Livro Legis Traba e Previ

Legislação Trabalhistae Previdenciária Jucelia Garcia Nora da Silva Jucelia Garcia Nora da Silva LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Belo Horizonte Dezembro de 2015 COPYRIGHT © 2016 GRUPO ĂNIMA EDUCAÇÃO Todos os direitos reservados ao: Grupo Ănima Educação Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610/98. Nenhuma parte deste livro, sem prévia autorização por escrito da detentora dos direitos, poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravações ou quaisquer outros. Edição Grupo Ănima Educação Vice Presidência Arthur Sperandeo de Macedo Coordenação de Produção Gislene Garcia Nora de Oliveira Ilustração e Capa Alexandre de Souza Paz Monsserrate Leonardo Antonio Aguiar Equipe EaD Conheça a Autora Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, graduada em Gestão de Recursos Humanos, pelo Centro Universitário UNA, graduada em Direito, pelo Centro Universitário UNA. Atualmente trabalha como advogada contencioso trabalhista no Grupo Ănima. Apresentação da disciplina A disciplina Legislação Trabalhista e Previdenciária visa a abordagem de conceitos, importantes definições, garantias e outros fundamentos do direito do trabalho e sua aplicabilidade. A relevância da obediência às normas e as consequências pelo descumprimento, muitas das vezes, a título de indenização em dinheiro. A disciplina discorre principalmente sobre os direitos sociais e constitucionais, inclusive princípios constitucionais, já que anteriormente o principal valor era o patrimônio e não o “SER”. Na atualidade, nossa Constituição prevê direitos e obrigações às partes envolvidas, qual seja empregado e empregador. Podemos dizer que na legislação trabalhista a pessoa, ou seja, o empregado, é tida como hipossuficiente (a parte frágil, fraca), e portanto possui várias garantias que permitem maior segurança e igualdade em uma relação de trabalho. A legislação trabalhista, que diz respeito ao direito do trabalho, se trata de uma matéria muita específica, com várias particularidades, peculiaridades só dela, havendo a necessidade de apresentar os vários conceitos para um melhor entendimento. Trata-se de uma disciplina extremamente importante, afinal hoje em dia a maioria da população está envolvida em alguma relação de trabalho, e nada mais confortável e seguro que o conhecimento dos nossos direitos e deveres. Uma frase muito dita na legislação trabalhista é que “o nosso direito termina quando se inicia o de outrem”. Existem limitações tanto para o empregado como para o empregador, e isso ficará claro no decorrer da disciplina. Fato é que devemos buscar o conhecimento dessas particularidades específicas da legislação trabalhista, para agirmos e aplicarmos da forma mais adequada, esperada e aceita pela sociedade, com ética, valores e dentro das normas legais. UNIDADE 1  003 As fontes do direito do trabalho e os direitos sociais  004 Conceito e fontes do direito do trabalho  006 Direitos sociais e constitucionais  012 Convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos 020 Revisão 028 UNIDADE 2  030 Garantias e benefícios na relação de trabalho  031 Garantia de emprego  032 Adicionais  048 RSR – Repouso semanal remunerado 053 Ato nulo e anulável 054 FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço 056 Revisão 061 UNIDADE 3  064 Dos direitos e deveres entre empregado e empregador  065 Direitos e deveres de empregados e empregadores  066 Contrato de experiência  073 Contrato a prazo 078 Poder disciplinar do empregador 080 Revisão 086 UNIDADE 4  089 Jornada de trabalho  090 Conceito e limitação da jornada de trabalho  091 Classificações da jornada de trabalho  094 Tipos de jornada 097 Intervalo intrajornada e interjornada 104 Revisão 108 UNIDADE 5  109 Rescisão do contrato de trabalho  111 Rescisão do contrato de trabalho 112 Aviso prévio  126 eSocial129 Revisão 133 UNIDADE 6  136 Profissões diferenciadas  137 Uma conceituação das profissões diferenciadas  138 Trabalho de mulher  143 O trabalho do menor 148 Revisão 160 UNIDADE 7  163 Justiça do trabalho  164 A organização da Justiça do Trabalho  165 Competência  168 Organização 172 Prescrição 175 Revisão 179 UNIDADE 8  182 Previdência social  183 Previdência social  184 O INSS ao alcance de todos  203 Revisão 206 REFERÊNCIAS  213 As fontes do direito do trabalho e os direitos sociais Introdução Nesta unidade, vamos conceituar e estudar as fontes do direito do trabalho existentes e aplicadas na atualidade, que são diferenciadas em fontes materiais e fontes formais. Vamos discorrer sobre a hierarquia das normas, definir cada uma delas e explicar suas particularidades, exceções, explorando o entendimento doutrinário sobre o tema, bem como sua relevância. Abordaremos também os direitos sociais e garantias constitucionais. A legislação aplicada ao direito do trabalho e a definição dos • Conceito e fontes do direito principais direitos que são garantidos aos trabalhadores. do trabalho • Direitos sociais Falaremos também sobre as seguintes particularidades da nossa e constitucionais Constituição: como a inserção de microssistemas na Constituição • Convenções Federal de 1988, a constitucionalização do direito civil, os benefícios coletivas de e segurança que essa mudança trouxe dotando nossa Constituição trabalho e acordos coletivos de cunho garantidor dos direitos do trabalho. • Revisão Vamos tratar ainda dos princípios gerais e específicos mais aplicados na legislação trabalhista. A contribuição que trazem aos juízes para julgarem considerando valores, e não apenas a lei seca, pura e simples. Veremos também as consequências diretas do descumprimento de algum princípio geral, obrigatório. Finalizaremos com a análise da importância da convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho, que também são considerados como fontes do direito. A distinção entre um e outro e as peculiaridades de cada um auxiliarão a compreensão dos direitos do trabalho e sua relevância. LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Conceito e fontes do direito do trabalho “Por ‘fonte do direito’ designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia.” (REALE, 1976, p. 140) A aplicação do direito requer, como pressuposto, uma interpretação. Interpretar implica apreender o sentido de alguma coisa, compreendê- la, assim, toda interpretação requer uma relação sujeito/objeto. São duas as fontes do direito do trabalho existentes Em se tratando de interpretação jurídica, caberá ao intérprete (sujeito e aplicadas na da relação) tentar compreender o direito (objeto), submergindo nas atualidade: as fontes fontes de que ele se origina e com as quais ele se confunde. materiais e as fontes formais. O vocábulo fonte, do ponto de vista semântico, significa “local de onde vem ou onde se produz algo; procedência, origem, proveniência; aquilo que dá origem, matriz, nascedouro”. (HOUAISS, 2001) São duas as fontes do direito do trabalho existentes e aplicadas na atualidade: as fontes materiais e as fontes formais. Vejamos o conceito e importância de cada uma delas separadamente a seguir. Fontes materiais Segundo Miguel Reale, fonte material é “o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos que condicionam 006 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA o aparecimento e as transformações das regras de direito”. (REALE, 1976, p. 93) De acordo com Suzete Carvalho: As fontes materiais, como o próprio nome indica, fornecem a matéria para a elaboração do direito, constituindo as causas mesmas -histórico-sociais, ético-valorativas, político-econômicas, etc... de sua construção e constantes modificações, ser mutante que é. (CARVALHO, 1994, p. 93.) Portanto, fontes materiais são aquelas que inspiram as fontes formais, servindo como matéria, base para a construção das outras, fundamentadas em mudanças e transformações para que se formem as regras do direito. Fontes materiais são aquelas que Fontes formais inspiram as fontes formais, servindo Para Sussekind, fontes formais são as que geram direitos e como matéria, base para a construção obrigações nas relações que incidem. As fontes formais são das outras, geralmente inspiradas ou motivadas pelas fontes materiais. fundamentadas em mudanças e transformações para Nesse sentido, as fontes formais do direito devem ser hierarquizadas. que se formem as As normas devem estar em sintonia com o sistema de maior regras do direito. hierarquia até a norma maior de um país que é a Constituição. Hierarquia, sob o aspecto semântico, significa “organização fundada sobre uma ordem de prioridade entre os elementos de um conjunto (...)”. (HOUAISS, 2001) A hierarquia das normas jurídicas De acordo com a nossa legislação, a hierarquia segue esta ordem: 007 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • A Constituição • As normas internacionais • A lei • O regulamento • A sentença normativa da justiça do trabalho • A convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo • O costume e as fontes subsidiárias • O contrato de trabalho, regulamentos e regras da empresa A seguir, veremos cada uma das partes constituintes da hierarquia das normas jurídicas. Constituição A fonte formal de maior hierarquia do direito do A fonte formal de maior hierarquia do direito do trabalho no Brasil trabalho no Brasil é a Constituição Federal. Inseridas no título II da Constituição é a Constituição Federal de 1988, as normas de direito do trabalho são parte dos Federal. direitos e garantias fundamentais. Segundo o artigo 5º, §1º, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Normas internacionais No direito do trabalho, as normas internacionais são muito importantes em função de as convenções aprovadas na OIT cobrirem áreas muito significativas da matéria. Sussekind dá destaque ao “Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais” de 1966 e à “Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher” de 1977, adotados pela ONU e que contêm muitas e diferentes disposições no tocante ao direito do trabalho e à previdência social. 008 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Lei As espécies de leis previstas na Constituição Federal do Brasil são: as leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias e decretos legislativos. Os tratados internacionais têm a mesma hierarquia da lei como fonte formal do direito. Devemos considerar ainda as emendas à Constituição, as resoluções do Congresso Nacional ou de cada uma de suas casas, e os regimentos internos das Casas do Congresso. Regulamento Os regulamentos aprovados por decreto e os decretos regulamentares têm como fim permitir a adequada execução das leis com que se relacionam, das leis que os legitimam. Não podem os mesmos ir contra ou além do que determina a Os tratados internacionais têm a mesma lei. mesma hierarquia da lei como fonte formal O decreto, entretanto, pode ser um regulamento autônomo nos do direito. casos em que tiver por objeto a organização administrativa do Estado ou as atribuições dos órgãos do Poder Executivo. O presidente da República é competente para expedir decretos e regulamentos para a execução das leis; já os ministros de Estado podem expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos. Sentenças normativas da justiça do trabalho As sentenças normativas seriam uma espécie de imposição de arbitragem compulsória para a solução de conflitos coletivos de trabalho. A sua necessidade seria em decorrência da inexistência de sindicatos fortes e atuantes em países que não são plenamente desenvolvidos e capazes de proceder a uma 009 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA arbitragem facultativa. A arbitragem obrigatória é, portanto, parte da intervenção do Estado nas relações de trabalho. Convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos São os instrumentos da negociação coletiva. Previstas no art. 7º, XXVI da Constituição Federal: Art.7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVI – Reconhecimento das convenções e acordo coletivos de trabalhos. (VADE MECUM SARAIVA, CF/88, 2012, p.11) A lei de introdução Os artigos 611 e 612 da Consolidação das Leis do Trabalho definem: ao Código Civil brasileiro determina, Art. 611 - Convenção coletiva de trabalho é o em seu artigo 4º, acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas que quando a lei e profissionais estipulam condições de trabalho for omissa o juiz aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, deve decidir o às relações individuais de trabalho. (VADE MECUM caso de acordo SARAIVA, CLT, 2012, p. 903) com a analogia, Art. 612 - Os sindicatos só poderão celebrar os costumes e os convenções ou acordos coletivos de trabalho, por princípios gerais de deliberação de Assembleia Geral especialmente direito. convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de convenção, e dos interessados, no caso de acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos. (VADE MECUM SARAIVA, CLT, 2012, p. 903) Costume e as fontes subsidiárias A lei de introdução ao Código Civil brasileiro determina, em seu artigo 4º, que quando a lei for omissa o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Essas são fontes subsidiárias de direito. 010 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA O artigo 8º da CLT determina que as autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. O parágrafo único revela que o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Existe ainda o entendimento de que o contrato de trabalho, bem como os regulamentos internos e regras da empresa, fazem parte As regras de das fontes do direito do trabalho. organização e funcionamento da empresa são Contrato de trabalho, regulamentos e fontes de direito, regras da empresa haja vista terem sido estabelecidos com base no poder Sussekind lembra que as dificuldades em se estabelecer a natureza de comando que o jurídica do regulamento de empresa decorrem, principalmente, da empregador possui. falta de uniformidade a respeito dos procedimentos e poderes para sua aprovação. No Brasil, o regulamento não é fonte de direito. Segundo Sussekind, o que eles representam, na verdade, são contratos adesivos aos quais não pode o empregado deixar de aderir se quiser aquele emprego. As regras de organização e funcionamento da empresa são fontes de direito, haja vista terem sido estabelecidos com base no poder de comando que o empregador possui. 011 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Direitos sociais e constitucionais A princípio, cumprem esclarecer quais os instrumentos reguladores da legislação trabalhista e previdenciária. O instrumento considerado fonte principal do direito do trabalho e processo do trabalho é a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho (decreto 5.452 de 1943). Contudo, após a promulgação da Constituição Federal, devem-se observar algumas alterações ocorridas. No quadro a seguir, temos as principais alterações: QUADRO 1 - Algumas alterações na CLT ARTIGOS DA CLT NOVA LEGISLAÇÃO Art. 11 - Dispõe que os direitos trabalhistas Art. 7º, XXIX da CF/88 - Dispõe que o prescrevem em 5 anos para os trabalhadores prazo prescricional é de 5 anos para os urbanos, podendo ser pleiteados até 2 trabalhadores urbanos e rurais, até 2 anos anos após a rescisão contratual e para após a rescisão contratual. os trabalhadores rurais, em 2 anos após a rescisão. Art. 487, II - Dispõe que o prazo do aviso Art. 1º, § único da lei 12.506/2011 - Dispõe prévio é de 30 dias aos empregados com mais que o aviso prévio de 30 dias será acrescido de 12 meses de serviço na empresa. de 3 dias a cada ano completado a partir de 12 meses na mesma empresa, limitados a 90 dias. Art. 59 - Dispõe que o acréscimo da hora Art. 7º, XVI da CF/88 - Dispõe que a extraordinária deve ser, pelo menos, 20% remuneração do serviço extraordinário deve superior à hora normal. ser superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à da hora normal. Fonte: PANTALEÃO, Sergio Ferreira. A Lei-Base trabalhista e as distorções frente às garantias atuais. In: Site “Guia Trabalhista”. A Constituição Federal de 1988 é um instrumento regulador importante, e possui diversos direitos fundamentais que são aplicados à legislação trabalhista, garantindo assim maior segurança jurídica nas relações de trabalho. 012 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Vale lembrar que na hierarquia, conforme citado anteriormente, a Constituição Federal está acima de qualquer outra fonte do direito, não podendo haver, portanto, a desobediência às suas normas, sob pena de nulidade do ato, além das sanções cabíveis. Alguns artigos da Constituição Federal/88 são base para a legislação trabalhista e previdenciária: Art. 5º, caput, incisos, XIII, XXXV, XXXVI, LXXVIII da CF/88: Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança A Constituição e à propriedade... Federal está acima de qualquer outra XIII - É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que fonte do direito, a lei estabelecer; não podendo haver, portanto, a XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder desobediência às Judiciário lesão ou ameaça a direito; suas normas, sob XXXVI - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato pena de nulidade jurídico perfeito e a coisa julgada; do ato, além das sanções cabíveis. LXXVIII - A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela emenda constitucional nº 45, de 2004.) (VADE MECUM SARAIVA, CF/88, 2012, p. 8-9,11) O art. 6º da CF/88 diz o seguinte: Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (VADE MECUM SARAIVA, CF/88, 2012, p. 11) O principal artigo base da legislação trabalhista previsto em nossa Constituição é o art. 7º, caput e seus incisos, todo ele: 013 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - Fundo de garantia do tempo de serviço; IV - Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - Piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; Art. 7º: São direitos VII - Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para dos trabalhadores os que percebem remuneração variável; urbanos e rurais, VIII - Décimo terceiro salário com base na remuneração além de outros que integral ou no valor da aposentadoria; visem à melhoria de sua condição social: IX - Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - Participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - Salário-família para os seus dependentes; XII - Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela emenda constitucional nº 20, de 1998) XIII - Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (Vide decreto-lei nº 5.452, de 1943) XIV - Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; 014 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA XV - Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide decreto-lei 5.452, art. 59 § 1º) XVII - Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - Licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; (observar alteração citada) XXII - Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XVI - Remuneração XXIII - Adicional de remuneração para as atividades do serviço penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; extraordinário XXIV - Aposentadoria; superior, no mínimo, em cinquenta por XXV - Assistência gratuita aos filhos e dependentes cento à do normal; desde o nascimento até seis anos de idade em creches (Vide decreto-lei e pré-escolas; 5.452, art. 59 § 1º) XXV - Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela emenda constitucional nº 53, de 2006) XXVI - Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - Proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - Ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de: a) Cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; b) Até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural; 015 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA XXIX - Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela emenda constitucional nº 28, de 25/05/2000) a) (Revogada). (Redação dada pela emenda constitucional nº 28, de 25/05/2000) b) (Revogada). (Redação dada pela emenda constitucional nº 28, de 25/05/2000) XXX - Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - Proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na XXXIV - Igualdade condição de aprendiz; de direitos entre o trabalhador com XXXIII - Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho vínculo empregatício a menores de dezesseis anos, salvo na condição de permanente e o aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada trabalhador avulso. pela emenda constitucional nº 20, de 1998) XXXIV - Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela emenda constitucional nº 72, de 2013). (VADE MECUM SARAIVA, CF/88, 2012, p.11-12) (grifo nosso) 016 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA No que diz respeito ao contrato de trabalho doméstico, LC/150: LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico; altera as leis no 8.212, de 24 de julho de 1991, no 8.213, de 24 de julho de 1991, e no 11.196, de 21 de novembro de 2005; revoga o inciso I do art. 3o da lei no 8.009, de 29 de março de 1990, o art. 36 da lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, a lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, e o inciso VII do art. 12 da lei no 9.250, de 26 de dezembro 1995; e dá outras providências. (BRASIL, lei complementar N. 150, 2015) As principais mudanças no contrato de trabalho doméstico: O doméstico deverá ter o intervalo • Adicional noturno. para alimentação e descanso de no • Obrigatoriedade do recolhimento do FGTS por parte do mínimo 1 hora e empregador. máximo 2 horas, admitindo-se através • Seguro-desemprego. de prévio acordo escrito sua redução • Salário-família. para 30 minutos. • Auxílio-creche e pré-escola. • Seguro contra acidentes de trabalho. • Indenização em caso de despedida sem justa causa. Além disso, o empregado doméstico faz jus à jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, bem como o recebimento do adicional de 50% de horas extras em caso de extrapolação de horário. O doméstico deverá ter o intervalo para alimentação e descanso de no mínimo 1 hora e máximo 2 horas, admitindo-se através de prévio acordo escrito sua redução para 30 minutos. 017 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Importante dizer que antigamente, anterior ao século XX, a nossa legislação era pura, simples, seca, ou seja, não carregava valores, axiologias1 , e, portanto, a base era o patrimônio e não o “SER”. Contudo, em meados do século XX, houve uma mudança de paradigmas, inserção de microssistemas em nossa Carta Magna, o fenômeno da constitucionalização do direito civil2, agregando mais valor e garantias ao ser humano, agora considerado parte hipossuficiente3 na relação de trabalho e assegurado pelos direitos fundamentais. A partir de então, o empregado passa a ser detentor de vários direitos e garantias, inclusive com base em princípios gerais e específicos da legislação trabalhista, com status de norma. Os princípios específicos São vários os princípios gerais existentes no direito e processo do mais relevantes e aplicados no trabalho, como: princípio da igualdade ou isonomia, princípio do direito do trabalho contraditório, princípio da ampla defesa, princípio da imparcialidade são: o princípio da do juiz, princípio da motivação das decisões, princípio do devido irrenunciabilidade processo legal, princípio do duplo grau de jurisdição. Estes serão dos direitos, da continuidade da aprofundados quando estudarmos a justiça do trabalho. relação de emprego, da primazia da Os princípios específicos mais relevantes e aplicados no direito realidade, da do trabalho são: o princípio da irrenunciabilidade dos direitos, da razoabilidade, da boa-fé e protetor. continuidade da relação de emprego, da primazia da realidade, da razoabilidade, da boa-fé e protetor. 1. Axiologia é o estudo de valores, uma teoria do valor geral, compreendido no sentido moral. Tal como se descreveu na Alemanha com Max Scheler ou John Rickert e na França por Ruyer ou R. Polin, a axiologia tenta estabelecer uma hierarquia de valores. 2. A constitucionalização do direito civil, também chamada de direito civil constitucional, nada mais é do que a imposição de uma leitura dos institutos de direito civil conforme a Constituição Federal. A norma não deixa de ser de direito privado, mas direito privado interpretado conforme a Constituição. 3. Hipossuficiente: No direito do trabalho, o trabalhador é considerado a parte mais “fraca”. Esse princípio existe para que a diferença entre a classe patronal e operária seja diminuída. 018 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA QUADRO 2 - Os princípios específicos ARTIGOS DA CLT NOVA LEGISLAÇÃO Princípio da Os direitos trabalhistas são indisponíveis, ou seja, têm caráter cogente irrenunciabilidade dos e imperativo, devem ser, obrigatoriamente, observados, pois há uma direitos limitação, a autonomia de vontade. Sempre que houver renúncia a direito trabalhista legalmente garantido, haverá uma presunção de vício de consentimento na transação. Assim, no contrato de trabalho, qualquer renúncia a direito é presumidamente inválida. Princípio da continuidade A relação de emprego deve sempre ser preservada no sentido de da relação de emprego lhe garantir a mais longa duração possível. Esse princípio é que dá sustentáculo ao instituto jurídico da estabilidade no emprego. Princípio da primazia A realidade dos fatos deve prevalecer quando houver divergência sobre a da realidade verdade formal documentada nos autos e nos acordos. Princípio da Nas relações de trabalho, deve-se proceder de acordo com a razão, de razoabilidade modo que não se estipule ao trabalhador prestação de serviço de forma desproporcional à sua possibilidade pessoal. Princípio da boa-fé O que foi avençado deve ser cumprido pelos contratantes, de maneira a não ser admitido que algum deles se utilize de artifício ardil em desfavor do outro. Princípio protetor Este princípio se subdivide em três: in dubio pro operario, regra da condição mais benéfica e regra da aplicação da norma mais favorável. In dubio pro operario: No caso de dúvida sobre o alcance da norma trabalhista, esta deve ser interpretada de maneira a trazer o maior benefício possível ao trabalhador. É uma regra de interpretação da norma. Regra da condição mais benéfica: O trabalho deve ser prestado se observando as condições concretas de trabalho criadas pelo empregador, mantendo-se sempre o status anterior. Regra da aplicação da norma mais favorável: Dentre as várias normas regulamentadoras da relação de trabalho, deve-se aplicar sempre a norma que mais favoreça o empregado. Assim, verifica-se que, em matéria trabalhista, a norma hierarquicamente superior será sempre aquela mais favorável ao trabalhador. Fonte: OLIVEIRA, José Péricles. Hierarquia nas Normas no Direito do Trabalho. Online. Além da CLT, Constituição Federal, princípios, existem as súmulas, jurisprudências e a aplicação subsidiária do CPC – Código de Processo Civil, além do próprio Código Civil. 019 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA De acordo com o Código de Processo Civil, em seu art. 126: Art.126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, p. 366) Portanto, havendo omissão, o juiz possui a autonomia de buscar respostas, seja através da analogia, costumes ou princípios. Convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos Existe diferença entre os instrumentos reguladores do contrato individual de trabalho e a De acordo com o art. 611, caput, da CLT, convenção coletiva de trabalho é: convenção coletiva de trabalho. O acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho. (VADE MECUM SARAIVA, CLT, 2012, p. 903) Existe diferença entre os instrumentos reguladores do contrato individual de trabalho e a convenção coletiva de trabalho. De acordo com Valentin Carrion, A distinção fundamental entre o contrato individual de trabalho e a convenção coletiva lato sensu, é que, enquanto o primeiro cria a obrigação de trabalhar e a de remunerar, a convenção coletiva prevê direitos e obrigações para os contratos individuais em vigor ou que venham a celebrar-se; como se diz, é mais uma lei do que um contrato. Tem a vantagem de descer a minúcias e, melhor que a lei, adaptar-se às circunstâncias específicas das partes, do momento e do lugar. (CARRION, 2010, p. ?) 020 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA De acordo com o art. 611, §1º da CLT, no que diz respeito ao acordo coletivo de trabalho, É facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho. (VADE MECUM, CLT, 2012, p. 903) De acordo com o art. 613 da CLT, “as convenções e os acordos deverão conter obrigatoriamente”: I - Designação dos sindicatos convenentes ou dos sindicatos e empresas acordantes; (Incluído pelo decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) II - Prazo de vigência; (Incluído pelo decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) III - Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos; (Incluído pelo decreto- VIII - Penalidades lei nº 229, de 28.2.1967) para os sindicatos convenentes, os IV - Condições ajustadas para reger as relações empregados e as individuais de trabalho durante sua vigência; (Incluído pelo decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) empresas em caso de violação de seus V - Normas para a conciliação das divergências dispositivos. sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos; (Incluído pelo decreto- lei nº 229, de 28.2.1967) VI - Disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos; (Incluído pelo decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) VII - Direitos e deveres dos empregados e empresas; (Incluído pelo decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) VIII - Penalidades para os sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos. (Incluído pelo decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) Parágrafo único. As convenções e os acordos serão celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro. (Incluído pelo decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) (VADE MECUM SARAIVA, CLT, 2012, p. 903) 021 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Convenção coletiva x acordo coletivo Em alguns momentos, podem ocorrer conflitos entre a convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho. Nesses casos, qual norma deve prevalecer? Existe hierarquia entre a convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho? Trata-se de um assunto importante e de grande relevância que causa dúvidas e insegurança na relação de trabalho. Pois bem, em alguns casos, além da empresa estar vinculada às regras da convenção coletiva de trabalho, pode possuir também um acordo coletivo de trabalho que regula as condições de trabalho para uma mesma classe de empregados, causando conflitos entre si. O artigo 620 da Nesses casos, está decidido que deverá ser aplicada a norma mais CLT dispõe: “art. favorável. Conforme o estudo anterior sobre os princípios existentes 620. As condições estabelecidas em e aplicáveis no direito do trabalho, fica claro que deverá prevalecer convenção quando sempre a norma mais favorável, mais benéfica ao empregado, em mais favoráveis, respeito ao princípio da proteção do trabalhador. prevalecerão sobre as estipuladas em acordo”. Dessa forma, que fique explícito, não existe hierarquia entre convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho. Prevendo essa situação, o artigo 620 da CLT dispõe: “art. 620. As condições estabelecidas em convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo”. Para exemplificar essa situação, vejamos jurisprudência4 dos tribunais sobre o assunto: 4. Conjunto de decisões de um tribunal sobre matéria de direito, a jurisprudência supre a deficiência ou imprecisão das leis. 022 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO SOBRE A CONVENÇÃO COLETIVA DO TRABALHO POR SER MAIS BENÉFICO AO AUTOR. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. Entendeu a corte de origem ser o acordo coletivo de trabalho mais benéfico ao autor por estabelecer um piso salarial aos empregados da empresa superior ao previsto na convenção coletiva da categoria profissional, com reajuste salarial igualmente superior. Destaca-se que na interpretação dos ajustes coletivos prevalece o princípio do conglobamento, segundo o qual as normas coletivas devem ser observadas em sua totalidade, e não isoladamente, pois, na negociação coletiva, os empregados obtêm benefícios mediante concessões recíprocas, sendo vedado aplicar, entre as disposições acordadas, apenas o que for mais benéfico aos trabalhadores. Assim, resta indubitável ser o acordo coletivo de trabalho mais benéfico ao empregado, não havendo falar em violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e 71 da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (BRASIL. TST. AIRR - 78340-43.2001.5.12.0040 Data de Julgamento: A teoria do 24/03/2010, Relator Juiz Convocado: Roberto Pessoa, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/05/2010.) conglobamento diz respeito ao fato de que a norma mais O acórdão acima faz referência à teoria ou princípio do benéfica deverá ser conglobamento, no momento em que a decisão será baseada na analisada como um todo e não apenas norma mais benéfica ao trabalhador. como dispositivos específicos. A teoria do conglobamento diz respeito ao fato de que a norma mais benéfica deverá ser analisada como um todo e não apenas como dispositivos específicos. Maurício Godinho Delgado assevera sobre a teoria do conglobamento: A teoria do conglobamento, por sua vez, constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas sumamente diverso do anterior. Por essa segunda teoria não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto normativo é apreendido globalmente, considerando o mesmo universo temático; respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também globalmente apreendidos, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação do conjunto normativo mais favorável. (GODINHO, 2012, p.1.411) 023 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Cada qual, convenção ou acordo coletivo, possui suas particularidades, mas ambos necessitam de um requisito básico, a participação dos sindicatos, conforme exposto no artigo 612 da CLT, in verbis: Art. 612 - Os sindicatos só poderão celebrar convenções ou acordos coletivos de trabalho, por deliberação de Assembleia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de convenção, e dos interessados, no caso de acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos. (VADE MECUM SARAIVA, CLT, 2012, p. 903) Amauri Mascaro do Nascimento assevera que a “negociação coletiva da qual resultam convenções coletivas de diferentes tipos, graus de obrigatoriedade e âmbitos de aceitações, é uma fonte de Quando não ocorre produção normativa típica do direito do trabalho”. (NASCIMENTO, a negociação 2003, p.123) entre sindicato patronal e sindicato da categoria, há Lecionando sobre as fontes do direito do trabalho, Maurício Godinho necessidade da Delgado relaciona a convenção coletiva como fonte autônoma do intervenção do direito trabalhista, verbis: Estado, através do dissídio coletivo. As convenções coletivas, embora de origem privada (normas autônomas), criam regras jurídicas, isto é, preceitos gerais, abstratos, impessoais, dirigidos a normatizar situações ad futurum. Correspondem, consequentemente, à noção de lei em sentido material, traduzindo ato-regra ou comando abstrato. São, desse modo, do ponto de vista substantivo (seu conteúdo), diplomas desveladores de normas jurídicas típicas, tal como a sentença normativa. Do ponto de vista formal, porém, despontam as convenções coletivas de trabalho como acordos de vontade, contratos – na linha dos atos jurídicos (negócios jurídicos) privados bilaterais ou plurilaterais. (GODINHO, 2012, p. 158) Cabe salientar que, quando não ocorre a negociação entre sindicato patronal e sindicato da categoria, há necessidade da intervenção do Estado, através do dissídio coletivo. 024 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Dissídio coletivo Neste caso, o juiz define as normas que deverão ser respeitadas. O nome que se dá na realidade é “sentença normativa”, que também faz parte das fontes do direito do trabalho. Sérgio Pinto Martins esclarece: O dissídio coletivo se instaura mediante petição inicial, na qual são expostas as reivindicações. Têm legitimidade para a instauração do dissídio os sindicatos, as federações e confederações, além das empresas e das comissões de trabalhadores, nas categorias não organizadas em sindicato. O Ministério Público do Trabalho poderá instaurar, de ofício, o dissídio coletivo, em caso de greve em atividades essenciais. É designada audiência de conciliação pelo presidente do tribunal em 10 dias. Havendo acordo na audiência, submete-se à homologação do tribunal. Inexistindo acordo, é determinado o julgamento. As sentenças (MARTINS, 2007, p. 782) normativas não são executadas pelo tribunal que a prolatou, e sim perante as varas Vale destacar que as sentenças normativas não são executadas pelo do trabalho, por tribunal que a prolatou, e sim perante as varas do trabalho, por meio de meio de ação de cumprimento. ação de cumprimento. Nesta primeira unidade, abordamos temas de grande relevância para a legislação trabalhista e que serão falados no decorrer dos estudos, sendo de suma importância e parte integrante da disciplina. As fontes do direito do trabalho são a base para os nossos estudos, os direitos sociais e constitucionais estão presentes no dia a dia da legislação trabalhista, e é fundamental o entendimento do conteúdo para prosseguirmos. Sendo assim, bons estudos! 