Consumidor y Proveedor¿Quién es consumidor? El derecho comercial nació para tutelar al comerciante, otorgándole seguridad jurídica en sus relaciones comerciales, en las que se incluía al cliente. Hoy, aquél cliente que destina la utilización de las cosas o servicios a fines privados es el consumidor (final) que se protege la LDC. Ley que se origino en él, quien bien hará en tomarla en cuenta para todas sus tratativas. Como concepto actual, el consumidor es toda persona natural o jurídica (hombres – mujeres – entidades – instituciones – empresas) que, en virtud de un acto jurídico oneroso o gratuito, adquieren, disfrutan o utilizan bienes, o servicios como destinatarios finales y no con fines comerciales (de intermediación), ni industriales (de transformación). Con la reforma introducida por la ley 26.361, aquellos sujetos que sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, también se los considera consumidores o usuarios. Es decir a cualquier persona que está expuesto a una relación de consumo. Y, en algunos supuestos, las empresas pueden revestir la calidad de consumidores. Estas últimas modificaciones provocarán un cúmulo de interpretaciones diferentes. ¡Todo usuario es consumidor, y no todo consumidor es usuario! Antes de seguir avanzando es conveniente aclarar que la palabra consumidor debe ser utilizada con un sentido muy amplio. Antes, la expresión consumidor aparecía tomada desde el punto de vista puramente económico, hoy la gratuidad no es ajena sino normada expresamente, como veremos mas adelante al comentar el art.1. En cuanto a la expresión usuario, según Farina, es empleada por la ley para referirse a quien contrata un servicio. De modo que bien se puede decir que en la ley la palabra consumidor se refiere en forma muy amplia a todo aquel que adquiere una cosa en general para su consumo o uso; en tanto que usuario es quien utiliza servicios sin ser comprador de bienes. Independientemente de esta distinción conceptual, queda claro que cuando se habla de defensa del consumidor no se intenta excluir al usuario, basta leer el Capítulo VI que la LDC le dedica a los usuarios de servicios públicos domiciliarios (arts. 25 al 31). Hoy en día las transacciones que tienen lugar en una economía moderna, referidas a la prestación de servicios, son cuantitativamente tanto o más importantes que las que involucran bienes. Objeto. Consumidor. Equiparación. Según el modificado art. 1º — Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley Nº 26.361 B.O. 7/4/2008) Como expresáramos precedentemente, con la modificación del art. 1º, se determina en forma más clara y específica el concepto jurídico global del consumidor, se amplía la calidad de consumidores y/o usuarios, y quienes no lo son. Es de suma importancia conocer estos conceptos, para detectar que sujetos están o no amparados por las normativas que integran el régimen de defensa del consumidor. No siempre que compre o adquiera una cosa, bien o servicio un sujeto esta realizando un acto de consumo. Por otra parte, se tutela fehacientemente la adquisición a título oneroso o gratuito. Además sigue siendo esencial que el fin o el uso de la cosa o servicio sea con destino al consumo final, ya sea propio o del grupo familiar o social. Cabe aclarar que en esta última reforma, a diferencia del sistema anterior, el legislador propuso abarcar una mayor cantidad de situaciones a las hasta ahora previstas. Esta misma razón eliminó los objetos previstos en el art.1 original, recordemos que se contemplaban: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios, y c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas. Estos objeto fueron excluidos a fin de ampliar los nexos de consumo, sin límite, entre consumidores y proveedores, o usuarios y prestadores. De ahora en más, habrá contrato de consumo cuando se configuren los extremos de la relación de consumo; en los términos descriptos por la ley (proveedor y consumidor) y no se trate de un supuesto expresamente excluido. En un sentido comprensible a lo expuesto, es que la reforma amplía a la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Estas figuras generalizadas son representativas de un sin fin de adquisiciones, no previstas, que estarán protegidas por la LCD. La Jurisprudencia sostiene: “Se afirma pues que el vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario, es una relación de consumo. Quien paga el peaje, como quien usa de la ruta para los fines del tránsito como acompañante, son consumidores en la medida que reúnan los requisitos de los arts. 1 y 2 de la Ley 24240 (texto dispuesto por la Ley 26361).” [1] “El contrato celebrado entre el pasajero y el transportista por el cual éste asume la obligación de llevar al primero sano y salvo hasta el lugar de destino mediante el pago o promesa de pago de un precio en dinero, asumiendo profesionalmente los riesgos inherentes a tales actos configura un contrato de consumo (art. 1º, Ley 24240) y el vínculo jurídico entre el porteador (proveedor) y el pasajero (usuario o consumidor) constituye una relación de consumo conforme con la definición que brinda el art. 3 de la Ley 24240 modificado por la Ley 26361 (del voto del Dr. Kiper, al que adhiere el Dr. Giardulli - mayoría)”. [2] Principales Derechos del Consumidor Entre los distintos conceptos doctrinarios referidos al derecho del consumidor, seleccionamos el más apropiado a nuestros propósitos, que es justamente el del destacado doctrinario Juan M.Farina: “El derecho del consumidor es el conjunto orgánico de normas –capaces de constituir una rama del derecho- que tiene por objeto la tutela de quienes contratan para la adquisición de bienes y servici os destinados, en principio, a las necesidades personales.” [3] Especial atención merece esta definición leída allá en la reforma constitucional de 1994, que ya desafiaba la construcción de ese conjunto orgánico de normas en una nueva rama; la cual propiciamos e invitamos a todos para que se consagre como el Derecho del Consumo. Ese futuro Derecho del Consumo está estructurando sus bases con las actuales relaciones de consumo. De ellas derivan, para ambas partes contratantes, una serie de derechos y deberes que interactúan y que generan obligaciones para los oferentes, proveedores o prestadores y que, sin lugar a dudas, de ser respetadas, introducirían un sano equilibrio en el mercado. Los derechos del consumidor son en sí los pilares donde se sostiene la estructura de la LDC. De una buena parte de su contenido, se elevan estos pilares en disposiciones específicas que regulan su ejercicio o nos explican sus auténticos alcances. Frente a las modernas relaciones de consumo, como lo habíamos anticipado, los derechos del consumidor deben interpretarse y adecuarse en forma amplia y desarrollada, con la única idea u objetivo de confluir en el equilibrio de los mecanismos del mercado. La actividad del consumidor no es algo estanco ya definida; la forman actos en continuo crecimiento, renovación e innovación; deben concebirse con imaginativas ideas hacia el futuro; ejemplo de ello es el denominado Derecho de retracto, [4] concepto en expansión universal. Debido a la gran variedad de clasificaciones existentes, aumentadas ahora por la reforma introducida por la Ley 26.361, se nos hace imposible enumerar todos sus derechos, por ello vamos a referirnos a los primordiales para el desarrollo del presente trabajo. Derecho a ser informado Es un derecho sustancial y representa la columna vertebral de la LDC, que le dedica conjuntamente con la protección a la salud, su Capítulo II “INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR Y PROTECCIÓN DE SU SALUD”. Nos dice, el modificado ARTÍCULO 4º — I NFORMACI ÓN. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. (Artículo sustituido por art. 4° de la Ley Nº 26.361 B.O. 7/4/2008) El derecho a la información gratuita es un derecho primordial y sustancial. De este texto vigente del art. 4º [Información] surge el cumplimiento de este aspecto de que la ley asegura al consumidor la obtención gratuita de datos, características y demás conocimientos reales al momento de adquirir un bien o contratar un servicio. El que se nos proporcione una información adecuada y veraz nos permite actuar, adoptar o posibilitar, con prudencia y responsabilidad, una correcta decisión. Hoy en día, se observa en su modificación que el conocimiento adquiere un valor máximo al introducir que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. Evidentemente el deber de información hacia el consumidor y usuario se alza como un principio que tiende a modificar favorablemente las condiciones de la vida común. Pero, a pesar de ello, los consumidores argentinos solo recientemente estamos tomando conciencia de ello; y, en el caso de la aplicación del derecho de información para la actividad de consumo, constituye el paradigma de una situación no satisfactoria para el consumidor, precisamente por carecer de conocimientos necesarios y de información suficiente. Debemos conocer nuestros derechos, sobre todo en la etapa pre-contractual, por ser de suma importancia para el consumidor conocer las características esenciales de los bienes y servicios, y de aquellas disposiciones que establecen normas obligatorias y gratuitas de información, como por ejemplo el propio contenido del artículo 4 que estamos comentando. Así como la de rotulación de determinados productos; la obligación del proveedor de entregar la información básica comercial en idioma castellano; etc.; y lograr con nuestra denuncia que se sancione a aquél que no proporciona la información gratuita debida y obligatoria, o lo hace en forma insuficiente o no ajustada a la verdad y, en especial, a los que utilizan publicidad falsa o engañosa. Es de resaltar que este derecho de información, en la mayoría de los casos, se presenta “débil” o “insignificante” ante el mayúsculo cúmulo informático que obtienen o poseen las empresas; un ejemplo más de su poder económico y negociador. De cara a la creciente complejidad de los problemas técnicos, jurídicos y sociales que le presenta el medio, es muy significativa la falta de apoyo para la educación del consumidor y la carencia de conocimientos a su alcance. Situación ésta, altamente perjudicial para el consumidor. La jurisprudencia dictaba antes de la reforma que, “El deber de información deviene en instrumento de tutela de consentimiento en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebrar el contrato. El precepto legal contenido en el art. 4º de la ley determina claramente las condiciones que deberá reunir la información, al exigirle al empresario que aquélla reúna los caracteres de “veracidad, eficacia y suficiencia.” [5] Aquí debemos mencionar la presión a la que es sometido el consumidor por los oferentes, especialmente a través de la publicidad. Nos parece menti ra que reconociéndose a la información entre los derechos declarados por el Art. 42 de la CN y como norma de orden público por la LDC, cuando todos los días preguntamos a nuestros proveedores, comerciantes o distribuidores de productos o servicios debamos soportar contestaciones cargadas de artilugios, ambigüedades o con sentido enmascarado. Son las mismas palabras que se utilizan, si es que nos responden, en ocasión de nuestras consultas telefónicas; la misma característica con que nos seducen para hacernos firmar sus contratos prefabricados [6] , envolviendo con informaciones tendenciosas nuestra buena fe y necesidad de consumir. Esa estudiada actitud se utiliza para no otorgarnos la información que nos pertenece por derecho. Evidentemente el deber de información más que ejercitarse, se desconoce e infringe por parte de la empresa pública o privada. Es la empresa vs. el consumidor. Paradójicamente, vivimos en la “Era de la Información” en la que disfrutamos de la posibilidad de poder hablar vía satelital entre dos puntos distantes de la Tierra. Quizás sea usando esa vía que podamos comunicarnos al fin con la empresa argentina a la cual nos avenimos y entonces ella se digne brindarnos una información gratuita, adecuada, veraz y pertinente como respuesta. En síntesis, el reconocimiento supra legal de este derecho, es entendible por el simple hecho que todos los derechos que declara la ley son letra muerta, si el consumidor no está suficientemente informado y educado para formar su criterio y utilizar satisfactoriamente el producto o servicio. La única posibilidad de poder elevar ese derecho a su faz efectiva y justo límite, es que el consumidor lo conozca cabalmente. No puede ser otro el espíritu de la LDC al otorgar autorización para funcionar a las asociaciones de consumidores “que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor... y suministrar toda otra información de interés para los consumidores” (Conf. art. 56 LDC). Y los prestatarios, por su parte, más allá de su obligación de cumplir con su deber deberían asumirlo, como un principio de calidad de vida. Para optimizar este derecho sugerimos: exigir y estar alertas para discutir, preguntar o solicitar información gratuita completa, transparente, por escrito y firmada, acerca de los bienes y servicios en que debe prestar su aceptación; y en caso de advertir situaciones negativas o actos de ocultamiento, no dudar en reclamar en nuestras asociaciones de consumidores o, reiteramos, denunciar ante los organismo públicos competentes. Derecho a la protección de la salud La LDC establece en su art. 5º [Protección al consumidor] que “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.” Una aplicación ejemplificativa y práctica de este artículo es la que emanó de la autoridad de aplicación de la LDC [7] , en su competencia para entender y aplicar sanción ante la comercialización de gas licuado contenido en garrafas. En su resolución expresaba: es una actividad proclive a generar situaciones de riesgo en los consumidores. Es decir la norma de este artículo intenta evitar la obtención de productos que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, presenten peligro para la salud o integridad física. [8] Para una mayor interpretación de este dispositivo la jurisprudencia aclara que la protección que por ley se brinda al consumidor, no es solo desde el aspecto estrictamente comercial, sino que se extiende a otros campos, tales como los de la protección de la salud y de su seguridad. [9] Otra jurisprudencia nos orienta: "En autos, el objeto de la pretensión queda aprehendido por el plexo legal emergente de la Ley citada, que en su art. 40 dispone que el transportista responderá por los daños causados al consumidor con motivo o en ocasión del servicio, lo cual incluye que sea tanto por el vicio o riesgo de la cosa, como por la prestación del servicio. El proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios, que incluye el uso de la escalera de acceso al transporte. Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada tanto en el período precontractual, como en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones respecto de sujetos no contratantes.” [10] "La protección al consumidor o usuario del servicio queda resguardada por el deber de seguridad preceptuado por el art. 5º de la Ley 24.240." La relación de consumo, como concepción más amplia que el contrato de consumo, "abarca todas las situaciones en que el sujeto-consumidor o usuario- es protegido antes, durante y después de contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es sometido a una práctica de mercado, cuando actúa individual o colectivamente (Conf. Lorenzetti, Ricardo L. "Consumidores", Editorial Rubinzal Culzoni, Santa F, 2003, pág. 74). [11] “Al resultar el peaje una típica relación de consumo, también la obligación de seguridad se halla indudablemente incorporada a su contenido virtual, en razón de la normativa de los arts. 42 de la CN.y 5 de la Ley 24240 de protección al consumidor (que se mantiene en el texto dispuesto por la Ley 26361), que expresamente la establecen, sobre este punto. Por ende, en orden a la normativa vigente ni siquiera resultaría necesario recurrir a la del artículo 1198 del Código Civil, para dar fundamento a su existencia en este tipo de contrato”. [12] Derecho a la seguridad Este derecho protege y garantiza que todo producto o servicio ofrecido en el mercado para uso o consumo, esté exento de riesgos para la seguridad, la salud o la vida del consumidor, tanto en el corto como en el mediano plazo; y, además, que no signifiquen un daño al medio ambiente. La ley 24.240 obliga a todos los proveedores, fabricantes, importadores, comerciantes y demás prestatarios de bienes o servicios, so pena de convertirse en infractores, al cumplimiento taxativo de la obligación de conferirle seguridad a sus productos. Así la LDC intensifica su protección al prever en su art. 6º [Cosas y servicios riesgosos] que “Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos, debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio del que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. I gual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4º responsables del contenido de la traducción.” La jurisprudencia, específicamente invocando este artículo, ha dicho que la protección de la seguridad se realiza básicamente mediante normas de carácter administrativo, que establecen controles sobre la fabricación y la presentación de los productos en el mercado. El fin es disminuir riesgos instrumentando una tutela preventiva; siendo este último, el motivo de la obligación impuesta al proveedor por el art. 6º de la ley 24.240. [13] Otra jurisprudencia aclara: “Las cosas cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas para garantizar la seguridad de aquéllos (art. 6 de la Ley 24.240)”. (Cons. 5º). [14] “La naturaleza de por sí peligrosa de los dardos con punta metálica, peligrosidad que de por sí es evidente, no puede eximir al comerciante de efectuar las aclaraciones y previsiones necesarias para la protección de la salud de la población. Se trata de una característica esencial del producto que requiere, por lo tanto, suministrar la información de la calidad que se exige en el artículo 4º de la Ley24.240”. [15] “Encontrándose las garrafas inspeccionadas fuera del período de aptitud, ha quedado comprobada la infracción en trato teniendo en cuenta los años del último reacondicionamiento practicado ... ilícito que debe encuadrarse en el artículo 6º de la Ley de defensa del consumidor que dispone: ‘las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos”. [16] Derecho de elección Este derecho, también declarado específicamente en el art. 42 de la CN, consiste en la libertad individual del consumidor de acceder a una amplia variedad de productos o servicios para elegir aquel que más le convenga a sus deseos y necesidades, a precios competitivos. Para ello es necesario asegurar la existencia de una libre competencia que permita una oferta variada a precios competitivos. En el caso de encontrarnos con un oferente monopólico, debemos ampararnos en la seguridad de poder exigir calidad, servicio satisfactorio y precio justo. Derecho de retracto Este nuevo derecho era conocido en el derecho romano como el “pactum displicentiae” (pacto de desagrado). Era la compra sujeta a la aprobación por el adquirente, quien, con sólo manifestar su disconformidad con respecto a la cosa vendida condicionalmente, recuperaba el precio. Hoy nuestra ley dispone de manera específica, aunque restringidamente, el derecho que todo consumidor puede ejercer a efectos de reflexionar si desea aceptar o cancelar su compra. Este derecho es muy poco aplicado en nuestro país. Sin embargo, es uno de los últimos derechos expandidos por la mayoría de los países de América del Sur. La aplicación del derecho de retracto está actualmente circunscrito a las “VENTAS DOMICILIARIAS, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS”, contempladas en el Capítulo VII, artículo 34 de la LDC(artículo sustituido por art. 14 de la Ley 26.361.) Derecho de acceso al consumo Es el derecho a no ser discriminado en la relación de consumo arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios, como una extensión de los derechos ciudadanos al ámbito específico del consumo. Se consagro inicialmente en el art. 42 de la CN un trato equitativo y digno y ahora con plenitud normado ampliamente en el art. 8º bis, introducido por la Ley 26.361. El Estado así asegura a todos los usuarios consumidores un trato igualitario en el mercado, de manera que no puedan ser menoscabados en sus atributos esenciales como seres humanos. Es decir, no pueden ser excluidos u objeto de tratos inadecuados en razón de su edad, credo religioso, sexo, condición económica o social, tipo racial, etc. Estas violaciones ahora con sanción especifica, las encontramos a diario, por ejemplo, en la discriminación por edad que se predispone en pólizas de seguros para las garantías hipotecarias o prendarías; en los contratos de medicina prepaga por limite de edad: en las tarifas diferenciales aéreas, o en hoteles, para extranjeros, etc. Estas discriminaciones antes de la reforma habían generado la respuesta de pleno amparo en el art. 43 de CN. Hoy, ante la nueva regulación prevista en el art. 8º bis son severamente sancionadas. Sólo la ley o normas habituales de comercio pueden establecer algunas limitaciones de carácter lícito; como por ejemplo, no admitir ebrios o menores de edad en determinados establecimientos, o no atender fuera del horario debidamente anunciado. Derecho a la protección de los intereses económicos Es la protección de los legítimos intereses económicos y sociales del consumidor. Su contenido alcanza desde la exigencia de calidad y eficiencia de los productos y servicios, hasta la existencia de organismos administrativos y judiciales que apliquen, sin demora, una verdadera justicia contractual y, además, a mecanismos de compensación idónea en casos de reparación de daños. La reforma a la ley de defensa del consumidor ha introducido unas excelentes figuras para contrarrestar el castigo a los intereses económicos sufridos por el consumidor .Entre ellas el Daño Directo y el Daño Punitivo, que más adelante comentaremos. Derecho de acceso a la justicia Cuando un consumidor es agredido en sus derechos, tiene la posibilidad cierta y efectiva de ser resarcido por los perjuicios económicos y morales que padezca o sufra en caso de infracción a sus derechos. El acceso a las alternativas de solución de conflictos está desarrollado ampliamente en la Segunda Sección: Acceso a la solución de conflictos, donde tomarán conocimiento de las nuevas favorables normativas introducidas por ley 26.361, a fin de que el consumidor y/o las asociaciones que lo representan puedan acceder a la justicia. Los deberes de los consumidores (aún ausentes de efectiva aplicación) Cuando hablamos de la sociedad “en un estado de derecho”, no habrá de olvidarse que a cada derecho le corresponde un deber o responsabilidad. Por esa causa hemos de señalar algunos ejemplos de los deberes que se asignan tácitamente a los consumidores en nuestra ley. - El hábito de leer folletos explicativos, etiquetas, inscripciones, fechas de producción y de vencimiento, peso y cantidad del contenido, listado de ingredientes, garantías y organismoshabilitantes de la venta en cada artículo o servicio de consumo, antes de cerrar la compra. - La responsabilidad de informarse respecto de la naturaleza y características principales de los bienes o servicios obtenibles en el mercado. Además, el deber de conocer las condiciones de contratación y el justo precio. - La obligación de usar correctamente los bienes y servicios adquiridos, tomando todas las medidas que estén a su alcance para evitar los riesgos que podrían derivar de su inadecuado consumo o utilización. - La determinación de actuar siguiendo lo establecido en la ley en el caso de requerir reparación o indemnización por los daños materiales y/o morales, que surjan por su acto de consumo. - La abstención de denunciar a proveedores sobre la base de simples sospechas sin debido fundamento y si con ello persiguiera el fin de crearles un perjuicio económico o moral. [17] - Realizar operaciones de consumo en los comercios debidamente habilitados. - Y en especial, la responsabilidad de educar y educarse en el ejercicio de un libre consumo al amparo de la ley. Única obligación del consumidor Lamentablemente hay una única obligación, y expresa, en la ley 24.765 –desde ya criticada como ilegítima al vulnerar la letra y el espíritu del art. 42 de la CN- al disponer en su art. 13, una normarepresiva sobre los consumidores que no cuenten con el comprobante de sus adquisiciones. La ley 24.765, llamada de clausuras, fija la responsabilidad del consumidor final en las operaciones de compra. Establece que está obligado a exigir la factura o comprobante y exhibirlos ante requerimiento de un inspector. Esta obligación consiste en que el consumidor debe exigir y conservar en su poder la factura o comprobante de la operación cuando el monto de la misma supere los diez pesos ($10). El funcionario deberá actuar en el momento de la operación, dentro del local o a la salida del mismo. Por el incumplimiento de esta obligación, los consumidores podrán ser sancionados con multa, en caso de comprobarse connivencia o complacencia con quien está obligado a entregar factura. El proveedor. La figura del proveedor define a todas aquellas personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado (empresas del Estado y particulares) que habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes y/o de prestación de servicios. El Dr. Ricardo Lorenzetti, en claro concepto, nos dice que “se reputa proveedor a toda persona física o jurídica, pública o privada, que en forma profesional, aún ocasionalmente, se ocupa de la producción, montaje, creación, construcción, importación, exportación, distribución o comercialización de bienes y/o servicios, quedando excluida de esta noción quienes lo presten en relación de dependencia...” (del texto sugerido en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil – Argentina- Tucumán, 1993, en “La relación de consumo”. Ricardo Lorenzetti, LL. Del 3/12/96). Obligaciones La transparencia y el equilibrio en las relaciones entre proveedores y consumidores se basan en el ejercicio de los derechos propios y de la contraparte. De tal manera, los derechos de unos interactúan con las correspondientes obligaciones de los otros. Ejemplo de ello da la jurisprudencia cuando dice que el derecho de información que el art. 42 de la CN reconoce al consumidor, halla su correlato en el “deber gratuito de información”, impuesto a los proveedores de bienes y servicios por la ley de Defensa del Consumidor. [18] Los proveedores gozan del derecho básico de producir, fabricar, importar, construir, distribuir y comercializar toda clase de bienes y de prestar todo tipo de servicios, siempre que lo hagan respetando las normas que regulan la actividad correspondiente. Tienen, además, el derecho de cobrar por esos servicios el precio o la tarifa que les parezca más conveniente y adecuado. Como ya expresáramos la ley reconoce a los consumidores por su parte, los siguientes derechos: a la libre elección del bien o servicio; a recibir información veraz, adecuada y oportuna sobre los bienes y servicios disponibles en el mercado; a no ser discriminados arbitrariamente; a la seguridad e inocuidad de los bienes y servicios, la protección de la salud y el medio ambiente; a no ser objeto de trato abusivo en las relaciones de consumo; al resarcimiento de los daños y perjuicios que sufran con motivo del acto de consumo y a recibir educación para consumir con mayor provecho. De todos estos derechos, excepto el de educación, se derivan obligaciones para los proveedores, que la ley especifica. La LDC, lo conceptúa, ARTÍ CULO 2º — PROVEEDOR. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley Nº 26.361 B.O. 7/4/2008) La sustitución ratifica y amplía, a título ejemplificativo, las actividades de los proveedores. Se excluye a los profesionales, no así la publicidad de sus servicios, o sea aquella oferta pública que realicen respecto de sus servicios a los potenciales consumidores, con la finalidad de otorgarles a éstos últimos protección en la ley. Otra innovación significativa es la simple información u orientación al consumidor que debe brindarle la autoridad de aplicación de esta ley. Es en los supuestos casos que al recepcionar las denuncias contra profesionales, donde no se contemple infracciones en la publicidad de los servicios profesionales sino otras causas, les deberá informar sobre los respectivos entes o entidades que controlan la conducta de matrícula de los profesionales, a los efectos de posibilitar el deseado reclamo. VG : informarles en caso de profesionales abogados cual es, según su jurisdicción, el respectivo Colegio de los mismos; así si se trata de profesionales contadores el respectivo Consejo de Profesionales. Esperemos que al reglamentarse este artículo sea la propia autoridad quien reenvié las denuncias mal presentadas a los entes correspondientes. Obligaciones básicas de los proveedores En general se pueden señalar las siguientes obligaciones básicas de los proveedores: - Informar gratuitamente al consumidor - Respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a los cuales ha ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio. - En forma no literal pero sí tácita, la prohibición de negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en su respectivo ramo. - Respetar la dignidad y los derechos de las personas, observando un tratamiento deferente a sus clientes y excluyendo conductas vejatorias o humillantes a propósito de cualquier circunstancia. - Si la cantidad o contenido neto de un producto es inferior al indicado en el envase o paquete, el consumidor puede optar entre pedir su cambio, la bonificación de su valor en la compra de otro, o la devolución del precio pagado en exceso. La ley establece las circunstancias y modalidades en que el proveedor debe admitir los derechos que tiene el consumidor, cuando los bienes no cumplan las condiciones de calidad, idoneidad o seguridad ofertadas. En tales casos deberá respetar la opción del consumidor en orden a obtener la reparación gratuita del bien, su reposición o cambio, o la devolución del dinero pagado. - Informar cuando expenda productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando en su fabricación se hayan utilizado partes o piezas usadas (art. 9 LDC). - Hoy en día, todos los sujetos que forman parte de la cadena de comercialización de un producto o servicio, deberán responder solidariamente ante el otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal (art. 13 LDC), y asimismo ante cualquier daño sufrido por el consumidor resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación de servicio (art. 40 LDC). - Es obligación del proveedor informar gratuitamente, en forma clara y visible sobre los precios y las tarifas de bienes y servicios. Por otra parte, tiene las obligaciones específicas de respetar el precio exhibido, informado o publicado. Los precios deberán comprender el valor total del bien o servicio, incluidos los impuestos correspondientes. La información básica comercial deberá estar en castellano y conforme al sistema de pesos y medidas aplicable en el país. - La ley de Lealtad Comercial 22.802 protege en los arts. 5 y 9 a los consumidores; referidos a la prohibición de toda información o publicidad que, mediante inexactitudes u ocultamientos, induzcan al público a engaño, error o confusión, sobre las características, cualidades, usos o resultados de los productos o servicios promocionados. Por ello, la Secretaria de Industria, Comercio y Minería puntualizó en la Resolución 434/94 las formas en que se deben exhibir y publicar sus precios o tarifas, actualmente derogada y reemplazada por la Resolución Nº 7/02 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumior. Y advirtiendo que resulta esencial para la salud, seguridad e interés de los consumidores y usuarios la obligatoriedad de consignar todo tipo de información, en forma veraz el 23- 11-98 dictó la Resolución Nº 789 – las dos citadas, reglamentarias de la Ley de Lealtad Comercial -, exigiendo tales requisitos a todas las empresas de bienes y servicios que realicen oferta a los consumidores por medio de cualquier publicidad gráfica y/o visual: “Art. 1. Quienes publiciten bienes y/o servicios por cualquier medio, deberán hacer constar la información exigida por las normas legales vigentes respetando las condiciones y modalidades establecidas por la presente resolución. Estos requisitos deberán hacerse extensivos a toda información de cuya omisión resulte que el mensaje publicitario que se trate, puede inducir a error, engaño o confusión a sus destinatarios, acerca de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de los bienes o servicios ofrecidos. Art. 2: Toda publicidad de bienes y/o servicios difundida a través de los medios gráficos, deberá indicar la información alcanzada por el articulo anterior con caracteres tipográficos no inferior a dos milímetros (2mm) de altura o, si ésta estuviera destinada a ser exhibida en la vía pública, el dos porciento (2%) de la altura de la pieza publicitaria. La misma deberá tener un sentido de escritura idéntico y contraste de colores equivalente al de la mención del bien o servicio ofrecido y tipo de letra fácilmente legible. Art. 3: Y toda publicidad de bienes y/o servicios difundidas a través de los medios televisivos o cinematográficos, deberá indicar la información alcanzada por el art. 1 de la presente con caracteres tipográficos de altura igual o mayor al dos por ciento (2%) de la pantalla utilizada en el respectivo mensaje publicitario. Los caracteres serán exhibidos en tipo de letra fácilmente legible, un contraste de colores equivalente al de la mención del bien o servicio ofrecido y tendrán una permanencia continuada en pantalla no inferior a tres segundos (3s.).” - Las empresas y comerciantes de bienes y servicios ante infracciones a la ley de Lealtad Comercial son, en principio, conductas de naturaleza culposa, lo que supone un deber de cuidado, cuya trasgresión se incurre aunque el resultado que se trata de evitar no haya sido intencionalmente procurado. [19] Equilibrio en la información Otra responsabilidad de los proveedores es la de tomar conciencia que la incertidumbre y la información limitada respecto de la calidad de los productos y servicios, pueden distorsionar hasta tal extremo los mercados, que en ellos se den sólo intercambios de bienes de baja calidad. Este conocimiento sobre las características de los bienes puede no ser perfecto, pero sí necesita ser simétrico. En otros términos, que tanto los vendedores como los compradores, conozcan las características de los bienes que se ofrecen en el mercado; pues ello permitirá que éste funcione simétricamente. Si quien desea adquirir un auto usado pudiera determinar su calidad exacta con una simple inspección previa a la compra, el mercado vendería una amplia variedad de calidades a precios diferentes; obviamente más elevados para los productos de mejor calidad. Pero esto no sucede en lo cotidiano; los autos usados son “bienes de experimentación” que deben utilizarse algún tiempo para comprobar su calidad. No basta con revisar antes de la compra la presión de aceite o escuchar como regula el motor; ni siquiera verificar si el chasis esconde algún choque. Los vendedores de usados, en cambio, saben con exactitud qué calidad está n ofreciendo. La información entonces se vuelve asimétrica entre ambas partes: unos conocen más, otros menos. La respuesta intuitiva a los mercados de información asimétrica es la de igualar la información, de modo de no provocar el comercio exclusivo de bienes y servicios de baja calidad. [20] Cabe recordar en este sentido a Mosset Iturraspe, al decir que la “información es un tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de protección; puesto que no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los consumidores frente al saber, al dominio de los avances o adelantos de los fabricantes y distribuidores.” [21] La jurisprudencia ejemplarmente, ha dicho en uno de sus fallos, que la inmobiliaria denunciada no cumple con los deberes que le impone la ley 24.240, cuando no brinda desde un principio información completa acerca de la real situación dominial del inmueble que ofrece en venta. La falta de la información pertinente impide que los compradores puedan conocer y asumir todas las características y consecuencias de la operación que se va a concretar. Aquí no interesa si la operación puede ser o no jurídicamente viable. Lo que aquí está en juego es la información que el vendedor tiene obligación de suministrar y el comprador tiene derecho a recibir, a fin de que al momento de adquirir el bien tenga pleno conocimiento de las características esenciales del inmueble ofrecido en venta. [16] Consumidor y Proveedor bibliografia [1] “B. Y. G. L. y otros c/ Autopistas del Sol S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala: M. 5/02/09. [2] “Núñez Norma Gladys c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”. Cámara Nacional de Apelaciones Civil. Sala: H. 28/04/09. [3] Juan M. Farina. “Contratos Mercantiles Modernos”, pág. 249. Editorial Astrea. [4] Ver Derecho de retracto, pág. 48 de este capítulo y Aplicación del Derecho de Retracto, Capítulo VII. [5] “Capesa S.A.I.C.F.I.M. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI. 137/97.” Causa 17.501. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera, 18/12/97. (Consid. 3º). [6] Ver Capítulo IX, De los contratos por adhesión o prefabricados. [7] Ver Capítulo XI, Autoridad de Aplicación. [8] “Argón S.A. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI. 249/96”. Causa 15.933/96. C. NAC. CONT. ADM. FED, SALA II, 25/3/97, Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera. [9] “Algas S.A. c/ Sec. de Com. E Inv. – Disp. DNCI 254/96”. Causa: 15.923/96. Galli, Jeanneret de Pérez Cortés, Uslenghi. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA IV. 25/3/97. [10] (conf. expte. nº 66.728 (95.377/00) " "- CNCIV - SALA L - 20/10/2008) [11] "Lezcano, Yolanda c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios " - CNCIV - 26/02/2009. [12] “B. Y. G. L. y otros c/ Autopistas del Sol S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala: M. 5/02/09. [13] “WASHINGTON S.A.C.I.F.I. c/ Sec. de Comercio e Inversiones – Disp. DNCI. nº 187/97” Causa: 6655/97. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA V, Gallegos Fedriani, Otero, 2/7/97. [14] “Pequeño Mundo S.R.L. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 314/97”. Causa nº 24.161/97. C. NAC. CONT. ADM. FED, SALA II, Garzón de Conte Grand, Herrera, 23/2/99. [15] “Carrefour Argentina S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 2135/96”, causa nº 10.364/97. C. NAC. CONT. ADM. FED. , Sala IV, Jeanneret de Pérez Cortés, Uslenghi, 28/10/97. [16] “COM. INT. S/ APEL. DISP. 1051/96”. CFASM. SEC. CIVIL. SALA II, REG. Nº 231/97. Rudi. Mansur. Prack. 16/09/97. [17] Ver Las denuncias maliciosas del consumidor, Capítulo XII. [18] “Diners Club Arg. S.A.C. y de T. c/ Sec. de Comercio e Inversiones – Disp. DNCI 165/97.” Causa: 10.361/97. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Garzón de Conte Grand, Herrera, 4/11/97. [19] Cfr. C.S.J.N. “Odol S.A.”, Fallos 299:213 y “Prosan S.R.L.”, Fallos 300:212. [20] CLARÍN ECONÓMICO, 3/5/98, por Ricardo DELGADO. Economista y docente universitario en Organización Industrial en la Universidad de Buenos Aires. [21] Jorge Mosset Iturraspe, “Introducción al Derecho del Consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 5. Consumidores, Rubinza Consumidor y Proveedor Protección contractual en general Contratos de consumo Para una mejor comprensión del lenguaje que utilizamos, debemos precisar que cada una de las millonarias relaciones de consumo que realizan los consumidores presupone un contrato, ya sea escrito o no. Veamos, por ejemplo, el caso tan común de alguien entrando a un supermercado, urgido de tiempo y tratando de encontrar rápidamente la góndola correcta. Cómo va tropezando con la gente, ve el precio fijado y escoge –por fin- el producto deseado, corre con él a la caja más rápida, y paga casi sin saludar, saliendo tan rápido como entró. Esta viñeta, conocida de la vida real, nos muestra con claridad de qué manera queda configurado un contrato de consumo. El consumidor de la anécdota entró al comercio con el nombre del producto en su mente, recordando la oferta de la televisión, u otro medio publici tario, confirmó la compra pagando por este producto y recibió el ticket junto con el vuelto antes de retirarse de la caja, guardándolo para el caso de tener que reclamar por alguna razón. Todos estos diferentes segmentos integran el contrato de consumo. Es decir, cuando por ejemplo, por una oferta adquirimos un bien o solicitamos un servicio entregando sumas de dinero, y sin la necesidad de firmar documento alguno, estamos ante la presencia jurídica de un contrato. Y todas esas etapas están protegidas por la LCD. Por otra parte, hay adquisiciones o prestaciones en que es necesario firmar un documento. Allí nos encontramos, en la mayoría de los actos nos enfrentamos con un contrato escrito de consumo ocontrato prefabricado (ya redactado e impreso, con cláusulas predispuestas), al cual se denomina jurídicamente contrato por adhesión. Con esto, quedan explicados genéricamente los principales contratos de consumo del mercado. En la Argentina, antes de la entrada en vigencia de la ley 24.240, como ya comentáramos, estos contratos de consumo se encontraban expuestos a una incalculable cantidad de maniobras fraudulentas, arbitrariedades y demás atropellos contra el consumidor por parte de las empresas, comerciantes e intermediarios (ej.: distribuidores), que prácticamente se sentían inmunes a cualquier tipo de responsabilidad contractual, sin que nadie reflexionara demasiado sobre ello. Y no era solamente un sentimiento de inmunidad, pues en el ámbito judicial prácticamente no existían reclamos de esta índole. [1] Normas que condicionan la oferta y venta al consumidor Con la semblanza precedente, ingresaremos de lleno al comentario de la ley 24.240. En primer lugar, tenemos el Capítulo III titulado “CONDICIONES DE LA OFERTA Y VENTA”, que abarca laOferta (art. 7º); Efectos de la Publicidad (art. 8º); Tracto digno. Practicas abusivas (art. 8º bis); Cosas Deficientes Usadas o Reconstituidas (art. 9º); Contenido del documento de venta (art. 10); I ncumplimiento de la obligación (art. 10 bis) y Modos de Rescisión (art. 10 ter),- Es decir, en este capítulo se tutela la base de los contratos en general. No obstante, advertimos desde ya que, pese a su inteligencia e intento de practicidad, la ley no exhibe un ordenamiento ni expresiones adecuadas o entendibles a lo jurídico clásico. Oferta (art. 7º) Tal como anticipamos, el art. 7º [Oferta], nos expone nuevos conceptos, requisitos y demás condiciones, en los que debe formularse, y en su caso de revocarse, la oferta. En lo fundamental, con reforma incorporada en su último párrafo, hace de pasibles sanciones en caso de no hacerse efectiva la oferta. ARTI CULO 7º — Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. La no efectividad de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley. (Ultimo párrafo incorporado por art. 5° de la Ley Nº 26.361 B.O. 7/4/2008) Respecto a la primera parte, tomemos el caso concreto de un consumidor que demandó a su agencia de automotores porque ésta no cumplió con su oferta. En ella se ofrecía “Todos los colores-unidades limitadas”, algo que no se cumplió ni en tiempo ni en forma. La Justicia determinó que la concesionaria no había expresado en forma clara el plazo de duración de la oferta y que, por lo tanto, había hecho uso de una oferta pública engañosa, fallando a favor del demandante consumidor y sancionando a la empresa infractora. [2] En otro fallo a favor del consumidor, una conocida casa de ropa masculina fue sancionada por la DNCI por utilizar una publicidad engañosa al ofrecer prendas con el cartel “Hasta agotar el stock, gran oferta”, sin notificar en forma pública y clara, la cantidad de prendas que constituían el stock en oferta. [3] Debemos exaltar respecto del último párrafo incorporado por el art. 5º de la ley 26.361 que la no efectividad de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley. Aquí se esfuerza el legislador en concederle a la Oferta una validez y una seria relación vinculante, a efectos que el proveedor no la retracte sin causa o a su arbitrio, previendo la inocencia o la buena fe del consumidor, en dicha expectativa. Por ello equipara la no efectividad de la oferta formulada a personas indeterminadas, es decir a potenciales consumidores, a una negativa injustificada o silenciosa de venta. Así, también, prevé específicamente las sanciones dispuestas en el art. 47 de la LCD. Efectos de la Publicidad (art. 8º) Continuemos con los efectos y demás requisitos, que se producen al formular todo tipo de publicidad por parte del proveedor. ARTÍ CULO 8º — Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUI T del oferente. (Párrafo incorporado por el art. 1º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997) La publicidad integra el contrato Ante la proliferación en nuestro medio de variadas propuestas publicitarias que resultan a todas luces engañosas, debe tomar el consumidor las precauciones necesarias al concurrir a la firma promocionada e inquirir en detalle sobre todas las dudas que puedan presentársele. Asimismo, resulta altamente aconsejable que, en el caso de concretar la operación publicitada, siempre conserve en su poder el recorte del medio que lo pública, por el cual fue inducido a la adquisición de bienes y/o servicios. Este art. 8º [Efectos de la publicidad] sufrió un agregado –por ley 24.787- que estableció, para la seguridad e información del consumidor qué en cualquier tipo de ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicaci ón, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente. Por otra parte, como se comentara en el capítulo precedente, la Ley de Lealtad Comercial en su art. 5º establece la prohibición de consignar en las presentaciones, folletos, envases, etiquetas o envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de la naturaleza, técnica de comercialización o técnica de producción. Su objetivo en la ley es proteger al consumidor de publicaciones que conteniendo inexactitudes puedan inducir a error, engaño o confusión; siendo suficiente para infringir la ley, la sola posibilidad de que se induzca a error, sin necesidad de la existencia del mismo. J urisprudencia Seleccionamos, como ejemplo, el caso de la publicidad de una empresa líder de telefonía celular que le significó tener que pagar una fuerte multa impuesta por la DNCI. Un cliente había decidido optar por ésa, y no otra marca, movido por la publicidad que profusamente difundió la empresa en todos los medios. Tras la operación de consumo, luego de la utilización del servicio, llegó la factura que le pareció excesiva y no coherente con la publicidad, ya que no guardaba relación con la misma. Después de largos trámites, sin respuesta por parte de su proveedor, el único recurso que le quedaba era la denuncia y ésta prosperó. [4] Trato digno. Prácticas abusivas (art. 8º bis) Tampoco los reclamos de deudas, realizados en forma extrajudicial, podrán aparentar ser lo que no son, es decir manifestar que es reclamo judicial – lamentablemente son comunes intimaciones que se realizan mediante vía postal o similares, por los que se amenaza con embargos, pedidos de quiebra, etc. incluso aparentando ser una cédula de notificación judicial, sin que medie acción alguna en trámite. La realización de estas conductas por parte del proveedor puede configurar un supuesto que habilite a que el juez imponga los denominados “daños punitivos” (ver incorporación del art. 52 bis). Entre las nuevas exigencias al proveedor, ahora podemos observar la de garantizar un trato digno y equitativo, y abstenerse de ejercer algún tipo de prácticas abusivas al consumidor. Y no hacer diferencia comercial alguna contra los consumidores extranjeros, etc. Con fuertes sanciones al respecto: ARTI CULO 8º bis: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor. (Artículo incorporado por art. 6° de la Ley Nº 26.361 B.O. 7/4/2008) Como comentario a la incorporación de esta normativa, tenemos en primer lugar, como novedad, que se incluye la obligación de los proveedores a que presten condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores; y ejemplifican algunas situaciones en que éste quedaría configurado, como cuando se coloca a los usuarios y consumidores “en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorios”, así por ejemplo cuando se produce una ridiculización de una persona en su domicilio o lugar de trabajo con el objeto de cobrar una deuda. La disposición en sí, proporciona, a título enunciativo, una serie de situaciones que pueden configurar supuestos de prácticas abusivas, tal como la negativa a proveer bienes y servicios aprovechándose de la necesidad o inexperiencia del consumidor, o imponer en las operaciones de crédito un determinado proveedor de bienes o servicios. Por ejemplo, una práctica habitual en los contratos de crédito, consiste en que los bancos y demás entidades financieras, imponen al solicitante del crédito un seguro de vida colectivo, cuya compañía emisora deberá ser elegida, supuestamente por el consumidor. En primer lugar, tal como suele suceder, dicha opción es falsa, puesto que, por lo general, el consumidor no conoce si quiera el concepto de un seguro de vida colectivo, pero lo que es más grave aún, es su costo. En segundo lugar, por lo general, dicha libertad de elección es falsa, pues es la misma empresa otorgante del crédito quien elige (en lugar del consumidor) la compañía aseguradora. Y claro, a la hora de elegir, opta por la más cara. Y este es tan solo un ejemplo de conductas o prácticas abusivas por parte de los proveedores, y en obvia violación a uno de los pilares de la Ley de Defensa del Consumidor: El Derecho a la Información. Esta última situación se encuentra inspirada en el Código de Defensa del Consumidor del Brasil y recoge tanto la experiencia de nuestros vecinos como la propia, esta última especialmente en materia de operaciones “atadas” -es decir aquellas contrataciones a las que el consumidor o usuario se ve comprometido a efectuar por imposición del proveedor cuando desea acceder a cierto tipo de productos o servicios y/o la imposibilidad de elegir al proveedor del producto o servicio. Por otra parte, conllevan los propósitos de los arts. 1º y 2º de la Ley de Defensa de la Competencia. Téngase presente que el trato Digno y Equitativo, estaba establecido y garantizado en el Art. 42 de nuestra Constitución Nacional sin aplicación alguna en la esfera administrativa, por ende este artículo nuevo luce como una reglamentación al principio del trato digno y equitativo. Una práctica a todas luces discriminatoria que llevan adelante las empresas, vinculadas en su gran mayoría al rubro turismo, consiste en cobrar un precio diferenciado al consumidor extranjero por determinado producto o servicio, muy superior al precio fijado para consumidores nacionales. Las violaciones detectadas, por las que iniciamos acciones judiciales y administrativas al respecto, las encontramos en las tarifas diferenciales a extranjeros en compañías aéreas y de buques, hoteles, etc. En rigor de verdad, la protección al consumidor extranjero, y en general, a sus derechos y garantías, no es nueva. La fuente original de esta protección proviene de la Constitución Nacional, en su art. 20, el cual establece en su parte pertinente: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias…”. Es que el mismo Preámbulo de la CN habla de la protección a los derechos del extranjero en suelo argentino: “…y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. En consecuencia, es evidente que los constituyentes han querido brindar protección a los derechos de los extranjeros en territorio nacional. Por ende, la LDC no hizo más que cumplir la manda constitucional. J urisprudencia En materia de trato digno al consumidor, encontramos un fallo ejemplar, dictado por la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Segunda [5] , en el cual el tribunal confirmó el monto impuesto por el magistrado de primera instancia en concepto de daño punitivo, atento la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y las demás circunstancias personales del actor. La demanda había sido iniciada por una persona que sufría de una discapacidad motriz, contra Telefónica de Argentina S.A., cuyo local comercial ubicado en la ciudad de Mar del Plata no contaba con una rampa que permitiera el acceso a personas con movilidad reducida. Dicha acción fue sustentada en el art. 8º bis de la LDC, y a nivel local, en la ley provincial 10.592 (texto mod. por la Ley 13.110) que establece que todo edificio de uso público, sea su propiedad pública o privada, existente o a proyectarse en el futuro deberá ser completa y fácilmente accesible a personas con movilidad reducida, y la Ordenanza de la ciudad de Mar del Plata 13.007 que establece los modos de ejecución exigidos para construcción de rampas -diámetro, longitud, ubicación, materiales, etc. (pto. 6.2.3.). Los jueces entendieron que la sola circunstancia de no poder acceder al local por no haber rampa es una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente, y que tal omisión implicó un acto discriminatorio para la persona que inició la demanda ya que le provocó una dolencia íntima que debía ser reparada. Finalmente, el tribunal entendió que debía aplicarse también el daño punitivo contemplado en la Ley de Defensa del Consumidor porque quien inició la demanda pretendía ingresar a la empresa con motivo de una relación de consumo. Cosas Deficientes Usadas o Reconstituidas (art. 9º) Cuando se realice un ofrecimiento público de cosas que presenten alguna deficiencia, sean usadas o reconstituidas debe indicarse tales circunstancias: ARTI CULO 9º — Cosas Deficientes Usadas o Reconstituidas. Cuando se ofrezcan en forma pública a consumidores potenciales indeterminados cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas debe indicarse las circunstancia en forma precisa y notoria. ¿Qué pasa si compramos cosas deficientes, usadas o reconstituidas? La ley formula su protección, a condición que a) se ofrezcan en forma pública; b) que esté dirigida a consumidores potenciales indeterminados; c) que cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas; e) que el proveedor indique las circunstancias en forma precisa y notoria. Este dispositivo conlleva el deber de información que establece el art. 4º de la LDC. En caso de incumplimiento a lo preceptuado en dicho artículo, hay fallos en los que se han impuesto multas elevadas, porque no se le proporcionó al consumidor información eficaz, precisa y detallada de las características esenciales del producto adquirido. [6] Contenido del documento de venta de cosas muebles o inmuebles (art. 10) Examinamos, a continuación, los requisitos exigidos en el documento de venta de cosas muebles o inmuebles. Artículo 10. Documento de venta. En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas, deberá constar: a) La descripción y especificación del bien. b) Nombre y domicilio del vendedor. c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere. d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley. e) Plazos y condiciones de entrega. f) El precio y condiciones de pago. g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquirente. La redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. Deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto. Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor. La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole del bien objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida en esta ley. (Artículo sustituido por art. 7° de la Ley Nº 26.361 B.O. 7/4/2008) Compraventa de cosas muebles o inmuebles Consideración aparte merece la compraventa, mal denominada en el art. 10 [Contenido del documento de venta]; sin explicación sobre las designaciones de los Códigos Civil y de Comercio: “compra y venta” (art. 1323) y “compraventa” (art. 45) respectivamente, máximo que la reforma incluyo en la norma el contrato de compraventa de inmuebles. Con la reforma, se incorpora el inc. c) que fuera vetado en su sanción original por Decreto 2089/1993 y que solo esta limitado a las cosas mueble e incorpora plausiblemente el inc. g) que determina la obligatoriedad de suministrar con claridad la totalidad de costos finales a cargo del adquirente de cosas muebles o inmuebles. La LDC exige, con la finalidad de que el comprador cuente con la mayor seguridad e información posible, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas, que en el documento conste: a) La descripción y especificación del bien. b) Nombre y domicilio del vendedor. c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere. d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley. e) Plazos y condiciones de entrega. f) El precio y condiciones de pago. g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquirente. Se incorpora a la redacción, a efectos de dar mayor información al consumidor, el inc. g) con el fin de evitar artilugios sobre posibles costos adicionales y en especial determinar el precio final. ¿Cómo debe redactarse el documento de compraventa? Con respecto a la redacción, la ley propende a la mayor cantidad posible de información al consumidor y en especial a la claridad del documento. Se exige la redacción en idioma nacional; ser completa, clara y fácilmente legible; sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Se rechaza de plano la letra chica en la redacción del documento [7] . Y la reforma alude a que, respecto de aquellas cláusulas adicionales o separadas que con verdadero artilugio esconden algunos cuantos proveedores al firmar el consumidor los contratos, de ahora en más, deben estar redactadas en letra destacada y suscritas por ambas partes. Asimismo, deben redactarse tantos ejemplares como partes, y suscribirse a un solo efecto. Se fortalece el concepto de doble ejemplar original del contrato: “Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor.” Al finalizar el dispositivo deja para futuras reglamentaciones el establecimiento de modalidades más simples cuando la índole de la cosa u objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley. Es de destacarse, respecto de la venta de inmuebles por parte de las inmobiliarias y/o empresas, que no cumplen en absoluto, lo que es peor ignoran esta normativa, y que una razonable reglamentación al respecto se hace mas que necesaria en el mercado inmobiliario. J urisprudencia La justicia era amplia y exigente con respecto al alcance de su contenido, antes de la reforma limitado a las cosas muebles, cuando el instrumento agregado no cumple con tal finalidad. Como en el caso en que no se especificó el costo del flete y a cargo de quién se encontraba, siendo éste un aspecto relevante, ya que el contrato se celebró en Buenos Aires y la entrega debía efectuarse en Tierra del Fuego. Tampoco se previó el modo de reintegro de las sumas abonadas, en caso de incumplimiento. Y sin que las presuntas conversaciones a que alude la recurrente resulten suficientes para eximirla de responsabilidad en el caso, resolvió que acreditaba debidamente la violación al art. 10, ley 24.240, que exige la instrumentación de las disposiciones en el contrato. [8] Otro ejemplo es el caso de un proveedor que fue multado por no cumplir con las disposiciones de informar debidamente al consumidor y por cobro excesivo. La justicia rechazó el recurso interpuesto por aquél al considerar excesivo el monto de la multa, confirmando que no sólo era correcto, sino que con las multas también se busca proteger al consumidor de conductas reincidentes; aplicando la regla de criterio más favorable al consumidor (léase: in dubio pro consumidor). [9] Otro fallo ilustrativo, previo a la reforma, es que la Autoridad de Aplicación de la ley 24.240, impuso multa de $ 2.000 a la firma Confiable S.A. por infracción de lo preceptuado en los artículos 10 del referido texto legal y 10 inc. c) del Decreto 1798/94, habiéndose comprobado el incumplimiento del plazo de entrega pactado. [10] I ncumplimiento de la obligación (art. 10 bis) A continuación se detallan las diferentes alternativas, a elección del consumidor, ante el incumplimiento de la obligación de la oferta del proveedor. ARTI CULO 10 bis. — I ncumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan. (Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997) En la LDC se incorporó por ley 24.787 el art. 10 bis [Incumplimiento de la obligación], a efectos de la protección, por el cual ante “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.” Este artículo es uno de los más importantes incorporados posteriormente a la sanción de la LDC. Es el arma legal con que cuenta el consumidor no satisfecho con la celebración de su contrato de consumo, pues le permite, a la libre elección de sus deseos o necesidades, optar por cualquiera de las formulas propuestas por la ley. Este artículo se sancionó específicamente ante los incumplimientos contractuales de bienes y servicios, resultando su naturaleza de ley más fuerte que el previsto de forma y contenido similar, dirigido principalmente a la oferta. Modos de Rescisión (art. 10 ter.) Y la última reforma contempla los modos de rescisión de un servicio por parte del consumidor y diversas exigencias a la empresa prestadora. ARTI CULO 10 ter: Modos de Rescisión. Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación. La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario. (Artículo incorporado por art. 8° de la Ley Nº 26.361 B.O. 7/4/2008) Respecto a la incorporación de este artículo 10 ter se determina la paridad de condiciones entre contratantes (usuarios y prestadores de servicios públicos domiciliarios) en cuanto a la posibilidad de rescindir o resolver el contrato mediante medios similares a aquel utilizado para la oferta. Se innova con este art. 10 ter, como medio de rescisión del contrato, la utilización del mismo método efectuado para celebrarlo, lo que obviamente responde a un principio de igualdad y fue diseñado para oponerse al cúmulo de obstáculos que diariamente imponen las empresas para evitar la rescisión de distintos servicios. Conclusión Las nuevas, diferentes y variadas normativas para la protección contractual del consumidor exhibidas en este capítulo, nos conducen a la obtención de insospechables frutos –en casos puntuales- para el beneficio de nuestros derechos. Es un peldaño más en la escalera legal para ascender en nuestra trayectoria hacia mejores niveles de vida. La publicidad [11] Sin lugar a dudas, la publicidad forma parte de nuestro universo socio-cultural. Los avisos publicitarios están por donde nos movilicemos; por todos y cada uno de los medios, hay anuncios formando parte de nuestro ambiente cotidiano. La propaganda es un servicio dirigido al potencial público consumidor, a quien llega por voluntad del anunciante, mediante la agencia de publicidad u otros medios. La publicidad se diferencia de la información tanto en lo concerniente al fondo, como a la forma. El fondo (contenido) no siempre es objetivo. Es preferentemente unilateral y generalmente envía su mensaje por la vía de lo subjetivo, aunque su formato parezca racional y reflexivo. Transmitir tal o cual hecho, es utilizado para influir sobre las actitudes y comportamientos del segmento al que se dirige, con un interés comercial. Como se produce en el terreno de las relaciones humanas y sociales, es decir, en el campo de los imponderables, necesita de una técnica con amplia base empírica que toma conocimientos de disciplinas tales como la economía, la psicología, la sociología, la estadística, entre otras, aunque no se confunde con ninguna de ellas. La publicidad es en sí optimista. Es la única que anuncia buenas nuevas, viendo solo el lado positivo de las cosas. Utiliza el sarcasmo y su ironía, rara vez, resulta desagradable. Su objetivo es atraer la simpatía a través de la empatía. La vida es bella, el cielo es azul, las mujeres son seductoras (o pueden llegar a serlo fácilmente), los niños son sanos y encantadores, las familias siempre están unidas, las abuelas son sabias y protectoras, las casas acogedoras, los trabajos se transforman en juegos... La publicidad no puede dejar de lado lo convencional, desde el momento que se ve obligada a reflejar los estereotipos de los diferentes escenarios a los que se dirige. La publicidad no se improvisa. No es algo espontáneo, arbitrario o gratuito. Por el contrario, la publicidad nace de un elaborado plan de marketing que plantea la necesidad económica de una campaña de comunicación, sujeta a unos estrictos objetivos comerciales, los que, de ignorarse, pagan con el seguro fracaso. A la publicidad puede encontrársela divertida, disparatada o sin sentido. Se la puede amar o aborrecer. Lo que pareciera más difícil es mostrarse ante ella indiferente porque los hombres y mujeres especialistas en la misma hacen, justamente, todo lo que está a su alcance para que esto no suceda. Por ello, los consumidores y usuarios debemos tratar de contrarrestar toda situación de impulso emocional, que llevaría a una decisión irreflexiva y precipitada. El único camino para evitarlo es la pausa reflexiva, el razonamiento, el conocimiento y el análisis de los métodos que pretenden influir en nuestra decisión. El consumidor debe asumir una actitud crítica frente a las promociones de todo tipo; frente a la oferta de productos suntuarios y más aún de aquellos que lesionan la salud individual y colectiva o que deterioran el medio ambiente, él es el principal actor. Proyectos elaborados para regular la publicidad En primer lugar, transcribimos las disposiciones relativas a la publicidad insertas en el Proyecto de Ley Marco sobre Defensa del Consumidor. [12] DE LA REGULACI ÓN DE LA PUBLI CI DAD ART. 16 – Para los efectos de la presente ley, se entenderá por: PUBLI CI DAD FALSA: cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, cuyo contenido sea totalmente contrario a la verdad. PUBLI CI DAD ENGAÑOSA: cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño o confusión al consumidor o usuario, respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido. PUBLI CI DAD ABUSI VA: cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario que tenga un carácter discriminatorio de cualquier naturaleza, capaz de, entre otros, incitar a la violencia, explotar el miedo, aprovechar la falta de madurez de los niños, infringir valores sociales y culturales o inducir al consumidor o usuario a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. La carga de la prueba de la veracidad y corrección de la información o comunicación publicitaria, corresponderá al anunciante. Quedan prohibidas todas las formas de publicidad falsa, engañosa y abusiva, por incidir directamente sobre la libertad de elección y afectar los intereses y derechos de los consumidores y usuarios. ART. 17 – La oferta, promoción y publicidad falsas o engañosas de productos, actividades o servicios, serán perseguidas y sancionadas; especialmente cuando recaigan sobre: 1. el origen geográfico, comercial o de otra índole del bien ofrecido o sobre el lugar de prestación del servicio pactado o la tecnología empleada; 2. los componentes o ingredientes del bien ofrecido o el porcentaje en que concurren en el mismo; 3. los beneficios o implicancias del uso del bien o de la contratación del servicio; 4. las características básicas del producto a vender o el servicio a prestar, tales como dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad u otra, juzgada razonable e indispensable en una normal contratación relativa a tales bienes o servicios; 5. la fecha de elaboración o de vida útil del bien, cuando estos datos se indiquen; 6. los términos de las garantías que se ofrezcan; 7. los reconocimientos, aprobaciones o distinciones oficiales o privadas, nacionales o extranjeras, tales como medallas, premios, trofeos o diplomas; 8. el precio del bien o servicio ofrecido, las formas de pago y los costos del crédito; y, 9. cualquier otro dato significativo sobre el producto o servicio. En los casos en que la publicidad falsa o engañosa ponga en peligro o dañe la integridad física o psíquica, o la salud de los consumidores y usuarios, las sanciones serán aumentadas. ART. 18 – En las controversias que pudieran surgir como consecuencia de lo dispuesto en los artículos precedentes, el anunciante deberá probar la veracidad de las afirmaciones contenidas en el mensaje publicitario. ART. 19 – Cuando la gravedad de las afirmaciones hechas en un mensaje publicitario considerado falso o engañoso así lo ameriten, la autoridad correspondiente ordenará la difusión de la rectificación de su contenido, a costa del anunciante, por los mismos medios en que fue difundido el mensaje sancionado. Otra elaboración importante, que al momento de su aprobación regirá en nuestro país, por ser la República Argentina un Estado Parte- es la contenida en el Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR [13] , donde se señala: PUBLI CI DAD: Toda publicidad debe ser trasmitida o difundida de forma tal que el consumidor inmediatamente la identifique como tal. (Artículo 31) Está prohibida cualquier publicidad considerada engañosa. Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información, difusión o comunicación de carácter publicitario que sea entera o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor, cuando se proporcionen informaciones respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, condiciones de comercialización, y cualesquiera otros datos esenciales sobre productos y servicios que sean necesarios para definir la relación de consumo.( Artículo 32) La publicidad comparativa será permitida siempre que respete los siguientes principios y limites: Que no sea engañosa; Que su principal objetivo sea el esclarecimiento de la información para el consumidor; Que tenga por principio básico la objetividad en la comparación, y no se funde en datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; Que la comparación sea pasible de comprobación; Que no configure competencia desleal, desprestigiando o aprovechando la imagen de productos, servicios o marcas de otras empresas; Que no establezca confusión entre los productos, servicios o marcas de otras empresas. (Art. 33) No será permitida la publicidad comparativa cuando su objetivo sea la declaración general e indiscriminada de la superioridad de un producto o servicio sobre otro. (Art. 34) La carga de la prueba de la veracidad y corrección de la información o comunicación publicitaria, corresponde al anunciante. (Art. 35) Cada Estado Parte, internamente, podrá exigir que el proveedor de productos y servicios mantenga en su poder, para la información de los legítimos interesados, los datos fácticos, técnicos y científicos que den sustento al mensaje publicitario. (Art. 36) Los Estados Partes deberán propiciar los medios adecuados y eficaces para que los consumidores puedan ejercer sus derechos a ser amparados contra toda publicidad engañosa y comparativa que no se adecue a lo estipulado en el presente Protocolo. ( Art. 37) Para finalizar el tema, queremos expresar que entre nuestros objetivos asociacionales se encuentra el de propiciar y elaborar una severa Ley Penal de Protección del Consumidor del MERCOSUR, donde se contemple (en caso de publicidad engañosa o explotadora) desde una sanción de multa hasta una pena de prisión, como las establecidas, por ejemplo, en Brasil o México. En este último país, una emisión de publicidad engañosa puede sancionarse con hasta 36 horas de detención efectiva para el responsable. Protección contractual en general bibliografia [1] Los reclamos judiciales que más se asimilaban a lo que hoy en día se conoce como acción de consumidor, eran simples juicios de daños y perjuicios, bajo el esquema clásico de responsabilidad civil en las órbitas contractuales y extracontractuales, propias de nuestro Código Civil. Por supuesto, aquellos reclamos no contaban con la protección -legal y procesal- que brinda hoy la Ley 24.240 (t.o. Ley 23.361). [2] “D`Arc Libertador S.A. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI 1048/96.” Causa 32.626/96. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA V, Otero, Gallegos Fedriani, Grecco, 6/2/97. [3] “Modart S.A.C.I.F. e I. c/ Sec. de Com. e Inv. –DNCI Nº 2602/95.” Causa 12.728/96. C. NAC. CONT. ADM. FED, SALA IV, Galli Uslenghi, 19/11/96. [4] “Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. –Movicom c/Secretaria de Comercio e Inversiones S/Disposición DNCI Nº 3.407/95 Expte. Nº 12.700/96”. C. NAC. CONT. ADM. FED, – Sala III – Sentencia Nº 90 Tº VI Fº 138/9 - 03/10/96. [5] “Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares" (Expte. Nº 143.790), del 27 de mayo de 2009. [6] “Hilu Hnos. S.A.C.I.F.I. – Diseño Aviñon c/ Sec. de Com. e Inv. s/ Disp. DNCI Nº 3397/95.” C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala V, Sentencia Nº 341, Tº II, Fº 518/9 – 15/04/96. [7] La letra destacada, en idioma nacional y legible se exige, también, expresamente en el art. 14 LDC., ver Capítulo IV, Garantías; y a partir de julio de 1999 Res. 906/98. Ver De la “letra chica”, Capítulo IX. [8] “House Store Fueguina S.R.L. c/ Sec. de Com. e Inv. –DISP. DNCI 2721/95.” Causa 3293/96. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA III, Mordeglia, Argento, 15/10/96. Nota: la DNCI impuso multa de $ 5.000 a la denunciada. [9] “Petit, Augusto Luis c/ Dir. Nac. Com. Int. s/ Apel. Disp. DNCI 143/96.” Causa Nº 61/97. C.F.A.S.M., Sala I. Lugones, Barral, Fossati. 29/04/97. [10] La Excma. Cámara rechazó la apelación interpuesta por la recurrente y, en mérito al daño causado, reduce la sanción impuesta por la autoridad administrativa, al mínimo legal ($ 500). “Confiable S.A. C/ Secretaría de Com. e Inv. S/ Disp. DNCI Nº 2201/95 Expte. Nº 51.691/95”. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA III, Sentencia Nº 1816 Tº I, Fº 36 –28/05/96. [11] Extracto de “Publicidad y Consumo”. Boletín de la Red para la Educación del Consumidor Nº 3, julio 1997. Consumers International. Oficina Regional para América Latina y El Caribe. [12] Aprobado por la Comisión de Defensa del Usuario y del Consumidor del Parlamento Latinoamericano, en Guayaquil, Ecuador, el 6 de junio de 1997. [13] MERCOSUR/CCM/CT Nº 7. “Comité de Defensa del Consumidor”, Acta Nº 08/97. Garantías Cosas muebles no consumibles (nuevas o usadas) En la LDC, y con el título denominado “COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES”, el Capítulo IV abarca la protección contractual de esos productos nuevos o usados, en artículos correlativos aunque mal agrupados, tenemos: Garantías (art. 11); Servicio Técnico (art. 12); Responsabilidad solidaria (art. 13); Certificado de Garantía (art. 14); Constancia de Reparación (art. 15);Prolongación del Plazo de Garantía (art. 16); Reparación no Satisfactoria (art. 17); y Vicios Redhibitorios (art. 18). Demos por entendido que la ley protege exclusivamente la adquisición de cosas muebles no consumibles nuevas o usadas (automóviles, lavarropas, joyas, etc.), que presenten defectos, roturas o vicios; y la responsabilidad de los proveedores respecto de ellos. Puntualmente, tiene por objeto asegurar la entrega por parte del proveedor de los bienes muebles duraderos –y trasladables- sin límite de valor, no dependiendo de otras características más que de su esencia; y de que la cosa no deje de existir por el primer uso que se haga de ella; sin importar que pueda consumirse, deteriorarse o extinguirse a lo largo del tiempo. Y, por otra parte, impone para las cosas una vez adquiridas, la prestación de un servicio técnico adecuado y el suministro de los repuestos y demás materiales que sean necesarios para que el bien funcione con normalidad. Estas disposiciones son de sumo interés para el consumidor y deben ser bien conocidas en la vida cotidiana, en especial por los proveedores. Garantías (art. 11) A partir de la sanción y promulgación de la ley 24.999 (publicada en el B.O. del 30-7-98), modificatoria de la LDC, se incorporan los párrafos referidos a garantías y responsabilidad por daños que habían sido vetados por el Poder Ejecutivo (Dto. 2089/93) en ocasión de promulgarse la LDC en octubre de 1993. Y con la sustitución de este artículo, por art. 9° de la Ley N° 26.361, queda expresamente establecido que se protege, también, las cosas muebles usadas; y prolonga plausiblemente, y diferencia, los plazos de la garantías. Por garantía entendemos que es la seguridad del buen funcionamiento, respaldada por la reparación gratuita que los vendedores, empresas o fabricantes de ciertos productos deben otorgar durante un lapso determinado a los consumidores. En otros casos, como los de alhajas, la garantía significa que los objetos son de la calidad y pureza declaradas. Para la adquisición o prestación de servicios de cosas muebles no consumibles nuevas o usadas rige la garantía obligatoria, introducida recientemente por la última modificatoria a la LDC y configurada en el ARTÍ CULO 11. — Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y por SEI S (6) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo. (Artículo sustituido por art. 9° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Como lo anticipamos, con la reforma introducida, se observa que aporta un extraordinario cambio para el mercado de consumo a incorporar expresamente una garantía legal de tres meses para la adquisición de cosas usadas, y de extender el plazo a 6 (seis) meses respecto a cosas nuevas. Es decir, ratifica la reforma legislativa que la ley protege exclusivamente la adquisición de cosas muebles no consumibles, y amplia respecto a las usadas, (ciclomotores, automóviles, lavarropas, etc.), que puedan presentar defectos, roturas o vicios; y que conlleva la responsabilidad de los proveedores; salvo los usados o reparados cuando se haya informado previamente de tal condición al consumidor. (Conf. art. 9 de la LCD). Es decir, el objeto pretendido es asegurar la entrega por parte del proveedor de los bienes muebles duraderos –y trasladables- sin límite de valor, no dependiendo de otras características más que de su esencia; y de que la cosa no deje de existir por el primer uso que se haga de ella; sin importar que pueda consumirse, deteriorarse o extinguirse a lo largo del tiempo. Y, por otra parte, impone para las cosas una vez adquiridas la prestación de un servicio técnico adecuado y el suministro de los repuestos y demás materiales que sean necesarios para que el bien funcione con normalidad. Para la adquisición o prestación de servicios de cosas muebles no consumibles nuevas o usadas rige la garantía obligatoria, introducida a la LDC y configurada en el art. 11, al margen de la denominada garantía comercial o contractual, que es la que voluntariamente ofrece el proveedor.- La extensión de la garantía, y la incorporación a las cosas usadas, obligará a todo productor, importador, distribuidor y vendedor a hacerse responsable, durante tres o seis meses, por la calidad e idoneidad esencial de todos los bienes que se ofrezcan al público, sin límite de valor ni supeditación a aspectos específicos. Por el sólo hecho de venderse, los productos tienen una estricta garantía legal, reiteramos, además, de la voluntaria que pueda otorgar el proveedor por un plazo mayor. La reglamentación respecto del artículo 11 de la LDC establece que “Si la cosa debiera trasladarse a fábrica o taller para efectivizar la garantía, el consumidor deberá notificar al responsable de la misma para que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas de recibida la comunicación realice el transporte. “Cuando no se realice dentro de ese lapso, el consumidor podrá disponer el traslado sin comunicación previa al responsable de la garantía, pero en tales casos éste no quedará obligado sino hasta los importes de flete y seguro corrientes en plaza. El traslado deberá hacerse al centro de reparación más próximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no indicare otro el responsable de la garantía.” Debe observarse detenidamente que la ley, al especificar que el responsable de la garantía asume el cargo del flete y seguro en tránsito, –lo contrate o no (o lo contrate el consumidor perjudicado ante la omisión del responsable de ir a retirar dentro de las 48 hs. el bien a reparar)- alcanza a la responsabilidad del garante ante cualquier daño eventual que derive del traslado, ya sea con respecto a cualquier daño en el producto y/o en los terceros, en su calidad de encargados del transporte del mismo. Los nuevos plazos en la LDC también tácitamente se extienden, y comprende, al art. 14 LDC. La Reglamentación del Decreto 1798/94, que expresa: “Durante la vigencia de la garantía, serán a cargo del responsable de la misma todos los gastos necesarios para la reparación de la cosa.” Es decir, que estará vigente durante tres o seis meses según la cosa, los gastos no solamente del flete y seguro en tránsito; sino cualquier tipo de gastos que origine o motive la reparación del bien garantizado. En síntesis, el consumidor tiene derecho a exigir arreglos ante cualquier daño que haya sufrido por el defecto o falla del producto durante meses en garantía desde su comercialización. Como se aprecia, este nuevo artículo dispone que todos los bienes muebles (trasladables) duraderos, sin límite de valor, tendrán una garantía legal mínima de tres o seis meses según la cosa, haya o no certificado de garantía de por medio. El derecho a garantía, en términos concretos, obliga a todo productor, importador, distribuidor y vendedor a hacerse responsable, durante tres meses en cosas usadas y seis en las nuevas, por la calidad e idoneidad esencial de todos los bienes que se ofrezcan al público, sin límite de valor ni supeditación a aspectos específicos. Por el sólo hecho de venderse, los productos tienen una estricta garantía legal, además de la voluntaria que pueda otorgar el proveedor por un plazo mayor. Advertimos que si la garantía se prolonga meramente de palabra, constituye una simple promesa. Hecha por escrito, se denomina garantía comercial o contractual. [1] Y para que cumpla su función es necesario que se incluya en la misma toda información relevante respecto del proveedor, productos y cobertura, plazos y condiciones que validan su vigencia. Su contenido obliga al responsable de la misma al cumplimiento en los términos generales de la LDC. La garantía legal es lo mejor que puede existir en el mercado, si bien su plazo de duración aún es breve para nosotros. En primer lugar, porque no requiere de un certificado especial; basta sólo un documento (boleta, factura o recibo) que demuestre que la venta o el contrato de que se trate se celebró dentro de los meses que rige la garantía; y, además, porque permite, al detectarse una deficiencia en la calidad, cantidad, aptitud, materiales, seguridad o especificaciones del producto, que el consumidor pueda elegir entre su reparación gratuita, el cambio por otro igual o la devolución del dinero pagado. En el caso de productos que cuenten además con un certificado de garantía (ver art. 14 LDC) del proveedor o fabricante, el derecho a elegir su cambio por otro igual o la devolución del dinero se podrá ejercer cuando se hayan usado, al menos una vez. Debiendo contemplarse los mecanismos que instrumenta el certificado para solucionar el problema y éstos no hayan dado resultado satisfactorio o se presenten nuevas deficiencias. ¿Qué productos están amparados por la garantía legal? El artículo 11 de la LDC menciona expresamente el art. 2.325 del Código Civil, donde se define que: “...Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo.” La LDC innova significativamente en esta materia y regula el derecho a garantía en términos generales y obligatorios para todos los productos no consumibles del mercado, tal como están establecidos en la mayoría de los países de América. La normativa general vigente sirve para imponer a los proveedores condiciones y límites ecuánimes, garantizando el derecho de los consumidores a la idoneidad plena de los productos. La ley subsana las nefastas condiciones y cláusulas que imponían los proveedores y prestadores, pensadas para eximirse del posible reclamo; aunque no es aun evidente que dejen de configurar verdaderos laberintos y contener obstáculos para hacerlas efectivas. Se erradican esas invenciones a las que llamaban garantía, que desde hace mucho tiempo y con sus limitados niveles de cobertura, eran la causa de numerosos dolores de cabeza y de insolubles perjuicios para los consumidores. Interpretamos que la LDC al proteger la garantía de cosas muebles no consumibles, abarca la adquisición y el servicio técnico de dichos productos. Las disposiciones que comentaremos a lo largo de este capítulo son hoy día mínimamente aplicables y conocidas en la actividad comercial; no sólo por los proveedores, sino por usted y su familia: los consumidores. Hay garantías de difícil aplicación; por ejemplo, las que no excluyen toda responsabilidad por deficiencias que se presenten en partes o componentes que ordinariamente tienen mayor desgaste por el uso normal del aparato (el sistema de frenos en un automóvil). Situaciones como ésta dejan al comprador indefenso cuando el defecto que presenta esa parte es resultado de una falla de fabricación y no del desgaste por el uso. Han dejado de ser problemáticas aquellas garantías voluntarias con períodos tan cortos de vigencia que resultaban totalmente inoperantes. Por otra parte, estaban todas aquellas fallas o deficiencias en artículos que hasta ahora no contaban con garantía del vendedor ni del fabricante y sencillamente no había nada que uno pudiera hacer. En síntesis, la garantía obligatoria establece el tan ansiado equilibrio económico entre las partes, para que el consumidor reciba un producto o servicio equivalente al pago que hizo. Si el bien que se compró falla, la garantía obligatoria permite restablecer esa equivalencia de valores. El traslado a fábrica a cargo del garante La modificación introducida al art. 11 ha confirmado su disposición final, la que establece que una vez en posesión del consumidor la cosa (mueble no consumible), en caso de advertir fallas en la misma, el traslado a la fábrica o al taller habilitado para su reparación, es decir, el transporte y los gastos de flete y seguro en tránsito, o cualquier otro concepto que ocasione, serán asumidos por el responsable de la garantía. Lo que intenta la ley es que cualquier producto con garantía no solamente cubra su eventual reparación, sino cualquier otro gasto que deba realizarse para la ejecución de la misma. Es decir, que no se le cobre al consumidor ningún gasto extra. La reglamentación respecto del artículo 11 de la LDC establece que “Si la cosa debiera trasladarse a fábrica o taller para efectivizar la garantía, el consumidor deberá notificar al responsable de la misma para que en el plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas de recibida la comunicación realice el transporte. “Cuando no se realice dentro de ese lapso, el consumidor podrá disponer el traslado sin comunicación previa al responsable de la garantía, pero en tales casos éste no quedará obligado sino hasta los importes de flete y seguro corrientes en plaza. El traslado deberá hacerse al centro de reparación más próximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no indicare otro el responsable de la garantía.” Debe observarse detenidamente que la ley, al especificar que el responsable de la garantía asume el cargo del flete y seguro en tránsito, –lo contrate o no (o lo contrate el consumidor perjudicado ante la omisión del responsable de ir a retirar dentro de las 48 hs. el bien a reparar)- alcanza a la responsabilidad del garante ante cualquier daño eventual que derive del traslado, ya sea con respecto a cualquier daño en el producto y/o en los terceros, en su calidad de encargados del transporte del mismo. La LDC también confirma que “Durante la vigencia de la garantía, serán a cargo del responsable de la misma todos los gastos necesarios para la reparación de la cosa.” (art. 14 LDC. Reglamentación del Decreto 1798/94) Es decir, los gastos no deben entenderse solamente determinados al flete y seguro en tránsito; ahora se extiende un puente de plata para el reclamo de cualquier tipo de gastos que origine o motive la reparación del bien garantizado. En síntesis, el consumidor tiene derecho a exigir arreglos ante cualquier daño que haya sufrido por el defecto o falla del producto. Lo fundamental para nuestra calidad de vida, es que resulta un gran alivio que los productos de gran tamaño (automotores, televisores, heladeras) con desperfectos, estando bajo garantía, son responsabilidad de otros, tanto en el pago por el arreglo, como por el de su dificultoso traslado. Servicio Técnico (art. 12) Seguridad del servicio técnico y repuesto: No debe confundirse, en la LDC, la existencia de una obligación legal de otorgar garantías con la de reparar el producto. Hay dos reglas al respecto de lo que la LDC denomina servicio técnico. La primera, y fundamental, es poner al alcance del consumidor la seguridad de los medios y elementos necesarios para que pueda posibilitarse la reparación del bien. Y la segunda es que mientras esté vigente la garantía otorgada, los responsables de la misma deberán asegurar el suministro de piezas, repuestos o componentes nuevos para el arreglo del producto. Si los que utiliza son de segunda mano, solo es permitido en caso que no exista uno nuevo en el país o que el consumidor lo autorice expresamente. Intenta la ley que no se vendan en el mercado productos cuyos repuestos no se puedan conseguir, porque sus características específicas deben coincidir con las originales del producto adquirido. Ejemplo de ello resultan los automotores importados que se venden en el interior del país, donde sus repuestos originales resultan prácticamente imposibles de conseguir. Tomemos como ejemplo el caso presentado ante los Tribunales Arbítrales respecto de una video-filmadora dejada para reparar. Durante nueve meses el consumidor de la máquina reclamó por ella, y la respuesta siempre era que no había repuestos, pese a que ya se habían pagado $ 400. - por el trabajo. El service debió devolver los $ 400.- más $ 100.- en concepto de indemnización. Para favorecer nuestros derechos de garantía debemos conservar las ofertas públicas (propagandas). En las mismas se sobreentiende que se incluyen la seguridad de los componentes y la disponibilidad de repuestos de los productos ofertados, mientras subsista su fabricación o importación. Creemos que este tema es de fundamental importancia para la futura seguridad de uso del bien adquirido, brindando la existencia de un servicio técnico idóneo y la posibilidad de que le suministren las partes o repuestos necesarios. Ante una garantía otorgada, el art. 12º [Servicio técnico] de la LDC, establece que “Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos.” La reglamentación insiste e impone que “Los proveedores de cosas muebles no consumibles, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos durante el tiempo que indiquen las reglamentaciones que dicte la Autoridad de Aplicación. Deberá asegurarse el suministro de partes y repuestos nuevos durante la vigencia de la garantía. La utilización de piezas usadas será permitida sólo en aquellos casos en que no existan en el mercado nacional piezas nuevas o cuando medie autorización expresa del consumidor.” Responsabilidad solidaria (art. 13) Se establece en el ARTI CULO 13. Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11. (Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998) Este artículo, sancionado por la ley 24.999 es de extraordinario avance a favor del consumidor, al posibilitar que, ante la adquisición de cosas que no funcionen o presenten fallas, se pueda reclamar contra todos o cualquiera de los integrantes de la cadena de comercialización. La incertidumbre de no saber a quién reclamar ya no existe. Al comprar un automotor, por ejemplo, desde el concesionario (vendedor minorista), pasando por el distribuidor y hasta el fabricante, todos son solidariamente responsables en caso que la unidad presente cualquier desperfecto. No se debe confundir la responsabilidad solidaria por daño prevista en el art. 40 (también incorporada por la ley 24.999), que solo se limita a proteger el cumplimiento de la garantía legal. Certificado de Garantía (Art.14) Requisitos del certificado de garantía: Al momento en que usted adquiere un bien, corresponde obligatoriamente que le entreguen un Certificado de Garantía (deber de información). ARTÍ CULO 14. — Certificado de Garantía. El certificado de garantía deberá constar por escrito en idioma nacional, con redacción de fácil comprensión en letra legible, y contendrá como mínimo: a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta individualización; c) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento; d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión; e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva. En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, dicho acto estará a cargo del vendedor. La falta de notificación no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 13. Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente artículo es nula y se tendrá por no escrita. (Artículo sustituido por el art. 3º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998) La reglamentación suma los siguientes requisitos: “a) En el certificado de garantía deberá identificarse al vendedor, fabricante, importador o distribuidor responsable de la misma. Cuando el vendedor no notificare al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía de la cosa, la misma comenzará a regir desde la fecha del documento de venta. b) Durante la vigencia de la garantía, serán a cargo del responsable de la misma todos los gastos necesarios para la reparación de la cosa.” En síntesis, lo que intenta la LDC es que cuando el proveedor de productos o servicios ofrezca garantía, deba hacerla por escrito, en castellano; sin perjuicio que, además, puedan emplearse otros idiomas, debiendo ser de fácil comprensión, con letra clara y legible, e informar al consumidor sobre el alcance de los aspectos más significativos de la misma. Este certificado de garantía debe ser completado por el proveedor y entregado junto al producto, o al finalizar la prestación de servicio. Es importante el párrafo donde se establece que el vendedor debe notificar al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía. Se libera al consumidor de los obstaculizantesmecanismos de informar al fabricante sobre la fecha de entrada en vigencia de la garantía del bien adquirido. Es una sana solución ante las negativas de la fábrica en aceptar el cumplimiento de las garantías. Como un caso de incumplimiento, tenemos el ejemplo de la firma Sevel Argentina S.A., que fue sancionada por la DNCI con una multa de $ 10.000.- por no cumplir con los términos de la garantía al haber reparado en forma deficiente un automóvil durante el período de vigencia de la misma. La firma también habría incumplido respecto de la calidad de los repuestos utilizados y por haberse requerido más de una reparación para un mismo inconveniente. Constancia de reparación La innovación de la LDC en este punto, es que se exige por primera vez al responsable de la garantía, a que extienda obligatoriamente, y durante el período de vigencia de la misma, una debida constancia de la reparación efectuada para seguridad del consumidor. “Se entiende que se trata de garantía otorgada por el responsable de la misma” (art. 15 LDC. Reglamentación del Decreto 1798/94). En la constancia debe figurar lo más completo y detallado posible el tipo de reparación realizada, las piezas reparadas o reemplazadas; asimismo, la fecha de entrega de la cosa a reparar y la fecha de devolución al consumidor, a fin que dicho término se ingrese prologando el plazo de garantía. Si usted fue privado del disfrute o uso de la cosa, debe computarse ese tiempo en la garantía a su favor. Constancia de Reparación (art.15) La LDC dispone en su art. 15 [Constancia de reparación] “Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los términos de una garantía legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una constancia de reparación en donde se indique: a) la naturaleza de la reparación; b) las piezas reemplazadas o reparadas; c) la fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa; d) la fecha de devolución de la cosa al consumidor.” Este último inciso d) es importante en la extensión del plazo de la garantía, y primordial para el próximo tema a comentar. Prolongación del Plazo de Garantía (art.16) Bajo este título, en el art. 16 [Prolongación del plazo de garantía], la ley establece “El tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal.” La reglamentación a su vez hace un reenvío a la reglamentación del artículo anterior, que exige la constancia de la reparación para asegurar la finalidad del mismo, “a) rige lo dispuesto en el artículo 15 del presente Anexo”, y aclara para el término de la privación del uso del producto que “b) se entiende que el consumidor está privado del uso de la cosa desde que la misma fue entregada al responsable de la garantía a efectos de su reparación, y hasta que éste la entregue a aquél.” (art. 16 LDC. Reglamentación del Decreto 1798/94) Reparación no Satisfactoria (art.17) Con bastante claridad, y excelente protección, el art. 17 [Reparación no satisfactoria] nos dice que “En los supuestos que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede: a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa; b) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parcial es; c) obtener una quita proporcional del precio.” Y finaliza en la prevención que “En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.” Este es el principio general de la LDC, que ante una larga privación del uso del producto, en caso de rechazar el responsable de la garantía los gastos a su cargo, o ante reparaciones no satisfactorias, puede reclamar indemnización de esas obligaciones, accionando en los términos del artículo 505 y ss. del Código Civil. Por último, la reglamentación al art. 17, protege de posibles interpretaciones ambiguas al determinar que “Se entenderá por condiciones óptimas aquellas necesarias para un uso normal, mediante un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante. La sustitución de la cosa por otra de idénticas características deberá realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele. I gual criterio se seguirá para evaluar el precio actual en plaza de la cosa, cuando el consumidor optare por el derecho que le otorga el inciso b) del Artículo 17 de la Ley. Con carácter previo a la sustitución de la cosa, si ésta estuviera compuesta por conjuntos, subconjuntos y/o diversas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los que fueran defectuosos. La sustitución de partes de la cosa podrá ser viable siempre que no se alteren las cualidades generales de la misma y ésta vuelva a ser idónea para el uso al cual está destinada.” Vicios Redhibitorios (art. 18) Los vicios ocultos en la cosa adquirida Este concepto se denomina, en el Código Civil y en la LDC, vicios redhibitorios. Es cuando corresponde la restitución del precio pagado, en caso que la cosa vendida o trasmitida por título oneroso tuviera defectos ocultos o no manifiestos, existentes al tiempo de la adquisición, que la haga impropia para su destino, si de tal modo disminuye el uso de ella, y que, de haberlos conocido el adquiriente consumidor, no la habría adquirido o aceptado, o habría dado menos por ella. En este caso, el consumidor es perjudicado si no hay mala fe del vendedor; y defraudado, para nosotros, cuando el enajenante ha encubierto esos vicios. Es lo que denominamos en nuestra asociación el redhibir del consumidor; el derecho a resolver o deshacer la venta, por iniciativa de él, al descubrir un defecto oculto de la cosa; de restituir ésta y poder así recuperar el precio pagado o liberarse de esta obligación si estuviere pendiente. En caso que no le restituyan el precio, para su saneamiento efectivo, la LDC lo protege y defiende mediante la acción redhibitoria que ha modificado sustancialmente al Código Civil a favor del consumidor. Leemos en el art. 18 [Vicios redhibitorios] “La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio: a) a instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art. 2176 del Código Civil...” Nos dice este artículo del Código Civil: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá éste a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato.” El Código Civil por vicios o defectos de la cosa vendida se refiere a las malas cualidades de lo transferido o todo mal que no estaba a la vista ni era fácil de advertir. Y propiciamos para evitar estos vicios, que se siembre en el campo penal una sanción con pena privativa de la libertad en caso de existir daños y perjuicios graves o eventuales contra la masa de consumidores. La LDC finaliza este artículo disponiendo que “b) el art. 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor.” Es decir, si en la legislación civil se establece que “El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquiriente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio.”, ahora, en la LDC, se revierte al expresar que el proveedor no está libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, aún si el consumidor los conocía. Aquí se ratifica nuestra afirmación de que la LDC más que modificar, avasalló al Código Civil. Garantías bibliografia [1] El Grupo Mercado Común aprobó la Resolución 42 de Garantía Contractual sobre productos o servicios en el Mercosur, primera norma armonizada en el área de Defensa del Consumidor a nivel regional y que regirá antes del 31 de diciembre de 1999, una vez que los Estados la incorporen a sus respectivos ordenamientos jurídicos. De la prestación de los servicios:El Derecho del Usuario En la Nueva Era, y no solo en la faz contractual privada, el Derecho del Usuario está en expansión notable. Día a día, se trata de maximizar su necesaria protección. Esto es así debido al oleaje generacional de los servicios públicos y privados –muy superior al de la adquisición de bienes- determinante de la debilidad que presentan los usuarios frente a sus mercados. Debilidad natural que se advierte ante la comercialización galopante y agresiva por parte de las organizaciones prestadoras, donde su fuerte radica en las áreas de conocimientos, informática e ilimitados recursos económicos, sin mencionar sus conocidos lobbies. Todo ello les permite valerse de artilugios y arteros mecanismos contra los intereses económicos de los usuarios. Esta desigualdad, nítida e indiscutible, es la que provoca mayúsculos conflictos sociales, y una clara preocupación por nuestra parte. Lo dicho justifica el impulso y elaboración de la doctrina internacional, por parte de importantes asociaciones de consumidores y de la federación Consumers International, para lograr establecer como categoría única, el Derecho del Usuario. Categoría que no sólo ha de quedar subsumida a los derechos del consumidor sino que, a nuestro entender, en un futuro próximo será otra rama saliente del Derecho del Consumo. Esto nos impulsa, para el desarrollo de este capítulo, a revalorizar el derecho que tiene toda persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, de contratar a título oneroso o gratuito, la prestación de un servicio de cualquier naturaleza, para su utilización o disfrute, sea para su beneficio propio, o de su grupo familiar o social. Las obligaciones que impone la ley en el Capítulo V, “DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS”, alcanzan a cualquier prestador de servicios privados elegido por el usuario. Realmente es imposible enumerar las diferentes variaciones con las características de esta contratación: hotelería, cines, teatros, restaurante, tintorerías, telefonía celular, tarjetas de crédito, medicina prepaga, reparaciones en general, otros productos bancarios, financieras, cerramientos, turismo, inmobiliaria, seguros, limpieza y similares y cursos de capacitación. Así también, con relación a la prestación de otros servicios privados, se han agrupado radiomensajes, cuidado por atención de personas, agencias matrimoniales, mensajería en motos, confección de parasoles y toldos, venta de localidades de espectáculos públicos, entre otros. La LDC exceptúa los servicios de profesionales liberales [1] con título o matrícula oficial o autorizada para su ejercicio, a no ser que se contraten sus servicios por ofrecimientos publicitarios. Es decir, la relación profesional-cliente, que de hecho es una relación de consumo, tampoco fue contemplada inesperadamente por la Ley 26.361, modificatoria de la LCD. Esta inexplicable marginación legal, deja sin su merecida protección a un cúmulo diverso de figuras débiles de nuestra sociedad y es motivo de una corriente preocupada, de Europa a América, para que se considere al binomio contractual profesional-cliente como una típica prestación económica de servicios. Se deberán reconocer por ley los derechos de esta parte débil (cliente, paciente, etc.). Así, en un sentido más avanzado está en pleno desarrollo el Derecho del Paciente, en el mercado de la salud. [2] En la Argentina, la doctrina ya se manifiesta indeclinablemente por esta postura. Así se expide el indiscutido maestro Jorge Mosset Iturraspe, uno de los máximos juristas en temas del consumidor, en ocasión de dictar una de sus elocuentes conferencias. [3] Al salir enriquecidos con sus conocimientos, esta temática indujo a nuestra asociación, a adherirse a su concepción del Derecho del Paciente. En un sentido similar a lo expuesto respecto al Derecho del Cliente, no puede ser otro que el propio J. C. Ghersi, conjuntamente con la Dra. Celia Weingarten, quienes afirmen que “La relación profesional–cliente constituyó y constituye una cuestión socio-económica y jurídica de trascendencia para la comunidad pues significa detentación de poder social e individual, lo que se ha reflejado en la contratación de sus servicios... ya no hay conocimientos de excelencia no hay dedicación plena, ni fe ciega, hay simplemente una prestación económica de servicio, un caracterizado contrato de servicio, donde las decisiones comienzan a querer compartirse o por lo menos hay un intento. En esta nueva relación aparecen dos derechos fundamentales: la información y la decisión... en otro sentido, la corriente en masificación de los contenidos contractuales que comenzó a operar en la comercialización de los bienes, rápidamente se extendió a los servicios y hoy tenemos expandido en toda la sociedad, al contrato de adhesión como modelo predominante y prevalente. En consecuencia, el contrato de prestaciones profesionales es alcanzado por la Ley del Consumidor; y para cerrar esta nota queremos resaltar lo que ello implica: derecho de información de los clientes, en lenguaje claro y comprensible, sobre todo sobre los riesgos que deben asumir; la decisión será, no sobre el camino técnico, que sigue estando en manos del profesional, sino la evaluación de si desea afrontar los riesgos. Por último son nulas las cláusulas abusivas que se intente colocar en la instrumentación del contrato y en el caso medical en el supuesto consentimiento informado, que en sí mismo es ineficaz y revisable.” [4] Creemos más que necesario que el eco doctrinario algún día se cristalice en ley, estableciéndose que los profesionales sean definidos por su carácter de prestadores en el art. 2º de la LDC, en aras de la protección del cliente o paciente, según el caso. Al margen de las inexplicables exclusiones establecidas por la última reforma, no se nos escapa lo difícil que le resulta al consumidor advertir cuándo su contrato corresponde a una adquisición o a una prestación de servicio, es decir, si es consumidor o usuario. [5] Y más imposible de descifrar resultan los complejos contratos conexos [6] . El cúmulo de sus extensas y confusas cláusulas, no nos permite diferenciar, al momento de contratar, si estamos frente a una adquisición o a una solicitud de prestación de servicios. Ejemplo de ello, es el contrato conexo por la adhesión a un simple plan de ahorro, donde por un lado existe una compraventa con respecto al automotor elegido (adquisición), y por otra lado se establece una relación con la administradora y las compañías de seguro (prestación de servicios). Por lo general, no hay prestación de servicios cuando se agota o consume en un solo acto (verbigracia: transmisión o entrega de bienes). Más que esforzarnos en detectar cuáles son los segmentos de relación del usuario, es fundamental un conocimiento total de nuestros propios deseos, de las actividades que pueden realizar los prestadores y de los resultados que podemos obtener. El objetivo de los usuarios se debe centrar en la elección de las alternativas que permitan obtener, con máxima satisfacción, el cumplimento del servicio por parte de la empresa prestadora. Protección específica Los usuarios de cualquier tipo de contrato tienen en la LDC una tutela específica, regulada en el Capítulo V titulado “DE LA PRESTACI ÓN DE LOS SERVICIOS” que integra en sus artículos las siguientes denominaciones:“Modalidades de Prestación de Servicios”(art. 19); “Materiales a Utilizar en la Reparación” (art. 20); “Presupuesto”(art.21); “Supuestos no Incluidos en el Presupuesto” (art. 22);“Deficiencias en la Prestación del Servicio” (art. 23) y ”Garantía” (art. 24). Aclaramos que este capítulo no sufrió modificación alguna por la Ley 26.361. Y que los servicios públicos domiciliarios están alcanzados aquí, y también por los arts. 25 al 31 del Capítulo VI de la LDC. [7] Para un mejor estudio del tema a exponer, aclaramos que las normas que se refieren a la prestación de servicios en general son los arts. 19, 22, 23 y 24, y que los arts. 20 y 2l son los especialmente dedicados a la reparación, limpieza o acondicionamiento, dentro de la prestación de los servicios. Modalidades de Prestación de Servicios (art. 19) Bajo ese título, contempla en general que “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales habían sido ofrecidos, publicados o convenidos.” La reglamentación, a efectos de la seguridad de las ofertas públicas dirigidas al usuario, hace el siguiente reenvío “Rige lo dispuesto en el art. 7º del presente Anexo.”. [8] Es decir, que al estar la oferta o publicidad integrada al contrato, no se le permite al prestador excusarse de su cumplimiento. Con estas simples y genéricas expresiones, la LDC nos posibilita exigir el cumplimiento de los servicios privados contratados. Lo primordial es que, los que brindan servicios a los usuarios, están obligados a respetar los términos, plazos y condiciones. Es decir, nos permite exigir desde las primeras tratativas todo lo contenido y expuesto en lo ofertado, publicado o presupuestado y en lo acordado en los documentos firmados por parte del prestador. Caso contrario, debemos reclamar por incumplimiento de la obligación prevista en esta norma y/o por lo dispuesto en el art. 10 bis LDC. Conforme a ello, la Justicia ha ratificado un cúmulo de resoluciones de la DNCI, por las cuales fueron sancionadas empresas ante incumpli mientos de las modalidades que deben observarse en la prestación de un servicio. Así ha dictaminado que “El art. 19 de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, establece, con relación a las modalidades que deben observarse en la prestación de servicios, que quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. [9] En todos los contratos de consumo, debemos exigir que lo convenido y todo lo conversado figure o se plasme por escrito. Ello no sólo nos ayudará a prevenir, sino que posibilitará, en caso de denuncia, probar nuestro reclamo y multar al infractor. Adelantamos al respecto, que a partir de julio de 1999, los prestadores, en el contenido de sus escritos, que obligan los artículos siguientes de este capítulo, deben cumplir rigurosamente con los arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Resolución S.I.C.y M. Nº 906/98. [10] Materiales a Utilizar en la Reparación (art. 20) Reparación,mantenimiento,acondicionamiento, limpieza: El art. 20 [Materiales a utilizar en la reparación], dice que “En los contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, se entiende implícita la obligación a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto escrito en contrario.” Con respecto a la parte final del artículo que excluye de la obligación al prestador si hay “pacto escrito en contrario” este convenio, confeccionado con letra destacada y notoria, no puede contener ninguna de las cláusulas abusivas previstas en el art. 37 de la LDC. [11] Con posterioridad, la reglamentación aclara que “Se entenderá por materiales adecuados aquellos nuevos adaptados a la cosa que se trate. El pacto que indique de manera expresa que los materiales o productos a emplear, aún los adecuados, no son nuevos, deberá estar escrito en forma destacada y notoria.” Adviértase la limitación exclusiva a regular las actividades o servicios de mantenimiento, reparación, limpieza, acondicionamiento y/o cualquier otra actividad similar contratada, donde se ha convenido que el prestador de cualquier servicio provea los materiales para su cumplimiento. Es una obligación que integra la relación de consumo; su incumplimiento da lugar a accionar por la responsabilidad contractual sin perjuicio de la necesidad de aplicar otras sanciones previstas en la LDC. Presupuesto (art. 21) Requisitos para extender el presupuesto: El art. 21 [Presupuesto] de la LDC, hace referencia a la forma en que deberán ser redactados los mismos y el mínimo de datos que éstos deben contener. Así dispone “En los supuestos contemplados en el artículo anterior, el prestador del servicio debe extender un presupuesto que contenga como mínimo los siguientes datos: a) nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio; b) la descripción del trabajo a realizar; c) una descripción detallada de los materiales a emplear; d) los precios de éstos y la mano de obra; e) el tiempo en que se realizará el trabajo; f) si otorga o no garantía y en su caso el alcance y duración de ésta; g) el plazo para la aceptación del presupuesto; h) los números de inscripción en la Dirección General I mpositiva y en el sistema Provisional.” Resulta necesario que sean consignados todos los datos precedentes para que, en caso de efectuar reclamos posteriores, podamos contar con un importante elemento de prueba. Se sobreentiende que se tiene que entregar el presupuesto previo a la reparación, por duplicado (el original para el usuario). Una vez vencido el plazo para aceptar el presupuesto, se debe entender que el mismo ha sido rechazado, salvo pacto en contrario. Con respecto al inc. f) del art. 21 de la LDC, que posibilita al prestador del servicio –cuando su objeto se refiere a la reparación o mantenimiento de un determinado elemento- a otorgar o no la garantía por el trabajo realizado, no se advierte riesgo a cargo del usuario, quien podrá reclamar por una deficiencia en los materiales o productos durables empleados, ante la existencia de la garantía obligatoria de tres meses prevista en el art. 11 de la LDC. Transcurrido dicho plazo deja la posibilidad de efectuar su reclamo en virtud de la legislación civil: “sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento” (Art. 1647 bis C.C.) . Basta preguntarle cuándo recuerda se le hayan dado a usted –caro lector- presupuestos por anticipado al momento de solicitar reparaciones. Esto se debe exigir para que, al dejar el bien para su reparación, no nos encontremos sorprendidos, por ejemplo, al observar que el bien está reparado y el precio definido en abultada suma con la justificación de haberse necesitado cambiar varios repuestos para la reparación del producto. Para evitar dichos abusos es recomendable el conocimiento de todo lo expuesto en este capítulo, en especial exigir la confección de un presupuesto previo a toda reparación. Al respecto, la justicia ha dictaminado que “La ley 24.240 consagra en su artículo 4º el derecho del consumidor a que se le informe en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos y en los arts. 20 y 21 determina la obligatoriedad de extender un presupuesto cuando se trata de contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, exigiendo como requisito mencionar si se otorga o no garantía, y en su caso, el alcance y duración.” [12] Otro fallo especialmente referido al presupuesto presentado sin los requisitos legales, determina “De las constancias surge, efectivamente, que el presupuesto presentado por la recurrente fue extendido sin los requisitos establecidos en el artículo 21 de la ley 24.240, en especial, debe señalarse que aquel carece de l a descripción detallada de los materiales a emplear, su precio y el de la mano de obra y que quien lo suscribe no indicó sus números de inscripción en la Dirección General Impositiva y en el sistema previsional.” [13] Supuestos no I ncluidos en el Presupuesto (art. 22) El art. 22 de la LDC, con ese título y para la prestación de servicios en general, afirma: “Todo servicio, tarea o empleo material o costo adicional, que se evidencia como necesario durante la prestación del servicio y que por su naturaleza o características no pudo ser incluido en el presupuesto original, deberá ser comunicado al consumidor antes de su realización o utilización. Queda exceptuado de esta obligación el prestador del servicio que, por la naturaleza del mismo, no pueda interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor.” Se contemplan en el dispositivo los mayores costos que se originan ante la compostura o el cambio de un repuesto que no haya sido previsto, con la intención de eliminar los abusos por parte del prestador de servicios. Se impone que éste deberá limitarse a realizar las tareas y el empleo de materiales previstos en el presupuesto original y comunicar en forma fehaciente cualquier imprevisto para obtener el consentimiento por parte del usuario. Caso contrario el prestador no puede aducir mayor precio, ni reclamar en consecuencia. Con respecto a la excepción final del artículo comentado –que por su naturaleza tiende más bien a los servicios de la medicina prepaga- desearíamos que reinen los principios de la buena fe, a fin que el prestador del servicio no infrinja la norma en cuestión. Por otra parte, la reglamentación del Decreto 1798/94 incrementa la protección, al establecer que “El consumidor podrá eximir al prestador del servicio de la obligación de comunicarle previamente la realización de tareas o utilización de materiales no incluidos en el presupuesto. En este caso, el consumidor manifestará su voluntad en forma expresa y, salvo imposibilidad, escribiendo de su puño y letra la cláusula respectiva.” Respecto de este último precepto –desde su sanción-, jamás hemos tenido noticias de su aplicación. Propiciamos a los consumidores que lo sepan exigir. Deficiencias en la Prestación del Servicio (art. 23) Para toda prestación en general, el art. 23 [Deficiencias en la prestación del servicio], prevé que “Salvo previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor.” En la reglamentación del Decreto 1798/94, “Se considera que el plazo comienza a correr desde que concluyó la prestación del servicio. Cuando por las características del caso no fuera posible comprobar la eficacia del servicio inmediatamente de finalizado, el mismo comenzará a correr desde que se den las condiciones en que aquélla pueda constatarse.” La obligación imperante es volver a realizar la reparación correctamente sin ningún tipo de cargo al usuario, ni siquiera en el caso que deban utilizarse nuevos repuestos; y con respecto a cualquier pacto en contrario que sea suscripto al efecto, reiteramos que no debe incluir ninguna cláusula abusiva. Basta con que las deficiencias o defectos provoquen la imperfección en el servicio para que sea aplicada la garantía prevista. Con respecto a las denuncias por deficiencias en la prestación de un servicio y sus plazos, se ha sentado jurisprudencialmente que “En el art. 23 de la ley 24.240 se impone la obligación del prestador del servicio de corregir las deficiencias o defectos observados cuando éstos hayan aparecido y hayan sido denunciados dentro de los treinta días subsiguientes a la conclusión del trabajo. (En autos el reclamo se efectuó con holgura vencido el plazo legal).” [14] Garantía (art. 24) en la prestación de servicios Por último, la LDC, en su art. 24 [Garantía en la prestación de servicios], exige los requisitos que debe contener la garantía escrita en toda prestación de servicios en general, cuando el prestador garantice el servicio. Así se prevé “La garantía sobre un contrato de prestación de servicio deberá documentarse por escrito haciendo constar: a) la correcta individualización del trabajo realizado; b) el tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las condiciones de validez de la misma; c) la correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva.” Queda en ustedes establecer el principio que, en cualquier trabajo o servicio para el cual le manifiesten que no pueden otorgarle garantía, existe presunción de ineficacia del mismo. Debemos cuidarnos que se encuentren perfectamente escritas y firmadas las garantías y que bajo ninguna circunstancia se estipule un plazo menor al establecido en el inc. f) del art. 21 para los productos o materiales empleados, y/o por el trabajo realizado previsto en el art. 23 de la LDC, cualquiera sea el servicio de que se trate. De la prestación de los servicios bibliografia [1] Ver art. 2º LDC. [2] Ver Medicina prepaga, Capítulo XXIV. [3] Conferencia en la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Agosto 1997. [4] La Ley del Consumidor y la Contratación Profesional. Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, 14/7/98, p. 24. [5] Ver ¿Quién es consumidor? Capítulo II. [6] Ver De los contratos por adhesión o prefabricados, Capítulo IX. [7] Ver Art. 25, Capítulo VI. [8] Ver Protección contractual en general. Reglamentación del Decreto 1798/94, art. 7º. [9] “Confiable S.A. c/ MEYOSP –Sec. Ind. y Com.- DNCI Nº 1076/95”. Causa: 51.697/95. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Damarco, Herrera, 2/5/96. [10] Ver De la “letra chica”, Capítulo IX. [11] Ver Artículo 37 [Interpretación] contractual, Capítulo IX B. [12] “Ahora Cerrajería Rápida S.R.L. c/ Sec. de Com. e Inv. – Disp. DNCI Nº 637/96.” Causa: 6639/97. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA V, Grecco, Gallegos Fedriani, Otero, 10/7/97. [13] “CYESA S.R.L. C/ Sec. de Com. e Inv. S/ Disp. DNCI Nº 3542/95”. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA IV. Uslenghi, Galli, Jeanneret de Pérez Cortés. 18/03/95. [14] “José Saponara Hnos S.A. c/ Sec. Com. E Inv. – Disp. DNCI 671/96”. Causa 23.564/96C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA IV. Galli, Jeanneret de El usuario de servicios públicos Entes de control Comenzaremos por decir, que éste resulta uno de los temas más importantes en el derecho del consumidor. Los servicios públicos resultan esenciales, ya que satisfacen necesidades básicas e indispensables de los usuarios, como agua corriente, redes cloacales, electricidad, gas, teléfonos, para citar algunos. El Artículo 42 de la Carta Magna dispone que: “...