La Propiedad

Segunda etapa • Año 10Martes 4 de agosto de 2015 Nº 561 LA PROPIEDAD Entre el crédito y la seguridad jurídica Especial Págs. 2-3 En debate propiedad no registrada y embargo inscrito. Crónica del Sétimo Pleno Casatorio Civil. Nelson Ramírez Jiménez Págs. 4-5 El derecho inscrito del embargante prevalece en los inmuebles registrados. Guillermo Lohmann Luca de Tena Pág. 6 Por la supremacía del crédito inscrito ante la propiedad no registrada. Fort Ninamancco Córdova Pág. 7 En contra de una regla procesal de prevalencia. Entre el derecho real y el derecho personal. J. María Elena Guerra Cerrón Pág. 8 La tercería excluyente. Un análisis diferente para el pleno, desde la óptica de este proceso. Julio Pozo Sánchez no se puede hacer distingos entre propiedad inscrita y propiedad no inscrita. y no estas. Columba Del Carpio Rodríguez. Es un tema de oponibilidad y no de propiedad. Carmen Julia Cabello Matamala. licenciado Juan De La Cruz y seis Amicus Curiae convocados por la propia corte. Carmen Yleana Martínez Maraví.2 suplemento de análisis legal ESPECIAL Martes 4 de agosto de 2015 CRÓNICA DEL SÉPTIMO PLENO CASATORIO CIVIL En debate propiedad no registrada y el embargo inscrito NELSON RAMÍREZ JIMENEZ Jurista. (ii) El embargo inscrito tiene proyección de derecho real. especial. Esa clasificación era históricamente entendible. se es propietario aun cuando no haya inscrito su derecho. (iv) Hay que proteger el sistema registral. el propietario debe ser resguardado por mandato constitucional. como era de esperarse. Miranda Molina y José Felipe De La Barra Barrera. deben ser esas. (ii) El artículo 949 del CC establece que el derecho de propiedad inmueble se perfecciona con el consentimiento. pues el derecho protege apreciaciones y admite presunciones. Por ello. deben ser los jueces en el caso concreto los que resuelvan atendiendo a las especiales connotaciones del caso particular. (iii) La Constitución protege la propiedad al declararla inviolable y el Estado está obligado a garantizarla. E l viernes 17 de julio último se llevó a cabo en el Palacio de Justicia un pleno casatorio más. y por tanto. Los argumentos centrales que se expusieron fueron los siguientes: I) Juan Luis Avendaño se inclina por proteger la propiedad y no el embargo. que es un derecho específico. El tema es muy controvertido: ¿Qué derecho debe primar: la propiedad no inscrita o el embargo inscrito? El pleno estuvo integrado por los magistrados Enrique Mendoza Ramírez (ponente [1]). Juan Monroy. en la medida que no es oponible erga omnes vía la inscripción registral. todos ellos reconocidos juristas: los doctores Jack Bigio. Experto en derecho procesal civil y catedrático en diversas universidades del país. finalidad que debe tenerse en cuenta. pues: (i) El artículo 2022 del CC al clasificar los derechos en personales y reales incurre en un anacronismo. Walter Gutiérrez. (iii) Hay que evaluar también la diligencia del acreedor embargante y la no diligencia del propietario que no inscribe. Carlos Alberto Calderón Puertas. Participaron además el abogado de una de las partes. Vicente Walde Jauregui. ergo. liberar un bien afectado por una medida cautelar. El registro otorga seguridad jurídica y no puede ser desconocido para proteger a un propietario singular que no inscribe su derecho. Se basa en que: (i) El segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil (CC) nos reenvía al derecho común y no al derecho registral.com. defendieron que debe serlo el crédito inscrito. no puede merecer esa protección. sino. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu. Juan Luis Avendaño y Fort Ninamancco. El derecho de propiedad no puede ser “reconocido” si antes no es “conocido”. Fidencio Francisco Cunya Celi. II) Guillermo Lohmann Luca de Tena argumentó en favor de la protección al embargo inscrito. Sostuvo que: (i) No hay derechos absolutos. Evangelina Huamani Llamas. pero hoy no tiene Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Avalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez ningún significado y se encuentra superada. mientras que otros. Guillermo Lohmann. La causa objeto de la vista fue el Expediente N° 3671-14 sobre Tercería de Propiedad. pudiéndose advertir que algunos de ellos sostienen que debe ser tutelado el derecho de propiedad. III) Juan Monroy Gálvez sostuvo que el caso discutido no debiera ser objeto de un precedente vinculante. Por tanto. Posiciones jurídicas Las posiciones de los profesores no fueron uni- jurídica