación de los principios” 50 y derechos. V. LA UNIDAD DE LA CONSTITUCIÓN O LA VUELTA AL FORMALISMO: LA MEDIDA DE LA DISCRECIONALIDAD Por lo dicho hasta aquí, es posible afirmar que la ratificación, en términos constitucionales, podía ser admitida dentro de condi- ciones precisas para salvaguardar la independencia de la función judicial, a la que debe su existencia. Sin embargo, surge la pregunta en torno al silencio que la Constitución mantiene respecto de la motivación de las resoluciones del Consejo en esta materia (artí- culo 154, inciso 3). En verdad, la agenda del caso en este punto se extiende hacia el contenido de las competencias del Consejo, pues el silencio anterior es aprovechado precisamente por la Resolución N.° 043-2000-CNM, a través de la cual se dicta el reglamento de ratificaciones. En él –como ya se dijo– se establece que las decisiones 49 LUTHER, Jörg. “Ragionevolezza (delle leggi)”. Ob. cit. p. 347. 50 Ibídem. 533 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia del CNM en este tópico no se motivan y se construyen, en buena cuenta, sobre la base del secreto. 5.1 La motivación más allá de la norma escrita: la interpretación unitaria y dinámica de la Constitución El problema que aquí se plantea tiene un contenido complejo. El juez ordinario tenía al frente una pregunta relativa a la legiti- midad para decidir sobre bienes constitucionales sin necesidad de justificación. Pero como el cuestionamiento surge por la ausencia de una disposición que la ordene en forma expresa, es necesario, entonces, establecer el alcance que tiene este supuesto en particular en el contexto de la interpretación y la relación que guarda con la discrecionalidad en el ámbito de un Estado Constitucional. Los argumentos relativos al carácter unificador que la Consti- tución tiene en la actualidad, permiten afirmar que la Interpretación de cualquier disposición constitucional debe efectuarse valorando el sentido que adquiere en el conjunto. Por ello, la adscripción de un significado normativo no será válida sin leer la disposición de modo articulado al texto íntegro de la Constitución. Es así cómo la unidad de la Constitución surge ex post; es decir, en tanto resultado jurisprudencial; en particular, como resultado de la jurisprudencia constitucional 51 . Y se advierte, igualmente, la enorme responsabili- dad que adquiere la función del juzgador que realiza este proceso de valoración. Este es un primer punto que el juez ordinario debía tener a la vista. Quizás valga la pena mencionar, además, que las normas constitucionales –como el Derecho en general–, son un resultado complejo y plural de tensiones de poder, articulado desde distintos 51 En BALDASARRE, A. Fonti Normative, legalità e legittimità della ragionevolezza. Citado por LUTHER, Jorg. “Ragionevolezza (delle leggi)”. Ob. cit. p. 347. 534 Gorki Gonzales Mantilla espacios sociales, pero, además, son un reflejo de la forma que adquiere el ejercicio efectivo 52 de los derechos y libertades. En este último ex- tremo es cuando la interpretación adquiere sentido y permite que la Constitución se expanda de modo sostenido en la vida social y política más allá del caso concreto. La interpretación surge como respuesta a la necesidad de enfrentar circunstancias del presente y hacia el futuro. Entonces la ausencia de una disposición expresa relativa a la motivación de resoluciones derivadas del proceso de ratificación (artículo 154, 3) no tiene porqué ser objeto de una interpretación que no sea la que resulta del texto en su integridad. En otras palabras, no existe un argumento consistente con todo lo dicho que permita aceptar una interpretación literal y aislada de las disposiciones de la Constitución. 53 Al contrario, la ausencia de una disposición de esta naturaleza, bien puede suscitar una acción del juez del caso –a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento, la Ley Orgánica del Poder Judicial, por ejemplo– para promover un acuerdo político en el Congreso orientado a la dación de una norma legal que desa- 52 Véase: FRIEDMAN, Lawrence. The Legal System. A Social Science Perspective, New York: Russell Sage Foundation, 1975, p. 8 y ss. 53 No es sostenible, por ello, afirmar que se ha “constitucionalizado la no mo- tivación”, como parece ser la creencia del CNM, asumida en esos términos –y convalidada– por la sentencia del TC (fundamento 20, párrafo segundo). Para ello el Tribunal recurre a un dudoso recurso interpretativo. Se funda sobre lo que el constituyente histórico quiso decir en este caso, sin valorar su significado en el contexto de toda la Constitución. Al respecto, afirma: “Es evidente, a la luz de la historia del derecho constitucional peruano, que las constituciones de 1920, 1933 y 1979 establecieron, como parte del proceso de ratificación judicial, la resolución de la obligatoriedad de la motivación de la resolución correspondiente. Sin embargo, no ha sido ésta una exigencia que se haya incorporado al texto de 1993. Por el contrario, de manera indubitable y ex profeso, los legisladores constituyentes de dicha Carta optaron por cons- titucionalizar la no motivación de las ratificaciones judiciales (…)” 535 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia rrolle este tópico, sin perjuicio de su actuación directa a través de la interpretación unitaria de la Constitución en el caso concreto 54 . En esa dirección, las razones del legislador, presentes en la exposición de motivos del artículo constitucional, sólo están circunscritas al proceso deliberativo que dio como resultado la disposición; precisamente, una característica esencial de la delibe- ración en un sistema democrático es que ella implica un proceso abierto y dinámico que encuentra arribos coyunturales, únicamente como consecuencia de las razones justificativas que se expresan, por ejemplo, en las sentencias judiciales. Éstas surgen como la expresión de acuerdos, sobre la base de los principios del sistema, a través de procedimientos “incompletamente teorizados” por los jueces 55 ; esto es, reestructurados en función de la dinámica de los casos. Enton- ces, la voluntad del legislador tiene una importancia vinculada a su contexto histórico, que lo explica, pero nada más. Pero inclusive como resulta lógico, una vez producida la norma escrita, deja libra- da su interpretación al significado atribuido por el intérprete en el caso concreto. Resulta insostenible –y contradictorio–, por todo lo dicho, el argumento del legislador histórico, pues de asumirse tal perspectiva, la interpretación resultaría anacrónica 56 . 54 Sobre el particular, véase: NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la demo- cracia deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, pp. 292-293. 55 SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political conflict. Ob. cit. p. 6. 56 A modo de ilustración, “El Tribunal Constitucional Federal (alemán) ha formulado reiteradamente la tesis de que ‘la génesis no puede tener una im- portancia decisiva para la interpretación de las diferentes disposiciones de la Ley Fundamental’ ”. En el mejor de los escenarios, la interpretación histórica servirá únicamente como un argumento, pero no para seguirlo, pues para ello deberán formularse igualmente razones justificantes. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 535. 536 Gorki Gonzales Mantilla A la interpretación unitaria de la Constitución se agrega entonces el carácter dinámico de la misma. El producto de ambos factores permite asumir una posición fuerte respecto de la necesi- dad de motivar la decisión derivada de un órgano constitucional competente para ejercer una función tan crucial como la atribuida al CNM, con mayor razón si lo que se busca es cumplir con un mandato de optimización derivado de la independencia, en tanto principio constitucional 57 , que se verifica en el marco de una relación razonable de precedencia condicionada. 5.2 La justificación como límite al libre arbitrio Como se desprende del discurso previo, la motivación aparece como el límite de lo que podría resultar el puro arbitrio 58 . En reali- dad, el razonamiento decisorio se inicia con el proceso mental (de descubrimiento o decisión) que el juzgador desarrolla para lograr 57 Los Principios definidos como mandatos de optimización “(…) se caracterizan por el hecho que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. A su vez el ámbito de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas opuestos”. Ver: ALEXY, Robert, Ob. cit. p. 86. 58 Esta perspectiva –en los términos de GUASTINI–, se explica más aún cuando la justificación viene situada en contexto del ordenamiento constitucional y la distribución de poderes y competencias que ella implica. La justificación, en este sentido, adquiere el carácter de una garantía para tutelar los derechos constitucionales. Es un mecanismo de protección de los derechos ciudadanos contra las barreras interpuestas por el Poder estatal, en este caso, el derivado de la función judicial, a las libertades ciudadanas. La garantía de justificar impide al juez decidir en forma arbitraria. Y la obligación derivada para el juez, lo sujeta de alguna forma al control social y sobre todo al control crítico ejercitado por la misma cultura jurídica. Véase: GUASTINI, Riccardo. “Le ga- ranzie dei diritti e la teoria dell´intepretazione”. En: Analisi e diritto ricerche di giurisprudenza analitica. A cura di Paolo Comanducci e Riccardo GUASTINI. Torino: G. Giappichelli editore, 1990, pp. 102 y 111. 537 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia el fallo. Entran en juego, en esta fase, criterios lógicos, jurídicos, cognoscitivos y valorativos “elegidos” para el caso en cuestión 59 . La segunda fase, luego de asumida la decisión como hipótesis, es la que corresponde a la justificación (o control), para lo cual se desarrollan argumentos de tipo racional, en busca de mostrar que la decisión previamente asumida se funda en “buenas razones” 60 . Habiendo asumido previamente la decisión como hipótesis, lo que se busca en esta segunda fase es hacerla racional y jurídicamente aceptable. En este sentido, la ambigüedad que proyecta el término “motivación” –por su posible nexo con las “causas”, por ejemplo psi- cológicas de un acto o hecho–, empieza a encontrar un espacio que la sitúa y la define. Desde este punto de vista, motivar en derecho, quiere decir establecer de modo razonado el vínculo que existe entre los enunciados normativos y los juicios prácticos, es decir, justificar la elección interpretativa 61 , o las premisas normativas de una inferencia práctica, (lo que se está ordenando, prohibiendo y permitiendo) 62 , de un razonamiento cuya conclusión es una norma, frente a un caso concreto 63 . 59 TARUFFO, Michelle. Il vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile. Bologna: Il Mulino, 1991, p. 136. 60 Ídem. pp. 138-139. 61 GUASTINI, Riccardo. Dalle Fonti alle norme. Ob. cit. p.94. De otra parte, la jus- tificación en estos casos se convierte en condición de racionalidad y validez de la sentencia judicial. En: TARUFFO, Michele. “La giustificazione delle decisione fondate su standars”. En: La Regola del Caso. Materiali sul ragionamento giuri- dico. A cura di Mario BESSONE e Ricardo GUASTINI, Padova: Cedam, 1995. 62 Ídem. pp. 529-530. 63 La interpretación puede ser asumida como un juego estratégico de posiciones, muchas veces controvertidas, en pos de arribar a un fin. Es debido a este cuadro variable y heterogéneo que se precisa la justificación; es decir, en razón del fin que se persigue. Ver: MONATERI, Pier Giuseppe. “Correct our watches by the public clocks. La assenza di fondamento dell’interpretazione del diritto”. En: Diritto, Giustizia e Interpretazione. Anuario Filosófico Europeo. A cura di 538 Gorki Gonzales Mantilla Es verdad que muchas veces la justificación tendrá que recurrir a juicios o razones no explícitas en el ordenamiento, pero esenciales para entender el sentido de la decisión. Este con- texto difuso, también conocido como justificación externa hace referencia a las prácticas culturales, principios morales, juicios valorativos, que dan aún mayor consistencia a la denominada “discreción judicial” 64 . No es un asunto sencillo definir los límites de la justificación interna y la justificación externa de las decisiones, más aún si ello pone en evidencia cierto disenso respecto de la definición del De- recho, al margen de que sobre esto exista o no plena consciencia entre los juzgadores. Por lo tanto, parece inevitable que desde ambas posiciones se produzcan respuestas diversas y contradictorias: una retracción hacia el formalismo, pues ante la incertidumbre o la difi- cultad, el intérprete puede sentirse más seguro y cómodo moviéndose en el terreno de las coordenadas escritas (lo que tampoco implica una posición unívoca) o, por otro lado, la misma ambigüedad del escenario puede propiciar una apertura hacia la decisión del intér- prete basada en su puro arbitrio. Una observación detenida del cuadro anterior permite advertir, sin embargo, que la discrecionalidad es siempre un dato presente en el ordenamiento, pues en todos los casos se decide sobre la base de un procedimiento controlado por quien ejerce Jacques Derrida e Gianni Vattimo. Roma-Bari: Biblioteca di Cultura Moderna Laterza, 1998, p. 206. 