[SERVICIOS PUBLICOS] La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.” En este contexto final de la norma constitucional citada, se confiere a la legislación y al Estado la obligación de prever la necesaria y fundamental participación de las asociaciones de consumidores en los entes reguladores de servicios públicos. Resulta éste un dispositivo supremo al que no se le ha dado toda la efectividad ni el espacio requeridos, pese a los años transcurridos. Tampoco se ha tomado plena conciencia de la necesidad que las asociaciones de consumidores participen en todos los organismos de control. Hasta podríamos afirmar que se continúa impidiendo que las asociaciones representantes de los usuarios y consumidores, tengan una efectiva y merecida participación en todos los organismos de control. En cuanto a la participación, en las denominadas “Comisión de Usuarios”, la representación de los consumidores se ejerce desde afuera para no perder independencia y autonomía. Evidentemente esto requiere de un mayor esfuerzo de las asociaciones de consumidores, el que debe ser reconocido por el Estado para lograr una efectiva participación y representación de los consumidores en los Organismos de Control y Entes Reguladores. Actualmente, la gran mayoría de los servicios públicos referidos se encuentran en manos de empresas privadas, por lo cual el usuario tiene derechos tangibles y explícitos con relación a lacalidad y el precio de los servicios que consume. Debemos concientizarnos que somos los usuarios quienes permitimos que existan los servicios públicos, y si bien, tal como afirmamos precedentemente, son servicios esenciales para los tiempos que corren, somos en definitiva quienes los apuntalamos. En consecuencia, estamos obligados a replantear y reclamar de manera legal y fehaciente, cada vez que se violen nuestros derechos. En nuestro país, no existe sólo un tipo de ente regulador y debe entenderse que cada uno responde a la naturaleza propia de cada servicio, es decir no hay uniformidad de criterios, disposiciones, ni procedimientos específicos generalizados. Algunos entes ni siquiera tienen algún tipo de procedimientos determinados. Su jurisdicción puede ser nacional o provincial. Según su organización, se dividen en autárquicos o con cierta dependencia del Poder Ejecutivo. Entre esa variedad institucional, tenemos: Entes reguladores creados por decreto: Comunicaciones (CNC); Aeropuertos (ORSNA) y Transporte (CNRT). De estos entes es importante destacar que el regulatorio de los teléfonos CNC – Comisión Nacional de Comunicaciones- desde su conformación dependía del Ministerio de Economía; hoy es un área de la Secretaría de Comunicaciones. Es uno de los pocos entes con alcance nacional. Todos estos organismos precedentes fueron conformados por decisiones administrativas del Poder Ejecutivo y no tienen marcos regulatorios fijados por ley. Ello acarrea una fuerte concentración decisoria en el Poder Ejecutivo, que define las políticas sectoriales y pauta a los entes, restándoles autonomía. Entes reguladores creados por ley: ENTE REGULADOR DE AGUA Y SANEAMIENTO (ERAS) ; ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) y ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) El ente regulador del agua, ERAS –Ente Regulador de Agua y Saneamiento- está conformado por representantes de la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y la Nación. Es un organismo autárquico e ínterjurisdiccional, con capacidad de derecho público y privado. Fue creado por el Convenio Tripartito suscripto el 12 de octubre de 2006 entre el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la Provincia de Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprobado como Anexo 1 de la Ley Nº 26.221. Se creó con el objeto de ejercer el control en materia de prestación del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales en el Área Regulada, incluyendo la contaminación hídrica en lo que se refiere al control y fiscalización de la Concesionaria como agente contaminante, de conformidad con lo establecido en el Marco Regulatorio aprobado como Anexo 2 de la Ley Nº 26.221. En el ámbito del Ente Regulador actúa la Sindicatura de Usuarios conformada por representantes de las Asociaciones de Usuarios registradas, conforme lo dispuesto en el apartado II del artículo 54º del Marco Regulatorio aprobado como Anexo 2 de la Ley Nº 26.221. Tiene como antecedente a la Comisión de Usuarios, integrada por representantes de Asociaciones de Consumidores, plasmada en la Resolución ETOSS Nº 38/99 del 21 de abril de 1999. Fue la primera participación legal de las Asociaciones de Consumidores en un ente regulador. Con relación a la electricidad, resulta ser uno de los servicios más atomizados. En cada una de las provincias en que se privatizó el servicio, se creó un ente. El más importante, y con excelente reputación, es el ENRE: Ente Nacional Regulador de la Electricidad. Su administración depende de la Secretaría de Energía. Actúa bajo el marco regulatorio que le establece la ley 24.065. El nombramiento de sus miembros debe ser por concurso de mérito. Regula a las empresas Edenor, Edesur y Edelap. En Diciembre de 2004 se constituyó la Comisión de Usuarios, integrada por representantes de Asociaciones de Consumidores. Y el ente regulatorio del gas, ENARGAS -Ente Nacional Regulador del Gas- que también se ubica dentro de la órbita de la Secretaría de Energía y abarca todo el país. Cada uno de los miembros del Directorio deben ser elegidos por concurso previo. Actúa conforme las disposiciones contempladas en la ley 24.076. También cuenta con una Comisión de Usuarios, integrada por representantes de Asociaciones de Consumidores. De todas maneras, los concursos antedichos son bastante relativos, ya que en definitiva los candidatos son puestos “a dedo”; situación ésta que tratamos de revertir poniendo todo el empeño y disposición para que cada uno de los entes revista autonomía y no dependa de la voluntad de los gobernantes de turno. Fórmula regulatoria Analizada sucintamente la cuestión de los organismos de control, y pensando en que somos representantes de todos los usuarios consumidores, cabe detenernos ahora en las funciones que específicamente deben cumplir los entes respectivos. Los distintos entes reguladores tienen que dedicarse a su función primordial, que consiste en validar los derechos del usuario. Actúan como mediadores entre el usuario y las empresas que prestan los servicios públicos y son la autoridad superior que debe, entre otras funciones, velar por el estricto cumplimiento de la calidad de las prestaciones, el control de las inversiones mínimas obligatorias y el resguardo de los intereses de los usuarios. Disposiciones de la LDC 1. Servicios públicos domiciliarios Son aquellos servicios enmarcados en el Capítulo VI de la LDC, USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, cuyas disposiciones se aplicarán aún ante la existencia de una legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ésta contemple. Se respeta así lo establecido en la LDC, que establece que los servicios públicos serán regidos por esas normas y por la presente ley, y que en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Siguiendo a Roberto Vázquez Ferreyra, es conveniente aclarar qué se debe entender por servicios públicos domiciliarios: “El distingo tiene su sentido, ya que las disposiciones a analizar no son para la generalidad de los servicios públicos, sino para una especie de éstos, que se adjetiviza con la palabra “domiciliarios”. El articulado que corre a lo largo del capítulo nos permite entrever los elementos que los caracterizan y diferencian de otros servicios que también revisten el carácter de públicos. Una primera particularidad es que llegan en forma continua y permanente a los domicilios (arts. 28 y 30). Asimismo, esa prestación se hace mediante instalaciones específicas o artefactos (art. 28). El consumo del servicio se mide, generalmente, con instrumentos o unidades de medición (art. 29) a lo largo de cierto período (v.gr., un mes o un bimestre). Por último, el precio se fija en una tarifa referenciada (art. 31) cuyo importe se consigna en una factura impresa, a pagar en fechas ya fijadas de antemano. La misma ley cita como ejemplos a los servicios de energía, combustible, comunicaciones, agua potable (art. 29), lo que no agota la lista, pero resultan acorde con las características señaladas.” [1] Hechas estas salvedades, transcribimos los artículos dispuestos en la LDC. ARTI CULO 25. — Constancia escrita. I nformación al usuario. Las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público. Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán colocar en toda facturación que se extienda al usuario y en las oficinas de atención al público carteles con la leyenda: "Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, Ley Nº 24.240". Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley. (Artículo sustituido por art. 10 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Reglamentación del Decreto 1798/94: “Las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deberán entregar a requerimiento de los usuarios factura detallada del servicio prestado.” Se fundamentó la reforma del artículo transcripto en revertir el criterio de supletoriedad de la LCD, establecido por el anterior art. 25 en su segundo párrafo, por el de integración normativa con las concernientes legislaciones específicas respecto de los servicios públicos en general, se brinden o no en el domicilio del usuario. De esta manera, frente al eventual conflicto de consumo, sendos regímenes deberán ser conjugados en una hermenéutica que aplique los principios establecidos en el artículo 3° de la ley. El origen de esta modificación fue impulsada en su momento, en nombre de PROCONSUMER por el Dr. Marcelo Fernández Grassi, quién expuso que: “Considerando la relación que hay entre el usuario de un servicio público y la empresa prestadora, es claro que existe una relación de consumo, y que el usuario se encuentra en una posición de ignorancia legítima –sujeto indefenso- respecto al proveedor, por lo que debe ser protegido en sus derechos; los servicios públicos deben estar alcanzados por la Ley de Defensa del Consumidor. Fue, en ese sentido, comprensible que se suprimiera el último párrafo de este artículo, reemplazándolo a efectos que esta ley no sea supletoria sino de aplicación efectiva ante esa relación de consumo. No obstante, debe recordarse que tanto la Ley 24.240 en su texto originario - artículos 25 y siguientes- como así también las normas que modificaron dicho cuerpo legal, contenían normas puntuales relativas a la protección del usuario de servicios públicos domiciliarios, formaban en su conjunto una especie de subsistema específico regulatorio del sector desde la perspectiva de la defensa del consumidor. Como el último párrafo del modificado art. 25 establecía la aplicación de LDC en forma supletoria, en rigor, no había posibilidad alguna de aplicación supletoria, dado que en las únicas leyes específicas -24.065 y 24.076- no aparecían normas contradictorias con los derechos establecidos en la 24.240. En todo caso, podían existir algunos reglamentos de servicios de diversos entes que sí son contradictorios con la LDC e incluso con la C.N., pero no hay duda que se trataba de disposiciones de otro rango jurídico por lo que no se las podía comparar. Súmese que la denominada supletoriedad en materia de servicios públicos domiciliarios ha sido rechazada por la casi totalidad de la doctrina y la mayoría de los fallos, y ahora tiene plenitud por la nueva ley. ARTI CULO 26. — Reciprocidad en el trato. Las empresas indicadas en el artículo anterior deben otorgar a los usuarios reciprocidad de trato, aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora. ARTI CULO 27. — Registro de reclamos. Atención personalizada. Las empresas prestadoras deben habilitar un registro de reclamos donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Los mismos podrán efectuarse por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por otro medio disponible, debiendo extenderse constancia con la identificación del reclamo. Dichos reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación de la presente ley. Las empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la atención personalizada a los usuarios. (Artículo sustituido por art. 11 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Reglamentación del Decreto 1798/94: “Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán contestar los reclamos en un plazo de DI EZ (10) días corridos.” ARTI CULO 28. — Seguridad de las instalaciones. I nformación. Los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos. ARTI CULO 29. — I nstrumentos y unidades de medición. La autoridad competente queda facultada para intervenir en la verificación del buen funcionamiento de los instrumentos de medición de energía, combustibles, comunicaciones, agua potable o cualquier otro similar, cuando existan dudas sobre las lecturas efectuadas por las empresas prestadoras de los respectivos servicios. Tanto los instrumentos como las unidades de medición, deberán ser los reconocidos y legalmente autorizados. Las empresas prestatarias garantizarán a los usuarios el control individual de los consumos. Las facturas deberán ser entregadas al usuario con no menos de diez (10) días de anticipación a la fecha de su vencimiento. ARTI CULO 30. — I nterrupción de la prestación del servicio. Cuando la prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. En caso contrario, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazo establecido precedentemente. Esta disposición no es aplicable cuando el valor del servicio no prestado sea deducido de la factura correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la interrupción o alteración del servicio hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la factura. Reglamentación del Decreto 1798/94: “Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán entregar a los usuarios constancia de los reclamos efectuados por los mismos.” ARTI CULO 30 bis. — Las constancias que las empresas prestatarias de servicios públicos, entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, deberán expresar si existen períodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresará: "no existen deudas pendientes". La falta de esta manifestación hace presumir que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria. En caso que existan deudas y a los efectos del pago, los conceptos reclamados deben facturarse por documento separado, con el detalle consignado en este artículo. Los entes residuales de las empresas estatales que prestaban anteriormente el servicio deberán notificar en forma fehaciente a las actuales prestatarias el detalle de las deudas que registren los usuarios, dentro de los ciento veint e (120) días contados a partir de la sanción de la presente. Para el supuesto que algún ente que sea titular del derecho, no comunicare al actual prestatario del servicio, el detalle de la deuda dentro del plazo fijado, quedará condonada la totalidad de la deuda que pudiera existir, con anterioridad a la privatización. (Artículo incorporado por el art. 4º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997. Párrafos cuarto y quinto de este último artículo, observados por el Decreto Nacional Nº 270/97 B.O 2/4/1997) ARTI CULO 31. — Cuando una empresa de servicio público domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que exceden en un SETENTA Y CI NCO POR CI ENTO (75%) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los DOS (2) años anteriores se presume que existe error en la facturación. Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos DOCE (12) meses anteriores a la facturación. En ambos casos, el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio. En los casos en que un prestador de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas el usuario podrá presentar reclamo, abonando únicamente los conceptos no reclamados. El prestador dispondrá de un plazo de TREI NTA (30) días a partir del reclamo del usuario para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado. Si el usuario no considerara satisfecho su reclamo o el prestador no le contestara en los plazos indicados, podrá requerir la intervención del organismo de control correspondiente dentro de los TREI NTA (30) días contados a partir de la respuesta del prestador o de la fecha de vencimiento del plazo para contestar, si éste no hubiera respondido. En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste hubiera abonado un importe mayor al que finalmente se determine, el prestador deberá reintegrarle la diferencia correspondiente con más los mismos intereses que el prestador cobra por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la efectiva devolución, e indemnizará al usuario con un crédito equivalente al VEI NTI CI NCO POR CI ENTO (25%) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente. Si el reclamo fuera resuelto a favor del prestador éste tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada con más los intereses que cobra por mora, calculados desde la fecha de vencimiento de la factura reclamada hasta la fecha de efectivo pago. La tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos no podrá exceder en más del CI NCUENTA POR CI ENTO (50%) la tasa pasiva para depósitos a TREI NTA (30) días del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago. La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los artículos 3º y 25 de la presente ley. Las facultades conferidas al usuario en este artículo se conceden sin perjuicio de las previsiones del artículo 50 del presente cuerpo legal. (Artículo sustituido por art. 12 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Se establece un nuevo procedimiento para el caso de error en la facturación, destacándose un plazo específico y certero para realizar el reclamo (la redacción anterior, suscitaba controversias y daba lugar a diferentes interpretaciones a pesar de la reforma ocurrida por ley 25.568). También se produjo el cambio de la tasa, de activa a pasiva para los intereses y punitorios aplicables por mora en facturas de servicios públicos pagadas fuera de término. Por último y dado los diferentes regímenes que rigen en materia de servicios públicos, se dispone expresamente la aplicación de la integración normativa contemplada en el art. 3° de la ley. Consultado, respecto a esta incorporación, el Dr. Marcelo Fernández Grassi, quien fue uno de los propulsores e ideólogo para reformar este artículo me expresó: “Se clarifica el procedimiento de reclamo por parte del usuario del servicio público, quitándose el plazo de presentación del mismo, amén de la importante modificación en la tasa de interés por mora.” Para un estudio integral de la temática de los servicios públicos, dada su complejidad técnica, sería necesario elaborar un farragoso trabajo que, además de ser tanto o más extenso que la obra aquí desarrollada, debería contar con la necesaria participación de expertos profesionales de distintas disciplinas. Sin perjuicio de ello, hemos de programar con otras asociaciones de consumidores que quieran participar, incluyendo a doctrinarios, expertos y usuarios, la elaboración de un listado completo de los derechos del usuario: uno general y listados específicos respecto a cada servicio público en particular, domiciliario o no. Conclusión Las asociaciones de consumidores estamos bregando permanentemente por una participación más directa de los usuarios en la supervisión de los servicios públicos en todo el país. Por ello reclamamos insistentemente una activa intervención en todos los entes de control, para asegurar mejores condiciones en materia de precios, estándares de calidad y atención al usuario consumidor. Insistencia que no siempre está recibiendo respuesta. En otro orden de cosas, cuando los servicios masivos y de prestación prolongada se interrumpen, el consumidor enfrenta un problema particularmente aflictivo. Puede ser en aquellas ocasiones en que se interrumpe el suministro del gas, la electri cidad, el agua o el teléfono por períodos largos o repetidamente, o cuando un servicio de mantenimiento no responde a tiempo. Como el problema puede llegar a afectar grupos numerosos de personas y causar perjuicios masivos, deben establecerse severas sanciones especiales para las empresas que interrumpan sus servicios sin causa justificada o por negligencia. Debemos maximizar la protección del usuario y de la sociedad, a efectos de evitar que los servicios se interrumpan injustificadamente, debiendo preveni rse en especial los servicios básicos: agua potable, desagües pluvio-cloacales, electricidad, gas, teléfono y recolección de basura o elementos tóxicos. Por ello, exigimos que las empresas que presten servicios no puedan efectuar cobro alguno por el período en que el servicio se haya interrumpido y deberán, por consiguiente, descontar oreembolsar al consumidor el importe del servicio en la proporción que corresponda; y en caso de daños y perjuicios, se establezca una indemnización económica a primer requeri miento y sin engaños. Insistimos: se deben castigar con severidad las paralizaciones injustificadas o negligentes, a efectos que las empresas que suministran servicios hoy esenciales a un público numeroso, adopten todas las precauciones necesarias para prevenir suspensiones de los mismos, y cuando deban interrumpir su prestación, busquen atender a sus usuarios con mecanismos sustitutos que permitan mantener la continuidad. Como sugerencia final, le hacemos saber: no dude en hacer valer sus derechos como usuario consumidor; acuda a los entes reguladores correspondientes en caso de no prosperar su reclamo ante cualquier empresa prestataria de servicios públicos. Si sus intentos no prosperasen, venga sin prejuicios a las asociaciones de defensa del consumidor, donde lo orientaremos sobre las acciones a seguir en caso de suscitarse conflictos. 2. Régimen para los usuarios aéreos Al finalizar la LDC, en el capítulo XVII, Disposiciones Finales, encontramos los cuatro últimos artículos sin ningún tipo de relación entre sí. El art. 63 introduce al régimen común del transporte una variante específica para el contrato de los usuarios aéreos, al disponer “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y supletoriamente la presente ley.” Este artículo fue derogado por art. 32 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008, pero posteriormente este último artículo fue observado por art. 1° Decreto N° 565/2008 B.O. 7/4/2008. Es de lamentar que en el sistema aeropuertario, el veto a la eliminación de la supletoriedad de la LCD, continúe siendo un privilegio de las compañías aéreas en contra de los usuarios. Era imperante y más que necesario colocar a los usuarios aéreos en igualdad de condiciones con los demás pasajeros de los otros medios de transporte. Así como se revirtió el criterio de supletoriedad por el de la integración normativa con las concernientes legislaciones específicas respecto de los servicios públicos domiciliarios, que establecía el anterior art. 25 de la LCD, así se debió de igual manera establecer en este sistema. Seguiremos frente a los actuales y eventuales conflictos de consumo aéreos, promoviendo que los regímenes y legislaciones especificas se integren a los principios establecidos en el artículo 3° de la ley. Al respecto, debemos mencionar la vigencia del ORSNA, Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos, cuyo marco regulatorio se rige por el decreto 16/98; que el 19/10/98, aprobó por Res. Nº 232/98, el Manual de Funcionamiento de los Aeropuertos del Sistema Nacional de Aeropuertos. ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS · ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (AFIP) · ADMINISTRACION NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGIA MEDICA (ANMAT) · BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA) · COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES (CNC) · COMISION NACIONAL DE REGULACION DEL TRANSPORTE (CNRT) · COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION (COMFER) · ENTE NACIONAL DE OBRAS HIDRICAS DE SANEAMIENTO (ENOHSA) · ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) · ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) · ENTE REGULADOR DE AGUA Y SANEAMIENTO (ERAS) · ORGANISMO REGULADOR DEL SISTEMA NACIONAL DE AEROPUERTOS (ORSNA) · ORGANISMO DE CONTROL DE ENERGIA ELECTRICA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (OCEBA) · ORGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES (OCCOVI) · SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES (SAFJP) · SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS (SEFyC) · SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DE TRABAJO (SRT) · SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION (SSN) · SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SSALUD (SSS) [1] R. A. Vázquez Ferreyra y O. E. Romera, Protección y Defensa del Consumidor, Bs. As., Depalma, Octubre 1994. Venta domiciliaria, por correspondencia y otras Normativa legal El Capítulo VII “DE LA VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS” comprende los artículos: Venta domiciliaria (art. 32); Venta por correspondencia y otras (art. 33); Revocación de aceptación (art. 34) y Prohibición (art. 35) El ARTI CULO 32. — Venta domiciliaria, dispone “Es la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio. El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los artículos 10 y 34 de la presente ley. Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado. (Artículo sustituido por art. 13 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Su reglamentación establece: “a) Se entenderá que están comprendidas dentro de la venta domiciliaria o directa, sin perjuicio de otros, los sistemas en que la oferta del consumidor se efectúe en el domicilio particular del oferente o en el del consumidor, en su lugar de trabajo o en domicilio de un tercero.” Mediante Decreto Nº 561 del Poder Ejecutivo Nacional de fecha 24/05/99, se dispuso la incorporación en este inciso a) como párrafo segundo, el siguiente texto “También se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa, aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objeto de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación.” Por nuestra parte, observamos que al sustituirse este artículo se torna innecesario el inciso a) de la reglamentación, ante la genérica y excelente formula “...fuera del establecimiento del proveedor...”, porque la misma lectura del modificado artículo no induce a error alguno. La razón principal de la sustitución introducida, es que ameritaba la venta domiciliaria un tratamiento tuitivo especial, esto es, la particular situación en que se encuentra el consumidor que no se ha encaminado por su propia determinación hacia el establecimiento comercial a celebrar una relación de consumo, sino que es el proveedor quien llega a él, lo que puede ocurrir en cualquier lugar y no sólo donde lo suponía el anterior texto del Artículo 32. La reforma da una fórmula genérica capaz de abarcar toda operación realizada en esas condiciones. Por otra parte, dispone la estricta aplicación, en caso de celebrarse el contrato de consumo por escrito fuera del establecimiento del proveedor, que contenga las precisiones de los arts. 10 [Contenido del documento de venta] y 34 [Revocación de la aceptación], y de no contemplarse los requisitos exigidos, el contrato se torna nulo. Con respecto al inc, b) de la Reglamentación “Rige lo dispuesto en el artículo 10 inciso c) del presente Anexo.”, es decir que el incumplimiento del plazo y las condiciones de entrega, serán pasibles de las sanciones del art. 47 de la ley. El infractor podrá eximirse de la aplicación de sanciones cuando medie acuerdo conciliatorio entre las partes. Por su parte, el ARTI CULO 33 — Venta por correspondencia y otras, establece que “Es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar, y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. No se permitirá la publicación del número postal como domicilio.” Este artículo no fue modificado. Aplicación del derecho de retracto. El ARTI CULO 34. — Revocación de aceptación, dispone que “En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de DI EZ (10) días corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último.” (Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Se amplía razonablemente el plazo a diez días para reflexionar sobre la suscripción u operación realizada fuera del establecimiento del proveedor. Los 10 días tienen como finalidad que el consumidor este protegido con un fin de semana completo en el medio. Es lógico suponer que el consumidor debe encontrar un espacio apto para evaluar ex post de la relación de consumo, y poder decidir solo o en familia si realmente desea mantenerla o no, al margen de un tiempo material mínimo y racional para comunicar su decisión negativa al proveedor. La reglamentación agrega que “Para ejercer el derecho de revocación el consumidor deberá poner la cosa a disposición del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor al consumidor todos los importes recibidos.” La Secretaría de Industria, Comercio y Minería, dictó el 30/12/98, la Resolución Nº 906/98, con la finalidad que, a partir de julio de 1999, los consumidores conozcan en forma cabal las previsiones del art. 34 de la ley 24.240 y su reglamentación, a efectos de establecer un texto uniforme, claro y completo, de fácil comprensión, para ser incluido en la documentación respectiva, en el que consten derechos y obligaciones de las partes. “Artículo 4: Cuando deba incluirse la información del artículo 34 de la ley 24.240, se expresará con el siguiente texto: “El consumidor tiene derecho a revocar la presente operación comercial (por adquisición de cosas y/o prestación de servicios) durante el plazo de cinco (5) días corridos (este plazo es ahora de 10 días), contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El consumidor comunicará fehacientemente dicha revocación al proveedor y pondrá la cosa a su disposición. Los gastos de devolución son por cuenta del proveedor. Para ejercer el derecho de revocación el consumidor deberá poner la cosa a disposición del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor al consumidor los importes recibidos”. La fórmula preestablecida deberá ser consignada en negrita y caracteres tipográficos equivalentes, como mínimo, al doble del tamaño de los utilizados en el cuerpo o texto general del documento.” El ya citado jurista Carlos A. Ghersi ya incluía, doctrinariamente, dentro del concepto de venta domiciliaria contenido en los artículos de la LDC, a la venta callejera, irrupciones en lugares de comidas o salones de fiestas, donde se promuevan tiempos compartidos, medicinas prepagas, telefonía móvil y otros servicios con los que se sorprende al consumidor en actitud distendida, no apta para el pensamiento económico, logrando atraparlo en negocios que jamás hubiera estado dispuesto a formalizar de tener la oportunidad de reflexionar. Nosotros dentro de esta modalidad de venta incluimos a los cupones que hacen llenar a clientes en supermercados y otros lugares de concentración pública, o la consabida “raspadita” donde, con el ardid de un premio ganado, lo hacen concurrir a reuniones en las que con hábiles técnicas, le terminan vendiendo lo que desde un principio animaba sus propósitos. Al respecto, recomendamos la lectura del capítulo referente a Tiempo Compartido, ya que dicha modalidad de colocación guarda similitud con las aludidas en estas líneas y por lo tanto sus conclusiones resultan aplicables a estos casos. También hace notar el distinguido Ghersi, que no sólo operará la revocación retroactiva, sino que dará lugar al derecho de reparación del daño moral, por la agresión al derecho de un consumo responsable. Prohibición de propuestas al consumidor que generen débito automático. Se ha establecido una clara prohibición sobre las propuestas al consumidor que éste no haya requerido previamente y que generen un débito automático. Al respecto, prescribe el ARTI CULO 35 — [Prohibición] “Queda prohibida la realización de propuestas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. “Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos.” Es decir, los oferentes al ofrecer sus productos no deben tomar ninguna decisión que supla a la del consumidor. Es voluntad absoluta y excluyente del consumidor responder o no sobre la propuesta recibida. En relación a las actividades irregulares que violan este artículo, cabe citar principalmente el envío de tarjetas de crédito por parte de entidades bancarias y cargos indebidos de conceptos en los planes de ahorro, que producen un débito automático. Ante este vicio comercial la jurisprudencia, ha dictado: “Del dictamen fiscal 117775: procede que sea la justicia en lo comercial la que entienda en la acción entablada por la Unión de Consumidores de la Argentina, tendiente a que la accionada cese en la conducta calificada de antijurídica, mediante la cual procedió al cobro por débito automático de un servicio no solicitado por el cliente -costo de revista "Miradas Cablevisión”- en violación -a estar a los dichos de la demandante- de la Ley 24240: 35 y Ccdtes. Ello así por cuanto, deriva de una actividad propia de la empresa demandada, en el caso, en el contexto referido a la locación del servicio por ella prestado, contrato regido por las leyes mercantiles, en el que prevalece la actividad lucrativa realizada de modo organizado en forma de empresa, estructurada como sociedad anónima, tipo legal que consagra la comercialidad del acto. es que la cuestión es comercial no solo en lo referido al contrato base sino también en lo que hace a la responsabilidad imputada a la entidad accionada, donde se ventila la relación jurídica habida entre ella y sus clientes, circunstancia por la que procede la intervención de un juez de comercio para su dilucidación (CCOM: 7)”. [1] “Lo que el artículo 35 de la Ley 24.240 prohíbe no es que se le haga llegar al consumidor o usuario una propuesta sobre una cosa o servicio no requerido previamente sino que prohíbe que tal propuesta genere automáticamente una obligación a cargo del destinatario, en virtud de la voluntad unilateral del empresario emisor de la propuesta. Este artículo rige en el caso que alguien -sorprendido o no- recibe una cosa no pedida. Quien se ve sometido a este tipo de presión encuentra en la ley la tutela que lo libere de toda preocupación y de toda responsabilidad derivada de un hecho no generado por él” (Cons. VI). [2] “En una acción en la que se condeno a un banco a reintegrar a sus clientes - asociación de usuarios- que no hayan requerido, adherido y aceptado expresamente el servicio, las sumas de dinero debitadas en concepto de seguro por extracción forzada en cajero automático y/o extravío de tarjetas de debito, deviene operativa la previsión consignada en la Ley 24240: 35, en cuanto veda la realización de una propuesta al consumidor sobre un servicio que no haya sido requerido previamente, que genere un cargo automático en cualquier sistema de debito y a su vez lo obligue a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice”. [3] “El banco ha infringido el art. 35 de la Ley 24.240 en cuanto prohíbe la realización de propuestas al consumidor sobre un servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. (Cuando el titular de una cuenta de ahorro, ha tenido que sufragar importes mensuales y automáticos generados por la prestación de servicios no requeridos previamente y a Los cuales no había prestado consentimiento, habiéndole sido impuestos unilateralmente por la entidad bancaria)”. [4] “Descartada la existencia de una venta telefónica, la oferta con aceptación presumida salvo negativa, lleva al caso a la práctica comercial abusiva, prohibida por el art. 35 de la Ley 24.240. (El denunciante recibió el primer número de una revista exclusiva para los socios de Argencard S.A. y Mastercard S.A., con la carga de manifestarse por la negativa a fin de cancelar la recepción mensual de esa publicación, lo que de otra forma –silencio u omisión al respecto-, se habría considerado como la ratificación de una suscripción voluntaria a la revista. Pese a que la sumariada – Pegaso S.A., editora de la revista-, describe un mecanismo de suscripción a la revista según el cual existe una oferta o invitación telefónica de suscripción a los socios, la autoridad señala que no se encuentra acreditado que el denunciante se hubiera suscripto a plan alguno, por lo que su caso es uno de aquellos previstos por el art. 35 citado: el socio tiene la carga de manifestarse por la negativa a fin de cancelar del débito mensual de la revista, correspondiendo sancionar el uso de esa modalidad comercial)”. [5] [1] “Unión de Consumidores de Argentina c/ Cablevisión SA s/ Sumarisimo”. Cámara Comercial: Sala B. Bargallo - Díaz Cordero. 27/11/07. [2] 11.471/04 “CTI-Compañía de Teléfonos de/Interior S.A. c/DNCI-DISP. 184/04 (EX 64-2676/9 8). CAM. NAC. CONT. ADM. FED., Sala y., Gallegos Fedriani, Morán. 20/06/2006. [3] “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Sumarisimo. (ll 1.11.05, f° 109.591; ja 14.12.05; ed 30 y 31.1.06, f. 53816). Cámara Comercial: C. CaviglioneFraga - Di Tella - Monti. 4/10/05. [4] Causa Nro. 10.680/00 “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/Secretaría de Industria, Comercio y Minería (Disp. DNCI N° 126IOO)” 15/08/2000 C. NAC. CONT. ADM. FED. Sala III., Mordeglia, Argento.15/08/2000. [5] “Pegaso S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 444/97”. Causa nº 17.374/97. C. NAC. CONT. ADM. FED. , Sala II, Herrera, Garzón de Conte Grand, Damarco, 26/4/98. De las operaciones de venta de crédito Aclaración Antes de entrar a considerar este capítulo, precisamos que los arts. 36 a 39 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, y más allá de la reciente modificación de la Ley 26.361, no se aplican en forma directa al conjunto complejo y sistematizado del contrato de tarjeta de crédito, en cuanto el mismo se regula directamente por la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito, siendo supletoria la aplicación de las normas de la Ley de Defensa del Consumidor (art. 3° de la Ley 25.065, ver Atilio Alterini “Las reformas a la Ley de defensa del consumidor, primera lectura, 20 años después”, LL 09/04/2008, pág. 1). Ante ello comentaremos la Ley de Tarjetas de Crédito al finalizar este capítulo. De las operaciones de venta de crédito ARTI CULO 36. — Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios. b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios. c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado. d) La tasa de interés efectiva anual. e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total. f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses. g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar. h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato. La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado. El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley. Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor. (Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Esta norma resulta, a las claras, más que necesaria en un mercado económico que ofrece, a los consumidores, numerosas y diversas alternativas de crédito o de financiamiento para sus compras. La mayúscula competencia entre los oferentes y la ausencia de normas, han permitido que estas operaciones se manejaran con desprolijidades y mínima información. Ante semejantes circunstancias, los consumidores aún no están en condiciones de elegir el crédito que les resulte más beneficioso. Es una realidad que la economía moderna ha ido avanzando con respecto al otorgamiento de créditos o financiaciones ante la imposibilidad del pago al contado. Al ser estas modalidades de pago más técnicas y complejas, se vislumbra una serie de otros elementos que muchas veces se transforman en un arma filosa contra el consumidor. Sobre todo cuando se tiende a creer que el crédito otorgado por los comerciantes, empresas, bancos, supermercados o agencias de automotores, no tiene costos adicionales para el consumidor y se trata sólo de una facilidadde pago. En innumerables ocasiones, hemos debido accionar judicialmente ante los conflictos que sufrían los consumidores, originados tras adquirir productos a crédito y habérsele implementado cobros abusivos o mecanismos poco transparentes de cobranzas. Principalmente, ello sucede porque es muy fácil para las empresas y comerciantes ocultar la información que le permitiría al consumidor saber qué está pagando realmente. El monto de las cuotas en números grandes y el precio de contado en números pequeños. Aún pese a la reforma, no indican la tasa de interés ni el valor total del precio a crédito. Tampoco informan sobre los intereses por mora, los gastos de cobranza y demás anexos. Por estas razones, la LDC estableció, por primera vez, normas más específicas que regulan las operaciones de consumo a crédito, protegen a los consumidores que hacen uso de esta forma de pago, posibilitan la comparación de precios a crédito antes de la compra y evitan el cobro de intereses abusivos o no previstos. Por otra parte, también debe regir esta norma, en forma supletoria, en caso de pagarse el precio con tarjetas de crédito emitidas por una entidad financiera. En este caso, es dicho emisor quien debe informar al consumidor sobre las características del mismo. La ley indica que en toda operación de consumo en que se conceda crédito al consumidor debe consignarse los requisitos previstos en los 8 incisos de este artículo, de una forma clara y bajo pena de nulidad. Caso contrario el nuevo texto confiere al consumidor la facultad de demandar judicialmente la nulidad de los montos que determinan el costo del crédito. Para ello se deben comprender algunos de los siguientes conceptos establecidos: - precio al contado (inc.b): es el pago inmediato, en forma casi simultánea contra la entrega de un bien o la prestación de un servicio; - monto financiado (inc. c): es el saldo de deuda u obligación contraída; - tasa de interés efectiva anual (inc. d): es el precio por el uso del dinero expresado como porcentaje anual de una cantidad dada en préstamo; se calcula a partir de la tasa nominal. La tasa de interés activa es la que paga el deudor de una entidad financiera y la tasa de interés pasiva es la que recibe un ahorrista o inversor de una institución financiera. Por nuestra parte, como seria advertencia al consumidor que acostumbra a comprar en cuotas, sobre todo electrodomésticos y artículos para el hogar, aclaramos que la genuina tasa de interés es la efectiva, vencida y sobre saldos. Generalmente se publica una tasa mensual o anual que aparentemente es razonable, aunque la verdadera trampa está en la forma de aplicarla. Si uno compara la tasa directa, que es la que se utiliza para el cálculo de las cuotas en este tipo de venta a crédito, con la tasa sobre saldos, sinceramente no pueden quedarle al consumidor ganas de realizar una operación de estas características nunca más, ante la magnitud de los intereses que se abonan. Por ejemplo: si nos informan una tasa directa del 2 % mensual, para la compra de un bien cuyo precio de lista es de $ 1.000.-, a pagar en 12 cuotas de $ 103,33 y siendo su precio de contado de $ 900.-, esto equivale a una tasa efectiva real sobre saldos del 5,31 % mensual. Si tomamos una tasa directa del 24 % anual, latasa efectiva real sobre saldos equivalente para el mismo ejemplo es de 87,7 % anual. Traducido en pesos para un mejor entendimiento del ejemplo dado tenemos que: las 12 cuotas que deberíamos pagar son de $ 85,10 cada una, lo que hace un total de $ 1.021,24 contra los 1.240. - (103,33 x 12) que nos cobran. Los costos financieros evidentemente son desmedidos, pero pasan desapercibidos por lo irrisorio que parecen las cuotas, lo que en general y lamentablemente, termina tentando y perjudicando al consumidor. También se agrega en este artículo, de un modo expreso, la posibilidad de demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas, en caso de verificarse un incumplimiento de la obligación mencionada, con lo que se completa la norma. Es decir, se prevé una solución similar a la contemplada en orden a la inclusión de cláusulas abusivas en contratos de consumo, en el artículo 37, para las situaciones en que el proveedor no consigne requisitos considerados relevantes para estas operaciones, reconociéndosele al consumidor, en tales casos, derecho a demandar la nulidad de una o más cláusulas contractuales en sede judicial y, al juez, la atribución de integrar el contrato cuando fuere necesario. I nformación obligatoria En todas las operaciones en que se conceda crédito directo al consumidor, se obliga a los proveedores a informar el precio de contado, la tasa de interés y todos lo requisitos exigidos en los incisos del art. 36. El consumidor podrá comparar el costo real de las distintas alternativas de venta a crédito, ya que las tasas de interés son un indicador objetivo: mientras más alto el interés, más caro será el valor del crédito. A su vez, en el momento en que el consumidor lo solicite y antes de comprar, los proveedores deberán suministrarle obligatoriamente la restante información antes referida: el número de cuotas y su periodicidad, la tasa de interés por mora en caso de incumplimiento, el monto de cualquier pago adicional (comisiones, por ejemplo) y la forma en que se calcularán los gastos de cobranza de los créditos impagos. Con ello, los consumidores sabrán de antemano las condiciones y exigencias de sus compromisos de pago, evitándose desagradables sorpresas. Como la información que se daba al consumidor en las operaciones de crédito de consumo no estaba regulada, además de dificultarse la comparación de precios, las empresas comerciales cobraban altas tasas de interés fuera de toda razón, castigaban severamente a los deudores morosos y usaban mecanismos poco transparentes para dar a conocer el monto real que paga en definitiva el usuario de un crédito comercial. Pese a ser anterior a la reforma del art. 36, un fallo ejemplar sobre la falta de precisiones en la documentación objeto del negocio, nos dice: “...para que se configure la infracción prevista en el art. 36 de la ley 24.240 por falta de precisiones en la documentación que se extiende con motivo de la operación, no se requiere la existencia de intencionalidad fraudulenta en su autor. Con dicha obligación, lo que se pretende es preservar a los consumidores en general, a fin de evitar equívocos en la naturaleza y alcance de los servicios que se ofrecen al público, que puedan generar en los posibles interesados comportamientos erróneos con relación a su interés respecto al verdadero servicio que se ofrece”. (Consid. V). (En autos al momento de la firma del contrato por mediante el cual se adquirió un “tiempo compartido”, sus términos no se ajustaban a lo pactado en la reserva efectuada por medio de la solicitud de compra).” [1] Con respecto al anteúltimo párrafo del art. 36, “El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley.”, es conveniente precisar, en primer lugar, que el Banco Central es un banco de bancos, dado que no trabaja ni con particulares ni con empresas. Sólo concede financiación al resto del mundo, al sector público y a otros intermediarios financieros, como son los bancos comerciales. Aunque su responsabilidad es el control del dinero, también desempeña otras funciones como custodiar las reservas y vigilar al conjunto de las entidades financieras, y ahora, en el caso del dispositivo comentado, se obliga a este organismo a implementar medidas administrativas para asegurar a los usuarios que aquellas entidades que están bajo su jurisdicción cumplan con lo indicado en este artículo y con toda la LDC. Comentamos, en segundo lugar, que las entidades financieras son empresas cuya actividad específica y habitual es la intermediación pública de recursos financieros, o sea la captación de dichos recursos y su colocación mediante operaciones crediticias. Los bancos, por ejemplo, son entidades financieras. Todas ellas forman parte del denominado sistema financiero. Este sistema está formado por el conjunto de las instituciones que intermedian entre los demandantes y oferentes de recursos financieros. J uzgará el tribunal competente al domicilio real del consumidor. J uicio Ejecutivo. En la última parte, el art.36, expresa “..Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor.” Esta es una reforma muy importante y necesaria de la ley 26.631, dado que la nueva norma establece que será competente para entender en los litigios relativos a esa clase de contratos el juez del domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario. Ante ello, corresponde examinar si la nueva disposición legal es aplicable a un juicio ejecutivo, en el cual se persigue el cobro de un pagaré librado por una persona física en la provincia de Salta a favor de una entidad financiera, con domicilio de pago en la Capital Federal. El título incluye una cláusula de jurisdicción optativa -por el domicilio del demandado o el lugar de pago- a opción del acreedor. "Desde esa óptica, la ley 26.361 resulta aplicable al caso de autos dado que el reclamo judicial interpuesto constituye una mera consecuencia jurídica de la relación cambiaria preexistente. Máxime, considerando que la Ley de Defensa del Consumidor es una ley de orden público que se dirige a proteger los derechos de la parte débil de la relación jurídica (art. 65 LDC)." (del Dictamen Fiscal). ... "Así lo ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver que las leyes modificatorias de la competencia son de aplicación inmediata, aún a los hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia (Fallos: 257:83); en tanto no desconozcan actuaciones válidamente cumplidas con anterioridad a su sanción (Fallos 241:123; 246:162; 247: 416; 256:440; Fallos 298: 82)." (del Dictamen Fiscal). ..."Las circunstancias personales de las partes y las características de la operación de crédito instrumentada en el pagaré ejecutado ponen de manifiesto que nos hallamos ante una dación de crédito para el consumo en los términos del nuevo artículo 36 LDC. En efecto, de las constancias de autos surge que el demandado es destinatario final de la prestación de un crédito "en beneficio propio o de su grupo familiar o social", lo que encuadra en la categorización de los artículos 1 y 36 LDC. Para llegar a esa conclusión es relevante tener en cuenta el carácter de proveedor de la act ora (art. 2), el monto del crédito otorgado y que el deudor es una persona física. A su vez, la entidad financiera actora es una persona jurídica de naturaleza privada, que se dedica con profesionalidad a proveer de crédito, Ello configura la situación jurídica del art. 2 de esa ley (conf. Sala A, "Daboul Juan c/ Banco Itau Buen Ayre SA s/ ordinario", sentencia del 7 de junio de 2007)" (del Dictamen Fiscal). ... "En el sentido expuesto, ha dichoFarina que cuando se trata de discernir si nos hallamos ante un supuesto abarcado por el art. 36 LDC, debe presumirse -en favor del usuario o consumidor- que existe una relación de consumo "cada vez que el crédito sea otorgado a una persona física cuya ocupación y el monto que ha percibido no admitan suponer otro destino que el de adquirir bienes o servicios para el consumo o uso personal o bien para hacer frente a deudas pendientes" "(Farina Juan M., "Defensa del consumidor y del usuario", Astrea 3° edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2004, pag. 365 y ss)." (del Dictamen Fiscal). ... "En definitiva, toda vez que de las constancias de autos surge manifiesto que el litigio se refiere a una operación de crédito para el consumo, resulta aplicable la regla de competencia del artículo 36 LDC que establece que será competente el juez del lugar del domicilio del deudor y a su vez, proscribe -bajo pena de nulidad- "cualquier" clase de pacto de prorroga de la jurisdicción. Tal proscripción abarca la fijación del lugar de pago del pagaré en el domicilio de la entidad financiera acreedora en Capital Federal, el cual se halla impreso en el formulario suministrado al cliente." (del Dictamen Fiscal). ... "De modo que la declaración de incompetencia de oficio no sólo es procedente, sino que constituye un deber del tribunal, porque la aplicación de las normas en que está interesado el orden público no es disponible para las partes, quienes no pueden renunciar ni desistir de su aplicación (art. 21 del Código Civil). Justamente, tratándose de normas que protegen un interés público general o social que prevalece sobre los intereses particulares, es el juez quien debe velar por su aplicación oficiosa." (del Dictamen Fiscal). ... "En el caso, se trata de una norma específica sobre competencia que tiende a resguardar el derecho de acceso a la justicia y la defensa en juicio de la parte débil en una relación negocial asimétrica, en la inteligencia de que el ejercicio de esos derechos se ve obstruido si la causa judicial se aleja de los jueces de su domicilio. Resultaría un contrasentido postular que sólo el afectado puede plantear la incompetencia cuando la operatividad de la norma presupone que el acceso a la jurisdicción del afectado está restringido. Es el juez quien, advertido de que ha promovido el juicio contra el consumidor en tribunales ajenos a su domicilio, debe hacer respetar la nueva disposición legal para garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva, que es el fundamento del artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor." (del Dictamen Fiscal). ... "En definitiva, la función económica del cartular que justifica que se le atribuya abstracción y autonomía para garantizar la circulación y la celeridad en el cobro, no permite justificar la trasgresión de una norma de orden público vinculada a la competencia, porque ésta protege derechos de índole superior -no patrimoniales- como la garantía del debido proceso y la defensa en juicio de los derechos. Estos últimos son derechos fundamentales, cuyo respeto define a un sistema jurídico como un Estado de Derecho." (del Dictamen Fiscal). Conf.: "Compañía Financiera Argentina SA c/ Barrionuevo, Juan Manuel s/ ejecutivo" - CNCOM - 26/05/2009. [1] Club 52 Marketing & Sales S.A. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI. 801/96”. Causa: 28.114/96. C. NAC. CONT. ADM. FED. , SALA IV, Galli, Usle Contratos escritos de consumo y sus cláusulas abusivas A. De los contratos por adhesión o prefabricados Concepto de los contratos por adhesión Origen La poderosa parte y el débil consumidor Evidentes desequilibrios contractuales Advertencias para la adhesión De la “letra chica” B. De las cláusulas abusivas Lucha contra las cláusulas abusivas Breve historia La parte débil abusada La parte débil protegida Las cláusulas abusivas en la LDC Artículo 37 [Interpretación] contractual Pautas para valorar el desequilibrio contractual Criterio jurisprudencial respecto de su aplicación Artículo 38 [Contratos por adhesión y en formularios] Artículo 39 [Modificación de contratos tipo] Propuesta de creación de un Registro Ejemplos de cláusulas abusivas 1. Cláusula abusiva de prórroga de jurisdicción 2. Cláusula abusiva de cobro adicional 3. Cláusula abusiva de cambio de modelo Conclusión A.De los contratos por adhesión o prefabricados Concepto de los contratos por adhesión La mayoría de las relaciones para adquirir bienes o servicios, tanto por mínimas como por elevadas sumas de dinero, se celebran mediante el necesario empleo de documentación preimpresa, con cláusulas predispuestas que el consumidor no puede negociar ni modificar. Como anteriormente dijimos, a éstos se los denomina jurídicamente contratos por adhesión. Estos tipos de contrato son definidos doctrinariamente en forma general, para cualquiera de las relaciones jurídicas. Alcanza por ejemplo, entre otros, a los contratos que predisponen las emisoras de tarjetas de crédito para la adhesión de las entidades bancarias o comerciantes a su sistema. Es decir, no los especifica exclusivamente para las relaciones de consumo, y a raíz de ello, para el claro entendimiento del consumidor, nosotros los denominamos contratos prefabricados. En base a las disposiciones de la LDC, se deduce el concepto de contrato por adhesión: aquél cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios y/o aprobadas por la autoridad competente administrativa del Estado, sin que el consumidor pueda contraofertar, discutir o modificar sustancialmente su contenido. Los mismos deben estar impresos en idioma castellano, con letras destacadas a simple vista para una visión normal. Teniéndose presente que la inclusión de cláusulas adicionales a las preestablecidas no cambia por si misma la naturaleza del contrato por adhesión. Las disposiciones de la LDC alcanzan a todo contrato escrito de consumo, es decir a los presentados en formulario, en serie o mediante cualquier otro procedimiento similar. En el capítulo siguiente nos referiremos específicamente a las cláusulas abusivas incluidas en estos contratos. Sólo hemos de anticipar que el contenido negocial de estos contratos no se afecta, si se declara en ellos la presencia de cláusulas abusivas. A la LDC se le deben implementar las avanzadas y necesarias características que se exigen para este tipo de contrato, como las instrumentadas en varios países de América para la protección del consumidor. Un ejemplo es el Proyecto de Ley Marco sobre Defensa del Consumidor en su Capítulo IV, que prevé “El contrato en cuestión deberá ser redactado en términos claros y comprensibles para el consumidor o usuario y no podrá contener remisiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento público, no se faciliten al consumidor o usuario previa o simultáneamente a la celebración del contrato. De todo contrato celebrado entre proveedores y consumidores deberá darse copias a las partes.”(Sic) Asimismo debe establecerse por ley que las cláusulas que impliquen limitación de derechos del consumidor, deberán ser redactadas en forma destacada, permitiendo su inmediata y fácil comprensión. Que la cláusula resolutoria del contrato sólo sea admisible cuando esté prevista para ambas partes o sólo a favor del consumidor. Volver Origen Para conocimiento del grado de aceptación de estos contratos por adhesión del consumidor en el mundo, es necesario remontarnos a la era industrial de posguerra, que en la Argentina nace confrontada con las normas previstas por la codificación civil de Vélez Sarsfield, en la que aún no existían ni se imaginaban los principios de buena fe contractual, de lesión subjetiva, o de derechos abusivos. Existía por entonces una fuerte industria fabril en pleno desarrollo, a iniciativa de la actividad comercial de los fabricantes y empresarios de Europa y EE.UU., embarcados en las poderosas producciones seriadas y masivas, resultantes de la reciente finalización de la Segunda Guerra Mundial. En efecto, se brindó la posibilidad de poder continuar la producción, sin requerir mayor mano de obra o nuevos edificios, gracias al regreso de los soldados y a los espacios fabriles en ese entonces desocupados. Consecuentemente se implanta como modalidad de la fabricación seriada de automotores, la división económica de las unidades producidas. Su resultado daba un precio fijo e inamovible; se ofertaba el automotor con un precio preestablecido que impedía en el comprador poder alguno de negociación o modificación. Es significativo que esta comercialización potencial capitalista dio origen al típico contrato por adhesión, en la necesidad de posibilitar la celebración del contrato entre productor y consumidor. Hoy es el contrato usado por excelencia y masivamente, para la provisión de bienes o servicios. Volver La poderosa parte y el débil consumidor En nuestro mercado socioeconómico, como poderosa parte privilegiada, se presentan: productores, empresas industriales, fabricantes, comerciantes e intermediarios de bienes y servicios. Ellos son quienes dirigen masivas negociaciones con los consumidores, iniciando las relaciones con éstos mediante ofertas publicitarias y concretándolas –en la mayoría de las celebraciones- adhiriéndolos a sus contratos preimpresos en formularios. Contrastando la superioridad económica de esta poderosa parte, el consumidor se presenta sólo y débil frente a los contratos por adhesión y similares, con la única opción de aceptarlo sin posibilidad de discusión. Caso contrario deberá declinar, sin adherirse y perdiendo en la mayoría de los casos, la única posibilidad que le ofrece el mercado para poder adquirir un bien o contratar un servicio necesarios a su nivel de vida elegido. En estos contratos escritos de consumo, en sentido general y pese a su legalidad, se presentan al comprador honesto ciertas obligaciones inesperadas o mal informadas, de manera harto evidente. Las mismas se hallan en el contenido de las cláusulas que se encuentran incorporadas y predispuestas (de manera preredactada), en las condiciones generales a las que se adhieren los suscriptores. Son condiciones indiscutibles, que las empresas anticipadamente han resuelto se incorporen en el contenido de sus futuros contratos. Con estas directrices salen al mercado, ofertando bienes o servicios, a un universo constituido por innumerables individuos. Los consumidores, para adquirir los bienes y servicios, deben firmar la aceptación de esas condiciones generales cuyas cláusulas son inamovibles, inmutables y estandarizadas; lo cual denota su nula injerencia y participación en la redacción de las mismas y, consecuentemente, sin poder discutir su tenor las acepta o no. Sin brindárseles la mínima posibilidad de poder modificar precios, condiciones, modalidades, gastos extras u otras alternativas negociables, los consumidores son forzados unilateralmente a contratar. De ahí que la doctrina jurídica lo caracterice como un “contrato sin sujeto”, al decir de C. A. Ghersi, por resultar vacío de contenido en la participación o voluntad del consumidor. El consumidor, por otra parte, no está en condiciones de juzgar o estudiar en la mayoría de los casos por sí mismo, la idoneidad e inteligencia del contenido de los contratos mercantiles. El que suscribe estos tipos de contratos de consumo, pertenece lógicamente a un público masivo y neófito; por ello los oferentes redactan las cláusulas de tal manera que le resulten intelectualmente imposibles de comprender cuáles serán sus obligaciones. De ahí la presencia de cláusulas de interpretación ambigua, o con características tipográficas pequeñas (la famosa “letra chica”). Al contenido íntegro de algunos contratos, sólo un docto en la materia puede entenderlo o interpretarlo. Y si intentamos leerlo en forma pausada al momento de contratar, nos apremian los promotores –con cualquier excusa- para limitar el tiempo material de lectura con tal de lograr la aceptación firmada, ya que significa una mayor comisión de venta para ellos. Otro punto importante y muy perjudicial, es la imposibilidad de vislumbrar las futuras figuras jurídicas contractuales que debe necesariamente asumir el consumidor, en las distintas etapas del necesario desarrollo que exige el contrato. Esta incertidumbre e inseguridad jurídicas se ejemplifican en los denominados “contratos conexos”; es decir, usted firma sólo un formulario contrato que en realidad conlleva varios; por ejemplo, en los planes de ahorro: el plan de ahorro propiamente dicho + seguro de vida + contrato prendario + seguro del automotor. Otro ejemplo, en los famosos paquetes de productos bancarios y en un sólo formulario: contrato por la tarjeta de crédito + caja de ahorro + cuenta corriente + seguros; etc. Sumemos a todo lo expuesto, que su adhesión es obtenida por verdaderos “maestros”, adiestrados en cursos y seminarios y contratados por las empresas para colocar sus productos. Son los mismos productores o promotores de contratos los que, en ciertos casos, ex-profeso desinforman al consumidor; le prometen imposibles bonificaciones, premios, regalos, que a posteriori no son respetados en las futuras etapas contractuales; indicándoles sólo las características favorables del producto. Las recíprocas condiciones contractuales son evitadas u omitidas por ser negativas para la gestión de venta. (v.g.: cambios de modelo, intereses por morosidad, gastos extras, seguros voluntarios, fletes, deudores prendarios, exigencias de garantías, enfermedades preexistentes, etc.). Por el contrario, la responsabilidad de estos arteros vendedores no se ve comprometida, ya que inexplicablemente –por falta de regulación jurídica- se obvia su apellido, dirección y firma y, tan sólo en ocasiones, estampan un simple sello sin firma o con una apenas legible; y lo único que concretamente se estampa en el contrato, es la firma del consumidor. Volver Evidentes desequilibrios contractuales La compleja naturaleza jurídica, técnica o científica de estos contratos prefabricados, provoca evidentes desequilibrios contractuales ante su incuestionable validez, observando objetivamente que: a) El consumidor por lo general, por su entendible prisa en adquirir un bien o contratar un servicio, entrega importantes sumas de dinero, desconociendo totalmente las responsabilidades y obligaciones que está asumiendo; b) Hay, contractualmente, un número importante de exigencias y obligaciones para el consumidor y mínimas para la parte predisponente, v.g. en cualquier contrato existe la incomprensible ausencia de multas para esta última (en caso de incumplimiento parcial o total); c) La parte dominante se fortalece económicamente, gracias a sus inversores – temporales y gratuitos al respecto-, que son los consumidores (v.g. la industria automotriz y sus respectivas sociedades de ahorro previo; emisoras de tarjetas de crédito y sus entidades bancarias; etc.); d) Las desproporciones contractuales también se manifiestan entre los exiguos medios de que dispone el consumidor normal ante el poderío informativo, organización humana idónea y técnicas de avanzada de las empresas. Posibilita que los grupos poderosos agoten al consumidor en su reclamo; ejemplo de ello, es la conocida mecánica de derivarlo de empleado en empleado para que, finalmente agotado y desmoralizado, desista de su queja. En sentido contrario, si una empresa reclama al consumidor, desde su inicio lo apremia, asfixia y termina por ahogar en conflictos a su familia. Volver Advertencias para la adhesión Lo expuesto en el apartado anterior, son algunos de los motivos de los actuales conflictos del consumidor. Resultan irregularidades que a diario se verifican; verdaderas deslealtades a la ley que devienen en la imperiosa necesidad de concientizarnos para que el consumidor no se encuentre más ante situaciones indebidas –actualmente innumerables-, ni con ninguna maniobra total o parcialmente contradictoria a su conocimiento e intenciones. Para su protección y defensa, conjuntamente con sus asociaciones y funcionarios públicos responsables, los consumidores deben exigir la aplicación –con todo el rigor que la letra de la ley impone-, de las siguientes condiciones: 1. Que al momento de suscribir un contrato por adhesión, los principios de seguridad, elección y libertad, no les sean ajenos. 2. Que en cada una de las distintas etapas en que se perfecciona el contrato, el oferente cumpla con el deber de dar con la máxima transparencia, una información escrita oportuna, adecuada, veraz , exacta, eficaz y suficiente de los términos, modalidades y demás condiciones inherentes al mismo. 3. Que en el cumplimiento o ejecución del contrato, las garantías y servicios ofrecidos sean idóneos y reales, previendo, llegado el caso, que las responsabilidades o consecuencias por incumplimientos contractuales sean asumidos sin más trámite. 4. Que las condiciones generales aceptadas no conlleven ningún tipo de modali dades o cláusulas abusivas contrarias a sus derechos. En caso de cláusulas contradictorias o de dudoso contenido, éstas serán interpretadas a favor del consumidor (in dubio pro consumidor). Respecto del punto anterior, puede y debe el consumidor, en res guardo de sus derechos, ejercer el de asentimiento, que va más allá de su consentimiento, es decir, que pese a suscribir un contrato y aceptar el trato, tiene la posibilidad de reservarse por ley el estudio posterior del instrumento, o sea proceder a la revisión del mismo. Así al detectar una o más cláusulas abusivas en su contrato, tiene derecho a impugnarlas a efectos que se tengan por no convenidas. O en caso que el proveedor viole la obligación de actuar de buena fe en cualquier etapa del contrato o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más de sus cláusulas. Volver De la “letra chica” La expresión letra chica, en su avanzado y generalizado uso, tiene una doble acepción. La más antigua, se refiere a una cláusula ilegible por sus características mínimas tipográficas; la segunda, denomina por extensión a aquellas cláusulas sorpresivas, imprevistas o inauditas, que no se consideraron en las negociaciones y que no formaban parte de las reglas del juego. Con respecto a la primera expresión de letra chica, la literal, advertimos que: a) La IGJ, en su Resolución 366/69, Arts. 1º y 2º, expresa que “las condiciones generales deben imprimirse en cuerpo ocho” y “cada cláusula deberá titularse en mayúscula no inferior a cuerpo diez”. b) El art. 10, párr. 2, de la LDC, expresa que “La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible”. c) La Resolución S.I.C. y M. Nº 906/98, que entrará en vigencia en julio de 1999, fue excelentemente dictada. Debido a que la tipografía y demás caracteres de los textos utilizados en contratos de consumo, así como en presupuestos, garantías y documentos de venta, la que, por pequeñas, pueden desalentar o dificultar su lectura, el conocimiento de su contenido, con el eventual perjuicio que ello puede significar para los consumidores. En la misma se resuelve: “Artículo 1: Los contratos escritos de consumo; los textos incluidos en documentos que extiendan los proveedores, por los que se generen derechos y obligaciones para las partes y/o terceros, en los términos de la Ley N. 24.240, y las informaciones que por imperativo legal brinden por escrito los proveedores a los consumidores, deberán instrumentarse en idioma nacional y con caracteres tipográficos no inferiores a uno con ocho decimos (1,8) de milímetros de altura. Artículo 2: Los contratos y demás documentos a que se refiere el artículo anterior deberán asimismo resultar fácilmente legibles, atendiendo al contraste; formato, estilos o formas de la letras; espacios entre letras y entre líneas; sentido de la escritura, y cualquier otra característica de su impresión. Artículo 3: Cuando determinados textos, informaciones o cláusulas, por imperativo legal, deban incluirse en forma destacada, notoria, ostensible o similar, deberán consignarse en negrita, con caracteres tipográficos equivalentes, como mínimo, a una vez y media (más grande) el tamaño de los utilizados en el cuerpo o texto general del documento (v.g.: arts. 7; 8; 9; 10; 14; 15; 21; 24; 30 bis; 36 de la LDC). Artículo 6: Cuando en los instrumentos a que se refiere el artículo 1 haya espacios en blanco a ser llenados por las partes, los mismos deberán ser completados previo a la firma y/o emisión del documento respectivo. Artículo 8: Las infracciones a la presente resolución serán sancionadas conforme al régimen de la Ley 24.240” (este último artículo al establecer sanción administrativa, nos exime de seguir denunciando a la letra chica de cláusula abusiva, a tenor del art. 37 de la LDC). Hoy en día, en países desarrollados –Italia, Alemania, Japón- los contratos por adhesión del consumidor, ya libres de todas las cláusulas abusivas, se celebran hasta con la omisión del precio, el que está determinado mediante la función protectora y garante del Estado. Esta última tendencia en los actuales contratos por adhesión es, desde ya, muy distinta y moderna con relación a nuestro país. En Argentina el precio y los recargos, o nuevos conceptos que se inventan (v.g. gastos administrativos), son el mayor veneno a los intereses económicos del consumidor. En los contratos prefabricados, se observa que la repercusión económica solo incide favorablemente para la empresa que, con sus perversas actividades comerciales, aumentan el precio de sus conceptos imponiendo multas y renuncias camufladas para evitar la Ley de Convertibilidad. Hecho éste significativo del derecho permitido, sin control alguno, de redactar unilateralmente sus propios contratos. Para finalizar, pensando en soluciones, nos permitimos recordar el mensaje de J. F. Kennedy al Congreso norteamericano el 15 de marzo de 1962: “Los consumidores son el único grupo económico importante que no está eficazmente organizado...”, añadiendo por nuestra parte que, hasta el día de hoy, sólo los grupos económicos han podido organizar en la Argentina al consumidor pero, casualmente, para sus propios beneficios e intereses económicos. Ahora resultan nuestro deber y responsabilidad, y los de todas las asociaciones hermanas, el organizar a los consumidores eficazmente, para no volver a leer jamás, en ninguna parte, que el consumidor es la parte débil contractual, ni la víctima de los desequilibrios contractuales que producen los contratos por adhesión, como se ha ejemplificado en la primera parte del capítulo. Volver B. De las cláusulas abusivas Lucha contra las cláusulas abusivas Centenares de páginas se podrían escribir con respecto a las teorías jurídicas sobre las cláusulas abusivas, nacionales e internacionales, que configuran el Instituto de Cláusulas Abusivas. Y millares de páginas más se podrían escribir sobre el sufrimiento y el daño moral y económico que producen a millones de familias de consumidores, la maldad y malintencionalidad de las cláusulas abusivas. Así como resulta fácil definir los términos o cláusulas abusivas como las que afectan inequitativamente al consumidor en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes, resulta difícil transcribir el perjuicio que le ocasiona al consumidor eso que la ley llama inequitativo. La demorada promulgación de las normas que prevén la declaración de ineficacia de aquellos términos o cláusulas abusivas es cosa que nos pone serios. Y de actual grave seriedad, es la demora de los funcionarios públicos en expurgar en los millones de contratos escritos de consumo sus enquistadas cláusulas abusivas. Paralelamente a ello, nuestro tiempo se absorbe atendiendo el cúmulo de quejas de los consumidores, en su mayoría formuladas precisamente por las modalidades y cláusulas abusivas que le imponen en cada instancia de sus contratos. Nuestro deber primordial e inmediato es resguardarlos ante el im-pacto que aquéllas le producen a sus derechos. Si firmaron un contrato prefabricado en su domicilio, en jurisdicción provincial, sea cercana o a miles de kilómetros de la Capital, en su adhesión con buena fe se incluye aquella cláusula abusiva predispuesta que prevé que cualquier desavenencia que origine el contrato, corresponderá ser atendida en los Tribunales de la Capital Federal, constituyendo esto un claro ejemplo del cercenamiento al derecho de defensa. En efecto, los obliga, sin más, a desplazarse aunque se trate de una simple mora de tres insignificantes cuotas adeudadas, a la ciudad de Buenos Aires. Con ese interés económico en juego que no justifica su viaje, deben dejar su hogar, sus hijos, y su trabajo. Al llegar, buscan un abogado en territorio desconocido para ellos, pagan los honorarios, constituyen un domicilio legal, y todo ello, con la velocidad impuesta ante el limitado tiempo procesal brindado para contestar la intimación judicial. Demanda en la mayoría de los casos confeccionada por los mega estudios jurídicos que representan a las empresas o en su defecto, simplemente deben renunciar a todo planteo judicial. No hace falta deducir lo oneroso y molesto que le resulta al consumidor esta primera etapa del juicio; o el caso catastrófico que tuvo que soportar aquel hombre anciano, cuyo planteo se efectuaba en forma telefónica ante su imposibilidad física de poder movilizarse. Su conflicto se planteaba con su antiguo contrato de medicina prepaga, por el cual desde su inicio, y puntualmente, abonaba las cuotas correspondientes. Durante largos años se incluía en el clausulado contractual, el mismo que fuera redactado unilateralmente por la empresa de salud, una cláusula abusiva por la cual se le permitía a esta excelente prestadora, revocar o extinguir el contrato cuando así lo estimase conveniente. Lo dejó sin esa cobertura a los 78 años de edad y debido a su avanzada edad, con la imposibilidad de ser aceptado por otra prepaga del mercado. O la tristeza de una asociada que construyó un garaje, con las dimensiones aptas para que ingrese el automotor que había elegido mediante un contrato de ahorro previo. Al ser adjudicada, y a la espera de tan ansiada posesión, le dicen que se había resuelto, por aplicación de una simple cláusula abusiva, cambiar el modelo por otro más oneroso y de dimensiones tales que no le permitía guardarlo en el garaje construido y, por supuesto, aumentar el precio acordado. Lo más grave es que al interponer la queja ante la administradora, ésta le dice: si no le gusta el nuevo modelo renuncie, que le devolveremos el dinero de sus ahorros al finalizar el plan (de 50, 60, 70 u 80 meses), con la aclaración: “lógicamente con el descuento de los gastos administrativos, del seguro y una penalización en base al valor del bien elegido por el hecho de renunciar”; en síntesis, su garaje sigue vacío a la espera de la devolución de sus ahorros. Estos tres genuinos relatos de consumidores perjudicados los seleccionamos con el propósito de explicar que según la doctrina nacional, el primer ejemplo es denominado cláusula abusiva de “pacto de jurisdicción”, el segundo “cláusula resolutoria” y el tercero “cambio de modelo”. Con este abordaje podemos ir conociendo algunos de los árboles venenosos detectados en el campo contractual del consumidor, los mismos que fueron cuidadosamente fecundados para una comercialización perversa con la predisposición unilateral de sus cláusulas; no pudiendo ser otro el motivo de su cultivo, que el de apropiarse de una muy importante masa de dinero de incautos consumidores. Volver Breve historia Esta práctica contractual abusiva, se viene tratando de revertir desde mediados del Siglo XIX, por la doctrina y legislación europeas; en América a partir de la década del 40 de este siglo. Y en ambos continentes conculcan las diversas teorías, definiciones y pautas interpretativas para la aplicación a derecho de las cláusulas abusivas. Desde un principio, se presentaban como cláusulas exageradas. Se buscaba una solución en base a que si bien esas cláusulas limitaban los derechos de los consumidores, no alcanzaba a desvirtuar la eficacia de las demás cláusulas, caso contrario se ponía en peligro la naturaleza misma del contrato. Es decir, se debía proteger fundamentalmente la validez del contrato, a pesar de los aspectos negativos para el consumidor. Ya en la década del 70, estas cláusulas vejatorias o leoninas provocan en el ordenamiento jurídico una verdadera crisis contractual. Paralelamente, decaía el sistema económico generándose en las tratativas contractuales, una arraigada suerte de mala práctica comercial, que se tradujo en indignos abusos económicos contra la parte más débil de la sociedad, el consumidor. Volver La parte débil abusada A la arboleda venenosa llegaba el consumidor con su primer paso contractual: la aceptación. La misma que se realizaba en forma espontánea y libre, abarcando todo el elenco de las cláusulas del contrato. No advertía la víctima, que se incluían cláusulas contrarias a su conocimiento o deseos. En razón de esa voluntad o buena fe, el consumidor se encontraba en los sucesos contractuales con la desagradable sorpresa de la existencia de esas cláusulas cuyo efecto nocivo no acertaba a visualizar en toda su magnitud. Indiscutiblemente no había de parte del consumidor discernimiento o intencionalidad respecto a ellas. Y sí la ignorancia o desconocimiento de sus nefastas consecuencias. Por el error o la confusión acerca del verdadero contenido conceptual o sentido jurídico que te-nían aquellas cláusulas, es de suponer que en todo inicio contractual, la intervención del engaño no era cosa casual. Frente a esos términos o cláusulas, el consumidor se encuentra sometido o sufriendo por algo que no sabe a ciencia cierta por qué le es contrario a lo deseado y lo transforma en la víctima de una causa poderosa o superior a la que indeclinablemente debe rendirse. El movimiento Internacional del Consumidor, en acelerada acción descubre el sembrado unilateral de cláusulas contractuales redactadas para la masiva adquisición de bienes y servicios. Las que germinaban tras la celebración del contrato, y en su crecimiento ahogaban su derecho de elección. Su floración le aniquilaba la buena fe y, finalmente, su fruto terminaba con los intereses económicos del consumidor. La existencia de esas cláusulas, evidencian la más grave lesión directa sobre los derechos del consumidor, sin contar las modalidades o prácticas comerciales que se generan gracias a ellas; por que al ser permitidas, dan lugar a otros tipos de modalidades abusivas. Esa confusión creada ex profeso permite enmascarar o eludir la responsabilidad contractual de las empresas frente al consumidor y a la sociedad. En el ámbito internacional, la constancia del movimiento de protección del consumidor consigue que el estado contemple los supuestos de cláusulas contrarias a la equidad, la justicia y la lógica, y a que proceda a su anulación a favor del que la sufrió, sin que ello signifique perder la validez del restante contenido contractual. Varios estados se vieron obligados a ejercer una disciplina económica de respeto a la buena fe del consumidor en el mercado mundial; a consagrar la figura del consumidor con una justicia contractual que incluye los derechos de elección, de información, de trato digno y equitativo y, especialmente, de reconocimiento legal a sus intereses económicos como derecho. Volver La parte débil protegida La legislación a nivel internacional instrumentó y dotó al consumidor de una suerte de espada jurídica con capacidad de cortar todo tipo de término o cláusulas abusivas en materia contractual; como por ejemplo: aquellas que dispongan condiciones resolutorias únicamente a favor del predisponente poderoso; las que imposibilitan la comprensión de su sentido u alcance; las que se esconden gracias a su letra chica; las que desnaturalizan las obligaciones; las que limitan la responsabilidad por daño del oferente; las que importan una renuncia del consumidor o una restricción en contra de los derechos del consumidor, o amplíen los derechos de la otra parte sin causa justificada; las que autoricen al proveedor a modificar unilateralmente los términos del contrato; todos los preceptos o modalidades que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. En la Argentina la vigencia de la LDC confiere al consumidor su derecho a denunciar las cláusulas abusivas ante sus asociaciones u organismos del Estado, a efectos de que sean declaradas ineficaces o nulas, en beneficio de sus relaciones de consumo. El fenómeno de las cláusulas abusivas en la LDC se constituye en fuente principal de protección. Se norma por primera vez en el sistema jurídico respecto de un sujeto de derecho –el consumidor- que acepta de buena fe y buena voluntad una cláusula abusiva incluida en su contrato, el que posteriormente podrá demandar administrativa o judicialmente, a efectos que se la tenga como no convenida o anulada. Sin que ello implique anular u obstaculizar el objeto principal del contrato; ni a la adecuación entre el precio o retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra parte, siempre que estos contenidos sean redactados de manera clara y comprensible en las cláusulas. La regulación de las cláusulas abusivas en la LDC, en sus artículos 37, 38 y 39, determina un saludable régimen a favor del consumidor contra las imposiciones de los empresarios en sus diversas versiones. Esta normativa es un reflejo actual de la jurisprudencia comparada, y la debida inclusión de estos artículos es a los efectos de evitar –también- futuros desgastes jurisdiccionales. Dicha elaboración se posibilitó con el conocimiento del estudio de la doctrina, legislación y jurisprudencia comparadas. Institutos que han de merecer nuestro infinito reconocimiento por dar fuerza jurídica a las manifestaciones del Movimiento del Consumidor. Estos artículos de la LDC, se sancionaron como reacción jurídico-social a la acción despótica del oferente contractual; el que no solo ataca a su adherente consumidor, en forma directa o indirecta, sino que perjudica el interés general de los consumidores. Los términos y cláusulas abusivas reguladas en la LDC, están adecuadas a la necesidad actual de la dinámica actividad comercial. Subsana, por otra parte, la ausencia en las codificaciones civil y comercial y resoluciones administrativas carentes de este tipo de normativa; especialmente deben ser recepcionadas para todo tipo contractual escrito de consumo, para mejorar las actuales condiciones generales comerciales de los suscriptores. Para ello debemos asumir que hay millones de cláusulas abusivas, a las cuales es debido reciclar o, en su defecto, declararlas ineficaces de pleno derecho. Es decir, es hora de adaptar a derecho los contratos de consumo vigentes con lo previsto en la ley 24.240; y de prevenir la inclusión de esas cláusulas en la confección de los nuevos contratos por adhesión. Los latentes y preocupantes abusos contractuales contra el suscriptor argentino, alertaron a nuestra asociación a consagrar nuestros mayores esfuerzos para aniquilar sus modalidades, prácticas y cláusulas abusivas que proliferan en los distintos sistemas en uso. Por tal motivo, desde fines de 1993 a la fecha, efectuamos innumerables acciones legales, proyectos y peticiones, algunos de ellos citados a lo largo de esta publicación. Nuestros organismos administrativos estatales procedieron a declarar públicamente solo algunas cláusulas abusivas; y en lo judicial, es lamentable observar que solo en contados casos los tribunales se animaron en sus sentencias a sancionar con nulidad a alguna de ellas. Como mensaje y deseo solicitamos a los funcionarios públicos que en sus actuaciones – administrativas o judiciales- no demoren en declarar de ineficaces o nulas las cláusulas abusivas denunciadas por los consumidores o por sus asociaciones, especialmente aquellas contenidas en los contratos más difundidos o masificados. De hacerlo así, se favorecerán la concientización y respeto mutuos en la relación empresario–consumidor. Y se recuperarán la ansiada y merecida buena fe contractual para ambas partes y la credibilidad en el sistema . Volver Las cláusulas abusivas en la LDC La protección contractual del consumidor respecto a las cláusulas abusivas en la LDC, está específicamente prevista en los arts. 37, 38 y 39 del capítulo IX, con el confuso título DE LOS TÉRMINOS ABUSIVOS Y CLÁUSULAS INEFICACES. Existe incoherencia en la redacción al no repetirse las expresiones “términos abusivos” o “cláusulas ineficaces” en ningún contenido de los artículos de la ley, no siendo de aplicación jurídica, o de uso práctico o doctrinario. Por otra parte, aclaramos que la palabra término en la LDC tiene un sentido estrictamente gramatical, no de tiempo o de plazo. Por cláusulas ineficaces entendemos a las cláusulas abusivas o nulas declaradas por autoridad competente. Aceptando que, sin perjuicio de la subsistencia del contrato, técnicamente es abusiva por su contenido o por su forma toda cláusula que determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe. Es decir, la eficacia de la cláusula depende de su ejercicio no abusivo con relación a las circunstancias del caso. De ahí que a las cláusulas abusivas la doctrina las describa, indistintamente, como: leoninas, gravosas, opresoras, restrictivas, inequitativas, vejatorias, desleales, draconianas, lesivas, entre otras. Volver Artículo 37 [Interpretación] contractual Para el correcto análisis y comprensión de este dispositivo, lo dividiremos en dos partes. La primera parte se dirige más a la aplicación judicial, a los efectos que “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas : a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.” Al respecto de estos ejemplos de desequilibrios contractuales, la doctrina del Derecho del Consumidor ha coincidido para evaluar o determinar aquí la presencia de una cláusula abusiva. Separa los incisos en dos tipos de criterios: principios generales o abiertos y supuestos particulares o puntuales. Con el criterio abierto, la LDC brinda para determinar si son abusivas un tipo de principio general