formes. razón por la cual no debiera Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. (ii) La tercería no tiene por objeto titular con el derecho de propiedad a nadie. Por consiguiente.pe Jurídica es una publicación de El Peruano 2008 © Todos los derechos reservados . las reglas que deben ser consideradas para solucionar la discusión. como sucede con la hipoteca. el séptimo desde la vigencia del Código Procesal Civil (CPC). (iii) El sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regulada en el sistema civil es desconocido por las grandes mayorías. al que se puede acceder en el siguiente link: https://www. A tal efecto sugirió que se tenga presente que el quinto pleno casatorio se alinea con la tesis de dar protección preferente a las actividades económicas. sino que es un titular con derecho protegido con base en la prioridad registral. o el título que se inscribe con abstracción del acto jurídico que lo motiva. que para afectar la propiedad vía expropiación necesita promulgar una ley que lo autorice a hacerlo. [2] Tengo escrito un comentario sobre esta problemática. DEFENDIERON QUE DEBE SERLO EL CRÉDITO INSCRITO. V) Walter Gutiérrez igualmente se inclinó por la defensa de la propiedad. Debemos felicitar a la Corte Suprema por haber convocado al pleno para discutir un tema de enorme importancia y muy sensible en la hora actual. el nombre del magistrado que ha sido designado ponente. La exposición de motivos del CC señala que debe otorgarse preferencia al verdadero propietario. IV) Jack Bigio sostuvo que la protección debe otorgarse a la propiedad. Necesidades de seguridad jurídica así lo exigen. Nos dejó la impresión de que los magistrados van a necesitar tener un profundo debate para llegar a buen puerto. (iii) Que si bien el derecho de crédito también está protegido por la Constitución en la medida que su artículo 87 protege el ahorro que es la contracara del crédito. en el mismo acto de la audiencia. que está vinculado a la libertad de contratar. sino a los contratos. es un número clausus. La inscripción registral constitutiva. o la tradición.academia. eso es inevitable. (v) Cualquiera de las medidas a adoptar por la Corte Suprema va a generar perjuicios. menos mediante un simple acto procesal como es el embargo. Es una buena práctica. lo que explica que los códigos ya no se estructuran teniendo como base a la propiedad. le exige al Estado. (iii) Favorecer al embargante sería proteger a quien se basa en un registro público que es inexacto en la medida que no publicita la realidad de la propiedad al existir una transferencia no inscrita. pues es claro que pueden ser afectados no solo por el deudor. hace referencia básicamente al derecho civil y al derecho comercial y por tanto. (iv) Un principio de derecho señala que solo debe responderse por los actos propios. sea que tutele la propiedad no inscrita o el embargo inscrito. Conviene a la economía formalizar las actividades económicas. Sostuvo que: (i) La segunda parte del art. ◗ [1] Es la primera vez que se hace público.edu/3614494/_Qu%C3%A9_derecho_prima_La_Propiedad_no_inscrita_o_el_embargo_inscrito . signo de transparencia. pues: (i) El segundo párrafo del artículo 2022 del CC al hacer un reenvío al derecho común. 2022 del CC es una norma de remisión muy peculiar. pues no nos remite a una norma especial sino al mismo código. Los créditos también están protegidos contra terceros. debe ser el paso a seguir. por lo que hay un error de concepción al tratar el tema desde la idea del “tercero”. lo que demuestra la importancia de su protección. por ende. esa adquisición se basa en un acto voluntario. (iii) No solo el derecho de propiedad es oponible erga omnes. y que debiera ser ejercida por todos los órganos de justicia colegiada. entre otras variables. por lo que es un contrasentido que se remita a sí mismo sin precisar el numeral que regula el tema de manera precisa. PUDIÉNDOSE ADVERTIR QUE ALGUNOS DE ELLOS SOSTIENEN QUE DEBE SER TUTELADO EL DERECHO DE PROPIEDAD. por lo que no es posible reconocerlo como un tercero registral. dicha protección no alcanza el rango de exigibilidad que tiene la propiedad. (iv) Las operaciones económicas y su impacto social tienen mayor preponderancia en el mundo actual. Estimo que parte del problema ameritará una reforma legal necesaria: el sistema de traslación de propiedad inmobiliaria debe dejar de ser puramente consensual. misma protección que el no inscrito. no corresponde que el embargante afecte un bien