64 En esa dirección se ha sostenido, por ejemplo, que la Corte de justicia es “una institución encargada del desarrollo y aplicación de los principios fundamen- tales de la sociedad y su función constitucional; por lo tanto, es definir valores y proclamar principios”. En: ELY, John H. Democracia y Desconfianza: una teoría del control constitucional. Santafé de Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Magdalena Holguín (trad.), 1997, p. 64. 539 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia las veces de juzgador. El fundamento de esta afirmación es que las disposiciones no admiten una aplicación mecánica, pues están sujetas a un proceso de permanente adscripción de significados en función de los casos concretos. Esta sería la discrecionalidad, por llamarla de un modo coloquial, aceptable o débil en los términos de DWORKIN 65 , pues ella reconoce la realidad del proceso cognos- citivo de toda decisión. Pero, al mismo tiempo, como parte del esquema previo, se tiene a la vista el caso de los vacíos legislativos, que es donde se abre un espacio mayor de discrecionalidad, hecho que también se manifiesta como producto del carácter abierto de los supuestos nor- mativos que el Consejo Nacional de la Magistratura debe controlar; concretamente: la “idoneidad” y la “conducta” en el ejercicio de la función jurisdiccional. Desde la ausencia de disposiciones escritas, pasando por la necesidad de interpretar principios para derivar normas hacia el caso concreto, e incluso arribando a la posibilidad de crear principios, la capacidad discrecional de la autoridad que debe decidir en el caso se hace más intensa. Es por ello que este tipo de discrecionalidad fuerte debe ser objeto de un control más exhaustivo, pues su amplitud conspira con la posibilidad de que las decisiones provengan únicamente del criterio de quien la toma 66 , –de la pura arbitrariedad– abriendo una brecha inaceptable con la lógica de una democracia constitucional 67 . 65 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984, p. 84. 66 Ídem. p. 150. 67 Profundamente contradictoria con el principio de la teoría democrática por su falta de legitimidad. La posibilidad de crear un derecho, ex post, podría situar a esta postura en un plano en el que los derechos pueden ser “inventados”, en el sentido más puro de la expresión, por la voluntad de los jueces. Véase: ELY, John H. Democracia y Desconfianza: una teoría del control constitucional. Ob. cit. p. 63 y ss. 540 Gorki Gonzales Mantilla 5.3 El significado de la discrecionalidad del Consejo Nacional de la Magistratura: el juez ordinario como funcionario de confianza Esta capacidad discrecional del Consejo se explica en la concepción del Estado Constitucional, cuya presencia en la actua- lidad es el resultado articulado de una diversidad de órganos que desarrollan actividades o competencias, sin las cuales no es posi- ble la vida institucional. No existe, en esta realidad, una relación mecánica y recíproca entre la división de poderes del Estado y las funciones, porque éstas son distribuidas del modo más diverso, entre órganos diversos con competencias específicas, con el fin de lograr un equilibrio coordinado y armónico que asegure la subsistencia del ordenamiento. Por esta razón, la competencia del Consejo, reservada para resguardar la independencia judicial, así como el mecanismo de incorporación –además del tipo de formación profesional– de sus integrantes, impiden asimilarlo al carácter de una típica entidad administrativa en los términos de la clásica tripartición de poderes, de la cual se suele derivar igualmente una división de funciones, cuyo carácter estático impide definir la diversidad institucional que está en la base del Estado Constitucional. No se trata objetivamente de una institución dependiente del Ejecutivo ni sus miembros forman parte de la carrera pública, más allá de que algunas de sus principales decisiones tengan un carácter típicamente administrativo. Pero, de otro lado, presenta también un escenario donde debe discernir y emitir juicios en derecho para tutelar, por mandato Constitucional, el principio de la indepen- dencia judicial. En este ámbito, como se ha visto, sus decisiones no son susceptibles de revisión en sede judicial. Hay, pues, una dosis de discrecionalidad mayúscula en el desempeño de las funciones del Consejo. 541 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia La discrecionalidad, como resulta de lo expuesto, es com- patible con el derecho e inevitable con la posición de quien, en su papel de autoridad, toma decisiones en un sistema democrático de organización política 68 . El punto es que la discrecionalidad siem- pre forme parte de un modelo decisional articulado a través de un proceso de justificación y control. En efecto, si bien es posible reconocer que la justificación está sometida a un conjunto de sujeciones que pueden ser aprehendidas por un sistema de reglas específicas y racionales, éstas siempre serán objeto de un proceso de valoración y discernimiento. Por lo tanto, mientras más amplio es el poder de disposición y discrecionalidad –como ocurre con las ratificaciones–, mayor debe ser su control y autocontrol, para que las opciones o valoraciones “sean conscientes, explícitas e informadas, en lugar de acríticas, enmascaradas o en cualquier otra forma arbitrarias” 69 , como condición primaria de la validez y consistencia del discurso jurídico 70 . Quizás consciente de esta circunstancia, el juzgador tendrá que verse obligado a desarro- llar la mejor y más coherente justificación con el fin de satisfacer las exigencias que derivan del ordenamiento legal y constitucional frente al caso concreto. Pues bien, como se ha dicho, en el caso de la ratificación el Consejo debía no sólo discernir y valorar en forma exhaustiva –por su amplitud–, nociones jurídicas tales como “conducta intachable” e “idoneidad en el desempeño del cargo”, sino que, además, debía tomar decisiones inapelables en sede judicial. No parece razonable que la definición de éstas se produzca sobre la base de la imagina- 68 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit. p. 84. 69 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione. Teoria del garantismo penale. Bari: Laterza, 1990, p. 156. 70 ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 530. 542 Gorki Gonzales Mantilla ción, de los sentimientos, del parecer basado en las apariencias, o de la suerte, como afirma el Tribunal Constitucional 71 . De hecho, el Consejo construye su decisión teniendo a la vista información relativa al desempeño del magistrado; las declaraciones juradas de bienes y rentas, y otros datos de carácter personal 72 , como el propio Tribunal reconoce 73 . Por todo ello, la denominada “pérdida de con- fianza”, que es la expresión usada por el CNM –convalidada por el Tribunal Constitucional a lo largo de toda la jurisprudencia sobre el particular– no puede ser otra cosa que un resultado cognoscitivo 71 Curiosamente, para el Tribunal Constitucional este parece ser el mecanismo que sustenta válidamente la decisión del CNM. Se afirma, al respecto, que: “(…) culminados los siete años, el derecho de permanecer en el cargo se relativiza, pues a lo sumo, el magistrado o miembro del Ministerio Público sólo tiene el derecho expectativo de poder continuar en el ejercicio del car- go, siempre que logre sortear satisfactoriamente el proceso de ratificación”. (Fundamento 11). Pero, como puede colegirse de las propias palabras del Tribunal, en realidad el magistrado no tiene derecho a nada, pues nada hay jurídicamente que se pueda exigir de un “derecho expectativo”; es esta, en todo caso, una expresión coloquial sin valor en el ámbito jurídico, coherente, sin duda, con la idea de someter no a un juicio, sino a una especie de lotería, el derecho a permanecer en el cargo. 72 Así está previsto en su Reglamento aprobado por Resolución N.° 043-2000- CNM. 73 En el párrafo quinto del Fundamento 20 (Exp. 1941-2002-AA), el Tribunal afirma: “De ahí que para que tal atribución no pudiera ser objeto de decisiones arbitrarias, el legislador orgánico haya previsto aquellos criterios a partir de los cuales los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura deberían llevar a cabo la ratificación judicial. Ese es el sentido del artículo 30, primer párrafo, de la Ley N.° 26397, según el cual “A efectos de la ratificación de Jueces y Fiscales a que se refiere el inciso b) del artículo 21 de la presente Ley, el Consejo Nacional de la Magistratura evalúa la conducta e idoneidad en el desempeño del cargo, considerando la producción jurisdiccional, méritos, informes de los Colegios y Asociaciones de Abogados, antecedentes que han acumulado sobre su conducta, debiendo conceder una entrevista en cada caso o las previstas en el propio Reglamento de Evaluación y Ratificación (…)”. 543 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia orientado a imputar responsabilidades; esto es, incumplimiento de los deberes de función u otro tipo de situaciones que, en resguardo del principio de independencia judicial, hacen justificable la sepa- ración del ejercicio de la función. El proceso a través del cual se produce el itinerario que con- cluye con la decisión final pierde, sin embargo, todo significado; en otras palabras, se evapora cuando no aparecen expuestas las razones que vinculan los datos fácticos, los supuestos normativos derivados, la valoración efectuada y la decisión final. Esta última se convierte, en realidad, en un evento aislado y secreto 74 , deja de ser discrecional y surge como ejercicio irracional, puramente arbitrario del poder. La falta de justificación configura, por ello, un escenario unidimensional, donde el destinatario de la decisión deja de ser un sujeto para convertirse en un simple objeto de aprehensión 75 , con el consecuente impacto que esto genera en el ámbito de los principios y derechos fundamentales. Y la obediencia, como parece obvio, devie- ne como resultado de la carencia absoluta de libertad para contestar la decisión, por la incertidumbre de la que ésta surge. En este punto, la imposibilidad de verificar el sentido que adquieren las reglas que delimitan el funcionamiento de los meca- 74 Ello se desprende nítidamente del artículo decimotercero del Reglamento aprobado por Resolución N.° 043-2000-CNM. “La votación de la ratificación se hará en secreto, por el sistema de papeleta a que se contrae el inciso c) del artículo 13 del Reglamento de Sesiones del Pleno del Consejo, a cuyo efecto, los señores Consejeros serán provistos de cédulas previamente impresas del mismo color y dimensión, que contengan unas la palabra “SI” y otras la palabra “NO”, expresando la primera, la ratificación del evaluado y la segunda su no ratificación”. 75 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho. Examen de situa- ciones colombianas. Ediciones Uniandes, Santafé de Bogota, D.C. Colombia, 1997, p.69. 544 Gorki Gonzales Mantilla nismos de control del sistema –cubierto, por ejemplo, por el debido proceso 76 , según el propio Tribunal Constitucional lo ha reconocido en otros casos 77 –, así como la falta de información acerca del discer- 76 “De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminente- mente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier au- toridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano Vs. Perú). Sentencia de 31 de enero de 2001. En una argumentación semejante, Marcial RUBIO ha dicho que frente a las resoluciones derivadas de las ratificaciones, la Constitución debió señalar que había derecho de defensa y que las resoluciones deben ser motivadas. “Ahora ello solo puede ser aplicado por interpretación ya que, en materia de ratificaciones, el Consejo Nacional de la Magistratura tiene jurisdicción, es decir, que dicta resolución que no puede ser impugnada ante el Poder Judicial (...). Por tanto, al ejercerse la función jurisdiccional, son aplicables todos los principios y derechos relativos a ella, contenidos en el artículo 139”. En Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 5, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 248. 