025 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Um exemplo prático de situação vivida e que diz respeito a um dos princípios de direito constitucional, fundamental princípio da dignidade da pessoa humana, que acabou gerando em decisão trabalhista danos morais a uma funcionária, é a “brincadeira” dentro do ambiente de trabalho, que ao invés de se tornar divertida, pode ocasionar constrangimento. Nesse exemplo, apesar de haver decisão do TST – TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, vamos chamar a empresa que é um supermercado de X. A prática motivacional instituída pelo Supermercado X, na qual os empregados eram obrigados a participar coletivamente de canto de grito de guerra (“cheers”), cantar, bater palmas e rebolar, gerou a uma operadora de supermercado que se sentiu ofendida com a situação R$ 3 mil de indenização por dano moral. A empresa recorreu da condenação, mas a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do seu recurso. A condenação foi determinada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) perante a constatação de que os trabalhadores que se recusassem a participar do ritual eram constrangidos a realizá- lo sozinhos na frente dos demais empregados e clientes, o que caracterizaria assédio moral. Constrangimento No recurso ao TST, o Supermercado X alegou que o “cheers” era um momento de interação e descontração entre os empregados, sem a intenção de humilhá-los. Afirmou ainda que não ficou provada a sua culpa ou dolo. No entanto, no entendimento do relator, ministro Vieira de Mello Filho, ao aplicar, de forma coletiva, uma “brincadeira” que poderia ser divertida para uns, a empresa pode gerar constrangimento a outros que não se sentem confortáveis com atividades desse tipo. Segundo ele, a participação em qualquer atividade lúdica só é válida se for espontânea e voluntária, o que é inviável no ambiente de trabalho subordinado. Nessa 026 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA situação, eles tendem a se submeter à prática, “não sem traumas”, para não “ficar mal aos olhos das chefias” e dos colegas. “O procedimento, portanto, perde seu caráter ‘lúdico’ e “divertido”, na medida em que para ele concorrem circunstâncias de submissão e dominação dos trabalhadores”, afirmou o relator. “Se a motivação precisa ser atingida pelas empresas, que o façam em respeito ao conjunto complexo da psique dos trabalhadores, sem violentá-los nem constrangê- los de forma física ou moral”. O ministro salientou ainda o constrangimento especial das trabalhadoras, que, em razão do gênero, tendem a ser especialmente expostas por esse tipo de “jogo”. Ele considerou a decisão regional irretocável, ressaltando que a prática se enquadra no conceito de assédio moral organizacional, caracterizado por uma estratégia de gestão focada na melhoria da produtividade e intensificação do engajamento dos trabalhadores, “porém assentada em práticas que constrangem, humilham e submetem os trabalhadores para além dos limites do poder empregatício”. Tais violações, a seu ver, não exigem comprovação da dor ou do constrangimento. “A condução do processo pela empresa, por si só, demonstra sua conduta culposa, dor na realização do ato ilícito”, concluiu. A decisão foi unânime. Processo: RR-701-05.2013.5.09.0656 Fonte: STOEVER, Carlos. Práticas motivacionais geram indenização a trabalhador. Disponível em: <https://consultortrabalhista. com/noticias/praticas-motivacionais-geram-indenizacao-a- trabalhador/#ixzz3qAimq9zz>. Acesso em: 31 out. 2015. 027 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Revisão Vimos nesta unidade que a fonte do direito é legitimada pelos processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam. Nesse sentido, observamos que existem duas fontes aplicáveis no direito: materiais e formais. Fontes materiais: Inspiram as fontes formais, servindo como matéria, base para a construção das outras, fundamentadas em mudanças e transformações para que se formem as regras do direito. Fontes formais: As que geram direitos e obrigações nas relações que incidem. Existe uma hierarquização. • A Constituição • As normas internacionais Existem duas fontes • A lei aplicáveis no direito: • O regulamento materiais e formais. • A sentença normativa da justiça do trabalho • A convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo • O costume e as fontes subsidiárias • O contrato de trabalho, regulamentos e regras da empresa Analisamos também os direitos e garantias aos empregados visando principalmente a maior segurança na relação de trabalho. Os principais instrumentos reguladores apontados: CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, Constituição Federal, princípios gerais e específicos, fontes subsidiárias (CPC – Código de Processo Civil). E, por fim, apresentamos a importância da chamada convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo, que são instrumentos normativos que preveem direitos, garantias e obrigações a 028 unidade 1 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA empregado e empregador. Temos como particularidades as seguintes: não existe hierarquia entre CCT e ACT e, em caso de conflito entre eles, se aplica a norma mais favorável, mais benéfica, em respeito ao princípio da proteção do trabalhador; quando não ocorre a negociação coletiva, a decisão é realizada através do juiz da vara do trabalho, chamada de dissídio coletivo, também de sentença normativa. Para estudo aprofundado, ler: (Lei complementar contrato doméstico) BRASIL. Lei Complementar nº 150, de 1 de junho de 2015. Dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico; altera as Leis no 8.212, de 24 de julho de 1991, no 8.213, de 24 de julho de 1991, e no 11.196, de 21 de novembro de 2005; revoga o inciso I do art. 3o da Lei no 8.009, de 29 de março de 1990, o art. 36 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, a Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, e o inciso VII do art. 12 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro 1995; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp150. htm>. Acesso em: 09 nov. 2015. (Fontes do direito do trabalho) SUSSEKIND, Arnaldo, Curso de Direito do Trabalho, 02643. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. (Principal fonte, instrumento da legislação trabalhista) BRASIL. Decreto Lei N 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/Del5452.htm>. Acesso em: 09 nov. 2015. 029 unidade 1 Garantias e benefícios na relação de trabalho Introdução Nesta unidade, vamos falar sobre os benefícios e garantias na relação de trabalho. Discorremos sobre a principal fonte do direito do trabalho utilizada na legislação trabalhista: a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. Vamos abordar também aspectos relevantes às relações de trabalho, tais como salário, remuneração, a diferença entre eles, os benefícios como vale-transporte e alimentação, adicionais, RSR (repouso semanal remunerado), gratificação, abono, prêmios, • Garantia de emprego diárias, participação nos lucros e resultados, férias, estabilidade e • Adicionais garantias de emprego, citando também outras fontes existentes, como as súmulas do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e a • RSR – Repouso semanal Constituição Federal, que como já citado anteriormente é a lei maior. remunerado • Ato nulo e Apresentaremos ainda uma discussão sobre a segurança e anulável medicina do trabalho, seus aspectos gerais e sua importância na • FGTS – Fundo relação de trabalho, o ato nulo e anulável, diferenciando cada um, de Garantia porque ocorrem e quando ocorrem na legislação trabalhista, as por Tempo de Serviço consequências diretas e como evitar que as mesmas aconteçam. • Revisão Por fim, abordaremos o FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Relataremos um breve histórico de como surgiu, para que serve, quem tem direito, bem como quais os benefícios para o seu recolhimento e as hipóteses possíveis de saque. LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Garantia de emprego Tanto a estabilidade quanto a garantia de emprego se referem à limitação do empregador em dispensar o empregado sem justa causa ou arbitrariamente. Portanto, objetiva-se que seja mantida a segurança do empregado em permanecer na empresa. Ressalta-se que essa possibilidade encontra limites na dispensa por justa causa, quando o empregado cometer falta grave, de acordo com o art. 482 da CLT. • Principais hipóteses de estabilidade Relativo à estabilidade, destacamos a existente no artigo 41 Tanto a estabilidade quanto a garantia da CF/88, “são estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício de emprego se os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em referem à limitação virtude de concurso público”. O servidor público estável só perderá do empregador seu cargo mediante sentença transitada em julgado, processo em dispensar o empregado sem administrativo ou mediante procedimento de avaliação periódica de justa causa ou desempenho, assegurada a ampla defesa. arbitrariamente. • Principais hipóteses de garantias de emprego 1. Dirigente sindical: É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato salvo se cometer falta grave nos temos da lei (VADE MECUM SARAIVA, 2012, art. 8º CF/88, p.13 e art. 543, §3º, CLT, p. 894). 2. Cipista: É o empregado eleito a cargo de direção da CIPA - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, disciplinada pela NR 5 da portaria n. 3.214/78. De acordo com o art. 164, §3º da CLT, o empregado eleito para cargo de direção da CIPA é chamado de cipista e o seu mandato é de 1 (um) 032 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA ano, permitida uma reeleição. A garantia de emprego é estendida ao suplente conforme súmula 339 do TST. É vedada a sua dispensa de acordo com o art. 10, II, alínea “a”, ADCT e art. 165 da CLT, a partir do registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. Portanto, não poderá haver sua dispensa sem justa causa ou arbitrária. Contudo, poderá ser dispensado por justa causa, de acordo com o art. 482 da CLT. 3. Gestante: A gestante goza da garantia de emprego, contra dispensa sem justa causa ou arbitrária, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, conforme disposição do art. 10, II, alínea “b”, ADCT. Se a gestante for dispensada sem a ciência da gravidez, a partir do momento que tomar ciência, deverá procurar A gestante goza da o empregador para informar que faz jus à reintegração, garantia de emprego, contra dispensa lembrando que a estabilidade não é a partir da notificação, sem justa causa mas da confirmação da gravidez. Nesse sentido, mesmo a ou arbitrária, desde empregada doméstica possui direito à referida garantia de a confirmação da emprego, nos mesmos termos. gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, 4. Trabalhador acidentado no trabalho: O trabalhador que se conforme disposição do art. 10, II, alínea acidentar no trabalho tem o direito à garantia de emprego, “b”, ADCT. de acordo com os artigos 19, 20 e 21 da lei 8.213/91. A primeira providência é a emissão da CAT – comunicação de acidente de trabalho ao INSS. Caso o empregador se recuse a emitir, o empregado poderá buscar auxílio junto ao sindicato da categoria, que deverá emitir, conforme art. 22, §2º da lei 8.213/91. O mesmo fará jus à garantia de emprego após o retorno do auxílio-doença, devido após 15 dias (os primeiros 15 dias são pagos pela empresa) até 12 meses, conforme art. 118 da lei 8.213/91 e súmula 378 do TST. 5. Estabelecimento em CCT ou ACT: Existem algumas garantias de emprego asseguradas pela convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho. Possuirá 033 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA garantia no emprego o empregado que se encontrar na situação da cláusula da convenção ou acordo coletivo de trabalho que especifique essa condição, conforme requisitos estipulados. 6. Segurança e medicina do trabalho: Disciplinado pelos artigos 154 a 201 da CLT e regulamentação da matéria pela portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, as normas impõem direitos e deveres ao empregado, empregador e fiscalização do trabalho. Visa garantir a segurança do trabalhador e o cumprimento das normas. Os órgãos de segurança e medicina do trabalho são o SESMT – Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho e a CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. Quando a Os órgãos de segurança e empresa possuir mais de 20 funcionários, estará obrigada a manter medicina do esses órgãos, conforme art. 163 da CLT e NR 5 da portaria 3.214/78. trabalho são o SESMT – Serviços Especializados O empregador ainda está obrigado a fornecer EPIs – equipamentos em Segurança de proteção individual, conforme normas que os regulamentam, e Medicina do para extinguir ou minimizar os riscos inerentes às atividades, Trabalho e a CIPA disposição do art. 166 da CLT. – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. Outras garantias e benefícios Benefício: Ganho, proveito, trabalho para benefício próprio, benefício da lei, vantagem que a lei dá e de que se pode usar. Garantia: Ato ou palavra com que se assegura obrigação, intenção. Percebemos, portanto, a partir das definições, que os benefícios e garantias do trabalho são pontos positivos e essenciais na relação de trabalho que garantem maior segurança e vantagens ao empregado. 034 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA A seguir, listaremos algumas das principais garantias concedidas aos trabalhadores e amparadas pela lei. Salário e remuneração SALÁRIO é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas diretamente, em dinheiro ou utilidades, pelo empregador ao empregado em decorrência da relação de emprego (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT art. 457, p. 882). Dessa forma, integram o salário não apenas a contraprestação que receber, mas também as comissões, percentagens, gratificações, SALÁRIO é o ajustes, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. conjunto de parcelas contraprestativas pagas diretamente, Dispõe a nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, em dinheiro ou incisos, IV, V, VI, VII, VIII, IX e X, sobre salários e remuneração: utilidades, pelo IV - Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente empregador ao unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais empregado em básicas e às de sua família com moradia, alimentação, decorrência da educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte relação de emprego e previdência social, com reajustes periódicos que (VADE MECUM lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. SARAIVA, 2012, CLT art. 457, p. 882). V - Piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho. VI - Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. VII - Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável. VIII - Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. IX - Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. X - Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, art. 7º, CF/88, p.11-12) 035 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Não integram o salário as ajudas de custo, assim como as diárias de viagem que não excedam 50% (cinquenta por cento) do salário percebido (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art. 457, §2º, p. 883). Integra o salário também, para todos os efeitos legais, o salário in natura. Vejamos a definição do mesmo: Salário in natura são prestações que, por força do contrato ou do costume, o empregador fornece ao empregado habitualmente. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art. 458, p. 883). Todo o bem fornecido pelo Portanto, são considerados salários in natura, dentre outros, a alimentação, empregador ao empregado em a habitação, o vestuário. virtude ou PELO contrato de emprego constitui salário in natura. Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo dispostos nos artigos 81 e 82 da CLT (VADE MECUM, SARAIVA, 2012, CLT, arts. 81-82, p. 855). Observe que o legislador, ao elencar o que seria salário in natura, o fez de forma exemplificativa, ou seja, existem várias outras formas de salário in natura. E para que isso fique claro, devemos nos ater a uma regrinha básica: • Todo o bem fornecido pelo empregador ao empregado em virtude ou PELO contrato de emprego constitui salário in natura. Nesse sentido, não constitui salário in natura a utilidade fornecida PARA viabilizar a prestação de serviços. 036 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Assim, de acordo com o art. 458, §2º, CLT, não possuem natureza salarial: • Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, PARA a prestação de serviços. • Despesas com educação (matrícula, mensalidade, livros, etc.). ➢ • Transporte para o trabalho e retorno. ➢ • Assistência médica, hospitalar e odontológica. ➢ • Seguros de vida e acidentes pessoais. ➢ • Previdência privada. (VADE MECUM SARAIVA, CLT, art. 458 §2º, p. 883) De acordo com o art. 457 da CLT, De acordo com o art. 457 da CLT, tem-se que além das tem-se que além parcelas contraprestativas de natureza salarial, devidas e das parcelas pagas diretamente pelo empregador ao empregado, incluem- contraprestativas se também na remuneração do empregado as gorjetas. Dessa de natureza salarial, devidas e forma, temos o seguinte: pagas diretamente pelo empregador • SB = salário base: Salário registrado em carteira de trabalho, ao empregado, devido e pago diretamente pelo empregador ao empregado, incluem-se também o qual é irredutível, ou seja, não pode haver redução, salvo na remuneração convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo. do empregado as gorjetas. • OVS = outras verbas salariais: É o conjunto de outras verbas salariais pagas pelo empregador ao empregado, em virtude do contrato de trabalho, tais como: gratificações e adicionais. • G = gorjetas: É o valor pago, direta ou indiretamente, de forma voluntária ou não, pelos clientes do empregador ao empregado, disposto no art. 457, §3º, CLT, e compõe a remuneração para todos os fins. 037 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Dessa forma: R = SB + OVS + G (remuneração = salário base + outras verbas salariais + gorjetas). Após o esquema, portanto, podemos conceituar a remuneração: Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art. 457, caput, p. 882). De acordo com o art. 459, §1º da CLT, quando o pagamento houver sido R = SB + OVS + G estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil (remuneração = do mês subsequente ao vencido. salário base + outras verbas salariais + Ainda de acordo com o art. 462 da CLT, ao empregador é vedado gorjetas). efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando esse desconto resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. É lícito o desconto no salário do empregado se este causar dano, desde que acordado ou na ocorrência de dolo do empregado. Vale-transporte Instituído pela lei 7.418/85, art. 2º, alínea “a”, dispõe sobre os gastos da empresa com o vale-transporte. De acordo com o art. 1º da lei 7.418/85, é fornecido pelo empregador, pessoa física ou jurídica, ao empregado para que este custeie suas despesas com o deslocamento residência-trabalho e trabalho- 038 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA residência, realizado através do sistema de transporte público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual. Esse benefício concedido ao empregado pelo empregador na realidade é uma obrigação, independentemente da distância entre residência e local de trabalho, claro, devendo-se observar o princípio da razoabilidade. O empregado opta no momento da contratação pelo recebimento ou não do referido benefício. Para tanto, o empregado, no ato da opção, faz constar a quantidade que utiliza por dia e quais linhas de ônibus, por exemplo, fazem o trajeto. O empregador Contudo, ressalta-se que, caso o empregador forneça meios poderá descontar próprios de transporte ao empregado, o vale-transporte não será até o limite de 6% do empregado devido. O empregador se desobriga de fornecer esse benefício. para custear o vale-transporte O empregador poderá descontar até o limite de 6% do empregado e a diferença será suportada para custear o vale-transporte e a diferença será suportada pelo pelo empregador, empregador, conforme disposição do art. 4º da lei nº 7.418/85. conforme disposição do art. 4º da lei nº O artigo 2º, alínea “a” da lei nº 7.418/85, dispõe ainda sobre 7.418/85. o vale-transporte: a. Não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos. b. Não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. c. Não se configura como rendimento tributável do trabalhador. (VADE MECUM SARAIVA, lei 7.418/85, art. 2º, alínea “a”, CD ROM) Da disposição da letra “c”, entende-se, portanto, que não é devida a substituição do vale-transporte por dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento. Contudo, existem duas exceções em que o vale-transporte poderá ser pago em dinheiro, são elas: 039 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Em caso de falta ou insuficiência de estoque de vale- transporte por parte dos fornecedores, hipótese em que o valor pago pelo empregador terá natureza indenizatória (art. 5º, do decreto 95.247/87). • No caso em que haja previsão dessa forma de pagamento em instrumento normativo, ou seja, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo, conforme art. 7º, inciso XXXVI, CF/88. O pagamento habitual em dinheiro, fora das exceções explicitadas, ou seja, insuficiência de estoque de vale-transporte ou que haja previsão dessa forma de pagamento em instrumento normativo, integra o salário, gerando De acordo com o reflexos tais para fins de base de cálculo para o recolhimento do INSS, art. 458, da CLT, a alimentação, FGTS e IRF. fornecida por força de contrato Vale-alimentação ou costume habitualmente, integra, portanto, o De acordo com o art. 458, da CLT, a alimentação, fornecida por salário para todos os força de contrato ou costume habitualmente, integra, portanto, o efeitos legais. salário para todos os efeitos legais. Dessa forma, concluímos que o vale-alimentação/refeição, seja ele fornecido em dinheiro ou outra modalidade in natura, integra o salário e gera reflexos (a disposição está apresentada na súmula 241 do TST). Contudo, aquele empregador que possui cadastro no PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador), disposto no art. 3º da lei 6.321/76, é exceção à integração ao salário. Esse é o entendimento da OJ 133 (orientação jurisprudencial 133). Vejamos o que dispõe a OJ 133: OJ 133. Ajuda alimentação. PAT. Lei n. 6.321/76. Não integração ao salário. 040 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao Trabalhador, instituído pela lei n. 6.321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, OJ 133, p. 1859) O PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) foi instituído com o objetivo de melhorar as condições nutricionais e de qualidade de vida dos trabalhadores, a redução de acidentes e o aumento da produtividade, tendo como unidade gestora a Secretaria de Inspeção do Trabalho / Departamento da Saúde e Segurança do Trabalho. O PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) foi instituído com o Apesar de o cadastro no PAT assegurar a não integração ao salário, objetivo de melhorar vale lembrar que a lei dispõe sobre a ajuda alimentação por parte do as condições nutricionais e de empregador e não o custeio total, ou seja, o fornecimento de alimentação qualidade de vida pela empresa de forma gratuita caracteriza parcela de natureza salarial, dos trabalhadores, a incidindo assim todos os reflexos trabalhistas sobre o valor pago. redução de acidentes e o aumento da Além de assegurar a não integração ao salário, o cadastro no PAT garante produtividade, tendo também benefícios fiscais ao empregador. como unidade gestora a Secretaria A pessoa jurídica que adere ao programa, observados alguns critérios, de Inspeção do Trabalho / pode deduzir do imposto de renda devido, com base no lucro real, o valor Departamento da equivalente à aplicação da alíquota cabível do imposto de renda sobre a Saúde e Segurança soma das despesas de custeio realizadas na execução do PAT, diminuída a do Trabalho. participação dos empregados no custo das refeições. Gratificação, abono, prêmios e diárias • Gratificação: Contraprestação paga ao empregado pelo empregador. Um exemplo de gratificação previsto em lei é a gratificação natalina, mais conhecido como 13º salário, lei 4.090/62. Outro exemplo de gratificação é por tempo de serviço, o quinquênio por exemplo, que geralmente consta nas convenções coletivas de trabalho. 041 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA A gratificação possui natureza salarial, contudo, nos casos em que não está prevista em lei, mas foi criada pela empresa, por exemplo a gratificação por função, é considerada condição, ou seja, cessada a atividade na função, poderá ser suprimida também a gratificação. Dispõe o art. 468, parágrafo único, da CLT, “é lícita a reversão do A gratificação empregado ao seu cargo de origem, razão pela qual perde o direito possui natureza à gratificação de função comissionada” (VADE MECUM SARAIVA, salarial, contudo, CLT, art. 468, p. 884). nos casos em que não está prevista em lei, mas foi No que diz respeito à gratificação natalina, existe previsão no criada pela empresa, art. 7º, inciso VIII, da CF/88 “décimo terceiro salário com base na por exemplo remuneração integral ou no valor da aposentadoria”. Temos alguns a gratificação por função, é pontos importantes sobre a gratificação natalina: considerada condição, ou • Deve ser paga em duas parcelas, sendo a primeira 50%, seja, cessada geralmente paga até 30/11, e a segunda 50%, até 20/12. a atividade na função, poderá ser • Da primeira parcela não se deduzem encargos, da segunda suprimida também a deduzem INSS e IR, quando houver (art. 1º, da lei 4.749/65). gratificação. • Em caso de dispensa imotivada, fará jus o empregado às parcelas proporcionais do 13º salário. Em relação aos abonos, prêmios, diárias e PLR (participação nos lucros e resultados), temos as seguintes disposições: 042 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA QUADRO 3 - Outros tipos de benefícios e conceito BENEFÍCIOS CONCEITO Chamamos de abono geralmente o valor pago a título de abono pecuniário Abono de férias, que diz respeito à indenização pela venda das férias, de acordo com o disposto na legislação (artigo 143, CLT). Trata-se de salário condição, em que o empregador define regras para que receba referida parcela. De acordo com a súmula 209 do STF, trata-se de Prêmios parcela com natureza salarial, quando habitual, gerando reflexos para todos os efeitos legais. Dizem respeito às despesas com diárias para viagens à disposição do empregador, para a realização de atividades relativas ao seu contrato de Diárias trabalho. Vale lembrar que, de acordo com art. 457, §2º, da CLT, se esse valor ultrapassar 50%, adquire natureza salarial. Ocorre devido à criação de programas pela empresa, em que o empregado PLR – recebe uma determinada quantia, em decorrência do cumprimento de Participação metas. A PLR geralmente está vinculada à convenção coletiva de trabalho nos lucros e ou acordo coletivo, mais comum, em que constam os requisitos necessários resultados para a obtenção de referido valor. Não possui natureza salarial, incidindo apenas IR, quando houver, de acordo com o art. 3º da lei 10.101/00. Fonte: Elaborado pela autora. Importante lembrar que, de acordo com a OJ 390, quando a dispensa do empregado ocorrer anterior ao recebimento do PLR – plano de lucros e resultados, ele fará jus à referida parcela de forma proporcional. E ainda, se as parcelas forem pagas dentro de um período inferior a seis meses, pode- se ensejar caracterização de natureza salarial. Férias De acordo com o artigo 129 da CLT, “todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração”. 043 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Existem as férias individuais e as férias coletivas, que são garantidas também pela CF/88, em seu artigo 7º, XVII e parágrafo único, “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”. Ainda no artigo 130 da CLT, “após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção”: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes. (Incluído pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas. (Incluído pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas. (Incluído pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) Artigo 7º, XVII e IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 parágrafo único, (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. (Incluído pelo “gozo de férias decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) anuais remuneradas § 1º - É vedado descontar, do período de férias, as com, pelo menos, um faltas do empregado ao serviço. (Incluído pelo decreto- terço a mais do que lei nº 1.535, de 13.4.1977) o salário normal”. § 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. (Incluído pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art.130, p. 856) Dispõe o art. 130 - A, “na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção”: I - Dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas. (Incluído pela medida provisória nº 2.164-41, de 2001) II - Dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas. (Incluído pela medida provisória nº 2.164-41, de 2001) III - Quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas. (Incluído pela medida provisória nº 2.164-41, de 2001) 044 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA IV - Doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas. (Incluído pela medida provisória nº 2.164-41, de 2001) V - Dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas. (Incluído pela medida provisória nº 2.164-41, de 2001) VI - Oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. (Incluído pela medida provisória nº 2.164-41, de 2001) Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. (Incluído pela medida provisória nº 2.164-41, de 2001) (VADE MECUM SARAIVA, 2012, art.130-A, p. 856) De acordo com o art. 131 da CLT, existem algumas hipóteses em que não será considerada falta do empregado, desde que justificada. De acordo com o art. Existem também algumas hipóteses em que o empregado não fará 131 da CLT, existem jus às férias, dispostas no art. 133 da CLT: algumas hipóteses I - Deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 em que não será (sessenta) dias subsequentes à sua saída. (Incluído considerada falta do pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) empregado, desde que justificada. II - Permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias. (Incluído pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) III - Deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa. (Incluído pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) IV - Tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. (Incluído pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) § 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na carteira de trabalho e previdência social. (Incluído pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) § 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. (Incluído pelo decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977) 045 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA § 3º - Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho. (Incluído pela lei nº 9.016, de 30.3.1995) (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art. 133, p. 857) Da concessão, da época das férias e da extinção do contrato O empregado adquire o direito ao gozo das férias após 12 meses completos de empresa. A esse período chamamos de período aquisitivo e, quanto ao gozo, o empregador poderá conceder dentro de 12 meses após o período aquisitivo, dentro do chamado período concessivo. O empregado A duração das férias em regra é de 30 dias corridos, contudo poderá adquire o direito ao gozo das férias após o empregador permitir o fracionamento desde que seja o mínimo de 12 meses completos 10 dias, com exceção de quem possui abaixo de 18 anos e acima de de empresa. 50 anos, que usufruirá de 30 dias, conforme a regra. Poderá ocorrer também a redução da quantidade de dias conforme exposto no art. 130 da CLT. O empregador possui a faculdade da época da concessão das férias do empregado, de acordo com o art. 136 da CLT. Quando havendo membros da mesma família, trabalhando no mesmo estabelecimento, o funcionário terá direito de gozar férias no mesmo período, salvo se resultar em prejuízo para a empresa. Caso o empregado não goze as férias dentro do período estabelecido na legislação, ou seja, período concessivo, o empregador estará obrigado a pagá-las em dobro, de acordo com o art. 137 da CLT. Terá que pagar 046 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA também em dobro quando este não efetuar o pagamento das férias mais o terço constitucional, 2 (dois) dias antes do início do gozo, art. 145 da CLT e OJ 386, SDI – I. As férias devem ser informadas 30 dias antes ao empregado, com recibo. Existe a possibilidade de usufruir das férias parcialmente, podendo vender até 1/3, convertendo em abono pecuniário (dinheiro). Para tanto, deverá informar com antecedência mínima de 15 dias ao empregador para que possa usufruir desse benefício, de acordo com art. 136, §2º da CLT. Os menores de 18 anos e maiores de 50 anos deverão gozar suas Existe a possibilidade férias em 30 dias e não parcialmente, podendo ainda o menor de 18 de usufruir das anos fazer coincidir com suas férias escolares, art. 136, §2º da CLT. férias parcialmente, podendo vender até Quando ocorre a extinção do contrato do trabalho do empregado, 1/3, convertendo em abono pecuniário caso este já tenha usufruído de férias, deverão ser pagos em (dinheiro). rescisão contratual os valores proporcionais. Contudo, se alcançado o período aquisitivo e ele não usufruiu das férias, elas deverão ser pagas como férias vencidas, disposição do art. 146 da CLT. Caso as férias vencidas sejam apenas do período anterior, deverão ser pagas como férias simples mais o terço constitucional, ou seja, 1/3 de férias. Porém, se existirem férias vencidas anteriores ao último período, estas deverão ser pagas dobradas. Independente da forma com que se deu a rescisão contratual, o pagamento das férias na rescisão é sempre devido, tratando-se de direito adquirido. 047 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Temos também uma singularidade recorrente nas empresas que são as chamadas férias coletivas. Veremos a seguir o que as constituem e quais os direitos do empregado. Férias coletivas As férias coletivas poderão ser gozadas em dois períodos, não podendo ser inferior a 10 (dez) dias, cada período, conforme previsão do art. 139 da CLT. O empregado que não completou período aquisitivo de 12 (doze) meses gozará as férias proporcionalmente, iniciando-se novo período aquisitivo após o gozo, é o que dispõe o art. 140 da CLT. É importante As férias coletivas causam polêmica quanto à possibilidade dos dizer que a nossa Constituição Federal menores de 18 anos e maiores de 50 anos terem suas férias de 1988 prevê em fracionadas, já que a legislação afirma que não seria possível. Dentre seu art. 7º, XXII os doutrinadores, Maurício Godinho Delgado é a favor da flexibilização que “é direito dos da norma, já Valentim Carrion é desfavorável à flexibilização, trabalhadores a redução dos riscos entendendo que “SEMPRE” se estende às férias coletivas. inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (VADE Adicionais MECUM SARAIVA, 2012, art. 7º, XXII, CF/88, p. 12). A legislação trabalhista prevê alguns adicionais ao salário, como o do trabalho noturno e o adicional para atividades insalubres ou que ofereçam algum perigo à vida do trabalhador. Esses adicionais na verdade não servem para indenizar a saúde ou a vida do trabalhador, mas como desestímulo ao empregador. É importante dizer que a nossa Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 7º, XXII que “é direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (VADE MECUM SARAIVA, 2012, art. 7º, XXII, CF/88, p. 12). 048 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA O recebimento de alguns desses adicionais determina o que chamamos de salário condição, ou seja, caso o trabalhador esteja exercendo determinada atividade, ou em determinado horário, ou ainda exposto a “perigo”. Adicional noturno Dentre os adicionais, temos o que se refere ao trabalho noturno, que é considerado extremamente prejudicial à saúde do empregado, razão pela qual recebe um acréscimo, conforme tabela abaixo: QUADRO 4 - Adicional noturno TRABALHADOR INÍCIO TÉRMINO HORA FICTA ADICIONAL Urbano 22:00 05:00 0:52:30 20% Rural – Pecuária 20:00 04:00 - 25% Rural - Agricultura 21:00 05:00 - 25% Fonte: Elaborado pela autora. Apenas o trabalhador urbano faz jus à hora ficta, ou seja, redução da hora para 00:52:30. Contudo, o trabalhador rural em contrapartida recebe 25% de adicional e o urbano 20%. Existe uma particularidade, entendimento jurisprudencial, súmula 60, II do C.TST, que quando o trabalhador estender a sua jornada, entre 22:00 e 07:00 por exemplo, este fará jus ao recebimento do adicional até 07:00. O adicional noturno é verba salarial, portanto integra o salário para todos os efeitos legais. 049 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Adicional de insalubridade O exercício das atividades em condições insalubres enseja a percepção de um adicional estabelecido pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Conforme o grau de exposição, temos a elevação do risco: quanto maior a exposição, maior o risco. Vejamos os respectivos percentuais: • 10% - Grau mínimo • 20% - Grau médio • ➢40% - Grau máximo Apesar da Constituição Federal informar que o salário mínimo não O exercício das poderá ser base para cálculos, ainda hoje é este utilizado para essa atividades em condições insalubres finalidade. Portanto, o empregado que estiver exposto a agentes enseja a percepção insalubres possui o direito de receber o percentual conforme o grau de um adicional de risco, calculado sobre o salário mínimo. estabelecido pelo Ministério do Trabalho e Emprego. De acordo com a súmula 47, do TST, o trabalho executado em Conforme o grau de condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por exposição, temos a essa circunstância, o direito de percepção do respectivo adicional. elevação do risco: quanto maior a exposição, maior o Por outro lado, a eliminação da insalubridade mediante fornecimento risco. de aparelhos protetores aprovados pelo órgão do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional, disposição da súmula 80 do TST. Adicional de periculosidade Faz jus ao referido adicional o empregado que coloca sua vida em risco devido à exposição a agentes prejudiciais, que oferecem perigo, que são: inflamáveis e explosivos (art. 193, CLT); material radioativo ionizante (art. 200, VI, CLT); energia elétrica (lei 7.369/85, decreto 93.412/86). Além destes, também conta para o recebimento do adicional de periculosidade o empregado que trabalhar em posto de gasolina. 