de quien no es su deudor. y en tal sentido debiera alentarse que los contratos de propiedad se inscriban en el registro. (ii) El acreedor embargante no debe ser considerado tercero registral. pero ello no debe hacer perder la perspectiva. el derecho registral no debe ser tomado en cuenta para resolver el tema. En el caso del acreedor embargante es claro que no lo hace en mérito de un acto voluntario y no lo “adquiere” de quien es el dueño. (ii) suplemento de análisis legal 3 El acreedor embargante no es un tercero registral. El artículo 2014 del Código Civil dice que tercero es aquel que ha adquirido de quien es el dueño. propiedad como derecho fundamental. MIENTRAS QUE OTROS. Por ello. A tal efecto argumentó que: (i) La Constitución protege el derecho de Martes 4 de agosto de 2015 Urgencia jurídica Muy interesante la audiencia. El inciso 14 del artículo 2 de la Constitución protege al crédito. además. no por los ajenos. (ii) No se puede privar de propiedad a nadie. que como bien se sabe. El derecho de propiedad no inscrito debe tener la LAS POSICIONES DE LOS PROFESORES NO FUERON UNIFORMES. VI) Fort Ninamancco defendió la protección del acreedor embargante.ESPECIAL generarse un precedente con alcance general. porque no lo es. respecto del que mucho se ha comentado [2]. (v) El embargo inscrito no es un derecho real pues no forma parte del listado de derechos reales del CC. El derecho común es el propio CC. por ejemplo. Nos ocurre con esa aproximación lo que a algunos nos sucede con la vista: astigmatismo o inexactitud de enfoque. Sabemos que ahí está la cosa. La tradición determina el poder físico. el derecho de propiedad puede ser reconocido solo si es conocido. esto es. Respecto de esos otros sujetos. pero sin precisión de sus contornos. propiedad no inscrita. aunque de distinta fuente.4-5 suplemento de análisis legal Martes 4 de agosto de 2015 PREVALECE EN LOS INMUEBLES REGISTRADOS El derecho inscrito de JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA Jurista. en rigor. No hay tal. pero no publicitada. Por eso. Propuesta La diferencia entre el artículo 949 del CC sobre inmuebles y el artículo 947 del CC sobre muebles tiene su lógica. De una u otra forma. de crédito inscrito vs. Naturaleza de un embargo Por otro lado. sino de tensión entre una propiedad que se tiene. Y eso se debe a que no hay derechos absolutos. La propiedad también tiene límites. porque el adquirente no ha .10 del CC. Por tanto. Enfoque del punto en debate Bien mirado y enfocado sin astigmatismo. ejerciendo esta corte su facultad constitucional. También establece preferencias el artículo 1135 del CC. que en este caso es la diligencia del tercero acreedor y la no diligencia del propietario. la adquisición del derecho –que no es negada– no es oponible singularmente ante un tercero determinado (acreedor embargante). no son plenos. laudos arbitrales apañados –que son minoría y accidentales en un sistema jurídico— no pueden desvirtuar un principio. la tradición no es determinante. por decirlo de alguna manera. También la hipoteca deriva de deuda propia o ajena. Es más: a los fines del artículo 885. Me explico. Y en nuestra aproximación intelectual a las cosas del Derecho solemos tener el inconveniente de falta de enfoque claro y determinación exacta de esos límites. entonces. el propietario podrá mantener su propiedad pagando al acreedor y repitiendo contra el expropietario o verdadero deudor. Como hombres del Derecho. sino un poder de oposición respecto de otros sujetos cuyos derechos también interesan al Derecho. Téngase presente que el artículo 881 del CC califica como derechos reales los regulados en otras leyes. no se trata de prevalencia o no de derecho de propiedad sobre un bien embargado que no sea de propiedad del deudor. ¿Recae sobre un bien?: sí. Naturalmente. Son relativos. El punto. el derecho de propiedad no se discute y subsistirá. no inscrita. No hay igual regla en inmuebles. el embargo es un derecho sobre un inmueble inscribible en el registro. una propiedad imperfecta. sobre un bien. sino su oponibilidad ante un determinado acreedor. Es. o sea. En definitiva. esa es nuestra angustia cotidiana. Y eso acontece especialmente con la propiedad. cabe reflexionar si puede afirmarse sin reservas y con total certeza que el embargo inscrito sobre un bien inscrito no sea un derecho real atípico. la tenencia visible y por eso al poseedor se le presume propietario. “como si” todavía fuera del deudor no propietario. Ocurre una situación