77 En efecto, confirmando esta posición, el Tribunal Constitucional peruano ha admitido que: “Desde luego, no sólo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario. También lo son las garantías adjetivas que en aquél se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este Colegiado que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, ‘judicial’, sino que se extiende también a sede ‘administrativa’ y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a ‘cualquier órgano del Estado que ejerza funciones 545 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia nimiento de los derechos y libertades en los casos concretos, restan legitimidad a las decisiones públicas sobre derechos, en tanto fuente de estabilidad social, e impiden la identificación de la ciudadanía con el sistema legal y la democracia como un todo, 78 pues nadie se identifica con lo que no conoce. Es verdad que existen espacios institucionales en los que se decide sobre bienes constitucionales sin que el órgano competente esté obligado a justificar en derecho. Al respecto, la sentencia del TC (Fundamento 20) 79 menciona dos casos en un débil ejercicio demos- de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana.’ (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71). “Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya este Tribunal Constitucional: “si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judicia- les’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. (párrafo 69). (...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘uez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. (Párrafo 71) (La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105)). “Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia tienen los dere- chos de defensa y de prohibición de ser sancionado dos veces por el mismo hecho”. Exp. N.° 2050-2002-AA/TC, de 16 días del mes de abril de 2003. (Fundamento 12) 78 Véase: SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. Ob. cit. p 6. 79 Al respecto, se afirma: “Por cierto, no es necesario abundar en que no todo acto administrativo expedido al amparo de una potestad discrecional, siem- 546 Gorki Gonzales Mantilla trativo (impregnado de un enfoque formalista), pues pasa por alto la relación existente entre la justificación y el contexto institucional en la que ésta se desarrolla. En esa línea el Tribunal Constitucional equipara el proceso de ratificación de los magistrados –que es un escenario en donde se definen derechos–, al caso de los funcionarios públicos 80 nombrados por el congreso y las decisiones de los jurados. Los parlamentarios, según cualquier enfoque democrático, sostienen su discurso en una argumentación política, fundan sus decisiones o elecciones sobre la base de puntos de referencia exter- nos al acto (ley), pues la politicidad lleva consigo la necesidad de obtener cierta dosis de legitimación social 81 . Más allá de las formas, la textura de las decisiones que se gestan en este tipo de escenario depende del valor epistémico que de ellas se derive; es decir, que ellas provean razones para creer que a su vez existen razones para pre y en todos los casos, debe ser motivado. Así sucede, por ejemplo, con la elección de los funcionarios públicos (Defensores del Pueblo, miembros del Tribunal Constitucional, Presidente y Directores del Banco Central de Reserva, Contralor de la República, pase a retiro de Oficiales Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas y otros) cuya validez, como es obvio, no depende de que sean motivadas. En idéntica situación se encuentran actualmente las ratificaciones judiciales que, como antes se ha afirmado, cuando se introdujo esta institución en la Constitución de 1993, fue prevista como un mecanismo que, únicamente, expresara el voto de confianza de la mayoría o de la totalidad de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura acerca de la manera como se había ejercido la función jurisdiccional”. 80 La sentencia del TC intenta establecer un tipo de analogía entre la ratificación y el nombramiento de funcionarios a cargo del Congreso de la República y, con ello, implícitamente está marcando la posición del juez ordinario como la de un funcionario de la administración pública. 81 SPADARO, Antonio. “Le motivazione delle sentenze della corte come “tecniche” di creazione” di norme costitutizionale”. En: La motivazione delle decisione della corte costituzionale. Atti del seminario di Messina 7-8 maggio 1993. A cura di Antonio Ruggeri, Torino: G. Giappichelli editore, 1994, pp. 361-362. 547 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia actuar o decidir 82 . Esto varía, por cierto, de acuerdo al grado de in- corporación social que se logra en el proceso de discusión pública. Y de ello depende la calidad e intensidad democrática de la decisión. No cabe duda, sin embargo, que cuando el Legislativo deba tomar decisiones respecto de derechos de individuos (en los procesos de antejucio, investigación etc.), se deberán observar ineludiblemente las implicancias del debido proceso; por lo tanto, no podrá derivarse legitimidad de su decisión si ella no está debidamente justificada. En el caso de los nombramientos de los funcionarios de con- fianza, las decisiones son un resultado puramente político, que para tener mayor legitimidad debería observar condiciones fundamen- tales como el mérito, además de la necesidad de argumentar para persuadir y llegar a la toma de acuerdos en torno a la conveniencia del nombramiento o designación; la ratificación, en cambio, es un proceso de discernimiento que, sobre la base de consideraciones fácticas, jurídicas y valorativas, imputa una responsabilidad que incide en derechos fundamentales del magistrado. No corresponde a este cuadro el ejercicio de una función de escrutinio político; es decir, de cálculo en función de estrategias políticas o utilitarias. Es, más bien, un espacio de desarrollo cognoscitivo para optimizar el principio de la independencia judicial que, sin embargo, pierde toda legitimidad si oculta todas las razones que harían justificable la decisión final. Nada de esto es contrastable, tampoco, con lo que ocurre en el ámbito de los jurados. Como cuestión básica, estos responden en su calidad de ciudadanos; es decir, en función de sus convicciones personales y no en función del derecho; su pronunciamiento, por ello, se basa únicamente en la apreciación de los hechos. El proceso 82 NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Ob. cit. p. 188. 548 Gorki Gonzales Mantilla de deliberación que articula su decisión se legitima en el valor de la participación y responsabilidad ciudadana, en la ética pública de la que sus propias convicciones forman parte en un sentido positi- vo o negativo. Sin embargo, aun en este caso la decisión proviene como consecuencia de un proceso complejo y pletórico de razones justificativas a partir de los hechos 83 . Y la posición del juez, en este mismo contexto, está destinada a conducir el debate, marcando las reglas del proceso y establecer la graduación de la sanción cuando ésta tenga lugar. No se trata, por tanto, de una realidad contrastable con la verificada en los procesos de ratificación a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura. Por todo lo señalado, cuando el Derecho –desprovisto de un sentido unidimensional– se muestra como un instrumento que afirma la incongruencia 84 , el juez ordinario tiene la posibilidad de conectar sus poderes interpretativos con el propósito de organizar el escenario institucional y propiciar su coherencia. La interpretación unitaria del texto constitucional tiene como base esta premisa y se abre al sistema de principios en busca de razonabilidad. En consecuencia, el punto de quiebre de la discrecionalidad guarda relación con la ausencia de razones; es decir, con la falta de transparencia –y coherencia– del órgano que emite la decisión. En cualquier caso, esto tendrá mayor gravedad si por el carácter abierto de las disposiciones relativas a la ratificación se requiere algo más que una exposición que vincule los hechos con las normas, pues resulta evidente la dosis valorativa que está en el fondo de la decisión. 83 Sobre el problema de la motivación de los hechos, véase, GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentativas de la prueba. Madrid- Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídica y Sociales, 1999, p. 194 y ss. 84 BOURDIEU, Pierre. “The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field”. Hastings Law Review, n.° 38, 1987, p. 38. 549 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia Sancionar la invalidez de esta decisión es un resultado que se produce por el valor unificador que adquiere la interpretación constitucional y por el sentido político –de directriz–, al que hace referencia la interpretación de los derechos fundamentales 85 , que remite a los principios generales del sistema internacional de de- rechos humanos 86 , como mecanismo de razonabilidad; es decir, de autocontrol del derecho al interior del Estado Constitucional contra los excesos del formalismo 87 . En suma, la discrecionalidad es aceptable en derecho hasta cuando el órgano que decide es capaz de demostrar que su decisión se justifica con las reglas y principios del sistema. Más allá de ese límite, dinámico y versátil, pero identificable en el caso concreto, 85 Al respecto, ténganse presentes la Cuarta Disposición Final y Transitoria y, en particular, el artículo 3 de la Constitución de 1993. 86 Además del artículo 3 y la disposición final cuarta de la Constitución, el propio Tribunal Constitucional ha reafirmado que: “De conformidad con la IV Dispo- sición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, al realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región” (Exp. N°. 0217-2002-HC/TC - Fundamento 2, publicada el 20 de septiembre del 2002). En realidad, se trata de una posición consolidada en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional: “Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte” (Exp. N.° 2050-2002-AA/TC del 16 de abril de 2003). 87 LUTHER, Jörg. “Ragionevolezza (delle leggi). Ob. cit. p. 347. 550 Gorki Gonzales Mantilla no será posible predicar razonabilidad y quizás tampoco juridicidad –sino en un sentido aparente y formal– compatibles con los princi- pios de un Estado Constitucional. VI. CONTRADICCIONES E INCERTIDUMBRES DEL TRIBU- NAL CONSTITUCIONAL: EL JUEZ EN LA PENUMBRA Según lo previsto por el artículo 154, inciso 2), al magistrado no ratificado se le impide reingresar a la función. Esta es la con- secuencia jurídica adicional y final que se deriva de la aplicación de este mecanismo. Sin embargo, llegado a este punto, el Tribunal Constitucional da marcha atrás, en pos de cautelar la coherencia formal de su discurso. Y de inmediato se desliza en una espiral ya preanunciada que, de modo consciente e inevitable, usa al Derecho como instrumento para invisibilizar la realidad. Como se ha dicho antes, para el Tribunal la falta de ratificación no constituye una sanción, sino únicamente la pérdida de “confianza” para continuar en el ejercicio de la función judicial. Sin embargo, como la prohibición del reingreso no puede ser sino leída como una sanción, entonces se ve obligado a “reajustar” su perspectiva inicial. Para lograr esto, el Tribunal Constitucional intenta retomar la vía de la “razonabilidad”. A contracorriente de lo hecho ante- riormente, busca interpretar la Constitución en forma unitaria, y afirma que la imposibilidad de reingresar a la función judicial es incongruente con el ordinal “d”, inciso 24), del artículo 2 de la Constitución, que dispone: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infrac- ción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Sin embargo, este es uno de los arribos más frágiles y contradictorios de la sentencia del Tribunal. 551 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia Todo lo que el Tribunal tiene entre manos es un enunciado: la ratificación como un acto de confianza. Y nada es posible derivar de ésta pues, como ha sido demostrado, no corresponde a la reali- dad. Sin embargo, el Tribunal la usa como petición de principio. Es esta la premisa que luego le permite sostener que la prohibición del reingreso no es admisible, si se la equipara a una sanción –que en este caso no existiría– porque, según su interpretación, en la ratificación no hay falta que imputar. El Tribunal busca desvanecer la prohibición del reingreso como un resultado punitivo, y para ello recurre a una estrategia apa- rentemente sistemática, pero sumergida en los hechos se manifiesta como una interpretación que no valora la motivación. Resulta un contrasentido que el magistrado pueda ser sometido a un proceso que determinará su permanencia en la función judicial, sin que medie justificación alguna; y, de otro lado, se afirme que, una vez separado de la función, sería un absurdo aceptar la prohibición del reingreso, pues si la ratificación es “(…) una decisión que expresa un simple retiro de confianza en la forma como se ha desempeñado la función jurisdiccional y que además, no tiene por qué ser motivada, sin embargo, termine constituyendo una sanción con unos efectos incluso más drásticos que la que se puede imponer por medida disciplinaria” 88 . Se puede ver ahora cómo la red tejida por el Tribunal Cons- titucional, a través de su sentencia, terminó por enredarlo. Al final, la exhortación al Legislativo para que “(…) defina mejor los con- 88 Así ha sido dicho, además, en jurisprudencia reiterada: Expedientes: N.