050 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA O entendimento é que, se os referidos agentes podem provocar a perda da vida do empregado, este faz jus ao recebimento do adicional, nos casos em que a exposição é permanente ou mesmo intermitente, salvo em casos que o contato se dá eventualmente, considerado fortuito, por tempo extremamente reduzido, conforme súmula 364, I do C.TST. Importante dizer que, inclusive, a lei 7.369/85 (dos eletricitários) não estabelece nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento (súmula 361, TST). Dessa forma, mesmo de forma intermitente, o funcionário faz jus ao adicional de periculosidade. O percentual O percentual de recebimento do adicional de periculosidade é de 30%, de recebimento do adicional de sua base de cálculo é o salário base, possui natureza salarial e, portanto, periculosidade é integra o salário para todos os efeitos legais. de 30%, sua base de cálculo é o salário base, possui natureza salarial e, portanto, integra o salário para todos os É importante ressaltar que os adicionais de insalubridade e periculosidade efeitos legais. são mutuamente excludentes, ou seja, não se cumulam, devendo o empregado optar pelo que proporcionar maior remuneração (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art. 193, §2º, p. 864). Adicional de transferência No que se refere à transferência, possui disposição nos artigos 469 e 470 da CLT e pode resultar em imposição unilateral do empregador, não se aplicando quando a transferência for para o exterior. O empregador deve arcar com o ônus das despesas e transporte, conforme previsão da súmula 29 do TST, quando a transferência for considerada “irrelevante”. 051 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Temos alguns pontos importantes a serem destacados nesse sentido: • O percentual de transferência pago ao empregado é de 25% sobre os salários percebidos. • Só é devido quando a transferência implicar em mudança de domicílio do empregado. • A transferência por interesse do empregado não dá direito à percepção do adicional. • As demais modalidades de transferência implicam em pagamento do adicional quando forem provisórias (OJ 113 da SDI – I, do TST). • Será suprimido quando cessar a transferência, com o retorno do empregado ao local original do contrato de trabalho. • Remoções sucessivas não implicam em pagamento cumulativo de adicional. O percentual de transferência pago ao empregado é No entanto, temos salvas algumas exceções que são, de 25% sobre os principalmente, determinados empregados que não podem ser salários percebidos. transferidos: empregados estáveis celetistas, servidores públicos celetistas estáveis e dirigentes sindicais; detentores de garantias de emprego; menores de 18 anos. Adicional de horas extras O adicional de horas extras visa a retribuição do trabalho extraordinário do empregado, ou seja, aquele que ultrapassa a jornada máxima legal permitida, conforme art. 7º, XIII, CF/88. O art. 7º, XIII, CF/88 dispõe: XIII - Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, art. 7º, XIII, CF/88, p. 12) 052 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA E prevê pagamento de adicional de, no mínimo, cinquenta por cento da hora normal para os casos em que ultrapasse o limite permitido, conforme disposto no art. 7º, XVI, CF/88. Importante ressaltar que todas as bases compõem o cálculo do adicional de horas extras, conforme súmula 264 do TST, incluindo, portanto, salário base, gratificações mensais, adicionais de insalubridade/periculosidade e noturno. RSR – Repouso Art. 1º Todo empregado tem semanal direito ao repouso semanal remunerado remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente A lei que dispõe sobre o repouso semanal remunerado é a lei 605/49 aos domingos e, nos limites das de 5 de janeiro de 1949. exigências técnicas das empresas, nos Vejamos o que diz em seus arts. 1º, 2º e 3º: feriados civis e religiosos, de acordo Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, com a tradição local. preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local. Art. 2º Entre os empregados a que se refere esta lei, incluem-se os trabalhos rurais, salvo os que operem em qualquer regime de parceria, meação, ou forma semelhante de participação na produção. Art. 3º O regime desta lei será extensivo àqueles que, sob forma autônoma, trabalhem agrupados, por intermédio de sindicato, caixa portuária, ou entidade congênere. A remuneração do repouso obrigatório, nesse caso, consistirá no acréscimo de um 1/6 (um sexto) calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e paga juntamente com os mesmos. (BRASIL, lei n 605, de 5 de janeiro de 1949) 053 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Dispõe o art. 7º, XV, da CF/88: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XV - Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, art.7º, XV, CF/88 p. 11) Sobre o descanso semanal remunerado (DSR/RSR), normalmente é considerado o domingo, mas poderá ser outro dia qualquer da semana, dependendo da atividade da empresa ou de acordo entre as partes. Além dos descansos, o trabalhador também tem direito às folgas dos dias de feriado reconhecido por lei ou decreto. Lembremos ainda que, se o Sobre o descanso semanal remunerado trabalhador tem além do domingo o sábado, este é contado como dia útil (DSR/RSR), não trabalhado e não DSR. normalmente é considerado o domingo, mas Para os empregados que têm salário contratual ajustado de forma poderá ser outro dia mensal, os DSRs já se encontram incluídos no salário. Para os que qualquer da semana, recebem por hora, basta somar o número de horas trabalhadas, dependendo da multiplicar pelo número de DSR e dividir o resultado pelo número atividade da empresa ou de acordo entre de dias úteis. Essas operações nos dão o DSR em horas, cuja as partes. quantidade deve ser multiplicada pelo valor do salário-hora para obtermos o valor do DSR no mês. Para exemplificar, podemos tomar já o valor do salário mensal, multiplicar pelo número de DSR e depois dividir pelo número de dias úteis. Por exemplo: em determinado ano em que o mês de abril teve 25 dias úteis, 4 DSR e 1 feriado; salário-hora = R$8,50 e número de horas trabalhadas no mês = 184; salário pago: (184 x 8,50) = R$1.564,00. 054 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Opção 1: 184 (h) x 5 DSR (4 DSR + 1 feriado) / 25 (dias úteis) = 36,80 h 36,80 (h) x 8,50 (salário-hora) = R$312,80 Opção 2: 1.564,00 (salário mês) x 5 DSR (4 DSR + 1 feriado) / 25 (dias úteis) = R$312,80. Somente quem cumpre integralmente a carga semanal de trabalho tem direito ao DSR. Se faltar “sem justificativa” não terá direito, e no momento do cálculo deve ser excluído o DSR referente à semana em que ocorreu a falta. E se o trabalhador faltar sem justificativa numa semana que tenha feriado, ele perderá o direito apenas do DSR, mas não do feriado. Passemos agora a falar sobre os atos nulo e anulável, que ocorrem quando do descumprimento das normas e legislação vigente. Somente quem cumpre integralmente a carga semanal de Ato nulo e anulável trabalho tem direito ao DSR. QUADRO 5 - Diferenciação entre ato nulo e anulável NULO ANULÁVEL Viola a norma de interesse Viola a norma de interesse público/coletividade particular Pode ser reconhecido de ofício Não pode ser reconhecido de pelo juiz ofício pelo juiz Pode ser alegado por qualquer Apenas prejudicado pode pessoa interessada alegar Não pode ser convalidado Pode ser convalidado Imprescritível, alega a qualquer Alega dentro do prazo tempo A ação é declaratória A ação é desconstitutiva O efeito é ex tunc (retroage) O efeito é ex nunc (não retroage) Fonte: Elaborado pela autora. 055 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Na legislação trabalhista, podemos citar a nulidade prevista no art. 468 da CLT: Nos contratos individuais só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art. 468, p. 884) Além da nulidade citada, a desobediência aos princípios gerais e específicos podem também gerar a nulidade do ato, do ponto em que não se observou o referido princípio. Cita-se como exemplo o princípio do contraditório e ampla defesa no processo do trabalho. O ato nulo é conhecido por se tratar de matéria de ordem pública, ou seja, que afeta a coletividade. Já o ato anulável, diz respeito ao particular e deve ser suscitado pelo interessado. O ato nulo e o anulável prejudicam aquela parte que desobedeceu alguma O FGTS foi instituído norma, princípios que deveriam ter sido observados e que através da lei ocasionarão retrabalho. 5.107/66, atualmente regulado pela lei 8.036/90. Dessa forma, não se deve cogitar desobedecer às normas, para que não haja prejuízo posterior. FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço O FGTS foi instituído através da lei 5.107/66, atualmente regulado pela lei 8.036/90. Anterior à criação do FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, existia a estabilidade decenal, ou seja, o empregado adquiria estabilidade no emprego. 056 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Desde a entrada em vigor da lei 5.107/66, a partir de 01/01/67, os empregados podiam optar pelo regime de estabilidade decenal ou o FGTS. Contudo, a partir da Constituição Federal em 5 de outubro de 1988, passou a ser o único regime para todos os trabalhadores, disposto no artigo 7º, III, CF/88. Apenas os empregados que possuíam o direito adquirido é que permaneceram no regime anterior. O empregador deve recolher mensalmente 8% a título de FGTS para o empregado sobre todas as verbas de natureza salarial. É aberta uma conta para cada empregado junto à Caixa Econômica Federal, específica aos O empregador depósitos de FGTS mês a mês. deve recolher mensalmente 8% Além do valor depositado mês a mês, quando da dispensa sem justa causa a título de FGTS para o empregado ou arbitrária, o empregado tem direito ao percentual de 40%, instituído pelo sobre todas as art. 7º, I, CF/88, que diz que deverá ser paga indenização compensatória. verbas de natureza salarial. É aberta uma conta para cada O prazo para reclamar as diferenças de FGTS agora é de cinco anos, empregado junto à mas a prescrição trintenária (durante 30 anos) continua valendo Caixa Econômica para valores vencidos antes da decisão do STF, que ocorreu em 13 Federal, específica de novembro de 2014, em determinação no julgamento do recurso aos depósitos de FGTS mês a mês. extraordinário com agravo (ARE 709.212/DF). A seguir, apresentamos as hipóteses de saque do FGTS pelo empregado: • DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA • RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA • RESCISÃO POR FALÊNCIA, FALECIMENTO EMPREGADOR INDIVIDUAL OU NULIDADE DO CONTRATO • CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO • APOSENTADORIA 057 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • ➢TRABALHADOR AVULSO • ➢SAQUE CONTA NÃO OPTANTE • ➢DESASTRE NATURAL • ➢FALECIMENTO • ➢TRABALHADOR COM 70 ANOS • ➢SIDA/AIDS • ➢NEOPLASIA MALIGNA • ➢ESTÁGIO TERMINAL DE VIDA • ➢TRÊS ANOS FORA DO REGIME DO FGTS • ➢DETERMINAÇÃO JUDICIAL • ➢HABITAÇÃO – AQUISIÇÃO A guia para o requerimento do • ➢HABITAÇÃO – AMORTIZAÇÃO seguro-desemprego é entregue em • ➢ABATIMENTO PRESTAÇÕES conjunto com a guia para saque do FGTS, • ➢FUNDO MÚTUO DE PRIVATIZAÇÃO chamada CD/SD. • ➢HABITAÇÃO – CONSTRUÇÃO • ➢HABITAÇÃO – LIQUIDAÇÃO Fonte disponível em: http://www.caixa.gov.br/beneficios- trabalhador/fgts/perguntas-frequentes/Paginas/default.aspx Para finalizar, vamos observar a alteração no seguro-desemprego e, principalmente, analisar quem se encontra habilitado para requerer após essa mudança na legislação. Seguro-desemprego A guia para o requerimento do seguro-desemprego é entregue em conjunto com a guia para saque do FGTS, chamada CD/SD. Para 058 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA dar entrada no seguro-desemprego, poderá o empregado agendar via internet, no site do Ministério do Trabalho e Emprego, horário e local disponível ou comparecer pessoalmente nos postos de atendimento do MTE. A partir da alteração na legislação de 17 de junho de 2015, para requerer o seguro-desemprego tivemos algumas mudanças significativas. Vejamos: • É preciso ter trabalhado por 12 meses para pedir o benefício pela primeira vez. Quando for pedir pela segunda vez, é necessário ter atuado durante nove meses seguidos. • Para solicitar a terceira vez, é preciso ter trabalhado por seis meses ininterruptos. Um exemplo prático do que ocorre na relação de trabalho, e diz respeito à garantia de emprego, é este caso que aconteceu em São Paulo. Trata-se de decisão sobre os direitos da gestante, mesmo após dispensa, sem a ciência da empresa do estado gravídico da funcionária. Vamos chamar a gestante de X e a empresa de Y. Gestante não perde direitos se descobrir gravidez após demissão Os direitos da empregada gestante devem ser garantidos mesmo quando a gravidez é descoberta depois do término do contrato de trabalho. Não é necessária a ciência prévia do empregador sobre a gravidez para que a empregada tenha direito à garantia do emprego assegurada pela Constituição Federal (art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT). A decisão é da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho e foi tomada no julgamento do recurso da costureira X contra a empresa Y, do bairro do Brás, em São Paulo (SP). Para o relator do recurso, o juiz convocado João Amílcar Pavan, da norma constitucional emerge a figura da “responsabilidade objetiva” 059 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA do empregador, bastando para tanto a prova da gravidez, no curso do contrato, para a incidência da regra que assegura à empregada gestante estabilidade provisória no emprego. O dispositivo constitucional veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto. X entrou na confecção em 25/08/1995, para exercer as funções de ajudante geral, mas não foi registrada. Recebia R$230,00 mensais. Ela foi despedida em 08/11/1995, sem aviso prévio, sem saber que estava em seu primeiro mês de gestação. A gravidez só foi confirmada em 06/12/1995, após um exame de ultrassonografia, que acusou gestação de 11 semanas. A gestante procurou o Sindicato das Costureiras e Trabalhadores nas Indústrias do Vestuário de São Paulo e Osasco onde teve assistência jurídica para ajuizar a reclamação trabalhista contra a empresa. Na reclamação, a costureira ainda denunciou que a empresa descumpriu a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e a convenção coletiva do trabalho, uma vez que não efetuou o registro do contrato de trabalho na carteira (CTPS) da empregada. A defesa requereu que X fosse reintegrada ao trabalho ou recebesse indenização equivalente. Tendo sido demitida grávida, além da estabilidade provisória a funcionária ainda teria direito aos 120 dias de licença-maternidade. O objetivo da defesa era fazer com que a dispensa fosse declarada nula de pleno direito. Em primeiro grau, X teve vitória parcial, pois o juiz julgou que, como a gravidez somente foi confirmada depois da dispensa, X não fazia jus à estabilidade provisória. A sentença determinou, entretanto, que a carteira da funcionária fosse anotada, para fazer constar o período contratual que se estendeu de 25/08/1995 a 08/11/1995. A confecção ainda foi condenada a pagar aviso-prévio, décimo-terceiro salário proporcional, férias proporcionais mais um terço e FGTS. A defesa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (2ª Região), com o argumento de que a comunicação da gestação ao empregador é irrelevante, bastando que a gravidez tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho. No TRT/SP, a decisão de primeiro grau foi mantida, vencido o relator, juiz Fernando Feliciano da Silva. Ele sustentou, sem sucesso, que a 060 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA confirmação da gravidez (expressão utilizada na Constituição) refere-se à afirmativa médica do estado gestacional da empregada e não exige que o empregador tenha ciência prévia da situação da gravidez. A juíza Maria Inês Alves da Cunha divergiu do relator, afirmando que não se poderia imputar ao empregador qualquer comportamento fraudatório de direitos, uma vez que a confirmação da gravidez ocorreu quando já extinto o contrato de trabalho. Ao julgar o recurso, a Primeira Turma do TST resgatou a eficácia da tese derrotada. Fonte: GESTANTE não perde direitos se descobrir gravidez após demissão. In: Site “JusBrasil”. Disponível em: <http://expresso-noticia.jusbrasil.com. br/noticias/138138/gestante-nao-perde-direitos-se-descobrir-gravidez- apos-demissao>. Acesso em: 01 dez. 2015. Revisão Nesta unidade, apresentamos os principais aspectos relacionados às garantias e benefícios vigentes atualmente nas relações entre empregador e empregado. Vimos que o salário é constituído por conjunto de parcelas contraprestativas pagas diretamente, em dinheiro ou utilidades, pelo empregador ao empregado em decorrência da relação de emprego. Pontuamos também os elementos constituintes da remuneração do trabalhador, sendo: R = SB + OVS + G (remuneração = salário base + outras verbas salariais + gorjetas). Também discorremos sobre alguns casos em que temos a possibilidade efetiva de estabilidade de permanecer no emprego atualmente amparados pela CLT, que são: dirigente sindical, cipista, gestante, acidente de trabalho e estabelecimento em CCT e ACT. Analisamos ainda outros benefícios e adicionais a que o empregado tem direito como complementação ao seu salário: 061 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Vale-transporte • Vale-alimentação • Gratificação, abonos, prêmios e diárias • PLR - Participação nos lucros e resultados • Férias • Segurança e medicina do trabalho (portaria 3.214/78; art. 154 a 201, CLT) • Adicional noturno • Adicional de insalubridade/periculosidade • Adicional de transferência • Adicional de horas extras O ato nulo se trata de matéria de ordem pública, ou seja, que Vimos a importância do RSR - repouso semanal remunerado afeta a coletividade; que, segundo a lei, determina que todo empregado tem direito ao já o ato anulável descanso de 24 horas consecutivas, sendo em sua maioria de diz respeito ao particular e deverá ocorrência aos domingos, e, também de acordo com a tradição ser suscitado pelo local, tem direito à folga nos dias de feriados civis e religiosos. próprio interessado. Apresentamos os atos nulo e anulável, que sinalizam que quando ocorre a desobediência a alguma norma poderá ocorrer a nulidade ou anulabilidade do ato. O ato nulo se trata de matéria de ordem pública, ou seja, que afeta a coletividade; já o ato anulável diz respeito ao particular e deverá ser suscitado pelo próprio interessado. Finalizamos apresentando a história do FGTS e seus princípios. É regulado pela lei 8.036/90, em que o empregador deverá recolher 8% ao empregado mensalmente. Além do valor depositado mês a mês, quando da dispensa sem justa causa ou arbitrária, o empregado tem direito ao percentual de 40%, instituído pelo art. 7º, I, CF/88. 062 unidade 2 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Para estudo aprofundado, ler: BRASIL. Decreto Lei Nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 10 dez. 2015. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL; FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. Manual FGTS: Movimentação da Conta Vinculada. Disponível em: <http://www.caixa.gov.br/Downloads/fgts-manuais-operacionais/ FGTS_Manual_Movimentacao_Conta_Vinculada_V02.pdf>. Acesso em: 15 dez. 2015. 063 unidade 2 Dos direitos e deveres entre empregado e empregador Introdução Na Unidade 3 falaremos sobre os direitos e deveres do empregado e do empregador. Apresentaremos os conceitos, os sujeitos da relação de emprego, as diferentes formas de trabalho vigentes: empregados temporários, empregados domésticos, trabalhador eventual, trabalhador avulso, trabalhador voluntário, trabalhador autônomo, estagiário, terceirização, dentre outros. Veremos ainda como se dá a caracterização do vínculo empregatício, bem como as • Direitos e deveres de particularidades do grupo econômico. empregados e empregadores Abordaremos também as modalidades de contratos de trabalho, os • Contrato de conceitos, os requisitos de validade do contrato, a capacidade das experiência partes e a licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei, e • Contrato a consentimento. prazo • Poder disciplinar do Ainda sobre o contrato de trabalho, analisaremos a nulidade quando empregador ocorre alteração lesiva, os motivos da suspensão e interrupção e, • Revisão por fim, a extinção do contrato de trabalho. Finalizaremos a unidade apresentando o poder disciplinar do empregador, seus critérios e possíveis limitações. Este fundamenta- se na segunda parte do artigo 2° da CLT, em que percebemos que cabe ao empregador assumir a responsabilidade pelos riscos da atividade econômica pela qual dirige e assalaria, ou seja, realiza pagamento. LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Direitos e deveres de empregados e empregadores Vamos agora conceituar empregado e empregador, de acordo com a legislação. Empregado: “Considera-se empregado toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. (VADE MECUM SARAIVA, CLT, art. 3º, p. 847) Empregador: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e Existem algumas formas de trabalho, dirige a prestação pessoal de serviço”. (VADE MECUM SARAIVA, CLT, art. porém nem todas 2º, p. 847) caracterizam vínculo empregatício reconhecido pela Formas de trabalho e caracterização CLT. do vínculo empregatício Existem algumas formas de trabalho, porém nem todas caracterizam vínculo empregatício reconhecido pela CLT. Contudo, se não obedecidas as regras e identificados os requisitos necessários para a caracterização do vínculo, poderá haver a nulidade do contrato firmado entre as partes, descaracterização do contrato, e o empregador terá que arcar com todos os encargos de um empregado com vínculo de emprego. Para ficar claro, vamos definir primeiro o que é uma relação de trabalho e uma relação de emprego. 066 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA No entendimento de Maurício Godinho Delgado: “A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere- se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. […] A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades especificas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes”. (GODINHO, 2007, p. 285). Portanto, podemos concluir que a relação de trabalho é mais ampla e abrange todo o tipo de relação existente. Já a relação de emprego trata de uma espécie de relação de trabalho, no caso, contratação via CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, seguindo as regras desta. Citaremos algumas formas de trabalho existentes para analisarmos, em seguida, os requisitos essenciais que podem levar à descaraterização da relação de trabalho e caracterização de um tipo de contrato com “vínculo empregatício”. Formas de trabalho Algumas formas de trabalho existentes e um breve resumo sobre cada uma: 067 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA QUADRO 6 - As formas de trabalho Constitui, de acordo com o art. 2º da Lei 6.019/74, a pessoa física que presta EMPREGADO serviço a uma empresa para atender a uma necessidade transitória de TEMPORÁRIO substituição de pessoal regular e permanente, ou o acréscimo extraordinário de serviços. Trata-se de uma prática comum aos finais de ano. Disposto no art. 12, inciso V da Lei 8212/91, o trabalhador eventual é aquele TRABALHADOR que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma EVENTUAL ou mais empresas, sem relação de emprego. Pela portaria 3.107 de 07/04/71, o trabalhador avulso é aquele sem vínculo TRABALHADOR empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de AVULSO natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade social. É todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo TRABALHADOR empregatício, por conta própria e com aceitação de seus próprios riscos. A AUTÔNOMO prestação de serviços é de forma eventual e não habitual. É definido como a atividade não remunerada prestada por pessoa física à TRABALHADOR entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não VOLUNTÁRIO lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Entende-se por tal aquele que presta serviços de forma contínua, EMPREGADO subordinada, onerosa e pessoal, e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à DOMÉSTICO família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, conforme dispõe o art. 1º da LC 150/2015. De acordo com a Lei 11.788/2008, somente os alunos matriculados regularmente em instituições de ensino público e particular, de educação superior, de educação profissional, do ensino médio e de educação especial poderão ser considerados estagiários, os quais deverão desenvolver ESTAGIÁRIO atividades nas empresas, desde que relacionadas à sua área de formação. A mera rotulação de estagiário não impede o reconhecimento da condição de empregado. É preciso preencher os requisitos legais para que o contrato de estágio seja legalmente válido. Fonte: Elaborado pela autora. Ainda sobre a forma de trabalho estagiário, conforme dito, deverão ser respeitadas as regras constantes na Lei de Estágio 11.788/08, para que não seja caracterizado o vínculo empregatício. De acordo com a legislação, o estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares 068 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA da etapa, modalidade e área de ensino, e do projeto pedagógico do curso. Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma. É aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. De acordo com o Capítulo III da Lei, é obrigação da Parte Concedente, ou seja, empresa: “Art. 9º As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações: I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento; II – ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural; III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente; IV – contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso; V – por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho; VI – manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio; VII – enviar à instituição de ensino, com periodicidade 069 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário. Parágrafo único. No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro de que trata o inciso IV do caput deste artigo poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino. ” (BRASIL, Lei Nº 11.788, de 25 de setembro de 2008). Vejamos agora as particularidades do contrato de estágio que devem ser obedecidas: • A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência. • O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação, sendo compulsória a concessão na hipótese de estágio não obrigatório. Ainda temos uma • A eventual concessão de benefícios não caracteriza vínculo terceira parte da relação, que empregatício. seria a tomadora • O estagiário que possuir duração de estágio igual ou que representa a empresa. superior a 1 (um) ano, fará jus a um período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares, que deverá ser remunerado quando possuir bolsa. • Os dias de recesso previstos serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano. Terceirização Ainda dentre as diversas formas de contrato, temos a terceirização, que na realidade se refere a uma relação de emprego entre o trabalhador e a prestadora de serviços. Ainda temos uma terceira parte da relação, que seria a tomadora que representa a empresa. 070 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Neste caso, o trabalhador não possui vínculo com a tomadora. A relação de vínculo empregatício é somente com a prestadora de serviço. Vamos analisar o exemplo a seguir para entendermos como funciona essa relação: A empresa X contratou os serviços gerais e de limpeza, terceirizados da empresa Y, que por sua vez contratou Maria, José e João para exercerem as atividades dentro da empresa X. Nessa situação hipotética, Maria, José e João possuem vínculo empregatício com a empresa Y, e nenhum vínculo com a empresa X. Uma informação importante é que a empresa X, apesar de não ser responsável pelo vínculo dos empregados, deverá fiscalizar, ou seja, requerer da empresa Y os comprovantes de pagamento dos encargos e salários. Ou, em caso de descumprimento de qualquer obrigação pela empresa Y, responder subsidiariamente, ou até mesmo solidariamente pelas verbas devidas aos empregados. Vale abordar aqui sobre o Grupo Econômico, já que empresas que fazem parte do mesmo grupo poderão, por exemplo, utilizar-se da mão de obra do empregado, tanto em uma empresa como em outra do mesmo grupo. De acordo com a Súmula 129 do TST, o empregado poderá prestar serviços em todas as empresas do grupo, desde que seja durante o horário normal de trabalho. Por outro lado, em caso de procedência de pedidos na Justiça do Trabalho, todas as empresas do grupo também poderão ser executadas, o que chamamos de solidariedade passiva. 071 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA É necessário ressaltar que para que ocorra de fato a relação entre empregado e empregador, são necessários alguns requisitos essenciais, de caráter cumulativo. Sem esses requisitos não existe o vínculo empregatício, conforme veremos a seguir. O art. 3º da CLT define o empregado como: “Toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. (VADE MECUM SARAIVA, CLT, art. 3º, p. 847) Portanto, empregado é o trabalhador subordinado que recebe ordens; é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente, e é assalariado, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. São necessários alguns requisitos essenciais, de Vejamos os requisitos essenciais para a configuração do empregado: caráter cumulativo. • Ser pessoa física: pessoa natural. Não poderá ser considerado o vínculo empregatício de pessoa jurídica. • Importante lembrar: em caso de fraude, poderá ocorrer a descaracterização da pessoa jurídica e o vínculo empregatício. • Pessoalidade: A pessoalidade dá ao contrato de trabalho o caráter intuitu personae com relação ao trabalhador. A relação de fidúcia se dá entre o empregador que contrata e a pessoa do trabalhador que, portanto, não poderá ser substituído por outro em seu mister. • Não eventualidade ou habitualidade: A não eventualidade, ou habitualidade, consiste na necessidade permanente da empresa, para alcançar os fins perseguidos por sua atividade, da função desempenhada pelo trabalhador. Objetivamente é a existência permanente do posto de trabalho na empresa. Como se vê, 072 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA configuradas as condições retro referidas, a intermitência na prestação de serviços não assume maior relevância. • Onerosidade: Diz-se que há onerosidade no contrato de trabalho, já que, por um lado, a energia despendida pelo trabalhador (força de trabalho) no exercício das tarefas, a que se obriga pelo contrato, possui valor econômico. Mormente porque contribui com o desenvolvimento da atividade econômica do empregador, e de outro, porque está o empregador obrigado a remunerar o trabalho prestado. • Subordinação: a subordinação é o elemento definidor do contrato de trabalho. É o que diferencia o contrato de trabalho stricto sensu das demais formas de prestação de trabalho: assumindo o empregador, como proprietário da empresa, os riscos do empreendimento, claro está que lhe é de ser reconhecido o direito de dispor daqueles fatores, cuja reunião forma uma unidade técnica de produção. Ora, sendo o trabalho, ou melhor, a força de trabalho, indissoluvelmente ligada à sua fonte, que é a própria pessoa do trabalhador, daí decorre, logicamente, a situação subordinada em que este terá que ficar relativamente a quem pode dispor do seu trabalho. Assim, a subordinação jurídica (jurídica porque decorre do contrato) do empregado, exterioriza-se pelo exercício do chamado jus variandi pelo empregador, que é o poder de direção e comando, para determinar as condições e formas de aplicação da força de trabalho; de controle, para fiscalizar o exato cumprimento de seus comandos; e disciplinar que lhe permite infligir penalidades em caso de não cumprimento das obrigações contratuais pelo empregado. (A CARACTERIZAÇÃO do vínculo empregatício do representante comercial. In: Site “amdjus”). Contrato de experiência Antes de adentrarmos nas especificidades do contrato de experiência e do contrato a prazo, precisamos conceituar o próprio contrato de trabalho e seus requisitos de validade, para então 073 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA aprofundarmos em suas modalidades, dentre elas o contrato de experiência. Veremos também a alteração do contrato de trabalho e suas consequências, as situações de suspensão e interrupção do contrato de trabalho e, por fim, a sua extinção. Cabe aqui também uma análise do que acontece quando temos a extinção do contrato de trabalho no período de experiência e no contrato a prazo. Vamos, então, ao conceito de contrato de trabalho: O contrato de trabalho, em sentido amplo, pode ser entendido como qualquer tipo de contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra (SUSSEKIND, 1991, p. 223), ou ainda, o O agente capaz é acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. aquele que possui capacidade de adquirir direitos e Requisitos de validade do contrato de contrair obrigações trabalho no ordenamento jurídico Para que seja válido, é necessário que o contrato de trabalho obedeça a determinados requisitos: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita, ou não defesa em lei. Capacidade das partes: o agente capaz O agente capaz é aquele que possui capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações no ordenamento jurídico (BARROS, 2006, P. 224). De acordo com o art. 402 da CLT, a capacidade para atos da vida trabalhista ocorre aos 18 anos. Contudo, existem algumas exceções, tal como o indivíduo, entre 16 e 18 anos, possui capacidade relativa (art. 7º, XXXIII da CF/88 e art. 402 a 405 da CLT). No caso do relativamente capaz, este poderá praticar alguns atos válidos no dia a dia da empresa, sem a assistência do seu 074 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA representante legal, como assinar recibos. Mas para assinatura do contrato de trabalho e rescisão, ou mesmo ajuizamento de reclamação, necessariamente precisa estar acompanhado do representante legal. Licitude do objeto O contrato de trabalho deve ter como objeto uma atividade lícita, prestação de serviços de acordo com a lei, com a ordem pública e os bons costumes (BARROS, 2006, p. 224). Em se tratando de trabalho ilícito, que esbarra no que permite a lei, bons costumes e ordem pública, este será nulo. Contudo produzirá efeitos, ou seja, aquilo que foi acordado, negociado, deverá ser cumprido, pois prevalecerá o interesse do trabalhador. Portanto, deve-se ater à vontade das partes como fator decisivo na formação do negócio jurídico. Em se tratando Forma prescrita ou não defesa em lei de trabalho ilícito, que esbarra no que permite a lei, A lei não exige forma específica para a celebração de um contrato bons costumes de trabalho, em regra, por ser considerado um ajuste informal, e ordem pública, podendo, inclusive, ser pactuado verbalmente, conforme disposição este será nulo. dos artigos. 442 e 443 da CLT. O caráter consensual do contrato de trabalho faz com que sua existência se comprove através de qualquer meio de prova válido, até mesmo indícios e presunções (DELGADO, 2008, p. 505). Conceituado o contrato de trabalho e sua validade, passamos a analisar as modalidades, dentre elas, o contrato de experiência, que se trata também de modalidade de contrato por prazo determinado. O contrato de experiência é uma modalidade do contrato por prazo determinado, cuja finalidade é a de verificar se o empregado tem aptidão para exercer a função para a qual foi contratado. 075 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Da mesma forma, o empregado, na vigência do referido contrato, verificará se adapta-se à estrutura hierárquica dos empregadores, bem como às condições de trabalho a que está subordinado. (CONTRATO de experiência. In: Guia Trabalhista Online). Algumas particularidades do contrato de experiência: • DURAÇÃO: Conforme determina o artigo 445, parágrafo único da CLT, o contrato de experiência não poderá exceder 90 dias. • PRORROGAÇÃO: O artigo 451 da CLT determina que o contrato de experiência só poderá sofrer uma única prorrogação, sob pena de ser considerado contrato por prazo indeterminado. • ANOTAÇÃO NA CTPS: O contrato de experiência deve ser anotado na parte do “Contrato de Trabalho”, bem como nas folhas de “Anotações Gerais”. • AUXÍLIO DOENÇA: O empregado, durante o período que fica afastado percebendo auxílio- doença previdenciário, tem seu contrato suspenso. • ACIDENTE DE TRABALHO: No afastamento por acidente do trabalho, ocorre a interrupção do contrato de trabalho, considerando-se todo o período de efetivo serviço. O contrato não sofrerá solução de descontinuidade, vigorando plenamente em relação ao tempo de serviço. • ESTABILIDADE PROVISÓRIA: A legislação previdenciária determina que o empregado que sofrer acidente do trabalho terá assegurada a manutenção de seu contrato de trabalho, pelo prazo mínimo de 12 meses a contar da cessão do auxílio-doença acidentário, independentemente da concessão de auxílio-acidente. • RESCISÃO ANTECIPADA: Qualquer das partes pode rescindir antes do prazo o contrato de experiência. Contudo, só haverá aviso prévio se houver no contrato cláusula recíproca de rescisão antecipada (artigo 481 da CLT). • EXTINÇÃO DO CONTRATO: A indenização adicional prevista no artigo 9º das Leis n.ºs 6.708/79 e 7.238/84, ou seja, quando houver rescisão do contrato de trabalho no período de 30 dias que antecede a data-base da categoria do empregado, não será devida quando houver a extinção do contrato de experiência, uma vez que 076 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA ela só é devida quando ocorre rescisão sem justa causa. (CONTRATO de experiência. In: Site “Guia Trabalhista”). Pois bem, além do contrato de experiência, que, conforme explicitado, se trata de um tipo de contrato a prazo, ainda temos os contratos individuais e contratos plúrimos, os contratos expressos e tácitos, o contrato por tempo indeterminado e os contratos por tempo determinado, ou contrato a prazo. Vamos conceituar e discorrer agora sobre os diferentes tipos de contratos. Contratos individuais e contratos plúrimos O contrato individual de trabalho ocorre quando há apenas um único empregado no polo ativo da relação jurídica. Já o contrato plúrimo de trabalho é aquele que tem mais de um empregado no polo ativo da relação jurídica. A pluralidade ocorre pelo número de empregados e não de empregadores. Contratos expressos e contratos tácitos De acordo com a disposição dos artigos 442 e 443 da CLT, o direito do trabalho admite, em regra, as duas formas de celebração de contrato: expressa ou tácita: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. (VADE MECUM SARAIVA, CLT, art.442, p. 881) 077 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. ” (VADE MECUM SARAIVA, CLT, art. 443, p. 881) Os contratos expressos são firmados de forma escrita, sendo as cláusulas, contendo direitos e obrigações, de forma explícita. Os contratos firmados de forma tácita são verbais e, apesar de haver uma pactuação entre as partes, não fica escrito em nenhum lugar. No caso do contrato de experiência, este deve ser pactuado sempre de forma expressa, escrita, não por conter disposição neste sentido, mas pela lógica e na prática, de acordo com Maurício Godinho: em virtude de o prazo curto desse contrato somente poder ser delimitado através de termo prefixado, elemento que exigiria uma enunciação contratual clara, firme e transparente desde o nascimento do pacto. (GODINHO, 2008, p. 518) O contrato expresso garante maior segurança ao empregado e empregador. Contrato a prazo O contrato a prazo diz respeito ao contrato por prazo determinado. Contudo, vamos falar também sobre o contrato por prazo indeterminado, que é a regra. Vamos aos conceitos: Contratos por tempo indeterminado Este tipo de contrato é considerado a regra, já que existe a presunção de que, realizado um contrato de trabalho entre as partes, será estabelecido mediante tempo incerto. 