semejante a la del arrendamiento inscrito. porque le falta una herramienta para oponerla plenamente. Las relatividades Los derechos patrimoniales no son absolutos. y el embargo inscrito sobre un bien cuyo derecho de propiedad está a nombre registral de otro sujeto que no es propietario. tanto la hipoteca como el embargo inscrito son gravámenes que pesan sobre inmuebles y que los persiguen sin importar el propietario. Diligencia en el ejercicio de derechos Pero lo que también está hoy en debate es otra circunstancia jurídica de la máxima importancia que el juzgador no puede desatender: la conducta de los titulares de derechos. en lege ferenda. pero que continúa inscrito como tal. y también en asunto de límites. Lo que nos preocupa no es que se nieguen o desconozcan la adquisición ni la propiedad misma (con las potestades que cita el artículo 923 del CC que continúa teniéndolas el propietario no inscrito). casos patológicos tales como deudas falsas. Socio de Rodrigo. en la no siempre nítida distinción entre derechos reales y otros (o del indefinido “derecho común”) a los que se refiere el artículo 2022 del CC. El que el embargo sea derecho accesorio porque tiene causa o deriva de un derecho de crédito no le priva de tener una proyección o expresión como derecho real. el conocimiento lo da el registro. Amicus curiae del VII Pleno Casatorio Civil y Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Remarco: el agregado no negará la propiedad. Dicho de otro modo: ante un determinado acreedor el bien se considera. procesos simulados. es si el embargo inscrito puede ser uno de los límites que la ley admite al ejercicio de un derecho de propiedad que no es conocido. Enfatizo: no se discute el derecho a tener o mantener la propiedad. Hasta el derecho a la vida hoy es cuestionado. O sea. tensión entre derecho de propiedad estricto y puro como poder sobre la cosa. C reo que fue Ihering quien dijo que el Derecho es una ciencia de límites. Creo que no se enfoca apropiadamente el asunto cuando se lo enuncia solo como conflicto entre el derecho de propiedad (como categoría o institución) y el derecho de crédito. No es el único caso en que se hace prevalecer el derecho de tercero y en el que un adquirente debe ser indemnizado por quien se lo transfirió (véase por ejemplo el artículo 866 del CC). Son las excepciones a la regla. el problema que hoy nos ocupa no es. Elías & Medrano Abogados. y otro tanto el artículo 1670 del CC en materia de arrendamiento. quizá debiera proponer un añadido al artículo 949 del CC: la propiedad sobre bienes inscritos no es oponible a terceros mientras no se inscriba. porque el poder que dimana de la propiedad no es solamente un poder con relación directa o indirecta sobre el bien. Cuando el bien está inscrito. sobre concurrencia de acreedores. que es oponible al nuevo adquirente (artículo 1708 del CC) aunque es un derecho contractual. ¿Está legalmente regulado el derecho que deriva de un embargo?: sí. en la medida en que están en relación con otros derechos y otros sujetos. que es caso similar al de una pretensión de ineficacia pauliana (artículo 195 del CC). sino de que públicamente aún figura a nombre del deudor antiguo propietario. sino que la que efectivamente se tiene no se puede ejercer a plenitud contra todos. sino que debido a su no inscripción tiene una limitación: no es oponible a todos. porque no está inscrita. La Constitución (artículo 70) y el Código Civil (CC) (artículo 923) disponen que le propiedad se ejerce “dentro de los límites de la ley”. soy del parecer que debe privilegiarse la seguridad jurídica y que. protege lo que aparece de la realidad formal y se hace visible. en inmuebles registrados debe prevalecer el derecho inscrito del embargante sobre el derecho de propiedad no publicitado. El argumento de derecho a la vivienda no es determinante para decidir. Efectividad en el cumplimiento Es cuestión de optar o preferir entre (a) derecho individual de propiedad no inscrito de un sujeto singular y (b) un derecho general –y de espectro más ancho y necesario– que es la seguridad jurídica. En esto. También se podría decir: ¿debe tener diferente tratamiento propiedad de bien urbano de vivienda que el dedicado a negocio o el bien agrario? ¿O la propiedad de un inmueble no valioso respecto de la que recae un mueble valioso? ¿O la propiedad de un buen registrado de poco valor que uno no registrado de alto valor? ◗ . Quien quiera romper esa confianza tiene una carga jurídica de