° 4089- 2004-AA/TC (Fundamento 18); N.° 1524-2004-AA/TC (Fundamento 16); N.° 2217-2004-AA (Fundamento 16); N.° 2456-2005-AA/TC (Fundamento 17). En el resto de resoluciones: N.° 1741-2004-AA/TC; N.°1989-2005-AA/TC; N.° 1690-2005-AA/TC; N.° 1137-2005-AA/TC, el Fundamento en el que se precisa el cambio es el 22. 552 Gorki Gonzales Mantilla tornos de esta institución” 89 , que mantenía como fórmula en su jurisprudencia, era, finalmente, una fuerte evidencia de la consciente debilidad de su estrategia interpretativa que, buscando mantener la serenidad en medio de un naufragio anunciado, terminará por ahogar la posición del juez en el sistema constitucional. VII. EL RETORNO DE LA CONSTITUCIONALIDAD PARA RATIFICAR A LOS JUECES: CONSENSOS, DISENSOS Y DESCONCIERTOS La realidad descrita no se mantuvo indemne. Durante los primeros años de la última década, las instituciones y el derecho implicados con la realidad se influenciaban recíprocamente en un juego de estrategias que buscaba situarse en la Constitución. En esa lógica, el problema relativo a la posición de los jueces en el ordena- miento constitucional se fue abriendo paso como una pregunta que impactaba en el espacio propio de la ratificación y que fue creando elementos de juicio para reajustar su sentido. 7.1 El contexto institucional y los derechos: las razones para el cambio de jurisprudencia o las debilidades interpretativas del Tribunal En forma progresiva, el entorno institucional de la ratifica- ción se fue haciendo más sensible a la necesidad de garantizar los derechos de los magistrados como prioridad. La incorporación de 89 El Tribunal afirma que: “(...), sin perjuicio de exhortar al órgano de la reforma constitucional para que sea este el que, en ejercicio de sus labores extraordi- narias, defina mejor los contornos de la institución, este Colegiado considera que los magistrados no ratificados no están impedidos de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Público”. (Exp. N.° 1941-2002-AA/TC). 553 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia un juicio sobre consideraciones objetivas 90 para realizar el control sobre la idoneidad en el desempeño de la función judicial, junto a la necesidad de brindar las garantías del debido proceso 91 , se integraron progresivamente al discurso del propio CNM 92 . Ante la falta de una respuesta del propio Tribunal, la orientación estuvo marcada por la impronta del Código Procesal Constitucional. Desde la garantía de los derechos, la citada norma establece paráme- tros de forma pero de incidencia substancial en la legitimidad de la 90 Se aprueba el Reglamento del Proceso de Evaluación y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, aprobado por resolución N.° 1019 -2005-CNM, Lima, 1 de julio de 2005. El artículo 20 establece que: “La Comisión diseña y aprueba los parámetros de evaluación a partir de los rubros: conducta e idoneidad, conforme a la tabla anexa que forma parte del presente reglamento (Anexo 1). Se califican los méritos y la documentación de sustento, los que serán contrastados con la información de las instituciones u organismos que las han emitido (…)” 91 El Reglamento del Proceso de Evaluación y Ratificación establece: “Artículo 33 La resolución motivada que decide la ratificación o no ratificación, será notificada al juez o fiscal ratificado o no ratificado, mediante comunicación escrita y personal, por intermedio del Presidente de la Corte Suprema de la República y del Fiscal de la Nación, en el día y bajo responsabilidad. Asimismo, se publicará en el diario oficial “El Peruano” y en otro de circulación nacional y regional el resultado del proceso; la resolución motivada será publicada en el diario oficial “El Peruano”, en la sección correspondiente”. 92 En la exposición de motivos del Reglamento del Proceso de Evaluación y Rati- ficación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, aprobado por resolución nº 1019 -2005-CNM, el Consejo Nacional de la Magistratura señala: “(…) en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, desde el año 2000 viene llevando a cabo procesos de evaluación y ratificación. Posteriormente, en atención a la modificación de las normas legales, a la luz de la experiencia adquirida y, considerando además, la jurisprudencia vinculante de la jurisdicción constitucional, se ha ido perfeccionando, correspondiendo ahora dictar las disposiciones reglamentarias destinadas a tan delicada fun- ción”. 554 Gorki Gonzales Mantilla ratificación que el propio CNM ha de reconocer 93 , aunque no por ello descarte de su imaginario el formalismo como perspectiva dominante. Así se advierte cuando señala que el Código Procesal Constitucional “(…) ha adicionado un requisito a las decisiones de ratificación: la motivación de la resoluciones finales de ratificación (y de no ratifi- cación)” 94 . En opinión del Consejo, en efecto, su competencia para ratificar sólo podía ser limitada por disposición legal. En todo caso, la dinámica judicial de los litigios promovidos por diversos magistrados afectados por las decisiones del CNM y por la falta de una respuesta satisfactoria del Tribunal Constitucional, tuvo consecuencias en el sistema internacional de protección de los derechos humanos, con el reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado peruano: “El Estado reconoce que el proceso de ratificación de jueces y fis- cales, tal como fue llevado al cabo antes de la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2005 del Código Procesal Constitucional (Ley No. 28237), si bien estuvo conforme a la interpretación de las normas aplicables realizada por las instancias pertinentes, no incorporó ciertas garantías de la Tutela Procesal Efectiva, particularmente la exigencia de resolución motivada, que debe ser observada en todo tipo de procedimiento” 95 . 93 El Código Procesal Constitucional, promulgado por la Ley 28237, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 31 de mayo de 2004, entró en vigencia al primero de diciembre del mismo año. El artículo 5, inciso 7, de esta norma dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado. 94 Véase la Exposición de Motivos de la Reglamento del Proceso de Evaluación y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, aprobado por resolución nº 1019 -2005-CNM. 95 Informe N° 71/07 Petición 758-01 y otras. Acuerdo de Solución Amistosa: 555 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia Estos hechos marcan el contexto en el cual se produce la sentencia del Tribunal constitucional en el Exp. N° 3361-2004-AA/ TC, expedida el 12 de agosto de 2005. En este caso, los hechos y los argumentos son semejantes a los movilizados en los anteriores. El demandante alega que la resolución de su no-ratificación carecía de justificación. Anticipa, contagiado de un optimismo positivista, que la motivación “no está proscrita en la Constitución ni en el Regla- mento del Proceso de Evaluación y Ratificación (…)”. Al contrario, advierte, el artículo 139, inciso 5), de la Constitución, establece que todas las resoluciones judiciales deben tener motivación escrita. El demandante sostiene “(…) que se ha vulnerado su derecho a la defensa y el principio de la inamovilidad de los jueces”. Agrega, que “(…) una correcta interpretación del artículo 142 de la Constitución, respecto a la irrevisabilidad de las resoluciones del CNM, no invalida la interposición de acciones de garantía”. Todas estas consideraciones y derechos, en suma, van a formar parte de las razones que el Tribunal Constitucional pretende valorar como “novedades” o razones para decidir, en agosto del 2005, que “(…) ha llegado el momento de hacer evolucionar la jurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos de lograr una mayor protec- ción y desarrollo de los derechos constitucionales involucrados, y de armonizar estos cambios legislativos con nuestra jurisprudencia” 96 . El Tribunal decide cambiar la jurisprudencia que delimitaba constitucionalmente el sentido de la ratificación; por ejemplo, la sentencia derivada del Expediente N.° 1941-2002-AA/TC (caso Luis Felipe Almenara Bryson), y en la que estableció que “(...) la no rati- R.S. N° 261/2005/JUS (15.01.07) Cláusula Primera: Reconocimiento de res- ponsabilidad por parte del Estado peruano, 27 de julio de 2007. 96 Sentencia del Tribunal constitucional en el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, ex- pedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 2. 556 Gorki Gonzales Mantilla ficación constituye un voto de confianza o de no confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo (...)”. Concluyendo que: “Dicha expresión de voto es consecuencia de una apreciación personal de conciencia” que no requiere motivación. (Fundamento 13). Recuérdese que el cambio propuesto por el Tribunal 97 se implica en dos escenarios. El primero hace referencia al conjunto de decisiones o fallos uniformes del Tribunal Constitucional que orientan y vinculan en su interpretación al propio Tribunal y, al mismo tiempo, obligan a los jueces ordinarios 98 ; el precedente constitucional, por su lado, se refiere a la regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal decide establecer como regla general, convirtiéndose de esta manera en parámetro normativo hacia el futuro con efecto erga omnes 99 . Esto último es 97 El fundamento 7 de la Sentencia señala “(…) la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse a la jurisprudencia anterior con relación a los pro- cesos de evaluación y ratificación de magistrados llevados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso, la técnica del prospective overruling es la que debe ser adoptada. En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo y con- forme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso deberán respetarse como precedente vinculante conforme al artículo VII del Título Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como también por el propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluación y ratifica- ción, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarán en la presente sentencia”. Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. 98 Este es el sentido atribuido al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 99 Según la sentencia 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre de 2005. La línea de razonamiento está presente ya en el Código Procesal Constitucional cuando señala: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedentes vinculantes cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fun- damentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente” (Artículo VII del Título Preliminar). 557 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia lo que el Tribunal pretende constituir de ahora en adelante 100 pues antes no existía sino jurisprudencia constitucional. 101 Como ha sido dicho por ALEXY, las dos reglas fundamentales del uso de los precedentes indican que: “1) Si puede aducirse un precedente a favor o en contra de una decisión, hay que aducirlo. 2) Quien quiera apartarse de un precedente, corre con la carga de la argumentación” 102 . En todo caso, la justificación de ambas reglas –advierte ALEXY– se puede leer en la igualdad, la seguridad jurídica, la pro- tección de la confianza, la descarga y la estabilidad del sistema 103 . De las razones que el Tribunal provee para plantear el cambio de jurisprudencia, o más bien la introducción de un precedente, no 100 “(…) En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso deberán respetarse como precedente vinculante conforme al artículo VII del Título Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como también por el propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluación y ratificación, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarán en la presente sentencia”. Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. 101 El Tribunal confunde las categorías en forma dramática. Afirma que: “La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los siste- mas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law”. Y a continuación señala: “Este Tribunal, consciente de la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse a la jurisprudencia anterior con relación a los procesos de evaluación y ratificación de magistrados llevados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso, la técnica del prospective overruling es la que debe ser adoptada”. Fundamentos 4 y 7. Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. 102 Véase ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 537. 