078 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Na relação de trabalho existe um princípio chamado “continuidade da relação de emprego”. É uma forma de garantir maior segurança ao trabalhador. Claro que esta situação não é absoluta, podendo ocorrer a dispensa por várias hipóteses, mas é a regra. Se ainda não fosse, o empregador poderia contratar por tempo determinado, 6 (seis) meses, por exemplo, dispensar, recontratar, e assim por diante, se eximindo de diversos direitos trabalhistas. Além disso, para que não ocorra esse tipo de fraude, o empregado dispensado apenas poderá ser recontratado novamente pela mesma empresa após 6 (seis) meses. Contrato por tempo determinado Trata-se de exceção à regra, já que o contrato de trabalho é tido O intervalo para por tempo indefinido. Contudo, nesse tipo de contrato, a data do que seja feito um novo contrato término, da extinção, é conhecida quando da pactuação. O contrato ou renovação é por prazo determinado é um contrato normal, porém com o período de no mínimo 6 definido. (seis) meses. Com a Lei 9.601/98, instituiu-se o contrato por prazo determinado com duração máxima de dois anos, exclusivamente para atividade de natureza transitória. Só poderá ser prorrogado uma vez e, no máximo, para dois anos. Se ultrapassar esse prazo, o contrato passará a ser contrato por prazo indeterminado. O intervalo para que seja feito um novo contrato ou renovação é de no mínimo 6 (seis) meses. Sobre a rescisão, o artigo 479 da CLT rege que nos contratos que tenham termo, cláusula, estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, a metade da remuneração a que teria direito até o término do contrato. 079 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Entendimento doutrinário de Maurício Godinho: Por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, que no tocante à sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto à prorrogação contratual (a Lei nº 9.601/1998 atenuou o rigor de tais normas, a propósito); por produzirem repercurssões rescisórias mais restritas do que as típicas aos contratos sem prazo prefixado. (GODINHO, 2008, p. 526) Os contratos por tempo determinado só podem ser celebrados nas hipóteses previstas em lei (art. 442, §2 167 da CLT). Falamos sobre direitos e deveres, contratos entre empregado e empregador. Ainda sobre empregado e empregador, vamos falar sobre o poder disciplinar do empregador em relação ao empregado. Poder disciplinar do empregador O chamado poder disciplinar é baseado na relação entre empregado e empregador, sustentado pela subordinação. É importante frisar que o empregador não pode exceder no momento de aplicar qualquer punição, decorrente do poder disciplinar, devendo analisar o caso e a gravidade da conduta para que aplique considerando sempre a razoabilidade. São 4 (quatro) as punições aplicadas, conforme esquema a seguir: 080 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA FIGURA 1 - Formas de punição Fonte: Elaborado pela autora. • Advertência verbal: é o ato de chamar a atenção do empregado pelas faltas disciplinares ou insubordinações que o mesmo cometeu. É convocá-lo ao compromisso e à responsabilidade inerentes à sua função. Deve ser instrutivo e enérgico. • Advertência escrita: é de natureza similar a verbal, porém documentada. É a descrição do ato faltoso, detalhar as consequências que esse ato pode gerar negativamente ao empregador e ao empregado. Não há limites para quantidade e tem tom severo e regulador. Recusando- se o empregado a assinar, a advertência pode ser lida na presença do empregado e de duas testemunhas e, em seguida, solicitar que as testemunhas assinem. • Suspensão: é dada quando se acredita que o ato tem gravidade suficiente para prejudicar o empregador, seja pela atitude do aspecto pessoal ou profissional do empregado. Há limite de 30 (trinta) dias, podendo ser concedido 1, 2, 5 ou 30 dias alternadamente. A suspensão é descontada do salário mensal. • Dispensa por Justa Causa: art. 482 da CLT Disposição do art. 482 da CLT: Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; 081 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966) (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art. 482, p. 887) 082 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA QUADRO 7 - As possibilidades de dispensa por justa causa (disposição do artigo 482 da CLT) Negociação habitual Mau procedimento Ato de Improbidade Diz respeito aos atos É o comportamento A improbridade de comércio praticado irregular do empregado, revela mau caráter, sem permissão pelo proveniente de perversidade, maldade, empregado e com qualquer ato que não desonestidade, por habitualidade, podendo possa ser enquadrado exemplo furto. ser concorrente ou não nos outros casos. com o empregador. Condenação criminal Desídia Embriaguez habitual É o caso do empregado Está relacionado à Pode se configurar ter sido condenado, má vontade, relaxo, no emprego ou fora, isso ocorre só quando negligência, desleixo, nesse último caso deve a sentença transita em com as quais o habitualmente, já no julgado, independente do empregado pratica na primeiro pode se dar crime estar relacionado sua função. uma única vez. ao  empregador. Violação segredo da Ato de indisciplina empresa Vincula-se ao Abandono de É a divulgação de descumprimento das emprego qualquer informação normas gerais do que possa por em Ausência injustificada empregador, costume risco a atividade do reiteradas vezes. na empresa, circulares, empregador, podendo regulamento interno, etc. trazer prejuízo. Ato lesivo contra Ato lesivo contra a honra e boa honra e boa fama fama terceiros do empregador Ofender a honra de Ofender a honra do colegas, terceiros. empregador. Fonte: PODER disciplinar do empregador. In: Site “`Professor Trabalhista”. (Adaptado). De todas, por certo, a dispensa por justa causa é a mais gravosa. Sendo que, apenas em último caso, deverá ser aplicada. 083 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Em situação grave, tal como furto comprovado, não há necessidade de passar primeiro pelas outras três formas de punição para que se aplique a justa causa. Deverá sim, ser analisado caso a caso. E dependendo da gravidade, poderá ser aplicada qualquer das punições, sem a essencialidade de passar primeiro pelas punições mais brandas. Há que observar que pode ocorrer a reversão da justa causa, caso não se comprove efetivamente a motivação para tanto. A Justiça do Trabalho visa resguardar os direitos do empregado, considerada parte hipossuficiente (mais frágil) no processo. Portanto, caso a empresa não possua provas suficientes para a dispensa por justa causa, é recomendável a não aplicação desta punição, já que com o ajuizamento de reclamação, facilmente o empregado consegue reverter, transformando em dispensa sem justa causa e com o Há que observar que pode ocorrer pagamento de todas as verbas devidas. a reversão da justa causa, caso Nessa unidade aprendemos, principalmente, o conceito de não se comprove empregado e empregador e suas particularidades. Diferenciamos efetivamente a motivação para a relação de trabalho e relação de emprego, e falamos sobre a tanto. constituição do vínculo empregatício, bem como analisamos o que envolve cada contrato de trabalho, existente e reconhecido pela nossa legislação trabalhista. 084 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Cita-se jurisprudência (decisão dos tribunais) sobre a reversão da justa causa ora narrada neste capítulo. Trata-se de situação comum, quando o empregador não consegue comprovar o justo motivo para a referida punição. Desta feita, deve-se tomar como base sempre a gravidade do fato, ater-se à situação e conseguir provas robustas para a aplicação dessa modalidade de punição. PROCESSO Nº TST-AIRR-262-46.2013.5.04.0231 A C Ó R D à O (2ª Turma) DCGC/jsvs/acl AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. Não verificadas as hipóteses do art. 482, da CLT. Decisão diversa implicaria revisão dos fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº 126, do TST. Arestos que não preenchem os requisitos da Súmula nº 337, do TST. HORAS EXTRAS E LABOR AOS DOMINGOS E FERIADOS. INTERVALO INTERJORNADA. Não se verifica desacerto na distribuição do ônus da prova. Registro de jornada uniforme. Decisão nos termos da Súmula nº 338, III e da OJ nº 355, da SDI-1, ambas desta Corte. A modificação do julgado importaria o revolvimento de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126, do TST. Divergência jurisprudencial inespecífica. Inteligência da Súmula nº 296, desta Corte. Agravo de instrumento desprovido. PROCESSO Nº TST-AIRR-262-46.2013.5.04.0231. In: Site “JusBrasil”. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ busca?q=REVERS%C3%83O+DA+JUSTA+CAUSA>. Acesso em: 24 fev. 2016. 085 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Revisão Ao longo da unidade analisamos principalmente o que envolve os direitos e deveres, tanto dos empregados quanto dos empregadores, dentro de uma relação de trabalho. Entendemos os conceitos de empregado- pessoa que presta serviços ao empregador mediante a compensação salarial, e empregador – pessoa ou empresa que contrata a prestação do serviço. Também diferenciamos a relação de trabalho e relação de emprego, e falamos sobre a constituição do vínculo empregatício, que só se configura mediante a presença dos cinco requisitos essenciais: • Ser pessoa física • Pessoalidade • Não eventualidade ou habitualidade • Onerosidade • Subordinação No decorrer da unidade conceituamos os diferentes tipos de contratos, em especial o contrato expresso, por escrito entre empregado e empregador que é o mais comumente utilizado. Além dessa modalidade de contrato, vimos os seguintes: • Empregado temporário • Trabalhador eventual • Trabalhador avulso • Trabalhador autônomo • Trabalhador voluntário • Trabalhador doméstico • Contrato de estágio 086 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Contrato de experiência • Contratos individuais e contratos plúrimos • Contratos expressos e contratos tácitos Ainda apresentamos os tipos de contratos a prazo que são: indeterminado e determinado, bem como os requisitos de validade dos contratos de trabalho que são três: • Capacidade das partes • Licitude do objeto • Forma prescrita ou não defesa em lei Finalizamos a unidade conceituando o poder disciplinar do empregador, no qual este tem o direito de aplicar punições ao empregado em decorrência de faltas cometidas no ambiente de trabalho, desde que, claro, sejam comprovadas. Caso contrário, a atitude pode acarretar prejuízos ao empregador ou empresa, visto que pode causar a demissão por justa causa do empregado. As sanções ou punições que o empregador pode aplicar, de acordo com o grau da falta cometida são as seguintes: advertência verbal, escrita, suspensão ou demissão por justa causa. Para estudo aprofundado ler: BRASIL. Lei Nº 11.788, de 25 de setembro de 2008. Dispõe sobre o estágio de estudantes; altera a redação do art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996; revoga as Leis nos 6.494, de 7 de dezembro de 1977, e 8.859, de 23 de março de 1994, o parágrafo único do art. 82 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6o da Medida Provisória no 2.164-41, de 24 de agosto de 087 unidade 3 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA 2001; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11788.htm>. Acesso em: 24 fev. 2016. (Lei dos estagiários) VADE MECUM. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curis, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 13 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. (CLT – Consolidação das Leis do Trabalho). 088 unidade 3 Jornada de trabalho Introdução Nesta unidade, vamos abordar as definições de jornada de trabalho, conceitos, suas particularidades, tais como duração, variações, limitações e diferentes classificações (jornada controlada, jornada não controlada, jornada legal ou padrão, jornada especial e jornada contratual). Apresentaremos também os tipos de jornada, dentre eles: a jornada relativa ao turno ininterrupto de revezamento, a jornada 12x36, as horas in itinere, a ocorrência de cada uma, o que a legislação dispõe e o entendimento jurisprudencial (decisões reiteradas dos juízes) do trabalho. • Conceito e Ainda veremos: o tipo de jornada de trabalho de tempo parcial, limitação da como funciona e suas especificidades; as horas suplementares, as jornada de trabalho especificidades da compensação de horas; banco de horas, como • Classificações funciona e se é favorável ou não ao empregado, bem como as da jornada de consequências de excesso de horas e as providências (aviso com trabalho antecedência de pelo menos 10 dias), sempre que necessário, junto • Tipos de ao Ministério do Trabalho e Emprego. jornada • Intervalo Finalizaremos a unidade conceituando e diferenciando os tipos intrajornada e interjornada de intervalos chamados intrajornada e interjornada. • Revisão LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Conceito e limitação da jornada de trabalho Jornada de trabalho é o período durante o qual o trabalhador está à disposição da sua empresa, e este tempo está estabelecido no direito do trabalho. Cada país possui sua própria regulamentação para a quantidade de horas na jornada de trabalho, seus limites e considerações específicas. No Brasil, a jornada de trabalho é regulamentada pela Constituição Jornada de trabalho Federal, expressa através da CLT (Consolidação das é o período durante Leis do Trabalho), que estabelece que o limite de 8 o qual o trabalhador horas diárias ou 44 horas semanais de trabalho, sem considerar o período de repouso e refeição, nem está à disposição o tempo despendido pelo empregado até o local de da sua empresa, trabalho, como fazendo parte das horas de trabalho. e este tempo está estabelecido no A limitação da jornada de trabalho decorre do direito à vida, na medida em que o excesso de horas de trabalho direito do trabalho. poderá acarretar a perda da própria vida ou uma restrição à sua qualidade. (JORNADA DE TRABALHO. In: Significados.com) Duração da jornada de trabalho A duração da jornada de trabalho diz respeito ao início do labor (trabalho) e ao fim, ou seja, início em que o empregado entra na empresa e fim quando registra seu horário para ir embora. Para que fique claro, vamos esquematizar a referida situação através de um espelho de ponto fictício: 091 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA FIGURA 2 - Espelho de ponto ESPELHO DE PONTO - NOVEMBRO/2015 Empresa: X.W. LTDA. Empregado: Joaquim X.B. Departamento: Compras Período: 01/11/2015 a 30/11/2015 Horário de trabalho: 08:00 às 12:00 - 13:00 às 17:48 (segunda a sexta) DATA DIA ENTRADA INTERVALO SAÍDA HORAS OCORRÊNCIA 01/11/2015 Dom-folga 02/11/2015 Feriado 03/11/2015 Terça 08:00 12:00 13:00 17:48 08:48 Horas trabalhadas 04/11/2015 Quarta 07:55 12:00 13:00 17:48 08:48 Horas trabalhadas 08:48 Horas trabalhadas 05/11/2015 Quinta 07:30 12:00 13:00 17:48 00:30 Hora extra 06/11/2015 Sexta 08:50 12:00 13:00 17:48 08:48 Horas trabalhadas 00:50 Atraso 07/11/2015 Sábado compensado 08/11/2015 Dom-folga Fonte: Elaborado pela autora. Pois bem, no exemplo acima, preenchemos até o dia 08/11/2015 apenas para fins de demonstração. O espelho de ponto indica a duração da jornada de trabalho da empresa XW e do funcionário Joaquim XB, que é a seguinte: 08:00 (início) 12:00 – 13:00 (intervalo para alimentação) 17:48 (fim) Portanto, do exemplo extraímos que a jornada de trabalho de Joaquim XB era de 08:48 horas diárias, perfazendo o limite permitido pela legislação de 44 horas semanais e 220 horas mensais. Através do exemplo, também constatamos que existem algumas ocorrências de horas extras e atraso. Tais ocorrências serão aprofundadas a seguir. 092 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Das variações da jornada de trabalho Conhecida a regra da jornada no Brasil de 8 horas diárias / 44 horas semanais, vamos tratar aqui de algumas exceções. A primeira diz respeito às variações entre 5 (cinco) e 10 (dez) minutos diários que não serão computadas como horas extras (CLT art. 58 § 1º). Cabe aqui uma observação: caso seja ultrapassado esse limite mencionado, será considerado como hora extra cada minuto, ou seja, inclusive os 5 e 10. O empregado pode registrar seu ponto 5 (cinco) minutos antes na entrada e 5 (cinco) minutos depois na saída que não será considerado para fins de pagamento de horas extras e nem desconto. O empregado pode A segunda variação que ocorre é em relação ao adicional noturno, no registrar seu ponto 5 caso do trabalhador urbano, a chamada “hora ficta”, em que ocorre (cinco) minutos antes na entrada e 5 (cinco) a redução da hora de 60 (sessenta) minutos para 52:30 (cinquenta minutos depois na e dois minutos e trinta segundos) entre 22:00 – 05:00 (caso o saída que não será empregado trabalhe até às 07:00, estende-se até esse horário). considerado para fins de pagamento de horas extras e nem No exemplo apresentado na figura 2 “Espelho de ponto”, extraímos desconto. também que no dia 05/11/2015 Joaquim XB fez 30 (trinta) minutos de horas extras e no dia 06/11/2015 houve um atraso de 50 (cinquenta) minutos. Nesse caso, o correto é pagar as horas extras, considerando o salário base de Joaquim XB, e descontar as faltas. Contudo, existem outras particularidades, tal como a previsão na legislação de possibilidade de compensação de horas, até o limite de 2 (duas) horas, e que deverão ser pagas como horas extras no percentual mínimo de 50% e 100% aos finais de semana e feriados. Existe ainda a possibilidade de regime de banco de horas, e a forma com que será tratado o espelho de ponto de Joaquim XB depende dessas particularidades. A compensação de horas e o regime de banco de horas serão abordados no decorrer da unidade, e será possível o enquadramento de Joaquim XB em uma das hipóteses cabíveis. 093 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA A seguir, veremos como é feita a classificação das diferentes jornadas de trabalho. Vamos lá! Classificações da jornada de trabalho Jornada controlada De acordo com a legislação, artigo De acordo com a legislação, artigo 74, §2º da CLT e instruções do 74, §2º da CLT Ministério do Trabalho e Emprego, a empresa que possuir mais de 10 (dez) e instruções do empregados estará obrigada a manter controle e fiscalização de registro Ministério do Trabalho e Emprego, de ponto dos empregados. a empresa que possuir mais de 10 Esta é a regra, e caso o empregado reclame na Justiça do Trabalho (dez) empregados as horas extras, o ônus é do empregador. Cabe a ele provar a jornada estará obrigada a manter controle do trabalhador, por isso a obrigatoriedade de manter os espelhos de e fiscalização de ponto do empregado. registro de ponto dos empregados. Jornada não controlada Esta é a exceção, em que mesmo possuindo mais que 10 (dez) empregados na empresa, alguns não precisam necessariamente registrar o ponto. Seja por motivos da atividade que exercem ou o modo com que a exercem. Tratam-se de trabalhadores que atuam em domicílio, de acordo com o artigo 6º da CLT, e os trabalhadores que exercem atividades externas em que não existe a possibilidade de controle de jornada. É o caso por exemplo dos advogados empregados e os motoristas, para quem existe previsão no art. 62, I, da CLT. Por último, os cargos 094 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA de confiança, cargos de gestão, como são os gerentes e diretores, conforme disposto no art. 62, II, da CLT. Esses empregados não estão obrigados a registrar o ponto e se trata de faculdade do empregador isentá-los do registro, conforme necessidade ou liberalidade. Nesses casos em que não se controla a duração da jornada do empregado, não se pode descontar do seu salário qualquer valor a título de atrasos, porque não há controle dos mesmos, e não se pagam horas extras, ainda A empresa ainda que estas extrapolem a jornada de trabalho prevista na legislação. pode adotar a jornada mista, Jornada legal ou padrão em que alguns trabalham 08:48 horas diárias de A jornada padrão diz respeito à jornada legalmente permitida e mais segunda a sexta usual, que é de 8 horas diárias e 44 horas semanais. Existe ainda e outros 8 horas a possibilidade de redução de jornada ou compensação de horas diárias de segunda a mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme sexta e 4 horas aos sábados (depende disposição do artigo 7º, XIII, CF/88. muito do tipo e necessidade da atividade). O acordo ou convenção coletiva de trabalho jamais poderá ser prejudicial ao empregado, sob pena de ser considerado nulo de pleno direito. Nessa jornada, geralmente o funcionário trabalha 8 horas diárias no decorrer da semana, de segunda a sexta, e 4 horas aos sábados, perfazendo as 44 horas semanais. Contudo, alguns empregadores adotam, e é permitido desde que não extrapole a jornada normal, a compensação no decorrer da semana, ou seja, o empregado trabalha 08:48 horas diárias para não haver a necessidade de trabalhar aos sábados. A empresa ainda pode adotar a jornada 095 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA mista, em que alguns trabalham 08:48 horas diárias de segunda a sexta e outros 8 horas diárias de segunda a sexta e 4 horas aos sábados (depende muito do tipo e necessidade da atividade). Jornada especial A jornada especial existe em algumas atividades amparadas pela força da lei ou acordo coletivo. Vamos especificar algumas jornadas especiais, dispostas na legislação, conforme o quadro a seguir: QUADRO 8 - Jornadas especiais PROFISSÃO LIMITE DE HORAS Bancários 6 horas (art. 224, CLT) Operadores 6 horas (art. 234, CLT) cinematográficos A jornada especial Jornalistas 5 horas (art. 303, CLT/OJ 407, SDI–I) existe em algumas atividades Radiologistas 4 horas/24 horas semanais (art. 14 da lei 7.394/85) amparadas pela força da lei ou Músicos 5 horas (art. 41 da lei 3.857/60) acordo coletivo. Operadores 6 horas (art. 246, CLT) telegrafistas Ascensoristas 6 horas (art. 1º da lei 3.270/84) Mineiros 6 horas (art. 293, CLT) (mineração) Radialistas 5 horas (art. 302, §2º c/c art. 303, CLT) Fonte: Elaborado pela autora. Jornada contratual Esta jornada diz respeito àquela contratada, ou seja, aquela constante no contrato de trabalho, de acordo com o artigo 619 da CLT, devendo seguir por certo os limites previstos na legislação, que é de 8 horas diárias e 44 horas semanais. 096 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Tipos de jornada No direito do trabalho, existem também outros tipos de jornada de trabalho, como: QUADRO 9 - Jornadas especiais Jornada em turnos ininterruptos: É quando o empregado, durante determinado período, trabalha em constante revezamento de horário. Jornada 12x36: O trabalhador realiza jornada de trabalho de 12 horas e folga nas 36 horas subsequentes Jornada em horas  in  itinere: Quando a empresa está em local de Jornada turno difícil acesso, o empregador fornece a condução, e nesse momento ininterrupto de já é considerada como jornada de trabalho. revezamento Regime de tempo parcial: A jornada semanal de até  25 Disposta no horas trabalhadas. artigo 7º, XIV da CF/88, trata-se Fonte: JORNADA DE TRABALHO. In: Significados (adaptado). da alternância de turnos, em que o empregado trabalha Jornada turno ininterrupto de revezando entre dia e revezamento noite. Disposta no artigo 7º, XIV da CF/88, trata-se da alternância de turnos, em que o empregado trabalha revezando entre dia e noite. O limite de horas permitidas para esse tipo de trabalho é de 6 (seis) horas, por se tratar de trabalho prejudicial à saúde, sendo previsto na disposição da OJ (Orientação Jurisprudencial) 360 da SDI – I do TST. Esse tipo de jornada é comum naquelas empresas que funcionam 24 horas por dia. Existe ainda a possibilidade de alteração desse limite de 6 (seis) horas para 8 (oito) horas, através de negociação coletiva. Havendo a negociação, a 7ª e a 8ª hora não serão devidas horas extras, conforme súmula 423 do TST. 097 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Jornada 12x36 Esta jornada ainda hoje causa muita polêmica, contudo houve reconhecimento pelo TST – Tribunal Superior do Trabalho da mesma ao editar a súmula 444. Então vejamos: JORNADA DE TRABALHO. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 444) Por se tratar de Como o próprio nome diz, o trabalhador realiza jornada de trabalho um tipo de jornada de 12 horas consecutivas e folga as 36 horas subsequentes. diferenciado e “prejudicial” ao empregado, devido a serem 12 horas consecutivas, a remuneração será paga em dobro nos Se na terça-feira Pedro trabalhou das 07:00 às 19:00, retomará sua jornada feriados trabalhados, na quinta-feira das 07:00 às 19:00, ou seja, houve um descanso de 36 conforme determina horas consecutivas. a súmula 244 do TST. Por se tratar de um tipo de jornada diferenciado e “prejudicial” ao empregado, devido a serem 12 horas consecutivas, a remuneração será paga em dobro nos feriados trabalhados, conforme determina a súmula 244 do TST. Horas in itinere Trata-se do período gasto pelo empregado no percurso casa/ trabalho e trabalho/casa quando a empresa fornece transporte particular pela inexistência de transporte público ou local de difícil acesso. Esse período passa a integrar a jornada de trabalho e a súmula 90 do TST dispõe sobre o assunto: 098 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Súmula 90 do TST: I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere. III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere. IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que De acordo com extrapola a jornada legal é considerado como o artigo 58-A, extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional “considera-se respectivo. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, súmula 90, TST, p. 1832-1833) trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração Vejamos ementa de decisão sobre as horas in itinere, que nesse não exceda a 25 caso é de responsabilidade do reclamante, ou seja, do empregado, (vinte e cinco) horas semanais” (VADE a comprovação de local de difícil acesso ou não servido por MECUM SARAIVA, transporte público. art. 58-A, CLT, p. 852). Horas in itinere. Ônus da prova. O ônus da prova do direito às horas in itinere é do reclamante, por se tratar de fato constitutivo em que se torna necessária a comprovação de local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, conforme descrito no verbete 90 da súmula desta Corte. (TST, E-RR 158.684/95.1, Cnéa Moreira, Ac. SBDI-1. Citado por JORNADA de trabalho: o homem e a pedra. In: Site “Professor Trabalhista”) Regime de tempo parcial Trata-se da jornada semanal de até 25 horas trabalhadas. De acordo com o artigo 58-A, “considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 (vinte e cinco) horas semanais” (VADE MECUM SARAIVA, art. 58-A, CLT, p. 852). 099 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA De acordo com os parágrafos 1º e 2º do mesmo diploma legal, a remuneração paga será proporcional ao empregado que exerça mesma função em tempo integral, e a adoção do regime de tempo parcial ocorrerá mediante manifestação perante a empresa e de acordo com disposição constante em negociação coletiva. Horas suplementares As horas suplementares ou excedentes dizem respeito à previsão do artigo 59 da CLT que dispõe sobre a possibilidade de acréscimo de 2 (duas) horas mediante acordo entre as partes ou instrumento normativo. As horas suplementares ou excedentes dizem Se a jornada de trabalho do empregado é de 8 (oito) horas diárias respeito à previsão e este, através de acordo escrito, faz 10 (dez) horas para atender do artigo 59 da CLT às necessidades da empresa, por exemplo a demandas urgentes, que dispõe sobre a possibilidade deverá ser paga a hora extra, conforme previsão do artigo 7º, de acréscimo de XVI, CF/88, com pelo menos 50% de acréscimo, podendo esse 2 (duas) horas percentual ser superior mediante disposição em instrumento mediante acordo entre as partes normativo, contudo nunca inferior. ou instrumento normativo. O limite de 2 (duas) horas pode ser rompido quando a empresa se encontra em situação de emergência, entendida como tal aquela que coloque em risco as suas atividades econômicas, podendo acarretar prejuízos manifestos. Apresentando esse quadro, o empregador deverá comunicar ao órgão do trabalho local competente (Ministério do Trabalho e Emprego) num prazo de 10 (dez) dias, e pagará o adicional das horas extras no percentual de 50% (cinquenta por cento). Mas de forma nenhuma deverá ultrapassar 12 (doze) horas no total de trabalho diário (CLT art. 61 §§ 1º e 2º). 100 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Não obstante a previsão constante na CLT ser de 25% da hora normal, devemos atentar para a previsão mínima constante na CF/88, diploma legal hierarquicamente superior à CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. Dessa forma, a remuneração das horas extras será de no mínimo 50%. Para os trabalhos realizados aos domingos e feriados, deverá o empregador remunerar o empregado em 100% das horas extras. Compensação de horas O artigo 7º, XIII, da CF/88, prevê jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. O artigo 7º, Na segunda parte do artigo, existe a possibilidade de XIII, da CF/88, prevê jornada de compensação mediante acordo ou convenção coletiva. Dessa trabalho de 8 horas forma, estendeu-se o entendimento de que o acordo ora citado diárias e 44 horas poderá ser também o acordo individual de trabalho e não apenas semanais, facultada a compensação o acordo coletivo de trabalho. de horários e a redução da jornada, Vejamos o que dispõe a súmula 85 do TST sobre compensação mediante acordo ou de horas: convenção coletiva de trabalho. Súmula 85, TST: I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, 101 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, súmula 85, TST, p. 1832) Dessa forma, é válida a compensação de horas através do acordo individual entre as partes e mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Ressalte-se que aqui não abrange a modalidade banco de horas, que é possível apenas mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Banco de horas Caso ocorra o desligamento Criado pela lei 9.601/98, é o sistema de prorrogação/compensação do empregado, com duração de no máximo 1 (um) ano. conforme se apurar em saldo de banco de horas, deverá ser Em consonância com o art. 7º, XIII da CF/88, criou-se o art. 59, §2º paga a rescisão com da CLT, que dispõe: o acréscimo mínimo previsto na CF/88 Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por de 50%, ou outro força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela acréscimo superior, correspondente diminuição em outro dia, de maneira se houver previsão que não exceda, no período máximo de um ano, à soma em acordo ou das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja convenção coletiva ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. de trabalho. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, art. 59, §2º, p. 852) De acordo com o referido artigo, o empregador possui a faculdade do regime de banco de horas, ou seja, as faltas, atrasos ou horas excedentes serão computados no registro de ponto e será gerado um saldo/extrato de banco de horas que o empregado deverá compensar em outros dias, em caso de atrasos ou faltas. Caso ocorra o desligamento do empregado, conforme se apurar em saldo de banco de horas, deverá ser paga a rescisão com o acréscimo mínimo 102 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA previsto na CF/88 de 50%, ou outro acréscimo superior, se houver previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Ressalte-se também que, para que o banco de horas seja válido, necessariamente deverá constar em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, não sendo válida a simples negociação através de acordo individual entre empregado e empregador. Vejamos uma jurisprudência (decisão de um tribunal sobre o assunto): EMENTA: BANCO DE HORAS. VALIDADE: Para ter validade, o banco de horas depende de prévio ajuste entre os sindicatos patronal e de empregados, através de autorização em convenção ou acordo coletivo de trabalho (parágrafo 2º, do art. 59, da CLT). A simples existência do sistema, sem a devida comprovação Para ter validade, de sua implantação legal, torna inócuo o sistema de compensação de horas adotado pela empresa. o banco de horas Recurso ordinário a que se dá provimento parcial, no depende de prévio particular. (JORNADA de trabalho: o homem e a pedra. ajuste entre os In: Site “Professor Trabalhista”) sindicatos patronal e de empregados, Com base nas informações sobre o regime de banco de horas, através de autorização em temos a resposta de Joaquim XB do espelho de ponto estudado convenção ou acordo anteriormente. Vejamos: coletivo de trabalho (parágrafo 2º, do art. Se a empresa não aderiu ao regime de banco de horas, deverá pagar a 59, da CLT). Joaquim XB horas extras, pela extrapolação de jornada, com acréscimo de 50%, mínimo permitido pela Constituição Federal. Quanto ao atraso, poderá descontar em folha de pagamento de Joaquim XB. No entanto, se o empregador adotou o regime de banco de horas, serão computados a extrapolação da jornada como crédito e o atraso como débito, e posteriormente Joaquim XB poderá compensar essas horas, caso possua créditos. Ao final de 1 (um) ano, aquilo que não for compensado deverá ser pago como extra com o acréscimo mínimo de 50%. Existe ainda uma polêmica sobre esse tipo de regime de jornada, já que se o empregado possui 8 horas de crédito, poderá compensar as exatas 8 103 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA horas. Contudo, se fosse pago esse crédito como horas extras, receberia além do equivalente às 8 horas o acréscimo de 50%. A polêmica repousa no fato de que se esse tipo de compensação seria benéfico ou prejudicial ao empregado. Não deveria o empregador autorizar, ao invés de 8 horas, 12 horas, por exemplo? O que em horas corresponderia a um acréscimo de 50%. Se por um lado se entende que é benéfico ao empregado, pelo fato de poder descansar em alguns dias, negociado com o empregador devido ao crédito, tal como emendar feriados ou prolongar períodos de férias, por outro reside a dúvida sobre o acréscimo. Abordamos aqui os tipos de jornada e a extensão dessa jornada. A seguir, falaremos sobre os intervalos intrajornada e interjornada e Previsto no artigo 71 da CLT, a não as consequências do seu descumprimento. concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada obriga o pagamento Intervalo total do período correspondente, intrajornada e e não apenas dos minutos suprimidos, interjornada devendo ser indenizada a hora (cheia) com adicional Intervalo intrajornada de 50%, no mínimo, sobre o valor da remuneração da Refere-se ao intervalo para alimentação e descanso, de acordo com hora normal de cada período/horas trabalhadas diariamente. Previsto no artigo trabalho. 71 da CLT, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada obriga o pagamento total do período correspondente, e não apenas dos minutos suprimidos, devendo ser indenizada a hora (cheia) com adicional de 50%, no mínimo, sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Tal previsão está amparada no que estabelece a súmula 437, item 1, do Tribunal Superior do Trabalho – TST. Observamos, no entanto, que as jurisprudências dos tribunais divergem a respeito desse tipo de situação quando ocorrida no pacto laboral. Alguns tribunais regionais entendem que mesmo havendo 104 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA a supressão total ou parcial, se as horas foram devidamente pagas com o adicional de 50% de forma integral (ainda que concedidos alguns minutos), e se tal condição estiver prevista em norma coletiva de trabalho, tal situação NÃO acarreta a “quebra de escala”1. Observe o quadro a seguir que especifica o período mínimo e obrigatório de intervalo para alimentação e descanso de acordo com cada horário: QUADRO 10 - Duração do intervalo PERÍODO DURAÇÃO DO INTERVALO Até 4 horas 00:00 minutos Acima de 4 até 6 horas 00:15 minutos Intervalo interjornada Acima de 6 horas 01:00 hora Refere-se ao intervalo mínimo Fonte: Elaborado pela autora. de 11 (onze) horas entre uma jornada e outra, ou seja, entre o último horário de trabalho de um dia ao dia seguinte, no Quando o período for superior a 6 horas, em que a duração do intervalo é início da jornada, de no mínimo 1 hora, o máximo nesse caso deverá ser de 2 horas. deverá haver um intervalo mínimo de 11 (onze) horas. Intervalo interjornada Refere-se ao intervalo mínimo de 11 (onze) horas entre uma jornada e outra, ou seja, entre o último horário de trabalho de um dia ao dia seguinte, no início da jornada, deverá haver um intervalo mínimo de 11 (onze) horas. Caso esse intervalo não seja obedecido, será cabível o pagamento de horas extras. A questão é que existem dois entendimentos quanto à forma de pagamento dessas horas extras. Por um lado, o entendimento é que SOIKA, Clóvis Alberto Leal. Jornada de Trabalho. 12x36 - Controvérsias e os riscos de passivos trabalhistas. In: Site “Guia Trabalhista”. Disponível em: <http://www. guiatrabalhista.com.br/tematicas/Escala-12x36-controversias-passivos.htm>. Acesso em: 29 fev. 2016. 