diligencia. respecto de la realidad oculta y que formalmente no aparece. El ordenamiento jurídico peruano. tenido la diligencia o el deseo de hacer conocer su derecho. esa carga de comportamiento público también opera para adquirir por usucapión. Consideraciones no decisivas Se ha argumentado con mucha justicia el derecho a la vivienda. se afectan dos sistemas trascendentes para un país: (a) todo el sistema registral. mediante el embargo. para evitar ser embargado por las deudas del expropietario. como principio que se proyecta sobre todo un país. pero ¿por qué habría de tener mejor o igual derecho el propietario que vive que el que no vive en el inmueble?: el derecho de propiedad es en esencia el mismo. para eso se crearon. sin negar el derecho de propiedad (el propietario puede mantenerla pagando por cuenta del deudor). (b) la seguridad en los modos de hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones. El propietario adquirente tiene una carga de hacer notar públicamente que lo es y que otro ha dejado de serlo.el embargante ESPECIAL Publicidad y más seguridad Por las consideraciones apretadamente expuestas. el Derecho protege las apariencias y establece ciertas presunciones. Deben ponerse en la balanza el derecho de seguridad de solo una vertiente de la propiedad (la de oposición) respecto de la seguridad general. concretada en el derecho de cumplimiento forzado de obligaciones. como todos los que conozco. Por cierto. esa es la razón de ser de todos los sistemas registrales. El derecho de crédito se apoya en la confianza que da el registro. como en otras esferas jurídicas. Si ahora se admitiera perforar en esto un derecho constituido sobre la base de la verdad registral. debe ceder ante un derecho de propiedad no inscrito. en tanto que el acreedor embargante no tendría esta protección. el crédito también tiene tutela constitucional e internacional. Todos los derechos. NO ES OPONIBLE A TERCEROS QUE PRETENDAN HACER VALER CUALQUIER DERECHO SOBRE EL MISMO BIEN. es aquel que dice que la propiedad (aunque no inscrita) debe triunfar porque es erga omnes. como se comprenderá. a menos que se quiera caer en redundancia interpretativa. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Ojo. 643 y ss. en su sentido constitucional y de derecho humano. en un tercero que lesiona al deudor. Y eso no es todo. La lesión del crédito por parte de terceros es reconocida por la mejor doctrina y jurispru- LA CORTE CIDH HA DICHO (CASO TIBI CONTRA ECUADOR) QUE LA PROPIEDAD NO INSCRITA SOBRE UN BIEN. w [1] Fort NINAMANCCO. Si el tercerista triunfa. puesto que pueden ser lesionados por cualquier tercero (piénsese en el caso de un tercero que destruye el bien que el deudor debe entregar al acreedor. no es oponible a terceros que pretendan hacer valer cualquier derecho sobre el mismo bien. dencia europea y latinoamericana desde hace varias décadas. el derecho de crédito quedará frustrado por completo. La solución en el Código Civil El principal argumento que emplean los jueces para favorecer al tercerista. pp. porque la misma no se ha registrado. para lo cual deberá definir un sentido a la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil (CC). No comparto esta idea. establecerá si un embargo inscrito.. para preferir a la propiedad no inscrita. y iii) el Código Civil reconoce la primacía del derecho inscrito en otros casos de conflicto entre derechos de diferente naturaleza (artículos 1708 y 2023). es uno de estos terceros. o en un tercero que induce al deudor a incumplir). levantar ese embargo. y el registro boicoteado por obra de una operación informal. Sin embargo. creo que no se debe pensar que la normativa registral es algo ajeno al “derecho común”. en tanto que el crédito del acreedor embargante no es más que inter partes. Entonces el propietario (no inscrito) pretende. este Pleno Casatorio Civil importa una prueba de fuego para el crédito y la seguridad jurídica. tienen una oponibilidad erga omnes. han señalado que la propiedad. implica cualquier derecho subjetivo patrimonial. Embargo inscrito y tercería de propiedad. puesto que es perfectamente posible que dos o más supuestos de hecho tengan la misma consecuencia jurídica (piénsese en las causales de nulidad de acto jurídico o de divorcio. Mal puede decirse. ii) no existe redundancia de ninguna clase. [2] Fort NINAMANCCO. La Corte CIDH. . El acreedor embargante. Como se comprenderá. 