en los incisos: “a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones...”, y “b) Las cláusulas que importen renuncias o restricciones de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” (predisponente). Y con respecto al criterio particular o puntual, son cláusulas específicamente definidas, por lucir su propio contenido o lectura, en los incisos: “a) Las cláusulas que... limiten la responsabilidad por daños”, y “c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la car-ga de la prueba en perjuicio del consumidor.” Se incluye, al terminar esta primera parte, y como médula contractual que “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.” No puede ser otro que el máximo principio in dubio pro consumidor. La Jurisprudencia confirma al respecto que “Corresponde aplicar la regla de interpretación en el sentido más favorable al consumidor contenida en el art. 37 de la ley de Defensa del Consumidor”. La segunda parte, en forma diferente a lo precedentemente señalado, tiende a la nulidad parcial o total del contrato, ante la conducta abusiva por parte del proveedor o prestador, disponiendo que “En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.” Esta última parte final mereció establecerse en un solo artículo de la LDC y en forma previa al art. 37. Basta advertir la importancia de su amplio contenido. En el caso que el proveedor viole la obligación de actuar de buena fe en la etapa precontractual, de perfeccionamiento, o de ejecución del contrato, transgreda el deber de información y/o la ley 22.262 de Defensa de la Competencia y/o la ley 22.802 de Lealtad Comercial, el consumidor tendrá derecho a optar por la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Es decir se eleva la protección en todas o cualesquiera de las instancias contractuales, desde la publicidad u oferta, hasta la finalización total de la relación jurídica, incluyendo cualquier acción permitida por la LDC al consumidor, y alcanzando hasta el momento del vencimiento de las garantías y responsabilidades contraidas por el oferente. La reglamentación del Decreto 1798/94 a este artículo, nos trae para nuestro conocimiento, en forma práctica y entendible, que “Se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.” (en cualquiera de las etapas del contrato, se entiende). La jurisprudencia reitera el concepto “El decreto 1798 al reglamentar el art. 37 de la ley 24.240, considera términos o cláusulas abusivas a aquellas que “afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.” Volver Pautas para valorar el desequilibrio contractual La pauta madre es la que fija la Directiva 93.13 de la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea) a sus Estados miembros, a los efectos de valorar el desequilibrio: “...El carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran a ella.” Por su parte, los Stiglitz brindan una aproximación a los componentes que permiten delimitar una cláusula abusiva. Los estudiosos autores citados indican, entre otros, a los siguientes: a) que no haya sido negociada individualmente; b) que al consumidor le sea presentada dicha cláusula, redactada previamente por el proveedor de bienes o servicios; c) que el consumidor no haya podido participar (o influir) en su contenido, particularmente en los contratos por adhesión; d) que de su contenido resulte infracción a las exigencias de buena fe; e) que cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio relevante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. f) que debe “considerarse el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales . En base a ello, complementamos: Que el consumidor no haya tenido la posibilidad de negociarla, redactarla o modificarla en forma independiente con el predisponente o responsable de su redacción; Que, aunque previsible o conocida por el consumidor al momento de contratar, no deje de ser abusiva. Es decir, en nada cambia si el consumidor ha si do notificado, especial o fehacientemente sobre la cláusula abusiva; Que conlleve inequidad o afecte la buena fe del consumidor; que sea contraria a lo razonablemente suscripto; Como es obvio, se exime de ser abusiva la cláusula que contiene ventajas o beneficios equitativos para ambas partes; o que solo perjudica al oferente o predisponente. Volver Criterio jurisprudencial respecto de su aplicación Un fallo específico, es el relativo a la celebración de un contrato de depósito. Las pautas para su interpretación se basaron en los derechos y obligaciones de ambas partes ante una cláusula limitativa de responsabilidad del depositario. Se discutía si su exoneración era improcedente o no, si la cláusula desnaturalizaba el concepto de obligación de responder ante mercaderías destruidas por un incendio y si había abuso contra la buena fe contractual. Ante ello, se resolvió “Cabe declarar la nulidad de una cláusula limitativa de responsabilidad del depositario de bienes almacenados, que sufrieran destrucción, ante el acaecimiento de un incendio, toda vez que –en el caso- es abusiva al desnaturalizar el concepto de obligación y atenta contra el principio de buena fe que resulta indispensable en el cumplimiento de éstas (Conf. Ley 24.240: 37 y CCIV 3; Stiglitz, “De-recho y Defensa del Consumidor”, Pág. 287; Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. I, Pág. 89), al no existir evidencia alguna que dicha cláusula en cuestión haya sido negociada individualmente, por cuanto se halla preredactada y el adherente no ha podido participar o influir en el mentado pacto de exoneración de responsabilidad, siendo una cláusula sorpresiva que se incorpora clandestinamente al dorso de los remitos de ingreso de mercaderías al depósito, tomando desprevenido al depositante, no obstante las consecuencias que apareja, ya que una de las partes – depositario- intenta liberarse totalmente de las consecuencias patrimoniales por las que debería responder, de no existir aquella, importando una renuncia del acreedor a un derecho eventual en los términos del CCIV 872 de ejercer la acción indemnizatoria, provocando un desequilibrio de tal entidad entre los derechos y obligaciones que compromete el principio de equivalencia o de máxima reciprocidad.” Volver Artículo 38 [Contratos por adhesión y en for-mularios] Este artículo, que se presenta con dicho título, impone una fundamental obligación al establecer que “La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateral-mente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la con-traparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.” De este dispositivo se coligen dos situaciones importantes; la primera que no es indispensable que las cláusulas abusivas estén instaladas en o resulten de un típico contrato por adhesión; y la segunda, que el poder de policía atribuido a las autoridades de aplicación de la LDC debe ejercerse ampliamente sobre cualquier tipo de cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, a condición que dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio. Por supuesto, toda detección, interpretación o recomendación administrativa, se hará en el sentido más favorable para el consumidor. La reglamentación del Decreto 1798/94, en protección de los intereses generales de los consumidores, también genera obligación al declarar que “La Autoridad de Aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Articulo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el Artículo 47 de la Ley Nº 24.240.” Volver Artículo 39 [Modificación de contratos tipo] Establece este artículo que “Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación.” Esta norma conlleva implícito el principio que cualquier sistema contractual de consumo se in-tegra a la LDC. Así debe jugar y relacionarse con lo estableci-do en el art. 3º. Por otra parte, confirma que no deja de ser abu-siva una cláusula por estar incluida en las condiciones genera-les de un contrato por adhesión ratificado, autorizado o con-trolado por algún organismo administrativo del Estado (IGJ–SSN–BCRA–CNC). Volver Propuesta de creación de un Registro Propiciamos, y en forma urgente, un registro administrado y controlado por un ente, con intervención de las asociaciones de defensa del consumidor, que pueda informar y educar sobre los alcances de las cláusulas abusivas, a efectos de su detección, antes que se lancen a devorar los derechos del consumidor en el mercado. Por ello, efectuamos esta presentación: Buenos Aires, 17 de diciembre 1997 Señor Diputado D. Marcelo VENSENTINI H. Cámara de Diputados de la Nación S ------------------ / - D De nuestra mayor consideración: De acuerdo a las investigaciones llevadas a cabo por esta Asociación, le hacemos llegar la siguiente propuesta de proyecto de ley, con el afán de posibilitar revertir la existencia de cláusulas abusivas en los contratos prefabricados, resultando a nuestro entender una herramienta de peso la creación de un Registro Público de Contratos por Adhesión, lugar al que puedan concurrir libremente tanto los consumidores en forma particular, como así también las asociaciones de consumidores a inspeccionar la totalidad de los distintos modelos de contratos aprobados y registrados ante tal entidad para su comercialización, a efectos también de permitir su cotejo con el contrato que pretendan que suscriba el consumidor con los proveedores de bienes y servicios, para certificar en forma fehaciente que los referidos instrumentos se compadezcan en un todo con el original debidamente registrado. Cabe destacar que la Inspección General de Justicia, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Superintendencia de Entidades Financieras, como así también el resto de los organismos no funcionan como registro, sino que solo se limitan a la autorización de los distintos contratos por adhesión del consumidor. Estos contratos autorizados por el Estado, a lo largo de nuestra experiencia como asociación de defensa de los consumidores, nos han llevado a detectar que existen prestadores de bienes y servicios que, posteriormente a serles aprobados sus modelos de contratos por adhesión, modifican las cláusulas que los componen y/o la tipografía, transformándola en “letra chica”, de difícil, cuando no imposible, lectura y análisis. Por último, estimamos que un registro como el propuesto, resultaría ser una solución para adecuarnos a la defensa de los consumidores en el ámbito del Mercosur, cuya Ley Marco se encuentra actualmente en plena elaboración. PROYECTO DE LEY: Artículo 1º: Créase el Registro Público Nacional de Contratos por Adhesión, dependiente de ............................ Artículo 2º: Todo contrato con cláusulas predispuestas unilateralmente por el proveedor de bienes y/o servicios, debe-rá obligatoriamente ser registrado para su comercialización en el Registro Público Nacional de Contratos por Adhesión. Al momento de inscribirlo se deberá consignar que el contenido del contrato, condi ciones generales y/o demás cláusulas predefinidas, cumplen con las disposiciones de la ley 24.240. .... FUNDAMENTOS: La necesidad de otorgar seguridad y justicia contractual, previniendo la lesión a la buena fe de los adherentes a los denominados contratos por adhesión, impulsan la presente propuesta. Toda vez que no existe un organismo de contralor de la totalidad de los contratos por adhesión, por ejemplo, los referidos a las modalidades de tiempo compartido, medicina prepaga, telefonía celular, tarjetas de crédito, seguros, etc., entendemos necesario e indispensable contar con una ley que determine la creación de un Registro Nacional de Contratos por Adhesión, que asegure el modelo de los contratos por adhesión en el mercado socio económico, velando que los mismos no contengan cláusulas que colisionen con lo preceptuado por la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Esta presentación obedece a que a diario en nuestra sede social, tomamos conocimiento de varios abusos cometidos en los contratos prefabricados, redactados unilateralmente por la parte predisponente y que se observan en las cláusulas abusivas detectadas. A modo de ejemplo, citamos a continuación los atropellos más comunes que efectúan varios proveedores de bienes o servicios, que deben revertirse: Cláusulas confusas; Impresión de cláusulas con la denominada “letra chica”; Utilización de términos técnicos o expresiones que el consumidor habitual no puede entender, que exigen además de una ardua lectura, un asesoramiento por profesionales especialistas; Cláusulas leoninas; Redacción en idioma inglés; Existencia de espacios en blanco susceptibles de ser llenados fraudulentamente con posterioridad a su firma; Cláusulas que otorgan a una de las partes (siempre la predisponente), la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecución; Cláusulas que establecen incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que se trate de prestaciones adicionales que el consumidor pueda optar libremente por aceptarlas o rechazarlas en cada caso puntual; Cláusulas que hagan soportar al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos; Que no sean de su responsabilidad; Cláusulas que liberen absolutamente de responsabilidad al proveedor frente al consumidor, por deficiencias del bien o servicio que afecten la utilidad o finalidad esencial del mismo (eximirse de responsabilidad indemnizatoria en caso de daños colaterales o conexos a la prestación de un servicio); Cláusulas que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Sin más, hago propicia la oportunidad para saludar a Usted con mi consideración más distinguida, poniéndonos a vuestra disposición para la efectivización de la solicitud de esta presentación.” Volver Ejemplos de cláusulas abusivas A efectos de ilustrar sobre el contenido de las cláusulas abusivas transcribimos a continuación tres ejemplos que surgen de trámites incoados ante la Dirección Nacional de Comercio Interior de la Nación. 1. Cláusula abusiva de prórroga de jurisdicción Esta primera cláusula abusiva seleccionada de las denuncias sustanciadas ante la DNCI, es justamente accionada por nuestra Asociación, radicada bajo Trámite Nº 014577, con fecha 23 de setiembre de 1997, y se inició bajo el título: “DENUNCIA CLÁUSULA DE PACTO DE JURISDICCIÓN EN CONTRATOS POR ADHESION AUTORIZADOS POR LA S.S.N. E I.G.J. CELEBRADOS EN EL INTERIOR DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. SOLICITA DECLARACIÓN OFICIAL DE CLÁUSULA ABUSIVA A TENOR DEL ART. 37 LEY 24.240... venimos a denunciar en representación de los intereses generales de los consumidores, se tengan por no convenidas las cláusulas que imponen el pacto de jurisdicción en el ámbito de los tribunales ordinarios de la Capital Federal, cuando los adherentes consumidores celebren sus contratos, autorizados por la Superintendencia de Seguros de la Nación e Inspección General de Justicia, con asiento físico en el interior de la República Argentina, y se declare oficialmente de abusiva por violación e inobservancia del art. 42 de la constitución nacional y del art. 37 de la ley 24.240, en base a los hechos que exponemos a continuación.- III. HECHOS: Que obedece esta presentación a la conducta reprochable y cuasi habitual que llevan a cabo distintas empresas de ahorro, seguro y tiempo compartido, destinadas a la captación de fondos de los consumidores. Que, salvo honrosas excepciones, la inmensa mayoría de las sociedades conformadas celebran la suscripción de los contratos a lo largo y ancho de nuestro país, inclusive en el exterior en el caso de las últimas modalidades citadas, (Ej. Punta del Este, República Oriental del Uruguay) y en caso de producirse una confrontación litigiosa por las razones que fueren, establecen la jurisdicción de los tribunales or-dinarios de la Ciudad de Buenos Aires. Que ello implica un cercenamiento a los derechos del usuario consumidor, toda vez que le resulta mucho más oneroso proseguir la acción, o presentarse a estar a derecho en el ámbito unilateralmente prefijado por la parte contratante, si vive en localidades alejadas a la Capital Federal. La importante extensión territorial que posee nuestro país perjudica sin duda alguna a los suscriptores, que en innumerable cantidad de ocasiones han debido resignar sus legítimos derechos por la imposibilidad de litigar a cientos de kilómetros de distancia de sus domicilios; ésto en virtud de una imposición “ex profeso” de las empresas; conducta destinada sin lugar a dudas a disminuir el potencial número de juicios que pudieran iniciárseles. Con esto se limitan los derechos de una parte (adherentes) y se amplían los de la otra (predisponente).Nótese que todas las empresas que contratan y estipulan la jurisdicción de los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, tienen sus domicilios centrales constituidos en esta metrópoli. Por ende, los mega estudios jurídicos que los asisten, también tienen su asiento físico aquí. Basta advertir la disparidad de fuerzas entre las partes contratante y la débil contratada. Súmese a ello la cláusula de jurisdicción que imponen los contratos preimpresos y tendremos una más acabada noción del estado de indefensión al que se encuentran sometidos los usuarios consumidores. Tornan prácticamente inviable para ellos el acceso a la justicia por la distancia, los gastos que originan y la obligada contratación de abogados de un lugar distinto al de origen. Al decir de Carlos Alberto Ghersi, debe determinarse como regente la jurisdicción del domicilio de los usuarios consumidores, para mantener vigente el principio constitucional de igual acceso a los tribunales. En su obra “Contratos Comerciales Modernos”, Juan María Farina nos enseña que: “Las empresas argumentan que no es posible tener que hallarse sometidas a la jurisdicción de cualquier tribunal de la República, lo cual exige un enorme despliegue de profesionales, gastos, y una compleja organización para ejercer cierto control sobre esta posible dispersión de juicios; pero a su vez el consumidor puede, con tal cláusula, ver cercenadas sus posibilidades de defensa en juicio, pues ello puede conducir a que le resulte prácticamente imposible acudir a la vía judicial en defensa de su derecho. Piénsese, por ejemplo, en las cláusulas impresas en las prendas con registro constituidas a favor de sucursales o filiales de bancos extranjeros, en las cuales se establece la jurisdicción de los tribunales de Nueva York o de San Francisco; ¿qué cliente medio, incluso de recursos considerables, puede ir a litigar en esa jurisdicción? Sin ir tan lejos, el problema se puede plantear aún dentro de nuestro país, donde es usual que se obligue a aceptar a clientes del interior del país la jurisdicción de los tribunales de la Capital Federal. La empresa predisponente argumentará que no se la puede someter a todos los tribunales dispersos en el país, pues ello le crearía gravísimos trastornos; pero, toda vez que la empresa tenga una sucursal, una especie de representación –incluso concesión o agencia-, lo correcto es acogerse a esa jurisdicción, lo cual responde al principio que emana del artículo 90, inc. 4º del Cód. Civil.” (Ed. Astrea, pág. 145). A modo de ejemplo, citamos a continuación los modelos típicos de contratos de: Círculos Integrados S.A. (Ahorra Grande Aurora Grundig). “21. DOMICILIO Y JURISDICCIÓN: ...Queda fijada la jurisdicción de los TRIBUNALES ORDINARIOS EN LO COMERCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a los efectos que hubiere lugar” (sic); Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados: “22. DOMICILIO Y JURISDICCIÓN... Queda fijada la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos que hubiere lugar.” (sic); y Royalmar Solanas S.A. (tiempo compartido): “DÉCIMA: Para todos los efectos judiciales y/o extrajudiciales a que pudiese dar lugar este documento, se estipula la competencia de los Jueces de la Ciudad de Buenos Aires”. (sic). Tan solo a modo ejemplifica-tivo se citan tres de los innumerables contratos preredactados, l os dos primeros autorizados por la IGJ y cuya impugnación solicitamos. Existe una clara violación a lo preceptuado por el artículo 37 de la ley 24.240, específicamente: “...b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte...”(sic). Debemos aclarar que la Inspección General de Justicia aprobó el contrato por adhesión de FIAT AUTO sin este tipo de cláusulas abusivas, lo cual manifiesta la necesidad de que se haga extensivo a todos los contratos de ahorro previo, capitalización y ahorro y los vigentes autorizados por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Solicitando en consecuencia en el punto IV. PETITORIO: Que por todo lo expuesto, y sin perjuicio de las medidas que Vuestra Autoridad estime corresponder, peticionamos: Tenga por presentada formal denuncia en resguardo de los intereses generales de los usuarios consumidores del inte-rior del país, contra toda cláusula que imponga la Jurisdicción de los tribunales ordinarios de la Capital Federal para dirimir litigios devenidos de los contratos suscriptos con autorización de la IGJ y la SSN, por violación a lo preceptuado por el artículo 37 de la ley 24.240 y artículo 42 de la Constitución Nacional. Que se proceda a darle curso inmediato a la presente, en virtud del grave perjuicio que la conducta denunciada causa a los usuarios consumidores. Que ante lo establecido en los arts. 38 y 39 de la ley 24.240, una vez declarada oficialmente de abusiva, se comunique a la Inspección General de Justicia y a la Superintendencia de Seguros de la Nación a efectos de expurgar en forma terminante este tipo de cláusula de todos los contratos que la contengan. (Sin noticias de algún tipo de resolución a la fecha de cierre de esta edición) Sin esperar tanto, la Justicia con asiento en la Ciudad de Mar del Plata, con inteligencia jurídica de avanzada, declaró abusiva la cláusula que predisponía el “Pacto de Jurisdicción”. Efectivamente, con fecha 1/4/97, la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, en autos caratulados “González, María E. c/ Persa S.A.”, dispuso: “...Que en el presente caso la parte actora suscribió con la demandada, en nuestra ciudad, un contrato mediante el cual pasaba a integrar una sociedad de capitalización en carácter de socio adherente con la finalidad de que se le adjudicaran determinados bienes. Que en las condiciones generales de dicho contrato se estableció en la cláusula vigésimo cuarta que las partes se someten de común acuerdo para todos los efectos legales del contrato a la jurisdicción y competencia exclusiva de los tribunales del Departamento Judicial de Bahía Blanca... Que el contrato en análisis, tanto por las particularidades antes apuntadas, así como por su objeto, debe ser interpretado a la luz de las normas de la ley de protección al consumidor (arts. 1º y 2º ley 24.240). Que dicha ley establece que el contrato debe interpretarse en el sentido más favorable al consumidor, receptando de esta manera el principio del favor debilis... Que, asimismo, establece que las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte deben tenerse por no convenidas (art. 37º inc. 2º)... Que en el caso, y teniendo en cuenta las peculiaridades del contrato, considera este Tribunal que la cláusula de prórroga importa una renuncia de derechos por parte del actor y, por tanto, debe tenerse por no escrita. Que ello se entiende así, ya que para quien, domiciliándose en esta ciudad celebra un contrato, de escasa importancia económica, con una entidad que también tiene una agencia en la ciudad, la necesidad de litigar en extraña jurisdicción puede significarle, por motivaciones económicas, de distancia y de desconocimiento del medio, que se abstenga de promover un juicio en protección de sus derechos, con lo cual esta cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar. Que en casos como éstos donde se evidencia la desigualdad en que se colocan las partes contratantes, ya que para la demandada, quien tiene una sede en Mar del Plata, los perjuicios de litigar en nuestra ciudad no son comparables a los del particular, quien para ocurrir a Bahía Blanca debe incurrir en una serie de gastos no proporcionados al contrato, a más de estar imposibilitado de elegir un profesional de su confianza para que lo asista en el proceso. Que es por lo expuesto, que se resuelve: Confirmar la resolución apelada, con costas (arts. 68 y 69, Cód. Procesal)... Fdo. Jorge O. Ramírez, Horacio Font. Jueces de Cámara.” 2. Cláusula abusiva de cobro adicional Otra interesante cláusula abusiva contenida en las de-nuncias tramitadas ante la DNCI, tiene que ver precisamente con los servicios de medicina prepaga. En el marco de la Defensa del Consumidor, la Secretaria de Industria, Comercio y Minería analizó y resolvió un caso que, por su importancia, se convirtió en un “caso testigo” (leading case). LA DENUNCIA Y LA RESPUESTA ADMINISTRATIVA: El caso en cuestión se originó con el reclamo que presentara ante la DNCI, un usuario del servicio prestado por una reconocida empresa de medicina prepaga. El consumidor, con varios años de antigüedad como usuario, denunció a la empresa por cobrarle un adicional equivalente al 47% de la cuota que habitualmente pagaba, justificando aquella el incremento en el hecho de haber cumplido el asociado 70 años de edad. Conforme a lo previsto en el artículo 45 de la Ley 24.240, se convocó a las partes a una audiencia de conciliación. Como no se logró llegar a un acuerdo, se continuó con la sustanciación del sumario administrativo. Analizado el caso, la autoridad de aplicación consideró que la empresa había violado la LDC en sus artículos 4 y 37, por no haber suministrado al usuario información veraz, detallada, oportuna, eficaz y suficiente que le permitiera realizar una elección conveniente, y por resultar abusiva la cláusula que permitía a la empresa de medicina prepaga aumentar y agregar aranceles adicionales, sin consentimiento del consumidor. LOS ARGUMENTOS DE LA EMPRESA: La empresa denunciada presentó su defensa, fundamentando su derecho a crear y cobrar el arancel adicional para asociados mayores de 70 años, en base a las siguientes consideraciones: La posibilidad de modificar la cuota estaba prevista en el contrato, que el denunciante aceptó y nunca cuestionó durante los 8 años que duro la relación negocial. Si bien el contrato celebrado era de los llamados de “adhesión”, es decir que la empresa predispuso las cláusulas y el usuario no tuvo oportunidad de discutirlas o modificarlas, este tipo de instrumentos es de uso corriente en la actividad mercantil contemporánea, debido a que brinda celeridad y uniformidad de riesgos; en consecuencia no puede decirse que sea abusivo por el solo hecho de ser un contrato de adhesión. Como todo contrato es ley para las partes, aunque una de ellas predisponga su contenido, éste no tiene validez si la otra no presta su consentimiento. El denunciante aceptó las condiciones del contrato y en consecuencia debe respetarlas, continuaba diciendo la empresa. La revisión de los contratos no le está permitida a la Dirección de Defensa del Consumidor ni al Poder Judicial, salvo en los supuestos expresamente previstos por el Código Civil. En consecuencia, considera institucional el sometimiento a la vía administrativa de una controversia de derecho privado. El aumento no fue intempestivo, sino que fue comunicado en forma previa a los asociados, a través de una circular; e incluso, como muestra de la buena fe, la empresa realizó bonificaciones de hasta 50% sobre el incremento, a los socios con los que mantenía una larga relación. En el caso particular del denunciante, se le ofreció una bonificación del 10% sobre el adicional por mayor de 70 años. No existe un “mercado cautivo”. El asociado puede dejar la empresa y elegir libremente cualquier otra que le brinde un servicio acorde a sus requerimientos. Por otra parte, aunque el denunciante no optara por otra empresa, no quedaría desprotegido ya que como jubilado tendría acceso a los servicios brindados por el PAMI, concluía la empresa. DISPOSICIÓN SANCIONATORIA . ARGUMENTOS: Pese a los argumentos de la defensa, la autoridad de aplicación dispuso la imposición de la sanción de multa de $ 50.000 a la empresa prestadora del servicio, por considerar que había infringido los artículos 4 y 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y, asimismo, que se tuviera por no convenida la cláusula contractual que facultaba a la empresa a establecer aranceles adicionales y/o complementarios sin consentimiento del asociado. La intervención de esta dependencia, tiene lugar no solo en virtud de las facultades conferidas por la ley 24.240, sino de la propia Constitución Nacional, que en su artículo 42 establece que las autoridades proveerán a la protecci ón de esos derechos “... a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios –incluida la protección de su salud-, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”. Asimismo prevé que la “legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos...” En síntesis, la Autoridad de Aplicación no solo puede intervenir en el caso analizado, sino que está obligada a hacerlo. Sostuvo la Dirección en su oportunidad, que si bien las partes son libres para contratar y elegir con quien hacerlo, existe un límite que está dado por normas imperativas a las cuales las partes deben someterse. No obstante, en casos como el denunciado, el control entre las partes no resulta suficiente y se hace necesario un control externo, tanto administrativo como judicial. Esta intervención del Estado en defensa de los consumidores, no afecta la libertad de mercado sino que, por el contrario, la afianza. La contratación en masa ha cobrado gran importancia en los últimos años, pero es necesario resaltar que una de las partes es la que tiene el poder de negociación, la que crea el contenido del contrato, dejando a la otra solo la posibilidad de aceptar o no contratar. En el caso que nos ocupa, la denunciada se arrogó la facultad de establecer nuevos aranceles sin necesidad del consentimiento del consumidor lo cual resulta, al entender de la Autoridad de Aplicación de la ley, abusivo, ya que se excluyen en forma inadecuada los derechos del asociado como consumidor, al modificar el precio del servicio por la incorporación de aranceles adicionales o complementarios. Por otro lado, el mismo funcionamiento del mercado de medicina prepaga condiciona a los usuarios a tener una posición cautiva, por cuanto el cambio de prestador le genera un elevado costo de traspaso: la pérdida de la antigüedad mínima que se requiere para algunos servicios médicos específicos y que es creciente a mayor edad del asociado. La autoridad expresamente determinó en su disposición que la cláusula en cuestión resulta abusiva porque fue impuesta por la empresa al asociado, quien no pudo participar ni influir en el contenido de la misma, colocándolo en una posición absolutamente desventajosa que se suma a su condición de consumi dor cautivo, y produciendo un desequilibrio entre los derechos y los deberes de las partes. Por otra parte, consideró que, aún en el caso de que se hubiese solicitado el consentimiento para incorporar un arancel adicional a la cuota convenida, nunca se le informó al asociado que al cumplir 70 años de edad debía pagar otro precio. En consecuencia también había violado el deber de suministrar, en forma cierta y objetiva, información detallada, eficaz y suficiente. En este sentido, cabe agregar que el reglamento de la empresa describe obligaciones, derechos, planes, etc., con precisión, por lo cual la falta de mención expresa en él, respecto a que todo asociado al cumplir 70 años deberá pagar un arancel adicional, no solo constituye un incumplimiento al deber de información que impone el artículo 4 de la Ley 24.240, sino también una violación al deber de buena fe contractual que le corresponde. El denunciante, durante los 8 años de asociación, nunca recibió información alguna que le indicara que al cumplir 70 años y solo por ese hecho, su cuota mensual se vería incrementada en tal magnitud (47%). La empresa, por su parte, ni siquiera probó que sea usual la aplicación de este tipo de aranceles adicionales en otras empresas de medicina prepaga, ni tampoco que el denunciante tuviera otra cobertura médica. Según opinó la Dirección, no parecieron existir razones imperativas que justificasen la aplicación de un arancel adicional sin el previo consentimiento del denunciante, ya que los mayores riesgos que eventualmente pueden suponer para la empresa el hecho de que el asociado cumpla 70 años han sido previstos al evaluar los costos de servicio (cuando el asociado ingresó, a los 62 años de edad) y no se dan “automáticamente” por cumplir años. Consideró la Autoridad de Aplicación que no podían imponerse al asociado nuevos condicionamientos para poder continuar gozando del servicio y menos aún sin siquiera requerir su consentimiento. De permitirse una situación semejante, todo beneficiario de avanzada edad, podría quedar excluido del sistema de salud en cualquier momento, sin importar los años de asociado a la empresa. En casos como el analizado, el usuario, por su edad, tiene escasas o nulas posibilidades de ingresar a otra empresa de medicina prepaga en condiciones no desventajosas. Es probable que otras empresas le impongan trabas similares a las consignadas por la denuncia y aún cuando esto no sucediera, deberá afrontar un nuevo plazo de carencia, declarar alguna enfermedad contraida en los últimos años que será considerada preexistente y no será cubierta, entre otras dificultades. En conclusión, el usuario se convierte en lo que se ha dado en lla-mar cliente cautivo; o acepta las imposiciones del proveedor del servicio o debe enfrentar costos de tal envergadura que queda literalmente desprotegido. LA APELACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ANTE LA JUSTICIA. La disposición de la DNCI fue apelada por la empresa sancionada ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Fe-deral de la Capital Federal, haciendo uso del recurso previsto en el art. 45 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Por sentencia de fecha 08/10/96 el tribunal confirmó la sanción impuesta por la autoridad administrativa. La Cámara rechazó el pedido de inconstitucionalidad y confirmó que los servi cios o contratos de medicina prepaga constituyen una relación de consumo, a la que resulta aplicable la ley 24.240. Si bien consideró que la cláusula por la cual la empresa se arrogaba la facultad de crear nuevos aranceles sin consenti-miento del asociado, había servido como base para el incremento de la cuota convenida en un 47%, puntualizó que había existido un ejercicio abusivo de la cláusula en cuestión, ya que en sí misma podría tener algún justificativo, en abstracto y para otras eventuales circunstancias, por ejemplo: si se incorpora una nueva, compleja y costosa tecnología. Pero no por un hecho absolutamente previsible al contratar, como lo es llegar a una determinada edad durante el curso de la relación de consumo. A criterio de la Cámara, la empresa realizo un ejercicio abusivo de la cláusula violando el principio de buena fe, incumpliendo con el deber de información. Basándose en la Disposición Sancionatoria de la Dirección señaló que “... el aumento... resultó claramente abusivo pues no obstante tratarse de una relación concertada 8 años antes, no se había informado al momento de la afiliación... siendo que se trataba de una circunstancia claramente previsi-ble...”. Para el Tribunal, el adicional colocó al usuario en una situación inequitativa, pues de rescindir el contrato, no contaría con una prestación de servicios de similar calidad, tendría escasas posibilidades de ser aceptado por otra empresa, o sería admitido en condiciones desventajosas. CONCLUSIONES: quien contrata un servicio de medicina prepaga, lo hace pensando en una continuidad, en estar protegido en el futuro ante eventuales dolencias. Si a la edad en que el consumidor probablemente más necesite atención médica, queda abandonado a su suerte, el perjuicio ya no solo es económico, sino que se pone también en juego su salud y su vida. La Disposición Sancionatoria constituye un precedente a tener en cuenta al momento de analizar el papel de la administración pública en la protección de los derechos de los consumidores y del sector empresario frente a “mercados cautivos”. Este caso motivó la presentación de otras denuncias respecto a servicios similares de medicina prepaga, que conllevaron la aplicación de sanciones justificadas, por haber violado derechos del consumidor. El hecho distintivo es que las empresas denunciadas han revertido su criterio empresarial respecto de la atención al cliente. Por un lado, promueven y acercan propuestas de conciliación entre las partes y, por otro, hacen un reconocimiento de las contingencias de sus asociados. En consecuencia, la aplicación de las normas de defensa al consumidor, motivaron el aprendizaje forzoso de las empresas y el cambio de algunas conductas que resultaban perjudiciales para el bienestar de los consumidores. 3. Cláusula abusiva de cambio de modelo El tercer caso, de importante transcripción, es el presentado, también, por nuestra Asociación ante la DNCI, Trámite Nº 0102445, e IGJ, Expte. G Nº 49.745, con fecha 25 de junio de 1997, bajo el título: DENUNCIA IRREGULARIDADES Y ABUSOS EN LA OPERATORIA DE PLANES DE AHORRO PREVIO POR PARTE DE LA ADMINISTRADORA “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y LA TERMINAL AUTOMOTRIZ “RENAULT ARGENTINA S.A.” - SOLICITA INMEDIATA INTERVENCIÓN ANTE LOS GRAVES PERJUICIOS ECONÓMICOS SUFRIDOS POR LOS SUSCRIPTORES DE LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN EN PLANES DE AHORRO PARA ADQUIRIR AUTOMOTORES - VIOLACIÓN E INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 42 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. ...ANTECEDENTES: ...Nuestra Asociación, en distintas presentaciones formuladas anteriormente, fue señalando la existencia e introducción de cláusulas abusivas en distintos contratos de adhesión que utilizan las fábricas de automóviles y/o administradoras vinculadas a o dependientes de ellas, para la comercialización de automotores mediante la modalidad denominada “PLAN DE AHORRO PREVIO ... Asimismo, ha solicitado que se declaren oficialmente ineficaces, dentro de tales contratos, las cláusulas que resultan abusivas a la luz de la legislación que protege a los consumidores, contenidas en forma general, uniforme y estandarizadas, bajo el título “CAMBIO DE MODELO” ...en los contratos por adhesión para planes de ahorro previo destinados a adquirir automóviles ...(pues)... perjudican y lesionan los intereses económicos de miles de suscriptores. Es más, podría llegar a sostenerse que el hecho de no anticiparles a los suscriptores las distintas y contradictorias posibilidades que implica la contratación en sí, se considere como un artilugio susceptible de su análisis en el contexto de una acción penal. Por último, mas allá del carácter de orden público que se le asignan a las normas de la ley de Defensa del Consumidor, lo cierto es que aún dentro de las normas que rigen la contratación privada, existen preceptos que establecen límites a la voluntad expresada contractualmente, como por ejemplo, el art. 1071 del Código Civil, referido al ejercicio abusivo de los derechos y el art. 1198 del mismo cuerpo legal, sobre la intención de las partes y la buena fe, como pautas ineludibles para celebración, interpretación y ejecución de los contratos. En resumen, este capítulo está destinado a encuadrar el relato de los hechos que se denuncian dentro de la continua y persistente labor que desarrolla la Asociación, orientada a cumplir con el objetivo de su creación y su reconocimiento, cual es, la defensa de los consumidores. HECHOS: Nuestra Asociación ha recepcionado una serie de consultas y reclamos por parte de consumidores que suscribieran con “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS” los planes de ahorro previo que comercializa, todos ellos relacionados con la discontinuidad en la fabricación y, por ende, en la comercialización del automóvil que produce RENAULT ARGENTINA S.A., denominado RENAULT 9, en todas sus versiones. En todos los casos y por medio de la aplicación de las cláusulas que comentamos, agrupadas bajo el título “CAMBIO DE MODELO” en los contratos, se pretende imponerles, en su reemplazo, que acepten que el plan suscripto se incorpore a un automóvil RENAULT 19 RE, de mayor valor y características diferentes. Para imponer tal reemplazo, que denota en forma clara un exceso e indebido uso de las facultades autoconferidas por la fabricante y la Administradora en los contratos de planes, se atienen a las cláusulas contenidas bajo el título “CAMBIO DE MODELO”, que lejos de contemplar un beneficio o ventaja para el suscriptor, se revela como un instrumento que se reservaran para incrementar el importe de la cuota pura del ahorro, sin que importe la situación particular del suscriptor ni el concurso de su voluntad. La cláusula en cuestión predispone “En la eventualidad ... que el fabricante...”, como si no existiese una relación de subordinación y dependencia de la administradora con el fabricante, destacando una “eventualidad” que no es tal, pues las terminales automotrices, por lo complejo de su ciclo productivo en el que participan una vasta cantidad de proveedores, fundamentalmente autopartistas, planifican con suficiente antelación y estudio de mercado la discontinuidad en la fabricación de un determinado modelo, en forma simultáneo con el nuevo modelo que prevén ocupará la franja del mercado que ocupaba el modelo discontinuado. Al respecto, el Dr. Ghersi, así como otros autores de derecho que han estudiado la problemática del cambio de modelo en los planes de ahorro que nos ocupan, ha dicho que “...es el subterfugio que utilizan las terminales automotrices cuando desean incrementar sustancialmente el precio, sin que esto pueda violar legislaciones que como la ley de convertibilidad han estacionado o avalado el valor de la cuota, en función de la estabilidad monetaria. Hay que tener en cuenta que el fabricante por su sola voluntad, modifica el bien contenido del objeto de la obligación contractual y como efecto rebote, el precio, sin que en esto el adherente tenga ni voz ni voto. Resulta de ello un aumento encubierto de la cuota y diría la terminal automotriz, el precio de un nuevo modelo, se fijará de acuerdo al precio de lista al público que obviamente es realizado unilateralmente... Recordemos que el “precio cierto” es uno de los requisitos que la teoría dogmática tradicional exige como elemento conformante del contrato de compraventa...”