103 Ibídem. 558 Gorki Gonzales Mantilla queda clara la justificación por la cual decidió optar por el denomi- nado prospective overruling. Al margen de la confusión conceptual, todo lo que el Tribunal dice es que esta técnica ya se usó en un caso anterior y, simplemente, considera que es la que debe ser adoptada para el presente caso 104 . Lo cierto es que, en teoría, a través del cambio de jurispru- dencia se busca establecer el equilibrio necesario entre las demandas de la realidad y los principios constitucionales que forman parte de la realidad misma. Traduce con énfasis esta idea la fórmula de una “continuidad jurisprudencial críticamente evaluada”, propia de una teoría constitucional abierta a la pluralidad de valores y principios, capaz de atemperar las diferencias y apta para sostener la coexistencia de los diversos contenidos 105 . En síntesis, las consideraciones que el Tribunal Constitucional valora para el cambio jurisprudencial –salvando las distancias cultu- rales relativas al significado de la evolución histórica– se describen con intensidad en la experiencia constitucional de los Estados Uni- dos. Los cambios están previstos cuando se advierte: i) la existencia de un error doctrinario que hubiese afectado el precedente desde sus orígenes; ii) en el caso de un cambio de las condiciones fácticas de aplicación del precedente; iii) en los supuestos de anacronismo de la doctrina jurisprudencial originada en otros cambios legales; esto puede involucrar el cambio legislativo, por los cambios producidos en la cultura legal de los funcionarios e inclusive por el diferente sentido que los asuntos controvertidos tienen en la comunidad 106 . 104 Fundamentos 6 y 7. Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. 105 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 17. 106 Al respecto, véase, LÓPEZ MEDINA, Diego. El Derecho de los Jueces. Bogotá - México - Buenos Aires - Caracas - Lima - Santiago - Miami: Legis, 2006, pp. 98-99 559 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia Sin embargo, las razones que justifican el cambio propues- to por el Tribunal quizás se reduzcan únicamente al primero de los criterios mencionados en la cultura legal de los Estados Unidos: la interpretación más apta para desarrollar los valores constitucionales en cuestión no estuvo presente cuando el Tri- bunal Constitucional tuvo que pronunciarse, en los primeros casos, a propósito de la ratificación. Se creó, de este modo, una brecha entre la Constitución en cuanto tal y la que resultaba de su aplicación por los jueces constitucionales. 107 Por ello, las con- secuencias que rodean al problema en el ámbito legal y político son, en buena medida, un resultado casi inmediato de la débil comprensión constitucional de la ratificación por parte del Tribu- nal 108 , que luego pretende usarlas como si fuesen circunstancias ajenas a sus decisiones. Al margen de lo dicho, el cambio de la jurisprudencia que el Tribunal propone estaría orientado a cumplir con los estánda- res constitucionales que este problema reclamaba. El punto de referencia de este proceso es, como ya se dijo, la Sentencia del Tribunal constitucional en el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expe- dida el 12 de agosto de 2005, pero posteriormente se han dictado otras dos decisiones de especial importancia en este contexto. En primer lugar, la sentencia del Exp. N.° 1333-2006-PA/TC, del 8 de enero de 2006, y posteriormente, la sentencia del Exp. N.° 01412-2007-PA/TC. 107 Véase SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Una teoría de la práctica consti- tucional norteamericana. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 103. 108 Se diría, inclusive, que se trata de casos en los cuales el Tribunal ha decidido que hay buenas razones para no aplicar el concepto constitucional relevante en toda su dimensión. Como se ha visto, sin embargo, la respuesta no obedece a ese razonamiento. Véase SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Una teoría de la práctica constitucional norteamericana. Loc. cit. 560 Gorki Gonzales Mantilla 7.2 El sentido constitucional de la ratificación: una indepen- dencia fluida Recuérdese que la ratificación es un mecanismo de carácter constitucional cuyo objetivo debería orientarse hacia la protección de los valores implicados por el ejercicio de la función jurisdiccio- nal. El sentido constitucional de la ratificación se verifica –en los términos del Tribunal–, en los siguientes cuatro objetivos: i) como instrumento para renovar el compromiso y la responsabilidad de la magistratura; ii) como mecanismo de control sobre el ejercicio de la función; iii) como instrumento para optimizar el desarrollo institucional al interior de la carrera judicial; iv) como instrumento que fomenta la participación ciudadana en la gestión del servicio de justicia. El enfoque puede entenderse mejor si se advierte que la corrección necesaria debe estar gobernada por la necesidad de dar fluidez constitucional al principio de independencia judicial. La idea de una independencia fluida se entiende cuando se la vincula al desarrollo de la función judicial como parte de los valores cons- titucionales a los que ella misma se debe, más allá de la versión decimonónica que la vincula a la protección del débito entre el juez y la ley. La independencia es un principio que lleva consigo la fuerza misma de los principios que el juez debe optimizar en los casos concretos. De ahí su conexión con la Constitución como un todo y a ello se refiere el carácter fluido de la misma. 109 . Una primera consideración al respecto revela que la indepen- dencia no protege al juez, más bien sirve para que el juez garantice mejor los derechos y libertades públicas. La independencia se explica 109 Esta visión corresponde a la teoría constitucional que defiende la pluralidad de valores y su coexistencia en el espacio de la Constitución misma. Véase ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Ob. cit. p. 17. 561 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia mejor en su sintonía con el espacio más amplio de la democracia que es donde actúan aquellos. La independencia involucra, por ello, la necesidad de garantizar una pluralidad de herramientas para optimizar la función del juez, de modo que pueda estar en aptitud para racionalizar los derechos en un contexto de pluralidad y diver- sidad de valores constitucionales. 110 . El juez, los ciudadanos y, en última instancia, la institucionalidad judicial y la democracia como un todo, se verán beneficiados con la vigencia de la independencia; es decir, con la posibilidad de que el juez desarrolle su función sin injerencia interna o externa. Pero la independencia, para ser tal, debe ir reforzada de garantías específicas. Algunas de ellas están en la base misma de su configuración, como es el caso de la inamovilidad 111 110 El Tribunal enfatiza que: “(…) la independencia judicial se presenta como una exigencia política del Estado constitucional (…). En tal sentido, y también por ser considerada una garantía, se exhibe como un conjunto de mecanismos jurídicos tendentes a la salvaguardia y realización del valor del ordenamiento en su conjunto.(…)” en: Sentencia del Tribunal constitucional en el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 11. 111 Véase, RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 293. El Tribunal ha dicho al respecto: “Por ello, la imposibilidad de la separación inmotivada de la carrera judicial aparece como uno de los aspectos primordiales y cardinales de la inamovilidad de los jueces, y ésta como una consecuencia lógica de la independencia judicial. En ese sentido, la inamovilidad debería, en principio, tener carácter absoluto, en virtud de que no se refiere sólo a la carrera y a la categoría, sino que incluye el concreto puesto de trabajo, además de que no tiene duración temporal, siendo permanente hasta la jubilación forzosa por edad 3 . Sin estabilidad en la función, el juez no tendría seguridad para ejercer su cometido de modo imparcial, pues inamovilidad significa que nombrado o designado un juez o magistrado conforme a su estatuto legal, y de acuerdo a la estabilidad laboral absoluta obtenida gracias a su nombramiento, no puede ser removido del cargo sino en virtud de causas razonables, tasadas o limitadas, y previamente deter- minadas. Por tanto, a través de esta estabilidad 4 se garantiza su permanencia 562 Gorki Gonzales Mantilla y, desde otro ámbito, el reflejo del debido proceso también cuenta como instrumento de protección de la actividad del juez y, por lo tanto, de la independencia 112 . Una segunda idea se explica cuando se advierte que la independencia es el espacio en el cual adquiere sentido la idoneidad- especialidad. De esta manera se entiende el impacto que su vigencia produce en el escenario del derecho ciudadano a contar con un juez idóneo. Incluso, la imparcialidad, entendida como el conjunto de garantías que permiten tutelar ex ante el derecho del ciudadano a que el juez que lo juzgará no será seguramente parcial, se desarrolla en el marco provisto por la independencia. En tercer lugar, todo lo anterior explica que la ratificación sirva para enfocar mejor la actuación del juez en el cumplimiento de sus deberes. Es decir, para develar la responsabilidad que ejerce al decidir sobre los bienes constitucionales a su alcance. El proceso de ratificación debe ser entendido como una oportunidad para dar cuenta de esta relación (independencia-responsabilidad), como con- dición de su papel público para ejercer la potestad de adjudicar los derechos. Valorar el desempeño judicial implica establecer un marco objetivo de responsabilidad a la que los sujetos evaluados deben someterse en resguardo del propio principio de independencia. En cuarto lugar, resulta evidente que la información derivada del proceso de ratificación permite optimizar el cumplimiento de los objetivos de la organización judicial como conjunto. Esa misma información servirá para mejorar las condiciones y potenciar el ta- en el servicio judicial mientras observe la conducta e idoneidad propias de su función”. Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 12. 112 ROMBOLI, Roberto. El juez preconstituido por ley. Lima: Palestra, 2005. En el mismo sentido, RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. p. 294. 563 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia lento humano. Sólo con el conocimiento de la realidad en la que se produce el trabajo específico de los jueces en forma concreta 113 , será viable propiciar las políticas necesarias para generar los incentivos y/o ajustes que permitan lograr los objetivos institucionales. Este enfoque permite “establecer el rendimiento de cada sujeto evaluado, dentro del marco de su categoría y actividades concretas” 114 . La suma de ambos hacen referencia a los contenidos de la “profesionalidad del juez”: la competencia técnico jurídica; la eficiencia y la productividad; la capacidad de trabajo en grupo; la capacidad de autoorganización y utilización de los recursos materiales y humanos; la capacidad de interacción humana 115 . Es de este modo como la ratificación incide en la posibilidad de mejorar el escenario de la carrera judicial. En quinto lugar, en la medida que exista información sobre el comportamiento de las instituciones públicas, las prácticas de los funcionarios serán transparentes y susceptibles de ser controladas. La puesta en práctica de la ratificación puede proveer los elementos que lo permitan. Y este sólo hecho resulta esencial en la idea de una democracia constitucional, si con ello –la información pública– se robustece el derecho a la participación en las decisiones sobre lo público y se crean condiciones para criticar el funcionamiento de las instituciones públicas. 7.3 Las consecuencias de la ratificación desde la Constitución como principio unificador Una independencia fluida se realiza en la medida que se re- viertan dos aspectos esenciales en la ratificación. El primero se refiere 113 Véase Per un nuovo ordinamento giudiziario (a cura di Elena Paciotti). Intro- duzione di Alessandro PIZZORUSSO. Firenze: Passigli Editori, 2006, p, 98. 114 Ibídem. 115 Ibídem. 564 Gorki Gonzales Mantilla al proceso mismo, pues es condición substancial de su legitimidad que refleje los valores del sistema constitucional. El segundo se refiere a los efectos del proceso como tal. La conjunción de ambos factores es lo que permite predicar el papel de la ratificación como instrumento para optimizar el sentido de la independencia. 7.3.1 El proceso de ratificación y los valores constitucionales que refleja La necesidad de atribuir objetividad a este proceso radica en su enorme implicancia en la función judicial. El Tribunal ha señalado las premisas de este tema a través de su articulación a las garantías del debido proceso, como reflejo vital de la constitucionalidad que la ratificación busca representar 116 . 