2013. Estudios críticos sobre el Código Civil. mediante la tercería de propiedad. que representa a un derecho de crédito. Y el acreedor embargante. consiste en señalar que el artículo 2022 del Código Civil excluye la aplicación de la normativa registral. Embargo inscrito versus propiedad no inscrita. puesto que si la primera parte del artículo invoca al registro. Lima: Gaceta Jurídica. y la normativa registral es parte de esta rama del derecho privado. Es decir. busca sostener que la adquisición del tercerista no le es oponible. se caracterice por no haber revisado con debido cuidado la doctrina foránea sobre el tema. que implican diversos supuestos de hecho con la misma consecuencia jurídica). pp. Por eso es lamentable que la doctrina peruana que niega la protección erga omnes de los derechos personales o de crédito. reales y personales. USIL y URP. se debe La CIDH y la Constitución Se ha dicho que el propietario tiene amparo en el artículo 70 de la Constitución y en el artículo 21 de la CIDH. qué duda cabe. entender que la segunda parte ya no. entonces. imposibilitando el cumplimiento. las normas peruanas que regulan la responsabilidad extracontractual no impiden que un acreedor pueda demandar por responsabilidad extracontractual a un tercero que lesiona su derecho de crédito(1). por lo que no resulta coherente que en el caso de la tercería de propiedad.6 suplemento de análisis legal ESPECIAL Martes 4 de agosto de 2015 ANTE LA PROPIEDAD NO REGISTRADA Por la supremacía del crédito inscrito FORT NINAMANCCO CÓRDOVA Profesor de Derecho Civil en la UNMSM. Lima: Gaceta Jurídica. Otro argumento que suelen usar la doctrina y la jurisprudencia. la Corte CIDH claramente ha dicho (caso Tibi contra Ecuador. “caso Nesta” (fundamento 26). cuya adquisición consta en un documento de fecha cierta. E l Sétimo Pleno Casatorio Civil se centra en la cuestión de fondo de los procesos de tercería de propiedad. Se trata de una inexactitud sumamente grave. fundamento 219) que la propiedad no inscrita sobre un bien determinado. Así se configura un conflicto entre derechos de diferente naturaleza. por ende. Amicus curiae del VII Pleno Casatorio Civil. En otras palabras. básicamente por tres razones: i) el “derecho común” no es más que el derecho civil. esta idea se fundamenta en una concepción ya superada de la tutela del derecho subjetivo. En: AAVV. desde la sentencia Ivcher contra Perú (fundamento 122). 2014. Sucede que en ocasiones los embargos son trabados luego de que el bien es transferido fuera del registro público. a fin de realizar su derecho de crédito. que se debe resolver conforme al “derecho común”. y nuestro Tribunal Constitucional. que el acreedor embargante no tiene dicha tutela. se postule dejar de lado al registro(2). puesto que pretende hacer valer su derecho a solicitar la ejecución judicial del bien embargado. podría pensarse en implementar un registro en municipalidades o cámaras de comercio a escala nacional. en tanto no se cuente con un sistema distinto. Cuando el bien está registrado. sin duda surgen posiciones divididas entre los alumnos –futuros abogados–. ya es tiempo de que doctrinas como “el levantamiento del velo” sean aplicadas por los jueces nacionales. En la búsqueda de la verdad material. a manera de “levantamiento del velo”. pero nunca deberemos olvidar que un texto normativo es un supuesto. Las hipótesis y respuesta final serán formuladas a partir del marco jurídico. No puede haber una respuesta o regla general sin considerar la particularidad del caso. es algo en abstracto. en ejercicio de la función jurisdiccional. en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. invocando la seguridad jurídica en la actividad económica y la buena fe registral que debe brindar el Registro Público. esto es. Si bien no es asunto de competencia de la judicatura. a partir de su especialidad. es conveniente que se desarrolle su contenido y que se trate de un requisito de procedibilidad. otros. resultando una tarea compleja responder a favor o en contra. los hechos y las pruebas actuadas. por el contrario. ◗ . se inclinan por la prevalencia del embargo inscrito en favor del acreedor-demandante o ejecutante. sino de una política estatal. C uando en el desarrollo del curso de Derecho Procesal Civil III ‘Tutela Cautelar’. Frente a las dos posiciones. a manera de precedente. más aún cuando recientemente un grupo de magistrados de la Corte Suprema. Con el mismo criterio de la primacía del derecho real frente al derecho personal. En este aspecto. Pues bien. La primacía del derecho real frente al