105 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA o empregado por uma questão de saúde necessita de no mínimo 11 (onze) horas para descansar. Se houver a desobediência, seja qual for o tempo, deverá ser pago sobre as 11 (onze) horas cheias, completas. Já por outro lado, temos outro entendimento que caso ocorra a desobediência, por exemplo de 1 (uma) hora, ou seja, o empregado descansou efetivamente 10 (dez) horas, será devido o pagamento das horas extras a que o empregado não descansou, isto é, 1 (uma) hora. Tratamos, portanto, nesta unidade das particularidades da jornada de trabalho, sua duração, sendo a jornada legal 8 horas diárias e 44 horas semanais, as exceções, a possibilidade de compensação através de acordo individual ou acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho, os tipos de intervalos permitidos e também a possibilidade de regime de banco de horas, que poderá ocorrer apenas através de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Conforme estudos, para que a modalidade de compensação banco de horas seja válida, existe um requisito essencial que é estar inserida essa possibilidade em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, e se ainda não for deverá o empregador pagar como horas extras todo o período. Em reiteradas decisões do TST – Tribunal Superior do Trabalho e decisão do TRT – Tribunal Regional do Trabalho, houve invalidação do banco de horas e a consequência de o empregador pagar como extras as horas do empregado. Vejamos jurisprudências dos tribunais: TST - RECURSO DE REVISTA RR 14110820125040233 (TST) Data de publicação: 31/03/2015 Ementa: COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INVALIDADE DO BANCO DE HORAS. A Corte de origem manteve a decisão de primeiro grau, em que se 106 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA condenou a reclamada ao pagamento de horas extras por irregularidade do regime compensatório, ao fundamento de que a reclamada não atendeu aos requisitos previstos nos instrumentos coletivos para a utilização do regime de compensação de jornada na modalidade “banco de horas”. Dessa forma, para se chegar a entendimento diverso, como pretende a reclamada, seria necessário o revolvimento da prova dos autos, procedimento vedado nesta esfera recursal, de natureza extraordinária, nos termos da súmula nº 126 deste Tribunal Superior. Recurso de revista não conhecido. TST - RECURSO DE REVISTA RR 15344820115040004 1534- 48.2011.5.04.0004 (TST) Data de publicação: 11/10/2013 Ementa: COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INVALIDADE DO BANCO DE HORAS. A Corte de origem manteve a decisão de primeiro grau, em que se condenou a reclamada ao pagamento de horas extras por irregularidade do regime compensatório, ao fundamento de que a reclamada não atendeu aos requisitos previstos nos instrumentos coletivos para a utilização do regime de compensação de jornada na modalidade -banco de horas. Dessa forma, para se chegar a entendimento diverso, como pretende a reclamada, seria necessário o revolvimento da prova dos autos, procedimento vedado nesta esfera recursal, consoante o teor da súmula nº 126 deste Tribunal Superior. Não se verifica, pois, violação direta dos artigos 5º, inciso II, e 7º, inciso XIII, da Constituição Federal e 58 e 59, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. Fonte: Site “Jus Brasil”. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/ jurisprudencia/busca?q=INVALIDADE+DE+BANCO+DE+HORAS>. Acesso em: 29 fev. 2016. 107 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Revisão Vimos nesta unidade os diferentes tipos de jornada de trabalho e entendemos que esta constitui o período em que o trabalhador está à disposição do empregador ou da empresa. Na nossa legislação, o limite máximo permitido da jornada de trabalho é de 8 horas diárias ou 44 horas semanais, desconsiderando o período de repouso e refeição. Ao longo da unidade, apresentamos as distintas classificações de jornadas, que são: jornada controlada, não controlada, legal ou padrão, especial e contratual. Também analisamos os tipos existentes: • Turno ininterrupto de revezamento: Trabalha 6 horas revezando entre dia e noite. • Jornada 12x36: O empregado faz jornada de trabalho de 12 Turno ininterrupto horas e folga nas 36 horas subsequentes. de revezamento: Trabalha 6 horas • Horas in itinere: Tempo gasto casa/trabalho e vice-versa, revezando entre dia pela inexistência de transporte público ou local de difícil e noite. acesso. Esse período passa a integrar a jornada de trabalho. • Tempo parcial: Regime de tempo parcial é aquele cuja duração não exceda a 25 (vinte e cinco) horas semanais. Estudamos também as chamadas horas suplementares (possibilidade de acréscimo de 2 horas mediante acordo), compensação de horas e como funciona o banco de horas. Finalizamos a unidade com os tipos de intervalos que constituem a jornada de trabalho: intrajornada, que se refere ao intervalo para alimentação e descanso, e interjornada, que corresponde ao intervalo entre o início das jornadas de trabalho e que deve ser no mínimo de 11 horas. 108 unidade 4 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Para estudo aprofundado, ler: CURIS, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana (Col.). Vade Mecum Saraiva. 13 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. Ler: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 7º. p. 11-12 (Direitos Sociais). BRASIL. Decreto-Lei Nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das Leis do Trabalho. p. 852-854 (Jornada de Trabalho e Períodos de descanso). BRASIL. Súmula 90 do TST. HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. p. 1832. 109 unidade 4 Rescisão do contrato de trabalho Introdução Apresentaremos nesta unidade as variadas formas vigentes, na legislação trabalhista, de rescisão do contrato de trabalho: • a extinção antecipada pelo empregador • a extinção antecipada pelo empregado • a extinção com cláusula assecuratória do direito recíproco, assim como os conceitos, definições e particularidades de cada uma das formas de rescisão. Veremos também os tipos de rescisão: resilição, dispensa sem • Rescisão do contrato de justa causa e observância ao artigo 9º da Lei 7.238/84, pedido de trabalho demissão pelo empregado, extinção por culpa recíproca, o distrato, • Aviso prévio a resolução, a dispensa por justa causa e as consequências • eSocial diretas para o empregador e a rescisão indireta (descumprimento • Revisão contratual da empresa). Finalizaremos a unidade analisando a lei 12.506/11, referente ao aviso prévio. A nota técnica do Ministério do Trabalho e Emprego, 184/2012, esclarece as lacunas da lei, ou seja, as ausências de esclarecimentos presentes na lei. Também entenderemos o funcionamento do eSocial, um programa que influencia diretamente a rescisão do contrato de trabalho. LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Rescisão do contrato de trabalho A rescisão de contrato individual de trabalho é o fim do vínculo jurídico da relação de emprego, ou seja, a extinção das obrigações originadas do contrato de trabalho que foi realizado por vontade das partes contratantes, o empregado e o empregador (QUADRO de Incidências na Rescisão de Contrato de Trabalho. In: Site “Guia Trabalhista”). A rescisão de contrato individual de trabalho é o fim São várias as formas de rescisão existentes e vamos estudar cada do vínculo jurídico da uma delas individualmente. relação de emprego, ou seja, a extinção das obrigações Formas de rescisão do contrato originadas do contrato de trabalho Extinção do contrato de trabalho antecipado pelo que foi realizado empregador por vontade das partes contratantes, o empregado e o Esse tipo de extinção do contrato de trabalho refere-se à vontade empregador unilateral do empregador antes do prazo previsto para o efetivo término do contrato de trabalho. Sendo vontade direta do empregador, é cabível o pagamento da multa do artigo 479 da CLT (indenização por metade do que teria direito até o término efetivo do contrato) e 40% de FGTS (Art. 10, I do ADCT). O empregador deverá pagar, quando se tratar de dispensa sem justa causa e sem previsão de cláusula assecuratória do direito recíproco, as seguintes verbas: • indenização do art. 479 da CLT; • 13º salário; 112 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • férias proporcionais; • 1/3 constitucional sobre as férias proporcionais; • saldo de salário; • salário-família, se houver; • FGTS • 8% = mês da rescisão e mês imediatamente anterior (se não houver sido depositado) = depósito por meio de GRRF; e • multa de 40% e 10% da Contribuição Social sobre o montante do FGTS = depósito por meio de GRRF. (CONTEÚDO Trabalhista. Contrato de Experiência. In: Site “Sitesa”). Vejamos Jurisprudência (decisões dos tribunais) sobre o assunto: TRT-10 - ROPS 753200601410007 DF 00753-2006- 014-10-00-7 (TRT-10) Data de publicação: 13/04/2007 Ementa: MULTA DO ARTIGO 477, § 8º DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS NO PRAZO LEGAL. HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR. O § 6º, do art. 477 da CLT se refere a “pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão” e, como norma de natureza punitiva que é, deve ser interpretada restritivamente, ou seja, de forma a que sua sanção seja aplicada somente nos casos em que houve, efetivamente, atraso no pagamento das verbas rescisórias e, não, na homologação da rescisão. RESCISÃO ANTECIPADA DE CONTRATO A TERMO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ARTIGO 479 /CLT E DA INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. POSSIBILIDADE. Na rescisão antecipada do contrato de trabalho a termo, sem justa causa e por iniciativa do empregador, incidem tanto a multa do artigo 479 /CLT quanto a indenização de 40% do FGTS (artigo 10, I do ADCT) que possuem objetivos jurídicos distintos. Enquanto a multa celetária pune o descumprimento do prazo de vigência do contrato a termo, a indenização de 40% do FGTS alcança todos àqueles que foram demitidos sem justa causa. Encontrado em: da Décima Região, em sessão realizada na data e nos termos contidos na respectiva certidão do artigo 477 /CLT, tudo nos termos do voto do Juiz Relator. Brasília-DF, 28 de março de 2007. ANDRÉ 113 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA R. P. (RECISÃO Antecipada de Contrato a Termo por Iniciativa do Empregador. In: Site “JusBrasil”). Extinção do contrato de trabalho antecipado pelo empregado Em se tratando de pedido de demissão por parte do empregado antecipadamente, dispõe o artigo 480 da CLT que o empregado que rescindir o contrato de experiência antecipadamente deverá indenizar o empregador dos prejuízos que resultarem desse fato. Em se tratando de pedido de Na rescisão do contrato de experiência antes do prazo do efetivo demissão por parte término, por qualquer das partes, não caberá o pagamento de aviso do empregado prévio por se tratar de direito específico, em regra, à rescisão de antecipadamente, dispõe o artigo contrato por prazo indeterminado. 480 da CLT que o empregado que rescindir o contrato de experiência antecipadamente deverá indenizar Se o contrato de experiência for regido pela cláusula assecuratória de o empregador direito recíproco de rescisão (art. 481 da CLT), é devido aviso prévio de, dos prejuízos que resultarem desse no mínimo, 30 dias, pela parte que exercer esse direito, pois nesse caso fato. se aplicam os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. (CONTEÚDO Trabalhista. Contrato de Experiência. In: Site “Sitesa”). Extinção com cláusula assecuratória do direito recíproco Deverá constar, expressamente em cláusula contratual, a possibilidade de rompimento, eximindo ambas as partes, em caso de rescisão antecipada, das multas previstas nos artigos 479 e 480 da CLT. Neste caso, o contrato por prazo determinado seguirá para fins rescisórios as diretrizes do contrato por prazo indeterminado, de acordo com o artigo 481 da CLT. 114 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Portanto, havendo a referida cláusula assecuratória no contrato de trabalho, o empregado ou empregador passa a ter direito ao recebimento do aviso prévio, assim como no contrato por prazo indeterminado, de no mínimo 30 (trinta) dias, obedecendo à Lei 12.506/11. Resilição “Termo de origem francesa e empregado no Código Civil, designa- se o modo de extinção dos contratos por vontade de um ou dos dois contratantes. Dissolução do contrato por simples declaração de vontade de uma ou das duas partes contratantes. Há, portanto, a resilição unilateral e bilateral”. (RESILIÇÃO. In: Dicionário Informal). A dispensa sem justa causa ocorre Para Alice Monteiro de Barros, “é a cessação do contrato de trabalho por unilateralmente pelo uma das partes ou por ambas sem que tenha havido falta”. (BARROS, empregador. 2005, p. 898) Dispensa sem justa causa A dispensa sem justa causa ocorre unilateralmente pelo empregador. Também conhecida como dispensa imotivada, o empregador pode a qualquer tempo dispensar o empregado, observando, é claro, as garantias de emprego existentes na legislação trabalhista. Nessa modalidade de dispensa, o empregado recebe as seguintes verbas rescisórias, conforme exemplificado no quadro a seguir: 115 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA QUADRO 11 - Verbas rescisórias na dispensa sem justa causa EMPREGADO COM MAIS DE 1 ANO EMPREGADO COM MENOS DE 1 ANO Saldo de Salário Saldo de Salário Aviso Prévio Aviso Prévio Férias Proporcionais + 1/3 Férias Proporcionais + 1/3 Férias Vencidas + 1/3 -------------------- 13º Salário 13º Salário FGTS + 40% FGTS + 40% Fonte: Elaborado pela autora. Além das verbas rescisórias a serem pagas, deverá o empregador O artigo 9º da Lei nº providenciar a baixa na CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência 7.238/84 assegura Social, bem como entregar os seguintes documentos: as Guias ao empregado dispensado sem TRCT – Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, geralmente justa causa, no em 5 (cinco) vias; Chave de Conectividade e Guias CD/SD para período de 30 dias saque do FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e que antecede a data de sua correção Seguro Desemprego. salarial (data-base), o direito à indenização Caso as guias CD/SD não sejam entregues em tempo hábil, o adicional equivalente empregador corre o risco de ter que indenizar o empregado, se este não a um salário mensal. conseguir receber o seguro desemprego (indenização substitutiva). O artigo 9º da Lei nº 7.238/84 assegura ao empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial (data-base), o direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal. Pedido de demissão Nesta modalidade, o empregado pede seu desligamento unilateralmente. Para que possa fazê-lo, precisa necessariamente 116 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA possuir capacidade jurídica. No caso do menor, por exemplo, maior que 16 anos e menor que 18 anos, este possui capacidade relativa, portanto necessita da assistência do responsável legal em qualquer modalidade de rescisão (artigo 439 da CLT). Fato é que o empregado poderá pedir seu desligamento a qualquer tempo e possui o direito a receber determinadas verbas rescisórias. QUADRO 12: Verbas rescisórias no pedido de demissão EMPREGADO COM MAIS DE 1 ANO EMPREGADO COM MENOS DE 1 ANO Saldo de Salário Saldo de Salário Férias Proporcionais + 1/3 Férias Proporcionais + 1/3 Férias Vencidas + 1/3 -------------------- 13º Salário 13º Salário Fonte: Elaborado pela autora. Poderá o empregador liberar O empregador poderá descontar na rescisão o aviso prévio (artigo 487, o empregado do cumprimento do §2º, CLT), que corresponde a um salário do empregado, e o empregado aviso prévio e por não terá direito à indenização de 40% do FGTS, nem ao saque do liberalidade não seu FGTS, que permanecerá em conta e apenas poderá ser retirado descontar o referido conforme as hipóteses previstas na legislação vigente. valor na rescisão. Poderá o empregador liberar o empregado do cumprimento do aviso prévio e por liberalidade não descontar o referido valor na rescisão. Como também poderá o empregado comprovar obtenção de novo emprego e não haver o desconto do aviso prévio em sua rescisão (Súmula. 276, TST). Culpa recíproca Aqui, empregado e empregador deram causa ao desligamento simultaneamente. Houve culpa por parte de ambos. Essa modalidade de extinção do contrato de trabalho ocorre 117 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA judicialmente e integralmente, cabe alguns direitos ao empregado, tais como saldo de salário, férias vencidas, se houver, acrescidas do terço constitucional. Além das verbas integrais, terá direito também à metade das seguintes verbas: multa do FGTS (20%), aviso prévio, 13º salário e férias proporcionais. Deverá o empregador liberar as guias TRCT – Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho (5 vias), Chave de Conectividade e CD/SD para o requerimento do Seguro Desemprego. Distrato Refere-se à vontade das partes em extinguir o contrato de trabalho, Distrato empregado e empregador, portanto, bilateral. Nessa modalidade as verbas pagas são as mesmas na modalidade de dispensa sem Refere-se à vontade das partes em justa causa. extinguir o contrato QUADRO 13 - Verbas rescisórias no distrato de trabalho, empregado e EMPREGADO COM MAIS DE 1 ANO EMPREGADO COM MENOS DE 1 ANO empregador, portanto, bilateral. Saldo de Salário Saldo de Salário Aviso Prévio Aviso Prévio Férias Proporcionais + 1/3 Férias Proporcionais + 1/3 Férias Vencidas + 1/3 -------------------- 13º Salário 13º Salário FGTS + 40% FGTS + 40% Fonte: Elaborado pela autora. Esse tipo de extinção ocorre muitas vezes pela dificuldade econômica do empregador ou por sucessão trabalhista, em que que haja a necessidade de vários desligamentos. Está relacionada ao chamado PDV – Plano de Desligamento Voluntário- em que os 118 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA empregados aderem para que recebam suas verbas rescisórias adequadamente. Necessariamente precisa haver a participação do sindicato e a celebração de um acordo. Geralmente os empregados aderem a esse plano com receio de não receberem nenhuma verba, pela provável dificuldade financeira por parte do empregador. E recebem também uma indenização para minimizar a perda do emprego. Contudo, esse tipo de extinção não é benéfico ao empregado. Por um lado, tem-se a segurança de receber pelo menos as verbas rescisórias. Por outro, não poderão pleitear outros direitos que, porventura, fariam jus. A resolução do Resolução contrato de trabalho se dá através da A resolução do contrato de trabalho se dá através da dispensa dispensa motivada, motivada, ou seja, dispensa por justa causa (pelo empregador), pela ou seja, dispensa por justa causa (pelo rescisão indireta (pelo empregado) ou ainda culpa recíproca. Dessa empregador), pela forma, é certo que se trata de falta cometida tanto pelo empregado rescisão indireta ou empregador que ensejem as referidas dispensas. (pelo empregado) ou ainda culpa recíproca. Já tratamos nessa unidade da modalidade culpa recíproca, vamos falar agora da rescisão por justa causa pelo empregador e da rescisão indireta, que são modalidades mais comuns e frequentes. Dispensa por justa causa ou motivada Como o próprio nome diz, houve uma “causa justa” ou “motivação” para a referida dispensa. Ocorre que essa justa causa deverá estar bem fundamentada com provas suficientes, para que na justiça não ocorra a reversão da justa causa em SEM justa causa e o empregador tenha que arcar com os pagamentos rescisórios na forma da dispensa sem justa causa. 119 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Justa causa é todo ato faltoso do empregado que faz desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, tornando indesejável o prosseguimento da relação empregatícia. Os atos faltosos do empregado que justificam a rescisão do contrato pelo empregador tanto podem referir-se às obrigações contratuais como também à conduta pessoal do empregado que possa refletir na relação contratual. (ZANLUCA, Júlio César. Rescisão de Contrato de Trabalho por Justa Causa do Empregado) No caso de o empregador atribuir justa causa ao empregado sem a comprovação, ocasionará, em alguns casos, indenização por danos morais. QUADRO 14 - Atos que constituem justa causa para a resolução do contrato de trabalho pelo empregador (com base no artigo 482 da CLT) É, na regra geral, toda ação ou omissão desonesta do empregado que Ato de improbidade revela desonestidade, abuso de confiança, fraude ou má-fé, visando a uma vantagem para si ou para outrem. A incontinência revela-se pelos excessos ou imoderações, entendendo-se a inconveniência de hábitos e costumes pela imoderação de linguagem ou de gestos. Ocorre quando o empregado comete ofensa ao pudor, pornografia ou Incontinência de obscenidade, desrespeito aos colegas de trabalho e à empresa. conduta ou mau Mau procedimento caracteriza-se com o comportamento incorreto, irregular procedimento do empregado, através da prática de atos que firam a discrição pessoal, o respeito, que ofendam a dignidade, tornando impossível ou sobremaneira onerosa a manutenção do vínculo empregatício, e que não se enquadre na definição das demais justas causas. Ocorre justa causa se o empregado, sem autorização expressa do empregador, por escrito ou verbalmente, exerce, de forma habitual, atividade Negociação habitual concorrente, explorando o mesmo ramo de negócio. Ou exerce outra atividade que, embora não concorrente, prejudique o exercício de sua função na empresa. 120 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Ocorre justa causa se o empregado, sem autorização expressa do empregador, por escrito ou verbalmente, exerce, de forma habitual, atividade Condenação criminal concorrente, explorando o mesmo ramo de negócio. Ou exerce outra atividade que, embora não concorrente, prejudique o exercício de sua função na empresa. A desídia é o tipo de falta grave que, na maioria das vezes, consiste na repetição de pequenas faltas leves, que vão acumulando até culminar na Desídia dispensa do empregado. Isto não quer dizer que uma só falta não possa configurar desídia. A embriaguez deve ser habitual. Só haverá embriaguez habitual quando o trabalhador substituir a normalidade pela anormalidade, tornando-se um alcoólatra, patológico ou não. Para a configuração da justa causa, é irrelevante o grau de embriaguez Embriaguez habitual e tampouco a sua causa, sendo bastante que o indivíduo se apresente ou em serviço embriagado no serviço ou se embebede no decorrer dele. O álcool é a causa mais frequente da embriaguez. Nada obsta, porém, que esta seja provocada por substâncias de efeitos análogos (psicotrópicos). De qualquer forma, a embriaguez deve ser comprovada através de exame médico pericial. A revelação só caracterizará violação se for feita a terceiro interessado, Violação de segredo capaz de causar prejuízo à empresa, ou a possibilidade de causá-lo de da empresa maneira apreciável. Tanto na indisciplina como na insubordinação existe atentado aos deveres jurídicos assumidos pelo empregado, pelo simples fato de sua condição de Ato de indisciplina ou empregado subordinado. de insubordinação A desobediência a uma ordem específica, verbal ou escrita, constitui ato típico de insubordinação; a desobediência a uma norma genérica constitui ato típico de indisciplina. A falta injustificada ao serviço por mais de trinta dias faz presumir o abandono de emprego, conforme entendimento jurisprudencial. Existem, no Abandono de entanto, circunstâncias que fazem caracterizar o abandono antes dos trinta emprego dias. É o caso do empregado que demonstra intenção de não mais voltar ao serviço. Por exemplo, o empregado é surpreendido trabalhando em outra empresa durante o período em que deveria estar prestando serviços na primeira empresa. Constituem falta grave quando têm relação com o vínculo empregatício, praticadas em serviço ou contra superiores hierárquicos, mesmo fora da empresa. As agressões contra terceiros, estranhos à relação empregatícia, por razões Ofensas físicas alheias à vida empresarial, constituirá justa causa quando se relacionarem ao fato de ocorrerem em serviço. A legítima defesa exclui a justa causa. Considera- se legítima defesa quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 121 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA São considerados lesivos à honra e à boa fama gestos, ou palavras que importem em expor outrem ao desprezo de terceiros. Ou, por qualquer meio, magoá-lo em sua dignidade pessoal. Na aplicação da justa causa devem ser Lesões à honra e à observados os hábitos de linguagem no local de trabalho, origem territorial boa fama do empregado, ambiente em que a expressão é usada, a forma e o modo em que as palavras foram pronunciadas, grau de educação do empregado e outros elementos que se fizerem necessários. É aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente de sorte. Para que o jogo de azar constitua justa causa, Jogos de azar é imprescindível que o jogador tenha intuito de lucro, de ganhar um bem economicamente apreciável. Atos atentatórios A prática de atos atentatórios contra a segurança nacional, desde que à segurança apurados pelas autoridades administrativas, é motivo justificado para a nacional rescisão contratual. Fonte: ZANLUCA, Júlio César. Rescisão de Contrato de Trabalho por Justa Causa do Empregado. (Adaptado). Além do artigo 482 da CLT, existem outras motivações para a dispensa por justa causa, conforme abaixo: • Bancários: falta contumaz no pagamento de dívidas legalmente exigidas; • Aprendiz: a falta reiterada do menor aprendiz sem motivo justificado constitui justa causa para a rescisão contratual; • Ferroviário: constitui falta grave quando o ferroviário se negar realizar trabalho extraordinário, nos casos de urgência ou de acidentes, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço. O artigo 508 da CLT, que previa a possibilidade de justa causa para o bancário pelo inadimplemento de obrigação (dívidas) no vencimento, foi revogado pela Lei 12.347/2010. Portanto, a falta de pagamento de dívidas por parte do empregado, ainda que de forma habitual, não enseja motivo de desligamento por justa causa. (ZANLUCA, Júlio César. Rescisão de Contrato de Trabalho por Justa Causa do Empregado. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/justacausa. htm>. Acesso em: 14/ dez. 2015.) 122 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Na modalidade de rescisão de contrato de trabalho, são devidas as seguintes verbas: QUADRO 15 - Verbas rescisórias na dispensa por justa causa EMPREGADO COM MAIS DE 1 ANO EMPREGADO COM MENOS DE 1 ANO Saldo de Salário Saldo de Salário Férias Proporcionais + 1/3 -------------------- Fonte: Elaborado pela autora. A dispensa por justa causa ocorre pelo empregador pela falta do empregado. Agora, veremos o contrário: a dispensa por rescisão indireta, em que o empregador deu causa. Dispensa por rescisão indireta A dispensa por rescisão indireta acontece em decorrência de ato faltoso por parte do empregador. Dessa forma, houve uma A dispensa por justa causa ocorre pelo motivação por parte do empregador, para que o empregado requeira empregador pela na justiça a rescisão indireta. falta do empregado. O desligamento direto ou rescisão indireta origina-se da falta grave praticada pelo empregador na relação de trabalho, prevista na legislação trabalhista como justo motivo para o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregado. Os motivos que ensejam esse tipo de rescisão estão elencados no art. 483 da CLT e são os seguintes: • Exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato. • Tratar o empregado com rigor excessivo. • Submeter o empregado a perigo manifesto de mal considerável. 123 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho. • Praticar contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama. • Ofender fisicamente o empregado ou pessoas de sua família, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem. • Reduzir unilateralmente o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a sua remuneração. Multa do art. 467 e 477 da CLT Caso haja o ajuizamento da O artigo 467 da CLT dispõe o seguinte: reclamação, em se tratando de verba “Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, incontroversa, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao ou seja, que de trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do fato é de direito Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob do empregado, pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento”. o empregador (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art. 467, p. 884) tenha ciência e “confesse” de certo O referido artigo diz respeito às verbas que o empregador modo a ausência porventura não tenha quitado corretamente. Caso haja do pagamento, não o fazendo na o ajuizamento da reclamação, em se tratando de verba primeira audiência, incontroversa, ou seja, que de fato é de direito do empregado, o pagará 50% do valor empregador tenha ciência e “confesse” de certo modo a ausência correspondente à verba devida. do pagamento, não o fazendo na primeira audiência, pagará 50% do valor correspondente à verba devida. O artigo 477 da CLT dispõe o seguinte: “Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por 124 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. § 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. § 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz. § 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser Qualquer feito em dinheiro. compensação no pagamento de que § 5º - Qualquer compensação no pagamento de trata o parágrafo que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. anterior não poderá exceder o § 6º - O pagamento das parcelas constantes do equivalente a um instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá mês de remuneração ser efetuado nos seguintes prazos: do empregado. a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. § 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora”. (VADE MECUM SARAIVA, 2012, CLT, art. 467, p. 886) Do referido artigo podemos destacar o parágrafo 6º, que estabelece prazos para pagamento da rescisão do contrato de trabalho, 125 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA conforme a modalidade. Caso o empregador não pague dentro prazo estabelecido, está sujeito ao pagamento de multa que corresponde ao valor de um salário do empregado, conforme o parágrafo 8º. Aviso prévio O aviso prévio ocorre quando uma das partes decide finalizar o contrato de trabalho e é devido, em regra, nos contratos por prazo indeterminado. No entanto, quando há interesse por uma das partes em rescindir o contrato de trabalho, deverá notificar a outra parte através do aviso prévio, dentro do prazo estabelecido por lei. O aviso prévio ocorre quando uma das partes decide Modalidades finalizar o contrato de trabalho e é Tanto na dispensa sem justa causa como no pedido e demissão, devido, em regra, nos cabe pagamento do aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado. contratos por prazo Em regra, o aviso prévio é cabível nos contratos por prazo indeterminado. indeterminado, contudo, será cabível também nos contratos por prazo determinado com cláusula assecuratória de direito. Duração do aviso prévio A Constituição Federal previa o aviso prévio de 30 (trinta) dias até outubro de 2011. Contudo, a partir da publicação da Lei 12.506/11, em 13/10/2011, a duração passou a ser considerada de acordo com o tempo de serviço do empregado, podendo chegar até a 90 (noventa) dias. O aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive reajustes salariais, férias, 13º salário e indenizações. 126 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Lei 12.506/11 – Aviso prévio Dispõe a Lei: LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011. Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Art. 1o O aviso Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste prévio, de que trata o artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de Capítulo VI do Título serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 IV da Consolidação (noventa) dias. das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua Decreto-Lei no 5.452, publicação. de 1o de maio de Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência 1943, será concedido e 123o da República. na proporção de 30 (trinta) dias aos DILMA ROUSSEFF empregados que José Eduardo Cardozo contem até 1 (um) ano de serviço na Guido Mantega mesma empresa. Carlos Lupi Fernando Damata Pimentel Miriam Belchior Garibaldi Alves Filho Luis Inácio Lucena Adams Este texto não substitui o publicado no DOU de 13.10.2011 (BRASIL. LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011) Foi publicado pelo M.T.E, Ministério do Trabalho e Emprego, a Nota Técnica nº /2012184 para esclarecimentos da referida lei, devido 127 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA às lacunas que se referem à ausência de informações ou clareza nas informações. De acordo com o novo entendimento do MTE, a contagem do acréscimo de três dias ao aviso prévio será da seguinte forma (AVISO Prévio Proporcional – Nota Técnica CGRT/SRT/TEM nº 184/2012. 17 maio 2014. In: Site “Legisweb”). TABELA 1 - Contagem de acréscimo do aviso prévio AVISO PRÉVIO TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL (ANOS COMPLETOS) AO TEMPO DE SERVIÇO (N° DE DIAS) 0 30 Fonte: Elaborado pela autora. 1 33 2 36 3 39 4 42 5 45 6 48 7 51 8 54 9 57 10 60 11 63 12 66 13 69 14 72 15 75 16 78 17 81 18 84 19 87 20 90 Fonte: Elaborado pela autora. 128 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA eSocial O eSocial é o instrumento de unificação da prestação das informações referentes à escrituração das obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas e tem por finalidade padronizar sua transmissão, validação, armazenamento e distribuição, constituindo um ambiente nacional. Princípios • Viabilizar a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; • Racionalizar e simplificar o cumprimento de obrigações; O eSocial é um • Eliminar a redundância nas informações prestadas pelas pessoas físicas e jurídicas; 4. Aprimorar a projeto do governo qualidade de informações das relações de trabalho, federal que tem previdenciárias e tributárias; e como objetivo unificar o envio de • Conferir tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte. (eSOCIAL: Uma nova informações pelo era nas relações entre empregadores, empregados e empregador em governo. 43p. (Slide)). relação aos seus empregados. O eSocial é um projeto do governo federal que tem como objetivo unificar o envio de informações pelo empregador em relação aos seus empregados. O projeto eSocial é uma ação conjunta dos seguintes órgãos e entidades do governo federal: Caixa Econômica Federal, Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Ministério da Previdência – MPS, Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB. O Ministério do Planejamento também participa do projeto promovendo assessoria aos demais entes na equalização dos diversos interesses de cada órgão e gerenciando a condução do projeto, através de sua oficina de projetos. Para obter maiores informações sobre o programa, acesse os links: 129 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA eSOCIAL: Uma nova era nas relações entre empregadores, empregados e governo. 43p. (Slide). Disponível em: <http://www. esocial.gov.br/doc/ApresentacaoPadraoeSocial.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2015. eSOCIAL. Perguntas e Respostas do eSocial. 15 ago. 2014. Disponível em: <http://www.esocial.gov.br/doc/PerguntaseRespostas_ versao_2_final.pdf>. Acesso em: 04 mar. 2016. eSOCIAL: Uma nova era nas relações entre empregadores, empregados e governo. Disponível em: <http://www.esocial.gov.br/ doc/ApresentacaoPadraoeSocial.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016. A partir do exposto na unidade, concluímos que existem vários tipos de rescisão de contrato de trabalho, podendo ser imotivada ou motivada, tanto pelo empregado como pelo empregador. Em Quando se tratar cada tipo existem particularidades, como no caso da modalidade de qualquer tipo de rescisória, em que existe o direito ao recebimento de verbas rescisão, deverão ser observadas rescisórias por parte do empregado, bem como estabelecimento as regras do aviso de prazos para pagamento da rescisão, sob pena de multa do art. prévio, a nova Lei 477 da CLT. Quando se tratar de qualquer tipo de rescisão, deverão 12.506/11. ser observadas as regras do aviso prévio, a nova Lei 12.506/11. Finalizamos a unidade analisando o eSOCIAL, um programa que possui como principal objetivo a unificação das informações da empresa para com os órgãos competentes. Certo é que, com esse programa, o controle da legislação trabalhista e previdenciária será mais rigoroso, pois se trata de ferramenta. Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho Meses sem receber salário, recolhimento irregular do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) pela empresa e situações 130 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA constrangedoras de assédio moral são faltas graves do empregador que fazem os empregados com frequência recorrerem à Justiça do Trabalho para buscarem o reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho. Cada vez mais utilizada pelos trabalhadores quando os empregadores descumprem o contrato de trabalho, a rescisão indireta já foi chamada de “justa causa patronal” pelo ministro Renato de Lacerda Paiva (foto), do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Para ser reconhecida em juízo, a rescisão indireta deve se encaixar em algumas das situações listadas pelo artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Reconhecida a rescisão indireta, o empregador tem que pagar ao ex- funcionário todas as verbas rescisórias, da mesma forma como se o tivesse demitido imotivadamente, inclusive a indenização de 40% sobre o FGTS. Isso porque a rescisão teve origem em uma quebra de contrato por parte do empregador. Apesar da iniciativa formal para a rescisão também ser do empregado, a motivação é diferente da do pedido de demissão, situação em que o trabalhador pede para sair da empresa por interesses pessoais e por essa razão não tem direito a nenhuma indenização nem liberação de FGTS. O TST examinou em 2012 inúmeros processos envolvendo rescisão indireta. Pelas diversas Turmas e pela Seção Especializada em Dissídios Individuais passaram casos em que os empregados, por não tolerarem mais o comportamento abusivo do empregador, pediram demissão ou até abandonaram seus empregos, e depois ajuizaram ação pedindo reconhecimento da rescisão indireta. Cláusulas econômicas do contrato Compromisso essencial do empregador, a falta de pagamento de salário foi causa de rescisão indireta de trabalhadores rurais que ficaram meses sem receber salário, em um dos casos com ocorrência inclusive de fraude envolvendo sindicato que homologou pedido de demissão em vez de rescisão indireta. Em um dos casos, o empregado tentou mas não conseguiu receber também indenização por danos morais. 