. La conclusión es que una vez más se somete al arbitrio de los poderosos a la parte contractual más débil, o sea el adherente -suscriptor- consumidor, privándolo del derecho y la garantía constitucional, contenida en el art. 42 de la Constitución Nacional, sobre el “...trato equitativo y digno...” con que deben apreciarse las relaciones comerciales que involucren a consumidores y usuarios. Luego de las consideraciones realizadas, las que pueden calificarse como genéricas en su refutación por las denunciadas, estimamos procedente hacer referencia a situaciones concretas por reclamos radicados ante Vuestra Autoridad de nuestros asociados, de modo que se ilustre sobre lo que ocurre en la realidad cotidiana con los suscriptores, y las consecuencias que se deri-van para éstos, por el cambio de modelo y la aplicación de las cláusulas del contrato establecidas para dicho supuesto. A) G. L. R. (asociada a Proconsumer) suscribió un plan de ahorro previo para la adquisición de un automóvil RENAULT 9 RL, formando parte del grupo C4PP016-V, con una cuota inicial de $ 275,28. Cuando le remiten el comprobante para que efectivice el pago de la cuota Nº 32, el importe consignado en la misma se había incrementado a $ 310,76, y a su vez le comunican que el modelo que tuvo en miras al suscribir el plan, no se fabricaba más. Como consecuencia se incrementó la cuota en un importe que no podía absorber y el modelo alternativo que le ofrecían y/o imponían, no entraba por su tamaño en el garaje de su vivienda. B) A. M. P. (asociada de Proconsumer): suscriptora de un plan que se registrara en el grupo C3RB023-U, resultó adjudicada por licitación del automóvil al que se suscribiera, RENAULT 9 GTL. Al concurrir a cumplimentar los trámites para la entrega del rodado, recién entonces se le comunica, en forma verbal, que el modelo correspondiente a su plan y por el que licitara, no se fabricaba más. C) H. N. S. (asociado a Proconsumer), se suscribió oportunamente en dos planes a adquirir dos automóviles RENAULT 12, participando en los grupos C3AA079-E Y C3AA082-Y. En la cuota Nº 31 le informan que el RENAULT 12 se dejó de fabricar, debiendo aceptar que continuaran los planes para el RENAULT 9 y que se incrementaran los importes de las cuotas que debía abonar. Ahora bien, al recepcionar el comprobante para efectivizar el pago de la cuota Nº 59 –la anteúltima, pues el plan era de 60 cuotas-, éste consigna que el pago corresponde a un RENAULT 19 y que el importe de dicha cuota ascendía a la suma de $ 1.327,27, que de ninguna manera podía abonar. No se le había comunicado previamente la discontinuidad en la fabricación del RENAULT 9 y su reemplazo por el RENAULT 19, sobre todo, teniendo en cuenta que era la segunda vez que se producía un cambio de modelo en los planes suscriptos por el Señor S. Concurre a la Administradora para plantear su caso y le informan que la única opción que tenía si no efectivizaba el pago, era la de renunciar a los planes. D) L. M. C.: suscribió un plan para adquirir un RENAULT 9, con el que integró el grupo C4BY072- E, y abonaba cuotas cuyo importe estaba fijado en $ 275,28. Luego fue notificada del cam-bio de modelo por las razones antes comentadas y el importe de sus cuotas se elevó a la suma de $ 335,78. Los casos apuntados son apenas una somera muestra de la infinidad de situaciones que se derivan del régimen contractual establecido en la operatoria de los planes de ahorro previo para la adquisición de automóviles, el cual fue establecido y convalidado administrativamente con anterioridad a la sanción de la ley de Defensa del Consumidor, demostrando que necesariamente debió y debe ser revisado a la luz de la nueva normativa vigente, fundamentalmente, por la consagración constitucional de la protección de los consumidores y usuarios. En un análisis objetivo, debe reconocerse que los suscriptores de planes de ahorro previo para adquiri r automotores, atraídos y convencidos por medio de un despliegue publicitario que resalta las bondades de la operatoria, terminan adhiriendo a un régimen cuyas características principales son tres: a) no reconoce al adherente el derecho de elección; b) lo priva de la libertad contractual; y c) el consumidor puede ser sorprendido en su buena fe al no ser informado debidamente de sus limitaciones. El régimen resulta perverso para el suscriptor, por lo menos en lo que hace a la circunstancia de cambio de model o, pues lo coloca ante la disyuntiva de acatar mansamente y pagar lo que la Administradora (en definitiva el fabricante), decide en forma unilateral o renunciar al plan que, como veremos, lo sanciona –suponemos-, por “deslealtad”. La mecánica contractual establece que quien renuncia al plan, sufre la pérdida de una suma equivalente al 2 % del ha-ber, más todos los gastos administrativos, seguros e impuesto, que a lo largo del plan fue abonando con las cuotas y, para que entienda lo grave que fue su decisión frente a la Administradora, deberá esperar –según el índice de morosidad que presente cada grupo-, a la culminación del plan y recién obtener la devolución del dinero que ahorró o lo que de él queda. En concreto, ante ambas opciones, los suscriptores se encuentran con verdaderos “grilletes” abusivos, que lo encierran dentro de la operatoria, ya sea para pagar más de lo previsto y recibir aquello que no contrató, o para perder gran parte de lo pagado y esperar, con paciencia, recuperar lo que le es propio, mejor dicho, lo que quede de ello. En tales casos, y todos los demás que se rigen por el régimen contractual denunciado, se omite la información prevista por el art. 7º reglamentario y art. 10 bis de la ley 24.240, que el primero reza: “...si el proveedor de cosas o servicios no cumple con la oferta o el contrato, el consumidor podrá, en su caso, alternativamente y a su elección...III) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por daños y perjuicios...”. Si se realiza una detenida lectura del contrato que implementa para su adhesión “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS”, en ninguna cláusula o párrafo está prevista la facultad de rescindir a la que alude la norma, dejando solo para el suscriptor la renuncia al plan como “salida”, eso sí, con el costo que anteriormente comentamos. Estimamos, tomando como ejemplo el caso del señor S., que sufrió durante los 60 meses de sus planes dos situaciones con cambio de modelo, que mas allá de las cláusulas abusivas insertas en los contratos, existe también una actitud de desidia para con los suscriptores, pues imponer el reemplazo de un modelo discontinuado, por otro que a la postre también iba a ser dejado de fabricar, revela que la política de comercialización está dirigida a obtener un número estadístico en el nivel de ventas y no a la satisfacción del cliente-consumidor. Mínimamente, por una cuestión de estrategia comercial y de delicadeza, debió haberse previsto la fabricación de una cantidad de modelos equivalente a la cantidad de planes de ahorro efectivamente suscriptos o haber promovido una consulta con los suscriptores en forma previa a decidir la cesación de fabricar un determinado modelo, estando plenamente convencidos que la actitud y la respuesta obtenida habría sido distinta a la que actualmente tiene por su accionar... Sin perjuicio de lo expuesto y de la materialización de esta presentación, la Asociación que representamos, hace expresa reserva de promover las acciones judiciales correspondientes, en virtud de lo normado por el art. 52 de la ley 24.240. CONSIDERACIONES FINALES: La operatoria de planes de ahorro previo para la adquisición de automóviles fue implementada para dar respuesta a una importante franja de consumidores que ansiaban acceder a un automóvil cero kilómetro, pero estaban impedidos de hacerlo por dos razones fundamentales: a) no alcanzaban a reunir la cantidad de dinero suficiente, según las condiciones de venta imperantes, para adquirir de contado su automóvil; y b) porque no existían, fruto de la inestabilidad constante en la economía, líneas de crédito o alternativas de financiamiento. El país, su gente, su economía y sus relaciones comerciales han cambiado para seguir el tren de una nueva sociedad globalizada, en la cual se ha comprendido que la base de toda estructura productiva y de comercialización hace pie sobre los consumidores, a los cuales debe protegerse por la comunidad y satisfacerse por los agentes económicos. Todo ha cambiado, excepto los contratos de adhesión que instrumentan la forma de operar en los planes de ahorro previo, que siguen atados a viejas concepciones donde los fabricantes, comercializadores o prestadores de servicios le concedían una “gracia” al consumidor en cada una de las operaciones que realizaban con él. Con base en el Art. 42 de la Constitución Nacional, la ley de defensa del consumidor es de cumplimiento OBLIGATORIO, ya que es la normativa legal vigente que regula los contratos, amparando los derechos del usuario-consumidor. Precisamente, el espíritu del legislador fue concebir dicha ley para revertir situaciones ultrajantes en desmedro de los consumidores, dato de la realidad que diariamente se percibía, y a la vez, insertando a nuestro país en la corriente mundial, que protege al consumidor y exige de los empresarios, en todos los ámbitos productivos o de servicios, la lealtad comercial y atención debida en sus relaciones con los consumidores... PETITORIO: Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de las medidas que Vuestra Autoridad estime corresponder, peticionamos:.. II) Tenga por presentada formal denuncia contra “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS” Y “RENAULT ARGENTINA S.A.”, por considerar abusivas las cláusulas contractuales contenidas bajo el título “CAMBIO DE MODELO” en los contratos con que comercializa sus planes de ahorro. III) Se solicite a la Inspección General de Justicia que remita copia del contrato de adhesión de planes de ahorro previo para adquirir automotores que autorizara para “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS”, a efectos de cotejar las cláusulas contenidas bajo el título “CAMBIO DE MODELO” y que se sirva informar la cantidad y características de denuncias por dichas cláusulas o irregularidades que se han presentado contra dicha administradora. V) A sus efectos, se cumpla con el art. 38 reglamentario del Decreto Nº 1798/94 y art. 39 de la ley 24.240. VI) Oportunamente se dicte resolución declarando oficialmente ineficaces todas las cláusulas insertas bajo el título “CAMBIO DE MODELO” –o similar-, que estén contenidas en los actuales o futuros contratos de adhesión de planes de ahorro previo para adquirir automotores, por afectar y amenazar los derechos e intereses de los consumidores...” Esta denuncia a la fecha, está pendiente de resolución por parte de la DNCI. No así de la Inspección General de Justicia, que con fecha 1º de noviembre de 1997, resuelve nuestra presentación, expresando “... Esto es en cuanto a la denuncia de incumplimiento del contrato, pero con respecto a la denuncia de irregularidad del contrato en sí por vulnerar la Constitución Nacional y la Ley del Consumidor, este Organismo no puede, en el caso particular obligar a que se reforme el contrato previamente aprobado, ya que la sociedad tiene un derecho adquirido respecto a esa redacción. Para el futuro, la Inspección General de Justicia debería ejercer la facultad de reglamentación que le acuerda la ley 22.315 a efectos de lograr, con carácter general, la adecuación de los contratos de ahorro a la nueva legislación, reviendo con el cambio de la situación jurídica y económica de la transacción sobre automotores. Por lo expuesto, considero que debe desestimarse la denuncia interpuesta en el caso concreto por no verificarse un incumpli-miento al contrato y tener presente la denuncia de irregularidad del contrato para una futura reforma del sistema de ahorro previo. Fdo. Dr. Domínguez Soler, Jefe del Dpto. Control Federal de Ahorro de la IGJ.” Daños al consumidor Responsables solidarios A partir de la promulgación de la ley 24.999 (publicada en el B.O. del 30-7-98), modificatoria de la ley 24.240, se incorpora en el Capitulo X “RESPONSABILIDAD POR DAÑOS”, que había sido vetada por el PEN (Dto. 2089/93), en ocasión de sancionarse la misma en octubre de 1993. Este es un avance de sumo interés y redunda en un derecho beneficioso para el consumidor. Ante el daño al mismo por el vicio o riesgos de la cosa (o al usuario por la mala prestación del servicio), se incorpora la responsabilidad, en forma solidaria, del productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Ha quedado introducida y configurada, la responsabilidad por daños sufridos por el consumidor y/o el usuario, de la siguiente manera en el art. 40 [Responsabilidad] “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.” Es decir, cuando el consumidor o usuario sufre daños por vicios, mal estado o defectos de la cosa o del servicio, da lugar a lo que se establece en el nuevo artículo. Sin embargo ello no alcanza a los hipotéticos daños y perjuicios originados por el incumplimiento o demora en el plazo del contrato de consumo. Debemos advertir, en primer lugar, que el dispositivo solo prevé la protección del consumidor y no a terceros. Por ejemplo, si un consumidor compró un televisor y éste explota en su casa produciendo daños a un invitado, éste no está amparado. Y en segundo lugar, que la solidaridad es relativa, al disponer que “Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”; solo que hace suponer una responsabilidad solidaria condicionada a la prueba en contrario. En síntesis, la novedad más importante de este régimen de responsabilidad por daños es, por ejemplo, que en los casos de lesión o muerte del consumidor a causa del vicio en la fabricación de electrodomésticos, automóviles, etc; lesión o muerte por recalentamiento de artefactos; alimentos o bebidas envasados en mal estado que producen intoxicaciones; inclusive por mala información al consumi dor o por publicidad engañosa sobre los productos; o por la prestación del servicio que produzca daño, el consumidor puede accionar contra todos los que intervienen en la cadena de producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios. Acceso a la solución de conflictos Autoridad de Aplicación Autoridad nacional y provincial Las disposiciones referidas a la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor se establecen en el Título II AUTORIDAD DE APLICACIÓN. PROCEDIMIENTO Y SANCIONES. Así, específicamente en el Capítulo XI AUTORIDAD DE APLICACIÓN, dispone el art. 41 [Aplicación nacional y local] “La Secretaría de Industria y Comercio será la autoridad nacional de aplicación de la presente ley. Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdicción. Las provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales.” Con el fin de confirmar que la Secretaria de Comercio e Inversiones (hoy Secretaría de Industria, Comercio y Minería) es el órgano de aplicación de la ley 24.240, la jurisprudencia sostiene que “...por el art. 41 de la ley la Secretaría de Industria y Comercio es la autoridad de aplicación de la norma, mientras que por el art. 43 inc. d) se la faculta a disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de la ley y por el art. 45 se determina que las actuaciones administrativas por presuntas infracciones pueden iniciarse de oficio. Por ello, si bien es cierto que conforme a la normativa vigente debe haber una previa instancia conciliatoria no le es menos que tal hipótesis no se presenta en el caso en que sea la autoridad administrativa quién actúa de oficio. (Consid. IV).” Art. 42 [Funciones concurrentes] “La autoridad nacional de aplicación, sin perjuicio de las funciones que se encomiendan a las autoridades locales de aplicación en el art. 41 de la presente ley, podrá actuar concurrentemente en la vigilancia, contralor y juzgamiento de la misma, aunque las presuntas infracciones ocurran exclusivamente en el ámbito de las provincias o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.” Art. 43 [Facultades y atribuciones] “La Secretaría de Industria y Comercio, sin perjuicio de las funciones específicas, en su carácter de autoridad de aplicación de la presente ley tendrá las siguientes facultades y atribuciones: “a) proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes; “b) mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores; “c) recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores; “d) disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de esta ley; “e) solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas en relación con la materia de esta ley; “f) disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos. “La Secretaría de Industria y Comercio podrá delegar, de acuerdo con la reglamentación que se dicte, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires o gobiernos provinciales las facultades mencionadas en los incs. c, d y f de este artículo.” Art. 44 [Auxilio de la fuerza pública] “Para el ejercicio de las atribuciones a que se refieren los incs. d y f del art. 43 de la presente ley, la autoridad de aplicación podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública.” Autoridad de aplicación de la ley 22.802 El antepenúltimo artículo de la LDC, modifica la ley de Lealtad Comercial al establecer en su art. 64 “Modifícase el art. 13 de la ley 22.802, que quedará redactado de la siguiente forma: “Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias, con respecto a los hechos cometidos en su jurisdicción que afecten exclusivamente al comercio local, juzgando las presuntas infracciones. “A ese fin determinarán los organismos que cumplirán tales funciones, pudiendo los gobiernos provinciales delegar sus atribuciones en los gobiernos municipales, excepto la de juzgamiento que sólo será delegable en el caso de exhibición de precios previsto en el inc. i del art. 12.” denuncias y sanciones Audiencias de conciliación El objeto principal del presente capítulo es ilustrar a los lectores sobre el proceso operativo de las audiencias de conciliación previstas en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Resaltamos que la instancia administrativa prevista por la ley examinada resulta sumamente expeditiva, condición necesaria e indispensable en atención a los tiempos que corren. Resulta interesante detenernos en las normas legales contempladas en el Capítulo XII, PROCEDIMIENTOS Y SANCIONES, ya que comprende el enunciado de los artículos que concluyen la instancia administrativa que prevé la ley de marras. El art. 45 versa sobre la autoridad de aplicación de la ley comentada (Dirección Nacional de Comercio Interior, Dirección de Defensa del Consumidor del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, Dirección Provincial de Comercio Interior, y sus correspondientes autoridades provinciales) y sobre su deber y derecho de tramitar las actuaciones administrativas que surgieran de las denuncias efectuadas por consumidores, de quien actuare en defensa del interés general de los consumidores o de oficio. Efectivizada la denuncia, la citada autoridad fijará una audiencia de conciliación –de carácter obligatorio para las partes- y en caso de arribarse a un acuerdo que satisfaga las pretensiones de los comparecientes al acto, se procederá a homologar dicho acuerdo, razón por la cual se suspende el procedimiento administrativo. Si ambas partes no se pusiesen de acuerdo en ocasión de la citada audiencia (o las sucesivas a fijarse en caso de solicitarse un cuarto intermedio), se deja constancia de ello en acta a labrarse y posteriormente se le da vista al departamento jurídico correspondiente, que en caso de así considerarlo, formula la imputación y pasan los actuados a resolver. Art. 45 [Actuaciones administrativas] “La autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores. Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida. En la misma acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho. Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una comprobación técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y que resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada, intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente por escrito su descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar personería. Cuando no acredite personería se le intimará para que en el término de cinco (5) días hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado. La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas. Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración. La prueba deberá producirse entre el término de diez (10) días hábiles, prorrogables cuando haya causas justificadas, teniéndose por desistidas aquéllas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor. En el acta prevista en el presente artículo, así como en cualquier momento durante la tramitación del sumario, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y su reglamentación. Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución definitiva dentro del término de veinte (20) días hábiles. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, la autoridad de aplicación gozará de la mayor aptitud para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar. Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho. El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada y será concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente. Las provincias, dictarán las normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones.” La reglamentación del Decreto 1798/94, dispone: “El acuerdo conciliatorio homologado por la Autoridad de Aplicación suspenderá el procedimiento administrativo. Si las partes no conciliaren, la Autoridad de Aplicación continuará el tramite y dictará la resolución definitiva. Las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación y sus leyes modificatorias en el orden nacional se aplicarán supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente en tanto no fueran incompatibles con la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240. y con este Reglamento.” La jurisprudencia, se presenta interesante al respecto del poder de policía, su ejercici o y legitimación, expresando: “No es necesario para el ejercicio del poder de policía propio de la autoridad administrativa la existencia de un perjuicio concreto o de un particular damnificado, sino el incumplimiento de las obligaciones que la ley 24.240 impone (ver al respecto el art. 45 que expresa: “La autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la presente ley sus normas reglamentarias, y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores.” Con respecto a la función como órgano de aplicación y facultades sancionatorias, también sostiene “La competencia del órgano que dictó la resolución impugnada resulta claramente de la previsión contenida en los arts. 45, 47 y 49 de la ley 24.240, en cual establecen el deber de la autoridad de aplicación –en el caso la Secretaría de Industria y Comercio (art. 41)- de iniciar actuación sumarial de oficio o denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del consumidor, y dictar resolución una vez concluido el procedimiento previsto e imponer –si así correspondiere- las sanciones enunciadas en el artículo 47, meritando para su aplicación y graduación las pautas previstas en el artículo 49.” Un fallo interesante es el del fundamento de las infracciones formales, ante la alegación de desconocimiento como causal exculpatoria, sostiene “Las infracciones a las disposiciones en que se fundó la resolución sancionatoria, son de índole formal, por lo que no se requiere la existencia de dolo para tenerlas por configuradas. Siendo ello así, ante el reconocimiento del sustento fáctico a las previstas por los arts. 134, 136, 147 del decreto 691/81, carecen de virtualidad como causal exculpatoria el desconocimiento que se alega.” Otro fallo sobre el criterio de aplicación de las sanciones, dice “La norma no exige la existencia de un elemento subjetivo concreto determinando una conducta objetiva contraria a los preceptos de la ley; sin que pueda pretenderse la existencia de un tipo penal concreto o la exigencia de la existencia de dolo o culpa en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo. (Consid. V).” Para seguir ilustrando a los lectores sobre la mecánica de las audiencias de conciliación, es menester en primer lugar mencionar que las que se llevan a cabo en el ámbito de la Capital Federal se realizan en la Dirección Nacional de Comercio Interior, Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la Nación, con sede en la Avda. Julio A. Roca 651; Dirección de Defensa del Consumidor del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, con sedes en calles Uruguay 740 y Av. de Mayo 575; y en la Dirección Provincial de Comercio Interior, sita en Av. Corrientes 672, todos domicilios de la ciudad de Buenos Aires. Debe destacarse –así lo indica la vasta experiencia en audiencias conciliatorias a las que integrantes de esta asociación han concurrido- la encomiable colaboración, eficacia y profesionalismo puestos de manifiesto por cada uno de los componentes de dichas autoridades de aplicación, pese a los escasos recursos con que cuentan, en su afán por resguardar los derechos del usuario-consumidor protegidos por la ley aquí comentada. Con el devenir del tiempo, el cúmulo de denuncias efectuadas se ha visto multiplicada vertiginosamente, circunstancia que torna más loable la aplicación puesta de manifiesto por los componentes de las mentadas autoridades, ya que diariamente se llevan a cabo un alto número de audiencias en esas sedes. Las resoluciones dictadas por la autoridad de aplicación de la ley de Defensa del Consumidor disponiendo sanciones, serán recurribles ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias. En estos casos, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho (o de los hechos). Asimismo, la interposición del citado recurso deberá ser presentado ante la misma autoridad que dictó la resolución impugnada, dentro de los diez días hábiles de notificada y éste será concedido en relación y con efecto suspensivo, con la excepción de haberse denegado medidas de prueba solicitadas por la parte recurrente, en cuyo caso el recurso será concedido libremente. Incumplimientos de acuerdos conciliatorios El incumplimiento de los acuerdos conciliatorios que se hayan llevado a cabo, se considerará violación a la ley 24.240 y el infractor será pasible de las sanciones establecidas en dicha ley, ello sin perjuicio de la obligación del infractor de cumplir imperativamente con lo que las partes hubiesen oportunamente acordado. El art. 46 [Incumplimiento de acuerdos conciliatorios] dispone “El incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a esta ley. En tal caso, el infractor será pasible de las sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.” Entre el cúmulo de jurisprudencia dictada respecto de los incumplimientos de los acuerdos conciliatorios, podemos citar: “Si bien la ley persigue la defensa de los derechos del consumidor la no existencia de acuerdo entre éste y el infractor no anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir el incumplimiento de las obligaciones que impone la norma, con independencia, cabe reiterarlo; de que el consumidor sea satisfecho. (Consid. IV).” “El acuerdo conciliatorio otorga al interesado un título para demandar directamente su cumplimiento (conf. Art. 46 de la ley 24.240). (Consid. 6º).” “Según lo dispuesto por el art. 46 de la ley 24.240 el incumplimiento de acuerdos conciliatorios será considerado violación a la ley y, en tal caso, el infractor será pasible de las sanciones establecidas en ella sin perjuicio del cumplimiento imperativo de la obligación que las partes hubieran acordado. Verificado el incumplimiento del acuerdo celebrado ante la Sec. de Comercio e Industria debidamente homologado, corresponde aplicar sanción. Dicho acuerdo otorga al interesado un título para demandar directamente su cumplimiento.” “El art. 46 de la ley 24.240 estatuye que el incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a la ley. En tal caso, el infractor será pasible de las sanciones establecidas en ella, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.” En la causa, la denunciada incumplió el cronograma de pagos originariamente pactado en el convenio homologado por la Dir. Nacional de Comercio Interior. (Consid. 4º)” “El art. 46 de la ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240), regula los procedimientos y sanciones en el caso de incumplimiento de acuerdos conciliatorios. En tal caso, el infractor resulta pasible de las sanciones establecidas en dicha ley, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado. (Consid. IV)” De las sanciones administrativas Se establecen en el Art. 47 [Sanciones] “Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: a) apercibimiento; b) multa de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($ 500.000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción; c) decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción; d) clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta treinta (30) días; e) suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado; f) la pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción.” En este punto disponemos también de una abundante jurisprudencia, la que podemos clasificar según la temática. Sanciones ante incumplimientos de acuerdos conciliatorios “La Autoridad de Aplicación de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, por Disposición 660/96, impuso multa de $ 3.000 a la firma GESTIONAR DE JUAN CARLOS ANA por incumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado en oposición al artículo 46 del referido texto legal. La Excma. Cámara rechaza la apelación interpuesta por la recurrente y confirma la sanción impuesta por la autoridad administrativa.” “La Autoridad de Aplicación de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, por Disposición nº 2711/95, impuso multa de $ 2.000 a SAURI, HECTOR J., por incumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado celebrado en virtud de dicha norma legal. La Excma. Cámara rechaza la apelación interpuesta por la recurrente y confirma la sanción impuesta por la autoridad administrativa.” Sanciones por omisión de existencia o falta de garantías. Caracterización. “La omisión de mencionar la existencia o no de garantía es pasible de las sanciones determinadas en el art. 47 de la ley 24.240. Resulta claro entonces que no se requiere daño concreto para el consumidor, sino simplemente el incumplimiento de una obligación formal; el que se ha producido en la especie. (Considerando III)” Sanción con criterio de graduación, tope máximo en relación con la infracción cometida “Conforme el art. 47 de la ley 24.240, si bien la multa a imponer puede ser graduada entre $ 500 y $ 500.000, ella solo puede “alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción”. Con tal parámetro, teniendo en cuenta que el valor del contrato era de $ 600, del que solo había sido abonada la suma de $ 350, la multa de $ 1.200, resulta exorbitante, pues, obviamente ha de superar el triple de la razonable ganancia que podía obtener la titular de la firma con la elaboración de los sillones que había encargado la denunciante. (Consid. V)” “Al final del inc. b) del art. 47 de la ley 24.240 se impone como valladar al quantum de la multa “el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción.” (En autos se declaró la nulidad del auto recurrido) Sanciones accesorias. Publicación de la resolución recurrida “La sanción accesoria de publicación de la resolución recurrida, debe hacerse efectiva “en todos los casos” en que se apliquen sanciones, como reza la última parte del art. 47 de la ley 24.240, norma que no ha sido tachada de inconstitucional por el recurrente. Las posibles consecuencias económicas que para la empresa pueda acarrear tal publicación no tienen entidad suficiente como para modificar una decisión que viene impuesta ineludiblemente por la ley.” “La legislación dispone que en todos los casos deberá publicarse la resolución condenatoria, a costa del infractor, en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción (último párrafo art. 47).” “La sanción accesoria de publicación de la resolución recurrida –pena típica del llamado derecho penal económico- debe hacerse efectiva “en todos los casos” en que se apliquen sanciones, como reza la última parte del art. 47 de la ley 24.240. (Consid. 6º)” Nulidad de sanción por vicios fácticos y jurídicos. Procedencia. “La resolución de multa impuesta debe dejarse sin efecto, pues sus defectos, -(la resolución impugnada alude equivocadamente a que la publicación del aviso cuestionado se efectuó en un diario, en tanto de la denuncia surge que ésta tuvo l ugar en otro diario, además según admite la accionada, también se incurrió en un error al calificar la conducta de la recurrente y encuadrar la sanción del supuesto en el art. 47 inc. a) en vez de hacerlo en el inc. b)- la privan del debido sustento fáctico y jurídico, razón por la cual corresponde declararla nula (conf. art. 7 inc. b y c de la ley 19.549).” Aplicación y graduación de las sanciones La aplicación y graduación de las sanciones se encuentran comprendidas en el art. 49 [Aplicación y graduación de las sanciones] donde se establece “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley incurra en otra de similar naturaleza dentro del término de tres (3) años.” La jurisprudencia especifica las pautas para graduar las sanciones, en el siguiente fallo: “El art. 49 de la ley 24.240 establece que, para la aplicación y graduación de las sanciones, se tendrá en cuenta: 1) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor; 2) la posición en el mercado del infractor; 3) la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad; 4) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización; 5) la reincidencia y demás circunstancias relevantes del hecho. (Consid. V). (Ver en el mismo sentido, esta Sala in re ‘Autopistas del Sol S.A.’, del 2/12/97, Consid. VII)” A los efectos de registrar a los reincidentes previstos en la parte in fine del artículo, por la reglamentación del Decreto 1798/94, leemos “Se crea el REGISTRO NACIONAL DE INFRACTORES A LA LEY Nº 24.240, que funcionará de acuerdo con las reglamentaciones que dicte la Autoridad de Aplicación”. Las denuncias maliciosas del consumidor Dispone el Art. 48 [Denuncias maliciosas] “Quienes presentaren denuncias maliciosas o sin justa causa ante la autoridad de aplicación, serán sancionados según lo previsto en los incs. a y b del artículo anterior, sin perjuicio de las que pudieren corresponder por aplicación de las normas civiles y penales.” La reglamentación del Decreto 1798/94, nos dice “Para calificar de maliciosa o sin justa causa una denuncia, la misma debe haber sido previamente substanciada.” Prescripción de las acciones y sanciones Art. 50 [Prescripción] “Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley, prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.” Cuando del sumario surge la comisión de un delito Art. 51 [Comisión de un delito] “Si del sumario surgiese la eventual comisión de un delito, se remitirán las actuaciones al juez competente.” De las acciones El “Capítulo XIII DE LAS ACCIONES” de la LDC, comprende las Acciones J udiciales (art.52); el Daño Punitivo (art.52 bis); las Normas del Proceso (art.53) y las Acciones de incidencia colectiva (art.54). Acciones judiciales ARTI CULO 52. — Acciones J udiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizados en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas. Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal. (Artículo sustituido por art. 24 de la Ley Nº 26.361 B.O. 7/4/2008) Con la modificación se amplía la legitimación activa procesal al conferirse a los Defensores del Pueblo el inicio de acciones de incidencia colectivas. Cabe aclarar que antes de la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, la inmensa mayoría de los fallos dictados por magistrados de distintos fueros y hasta la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenían la falta de legitimación de los Defensores del Pueblo. Por otra parte, se reemplaza el segundo párrafo, por el cual se determina la caracterización de las asociaciones de consumidores legitimadas para accionar; no exigiéndose solo que estén constituidas como personas jurídicas, sino que estén plenamente reconocidas por la autoridad de aplicación, que confirma lo dispuesto en el artículo 55 de la LCD. Como novedad se autoriza exclusivamente a las asociaciones de consumidores debidamente autorizadas que así lo deseen, a pedir su incorporación como litisconsortes en procesos judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva de cualquier otro legitimado, es decir del consumidor individual y de los demás autorizados. Ello así, en la inteligencia que su ingreso procesal como litisconsorte voluntario, lo será principalmente en apoyo del consumidor individual y, al mismo tiempo, evitar el dispendio de actividades procesales mediante la mancomunidad de los que decidan formular la misma pretensión en acciones de interés de incidencia colectiva. En un sentido comprensible al expuesto, es que insistimos que se les confiere a las asociaciones de consumidores su incorporación en causas en trámite ya incoadas por los demás legitimados, es decir: por el consumidor, por la autoridad de aplicación nacional o local, por el Defensor del Pueblo y por el Ministerio Público Fiscal. Al respecto cabe decir, que el presente artículo, en su redacción anterior, establecía originalmente que las asociaciones de consumidores estaban habilitadas como litisconsorte de cualesquiera de las partes, aunque, entonces, lamentablemente se vetó el mismo al momento de promulgarse la ley. De ahí que resulta insoslayable resaltar la importancia de la plena vigencia que el artículo vetado en la redacción original de la ley Nº 24.240 ya posee, al conferir esa habilitación procesal a las asociaciones, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas. Carta poder para reclamar y accionar jurídicamente La reglamentación del Decreto 1798/94, aún vigente, al art. 52 expresa: “Se requerirá a las asociaciones de consumidores legalmente constituidas carta poder para reclamar y accionar jurídicamente, exceptuándolas de tal requisito en aquellos casos en que actuaren en defensa de un interés general de los consumidores.” Se trata de una buena disposición en aras de los derechos del consumidor, ya que otorgando una simple carta poder –que se puede obtener por ejemplo y sin mayores costos ante cualquier Seccional Policial- a favor de la asociación de consumidores, el interesado logra que esta lo represente jurídicamente ante cualquier reclamo o acción judicial. Daño punitivo ARTI CULO 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley. (Artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Como fundamento, los firmantes del proyecto de modificación en el punto 15 exponían: “... El artículo propuesto incorpora al estatuto del consumidor la figura del daño punitivo del derecho anglosajón, consistente en una sanción de multa a favor de aquél cuando ha sido víctima de una conducta disvaliosa del proveedor. Distinta de las demás sanciones impuestas a éste en tanto y en cuanto afecta al conjunto social con esa conducta, y distinta también de las indemnizaciones por daños concretos que deba reparar. Es de la misma naturaleza que el resarcimiento actualmente vigente del veinticinco por ciento de toda suma reclamada o concepto indebido facturado, dispuesto a favor del usuario de servicios públicos por el artículo 31 de la Ley, como así también similar a otras multas o sanciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico por diversas normas del derecho civil o laboral. Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad. Acerca de esta multa civil, como también se la llama, se establece la facultad del juez de aplicarla y graduarla conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, estableciendo un tope en tributo al principio de reserva de la ley penal, atento el carácter punitivo del instituto...”. * Para analizar esta figura, resulta necesario, en primer lugar, comprender el concepto del daño punitivo, el cual ha sido definido como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y a prevenir hechos similares en el futuro”. [1] Es por ello que Lorenzetti habla de una finalidad reparatoria de los daños punitivos, como así también de sus facetas preventiva y punitiva. ( Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Segunda Edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 558). Ahora bien, como anticipamos, en cuanto a la “novedad” que trajo a nuestro sistema jurídico la inclusión del daño punitivo en la LDC, cabe aclarar lo siguiente en cuanto a los orígenes del mismo: “…el antecedente mas antiguo es del año 1275 con el ancient law que consagraba al instituto; también hay antecedentes en el Código de Hammurabi que establecía puniciones pecuniarias para ciertos ilícitos. En el derecho romano, se fijaron puniciones pecuniarias en la Ley de las XII Tablas y en la Edad moderna con Alfonso el Sabio disponía en las Siete Partidas “exigía a quien negara que causó el daño que lo pagara doblado”. [2] Y el origen más próximo a nuestros días proviene del derecho anglosajón. Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra se ha denominado a este instituto “punitive damages”, y su aplicación en elcommon law es excepcional. El fundamento del daño punitivo es evitar que el infractor (el mismo o nuevos) reitere su conducta en el futuro. Es por eso que tanto se ha calificado a este tipo de sanción como “ejemplificadora” (“exemplary damages”). Lo que se intenta es evitar que la conducta reprochada sea reincidente, máxime que se ha detectado que a las empresas infractoras le resulta más lucrativo indemnizar a los pocos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica abusiva. Se encuentran diversos ejemplos de aplicación del daño punitivo en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América. Entre ellos el caso de la reconocida marca de automóviles Ford, en el caso “Grimshaw vs. Ford Motor Company” Cort of Appeal of California, Fourth Appellate District, division two. 119 Cal App 3 D. 757; 174 Cal RPTR 348. En dichos actuados, se le impuso a la empresa automotriz una sanción punitiva de 125 millones de dólares para motivar la reparación serial de un defecto de fabricación del automóvil Ford Pinto situado en el tanque de combustible del rodado, dado que podía provocar una explosión en determinadas circunstancias. Sobre la base de un cálculo costo-beneficio, la controvertida decisión empresarial fue la de no subsanar ni proceder a realizar las modificaciones necesarias, ello porque le resultaba más oneroso realizarlas que abonar los costos por los daños específicos que se produjeran. En el caso comentado se discutió la muerte de una mujer que, acompañada por su hijo adolescente, conducía un vehículo Ford Pinto, siendo embestida por otro automóvil. La colisión antedicha produjo que el aludido defecto en el tanque de nafta provocara un incendio y posterior explosión, matando a la mujer e hiriendo gravemente al joven. Con la clara intención de evitar futuras muertes y lesiones, el juez resolvió aplicar una sanción por daño punitivo que pudiera interferir en la ecuación empresarial costo del cumplimiento de la ley – beneficio por violación a la ley, fijando el monto del daño punitivo en la suma de 125 millones de dólares. En cuanto al hecho generador, el texto de la ley es claro y no basta con un mero incumplimiento, sino que debe haber mediado dolo o, al menos, una grave negligencia por parte de quien ha causado el perjuicio al consumidor o gr upo de consumidores. En relación al destino de la multa, la ley establece que la suma que el juez fije en concepto de daño punitivo (según la gravedad de los hechos y demás circunstancias del caso) será percibida por el o los damnificados. Mucho se ha discutido si es posible solicitar la aplicación de esta figura en el marco de procesos colectivos. Autorizada doctrina [3] se vuelca por una postura afirmativa, dado que el art. 52 de la ley no distingue entre acciones deducidas individualmente por un consumidor o por un legitimado colectivo. Téngase en consideración que las pretensiones de las acciones de incidencia colectiva son exclusivamente en beneficio de los consumidores afectados. Y en recientes fallos jurisprudenciales se ha sancionado al proveedor demandado, tanto en reclamos individuales [4] , como en el marco de una acción colectiva. [5] Es decir que, además de corresponder al consumidor o usuario, las pretensiones aludidas también podrán ser solicitadas por asociaciones de consumidores autorizadas en los términos del art. 56 de la ley, por la autoridad de aplicación de la ley de Defensa del Consumidor (sea nacional o local), por el Defensor del Pueblo y por el Ministerio Público Fiscal. En consecuencia, la introducción de la figura del daño punitivo en la LDC redunda en efectos positivos para la sociedad. Por supuesto, la redacción del art. 52 bis no es la mejor, y quizás este punto sea utilizado por muchos magistrados para evitar o disminuir la aplicación de esta figura en sus sentencias. Pero, sin lugar a dudas, no es un aspecto que una reglamentación eficaz no pueda mejorar; será tarea ideal del ámbito parlamentario. En síntesis, el -Daño Punitivo- confiere al juez la posibilidad de imponer una multa civil a favor del damnificado, que se graduará en función de la gravedad del hecho y circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. La gravedad debe ser apreciada teniendo en cuenta las circunstancias del caso: el tipo de producto o servicio, la alteración, el tipo de consumo, a quien está destinado, la cantidad, etc. Es por ello que queda librada a la apreciación judicial, puesto que no se pueden establecer reglas fijas al respecto. Por otra parte, la amplitud que tiene el juez para determinar dicha multa, permitirá adecuar la solución a las circunstancias del caso. - *Nota: Agradecemos la colaboración del Dr. Matías Luchinsky en el análisis de esta nueva figura del Daño Punitivo en la ley de Defensa del Consumidor. Normas del proceso ARTI CULO 53. — Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el J uez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación. Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio. (Artículo sustituido por art. 26 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008). La reglamentación del Decreto 1798/94 del art. 53 anterior a la reforma y no derogada por ella, dice al respecto: “El mandato se acreditará por medio del instrumento público correspondiente o con carta poder, con firma del otorgante certificada por autoridad policial o judicial o por escribano público. Podrá también otorgarse mandato mediante simple acta poder certificada por la Autoridad de Aplicación. La misma deberá establecer la identidad y domicilio del mandante y la designación, identidad, domicilio y firma del mandatario”. Esta reglamentación incide, ahora, en “...Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación...” Lo más importante de la sustitución de este artículo es que ratifica expresamente, en principio, que la norma del proceso de conocimiento aplicable sea el más abreviado dentro de la jurisdicción del tribunal ordinario competente. Y se establece en el último párrafo lo que estaba vedado anteriormente, al sancionarse la LDC en 1993, sobre la gratuidad del proceso del consumidor individual, salvo en caso de que el demandado pueda acreditar la solvencia del demandante consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio.(ver en relación a la gratuitidad el art. 55 in fine). La gratuidad se trata de una innovación procesal, aunque en rigor de verdad, es un beneficio similar al que dispone el trabajador en el ámbito de la justicia laboral, por cuanto la ley garantiza el acceso a la justicia del consumidor afectado. Mucho se ha discutido al respecto, y hasta la jurisprudencia sobre la materia aún no es uniforme. Algunos tribunales y salas de las cámaras comerciales han considerado que dicha prerrogativa no implica la concesión automática de un beneficio de litigar sin gastos. Otros magistrados han entendido lo contrario, e incluso el Fisco, en distintos dictámenes ha opinado, frente a vistas conferidas por solicitudes de los actores en cuanto a que el beneficio de litigar sin gastos sea declarado in abstracto en virtud de la entrada en vigencia de la ley 26.361, que dicha pretensión debía tener resolución favorable, sobre el alcance del concepto de “beneficio de justicia gratuita”, y su comparación con el beneficio de litigar sin gastos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Si bien actualmente no existe un criterio unánime por parte de nuestros tribunales ni reglamentación al respecto, lo cierto es que la ley concede un beneficio de justicia gratuita al consumidor que desee interponer una acción basada en la LDC. Ahora bien, si dicho beneficio no implicase la concesión automática (legal, por cierto) del beneficio de litigar sin gastos, aquél será eximido del pago de la tasa de justicia, pero podrá ser condenado en costas, Con lo cual es pasible de correr riesgos (llámese honorarios de abogados, peritos y demás auxiliares de la justicia) que la LDC ha querido evitar. Decimos esto, pues si el consumidor es eventualmente condenado en costas en el caso de no haber presentado el beneficio de litigar sin gastos si correspondiere, no gozará de una justicia gratuita. Caso contrario, contará con una justicia más económica, pero no gratuita. Y en lo que hace a la redacción del presente artículo, así como reconocemos en otros artículos una redacción pobre o confusa, entendemos en éste que el texto es lo suficientemente claro como para adentrarse en una interpretación. Interpretación que, en última instancia, se adoptará como la más favorable al consumidor (art. 3º de la ley). Con relación a las acciones de incidencia colectivas, existe idéntico beneficio de gratuidad, con la única salvedad que, en el proceso individual, la parte demandada tiene el derecho de iniciar un incidente para revocarle al consumidor el beneficio otorgado por ley, en caso de presumir que puede litigar con gastos, y en las colectivas no se le confiere en absoluto a la parte demandada dicho derecho. Quede claro entonces que el art. 55, última parte, dispone la gratuidad para las acciones de incidencia colectiva promovidas por asociaciones de consumidores, así como a la exención de todo tipo de gastos o trámites previos, colocándolas a éstas en un pie de igualdad con otros legitimados colectivos estatales (autoridad de aplicación, Ministerio Público y Defensor del Pueblo), haciendo así cesar una evidente afectación al principio consagratorio del art. 16 de la C.N. en el caso del único legitimado proveniente de la sociedad civil. (Ver comentario al art. 55 en el Capítulo XIV: De las asociaciones de consumidores). Acuerdo Conciliatorio o Transacción. Homologación J udicial. Modalidades de la Sentencia. ARTI CULO 54. — Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso. La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga. Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda. (Artículo incorporado por art. 27 de la Ley N° 26.361 B. O. 7/4/2008). El articulado anteriormente trascripto claramente se vuelca en relación al derecho de elección para aquellos consumidores individuales que deseen apartarse de la solución general aportada para el caso. Asimismo establece las disposiciones y/o fórmulas para arribar a un acuerdo o transacción, mientras que el segundo párrafo hace referencia a la sentencia dictada que tendrá el carácter de cosa juzgada y el tercero versa sobre las pautas que deben aplicarse en caso de tener la demanda contenido patrimonial. En base a ello tenemos: 1) Procedimiento para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción. 2) Efectos de la cosa juzgada en las acciones de incidencia colectivas. 3) Determinación de la indemnización correspondiente a cada uno de los consumidores afectados, si el reclamo es de carácter patrimonial. Deteniéndonos en el primer párrafo del artículo en cuestión, observamos que en caso que las partes intenten arribar a un acuerdo conciliatorio o algún tipo de transacción a efectos de poner fin al proceso, debe obligatoriamente corrérsele vista previa al Ministerio Público Fiscal, a fin que pueda expedirse sobre su procedencia. Dicho dictamen aporta la garantía al grupo de consumidores afectados, pues es el Ministerio Público Fiscal quien, al expedirse, velará por la seguridad de los intereses de los damnificados. Se exceptúa de la vista previa si es el propio fiscal el legitimado en la acción colectiva. Al conferirle la vista previa al Ministerio Fiscal éste puede rechazarlo total o parcialmente. Si se diera el último supuesto debería peticionar al juez la modificación y/o la incorporación de nuevas cláusulas. El espíritu que motivara a los legisladores respecto de la referida vista es para que en el acuerdo arribado por las partes se protejan adecuadamente los intereses de los consumidores afectados. Una vez prestada la conformidad Fiscal al acuerdo conciliatorio o transaccional, el juez debe considerar si corresponde o no su homologación, y en caso de proceder, debe sine qua non llevarlo a cabo por resolución fundada. Otro requisito indispensable del acuerdo, se refiere a dejar expresamente establecido que los consumidores o usuarios particulares que así lo deseen, puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso que los vincula. Con lo cual el derecho individual de cada uno de los damnificados siempre estará protegido en caso de acuerdo o transacción en procesos colectivos, y como comentaremos, en similar forma en las sentencias. En la segunda parte del artículo, en cuanto a los efectos de la cosa juzgada en caso de sentencia favorable a los consumidores, se hace extensible a todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones. Ello constituye un aspecto fundamental de lo que se denomina en la doctrina y en las legislaciones internacionales las Class Action (acciones de clase). Con gran razonamiento el legislador exceptuó a todos aquellos damnificados que manifiesten su voluntad en contrario de no ser alcanzados por los efectos de la sentencia en cuestión. De ahí su publicación anterior al dictado de la sentencia. Esto representa una gran herramienta legal que coadyuvará a que las partes logren alcanzar un acuerdo que ponga punto final a una acción de incidencia colectiva, minimizando los costos del litigio para ambas partes. Por supuesto, si bien la norma no lo establece expresamente, resulta evidente que el juez deberá ordenar la publicación correspondiente, a los efectos que los particulares afectados tomen conocimiento del juicio, y actúen en consecuencia, tal lo explicado recientemente. En lo que hace a la jurisprudencia, si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya venía aportando algunos indicios sobre la materia, recién en febrero de 2009 en el fallo “Halabi” [6] , el Máximo Tribunal reconoció las acciones de incidencia colectivas. En dicho precedente, la Corte delimitó tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Con lo cual, a partir de la reforma introducida por la ley 26.361 y también del caso “Halabi” desaparece la vieja discusión en torno a la procedencia de las acciones colectivas con contenido patrimonial y queda clara la potestad de los impulsores. El texto del art. 54 LDC in fine es claro, pues da ciertas pautas si la cuestión tiene contenido patrimonial para la determinación del daño. Sin embargo se ha opinado que el fallo “Halabi” deja de lado los derechos patrimoniales, aunque lo cierto es que en dicho precedente no se advierte que la CSJN haya querido determinar una excepción para los procesos colectivos de índole patrimonial. En primer lugar, porque los intereses individuales homogéneos pueden ser patrimoniales o no patrimoniales (nuestro Superior Tribunal no los ha diferenciado). En segundo término, porque dado el contexto normativo, las circunstancias del caso y el desarrollo procesal de aquel pleito (esto es, una acción iniciada individualmente que concluyó con una sentencia con efectos erga omnes), resulta evidente que la Corte quiso “hablar” (a través de su sentencia), orientando de esa forma al mundo jurídico y judicial sobre las acciones colectivas, pues como todos sabemos, la redacción de la Ley ha generado diversas confusiones. En consecuencia, si el Tribunal hubiese querido apartar las cuestiones patrimoniales de las acciones colectivas, expresamente así se habría pronunciado, pero nada de ello ocurrió. Ahora bien, en cuanto a las modalidades que pueden tener las sentencias en este tipo de acciones se fijan algunas reglas interpretativas, en razón de las distintas características que pueden presentar los asuntos: a) Se establece como principio general que la reparación a los usuarios y consumidores debe ser integral; b) Para el caso en que el objeto de la acción sea la restitución de sumas de dinero, de proceder la misma se hará por el mismo canal que fue utilizado para su percepción -así en el caso de un concepto debitado incorrectamente de una cuenta, se procederá a acreditar la suma debitada (con más sus intereses) en dicha cuenta-; c) De no ser posible la utilización del mismo medio, el magistrado deberá arbitrar un sistema que permita la reparación (p. ej. mediante la acreditación en otro tipo de cuentas o si no fuera posible, la convocatoria en Internet, radiodifusión, televisión, diarios de mayor circulación a nivel nacional, entre otros); d) En los casos de dificultosa o imposible individualización (p. ej. de usuarios de teléfonos públicos, pasajeros de un determinado servicio, etc.) la resolución judicial deberá establecer el grupo afectado, para que los beneficios puedan retornar de alguna forma a los afectados; e) En el caso de existir daños diferenciados para cada consumidor o usuario (ej.: el corte de un servicio público que no incide por igual a todos los usuarios) se determina que, de ser posible, se conformarán grupos de afectados que se encuentren en condiciones similares y, a su vez, cada usuario podrá promover un incidente para estimar y accionar, vía incidental, por la indemnización particular que le corresponda. Por último, debemos destacar que, si bien la norma bajo análisis brinda pautas específicas para los procesos colectivos en defensa de derechos individuales homogéneos y de índole patrimonial, lo cierto es que el referido texto legal adolece de ciertas imprecisiones. Decimos esto pues, a pesar que la acción colectiva por su propia naturaleza, evita la tramitación de reclamos individuales que en algunos casos pueden tratarse de miles o millones de ellos, a la hora de la determinación del año aparecen ciertas dificultades. Ello así, por cuanto, el consumidor afectado que quiera acreditar y reclamar por su daño particular. [7] [1] Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, en Derecho de Daños, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291. [2] Mac Donlad, Andrea F., “Los daños punitivos y el consumidor”, ElDial.com, 5/9/08. elDial - DCEF2 . [3] Lorenzetti ob. Cit.; Bersten, Horacio, La multa civil en la Ley de Defensa del Consumidor. Su aplicación a casos colectivos, en L.L., 19.3.2009, ps. 2 y 3. [4] "Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares", Cámara Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, del 27.5.09; "Amanzi Pablo c/Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 24.4.09; entre otros. [5] “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Movicom Bell South y otro – Arts. 52, 53 y 55 s/ amp. proc. sumarísimo”, Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, del 22.11.07. [6] CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, del 24 de febrero de 2009. [7] Recordemos que en las acciones colectivas, tal como vienen desarrollándose en nuestros tribunales, la primera etapa del proceso abarca básicamente dos aspectos: 1) la responsabilidad o no del proveedor demandado, 2) la determinación del monto total en juego. Este último aspecto también será relevante a la hora de la determinación, en caso de corresponder, del monto a imponer al proveedor en concepto de daño punitivo. Asociaciones de consumidores Legitimación para accionar Previamente, debe entenderse por asociación de consumidores y usuarios, toda organización constituida por persona naturales, independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo objeto sea garantizar y procurar la protección y la defensa de los consumidores y promover la información, la educación, la representación y el respeto de sus derechos. El art. 55 de la LDC, dispone en primer lugar sobre su [Legitimación] “Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del art. 58.” Por su parte, el art. 56 establece la [Autorización para funcionar] “Las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales. Se entenderá que cumplen con dicho obje- tivo, cuando sus fines sean los siguientes: “a) velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de car ácter nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor; “b) proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas de carácter administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores; “c) colaborar con los organismos oficiales o privados, técnicos o consultivos para el perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos; “d) recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre ellos y los responsables del reclamo; “e) defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados; “f) asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y/o uso de servicios, precios, condiciones de compra, calidad y otras materias de interés; “g) organizar, realizar y divulgar estudios de mercado, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda otra información de interés para los consumidores; h) promover la educación del consumidor; i) realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses del consumidor.” El art. 57 exige los [Requisitos para obtener el reconocimiento] “Para ser reconocidas como organizaciones de consumidores, las asociaciones civiles deberán acreditar, además de los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales: “a) no podrán participar en actividades políticas partidarias; “b) deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y productiva; “c) no podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras; sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios”. La sustanciación de reclamos (ante las asociaciones de consumidores) Asimismo, el art. 58 confiere a las asociaciones la [Promoción de reclamos] “Las asociaciones de consumidores podrán sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan, que se deriven del incumplimiento de la presente ley. “Para promover el reclamo, el consumidor deberá suscribir la petición ante la asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes. “Formalizado el reclamo, la entidad invitará a las partes a las reuniones que considere oportunas, con el objetivo de intentar una solución al conflicto planteado a través de un acuerdo satisfactorio. “En esta instancia, la función de las asociaciones de consumidores es estrictamente conciliatoria y extrajudicial, su función se limita a facilitar el acercamiento entre las partes.” Se crea esta cuasi mediación en las asociaciones de consumidores previstas en los precedentes arts. 56, inc. d), y 58, como instituto limitado al reclamo formal del consumidor o usuario de bienes y servicios, ante presuntas infracciones o incumplimientos por parte de los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios; otorgándole el carácter de una instancia extrajudicial y conciliatoria con el fin de acercar a las partes en conflicto a una solución, individual o colectiva. Se habilita este instrumento legal no como defensa, sino como equilibrio, al plexo de los métodos alternativos que regula la LDC, para garantizar los sistemas de acceso y participación del consumidor en el mercado socioeconómico. Es un medio ecuánime y de confiabilidad social indudable dadas las condiciones espaciales que deben investir las organizaciones de consumidores –art. 57 LDC- de no participar en actividades políticas partidarias, de ser independientes a toda actividad profesional, comercial y productiva, y en la imposibilidad de recibir donaciones, aportes o contribuciones de ningún tipo por parte de aquellas. A dicho efecto, las asociaciones reconocidas con presencia objetiva, imparcial y discreta, asumen el rol de la mediación. Sustancian los reclamos planteados con los imperativos de prevención, desechando malos entendidos y malestares; abordan la cuestión idónea de fondo con el debido respeto y comprensión hacia las partes y, con transparencia, logran –en la mayoría de los casos- inmediatos acuerdos satisfactorios. Y no solo se ciñen a esta prioridad en su aspecto teórico-práctico, sino al devenir de sus fines asociacionales, v.g. proyectos de leyes, decretos y resoluciones; programas de divulgación y estudios de mercado, estadísticas e informaciones de interés y protección para los consumidores. Al promover soluciones amigables entre los consumidores y los responsables del requerimiento, se posibilita en primer lugar un ahorro integral, y por otra parte se evitan desgastes jurisdiccionales: en el orden judicial, las largas esperas tribunalicias y sus costos, y en lo administrativo, las irreversibles intervenciones de la Inspección General de Justicia, Superintendencia de Seguros de la Nación, etc. Fundamentalmente, por esta vía el reclamado no llega a ingresar en el Registro Nacional de Infractores y no es pasible de aplicación y graduación por parte de la Dirección Nacional de Comercio Interior, de las sanciones dispuestas en el art. 47 ibídem, como por ejemplo apercibimiento, elevadas multas, decomisos, clausuras, suspensiones en los registros de proveedores en contrataciones con el Estado, drásticas pérdidas de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare y de las negativas publicaciones condenatorias en los diarios de mayor circulación. “In medias res” conferida por la ley a las asociaciones civiles por su naturaleza jurídica de entidad sin finalidad lucrativa, por fortalecer y manifestar la voluntad del pueblo, y coadyuvar al desarrollo de la democracia, a la moral, la educación y el bienestar del país. Necesario subsidio a las asociaciones Actualmente, si bien la DNCI otorga contribuciones a las Asociaciones de Consumidores, con partidas presupuestarias otorgadas por el Ministerio de Economía, las mismas resultan de un monto insignificante. Tales subsidios devienen inaplicables a los propósitos y acciones programadas por las organizaciones. Los irrisorios montos otorgados limitan no solo la expansión, defensa y protección del movimiento de consumidor, sino que provocan un inevitable y preocupante retraso en la generalización y arraigo de una mejor consideración de la identidad del consumidor. La LDC prevé en el art. 62 [Contribuciones estatales] del Capítulo XVI, EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR, “El Estado nacional podrá disponer el otorgamiento de contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional a las asociaciones de consumidores para cumplimentar con los objetivos mencionados en los artículos anteriores. “En todos los casos estas asociaciones deberán acreditar el reconocimiento conforme a los arts. 56 y 57 de la presente ley. La autoridad de aplicación seleccionará a las asociaciones en función de criterios de representatividad, autofinanciamiento, actividad y planes futuros de acción a cumplimentar por éstas.” A efectos de no perder objetividad recurrimos al doctrinario santafesino Jorge Mosset Iturraspe: “La contribución del Estado es razonable, en la medida en que las asociaciones cumplen un rol de bien común, que apunta al bienestar general, con profunda incidencia, en consecuencia, en las labores específicas del Estado. Si no es posible auxiliar económicamente a todas, es razonable tener en cuenta: el número de asociados; la labor cumplida; la penetración en el medio; la fuerza y coherencia de su accionar; la antigüedad en el quehacer; proyectos en vista; fuentes de ingreso.” Amparo de los intereses colectivos Además de las acciones previstas en la ley de defensa del consumidor, en la Constitución Nacional se incluyen acciones legales en favor de los intereses colectivos, es decir que afectan un interés general de los consumidores y que se constituyen en una cierta y seria amenaza, como por ejemplo, la publicidad engañosa que pueda realizar una empresa. En efecto el Art. 43 de la CN posibilita que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...” Este nuevo Artículo 43 de la Constitución Nacional trata explícitamente tres garantías. 1. Acción de amparo. Programada para reprimir actos lesivos a la Constitución, los Tratados o las leyes, manifiestamente arbitrarios o ilegales, provenientes de autoridad o de particulares. Como novedad, autoriza –con razón- a declarar en tal proceso la inconstitucionalidad de la norma en que eventualmente se funde el acto lesivo. También dio legitimación a cualquier afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones reconocidas, para accionar por la tutela de los intereses difusos, la competencia libre, el usuario y el consumidor. 2. Hábeas data. El mismo Artículo 43 posibilita esta variable de amparo, para permitir el acceso a la información que obre en registros o bancos de informes públicos o privados v.g. banco de datos; pudiendo rectificarlos, reservarlos, actualizarlos o excluirlos, en casos de falsedad o discriminación, todo ello manteniendo el secreto de las fuentes de información periodística. 3. Hábeas corpus. Por último, se dio trato constitucional expreso al Hábeas Corpus, incluso para atender la desaparición forzada de personas, y en sus variantes más amplias: reparador, preventivo, correctivo y restringido. (Cfr. Vanossi, Jorge R., El Hábeas Corpus no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de comunicación, ED, 13/9/94; Sagües, Nestor P., Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional, LL, 7/10/94.) El Defensor del Pueblo de la Nación La figura del Defensor del Pueblo se introduce en diciembre de 1993, al sancionarse la ley 24.284, con 37 artículos, y bajo la denominación: “Creación del Defensor del Pueblo”. Como objetivo fundamental, se establece en el art. 1º que el Defensor del Pueblo de la Nación, “...sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, tiene como objetivo fundamental el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional, que se mencionan en el art. 14.” En el Capítulo I, Competencia. Iniciación y Contenido de la Investigación, del Título II, Del Procedimiento, leemos “ACTUACIÓN. Art. 14. [Forma y alcance] El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos. “Los legisladores, tanto provinciales como nacionales, podrán receptar quejas de los interesados de las cuales darán traslado en forma inmediata al Defensor del Pueblo. “Art. 15. El Defensor del Pueblo, sin perjuicio de las facultades previstas por el artículo 14 de la presente ley, debe prestar especial atención a aquellos comportamientos que denoten una falla sistemática y general de la administración pública, procurando prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir dicho carácter. “COMPETENCIA. Art. 16. Dentro del concepto de administración pública nacional, a los efectos de la presente ley, quedan comprendidas la administración centralizada; entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado Nacional cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o lugar del país donde preste sus servicios. “Quedan exceptuados del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad. “OTROS AMBITOS DE COMPETENCIA. Art. 17. Quedan comprendidas dentro de la competencia de la Defensoría del Pueblo, las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos. En este caso, y sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley, el Defensor del Pueblo puede instar a las autoridades administrativas competentes el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley.” Esta figura del Defensor del Pueblo deviene constitucional con la reforma a la CN, Art. 86, “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y de los demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Y goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado una sola vez.. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.” Convenio con las asociaciones de consumidores Prácticamente todas las asociaciones de consumidores inscriptas legalmente, suscribieron Convenios de Colaboración con el Defensor del Pueblo. Ejemplo de su aplicación, es que ante las innumerables presentaciones de nuestra asociación, previa aceptación del organismo, se tramitaron conjuntamente a nivel judicial y administrativo, obteniéndose así evidentes resultados positivos. Se trasluce además en significativos beneficios para los objetivos de nuestra organización. Ante ello, en nombre de Proconsumer y de nuestros asociados, expresamos y testimoniamos en las personas del Dr. Jorge Maiorano, de los demás funcionarios y empleados de la Defensoría, y del Defensor adjunto, Dr. Jorge Cermesoni, nuestro profundo agradecimiento por la noble y efectiva dedicación demostrada en cada gestión realizada en esa institución. Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo Normativa Según el art. 59 de la ley 24.240 [Tribunales Arbitrales] “La autoridad de aplicación propiciará la organización de tribunales arbitrales, que actuarán como amigables componedores o árbitros de derecho según el caso, para resolver las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley. Podrá invitar para que integren estos tribunales arbitrales en las condiciones que establezca la reglamentación, a las personas que teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociaciones de consumidores y cámaras empresarias. Regirá el procedimiento del lugar en que actúa el tribunal arbitral.” Mediante el Decreto Nº 276/98 y la Resolución Nº 212/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería, se implementó su funcionamiento. Una de las características salientes del Sistema de Tribunales Arbitrales de Consumo es la posibilidad que el consumidor y proveedor arriben a una instancia conciliatoria en vistas a resolver las controversias que se plantean diariamente derivadas de la relación de consumo, brindando por tanto, una instancia de solución cuando se presuman situaciones de violación de los derechos del consumidor o eventuales infracciones a la ley 24.240. En los casos en que no prospera la solicitud de arbitraje, dicho reclamo se transforma en denuncia a los fines previstos por el art. 45 de la ley 24.240, conforme a lo requerido por los reclamantes en oportunidad de suscribir el compromiso arbitral, que se entrega en formulario impreso por la Dirección Nacional de Comercio Interior. En los casos desistidos por haber llegado las partes a una solución al diferendo sin tener que requerir la intervención de un tribunal arbitral, la instancia previa a esta conformación genera un acercamiento de las partes involucradas que concluye en un acuerdo, por medio del cual se restablece el equilibrio y los consumidores obtienen del bien o servicio adquirido, la satisfacción esperada. Éste resulta un aspecto central por cuanto reduce el nivel de litigio del sistema, frente a otras instancias alternativas. Requisitos para realizar reclamos ante los Tribunales Arbitrales de Consumo Para realizar su reclamo ante los Tribunales Arbitrales de Consumo, toda persona deberá completar un formulario que le proveerá el Tribunal y acompañar la documentación (facturas, remitos, notas, cartas, etc.) que considere importantes para su reclamo. La misma deberá ser acompañada en fotocopias, que quedarán en poder del Tribunal. En la audiencia que fijará el Tribunal Arbitral y a la que deberá concurrir, podrá agregar nueva documentación y explicar en forma extensa su reclamo. Si el reclamo lo efectúa una persona distinta al consumidor que tiene el problema, deberá tener un poder, otorgado ante Escribano Público, o Acta Poder que se confecciona ante los Tribunales Arbitrales y que deberá firmar el consumidor damnificado, sin excepción. Presentar una solicitud de arbitraje significa saber que el sistema arbitral es voluntario, por ello para que el arbitraje pueda llevarse a cabo, es necesario que tanto el consumidor como el proveedor (empresa, comercio) manifiesten en forma concreta su acuerdo de someterse al mismo. Existen proveedores que se han adherido al sistema, por lo que la presentación de la solicitud por parte del consumidor es suficiente para que exista el arbitraje. Es conveniente consultar previamente para conocer si el proveedor al que se plantea un reclamo se encuentra o no adherido. Si el proveedor no está adherido, el consumidor igualmente puede hacer su reclamo. El Tribunal Arbitral de Consumo notificará al mismo de la solicitud presentada y el proveedor dispone de un plazo de cinco días para aceptar o rechazar el arbitraje. Si no lo acepta, su reclamo pasa automáticamente a la Dirección de Defensa del Consumidor, para que se siga el procedimiento administrativo de reclamo que establece la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Principales características del sistema Voluntariedad: el sometimiento de las partes al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo será voluntario para las partes, existiendo dos alternativas de acceso a él: 1) Oferta pública de adhesión al sistema, por medio de la cual los proveedores de bienes y servicios expresan su compromiso previo de aceptar la jurisdicción arbitral para todos los eventuales reclamos de los consumidores referidos a las transacciones efectuadas entre las partes. 2) Acuerdo arbitral a través del cual ambas partes se someten al arbitraje en caso de suscitarse conflictos en la operación comercial que realicen. Carácter vinculante y ejecutivo: esta es la naturaleza que asume para las partes el laudo emitido por el Tribunal Arbitral que tendrá autoridad de cosa juzgada. Las partes conservan como único medio de impugnación el recurso de nulidad ante la Justicia. Simplicidad y rapidez: el proceso arbitral tendrá una duración máxima de hasta cuatro meses, prorrogables exclusivamente por acuerdo de las partes. Neutralidad y equilibrio entre las partes: los Tribunales Arbitrales se conforman con un árbitro institucional, un árbitro representante de las asociaciones de consumidores y un tercer árbitro representante de las cámaras empresariales, lo que garantiza y preserva el equilibrio entre las partes. Se establecen estrictos requisitos de idoneidad y solvencia para quienes actúen como árbitros, más precisamente deberán contar como mínimo con título profesional y una experiencia de 5 años en el ejercicio de la profesión. Competencia: los Tribunales Arbitrales de Consumo serán competentes para tratar casos en que pueda existir una violación de los derechos emanados de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y de toda otra ley, decreto o resolución que establezca derechos de consumidores o usuarios. Sin embargo, no podrán ser puestos a consideración de los Tribunales Arbitrales de Consumo aquellas cuestiones que cuenten con sentencia judicial firme, las que se encuentren unidas a otras que no puedan ser motivo de arbitraje, las expresamente excluidas y aquellas de las que se deriven daños físicos, psíquicos y/o muerte del consumidor o sobre las que exista la presunción de la comisión de un delito. Procedimiento: ante la presentación por parte del consumidor de una solicitud de arbitraje, y una vez aceptada la misma, la autoridad de aplicación dará traslado de la reclamación al demandado y procederá a integrar el Tribunal Arbitral de Consumo. El Tribunal fijará la fecha de audiencia, la que será oral y en donde las partes podrán actuar por derecho propio o mediante representantes legales. La inactividad de las partes no detendrá el procedimiento arbitral y no restará validez al laudo arbitral. Según se expresara, la decisión del Tribunal tendrá carácter vinculante y fuerza ejecutiva en caso de incumplimiento. Solo estarán permitidos los recursos de aclaratoria y nulidad, renunciando las partes expresamente a la interposición de otros recursos. Oferta pública de adhesión al Sistema: para propender a la difusión y aceptación del Sistema, se instrumenta la forma de adhesión denominada Oferta Pública de Adhesión. Las empresas que opten por esta vía recibirán un distintivo oficial de adhesión al Sistema, y no podrán rechazar ni oponer excepción alguna a la competencia del Tribunal Arbitral en caso de verse involucradas en algún tipo de controversia comercial con sus clientes/usuarios. Paralelamente el conocimiento por parte de los consumidores de las características y ventajas del Sistema de Arbitraje de Consumo, les afirmará la imagen y reputación de las empresas y productos que, adheridos al sistema, hagan uso del distintivo oficial. Este distintivo constituirá una señal de confianza de la empresa en la calidad de sus productos y prestaciones conexas, es decir, de la baja probabilidad que asigna el oferente a que existan conflictos con sus clientes (de allí que acepte una vía expeditiva y extrajudicial de solución). Por otra parte, constituirá un servicio adicional al cliente, al brindar una solución rápida y equitativa en el caso que efectivamente se plantease algún tipo de controversia. Reglamentación La Resolución Nº 212/98 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería, establece el procedimiento que deberán seguir los Tribunales Arbitrales de Consumo para el tratamiento de los casos que se planteen. Se establecen las condiciones que deberán reunir las personas que quieran actuar como árbitros de los tribunales. Entre otras pautas a tener en cuenta para los postulantes, se fijan la de poseer especialización en temas relacionados con el consumo y la resolución alternativa de conflictos; haber participado en congresos, seminarios o cursos relacionados con estos temas; haber pertenecido o pertenecer a asociaciones de consumidores o cámaras empresarias; o a la administración pública nacional o provincial dentro del área dedicada a la defensa del consumidor. También se prevé para los casos menores a los $ 500 un procedimiento especial, en el cual actuará un solo árbitro –el institucional- y que será aún más rápido que el procedimiento común. Todas las actuaciones ante los Tribunales Arbitrales de Consumo son orales, salvo aquellas que expresamente se puntualizan en la resolución, que serán escritas y realizadas a través de formularios que proveerá la autoridad de aplicación. Los Tribunales Arbitrales de Consumo tienen amplias facultades instr uctorias y probatorias, y las decisiones se toman por mayoría de votos. La autoridad de aplicación será la encargada de controlar el sistema, pudiendo suspender o excluir a los árbitros que no cumplan con los requisitos, o dar de baja a las empresas adheridas a la Oferta Pública que incumplan los laudos emitidos. Extensión del sistema a los servicios públicos Dada la amplia competencia que establece el Decreto Nº 276/98, la prestación de los servicios públicos podrá ser materia de arbitraje de consumo. Para ello se han establecido contactos con los Entes Reguladores, a los efectos de poder coordinar una acción común para incluirlos. Conclusión Con el SNAC el derecho de los consumidores y usuarios introduce una necesaria y largamente esperada actualización en la resolución de conflictos contractuales de bienes y servicios. Para que la modernización y efectividad de los procedimientos tenga lugar en breve plazo, son necesarias: 1. La educación del consumidor, con el cumplimiento inmediato del rol obligatorio del Estado (Conf. art. 60 LDC). 2. La concientización de los entes de contralor administrativos (I.G.J., S.S.N., B.C.R.A., C.N.C., etc.) y de servicios públicos de colaborar ampliamente con el Sistema de Arbitraje, poniendo a disposición asesores expertos en su materia a efectos de ser consultados por los jueces árbitros. Tales organismos deben motivar a las empresas bajo su órbita y a los consumidores y usuarios, a que se adhieran y reclamen, respectivamente, ante los Tribunales Arbitrales de Consumo. 3. Que la DNCI y las Asociaciones de Consumidores legalizadas, en forma activa y programada, establezcan el sistema de arbitraje en todas las provincias argentinas. Es el paso sustancial a dar para lograr la conformación de los Tribunales de Consumo en el Mercosur. Nómina de Árbitros de Proconsumer inscriptos en el Registro Nacional de Representantes de Asociacionesde Consumidores, que Usted puede designar ante los Tribunales Arbitrales de Consumo: Reg. Nº 019 Dra. Estela B. PALAZZO Reg. Nº 020 Dr. Arturo J. GIANNULLO Reg. Nº 025 Dr. Ricardo L. NASIO