derecho personal es indiscutible. Luego. ya que está comprobado que no está sirviendo para brindar seguridad jurídica. el derecho de propiedad del tercerista? Esta pregunta –a manera de determinación de un problema de investigación– solo puede ser respondida en un caso concreto. Se puede solicitar la concurrencia de los notarios y registradores para que contribuyan. Entonces. El problema surge cuando se trata de una propiedad no registrada. sino que también al propio titular propietario le abrirá las puertas para cualquier emprendimiento negocial. consideramos que no es conveniente que la Corte Suprema establezca una regla de primacía del embargo o de la propiedad. es conveniente que se establezcan pautas para que excepcionalmente. por lo tanto. ha debatido sobre el particular. aprovecharé este espacio para hacer pública mi opinión como docente. y cuando se resuelve una causa es sobre una realidad. es conveniente que en paralelo a la búsqueda de soluciones jurisdiccionales a incertidumbres jurídicas se emprenda el camino hacia un sistema que sea coherente con las necesidades del país inserto en la globalización. unos están a favor de la primacía absoluta de la propiedad. La legislación es clara en la preferencia al derecho real. sin embargo. ya que se trata de derechos: la propiedad y el crédito. de ser el caso. y se inicia un proceso de tercería. Ideas complementarias ■ De orden procesal. ya sea por el abuso del derecho o fraude a la ley (lo que implica transgresión al ordenamiento jurídico). que en nuestro concepto no se excluyen. ello no solo contribuirá a la certeza en la propiedad. y esa no debe ignorarse ni ocultarse. debe buscarse la realidad suplemento de análisis legal 7 y. obviamente no hay ningún problema porque se procede según lo señalado en el artículo 539 del CPC. ■ Determinación de la realidad. Determinación del problema ¿Debe primar el embargo inscrito a favor del acreedor o. se pueda llegar a la verdad material y no quedarse en la verdad procesal. que el tercero pide la suspensión de la medida cautelar sin interponer tercería. El registro de predios municipales puede ser un comienzo para que se inicie la cultura del orden y registro de la propiedad. debe iniciarse el proceso de cambio de sistema registral. ■ De orden registral. llegamos al tema de la tercería. y por el contrario se encuentran vinculados y con protección constitucional. anexando título de propiedad registrado. Finalmente. la solución procesal está en el artículo 533 del CPC. a partir del Expediente Nº 3671-14 sobre tercería de propiedad.ESPECIAL Martes 4 de agosto de 2015 EN CONTRA DE UNA REGLA PROCESAL DE PREVALENCIA Entre el derecho real y personal J. Expresidenta de la Junta de Fiscales del Callao. A la demanda se debe anexar un documento público o privado de fecha cierta. cuando no sea posible tal determinación. está el interés en la opinión de la profesora. con la elaboración del contenido. tutelar el derecho de crédito. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente universitaria y fiscal superior civil. En este sentido. y si se cumple con el requisito de procedibilidad se debe optar por el derecho real. coincidiendo con la posición general del amicus curiae Juan Monroy Gálvez. Hemos señalado que tanto la propiedad como el crédito son bienes que merecen tutela. en nuestra opinión. con argumentos que finalmente redundan en lo mismo. En buena cuenta. soy un convencido de que el propio sistema normativo ha establecido Merecido debate Temo que de resultar amparándose el embargo. sin atender la verdadera naturaleza de los derechos enfrentados. Profesor de derechos reales en la UNMSM. los mencionados artículos del CPC y la referencia al proceso de tercería excluyente de propiedad resulten inútiles e inoperantes.” Y.” Por otro lado. no obstante. encierra mucho más que ello. POZO SÁNCHEZ y aplicación a cada caso concreto. y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución. Qué duda cabe que nuestro actual sistema de transferencia de propiedad consensual genera innumerables (y hoy más que nunca mediáticos) conflictos. A la letra. el problema nuestro no son las normas (que existen). El error de sustentar. La discusión no solo alberga una polémica de índole dogmática (la clásica distinción de derechos reales y personales. cuando nuestra legislación protege al tercero que –de buena fe– adquiere con desconocimiento de la inexactitud del registro. sino su interpretación Aporte No es mi intención repetir los argumentos