131 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA A falta de pagamento de salários por três meses, só que desta vez tendo como foco uma multa de cerca de R$ 2 milhões, envolveu um jogador de futebol profissional conhecido como o meia Branquinho. Ele buscou na JT o reconhecimento da rescisão indireta do contrato com o Rio Preto Esporte Clube e cobrou em juízo a multa milionária referente à cláusula penal estipulada em contrato para o caso de alguma das partes, atleta ou clube, descumprir o contrato. A rescisão indireta foi reconhecida, mas a multa aplicada não foi a que o atleta pretendia. O TST entendeu que a rescisão do contrato do jogador de futebol pela falta de pagamento de três meses de salário, como no caso, acarreta ao clube o pagamento da multa do artigo 479 da CLT, e não da cláusula penal prevista no contrato de trabalho do atleta. Outro atleta que também conseguiu o reconhecimento da rescisão indireta, mas desta vez pela falta de pagamento de parcelas relativas ao direito de uso da imagem, foi o ex-jogador do São Paulo Futebol Clube conhecido como Dill. A Sexta Turma condenou o clube ao pagamento do valor respectivo, no total de R$ 469 mil (referente a julho de 2004), concluindo que, mesmo não tendo natureza salarial, as parcelas estipuladas no contrato de cessão de imagem eram parte acessória do contrato de trabalho. Outra falta grave do empregador, de cunho econômico, que é motivo para a rescisão indireta de contrato de trabalho, conforme alínea “d” do artigo 483 da CLT, é a ausência de recolhimento ou o recolhimento irregular de FGTS. Esse entendimento foi aplicado pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), ao examinar o recurso de um professor do Paraná, e pelas Oitava e Quinta Turmas, que analisaram processos originados com reclamações, respectivamente, de um contador e de uma professora paulistas. Ao tratar do assunto na SDI-1, o ministro Renato Paiva destacou que o recolhimento do FGTS, por ter natureza alimentar, é “cláusula contratual imprescindível à manutenção, à sobrevivência e à dignidade do trabalhador”. E mais: ele considera que o reconhecimento da rescisão indireta supõe a ocorrência de “justa causa patronal”. 132 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Ainda de caráter econômico foi a falta cometida pela empregadora de uma servente de limpeza que ficou sem receber vale-transporte da empresa, apesar de descontado do salário dela, que chegou a gastar cerca de 41% do salário com transporte. A trabalhadora conseguiu não só o reconhecimento da rescisão indireta como também uma indenização por danos morais de R$ 10 mil. Para continuar a leitura da notícia na íntegra acesse o link: RECISÃO indireta é trunfo do empregado contra o mau empregador. 29 jan. 2013. In: Site “Tribunal Superior do Trabalho”. Disponível em: <http:// www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/rescisao- indireta-e-um-trunfo-do-empregado-contra-o-mau-empregador>. Acesso em: 04 mar. 2016. Revisão Vimos nessa unidade que a rescisão de contrato individual de trabalho é o fim do vínculo jurídico da relação de emprego e que temos três formas principais de rescisão: • extinção do contrato de trabalho antecipado pelo empregador • extinção do contrato de trabalho antecipado pelo empregado • extinção com cláusula assecuratória do direito recíproco Entendemos também o conceito denominado de resilição, que trata diretamente da dissolução do contrato devido à vontade exclusiva de uma ou das duas partes envolvidas na relação de trabalho, que podem ser de dois tipos: unilateral e bilateral. Apresentamos também as demais formas de dispensa que estão vinculadas ao trabalho: 133 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Dispensa sem justa causa: A dispensa sem justa causa ocorre unilateralmente pelo empregador. • Pedido de demissão: O empregado pede seu desligamento unilateralmente. • Culpa recíproca: Neste caso, empregado e empregador deram causa ao desligamento simultaneamente. Houve culpa por parte de ambos. • Distrato: Refere-se à vontade das partes, empregado e empregador, portanto, bilateral. • Resolução: A resolução do contrato de trabalho se dá através da dispensa motivada, ou seja, dispensa por justa causa (pelo empregador), pela rescisão indireta (pelo empregado) ou ainda culpa recíproca. • Dispensa por justa causa ou motivada: Como o próprio A despedida nome diz, houve uma “causa justa”, ou “motivação”. Deverá indireta (rescisão indireta) se origina estar bem fundamentada, para que na justiça não ocorra a da falta grave reversão da justa causa em SEM justa causa. praticada pelo empregador. • Dispensa por rescisão indireta: A despedida indireta (rescisão indireta) se origina da falta grave praticada pelo empregador. Vimos a importância do aviso prévio que constitui a comunicação efetiva do término do contrato de trabalho com antecedência por uma das partes. Finalizamos a unidade apresentando a importância do eSocial, que é um instrumento de unificação da prestação das informações referentes à escrituração das obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas. Tem por finalidade padronizar sua transmissão, validação, armazenamento e distribuição, constituindo um ambiente nacional. 134 unidade 5 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Para um estudo mais aprofundado do assunto temos as seguintes indicações de leitura: • Cartilha do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço: CARTILHA do Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço. In: Site “Conjur”. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/ cartilha-aviso-previo-proporcional.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2015. • Entendendo o eSocial: eSOCIAL: Uma nova era nas relações entre empregadores, empregados e governo. 43p. (Slide). Disponível em: <http://www. esocial.gov.br/doc/ApresentacaoPadraoeSocial.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2015. Disponível em: • Perguntas e respostas sobre do eSocial: eSOCIAL. Perguntas e Respostas do eSocial. 15 ago. 2014. Disponível em: <http://www.esocial.gov.br/doc/PerguntaseRespostas_ versao_2_final.pdf>. Acesso em: 04 mar. 2016. • eSOCIAL: Uma nova era nas relações entre empregadores, empregados e governo. Disponível em: <http://www.esocial.gov.br/ doc/ApresentacaoPadraoeSocial.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016. 135 unidade 5 Profissões diferenciadas Introdução Abordaremos nesta unidade as profissões diferenciadas, seus conceitos e definições sobre os diferentes tipos de profissões, além das distintas especificidades. Estudaremos também o trabalho da mulher, como se dá a proteção do trabalho da mulher, a duração, as condições de trabalho, a discriminação contra a mulher presente no ambiente de trabalho de formas diversas, os períodos de descanso e a proteção à maternidade. • Uma Veremos a garantia concedida também ao contrato de trabalho conceituação doméstico, a garantia de emprego contra dispensa imotivada ou das profissões diferenciadas arbitrária, e a súmula que garante estabilidade à gestante, ainda que • Trabalho da seja um contrato por prazo determinado, em período de experiência. mulher • O trabalho do Analisaremos como é fundamentado o trabalho do menor àqueles menor que são incapazes civilmente e necessitam de um responsável legal • Revisão (entre 14 e 16 anos) para exercer qualquer atividade, e àqueles que são relativamente incapazes (entre 16 e 18 anos), podendo exercer alguns direitos sem a necessidade de um representante legal. Para finalizar, será abordado o contrato do menor e do jovem aprendiz, como funciona, qual o objetivo, quem pode participar e se é benéfico. Verificaremos também a possibilidade de contratação em alguns casos de maiores de idade, considerados jovem aprendiz com até 24 anos de idade. Também abordaremos as atividades que são permitidas e as limitações para o contrato de aprendizagem. LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Uma conceituação das profissões diferenciadas FIGURA 3 - Os diferentes profissionais O conceito das profissões diferenciadas encontra-se disposto no § 3º do artigo 511 da CLT, que estabelece que essa Fonte: Acervo Institucional. categoria é aquela “que se forma dos São várias as profissões diferenciadas existentes em nossa legislação. empregados que exercem profissões Contudo, não devemos nos ater apenas às exemplificações contidas ou funções no artigo 511 da CLT, como veremos a seguir, já que existem também diferenciadas por os profissionais liberais e as profissões regulamentadas. Ambos força do estatuto possuem conceitos distintos e para uma melhor compreensão profissional especial ou em consequência iremos diferenciá-los e conceituá-los. de condições de vida singulares”. O conceito das profissões diferenciadas encontra-se disposto no § 3º do artigo 511 da CLT, que estabelece que essa categoria é aquela “que se forma dos empregados que exercem profissões ou funções diferenciadas por força do estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares”. (VADE MECUM, 2012, art. 511, § 3 º, p. 889) A relação apresentada a seguir trata das categorias profissionais diferenciadas: 138 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Aeronautas; • Oficiais Gráficos; • Aeroviários; • Operadores de Mesas Telefônicas (telefonistas em geral); • Agenciadores de Publicidade; • Práticos de Farmácia; • Artistas e Técnicos em Espetáculos de Diversões (cenógrafos e cenotécnicos, atores teatrais, inclusive corpos de corais e bailados, atores cinematográficos e trabalhadores circenses, manequins e modelos); • Professores; • Cabineiros (ascensoristas); • Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde; • Profissionais de Relações Públicas; • Carpinteiros Navais; • Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos; • Classificadores de Produtos de Origem Vegetal; • Publicitários; • Condutores de Veículos Rodoviários (motoristas); • Radiotelegrafistas (dissociada); • Empregados Desenhistas Técnicos, Artísticos, Industriais, Copistas, Projetistas Técnicos e Auxiliares; • Radiotelegrafistas da Marinha Mercante; 139 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Jornalistas Profissionais (redatores, repórteres, revisores, fotógrafos, etc.); • Secretárias; • Maquinistas e Foguistas (de geradores termoelétricos e congêneres, exclusive marítimos); • Técnicos de Segurança do Trabalho; • Músicos Profissionais; • Tratoristas (excetuados os rurais); • Trabalhadores em Atividades Subaquáticas e Afins; • Trabalhadores em Agências de Propaganda; • Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral; As atividades • Vendedores e Viajantes de Comércio. desenvolvidas pelos profissionais liberais são fiscalizadas Vejamos o conceito seguinte: por entidades de classe, os chamados Conselhos Profissionais. O profissional liberal, de acordo com o Estatuto da Confederação Nacional das Profissões Liberais, “é aquele legalmente habilitado a prestar serviços de natureza técnico-científica, de cunho profissional, com a liberdade de execução que lhe é assegurada pelos princípios normativos de sua profissão, independentemente do vínculo da prestação de serviço. ” (MINISTÉRIO DO TRABALHO E DO EMPREGO. Nota Técnica /CGET/SRT/Nº 11/2006) As atividades desenvolvidas pelos profissionais liberais são fiscalizadas por entidades de classe, os chamados Conselhos Profissionais, que também definem os procedimentos técnicos e éticos da profissão. Sendo assim, é necessário que o profissional liberal possua registro na entidade de classe, isto é, no conselho que regulamenta o exercício de sua atividade. A partir desses 140 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA parâmetros, podemos incluir esses profissionais na classe de profissões regulamentadas. Abaixo, algumas dentre as principais profissões regulamentadas: • Administrador • Advogado • Aeronauta • Arquiteto • Biólogo e Biomédico • Bombeiro Civil • Corretor de imóveis • Dentista • Economista O advogado é regido pelo Estatuto da • Enfermeiro OAB, na forma da Lei nº 8.906/1994. • Engenheiro • Farmacêutico • Fisioterapeuta • Médico • E outros Algumas das condições de trabalho do profissional advogado serão apresentadas para exemplificar a regulamentação da profissão: • O advogado é regido pelo Estatuto da OAB, na forma da Lei nº 8.906/1994. 141 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • O advogado pode ser empregado de um escritório ou de uma empresa. • A jornada de trabalho do advogado empregado não poderá ser superior a quatro horas diárias e a vinte horas semanais, salvo quando houver acordo ou convenção coletiva de trabalho regulando a matéria, ou regime de contratação do advogado em sistema de dedicação exclusiva (o segundo é mais comum em empresas). • O advogado empregado poderá ter sua jornada de trabalho diária prorrogada, desde que receba horas extras com acréscimo de 100%. • O adicional noturno entre 22:00 e 05:00 é de 25%. • O salário mínimo profissional será proveniente de sentença O profissional normativa ou ajustado em norma coletiva. liberal faz parte das profissões diferenciadas com algumas especificidades, tal como a Podemos inferir que, não obstante possuírem definições distintas, necessidade de registro. o profissional liberal faz parte das profissões diferenciadas com algumas especificidades, tal como a necessidade de registro. Dentre a diversidade de profissões diferenciadas, existem duas que merecem um estudo aprofundado, devido às peculiaridades e às alterações havidas, com mudanças de paradigmas no decorrer da história e da legislação em nosso país. Estas são o trabalho da mulher e do menor. Vamos estudá-las enfocando, sobretudo, no que diz respeito ao aspecto socioeconômico. 142 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Trabalho de mulher A nossa Constituição Federal de 1988 prevê igualdade nos direitos e obrigações para homens e mulheres em seu artigo 5 º. Dessa forma, não se pode cogitar qualquer tipo de discriminação em detrimento de sexo, cor, raça, idade ou mesmo situação familiar ou estado gravídico, no caso da mulher. Além da disposição desse artigo, existem vários outros artigos constitucionais que asseguram direitos e garantias às mulheres. A CLT reservou especialmente os artigos 372 a 401 à Proteção do Trabalho da Mulher. A CLT reservou especialmente os artigos 372 a Para complementar o estudo sobre os direitos e garantias às mulheres, 401 à Proteção do leia os artigos 372 a 401 da CLT, que prevê os parâmetros de Proteção Trabalho da Mulher. do Trabalho da Mulher, disponível no link: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Vale ressaltar que temos algumas garantias ao trabalho da mulher devido às especificidades do tipo de atividade, tal como as que requeiram muita força física ou mesmo devido às particularidades do papel de mãe. A maternidade confere à mulher alguns benefícios necessários e regulamentados pela lei, sendo direcionado não apenas à mulher, mas estendendo-se ao bebê. 143 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Breve história do trabalho da mulher Antigamente a mulher sequer era ouvida, muito menos podia opinar, e em nenhuma hipótese cogitava-se o seu trabalho, já que era considerada “objeto”. Com o tempo, mais precisamente após a Revolução Industrial, houve uma grande mudança nos âmbitos econômico e social, dentre elas, uma expressiva alteração na inserção da mulher no ambiente de trabalho, passando a exercer atividades que antes cabiam apenas aos homens. Após a Revolução Industrial surgiram maquinários que facilitavam o exercício da função por parte das mulheres. Em contrapartida, os empregadores pagavam menos. A mulher era uma mão de obra barata e que compensava. No entanto, esse tipo de pensamento foi perdendo força com as Ainda hoje ainda vemos discriminação mudanças de paradigmas decorrentes do passar do tempo. As com a mulher, mulheres mostravam cada vez mais capacidade, eficiência na como a obrigação resolução de problemas e para algumas atividades que necessitam de submeter-se à exame de gravidez de atenção concentrada. Com isso, os empregadores optavam, e ao ingressar em ainda hoje optam, por contratar mulheres. algum cargo. Mas perder a força não significa mudança total. Não obstante a legislação condenar qualquer desigualdade pelo Princípio da Igualdade, alguns adotam “disfarçadamente” a diferenciação de salários, em que exercendo a mesma função a mulher recebe menos. Ainda hoje ainda vemos discriminação com a mulher, como a obrigação de submeter-se à exame de gravidez ao ingressar em algum cargo. A Constituição Federal proíbe totalmente essa prática: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de 144 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA sexo, idade, cor ou estado civil. (VADE MECUM, 2012, art. 7º, XXX, CF/88, p.12) Certo é que, atualmente, as mulheres conquistam a cada dia mais o mercado de trabalho e, consequentemente, ganham algumas garantias importantes, apoiadas na CLT e na Constituição Federal, explicadas mais adequadamente adiante. Direitos e garantias do trabalho da mulher Além das garantias existentes em nossa Constituição Federal, tal como o intervalo inter jornada, que é comum a todos os Além das garantias trabalhadores, temos algumas garantias previstas nos artigos existentes em especiais na CLT que são específicas ao trabalho da mulher. nossa Constituição Dentre eles o artigo 384, que prevê um descanso de 15 minutos, Federal, tal como o intervalo inter caso haja prorrogação da jornada, ou seja, hora extra. Em jornada, que é decisão do STF – Supremo Tribunal Federal, decidiu-se que comum a todos o referido artigo não fere o Princípio da Isonomia. Observe-se os trabalhadores, Jurisprudência (decisão dos Tribunais): temos algumas garantias previstas MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE nos artigos LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE especiais na CLT DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos que são específicas antes de se começar a prestação de horas extras pela ao trabalho da trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção mulher. pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a p a tente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes 145 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o c a sal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando- se em consideração a máxima albergada pelo princípio Dentre as da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na disposições medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla especiais que missão, familiar e profissional, que desempenha a garantem a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, estabilidade da em função de suas circunstâncias próprias, como é o mulher no emprego caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma está a maternidade, jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa prevista no artigo inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de 10, II, da ADCT, em inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. ” (ROCHADEL. In: Site “Âmbito Jurídico”). que dispõe sobre a garantia de emprego da gestante desde Dentre as disposições especiais que garantem a estabilidade da a confirmação da gravidez até 5 (cinco) mulher no emprego está a maternidade, prevista no artigo 10, II, meses após o parto. da ADCT, em que dispõe sobre a garantia de emprego da gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Essa garantia foi estendida também à doméstica. Possui a mesma garantia a mulher que adota uma criança (adoção), de acordo com o artigo 392 – A da CLT, assim considerado também como licença maternidade. A preocupação dos tribunais com a empregada gestante é comum e vem sendo debatida a algum tempo no intuito de buscar o melhor 146 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA interesse não apenas da mulher, mas também o da criança e, consequentemente, assegurar garantia, proporcionando maior segurança à gestante. Tanto é que foi criada a Súmula 244 do TST que disponha o seguinte: Nº 244 Gestante - Garantia de emprego: Redação original - Res. 15/1985, DJ 05, 06 e 09.12.1985. A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos. (VADE MECUM, 2012, Súmula 244, TST, p. 1839) Contudo, observado o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, A garantia de previsto na Constituição Federal, houve alteração da Súmula 244 do emprego à gestante TST em 2012, ganhando nova redação: não autoriza a reintegração, “GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do assegurando- item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada lhe apenas o em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 direito a salários e vantagens I - O desconhecimento do estado gravídico pelo correspondentes empregador não afasta o direito ao pagamento da ao período e seus indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e reflexos. (VADE republicada DJ 04.05.04) MECUM, 2012, Súmula 244, TST, p. II - A garantia de emprego à gestante só autoriza 1839) a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (VADE MECUM, 2012, Súmula 244, TST, p. 1839) Das alterações ocorridas extraímos que, ainda que a gestante, no momento da dispensa, desconheça o seu estado gravídico, fará jus à garantia de emprego, devendo ser reintegrada imediatamente no momento que der ciência à empresa. Devemos observar que a reintegração será possível se a gestante ainda 147 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA encontrar-se no período de estabilidade. Contudo, caso dê ciência à empresa após o referido período, não afasta o direito de recebimento à indenização. Outro ponto que chama bastante a atenção e tem causado polêmica é a garantia do emprego, mesmo que o contrato seja por prazo determinado, ou seja, se a gestante descobrir que está grávida no período do contrato de experiência, a empresa não poderá simplesmente dispensá-la pelo fato de ser contrato por prazo determinado. Anterior à Súmula sequer cabia qualquer indenização, já que o artigo 10 do ADCT não trata especificamente da garantia quando do contrato de trabalho por prazo determinado. Em regra, o que ocorria era a dispensa por término do contrato por prazo determinado. Após a Súmula 244 do TST, não obstante tratar da indenização em caso de estado gravídico, não mencionava também o contrato por Considera-se menor, prazo determinado, impondo à empresa interpretação e decisão para efeitos da CLT, o trabalhador que diversa, na qual algumas, por questão de segurança jurídica, tenha entre 14 e 18 optavam por pagar a referida indenização e outras, a grande maioria, anos de idade. dispensavam por término de contrato por prazo determinado sem qualquer indenização. Para não haver dúvidas e conferir uma garantia maior à gestante, houve a alteração da Súmula, que deve ser obedecida integralmente. O trabalho do menor A CLT trata do trabalho do menor nos artigos 402 a 441. Considera- se menor, para efeitos da CLT, o trabalhador que tenha entre 14 e 18 anos de idade. 148 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Para complementar o estudo sobre o trabalho do menor, leia os artigos 402 a 441 da CLT, disponível no link: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. O artigo 7º, XXXIII da Constituição Federal estabelece a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.” (VADE MECUM, 2012, art. 7º, XXXIII, CF/88, p. 12) A Organização Internacional do Trabalho (OIT) tem discutido e aprovado normas internacionais que objetivam a proteção do trabalho do menor. A convenção número 138 e a recomendação Até os 18 anos, o número 146 são exemplos, aprovadas pelo Congresso Nacional menor depende através do Decreto Legislativo n. 179/1999 e promulgada pelo de autorização de Decreto n. 4.134/2002. seu responsável legal para assinar contrato de O artigo 13, letra “b”, da Recomendação n. 146, dispõe sobre a idade trabalho. mínima para admissão ao empregado: 13. Com relação à aplicação do parágrafo anterior e em cumprimento do Artigo 7º, parágrafo 3º, da Convenção sobre a Idade Mínima, de 1973, especial atenção deveria ser dispensada: b) à rigorosa limitação das horas diárias e semanais de trabalho, e à proibição de horas extras, de modo a deixar tempo suficiente para a educação e treinamento (inclusive o tempo necessário para os deveres de casa), para o repouso durante o dia e para atividades de lazer”. (SOUZA. In: Site “Âmbito Jurídico”). Até os 18 anos, o menor depende de autorização de seu responsável legal para assinar contrato de trabalho. Aos 18 anos, ao menor é lícito contratar diretamente com o empregador, adquirindo assim plena capacidade trabalhista. 149 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Algumas particularidades do contrato do menor: • É vedado o empregador utilizar o menor em atividades que demandem o emprego de força física muscular superior a 20 ou 25 quilos, com exceção se a força utilizada for mecânica ou não diretamente aplicada pelo menor. • A duração da jornada de trabalho do menor é a mesma praticada na legislação. Portanto não sofre limitações, ou seja, de 8 horas diárias ou 44 horas semanais (art. 411, CLT c.c. 7º, XIII, CF/88). • É vedada a prorrogação da jornada diária de trabalho ao menor para cumprir horas extraordinárias destinadas às exigências rotineiras da empresa. É vedado o empregador utilizar o Dispõe o artigo 414 da CLT: menor em atividades que demandem o “quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um emprego de força física muscular estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão superior a 20 ou 25 totalizadas”. (VADE MECUM 2012, art. 414, CLT, p. 879) quilos, com exceção se a força utilizada Trata-se de uma particularidade do contrato do menor com o for mecânica ou não diretamente aplicada intuito de preservar horas disponíveis aos estudos, já que o objetivo pelo menor. principal é o aprendizado. Dessa forma, ainda que possua dois empregos, a sua jornada somada deverá totalizar 08:00hs de trabalho diário. O empregador é obrigado a conceder ao menor o tempo necessário para a frequência às aulas (CLT, art. 427). Além disso, os estabelecimentos situados em lugar onde a escola estiver a distância maior que dois quilômetros e que ocuparem, permanentemente, mais de 30 menores analfabetos, de 14 e 18 anos, serão obrigados a manter local apropriado em que lhes seja ministrada a instrução primária. É o que estabelece o parágrafo único do artigo 427 da CLT. (VALENTE, 2001. In: Site “Jus Navegandi”). 150 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Ao menor é assegurado o salário mínimo integral, bem como, se for o caso, o salário profissional. Seu reajustamento também sofrerá as mesmas atualizações aplicáveis aos demais empregados. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal que editou a Súmula nº 205, segundo o qual: “Tem direito a salário integral menor não sujeito a aprendizagem metódica”. (VADE MECUM 2012, Súmula 205, STF, p. 1796). Ao menor é lícito firmar recibos de salário (art. 439, CLT). As férias dos empregados menores submetem-se às mesmas regras do adulto. Logo, deverão ser concedidas de uma só vez, não podendo ser fracionadas (art. 134, § 2º, CLT). Além disso, deverão coincidir com suas férias escolares. As limitações do trabalho do menor A Lei 8.069/90 proíbe aos menores de 14 anos de idade o trabalho, As férias dos salvo na condição de aprendiz. Entretanto, deverá ser entendido o empregados menores submetem- artigo 60 da Lei 8.069/90 como proibição dos menores de 16 anos se às mesmas ao trabalho, por força da Emenda Constitucional nº 20, que alterou regras do adulto. o artigo 7º, XXXIII da Constituição Federal, proibindo qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. O artigo 60 da Lei 8.069/90 não foi recepcionado pela Emenda Constitucional nº 20. A Lei 8.069/90, em seu art. 62, dispõe: “Considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor.” (BRASIL. Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990). O Estado proíbe o trabalho do menor nos casos: a. serviços noturnos; 151 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA b. locais insalubres, perigosos ou prejudiciais a sua moralidade; c. trabalho em ruas, praças e logradouros públicos, salvo mediante prévia autorização do Juiz de Menores, que verificará se o menor é arrimo de família e se a ocupação não prejudicará sua formação moral. (VADE MECUM 2012, CLT, art. 404-405, p. 878) Contrato de aprendizagem A contratação de menores aprendizes se dá por meio de um contrato de trabalho especial, regulamentado pelo Decreto nº 5.598/2005. O contrato de aprendizagem é aquele, segundo o Decreto 31.546/52, feito entre um empregador e um empregado maior de 14 anos e menor de 18 anos de idade, pelo qual ao menor sejam ministrados A contratação de ensinamentos metódicos de ofício, assumindo menores aprendizes o menor, o compromisso de seguir o respectivo regime de aprendizagem. A Lei 5.274/67 impõe a se dá por meio de admissão compulsória, pelas empresas em geral, de um contrato de um número de trabalhadores menores de 18 anos trabalho especial, não inferior a 5% nem superior a 10% de seu quadro, regulamentado pelo percentual calculado sobre o número de empregados Decreto que trabalham em funções compatíveis com o trabalho do menor. O contrato de aprendizagem deve nº 5.598/2005. ser formal, por escrito e será procedida na Carteira de Trabalho a respectiva anotação. A Portaria 43 de 1953 estabelece os ofícios e ocupações que comportam aprendizagem e suas especificações. (VALENTE, 2001. In: Site “Jus Navegandi”) O instrumento deve ser ajustado por escrito e por prazo determinado, não superior a dois anos. Nele, o empregador se compromete a assegurar ao aprendiz, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. As entidades qualificadas para a formação técnico-profissional de menores são os chamados órgãos do “Sistema S” – Serviços Nacionais 152 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA de Aprendizagem Industrial (Senai), Comercial (Senac), Rural (Senar), do Transporte (Senat) e do Cooperativismo (Sescoop), as escolas técnicas de educação, inclusive as agro técnicas, e as entidades sem fins lucrativos de assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas nos Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente. • Para que tenha validade o contrato, deverá ser anotado na carteira de trabalho do menor aprendiz e haver controle da matrícula e frequência à escola. • Se houver descumprimento da obrigatoriedade acima, o contrato será considerado nulo e, como consequência, haverá o reconhecimento do vínculo de emprego direto. A jornada do menor aprendiz é de 06 • A jornada do menor aprendiz é de 06 (seis) horas diárias, podendo (seis) horas diárias, chegar no limite de 08 (oito) horas diárias (desde que tenha podendo chegar no limite de 08 completado o ensino fundamental). (oito) horas diárias (desde que tenha • A remuneração é pelo menos o salário mínimo quando completado o ensino trabalhar 08 (oito) horas diárias ou proporcional, conforme fundamental). jornada de trabalho. • O trabalho noturno é proibido entre 22:00 – 05:00hs. Os estabelecimentos de qualquer natureza comercial, industrial, de serviços, bancários, etc. que se submetam ao regime da CLT são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, em funções que exijam formação profissional. Para essa definição, deve ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). (CORTES, 2013. In: Site Tribunal Superior do Trabalho). Conforme a legislação vigente, poderá haver a contratação do menor aprendiz a partir dos 14 anos de idade, contudo, nem todas as 153 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA entidades contratam menores com essa idade. Algo muito comum é o empregador conceder oportunidade para aquele jovem que já foi treinado, conhece das particularidades da empresa e que demonstra interesse e dedicação ao aprendizado. Sabemos, portanto, qual a idade mínima para a contratação do menor ou jovem aprendiz. No entanto, existe limitação de idade para o programa? Pois bem, a regra do programa é de 14 a 18 anos, porém algumas entidades contratam jovens de até 24 anos de idade. O aparente motivo é porque muitos jovens nessa idade não possuíram ainda um primeiro contato com o mercado de trabalho, que muitas vezes exige experiência comprovada em carteira de trabalho o que dificulta a inserção do jovem ao trabalho. • Existem algumas particularidades legais, que devem ser observadas: O artigo 427 da CLT determina que todo • O menor que possui 14 anos de idade e é menor de 16 anos empregador que é considerado incapaz civilmente, por isso necessita estar empregar menor será obrigado a representado pelo seu responsável legal para todos os atos, conceder-lhe o a assinatura do contrato ou rescisão contratual, por exemplo. tempo que for necessário para a • O menor de 18 e maior de 16 anos é considerado frequência às aulas. relativamente incapaz, portanto, pode exercer alguns atos da vida civil sozinho e outros em conjunto com o seu responsável legal. Poderá, por exemplo, assinar o contrato de admissão e sua rescisão, contudo no ato de sua homologação o responsável deverá estar presente. • Mesmo que o menor fique afastado para cumprimento de serviço militar e não receba nenhum vencimento da empresa, deverá ter seu FGTS depositado mês a mês. • O artigo 427 da CLT determina que todo empregador que empregar menor será obrigado a conceder-lhe o tempo que for necessário para a frequência às aulas. • ➢A prestação de serviço extraordinário pelo empregado menor somente é permitida em caso excepcional, por 154 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA motivo de força maior, e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. • O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares. É proibido ao empregador fracionar o período de férias dos empregados menores de 18 (dezoito) anos. A cota menor aprendiz As empresas estão obrigadas a contratar determinada quantidade de menores aprendizes, conforme diretrizes de cálculo abaixo: Cálculo da Quota • Matricular número de aprendizes equivalente a 5% no mínimo e 15% no máximo dos trabalhadores existentes É proibido ao em cada estabelecimento, cujas funções demandem empregador formação profissional. fracionar o período de férias • Caso tenha frações de unidade no cálculo de percentagem dos empregados menores de 18 de que trata o caput, darão lugar à admissão de (dezoito) anos. um aprendiz. • Entende-se por estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício de atividade econômica ou social do empregador. • Ficam obrigados a contratar aprendizes os estabelecimentos que tenham pelo menos sete empregados contratados nas funções que demandam formação profissional; Para o cálculo da cota Inclui-se: • ➢Todos os trabalhadores cujas funções demandem formação profissional; 155 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Funções proibidas para menores de 18 anos; • As funções e atividades executadas por terceiros – computadas para o cálculo da cota cabível à empresa prestadora de serviços. Exclui-se: • As funções em virtude de lei, que exijam formação profissional de nível técnico ou superior; • As funções caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança; • Os trabalhadores contratados sob o regime de trabalho temporário; Algumas empresas estão dispensadas do cumprimento desta cota, são elas as micro empresas e empresas de pequeno porte, optantes ou não pelo Simples Nacional, as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a educação profissional e contrate aprendizes na forma do art. 431 da CLT. (LEI DE COTAS para Menor Aprendiz. 