7.3.1.1 El acceso a la información del sujeto sometido al proceso de ratificación. En realidad el derecho de acceso a la información en el ámbito del proceso de ratificación estaba restringido al punto que el Tribunal Constitucional, en un momento determinado, tuvo que declarar 116 Esta es una condición del Estado Constitucional Democrático, puesto que no puede dejar de ser pensada sin que peligre la forma del Estado, o se transforme radicalmente y que implica, en los términos del párrafo 74 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del 29 de enero de 1997, caso Genie Lacayo: (...) el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera”. Sin embargo –advierte el Tribunal– este “(…) derecho, se emplea en todo procedimiento en el que una persona tiene derecho al respeto de resguardos mínimos para que la resolución final sea congruente con los hechos que la sustenten”. Véanse los fundamentos 23 y 24 de la Sentencia en el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. 565 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia que el contexto provocado por tal hecho reiterado configuraba un “estado de cosas inconstitucional” 117 . En este caso, la demandante pedía que el CNM le proporcione la información relativa al proceso de ratificación al que había sido sometida 118 . A juicio de la demandante, la negativa del CNM para entre- garle la información requerida vulneraba su derecho de acceso a la información pública, reconocido por el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución. La respuesta del CNM revela el enorme riesgo impli- cado por su actuación en esta materia. El Tribunal deja constancia de este hecho en los siguientes términos: “En la contestación de la demanda, tanto la Procuradora Pública encargada de los asuntos judiciales del CNM, como el Presidente de este órgano constitucional, han sostenido que no entregaron la información requerida por la recurrente, acatando la prohibición que establece el artículo 43 de la LOCNM: (...) la información en comento, ha sostenido el primero de los emplazados nombrados, no se encuentra disponible al libre tráfico informativo; siendo así al constar el carácter confidencial de la información y que por ende no se encuentra dentro del tráfico documentario, no se justifica que sea brindado a la demandante” 119 . Nuevamente, la retórica formalista para justificar la subordina- ción de un derecho fundamental a la ley, se convierte en una postura 117 Véase el EXP. N.° 2579-2003-HD/TC del hábeas data promovido por Julia Eleyza Arellano Serquén, cuya sentencia fue expedida en Lima, a los 6 días de abril de 2004. 118 “a) copia del informe de la Comisión Permanente de Evaluación y Ratificación sobre su conducta e idoneidad en el cargo que ejercía como Vocal Superior Titular del Distrito de Judicial de Lambayeque. b) copia de su entrevista personal, realizada el día 31 de julio de 2001; y, c) copia del Acta del Pleno del CNM, que contiene la decisión de no ratificarla en el cargo mencionado.” 119 Véase la sentencia en el EXP. N.° 2579-2003-HD/TC, promovido por Julia Eleyza Arellano Serquén, del 6 de abril de 2004. (Fundamento 14). 566 Gorki Gonzales Mantilla inaceptable. Así lo estimó el Tribunal y consideró que esa postura formaba parte de un tipo de comportamiento institucional que “(…) ha mantenido y, lo que es peor, continuado, la realización de actos considerados como lesivos de derechos constitucionales” 120 . El Tribunal afirma que la actuación del CNM resulta inacep- table y, en esa medida, considera que el magistrado tiene derecho a: i) la copia del acta de la entrevista personal. Esa correspondía a un acto público. Con relación a la misma información tiene derecho a la copia del vídeo; ii) la copia del acta que contiene la votación del acuerdo de no ratificación 121 ; iii)) Además, el magistrado tiene derecho a la copia del Informe de la Comisión Permanente de Eva- luación y Ratificación 122 . 7.3.1.2 Independencia e imparcialidad del órgano examinador El sentido de la independencia como principio de la función de todo sujeto con potestad para decidir sobre derechos, resulta inherente a la posición del CNM. Sus miembros no son ajenos a esta definición, pues ejercer las competencias del Consejo implica tomar decisiones sobre derechos, lo que sólo puede resultar legíti- mo si viene provisto de las garantías para evitar la arbitrariedad y la injerencia de terceros, así como el vínculo de las decisiones con valores extraños a la Constitución. En esa línea resulta esencial para la función de garantía y control de los derechos de los magistrados que los consejeros actúen conscientes o limitados por el deber de imparcialidad que los obliga. Ambos, independencia e imparcialidad, “(…) son requisitos de la 120 Ídem. Fundamento 19. 121 Ídem. Fundamento 16. 122 Véase la Sentencia en el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 30. 567 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia idoneidad para participar en la evaluación de un magistrado”. El Tribunal advierte sobre la exigencia de este precepto como condición para preservar la legitimidad del acto de ratificación 123 . 7.3.1.3 Justificación de las decisiones, razonabilidad y proporcio- nalidad La ratificación, según se ha dicho anteriormente, es un acto discrecional. Ello no supone de modo alguno que sea arbitrario. Las resoluciones de los Consejeros “(…) deben estar sometidas a criterios jurídicos que reflejen los valores, principios y derechos que la Constitución reconoce” 124 . La particularidad del bien constitucional sometido a control con la ratificación exige que ella se ordene en función de los “(…) principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a la motivación de hechos (…)” 125 Parece inevitable –como el Tribunal lo hace notar– que de producirse “(…) una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la de- cisión tomada, convierte a esta última también en una manifestación de arbitrariedad” 126 y, por lo tanto, en un acto irracional. El Tribunal Constitucional advierte que la estructura de la información a la que se recurre para efectuar la ratificación es objetiva; en consecuencia, el consejero está en el deber de ajustar su decisión a la información presentada. Para este efecto, establece las siguientes reglas: “ - Antes de emitirse el voto, debe existir discusión para cada caso concreto. 123 Ídem. Fundamento 31. 124 Ídem. Fundamento 41. 125 Ibídem. 126 Ibídem. 568 Gorki Gonzales Mantilla “ - Cuando realicen sus votos, los consejeros deben enumerar todos los datos que a su entender sustentan su posición, pero no tienen la obligación de explicar cuál es el razonamiento utilizado para llegar a tal determinación del voto. “ - Esta fundamentación no es exigible a cada consejero, mas sí al ór- gano que está decidiendo la ratificación de un magistrado (…)” 127 . Este sentido es el que se debe otorgar a la ratificación. Esta consideración resulta de asumir que el discurso jurídico se lleva a cabo mediante un conjunto de reglas y formas específicas de argumentación que no necesariamente conducen a un mismo resultado, de manera que la racionalidad del discurso dependerá de la medida en que es- tas valoraciones sean racionalmente controladas 128 . Este último es el papel que cumplen la razonabilidad y proporcionalidad. La primera, como principio que debe permitir que toda decisión sobre derechos se justifique en forma resuelta a enfrentar los hechos, prácticas y circuns- tancias que lo motivan. De manera que exista una relación racional y valorativa entre el ejercicio del poder y la definición del derecho. Y en la segunda, para determinar la legitimidad de la medida sobre la base de la premisa que establece: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” 129 . Este es el contexto en el que se entiende constitucionalmen- te la actividad del CNM orientada a optimizar la independencia como principio, en su tensión inevitable con la facultad derivada de la ratificación. Y ese el sentido que debe marcar la actividad del Consejo en esta materia si pretende que su actividad sea conside- rada legítima. 127 Ídem. Fundamento 43. 128 Véase ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 530. 129 Ídem. p. 161. 569 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia 7.3.1.4 La pluralidad de instancias El Tribunal introduce la necesidad de la pluralidad de instan- cias como un criterio de razonabilidad, y orientado a equilibrar las graves consecuencias que se pueden derivar de la no ratificación de un magistrado. Nuevamente se trata de establecer las garantías para procurar el difícil equilibrio al que se enfrenta en la perspectiva de optimizar la independencia judicial 130 . Las directrices que se señalan responden a la particularidad del proceso de ratificación en función a la realidad institucional del Consejo. En consecuencia, la doble instancia puede entenderse como una propuesta para crear las mejores condiciones, desde el punto de vista fáctico y jurídico, que permitan arribar a la decisión del caso. La propuesta del Tribunal es específica: la doble instancia –al interior del CNM y radicada en la Comisión Permanente de Evaluación y Ratificación–. En todo caso, por la importancia y sen- sibilidad del problema se trata de crear la garantía que contribuya a que las decisiones del CNM estén provistas de un control reforzado de razonabilidad 131 . 130 El Tribunal Constitucional advierte: “Debe tomarse en cuenta que las graves consecuencias que puede acarrear el procedimiento de evaluación, exige su revisión por un órgano superior al que dicte la resolución en un primer nivel. Ello es necesario, básicamente, por dos motivos esenciales: i. Necesidad de revisar la decisión, en virtud de los alcances delicados que acarrea la decisión para el desarrollo profesional del magistrado; ii. Sobre el fondo del asunto no cabe interponer recurso alguno en sede administrativa o judicial, tal como está expresado con claridad en el artículo 142 de la Constitución, pues la interven- ción constitucional sólo se sustenta en la protección del juez o fiscal en caso se hayan vulnerado sus derechos fundamentales a lo largo del procedimiento”. Véase la Sentencia en el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 45. 131 El Tribunal señala que: “(…) es perfectamente permisible que dentro de este órgano constitucional se pueda instaurar una doble instancia que permita, por 570 Gorki Gonzales Mantilla 7.3.2 Las consecuencias de la ratificación y los desencuentros del Tri- bunal Constitucional El punto de referencia para definir las consecuencias que se proyectan como resultado de la actividad del Consejo de la Magistratura, es la posición constitucional de este órgano res- pecto de la carrera judicial y los valores que forman parte de ella. Esta perspectiva ha sido recogida por el Tribunal cuando afirma que “Las funciones del CNM son totalmente compatibles con el espíritu constitucional de la democracia y el rol de los órganos constitucionales. Al ser la Constitución de aplicación directa (artículo 51 de la Constitución), su vinculación también debe ser inmediata y continua” 132 . En ese sentido, el esfuerzo orientado a justificar la estructura constitucional de la ratificación, previsto en el punto anterior, per- mite fortalecer el significado de una correcta interpretación de la misma como instrumento orientado a proteger la independencia, sin perder de vista el contenido fluido de esta. De manera que la ratificación puede implicar una intervención justificada en términos de razonabilidad y proporcionalidad; es decir, a la luz de los princi- pios que se implican con la independencia, como instrumento para delimitar y al mismo tiempo optimizar su ejercicio 133 . un lado, una decisión correcta, y, de otro, una mejor protección a los derechos de los magistrados. Es decir, que sea una comisión la que resuelva en primera instancia –lo lógico sería que sea la Comisión Permanente de Evaluación y Ratificación de Magistrados– y el plenario en segunda, figura que tranquila- mente puede ser desarrollada por el CNM con detenimiento, y atendiendo a su práctica”. Véase la Sentencia en el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 46. 132 Sentencia en el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 47. 133 Ídem. Fundamento 48. 