correctamente afirmados por los amicus curiae en favor de la posición que concede prevalencia a la propiedad no inscrita. y lo reitero. Como quiera que fuera. Principios En algún momento e incluso aún hoy. puede advertirse que tres artículos del CPC se están refiriendo a un mecanismo de similar estructura para que el propietario (naturalmente sin derecho inscrito en un caso como el comentado) pueda pedir que se levante la medida judicial (cautelar o para la ejecución. hace mucho merecía un pleno casatorio. como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar. finalmente. . respuestas a estos problemas que naturalmente aparecen en una sociedad que se alinea al consensualismo como modo de adquirir la propiedad. el artículo 100 de la misma norma procesal establece de forma más categórica que “puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes. A nuestro entender. Miembro de la Comisión de Estudios de Derechos Reales del Colegio de Abogados de Lima (CAL) E l pasado 17 de julio se llevó a cabo la audiencia pública convocada por las salas supremas civiles de la Corte Suprema de Justicia para establecer un precedente judicial al amparo del artículo 400 del Código Procesal Civil (CPC) en un tema verdaderamente polémico: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito? Nuestra posición desde las aulas –como estudiante hace algunos varios años– y ahora como profesor se mantiene en favor de hacer prevalecer el derecho de propiedad no inscrito pero adquirido con fecha anterior al embargo. DESDE LA ÓPTICA DE ESTE PROCESO La tercería excluyente JULIO E.” Independientemente del cuestionamiento procesal por la reiteración en abordar el mismo tema puntual (que podría generar confusión). un argumento más. con un bien que no es de propiedad del deudor. el artículo 624 del CPC precisa que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado. w [1] Véase la Casación N° 5135-2009 Callao publicada en septiembre del 2014. ¿No es meridiano acaso que también para la norma adjetiva se busca la prevalencia del derecho de propietario afectado con una medida cautelar por deuda ajena? En nuestra opinión es más que claro – redundante incluso– que nuestro ordenamiento busca defender un hecho insoslayable: no es posible afectar con un embargo y obtener una cobranza. frente a la inscripción del embargo.8 suplemento de análisis legal ESPECIAL Martes 4 de agosto de 2015 ANÁLISIS DIFERENTE PARA EL PLENO. en nuestra opinión muy vigente aún) por el contrario. de prioridad (artículo 2016 del CC) y recientemente. o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. está ahora en manos de la Corte Suprema de Justicia la respuesta definitiva a este dilema que. incluso frente al derecho de propiedad que alcanzó el registro con posterioridad (artículo 2022 del CC . al principio de publicidad material recogido en el artículo 2012 del CC [1]. ejemplo. Es por todos sabido que este conflicto “sustantivo” termina encontrando respuesta en los causes del proceso de tercería excluyente de propiedad regulado por el artículo 533 del Código Procesal Civil (CPC). el artículo establece que “la tercería se entiende con el demandante y el demandado. a los magistrados). Así. zanja la litis entre dos eventuales derechos de propiedad (artículo 2014 del CC). Quisiera sumar. un embargo inscrito) por afectar su derecho real de propiedad. la prevalencia del embargo en los mencionados principios parte de la creencia equívoca de que todo supuesto de conflicto entre derechos que involucre al registro público debe solucionarse con base en hacer prevalecer indiscriminadamente al que inscribió su derecho. al principio de legitimación (artículo 2013 del CC) e incluso. O cuando se pronuncia a favor de conceder oponibilidad a una garantía real (léase hipoteca) que se inscribió en primer lugar. por ejemplo. labor que corresponde a todos los operadores jurídicos (pero sobre todo.primer párrafo). se pretendía(e) hacer valer la seguridad jurídica que ofrece el registro público para hacer prevalecer la anotación de medida cautelar de embargo haciéndose referencia a los principios de fe pública registral (artículo 2014 del Código Civil (CC)). no es aceptable que por deudas ajenas se condene a un propietario (con o sin derecho inscrito) a pagarlas con sus bienes. incluso si la medida no se hubiera formalizado. pero adquirida con documento de fecha cierta anterior. desde un análisis diferente. directa o indirectamente. el juez ordenará su desafectación inmediata.