2012. In: Site “Organização Contábil”). Regulamentação permite trabalho de menor como aprendiz a partir dos 14 anos (Qua, 12 Jun 2013 16:47:00) O trabalho infantil é proibido por lei. O do adolescente, porém, é admitido em situações especiais. A Constituição Federal considera menor trabalhador aquele na faixa de 16 a 18 anos (artigo 7º, inciso XXXIII). Na CLT, a idade mínima prevista é de 14 anos, desde que o menor seja contratado na condição de aprendiz – que exige diversos requisitos a serem observados pelo empregador, como o contrato de aprendizagem, a jornada de trabalho, as atividades que podem ser exercidas e a 156 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA inscrição do empregador e do menor em programa de aprendizagem e formação técnico-profissional. O trabalho do menor aprendiz não pode ser realizado em locais prejudiciais a sua formação, desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola. Como o jovem se encontra em fase de formação, a necessidade de trabalhar não pode prejudicar seu crescimento, o convívio familiar e a educação, que lhe possibilitará as condições necessárias para se integrar futuramente à sociedade ativa. Contrato de aprendizagem A contratação de menores aprendizes se dá por meio de um contrato de trabalho especial, regulamentado pelo Decreto nº 5.598/2005. O instrumento deve ser ajustado por escrito e por prazo determinado, não superior a dois anos. Nele, o empregador se compromete a assegurar ao aprendiz, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico- profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. As entidades qualificadas para a formação técnico-profissional de menores são os chamados órgãos do “Sistema S” – Serviços Nacionais de Aprendizagem Industrial (Senai), Comercial (Senac), Rural (Senar), do Transporte (Senat) e do Cooperativismo (Sescoop), as escolas técnicas de educação, inclusive as agrotécnicas, e as entidades sem fins lucrativos de assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas nos Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente. Esse contrato somente terá validade se for anotado na carteira de trabalho do menor aprendiz e contiver comprovantes de matrícula e frequência à escola, caso não tenha concluído o ensino fundamental. Caso o empregador não cumpra as determinações legais, a consequência será a nulidade do contrato e o reconhecimento do vínculo de emprego direto. A jornada do aprendiz é de seis horas diárias e pode chegar a no máximo oito horas, desde que ele tenha completado o ensino fundamental. A remuneração é de um salário mínimo. O trabalho noturno, executado entre as 22h e 5h, é proibido, segundo o artigo 404 da CLT. 157 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Os estabelecimentos de qualquer natureza (comercial, industrial, de serviços, bancários, etc. que se submetam ao regime da CLT) são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, em funções que exijam formação profissional. Para essa definição, deve ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). Funções que o menor pode exercer Em princípio, o maior de 14 anos pode desempenhar todas as atividades, desde que com o acompanhamento de um empregado monitor, responsável pela coordenação de exercícios práticos pelas atividades do aprendiz no estabelecimento, em conformidade com o programa de aprendizagem. As atividades vedadas estão relacionadas na lista TIP (Piores Formas de Trabalho Infantil), previstas no Decreto nº 6481/2008, que regulamentou a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A lista inclui as atividades como agricultura, pecuária, indústria de transformação, e relaciona os prováveis riscos ocupacionais e repercussões à saúde. O trabalho doméstico também é proibido, por submeter o trabalhador a riscos ocupacionais como esforços físicos intensos, isolamento, abuso físico, psicológico e sexual, longas jornadas de trabalho, calor, exposição ao fogo, sobrecarga muscular, e posições anti-ergonômicas, entre outros. Jurisprudência A Justiça do Trabalho julga com frequência casos envolvendo o trabalho de menores e, em muitos deles, acaba reconhecendo o vínculo de emprego, pela inobservância por parte dos empregadores dos requisitos legais para a contratação – sem falar na utilização deles em atividades consideradas de risco, proibidas por lei. Em julgamento recente, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao agravo de um empregador condenado a reconhecer o vínculo de emprego com um “office boy”. A Justiça do Trabalho não 158 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA reconheceu a condição de aprendiz, por que o trabalho desenvolvido não tinha relação com a aprendizagem técnico-profissional do trabalhador, como exige o artigo 428 da CLT. A aprendizagem é, no âmbito das relações de trabalho, um meio pelo qual o empregador se compromete com o desenvolvimento do jovem trabalhador, incumbindo-se de ensinar ao aprendiz uma profissão. Naquele caso, constatou-se que não havia um contrato de aprendizagem, e a Justiça declarou o pagamento de verbas trabalhistas relativas a contratação por tempo indeterminado. Em outro julgamento, o Município de Barra Bonita (SP) foi condenado subsidiariamente a pagar verbas rescisórias e diferenças de FGTS a uma menor contratada pelo Centro de Integração da Criança e do Adolescente de Barra Bonita (Cicrabb) na condição de aprendiz, mas que prestou serviços em vários departamentos do município. O Cicrabb é uma associação civil sem fins lucrativos, de utilidade pública, cujo objetivo é a integração social de crianças e adolescentes com idade entre oito e 17 anos e portadores de deficiência física, e fornecia à Administração Municipal menores aprendizes para trabalhar em seus departamentos. A menor foi designada pelo município para trabalhar no Departamento Municipal de Educação, numa escola municipal e em outros departamentos ao longo do contrato. O contrato deveria ser de dois anos, mas ela foi dispensada antes sem receber os salários dos últimos quatro meses nem verbas rescisórias, objeto da reclamação trabalhista. O Cic rabb e o munícipio foram condenados ao pagamento dos salários e verbas. A Justiça do Trabalho considerou, para tanto, o fato de a menor ter prestado serviços em vários departamentos municipais e de a própria administração ter confirmado que utilizava com frequência essa modalidade de contratação. No TST, as decisões foram mantidas pela Oitava Turma. Fonte: CORTES, Lourdes. Regulamentação permite trabalho de menor como aprendiz a partir dos 14 anos. In: Site “TST”. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/ noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/regulamentacao-permite-trabalho-de- menor-como-aprendiz-a-partir-dos-14-anos>. Acesso em: 17 mar. 2016. 159 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Revisão Nessa unidade vimos que a categoria das profissões diferenciadas é a “que se forma dos empregados que exercem profissões ou funções diferenciadas por força do estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares”. (VADE MECUM, 2012, art. 511, § 3 º, p. 889). Dentro dessa classe existem também os chamados profissionais liberais, que são conceituados como os que estão habilitados a prestar serviços de cunho profissional. Podemos inferir, então, que os profissionais liberais também integram as profissões diferenciadas. A categoria A nossa legislação trabalhista exemplifica as atividades das profissões diferenciadas é a consideradas como profissões diferenciadas, tais como os “que se forma dos exemplos a seguir: empregados que exercem profissões Quadro 16: Exemplos de profissões diferenciadas ou funções PROFISSÕES DIFERENCIADAS PROFISSÕES LIBERAIS diferenciadas por força do estatuto •  Aeronautas • Administrador profissional especial ou em consequência • Oficiais Gráficos • Aeronauta de condições de vida singulares”. (VADE • Aeroviários • Advogado MECUM, 2012, art. 511, § 3 º, p. 889). • Práticos de Farmácia • Enfermeiro • Professores • Médico • Publicitário • Engenheiro Fonte: Elaborado pela autora. Vimos também que, no que diz respeito ao trabalho da mulher, temos algumas garantias regulamentadas, como o Princípio da Igualdade na CF/88. Além deste, as mulheres possuem garantia no emprego a partir da confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, conforme artigo 10 da ADCT. A CLT também reservou os artigos 372 a 401 ao trabalho da mulher. Ademais, ainda temos 160 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA a súmula 244 do TST, alterada em 2012 para atender melhor às necessidades da gestante. Em relação ao trabalho do menor e suas atribuições vimos que: • A CLT trata do trabalho do menor do artigo 402 à 441. Considera-se menor, para efeitos da CLT, o trabalhador que tenha entre 14 e 18 anos de idade. • Além da Constituição e da CLT, existem disposições protetivas também da OIT – Organização Internacional do Trabalho e o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente. • Atualmente, a idade mínima para o menor aprendiz é de 14 anos e a limitação, regra seria 18 anos, contudo, algumas Atualmente, a entidades, com o intuito de ajudar o jovem a ser inserido idade mínima para o menor aprendiz no mercado de trabalho e através das normas, contratam é de 14 anos e a jovens de até 24 anos de idade. limitação, regra seria 18 anos, contudo, algumas entidades, Sobre o contrato de aprendizagem oriundo da relação entre aprendiz com o intuito de e empregador: ajudar o jovem a ser inserido no mercado • A duração máxima é de 2 anos. de trabalho e através das normas, • A jornada, em regra, é de 06:00 horas, podendo ser prorrogada contratam jovens de em alguns casos específicos para 08:00hs diárias. até 24 anos de idade. • O salário para jornada de 08:00hs não poderá ser inferior ao salário mínimo. • Para idade de 14 anos e abaixo de 18 anos, há necessidade de responsável legal para assinaturas seja de admissão ou rescisão. Portanto, com essa unidade concluímos que existem alguns contratos diferenciados pelas peculiaridades que guardam e que devem ser observadas quando da contratação em cada profissão, com regras específicas e, em alguns casos, estatutos e legislação própria para amparar o empregado, a fim de conceder os benefícios e garantias a que cada tem direito. 161 unidade 6 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Para um estudo mais aprofundado do assunto temos as seguintes indicações de leitura: • ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente: BRASIL. Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 18 mar. 2016. • Contrato de Aprendizagem do Menor: CORTES, Lourdes. Regulamentação permite trabalho de menor como aprendiz a partir dos 14 anos. In: Site “TST”. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/ regulamentacao-permite-trabalho-de-menor-como-aprendiz-a- partir-dos-14-anos>. Acesso em: 17 mar. 2016. 162 unidade 6 Justiça do trabalho Introdução Abordaremos nesta unidade a Justiça do Trabalho, seus conceitos, definições e especificidades. Falaremos sobre a sua área de competência e a ampliação desta através da Emenda 45/2004, que alterou o artigo 114 da Constituição Federal para que a Justiça do Trabalho possa julgar também os processos que dizem respeito à relação de trabalho e não apenas à relação de emprego. Ao longo da unidade apresentaremos os tipos de competências existentes, que são quatro especificamente: competência em razão da pessoa, competência em razão da matéria, competência em razão da função e competência em razão do lugar. E falaremos também, detalhadamente, sobre a forma de organização da Justiça • A organização do Trabalho, que se divide nas seguintes áreas: as Varas do Trabalho da Justiça do (Justiça do Trabalho), os Tribunais do Trabalho (TRT-Tribunal Trabalho Regional do Trabalho e o TST- Tribunal Superior do Trabalho), e por • Competência fim, o STF - Supremo Tribunal Federal, que é a instância máxima no • Organização processo do trabalho. • Prescrição • Revisão Finalizaremos a unidade explicitando como funciona a prescrição na Justiça do Trabalho. Tem-se dois tipos: a prescrição bienal (prazo para ajuizamento da ação para o requerimento dos direitos) e a prescrição quinquenal (recebimento das verbas correspondentes aos cinco anos anteriores trabalhados). LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA A organização da Justiça do Trabalho A Justiça do Trabalho é uma justiça especializada para resolver, isto é, dirimir causas trabalhistas in casu, que dizem respeito tanto à relação de emprego quanto às relações de trabalho. Isso ocorre de acordo com a ampliação e a alteração do artigo 114 da Constituição Federal, através da Emenda 45/2004 que passou a prever a competência para as relações de trabalho. Antes de aprofundarmos nas especificidades da Justiça do Trabalho, que diz respeito ao processo do trabalho, precisamos A Justiça do esclarecer alguns importantes conceitos. Vejamos: Trabalho é uma justiça especializada para resolver, isto é, dirimir causas trabalhistas in casu, que dizem respeito • Jurisdição: consiste no poder do juiz investido pelo Estado, tanto à relação de de dizer o direito ao trabalhador nos casos concretos a emprego quanto às relações de trabalho. ele submetidos. • Competência: “é parte da jurisdição que é conferida ao juiz pela Carta Magna ou mediante lei, a fim de que sejam dirimidas controvérsias em casos concretos” (ROCHA, 2012. Online) • Organização: existe previsão nos artigos 111 a 116 da Constituição Federal da organização judiciária trabalhista, que especifica os órgãos que compõem a Justiça do Trabalho. • Prescrição: é a perda do direito de ação ocasionada pelo transcurso do tempo em razão do seu titular não o exercer. Portanto, haverá prescrição quando, por inércia do titular do direito de ação, este deixar ultrapassar o prazo limite fixado em lei para ajuizamento da ação. 165 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Processo do trabalho Entende-se por processo do trabalho o complexo de atos sequenciais e termos por meio dos quais se concretiza a prestação jurisdicional. Em outras palavras, é o meio pelo qual empregado ou empregador utiliza para ver seus conflitos trabalhistas resolvidos, por meio da chamada ação. A justiça trabalhista, conforme dito, é especializada e possui particularidades especiais, o que a torna mais célere que, por exemplo, o processo civil. Pode-se destacar que existem menos recursos que o processo civil e que também existem princípios que a norteiam, e que por si só objetivam um processo mais ágil para que a resolução do problema e a satisfação das “partes” se concretize. Entende-se por processo do trabalho o complexo de atos sequenciais e Dentre os princípios, podemos citar: termos por meio dos quais se concretiza • Finalidade social: A justiça do trabalho, em razão da própria a prestação diferença entre as partes, procura assegurar que haja um jurisdicional. equilíbrio entre empregado e empregador. Permitindo, inclusive, que a parte mais fraca, ou seja, o empregado, goze de benefícios tal como a isenção do depósito recursal que atinge diretamente o empregador. • Celeridade: As verbas trabalhistas são tidas como salário, ou seja, o meio de sobrevivência do trabalhador. Dessa forma, a priorização da demanda e resolução do conflito, para que seja satisfeito o direito do empregado com a maior brevidade possível. Como forma de evitar a demora, caso o empregador se utilize de recursos protelatórios (em vão, sem cabimento), poderá o juiz aplicar multa por litigância de má fé. 166 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Um ponto importante da justiça do trabalho é que, por se tratar de justiça especializada com características próprias, não se restringe aos princípios citados, mas possui vários outros princípios específicos. Além, é claro, dos princípios gerais do direito. Vamos citar aqui alguns dos principais e mais usuais princípios específicos que norteiam a Justiça do Trabalho: QUADRO 17 - Princípios específicos da JT Primazia da A realidade dos fatos sobrepõe os realidade sobre a documentos. Neste caso, a prova testemunhal forma possui mais força que a prova documental. O empregado possui acesso à Justiça. O empregado possui acesso à Justiça. Ele Ele mesmo pode mesmo pode ajuizar sua ação comparecendo ajuizar sua ação à Justiça do Trabalho, no setor de atermação, comparecendo Jus postulandi onde o auxiliarão e irão redigir os fatos narrados à Justiça do por ele para ajuizamento da reclamação. (Não Trabalho, no setor é recomendado pela complexidade). de atermação, onde o auxiliarão e irão Visa ao equilíbrio no processo do trabalho, redigir os fatos entre empregado e empregador, através de algumas proteções, benefícios ao narrados por ele Princípio da empregado, já que é considerado a parte fraca para ajuizamento da proteção reclamação. (hipossuficiente). Além do exemplo de não precisar pagar o recurso, possui a gratuidade de justiça. Disposto no artigo 764, caput, da CLT, prevê: “Os Princípio da dissídios individuais ou coletivos submetidos conciliação à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação”. Fonte: Elaborado pela autora. Dentre os princípios gerais mais usuais, estão: 167 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA QUADRO 18 - Princípios gerais da JT Estabelecidos no artigo 5º, LV, da CF, em que diz: “aos litigantes, em processo judicial ou Princípio do administrativo, e aos acusados em geral são contraditório e assegurados o contraditório e ampla defesa, ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”. (VADE MECUM, 2012, art. 5º, LV, CF/88, p. 10) O juiz deverá atuar no processo de forma Princípio da imparcial, não tendenciosa, sem tomar como imparcialidade base seus pré conceitos, hábitos e costumes, do juiz mas com base na análise do caso do concreto, para que se faça justiça. Encontra-se estabelecido no artigo 5º, XXXV, Princípio da da CF, em que se lê: “a lei não excluirá da inafastabilidade de apreciação do Poder Judiciário lesão ou jurisdição ameaça a direito. ” (VADE MECUM, 2012, art. 5º, XXXV, CF/88, p. 9) No que diz respeito à competência judiciária trabalhista, Princípio da Não basta o juiz julgar procedente ou esta existe para motivação das improcedente, defiro ou não defiro, é necessário dirimir conflitos decisões e obrigatório fundamentar sua decisão. trabalhistas englobando não Fonte: Elaborado pela autora. apenas as relações de emprego, mas também as relações Dessa forma, concluímos que a Justiça do Trabalho, ou seja, o judiciário de trabalho. trabalhista possui mecanismos para tentar reduzir ao máximo o curso da ação, no intuito de ver o direito do empregado satisfeito e cumprir justiça. É certo que se trata de uma especializada que tenta proteger o empregado dos abusos do empregador, buscando o equilíbrio pela hipossuficiência (parte mais fraca) assim considerado no Processo do Trabalho, o que, por certo, não pode influir nos julgados. Competência No que diz respeito à competência judiciária trabalhista, esta existe para dirimir conflitos trabalhistas englobando não apenas as relações de emprego, mas também as relações de trabalho. 168 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Tais competências foram inseridas no artigo 114 da Constituição Federal, através da Emenda 45/2004. Antigamente, a Justiça do Trabalho era competente para julgar apenas causas de relação de emprego (vínculo trabalhista pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho). Com a ampliação da Emenda 45/2004, a Justiça do Trabalho agora é competente para julgar: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Antigamente, a III as ações sobre representação sindical, entre Justiça do Trabalho sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre era competente sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda para julgar apenas Constitucional nº 45, de 2004) causas de relação IV os mandados de segurança, habeas corpus e de emprego (vínculo habeas data , quando o ato questionado envolver trabalhista pela CLT matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda – Consolidação das Constitucional nº 45, de 2004) Leis do Trabalho). V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 169 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (VADE MECUM, 2012, art. 114, CF/88, p. 45-46) Existe uma repartição da Competência da Justiça do Trabalho em A Justiça do razão das pessoas, da matéria, do lugar e da função, visando à Trabalho tem competência para organização e à padronização do judiciário trabalhista. dirimir conflitos entre trabalhadores Vamos abordar cada uma delas separadamente: e empregadores que compõem o polo ativo e Competência em razão da pessoa o polo passivo da reclamação A Justiça do Trabalho tem competência para dirimir conflitos trabalhista. entre trabalhadores e empregadores que compõem o polo ativo e o polo passivo da reclamação trabalhista. Portanto, toda matéria decorrente da relação de emprego e de trabalho será processada e julgada perante a Justiça Trabalhista. Para fins legais trabalhador é toda a pessoa natural que prestar serviços a tomador. Como a relação de emprego é espécie da relação de trabalho, todas as questões levadas a juízo pelo empregado referente às condições laborais e verbas rescisórias devidas pelo empregador serão julgadas pelas varas trabalhistas. (Fonte: ROCHA, Manuela Carvalho de Oliveira”. Competências da Justiça do Trabalho. (ROCHA, 2012. Online). 170 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Competência em razão da matéria Cabe à Justiça do Trabalho solucionar as causas de cunho trabalhista que envolvam relação de trabalho. Significa, portanto, a relação entre trabalhador e tomador de serviço. Em outras palavras, refere-se a uma relação jurídica, podendo ser o tomador pessoa física ou jurídica, com ou sem remuneração. Competência em razão da função A competência funcional diz respeito à função que exerce cada juiz trabalhista. São distribuídas atribuições aos diferentes órgãos que compõem o judiciário trabalhistas com previsão na Constituição Federal, bem como CLT – Consolidação da Leis do Trabalho e regimentos internos. Essa modalidade de competência faz referência às funções típicas dos órgãos trabalhistas especializados para solucionar controvérsias de caráter estritamente trabalhista. (ROCHA, 2012, Online). A competência funcional diz respeito à função Competência em razão do lugar que exerce cada juiz trabalhista. Cumpre esclarecer que a competência em razão do lugar é relativa, devendo, obrigatoriamente, ser arguida pelas partes através de exceção de incompetência. Caso contrário, o juízo se tornará competente para dirimir o conflito. A competência em razão do lugar é delimitada com base no espaço geográfico em que atua o órgão jurisdicional. Em regra, essa competência é instituída à primeira instância, que são as Varas do Trabalho. Contudo, nem todo o município possui varas especializadas e, dessa forma, fica a cargo dos juízes comuns a lide, ou seja, a resolução do conflito. 171 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Organização Existe uma organização do judiciário trabalhista que está previsto nos artigos 111 a 116 da Constituição Federal de 1988. Essa ordem se faz primordial para imprimir agilidade e dividir as atividades, ou seja, as etapas do processo. Cada qual possui suas atribuições e competências. Existem, portanto, na 1ª Instância, as Varas do Trabalho; na 2ª Instância, o TRT – Tribunal Regional do Trabalho e Instância Extraordinária, o TST – Tribunal Superior do Trabalho e STF- Supremo Tribunal Federal. Em caso de O processo inicia nas Varas do Trabalho através da audiência Inicial necessidade da em Rito Ordinário ou audiência UNA, ou seja, única, em que ocorrem realização de perícia, todos os atos em uma só audiência. Nela temos: apresentação de o Juiz designará defesa, impugnação, provas documentais, depoimento das partes, perito da confiança do juízo para a provas testemunhais, sentença ou decisão. elaboração da perícia e laudo, que será Ainda na 1ª Instância, pelo Rito Ordinário, haverá outra audiência, apresentado às partes e anexo aos chamada Audiência de Instrução e Julgamento, em que serão autos do processo. colhidos os depoimentos das partes e testemunhas. Nesse caso, a sentença será publicada em até 10 dias da audiência. Em caso de necessidade da realização de perícia, o Juiz designará perito da confiança do juízo para a elaboração da perícia e laudo, que será apresentado às partes e anexo aos autos do processo. O fluxograma a seguir apresenta o andamento dos atos em um processo de 1ª Instância: 172 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA FIGURA 4 - Processo de 1ª Instância Fonte: PANTALEÃO, Sérgio Ferreira. Justiça do Trabalho – Processo do Trabalho. In: Site “Guia Trabalhista”. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/processo_trabalho.htm>. Acesso em: 23 mar. 2016. Após a sentença, havendo recurso por uma das partes ou pelas duas partes, inicia-se a atribuição da 2ª Instância, em que o colegiado (Relator, Revisor e Vogal), que são Juízes do Tribunal Regional do Trabalho, procederão à análise dos recursos e informações necessárias para julgar, podendo reverter a decisão do Juiz monocrático (único) das Varas do Trabalho, ou simplesmente manter a decisão. Caberá ainda recurso à 173 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA esfera Extraordinária constituída pelo TST – Tribunal Superior do Trabalho e o STF – Supremo Tribunal Federal. Primeiro passará pela análise do TST – Tribunal Superior do Trabalho o chamado Recurso de Revista. Esses órgãos abrangem todo o Território Nacional. Das decisões do TST caberá recurso apenas ao STF – Supremo Tribunal Federal e o recurso será devido apenas se contrariar matéria Constitucional, o qual será julgado em última instância do processo. Para que fique clara essa organização do judiciário, a seguir há um esquema para visualização: FIGURA 5 - Organização do judiciário trabalhista Das decisões do TST caberá recurso apenas ao STF – Supremo Tribunal Federal e o recurso será devido apenas se contrariar matéria Constitucional, o qual será julgado em última instância do processo. Fonte: PANTALEÃO, Sérgio Ferreira. Justiça do Trabalho – Processo do Trabalho. In: Site “Guia Trabalhista”. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/ tematicas/processo_trabalho.htm>. Acesso em: 23 mar. 2016. 174 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Estudada a estrutura do judiciário trabalhista, vamos abordar agora o conceito e como ocorre a prescrição na Justiça do Trabalho. Prescrição Como conceituado anteriormente, prescrição é a perda do direito de ação ocasionada pelo transcurso do tempo em razão do seu titular não o exercer. Portanto, haverá prescrição quando, por inércia do titular do direito de ação, este deixar ultrapassar o prazo limite fixado em lei para A prescrição na ajuizamento da ação. Justiça do Trabalho é de dois anos para o ajuizamento Para Maurício Godinho Delgado, a prescrição possui como objetivo da ação após “consubstanciar meios de produção de efeitos nas relações jurídicas a rescisão, ou seja, após a data materiais em decorrência do decurso do tempo.” (DELGADO, 2007, efetiva da rescisão p. 250). Gabriel Saad refere-se à prescrição nos seguintes termos: do contrato de (...) a prescrição é instituto indispensável à estabilidade trabalho, que dos direitos. De fato, inexistindo esse instituto, a consta no TRCT – insegurança se alastra por toda a sociedade, onde, por Termo Rescisório exemplo, os devedores seriam obrigados a conservar, do Contrato de indefinidamente, os comprovantes do resgate da Trabalho. dívida. Remontando às velhas fontes do Direito Romano, constatamos que a “præscriptio” surgiu no período formulário (de 150 a.C. a 200 d.C.), como parte introdutória da fórmula em que o pretor ordenava ao juiz a “absolvição do réu, se extinto estivesse o prazo de duração da ação” (...). É certo, porém, que Platão (in Livro XII, das Leis), quatro séculos antes de Cristo, já falava da extinção das obrigações por decurso de tempo. Todavia, não se sabe se ele fazia uma proposta para uma cidade ideal ou se aludia a algo preexistente (...) (SAAD, 2000, p. 89) A prescrição na Justiça do Trabalho é de dois anos para o ajuizamento da ação após a rescisão, ou seja, após a data efetiva da rescisão do 175 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA contrato de trabalho, que consta no TRCT – Termo Rescisório do Contrato de Trabalho. Um empregado que saiu da empresa em 01/12/2015 poderá ajuizar Reclamação Trabalhista até 01/12/2017 (considere que já houve a projeção do aviso prévio). Já no que diz respeito ao recebimento das verbas, o prazo é de cinco anos pretéritos, ou seja, cinco anos para trás a partir da data da distribuição da ação na Justiça do Trabalho. Refere-se às verbas O empregado que possui contrato cabíveis, caso obtenha êxito na demanda. ativo, ou seja, não ocorreu a dispensa, poderá também pleitear os seus direitos junto à Justiça do Trabalho. Um empregado que trabalhou na empresa de 01/2009 a 12/2015 e distribuiu Reclamação Trabalhista em 01/01/2016 receberá as verbas correspondentes, porventura deferidas, até 01/01/2011. A contagem é realizada sempre retroativa, cinco anos para trás. O empregado que possui contrato ativo, ou seja, não ocorreu a dispensa, poderá também pleitear os seus direitos junto à Justiça do Trabalho. Contudo deverá fazê-lo no prazo de cinco anos após a lesão aos seus direitos. Se o empregador deixou de pagar férias devidas ao empregado em 2007, poderia pleitear até 2012 ou perderia seu direito. 176 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Dessa forma, concluímos que o judiciário trabalhista prevê direitos ao empregado quanto à lesão ao seu direito. Contudo, deve haver uma motivação, ou seja, o empregado deve providenciar o ajuizamento da reclamação junto à Justiça do Trabalho, ou pode perder o direito de ajuizamento. E quanto mais demorar, menos receberá pela prescrição quinquenal. TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 00028776620135020036 SP 00028776620135020036 A28 • Inteiro Teor PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO TRT/SP nº 0002877-66.2013.5.02.0036 - 4ª Turma RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: MICHELE ARAUJO PEREIRA RECORRIDO: CYAN COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA. ORIGEM: 36ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO AVISO PRÉVIO. PROJEÇÃO. PRESCRIÇÃO. O aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos, sendo que, nos termos do artigo 489 da CLT, “...a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo”. O C. TST, através da OJ 82 da SDI-I, pacificou o entendimento, para entender que, inclusive no aviso prévio indenizado, a data que se considera extinto o contrato de trabalho é a que corresponda ao término do prazo do aviso prévio, razão pela qual a prescrição apenas pode ser computada a partir do prazo em que acabou ou deveria acabar o aviso prévio, quando indenizado. RELATÓRIO Inconformado com a r. sentença de fls. 72 que declarou prescritas as pretensões formuladas por Michele Araujo Pereira em face de Cyan 177 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Comércio de Confecções Ltda., interpõe o reclamante recurso ordinário às fls. 167/169. Alega que foi dispensada em 04 de novembro de 2011, mas retificou sua CTPS, para fazer constar a extinção do contrato em 06 de outubro de 2011, o que não gera prescrição, eis que a ação foi ajuizada em 06 de novembro de 2011. Contrarrazões da reclamada às fls. 171. É o relatório. VOTO Conhecimento Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Mérito Prescrição Alega que foi dispensada em 04 de novembro de 2011, mas retificou sua CTPS, para fazer constar a extinção do contrato em 06 de outubro de 2011, o que não gera prescrição, eis que a ação foi ajuizada em 06 de novembro de 2011. Razão lhe assiste. O aviso prévio integra o contrato de trabalho apra todos os efeitos, sendo que, nos termos do artigo 489 da CLT, “...dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração”. O C. TST, através da OJ 82 da SDI-I, pacificou o entendimento, para entender que, inclusive no aviso prévio indenizado, a data que se considera extinto o contrato de trabalho é a que corresponda ao término do prazo do aviso prévio: “82 - Aviso prévio. Baixa na CTPS. (Inserida em 28.04.1997) A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.” 178 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Assim, considerando que a dispensa ocorreu em 06 de outubro de 2011, com a projeção do aviso prévio, a extinção do contrato de trabalho se deu em 06 de novembro de 2011, pelo que, tendo sido ajuizada a presente reclamação trabalhista em 05 de novembro de 2013, a pretensão não se encontra fulminada pela prescrição. Reformo para afastar a prescrição declarada e determinar o retorno dos autos à origem para que seja dado normal prosseguimento ao feito. DISPOSITIVO ACORDAM os Magistrados a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso ordinário interposto por MICHELE ARAUJO PEREIRA e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para afastar a prescrição declarada e determinar o retorno dos autos à origem para que seja dado normal prosseguimento ao feito. Não há custas no atual momento processual. Ivani Contini Bramante Desembargadora Federal do Trabalho Relatora Fonte: TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO: RO 00028776620135020036 SP 00028776620135020036 A28 • Inteiro Teor. In: Site “Jus Brasil”. Disponível em: <http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/202354192/recurso-ordinario-ro- 28776620135020036-sp-00028776620135020036-a28/inteiro-teor-202354202>. Acesso em: 23 mar. 2016. Revisão A Justiça do Trabalho é especializada em dirimir conflitos existentes, na relação de trabalho e emprego, entre empregado e empregador, ou seja, tomador e trabalhador. Inclusive na relação jurídica. É competência da Justiça do Trabalho as relações de trabalho em decorrência da alteração havida no artigo 114 da CF/88, através da 179 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Emenda 45/2004. Anterior à referida Emenda, a Justiça do Trabalho era competente para as resoluções de problemas, apenas das relações de emprego (vínculo CLT – Consolidação das Leis do Trabalho). Para um bom funcionamento, com agilidade, mais conhecido como celeridade processual no Direito Trabalhista, por possuir características próprias, a Justiça do Trabalho é norteada por vários princípios específicos, bem como por alguns princípios gerais que de certa forma imprimem uma eficiência maior ao órgão. Por se tratar de verba considerada salário e portanto o meio de sobrevivência do empregado, a Justiça do Trabalho prioriza a resolução do conflito, reduzindo ao máximo o curso do processo. O poder judiciário Pois bem, é sabido que na Justiça trabalhista o empregado é trabalhista criou considerado a parte mais fraca no processo (hipossuficiente). uma organização Dessa forma, é beneficiado, tal como não precisar pagar recursos, para melhor atender pois lhe é atribuída a gratuidade judiciária. aos anseios dos trabalhadores de forma organizada, Além dos benefícios concedidos ao empregado, existe ainda a padronizada, possibilidade de aplicação de multa ao empregador por protelar o com atividades e atribuições processo, ou seja, interpõe recurso sem a real necessidade, apenas repartidas. para que o processo demore. O Juiz pode aplicar-lhe multa por litigância de má fé. O poder judiciário trabalhista criou uma organização para melhor atender aos anseios dos trabalhadores de forma organizada, padronizada, com atividades e atribuições repartidas. Na 1ª Instância, temos as Varas do Trabalho, que é onde se inicia o processo até o momento da decisão do Juiz ou acordo entre as partes. Não havendo acordo e pondo fim ao processo, após a decisão do Juiz, ainda cabe recurso quando o processo passa pela análise da 2ª Instância chamado TRT – Tribunal Regional do Trabalho, em que a turma colegiada decide podendo reformar ou não a decisão (Relator, Revisor, Vogal). 180 unidade 7 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Após a decisão do Tribunal Regional do Trabalho, cabe ainda o recurso nas esferas extraordinárias, ou seja, TST – Tribunal Superior do Trabalho e STF – Supremo Tribunal Federal. Para que o recurso seja submetido à esfera extraordinária, há obrigatoriamente a necessidade de contradição à Constituição. Da decisão do TST – Tribunal Superior do Trabalho, cabe recurso apenas no STF – Supremo Tribunal Federal, última instância no Direito do Trabalho. No que diz respeito à prescrição na justiça do trabalho, vimos que funciona da seguinte forma: a prescrição é de dois anos para o ajuizamento da ação após a rescisão, ou seja, após a data efetiva da rescisão do contrato de trabalho que consta no TRCT – Termo Rescisório do Contrato de Trabalho. Já no que diz respeito ao recebimento das verbas cabíveis, o prazo é de cinco anos pretéritos a partir da distribuição da ação. No caso em que não ocorreu a dispensa (contrato ativo), o empregado poderá pleitear os seus direitos junto à Justiça do Trabalho. No entanto, deverá fazê-lo no prazo de cinco anos após ser lesionado em seus direitos trabalhistas. Para um estudo mais aprofundado do assunto, temos as seguintes indicações de leitura: • Organização e Prescrição no Judiciário Trabalhista PANTALEÃO, Sérgio Ferreira. Justiça do Trabalho – Processo do Trabalho. In: Site “Guia Trabalhista”. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista. com.br/tematicas/processo_trabalho.htm>. Acesso em: 23 mar. 2016. 181 unidade 7 Previdência social Introdução Abordaremos nesta unidade a Previdência Social, seu conceito e objetivos, o funcionamento, os tipos de aposentadoria existentes na atualidade e suas especificidades. Veremos a partir de que idade homens e mulheres possuem o direito à aposentadoria. Analisaremos também a nova modalidade de aposentadoria por pontos, enfocando principalmente os parâmetros de quem possui o direito e como requerer o benefício. Veremos também se é uma faculdade ou obrigatoriedade o recolhimento da previdência social, a que se destina e as consequências do não recolhimento. E por fim, discorreremos • Previdência social sobre o projeto INSS ao alcance de todos, seu funcionamento e • O INSS ao atendimento à população. alcance de todos • Revisão LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Previdência social Previdência social ou seguro social é o programa de seguro público que oferece proteção contra diversos riscos econômicos. Por exemplo, a perda de rendimentos devido à doença, à velhice ou ao desemprego. A lei que rege é a 8.213, de 24 de julho de 1991. De acordo com o art. 194 da Constituição Federal de 1988: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (VADE MECUM, 2012, art. 194, CF/88, p. 64) Previdência social ou seguro social é o O mesmo art. 194, § único da CF/88, dispõe sobre os princípios que programa de seguro público que oferece regem a Previdência Social: proteção contra • Universalidade do atendimento e da cobertura diversos riscos (cobertura a todos (brasileiros ou não); econômicos. • Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações rurais e urbanas (os direitos são iguais, os benefícios são equivalentes); • Seletividade e Distributividade na prestação de benefícios e serviços (selecionar o que é mais importante e distribuir benefícios e serviços para maior quantidade de pessoas); • Irredutibilidade do valor do benefício (não poderá ser reduzido); • Equidade no custeio (quem pode mais, paga mais, mas todos devem pagar); • Diversidade da base de financiamento (art. 195 CF); • Caráter democrático e descentralizado da Administração mediante gestão quadripartite: trabalhadores (3), empregadores (3), aposentados(3) e governo (6). (VADE MECUM 2012, art. 194, parágrafo único, CF/88, p. 64) 184 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA É obrigatório? Será obrigatório para Empregado (art. 9º, I RPS), Empregado Doméstico (art. 9º, II RPS), Contribuinte Individual (art. 9º, V RPS), Avulso (art. 9º, VI RPS), Segurado Especial (art. 9º, VII RPS).(BRASIL. Decreto Nº 3.048, de 06 de maio de 1999). Percebemos então que a contribuição obrigatória decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada. O recolhimento é facultativo, segundo art. 11° RPS, para aqueles que não têm atividade remunerada. Pode ou não aderir, conforme vontade. Para tanto, se houver interesse, precisam fazer sua inscrição (cadastro no CNIS) e pagar a contribuição. Os programas de seguro administrados por Vamos entender agora quais são os objetivos da Previdência Social. um governo, assim como o seguro O objetivo da seguridade social é assegurar os direitos relativos à: do setor privado, fornecem benefícios • Saúde: significa assistência médica e ambulatorial. após a ocorrência de certos eventos • Previdência Social: depende de contribuição prévia. segurados. • Assistência Social: independe de contribuição, é para a população carente. O seguro social é considerado um tipo de segurança social. De fato, os dois termos são por vezes usados como sinônimos, já que o seguro social também é uma segurança para o cidadão através dos benefícios concedidos. Os programas de seguro administrados por um governo, assim como o seguro do setor privado, fornecem benefícios após a ocorrência de certos eventos segurados. Por exemplo, o seguro- desemprego fornece benefícios se o segurado ficar desempregado. 