571 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia 7.3.2.1 Los consensos en torno al precedente El consenso que emerge de la sentencia del Tribunal está di- rigido a reformular la interpretación que la jurisprudencia anterior había permitido al identificar al juez en un estatuto semejante al de un funcionario público. Recuérdese que esta línea de razonamiento llevó al Tribunal a sostener: “(...) la no ratificación constituye un voto de confianza o de no confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo (...). Dicha expresión de voto es consecuencia de una apreciación personal de conciencia, objetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los consejeros con reserva” 134 . La deliberación de los tribunales en la democracia constitu- cional cumple un rol estratégico para ésta, al margen de la posición contramayoritaria que sus juicios y decisiones representan. Se trata del papel atribuido por la Constitución para determinar la legitimi- dad de los procesos de deliberación mayoritarios, desarrollados en el Legislativo y expresados en leyes. La deliberación permite vislumbrar el papel de los jueces para profundizar las condiciones del debate sobre los derechos en los procesos, para incidir en la protección de los derechos individuales por encima de los designios del poder público, así como para producir las razones que permitan generar las condiciones para la eficacia de los derechos; es decir, fundar una práctica social cuyo núcleo sean los derechos mismos 135 . En este último extremo, la deliberación de los tribunales sirve además para ampliar el sentido de la Constitución al propugnar acuerdos parcialmente teorizados que van a enriquecer el acervo de 134 Sentencia en el Expediente N.° 1941-2002-AA/TC, caso Luis Felipe Almenara Bryson. Fundamento 13. 135 Véase NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la Democracia Deliberativa. Ob. cit. pp. 273-280. 572 Gorki Gonzales Mantilla los derechos individuales en los casos concretos e irradiar su sentido al de la Constitución. Este efecto de la deliberación de los Tribunales implica una forma de consenso provisional respecto de la práctica social y los derechos. Se trata de un valor epistémico que se robustece con la interpretación en los casos, cuando se trate de una actividad comprometida con la democracia como un todo. El valor del consenso del Tribunal Constitucional se lee me- jor en los términos expuestos, como punto de referencia para crear condiciones y mejorar las posibilidades de los derechos respecto de la Constitución. Se entiende en ese sentido que el propio Tribunal advierta la fragilidad constitucional de los derechos de los jueces y la posición a todas luces inaceptable que el CNM ha desempeñado con la interpretación atribuida a la ratificación: “No obstante, la práctica de este órgano muchas veces ha soslayado los cometidos asignados, y se ha llegado a invadir el espacio destinado a los derechos de los jueces y fiscales (…)” 136 . Existe un consenso respecto de las consecuencias para quienes no fueran ratificados. Si de lo que se trata es de dar viabilidad a la independencia como valor de la Constitución, se trata de fortalecer el principio y, por lo tanto, la consecuencia derivada sólo debería tener ese objetivo. La prohibición de reingresar a la función judicial al juez no ratificado se desvincula del objetivo constitucional y se afilia a otro tipo de intereses de difícil ponderación constitucional. Se advierte, por ello, la incongruencia de ese tipo de consecuencia con la Constitución. Este argumento –desde la jurisprudencia pre- cedente– apela a la idea de considerar como “(…) absurdo que los efectos de una no ratificación puedan ser más drásticos que los de 136 Véase la sentencia en el Exp. N° 3361-2004-AA/TC, expedida el 12 de agosto de 2005. Fundamento 47. 573 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia una medida disciplinaria (…)”. 137 Más aún, tal enfoque del problema no sólo distorsiona el significado de la ratificación, sino que afecta severamente otros derechos fundamentales 138 . La consecuencia referida emerge, en términos constitu- cionales, cuando se admite que la incongruencia resulta de una lectura aislada del artículo 154, inciso 2), de la Constitución. Y si se asume que la Constitución es, por definición, una norma unificadora, resulta contrario a su identidad pretender leerla en forma parcial. En todo caso, el Tribunal asume esta última tesis y desarrolla una interpretación para configurar una respuesta desde la Constitución. Se trata de la sentencia 01333-2006-PA/TC, del 8 de enero de 2006. En ella se plantea el argumento que vincula el reingreso a la carrera judicial con la cobertura dispuesta por el principio de igualdad, de manera que la prohibición de reingresar constituye un supuesto de discriminación 139 . En otras palabras, el hecho de no haber sido ratificado no puede ser impedimento para reingresar a la carrera judicial. 7.3.2.2 Disensos y Desconciertos Existen contradicciones atribuibles a los efectos en el tiempo del precedente antes examinado. El punto culminante de este desencuentro gira alrededor de la sentencia del Exp. N.° 01412-2007-PA/TC, caso Juan de Dios Lara CONTRERAS, del 11 de febrero de 2009. Se trata de una decisión curiosa, pues pre- 137 Ídem. Fundamento 22. 138 El Tribunal también ha precisado, en el fundamento 17 de la Sentencia del Expediente N.° 1550-2003-AA/TC (caso Clara Aurora Perla Montaño), que dicha incongruencia (impedimento) no sólo afecta la misma naturaleza de la ratificación, sino también el principio de legalidad sancionador (artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución. 139 Véase la sentencia en el Exp. 01333-2006-PA/TC del 8 de enero de 2006. 574 Gorki Gonzales Mantilla senta, además del fallo en mayoría, dos votos singulares a favor y otros dos votos singulares en contra. Esta resolución plantea el problema en los siguientes términos: El Tribunal reconoce que en el precedente vinculante (EXP. 01333-2006-PA/TC) concu- rren dos situaciones contradictorias: Por un lado, se establece que en adelante todos los procesos de ratificación a cargo del Consejo deberán ser motivados. La exigencia de la motivación se aplica, entonces, a los procesos que se hubieren realizado con posterioridad al precedente. Por otro lado –según el Tribu- nal– este precedente habría dejado en situación de indefensión constitucional a los jueces no ratificados antes del precedente y cuya resolución se produjo sin motivación 140 . Frente a esta constatación, el Tribunal ecide dejar sin efecto el precedente en cuestión y establece uno nuevo a través de la sentencia Exp. N.° 01412-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009, que dice: “Todas las resoluciones evacuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan emitido; este criterio deberá ser tenido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jueces de toda la República como criterios de interpretación para la solución de casos análogos” 141 . El problema de fondo proviene de preguntarse, a partir del voto singular en minoría de la sentencia Exp. N.° 01412-2007-PA/ TC, sobre los argumentos para justificar el cambio de precedente 142 . 140 Véase la sentencia del Exp. N.° 01412-2007-PA/TC, caso Juan de Dios Lara CONTRERAS. 141 Ídem. Parte resolutiva N.° 3. 142 En el voto firmado por los magistrados Landa Arroyo y Beaumont CALLIRGOS se advierte que: “Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas magistrados emitimos el siguiente voto singular, por cuanto no concordamos con los argumentos ni con el fallo de la sentencia en mayoría (…)”. 575 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia Y, en realidad, la pregunta puede proyectarse también a las razones que se tuvieron para definir el precedente en el caso Álvarez Gui- llén. Ésta sentencia, cabe mencionarlo, tampoco dice nada relevante sobre el problema de establecer una regla que habría de recortar las garantías para el ejercicio de los derechos fundamentales para un determinado grupo de magistrados. La sentencia del caso Álvarez Guillén reconoce el estado de vulneración de los derechos frente a la forma como venía aplicándose la ratificación, pero no expresa las razones por las cuales el estado de vulneración tendría que mantenerse para algunos magistrados. El Tribunal señala la temporalidad de los efectos de la sentencia, sin valorar que el problema resulta de la existencia de resoluciones del CNM contrarias a la Constitución y cuyos efectos lesivos se mantienen en el tiempo. La justificación de este hecho no se sostie- ne, como pretende el voto singular en minoría –de los magistrados Landa y Beaumont–, en el contraste de los derechos subjetivos de los magistrados con el principio de seguridad jurídica “(…) con la consecuente restricción, no anulación de los beneficios de la tutela subjetiva del derecho fundamental del accionante” 143 . Parece difícil admitir –salvo una lectura formalista– que el principio de seguridad 2. A diferencia de lo que corresponde realizar al momento de establecer un precedente o de modificarlo, en la sentencia de la mayoría no se presentan de manera precisa y clara las nuevas reglas procesales y sustantivas que se establecen como precedente constitucional. El fallo se limita a decir que se deja sin efecto el precedente vinculante establecido en la STC 03361-2007- AA/TC y establecer como nuevo precedente que todas las resoluciones del CNM deberán ser motivadas sin importar el tiempo en que se hayan emitido; lo cual adolece de falta de claridad y precisión, y no crea certeza jurídica; por el contrario, se hace una aplicación arbitraria del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 143 Exp. N.° 01412-2007-PA/TC, caso Juan de Dios Lara Contreras. Voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. Fundamento 6. 576 Gorki Gonzales Mantilla jurídica deba leerse como contrario a la justicia y que, de ocurrir ello, resulte derrotado sin más. En todo caso, las razones que hubieran servido para justificar la restricción de derechos fundamentales se vislumbran –según el voto singular de los magistrados Landa y Beaumont– en torno a un cálculo de orden político y utilitarista de los derechos: “(…) los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos; es decir, pueden ser restringidos razonablemente en función de otros bienes constitucionales, como el fortalecimiento de la independencia del Poder Judicial, a través de la lucha contra la corrupción judicial. Más allá de la tutela de los derechos de los magistrados no ratifica- dos, se consideró pertinente por cuestiones de política jurisdiccional (plazas para los jueces, o actualización de los mismos luego de su alejamiento) o económica (el desembolso del Estado), que no pudiera darse el retorno inmediato de las personas y el pago de las remuneraciones devengadas (…)” 144 . Ponderar derechos fundamentales con intereses políticos o económicos no es consistente. El hilo conductor de este enfoque se afilia con extrema intensidad a la idea de una razón de Estado que se sobrepone a los derechos para instrumentalizarlos en función de valores arbitrarios 145 . Ese sería el sentido de la seguridad jurídica 144 Ídem. Fundamento 7. 145 Paradójicamente, el voto singular del magistrado Álvarez Miranda llama a esto pragmatismo derivado de asumir la ética de las consecuencias. Al respecto, véase: “(…) en virtud de la ética de las consecuencias, cuando están implicadas dos apreciaciones discrecionales, además de los principios y las convicciones, debe considerarse con pragmatismo también la calidad de los efectos. Así, en la materia sub júdice corresponde atenderse las consecuencias que se derivarían, de carácter jurisdiccional (plazas para los jueces), presupuestal (pago de las remuneraciones devengadas) y constitucional (respeto a las competencias que el constituyente ha asignado al Consejo Nacional de la Magistratura); lo que importa especial miramiento por parte de este Colegiado de las circunstancias 577 La ratificación de los jueces: razón de Estado, argumentación jurídica y justicia a la que apela el voto minoritario. Y es evidente, también, que se trata de una perspectiva distante del orden que se pretende en una democracia constitucional, definida por su identificación con la garantía de los derechos. La perplejidad que produce este tipo de razonamiento se acrecienta cuando se constata la ausencia de argumentos en el voto de la mayoría. Las razones para cambiar el precedente no parecen discurrir con seguridad para enfrentar los hechos y el derecho. Por ello, tiene sentido la crítica del voto singular cuando reclama la necesidad de justificar el trato discriminatorio 146 . Ello, más allá del formulismo, permitiría enriquecer el acervo de razones para cons- truir una solución que se comprometa con responder a la situación de vulneración de los derechos al momento presente. No parece razonable extender las consecuencias de una de- cisión jurisprudencial sino para los casos pendientes, en donde la vulneración del derecho sea actual. Recuérdese que existen casos que recurrieron al sistema interamericano –como lo menciona la propia resolución en mayoría– reclamando la vulneración de derechos debido a las resoluciones inmotivadas del CNM. Y es igualmente necesario recordar que existen casos que pudieron resolverse con la aceptación consciente de los afectados, si antes hubieran demandan- do únicamente la indemnización, lo que no ocurre en este caso. El déficit argumentativo de la sentencia en general parece estar directamente asociado a la falta de unidad institucional para emitir la decisión. La pluralidad de votos singulares no parece ser objetivas de cada caso. De esta forma me aparto de cualquier criterio suscrito en sentido diverso al establecido mediante el presente pronunciamiento”. Fundamento 6 del voto singular. 