185 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Quem tem direito e pode requerer? Assim como as diretrizes dos programas de seguros do setor privado, a seguridade prevê que apenas os cidadãos que contribuem para o programa, e que são classificadas como segurados e dependentes, possuem direito nos termos do art. 8, seções I e II. A idade mínima para se inscrever é de 16 (dezesseis) anos ou 14 (quatorze) anos, se menor aprendiz, já que se trata de contrato de trabalho. Portanto, na condição de empregado. Quanto à idade máxima, não existe. De acordo com o art. 16 RPS, são considerados dependentes e também possuem direito aos benefícios: • Classe I – cônjuge, companheiro(a), filho de qualquer condição não emancipado e menor de 21 anos ou Equiparado a filho, inválido; é considerada toda • Classe II – pais; a criança sob tutela, enteado, natural, • Classe III – irmão de qualquer condição não adotado. emancipado menor de 21 anos ou inválido. (BRASIL. Decreto Nº 3.048, de 6 de maio de 1999). Equiparado a filho, é considerada toda a criança sob tutela, enteado, natural, adotado. Existem algumas regras para o recebimento dos dependentes que devem ser observadas: 1. Havendo dependente em uma classe exclui-se o direito dos dependentes dos demais. As classes respeitam a ordem. Não se pode designar outro que não esteja especificado na classe (ex. tio, amigo, etc…); 2. Havendo mais de um dependente na classe, a pensão será dividida em partes iguais; 186 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA 3. Havendo perda da qualidade de dependente sua quota se reverte em favor dos demais; 4. Com a perda da qualidade do último dependente da classe, a pensão se encerra, não passa para a classe seguinte; 5. A dependência econômica dos dependentes da classe I é presumida, a dos demais deve ser comprovada. Exceção=> classe I o “equiparado a filho” deve ser comprovado, o inválido deve ser atestado pelo médico perito do INSS. (INTRODUÇÃO ao Direito Previdenciário. In: Site “Ok Concursos”.) Antes de adentrarmos na aposentadoria, vamos falar sobre o Período de graça, disposto no art. 13 RPS e as Carências existentes na atualidade, arts. 26 a 30 RPS. Período de graça Período de graça: Refere-se ao período em que o segurado não contribui, mas refere-se ao período continua recebendo o benefício. Ocorre da seguinte forma: em que o segurado não contribui, mas • Para quem está em gozo do benefício, sem limites de prazo. continua recebendo o benefício. • Após cessação de benefício por incapacidade, até 12 meses. • Após cessação das contribuições, até 12 meses. • Caso o segurado possua mais de 120 contribuições, terá direito ao acréscimo de mais 12 meses. • Se o segurado provar que estava desempregado durante o período de graça, poderá obter um acréscimo de mais 12 meses. Ainda: • Doenças especiais: até 12 meses após o término de segregação. • ➢Quem estava preso: até 12 meses após o livramento. 187 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Das forças armadas: até 3 meses do licenciamento. • Após o término da contribuição facultativa: até 6 meses. Carência Número mínimo de contribuições para ter direito ao benefício: • Aposentadoria por Tempo de Contribuição, Aposentadoria por Idade, Aposentadoria Especial: 180 meses; • Aposentadoria por Invalidez, Auxilio Doença: 12 meses; • Salário Maternidade para Contribuinte Individual, Facultativo e Segurado Especial (se comprovada atividade rural): 10 meses; • Salário Maternidade para Empregada, Empregada Doméstica, Avulsa: Zero; Aposentadoria • Salário Família, Pensão por Morte, Auxílio Reclusão, por Tempo de Auxílio Acidente: Zero. (INTRODUÇÃO ao Direito Contribuição, Previdenciário. In: Site “Ok Concursos”.) Aposentadoria por Idade, Aposentadoria Agora, veremos a aposentadoria e suas particularidades. Especial: 180 meses; Aposentadoria Atualmente existem as seguintes formas de se aposentar: • Regra 85/95 Progressiva ou Regra com 30/35 anos de contribuição. • Por idade. • Por idade da pessoa com deficiência. • Por tempo de contribuição da pessoa com deficiência. • Por tempo de contribuição do professor. • Por invalidez. • Especial por tempo de contribuição. 188 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Vamos abordar cada uma delas, separadamente a seguir. Regra 85/95 Progressiva Estabelecida pela Lei 13.183/15, o cálculo leva em conta a soma da idade e o tempo de contribuição da pessoa. Por esta modalidade de aposentadoria, o cálculo levará em consideração o número de pontos alcançados pelo segurado, somando-se a idade e o tempo de contribuição. Alcançados os pontos conforme quadro a seguir, o cidadão obterá aposentadoria integral sem a necessidade de aplicação do fator previdenciário. Ressaltando a necessidade do cumprimento de carência mínima de 180 meses de contribuição. QUADRO 18 - Aposentadoria por pontos Alcançados os pontos conforme MULHER HOMEM quadro a seguir, o cidadão obterá Até 30 de dezembro de 2018 85 95 aposentadoria integral sem a De 31 de dez/18 a necessidade de 86 96 30 de dez/20 aplicação do fator previdenciário. De 31 de dez/20 a 87 97 30 de dez/22 De 31 de dez/22 a 88 98 30 de dez/24 De 31 de dez/24 a 89 99 30 de dez/26 De 31 de dez/26 90 100 em diante Fonte: APOSENTADORIA: Sancionada fórmula 85/95 para a aposentadoria por tempo de contribuição. 05 nov. 2015. In: Site “Ministério do Trabalho e Previdência Social”. Uma mulher de 54 (cinquenta e quatro) anos de idade que contribuiu 31 (trinta e um) anos poderá receber aposentadoria integral. 189 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Um homem com 58 (cinquenta e oito) anos de idade que contribuiu 37 (trinta e sete) anos poderá receber aposentadoria integral. Lembrando que deverá haver o mínimo de 180 meses de contribuição e a quantidade de pontos aumenta progressivamente, conforme tabela. No exemplo acima, consideramos 85 pontos para a mulher e 90 pontos para o homem. Regra com 30/35 anos de contribuição Nesta modalidade de aposentadoria, o benefício será devido ao cidadão que comprovar 35 anos de contribuição para o homem e 30 anos de contribuição para a mulher. Uma mulher de 54 (cinquenta e quatro) anos de idade Requisitos: que contribuiu 31 (trinta e um) anos • Não há idade mínima poderá receber aposentadoria • Tempo total de contribuição integral. • 35 anos de contribuição (homem) • 30 anos de contribuição (mulher) • 180 meses efetivamente trabalhados, para efeito de carência. Para esse tipo de modalidade ainda existe a possibilidade de aposentadoria proporcional. • O valor da aposentadoria proporcional é reduzido e equivale a 70 a 90% do salário de benefício. 190 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Na regra transitória, faz-se necessário um adicional de 40% do tempo que faltava para o atingimento do tempo mínimo da proporcional. Em 16/12/98 era de 30 anos para o homem e 25 anos para a mulher. Se o cidadão (homem) possuía 25 anos de contribuição e na regra anterior faltavam 5 anos para a aposentadoria, deverá acrescer ao tempo que faltava, ou seja, 40%. Fica assim: Tempo efetivo = X Contribuição = 25 Na regra transitória, Tempo faltante = 5 faz-se necessário Acréscimo = 40% um adicional de 40% do tempo que faltava para o atingimento do tempo mínimo da X = Tempo efetivo proporcional. A = Tempo de contribuição (16/12/98) B = Tempo faltante C = (B x 40%) – Tempo de acréscimo X = A + B + (B x 40/100) X = 25+5+ (5 x 40/100) X = 30+ (2) X = 32 No exemplo acima, o tempo efetivo para aposentadoria será de 32 anos de contribuição para o homem. 191 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Para fins de exemplificação: • Apenas o aposentado por invalidez possui direito ao adicional de 25% para o beneficiário que precisa de assistência permanente de terceiros. • Apenas quem já contribuía até a data de 16/12/1998 faz jus a essa modalidade de aposentadoria proporcional, sendo que a partir dessa data foi extinta. Requisitos: • Idade mínima de 48 anos (mulher) e 53 anos (homem) • Tempo total de contribuição • 25 anos de contribuição + adicional (mulher) • 30 anos de contribuição + adicional (homem) A aposentadoria por idade é um • 180 meses efetivamente trabalhados, para efeito de carência. benefício devido ao trabalhador que possuir a idade Por idade mínima de 65 anos, se homem, ou 60 A aposentadoria por idade é um benefício devido ao trabalhador anos, se mulher. que possuir a idade mínima de 65 anos, se homem, ou 60 anos, se mulher. No caso do segurado especial, ou seja, agricultor familiar, pescador artesanal, indígena, dentre outros, a idade mínima será reduzida em cinco anos para fins de aposentadoria. Requisitos: • Carência mínima de 180 meses de contribuição. • Idade mínima: 65 anos (homem) ou 60 anos (mulher). • Segurado especial: 60 anos (homem) ou 55 anos (mulher). Observação: Caso não esteja exercendo esse tipo de atividade no momento do requerimento do benefício, poderá requerer cumprindo os requisitos normais. 192 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • O tempo mínimo exigido pode ser diferente para quem começou a contribuir para o INSS até 24/07/1991 (Carência reduzida). • Existe a possibilidade de cancelamento a pedido do titular, caso não tenha recebido o primeiro pagamento e nem o saque do PIS/ FGTS por motivo de aposentadoria (Desistência do benefício). • O aposentado por invalidez possui direito ao adicional de 25% por assistência permanente. • O aposentado que retornar ao trabalho deverá contribuir para a Previdência Social, de acordo com a sua categoria e faixa salarial. • Para a aposentadoria por idade do segurado especial, a ausência de documentação em intervalos não superior a três anos não Deverá comprovar a prejudicará o reconhecimento do direito. condição de pessoa com deficiência, Por idade da pessoa com deficiência além da idade mínima de 60 anos, se homem, ou 55 Deverá comprovar a condição de pessoa com deficiência, além da anos, se mulher. idade mínima de 60 anos, se homem, ou 55 anos, se mulher. Requisitos: • Idade mínima de 60 anos, se homem, ou 55 se mulher. • Ser pessoa com deficiência comprovando no ato do pedido do benefício (ocorre através de perícia realizada pelo INSS). • Carência mínima de 180 meses de contribuição na condição de pessoa com deficiência. • O cidadão que se aposentar como deficiente pode continuar trabalhando. 193 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Poderá ocorrer o cancelamento da aposentadoria, desde que não tenha recebido o primeiro pagamento nem o saque do PIS/ FGTS por motivo de aposentadoria. • Caso a aposentadoria por invalidez do cidadão seja cessada através de perícia médica, alta médica ou retorno ao trabalho, após perícia do INSS, o cidadão que se aposentou por invalidez poderá requerer a Aposentadoria por Idade da Pessoa com Deficiência. Por tempo de contribuição da pessoa com deficiência Esta modalidade de aposentadoria é devida ao cidadão que comprovar o tempo de contribuição necessário para esse benefício, conforme o grau de deficiência. Requisitos: O cidadão que se • Deverá comprovar a deficiência no ato do pedido. aposentar como deficiente pode • Deverá obedecer às condições abaixo: continuar trabalhando. • Para o grau de deficiência leve, 33 anos de contribuição (homem) e 28 anos de contribuição (mulher). • Para o grau de deficiência moderada, 29 anos de contribuição (homem) e 24 anos de contribuição (mulher). • Para o grau de deficiência grave, 25 anos de contribuição (homem) e 20 anos de contribuição (mulher). • A carência é de 180 meses trabalhados na condição de pessoa com deficiência. • O cidadão que se aposentar como deficiente pode continuar trabalhando. 194 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Poderá ocorrer o cancelamento da aposentadoria, desde que não tenha recebido o primeiro pagamento, nem o saque do PIS/FGTS por motivo de aposentadoria. • A avaliação da deficiência e o grau serão auferidos através de documentos com base na avaliação médica e funcional (perícia médica). • A definição do grau tomará como base aquele em que o segurado cumpriu maior tempo de contribuição. • Em nenhuma hipótese haverá a conversão do tempo de contribuição da pessoa com deficiência para fins de concessão da aposentadoria especial. • O contribuinte individual ou facultativo, que contribuiu com 5% (cinco por cento) ou 11% (onze por cento) do salário mínimo, terá que complementar a diferença sobre os 20% (vinte por cento) A avaliação da deficiência e o grau para ter direito à Aposentadoria por Tempo de Contribuição da serão auferidos Pessoa com Deficiência. através de documentos com base na avaliação Por tempo de contribuição do professor médica e funcional (perícia médica). Nesta modalidade o professor deve comprovar 30 anos de contribuição, se homem, ou 25 anos de contribuição, se mulher, exercidos exclusivamente em funções de magistério em estabelecimentos de Educação Básica (educação infantil, ensino fundamental e médio). Requisitos: • Tempo total de contribuição em funções de magistério: • 30 anos, se homem • 25 anos, se mulher • Carência de 180 meses de contribuição. • Verificar também regra 85/95 progressiva. 195 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Deverá haver a comprovação do exercício do magistério suficiente para a presunção de habilitação para fins de concessão da aposentadoria de professor. Após a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, o professor universitário deixou de ser contemplado com a aposentadoria por tempo de contribuição de professor. Contudo, se possuir os requisitos exigidos para a espécie até 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, terá direito de requerer a aposentadoria. Não possuirá direito à aposentadoria a pessoa que se filiar à Por invalidez Previdência posterior à invalidez, ou que Nesta modalidade, o benefício é concedido quando, após já seja portador de a avaliação da perícia médica do INSS, constatar invalidez doença, ou lesão que poderia gerar permanente, isto é, a incapacidade de exercer qualquer atividade tal benefício, salvo ou a impossibilidade de reabilitação. se resultar de agravamento. Nesse caso, anterior à concessão da aposentadoria, deverá requerer o auxílio doença, e constatada a incapacidade permanente, então será indicada a aposentadoria por invalidez. Lembrando que o benefício é pago enquanto persistir a incapacidade e o aposentado poderá ser reavaliado pelo INSS a cada dois anos. • Não possuirá direito à aposentadoria a pessoa que se filiar à Previdência posterior à invalidez, ou que já seja portador de doença, ou lesão que poderia gerar tal benefício, salvo se resultar de agravamento. 196 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Cabe direito ao aposentado por invalidez que necessite de assistência permanente um adicional de 25%, que deverá ser requerido na agência do INSS em que possui o benefício. O percentual será devido inclusive para fins de 13º salário (art. 45 da Lei 8.213/91). Deverá o beneficiário passar por nova avaliação e em caso de óbito, o valor não será cabível aos dependentes. • Em caso de recuperação da capacidade, após avaliação, ou retorno ao trabalho, o segurado perde o direito. • A cada dois anos deverão passar por perícia médica para constatação se permanece ou não a invalidez, sendo que os maiores de 60 (sessenta) anos são isentos dessa obrigação, conforme a Lei n. 13.063/2014. Cabe direito Especial por tempo de contribuição ao aposentado por invalidez Este tipo de modalidade é cabível à pessoa que trabalha exposto a que necessite agentes nocivos à saúde, de forma não eventual e ininterrupta, em de assistência permanente um limite acima daqueles permitidos pela legislação própria. Nesses adicional de 25%, casos, a aposentadoria pode ocorrer após cumprir 25, 20 ou 15 que deverá ser anos de contribuição, conforme o agente a que estava exposto. requerido na agência do INSS em que possui o benefício. Requisitos: • Tempo total de contribuição de 25, 20 ou 15 anos, conforme o agente a que estava exposto constantes em lei. A exposição deverá ser contínua e ininterrupta. • Carência de 180 meses de contribuição, sendo que períodos de auxílio doença não contam para cumprimento desse prazo. • Para esse tipo de aposentadoria, é necessária a apresentação dos documentos que comprovem a exposição a agentes nocivos, tal como o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) emitido pelas empresas em que trabalhou. 197 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Para fins de caracterização como tempo especial, serão obedecidas as normas em vigor ao tempo em que o trabalho foi exercido. As regras de conversão de tempo especial em atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. • Caso o beneficiário permaneça ou retorne à atividade que ensejou o benefício, e tenha sido concedida a partir de 29/04/1995, a aposentadoria será cancelada. Em todos os tipos de modalidades, caso o titular não possa comparecer ao INSS, poderá nomear um procurador para fazer o requerimento em seu lugar. Fator previdenciário O fator previdenciário está previsto na Lei 9.876/99 e sua aplicação pode aumentar ou diminuir o valor do “salário de benefício” para a aposentadoria. Em todos os tipos de modalidades, caso Importante ressaltar que é obrigatória a sua aplicação na aposentadoria o titular não possa por tempo de contribuição, inclusive a do professor. Já na aposentadoria comparecer ao INSS, por idade, por idade do deficiente físico e por tempo de contribuição do poderá nomear um procurador para deficiente físico, é opcional, ou seja, apenas se for benéfico, vantajoso, fazer o requerimento nesses casos é que o fator previdenciário será aplicado para o cidadão. em seu lugar. A verificação e aplicação do fator previdenciário é feita de forma automática. E se dará a partir fórmula matemática apresentada a seguir. • f = fator previdenciário; • Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria; • Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria; • Id = idade no momento da aposentadoria; • a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31. Fonte: VALOR das aposentadorias. 25 fev. 2016. atual. 30 mar. 2016. In: Site “Ministério do Trabalho e Previdência Social”. 198 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Esquema: Fórmula aplicação do fator previdenciário Para facilitar a obtenção do índice de fator previdenciário, conforme a idade e o tempo de contribuição, o Ministério da Previdência Social publica anualmente a tabela completa com todos os índices Clique no link para obter a tabela do índice de fator previdenciário: http://www.previdencia.gov.br/wp-content/uploads/2016/01/Fator- Previdenci%C3%A1rio_2016.pdf (FATOR Previdenciário 2016 (Tabela IBGE 2014). Disponível em: <http:// www.ieprev.com.br/UserFiles/File/Fator-Previdenci%C3%A1rio_2016.pdf>. Acesso em: 01 abr. 2016.) disponíveis, os quais poderão ser aplicados diretamente no salário Relacionado ao de benefício encontrado no cálculo inicial. auxílio doença, temos a prorrogação, reconsideração e Outros benefícios previdenciários revisão de dois anos. Além dos benefícios elencados, em especial as modalidades de aposentadoria, vamos citar outros benefícios concedidos pela Previdência Social. 1. Auxílio doença Benefício concedido por incapacidade acometido por doença ou acidente que o torne temporariamente incapaz para exercer atividades laborais. Para requerer, o empregado deverá levar o requerimento impresso ao INSS no dia da perícia, carimbado e assinado. Relacionado ao auxílio doença, temos a prorrogação, reconsideração e revisão de dois anos, conforme abaixo: • Prorrogação – PP: Assegurado àqueles que estão de auxílio doença e necessitam permanecer afastados por mais 199 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA tempo das suas atividades laborais do que o previsto, a princípio, pela perícia do INSS. • Reconsideração – PR: Caso o parecer da perícia médica tenha sido contrário, caberá ao segurado solicitar a realização de nova perícia médica de auxílio doença. O pedido de reconsideração deverá ser requerido no prazo máximo de 30 dias da perícia que contrária e poderá ser solicitado apenas uma vez. • Revisão de 2 anos (R2): Obrigatória a reavaliação através de perícia a cada dois anos para benefícios por incapacidade de longa duração. 2. Auxílio acidente Se o segurado desenvolver sequela permanente que Revisão de 2 anos reduza sua capacidade de trabalho, poderá requerer este (R2): Obrigatória benefício, que será analisado pela perícia médica do INSS. a reavaliação através de perícia O benefício é pago como uma forma de indenização em a cada dois anos função do acidente. Dessa forma, não está impedido de para benefícios por continuar trabalhando. incapacidade de longa duração. 3. Auxílio reclusão Aquele que se encontrar preso em regime semiaberto ou fechado, e for segurado, durante o período de reclusão ou detenção poderá requerer este benefício. O segurado não pode estar recebendo salário de empresa nem benefício do INSS. Para que os dependentes tenham direito, é necessário que o último salário recebido pelo segurado esteja dentro do limite previsto pela legislação. Caso o último salário do segurado esteja acima desse valor, não caberá direito ao benefício. 4. Pensão por morte Em caso de falecimento do segurado, é devida a pensão por morte aos dependentes ou, em caso de desaparecimento, 200 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA tiver sua morte presumida declarada judicialmente. Se o segurado já recebia algum benefício do INSS, é possível fazer o pedido pela internet e enviar os documentos necessários pelos Correios. 5. Salário família Devido ao empregado, inclusive doméstico e ao trabalhador avulso, conforme quantidade de filhos. Para tanto, serão considerados os filhos que possuam idade até 14 anos, salvo se inválidos (sem limite de idade). Para que usufrua desse direito, o cidadão deverá receber o limite máximo de renda previsto pelo governo. O empregado geralmente preenche formulário na empresa, que providenciará o referido benefício. No caso do avulso, deve requerer o Salário família benefício ao sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra ao qual está vinculado. Se estiverem afastados por qualquer motivo Devido ao empregado, inclusive ou for aposentado, se possuírem acima de 65 anos para o doméstico e ao homem e 60 anos para a mulher, e possuírem filhos dentro dos trabalhador avulso, requisitos, deverão requerer diretamente ao INSS. conforme quantidade de filhos. Quadro 19: Onde e quando pedir salário maternidade? TIPO DE COMO EVENTO GERADOR ONDE PEDIR? QUANDO PEDIR? TRABALHADOR COMPROVAR? Atestado médico (caso se afaste 28 Empregada A partir de 28 dias Na empresa dias antes do parto) (só de empresa) antes do parto. ou certidão de nascimento. Certidão de Desempregada No INSS A partir do parto nascimento. Parto (inclusive de natimorto) Atestado médico (caso se afaste 28 Demais A partir de 28 dias No INSS dias antes do parto) seguradas antes do parto ou certidão de nascimento 201 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA A partir da Todos os adoção ou Termo de guarda Adoção No INSS adotantes guarda para fins ou certidão nova. de adoção. Empregada (só Na empresa A partir da Atestado médico Aborto de empresa) ocorrência do comprovando a não-criminoso aborto. situação Empregada (só No INSS de empresa) Fonte: SALÁRIO-MATERNIDADE. 24 fev. 2016. In: Site “Ministério do Trabalho e Previdência Social”. 6. Salário maternidade Benefício devido às seguradas que acabaram de ter filho, inclusive em caso de adoção. • Principais requisitos Carência de 10 Deverá atender aos requisitos na data do parto, aborto ou adoção: meses para a trabalhadora • Carência de 10 meses para a trabalhadora Contribuinte Contribuinte Individual, Facultativa Individual, Facultativa e Segurada Especial. e Segurada Especial. • Não existe carência, é isento as seguradas Empregada de Microempresa Individual, Empregada Doméstica e Trabalhadora Avulsa (que estejam em atividade na data do afastamento, parto, adoção ou guarda com a mesma finalidade). • Quando desempregada, deverá comprovar a carência mínima de 10 meses trabalhados. • Duração do benefício Dependerá do tipo do evento que deu origem ao benefício: • 120 (cento e vinte) dias no caso de parto; • 120 (cento e vinte) dias no caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, independentemente da idade do adotado que deverá ter no máximo 12 (doze) anos de idade. • 120 (cento e vinte) dias, no caso de natimorto; 202 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA 14 (quatorze) dias, no caso de aborto espontâneo ou previstos em lei (estupro ou risco de vida para a mãe), a critério médico. (SALÁRIO-maternidade. In: Site “Trabalho e Previdência Social”.) Agora vamos falar sobre um programa que tem beneficiado cidadãos que não possuem agências no local onde moram e têm conseguido, graças ao projeto em parceria com o INSS e as prefeituras, resolver as questões relacionadas à Previdência Social. O INSS ao alcance de todos O projeto Pronto Atendimento Itinerante, é uma Nem toda cidade possui agência do INSS - Instituto Nacional de ação conjunta do Previdência Social. Por isso, visando atender às necessidades da INSS e Prefeituras Municipais com população onde não possui agência, o INSS atende aos cidadãos o propósito de através de postos itinerantes, nos quais qualquer serviço do instituto facilitar o acesso poderá ser requerido durante o período de atendimento. entre cidadão e a previdência, auxiliando no O projeto Pronto Atendimento Itinerante, é uma ação conjunta do agendamento de INSS e Prefeituras Municipais com o propósito de facilitar o acesso benefícios, como entre cidadão e a previdência, auxiliando no agendamento de aposentadorias, licença do trabalho, benefícios, como aposentadorias, licença do trabalho, dentre outros. dentre outros. Além do auxílio aos benefícios citados, visa também fornecer orientações e esclarecimentos sobre as ações e formas de acionar a previdência, bem como a atualização de cadastros. Para tanto, quando ocorrem, os interessados deverão comparecer munidos dos seguintes documentos: • Carteira de Identidade • Carteira de Trabalho • CPF 203 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Certidão de Casamento ou Nascimento • Número do PIS/PASEP ou • Número de Identificação do Trabalhador (NIT). É importante ressaltar a relevância e os serviços disponibilizados pela Previdência Social através do site, já que vários usuários sequer conhecem quais são os seus direitos ou como requerer um benefício. O site da Previdência Social é uma importante ferramenta para que o cidadão fique ciente de como proceder, principalmente no que diz respeito às aposentadorias em que ocorreram, conforme falado, alterações substanciais. Dessa forma, a partir do exposto nessa unidade, fique atento aos direitos e aprenda a utilizar as ferramentas oferecidas pelo site da previdência. Entenda como funciona o fator previdenciário da aposentadoria Bicho-papão para uns, salvação do rombo da previdência para outros, o fator previdenciário é tema de muita polêmica desde sua criação, em 1999, durante o governo FHC. Desde então, quem quiser se aposentar por tempo de contribuição está sujeito ao tal fator, que come parte do valor de quem decide parar mais 204 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA jovem. A nova regra criada pelo governo evita isso para algumas pessoas. Outras, continuam sujeitas a ele. 1 - Como funciona a aposentadoria por tempo de contribuição com fator previdenciário? A aposentadoria por tempo de contribuição com fator previdenciário leva em conta apenas o tempo que o segurado (trabalhador que contribui com o INSS) contribuiu para que ele possa pedi-la. Para conseguir essa aposentadoria, é preciso ter 35 anos de contribuição, no caso dos homens, e 30 anos, no das mulheres. Isso não depende da idade que a pessoa tem. Para calcular o valor que o aposentado vai receber, nesse caso, é feita uma média dos 80% maiores salários que ele recebeu desde julho de 1994, ajustado pela inflação. O resultado dessa conta é o que seria a aposentadoria integral. Esse valor da aposentadoria integral vai ser multiplicado pelo fator previdenciário (leia abaixo o que é o fator). O resultado dessa multiplicação vai ser o valor da aposentadoria que a pessoa deve receber. O limite mínimo de tempo de contribuição é menor para professores: 30 anos para homens e 25 para mulheres. Você pode simular sua aposentadoria no site da Previdência, clicando aqui1. 2 - O que é o fator previdenciário? Criado em 1999, o fator previdenciário é um número, resultado de uma fórmula, que é usado para evitar que a pessoa se aposente muito cedo. Se parar de trabalhar mais jovem, ganha menos aposentadoria. A fórmula usada para chegar ao fator leva em conta o tempo de contribuição até o momento da aposentadoria, a idade do trabalhador na hora da aposentadoria e a expectativa de anos que ele ainda tem de vida, além da alíquota, que é fixa e atualmente é de 0,31. Exemplo: o fator previdenciário de um homem de 55 anos, com 35 anos de contribuição, é de 0,7. Se a média salarial desse homem é R$ 3.000, a 1. Simulação aposentadoria: http://www.mtps.gov.br/servicos-do-ministerio/ servicos-da-previdencia/mais-procurados/simulacao 205 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA aposentadoria vai ser R$ 2.100 (0,7 X 3.000 = 2.100). Se esse mesmo homem se aposentar aos 65 anos, com 45 de contribuição, o fator previdenciário vai ser 1,379. Assim, a aposentadoria dele seria de R$ 4.137, maior do que sua média salarial, de R$ 3.000. 3 - O fator previdenciário é ruim? O fator previdenciário é pior para quem se aposenta com pouca idade. Quanto mais cedo a pessoa se aposentar, pelo fator previdenciário, menor vai ser o valor da aposentadoria dela (veja no exemplo na resposta anterior). Por outro lado, a aposentadoria pelo fator previdenciário é a única forma de cálculo em que o aposentado consegue ganhar mais do que o valor de sua aposentadoria integral, dependendo do tempo que ele contribuiu com o INSS. Fonte: ENTENDA como funciona o fator previdenciário da aposentaria. 04 jul. 2015. In: Site “Uol Economia”. Disponível em: <http://economia.uol. com.br/empregos-e-carreiras/noticias/redacao/2015/07/04/entenda- como-funciona-o-fator-previdenciario.htm>. Acesso em: 29 mar. 2016. Revisão Estudamos nessa unidade final a seguridade social e sua definição como um “conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. (VADE MECUM 2012, art.194, CF/88, p. 64). Entendemos, portanto, que constitui um sistema de proteção social que abrange os três programas sociais de maior relevância: a previdência social, a assistência social e a saúde. A Previdência Social é regida por determinados princípios que funcionam como norteadores do funcionamento da administração e do bom andamento do processo, que são estes: 206 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Universalidade do atendimento e da cobertura. • Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações rurais e urbanas. • Seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços. • Irredutibilidade do valor do benefício. • Equidade no custeio. • Diversidade da base de financiamento. • Caráter democrático e descentralizado da administração mediante gestão quadripartite. (VADE MECUM 2012, art.194, parágrafo único, CF/88, p. 64) O cidadão que Vimos também que o benefício é obrigatório nos seguintes casos: contribuiu para o para o empregado, inclusive doméstico, Contribuinte Individual, programa social, Avulso e o Segurado Especial. E é facultativo para aqueles que não pessoas físicas classificadas possuem atividade remunerada. como segurados e dependentes são os O objetivo primordial é assegurar os direitos relativos à saúde, que possuem direito e podem requerer. previdência social, assistência social a todos que contribuem e possuem, portanto, direito. O cidadão que contribuiu para o programa social, pessoas físicas classificadas como segurados e dependentes são os que possuem direito e podem requerer. Compreende-se como dependentes: Classe I – cônjuge, companheiro (a), filho de qualquer condição não emancipado e menor de 21 anos ou inválido; Classe II – pais e Classe III – irmão de qualquer condição não emancipado menor de 21 anos ou inválido. Existem regras para o recebimento dos benefícios pelos dependentes, que devem ser seguidas à época do requerimento. A idade mínima, 16 (dezesseis) anos ou 14 (quatorze) anos, na condição de menor aprendiz, já que se refere a emprego e, portanto, 207 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA elegível para a inscrição e não possui idade máxima. Temos alguns períodos que são importantes para a concessão de acesso aos benefícios, tais como: • Período de graça: Ocorre quando o segurado não está contribuindo, mas permanece recebendo o benefício, tal como para quem se encontra em gozo do benefício, sem limites, após a cessação de benefício por incapacidade, até 12 meses e após a cessação das contribuições, até 12 meses. • Carências: A legislação prevê algumas carências para a concessão dos benefícios, que são requisitos essenciais para o requerimento: 1. Aposentadoria por Tempo de Contribuição, Aposentadoria Carências: A por Idade, Aposentadoria Especial – 180 meses. legislação prevê algumas carências 2. Aposentadoria por Invalidez, Auxilio Doença – 12 meses. para a concessão dos benefícios, 3. Salário Maternidade para Contribuinte Individual, que são requisitos Facultativo e Segurado Especial (se comprovada essenciais para o atividade rural) – 10 meses. requerimento: 4. Salário Maternidade para Empregada, Empregada Doméstica, Avulsa – Zero. 5. Salário Família, Pensão por Morte, Auxílio Reclusão, Auxílio Acidente – Zero. Um dos tópicos abordados na unidade foi a importância da aposentadoria e suas diferentes modalidades existentes na atualidade, que são: • Por pontos 85/95 progressiva • Com 30/35 anos de contribuição • Por idade 208 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Por idade da pessoa com deficiência • Por tempo de contribuição da pessoa com deficiência • Por tempo de contribuição do professor • Por invalidez • Especial por tempo de contribuição Para todas as modalidades de aposentadoria existem requisitos essenciais e que deverão ser observados à época do requerimento. Em todos os casos, se o titular não puder comparecer, poderá requerer através de procurador (representante). Percebemos que o fator previdenciário pode aumentar ou diminuir o salário benefício, dependendo da idade. É obrigatória a sua aplicação na aposentadoria por tempo de contribuição, inclusive a Para todas as modalidades de do professor, já na aposentadoria por idade, por idade do deficiente aposentadoria físico e por tempo de contribuição do deficiente físico, opcional. existem requisitos essenciais e que deverão ser Além dos benefícios citados, existem ainda: o Auxílio doença observados à época (Prorrogação – PP, Reconsideração – PR, Revisão de 2 anos (R2)), do requerimento. Auxílio acidente, Auxílio reclusão, Pensão por morte, Salário família, Salário maternidade. Por último, entendemos como funciona o programa INSS ao Alcance de Todos, que tem como objetivo levar os serviços do INSS aos cidadãos em locais onde não existem agências. Ou seja, são diversos postos itinerantes, numa parceria firmada entre o INSS e as Prefeituras Municipais para atender à população, em que poderão requerer o benefício, serem orientados e esclarecidos sobre a Previdência Social. 209 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Acesse os sites para saber mais informações: • Auxílio doença AUXÍLIO-DOENÇA. 24 fev. 2016. In: Site “Ministério do Trabalho e Previdência Social”. Disponível em: < http://www.mtps.gov.br/servicos- do-ministerio/servicos-da-previdencia/outros-beneficios-previdenciarios/ auxilio-doenca>. Acesso em: 07 abr. 2016. • Auxílio acidente AUXÍLIO-ACIDENTE. 24 fev. 2016. In: Site “Ministério do Trabalho e Previdência Social”. Disponível em: < http://www.mtps.gov.br/servicos- do-ministerio/servicos-da-previdencia/outros-beneficios-previdenciarios/ auxilio-acidente >. Acesso em: 07 abr. 2016. • Auxílio reclusão AUXÍLIO RECLUSÃO. 24 fev. 2016. In: Site “Ministério do Trabalho e Previdência Social”. Disponível em: <http://www.mtps.gov.br/servicos- do-ministerio/servicos-da-previdencia/outros-beneficios-previdenciarios/ auxilio-reclusao>. Acesso em: 07 abr. 2016. • Pensão por morte PENSÃO por morte. 24 fev. 2016. In: Site “Ministério do Trabalho e Previdência Social”. Disponível em: <http://www.mtps.gov.br/pensao-por- morte>. Acesso em: 07 abr. 2016. • Salário família SALÁRIO-FAMÍLIA. 24 fev. 2016. In: Site “Ministério do Trabalho e Previdência Social”. Disponível em: <http://www.mtps.gov.br/servicos- do-ministerio/servicos-da-previdencia/outros-beneficios-previdenciarios/ salario-familia>. Acesso em: 07 abr. 2016. 210 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA • Salário maternidade SALÁRIO-MATERNIDADE. 24 fev. 2016. In: Site “Ministério do Trabalho e Previdência Social”. Disponível em: <http://www.mtps.gov.br/salario- maternidade>. Acesso em: 07 abr. 2016.HYPERLINK “http://www. previdencia.gov.br/servicos-ao-cidadao/todos-os-servicos/salario- maternidade/” • Simulação Aposentadoria SIMULAÇÃO. 24 fev. 2016. In: Site: <http://www.mtps.gov.br/servicos-do- ministerio/servicos-da-previdencia/mais-procurados/simulacao>. Acesso em: 07 abr. 2016. 211 unidade 8 LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Referências A CARACTERIZAÇÃO do vínculo empregatício do representante comercial. In: Site “amdjus”. Disponível em: <http://amdjus.com.br/ doutrina/trabalhista/181.htm>. Acesso em: 04 mar. 2016. AVISO Prévio. In: Site “Guia Trabalhista”. Disponível em: <http://www. guiatrabalhista.com.br/guia/aviso_previo.htm>. Acesso: 14 dez. 2015. AVISO PRÉVIO Proporcional – Nota Técnica CGRT/SRT/TEM nº 184/2012. Disponível em: <https://www.legisweb.com.br/noticia/?id=5665>. Acesso em: 14 dez. 2015. AXIOLOGIA. In: Dicionário Informal. Online. Disponível em: <http://www. dicionarioinformal.com.br/axiologias/>. Acesso em: 10 nov. 2015. 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Dispõe sobre o estágio de estudantes; altera a redação do art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996; revoga as Leis nos 6.494, de 7 de dezembro de 1977, e 8.859, de 23 de março de 1994, o parágrafo único do art. 82 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6o da Medida Provisória no 2.164-41, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/ Lei/L11788.htm>. Acesso em: 24 fev. 2016. BRASIL. Lei Nº 12.347, de 10 de dezembro de 2010. Revoga o art. 508 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12347.htm>. Acesso em: 04 mar. 2016. BRASIL. Lei Nº 12.506, de 11 de outubro de 2011. Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências. 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