146 Exp. N.° 01412-2007-PA/TC. Fundamento 8 del voto (magistrados Landa y Beaumont). 578 Gorki Gonzales Mantilla un indicador de la deliberación o debate articulado en el Pleno. La fragmentación y falta de organicidad que este dato expresa revelan más bien que la formulación de la sentencia no responde a las prácticas que el propio Tribunal había instituido para desarrollar su labor interpretativa. 579 Consideraciones finales Consideraciones inales E l papel de la magistratura en el Perú está conectado a la influencia que el poder político ha ejercido sobre él desde los inicios de la república. Esta realidad ha producido una forma de condicionamiento en la propia actividad judicial que con- verge con la cultura jurídica en la que se ha desarrollado. En otras palabras, la ausencia de un pensamiento jurídico crítico frente a la desigualdad y la exclusión, como signo del escenario social repu- blicano, es un referente esencial de la estructura de valores públicos con los que la Judicatura debía operar. Las distintas variables que los modelos teóricos de referencia han logrado alcanzar, resultan difícilmente contrastables con la ex- periencia peruana. En ésta, los procesos sociales y políticos se han encargado de introducir ajustes y vertebrar nuevos escenarios delimi- tados por los intereses en juego. En este sentido se entienden los trazos o fragmentos de matriz liberal que se sobreponen y adquieren forma en la realidad a través de un sincretismo, que no necesariamente ha 580 Gorki Gonzales Mantilla sido el resultado de las demandas sociales, sino más bien un producto de las urgencias del poder político y de su capacidad para hacer un uso instrumental del Derecho, con los jueces a su servicio. Es como parte de esa visión crítica que el conocimiento de las categorías del Estado de Derecho resulta de gran utilidad. Ellas han sido el insumo que ha servido para conformar la organización de la Magistratura en la realidad peruana; por ello, son parte tam- bién de los argumentos que explican la crisis del sistema judicial. No hay que olvidar, después de todo, la fuerza del Derecho como factor constituyente de la sociedad, gracias a su poder de nombrar y crear a los sujetos o entidades a los cuales se atribuye derechos y obligaciones, o de los cuales se predica o ejerce poderes 1 . No se trata, por cierto, de un uso neutral, pues al fin y al cabo el Derecho es un instrumento que sirve a fines concretos: invisibilizar, relativizar o enfatizar realidades sociales. Esta propiedad del Derecho adquiere aun mayor significado y gravedad cuando el aspecto simbólico de lo jurídico se entremezcla con sedimentos culturales ajenos a los valores de la democracia y al Estado de Derecho. En efecto, la continuidad propia de todo escenario institucional de ruptura hizo posible que el virreinato estuviera presente a través de muchas formas en el proceso de construcción de la república en el Perú, la existencia de piezas importantes de la legislación, hasta casi fines del siglo XIX, son un testimonio de ello; pero, además, es la propia cultura jurídica de quienes operaron el Derecho, lo que permitió que se produjera esa curiosa forma de modernización que impulsó la subsistencia de los valores emanados del pasado virreinal. Estas consideraciones no pueden ser obviadas a la hora de reflexionar acerca de la posición atribuida al juez en el ordenamiento 1 BOURDIEU, Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico”. En: La Fuerza del derecho. Ob. cit. pp. 197-199. 581 Consideraciones finales constitucional. En general, la falta de respuesta del ordenamiento legal para crear las condiciones de independencia en su actuación o dotarlo de las garantías para la imparcialidad, no son un resultado que pueda examinarse en forma aislada de la dinámica realidad social y política, pero en el caso peruano esta es una condición indispensable. De otro lado, es evidente que a lo largo de toda la república el sistema de nombramientos judiciales, y todo lo concerniente a las garantías para el ejercicio profesional del juez, estuvieron delimitados desde las propias constituciones. Todo lo que podía reclamarse para la independencia del juez estaba ya contenido en la Constitución. Sin embargo, no está demás recordar que el valor de la Constitución, tanto por su discutible origen constituyente 2 , cuanto por su desarrollo en un espacio cultural predispuesto por la intolerancia y la violencia institucional contra las mayorías sociales, era sin duda muy escaso, y esa misma condición formaba parte del juego instrumental del poder de nombrar. A través de esta capacidad del Derecho, enfatizada por la propia fuerza y violencia institucional a lo largo de toda la vida republicana, es que las entidades jurídicas adquieren sentido, textura y se convierten en realidades, con su pro- pia dimensión; es decir, con sus propios límites. La independencia judicial se explica, de este modo, no sólo como subordinación a la ley; se trata de una forma mucho más perversa que la somete al 2 En los términos de Antonio SPADARO, “(…) no todo acto constituyente es un poder constituyente porque no todo orden jurídico constituido es un ordenamiento jurídico constitucional”; en consecuencia, es posible admitir que un simple golpe de Estado, que da vida a un orden jurídico constituido, no es necesariamente constitucional, sino un simple acto constituyente. Véase, SPADARO, Antonio. “La transizione costituzionale. Ambiguità e polivalenza di un´importante nozione di teoria generale”. En: Le transformazione costituzionale dell´età della transizione, A cura di Antonio SPADARO. Quaderni del Dipartimento di Scienza e Storia del Diritto. Facultà di Giurisprudenza. Università degli Studi di Catanzaro, Torino: Giappichelli Editore, 2000, pp. 73-74. 582 Gorki Gonzales Mantilla poder político y le atribuye entidad en cuanto tal, en el discurso de los juristas y en el de los propios magistrados. Las pautas del Estado Constitucional como evolución del Estado Legislativo se empiezan a vislumbrar formalmente en las Constituciones más recientes del Perú. En particular, la Consti- tución de 1993, pletórica de derechos, cifra su punto de partida en la dignidad de la persona humana y establece claros arribos en el reconocimiento de la pluralidad y diversidad de valores que preten- de representar. Sin embargo, la tradición autoritaria del siglo XX, con matices intensos en la década de los noventa, presentes aún en la cultura política del país, contamina aún los breves espacios de atmósfera constitucional. La frágil conformación de las garantías para el ejercicio pro- fesional del magistrado a través del sistema de carrera judicial es una expresión de lo dicho. Se trata de un problema que viene del pasado republicano y que ha persistido más allá de las formas. La creación del Consejo Nacional de la Magistratura es un ejemplo claro de ello. En los hechos, esta institución ha tenido momentos de extraña presencia en el sistema constitucional. Sus facultades, desde el inicio hasta el final, tenían en la arbitrariedad la fuente para la toma de sus decisiones más representativas. Era así una entidad anómala o, paradójicamente, una línea de continuidad institucional del Estado Legislativo que prolongaba la práctica de la subordinación sobre la Judicatura. La situación profesional de la Judicatura peruana, en todo su despliegue institucional, incluida la Academia de la Magistratura y cuanto instrumento está previsto para tal efecto, se inserta en el cuadro descrito, el cual traduce su posición en el ordenamiento constitucional: una Judicatura aislada socialmente, débil y subordi- nada por el poder político. Así se define el ethos de la Magistratura, que fue reactualizado debido a la posición asumida por el Tribunal 583 Consideraciones finales Constitucional frente al problema de la ratificación, en los primeros años de la presente década. No se trata sólo de la ausencia de un sistema normativo coherente; por lo tanto, es probable que el problema no se defina únicamente en el terreno de las reformas legales. Al respecto, cabe mencionar que las reformas del sistema judicial inherentes a toda su evolución institucional, curiosamente, han contribuido a profundi- zar la crisis que les daba pretexto, han aportado elementos de mayor inestabilidad y casi siempre han servido para recordar la inminente e inevitable intervención del Ejecutivo sobre el sistema judicial. Las reformas que hoy se vienen prospectando, en particular las que provienen de la Comisión Integral de Reforma del Sistema de Administración de Justicia (CERIAJUS) 3 , quizas son el resultado de una visión ambiciosa y optimista 4 . La CERIAJUS constituye un momento importante en la historia de las reformas del país, pues contó con el auspicio de todas las instituciones que conforman el sistema de justicia, junto a los representantes de distintas entidades sociales y académicas. Sin embargo, esas propuestas no han logrado 3 Existen dos propuestas de reforma que tocan el problema de la justicia. La elaborada por mandato de la Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo de 2001. Texto final elaborado por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Lima, 2001. La segunda se refiere exclusivamente al sistema de justicia e incluye propuestas de reforma constitucional. Es el Informe Final de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia, del 23 de abril de 2004 4 Se llega a plantear una reforma radical de la composición y organización de la Corte Suprema. La idea es reducirla a 11 miembros, donde desaparezcan las salas especializadas y se realicen funciones de política jurisdiccional a través del certiorari. En cambio, no se establece el cuadro de cambios y “ajustes” a los que tendría que ser sometido el sistema de competencias de todas las instancias y juzgados. 584 Gorki Gonzales Mantilla madurar en el debate político. Por lo tanto, toda proyección frente a un escenario de esta envergadura está condicionada en extremo. Es evidente que en el Perú toda reforma del sistema de justi- cia, incluyendo la carrera judicial, tendría que formar parte de una agenda de cambios que involucre al Consejo de la Magistratura y a la Academia de la Magistratura. Esto ya constituye un frente adicional y ciertamente de mayor complejidad por los intereses institucionales presentes en cada espacio. Pero, sobre todo, deberá llevar consigo una reforma en el terreno de la cultura legal. Y este extremo es algo que tampoco se puede manejar en el cálculo inmediato, por el contexto en el que se desarrolla el problema: la enseñanza en las facultades del Derecho. La Academia de la Magistratura, por su naturaleza y por las debilidades que la caracterizan, no puede solucionar las deficiencias que atañen a la formación universitaria. El cambio debería produ- cirse en este último escenario, si se pretende crear las condiciones para contar con un sistema de carrera judicial que brinde las ga- rantías para la imparcialidad e independencia. La reforma debería enfrentar el problema que representa la cultura legal formalista aún imperante; de lo contrario, esta se convertirá en un obstáculo que hará inútil todo cambio legal o institucional. El debate abierto a propósito de las facultades del Consejo de la Magistratura y su incidencia en la independencia judicial es un indicador del modelo que se empieza a estructurar. La ambiva- lencia inicial del Tribunal Constitucional en la definición de este problema ha empezado a ceder frente al peso de los principios de la función judicial. Este debería ser el único derrotero que señale la construcción de las garantías de la independencia en el espacio cultural que representa la carrera judicial. 585 Bibliografía Bibliografía ABUGATTAS, Juan. “El Perú y los retos del entorno mundial”. En: Desde el límite. Perú, reflexiones en el umbral de una nueva época. Lima: IDS, 1992, pp. 11-108. ABUGATTAS, Juan. “Ideología de la emancipación”. En: Pensamiento Político Peruano. ADRIANZÉN MERINO, Alberto (editor) Lima: Desco, 1987. ACCATTATIS, Vincenzo. “Magistratura e Conflitti”. Quaderni della Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento Scienze Giuri- che, Economiche e Politiche. Vol. I. Legge, giudici, política. Le espe- rienze italiana e inglese a confronto. Torino: Giuffre Editore, 1983. ACKERMAN, Bruce. La justicia social en el Estado Liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 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