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Va|¦es 5 de uo.|erb|e de 2013 º /uo 8 Nº 479 2 | El principio de razonabilidad. Ante la potestad sancionadora de las entidades públicas. Carlos A. Fonseca S. 4-5 | El caso Castillo Páez. Marca un nuevo precedente judicial. Carlos Rivera Paz 6-7 | Delitos informáticos. Mitos y verdades de la novísima legislación. José Luis Velarde 8-9-10 | Rumbo al Convenio de Budapest. Ley 30096 nos acerca al primer tratado internacional sobre cibercriminalidad. Óscar Montezuma Panez 11 | La afiliación electrónica. Simplifican procedimiento de incorporación al sistema privado de pensiones. Mónica Pizarro 12-13 | El hábeas corpus. Frente a la necesidad de un ejercicio adecuado. Carlos Zecenarro Mateus 14-15 | Corte Penal Mundial. Enfoque preferentemente territorial suscita debate. Kai Ambos (Alemania) 16 | Florencio Mixán Mass. In memoriam del jurista y maestro. Noé Ñahuinlla Alata FRENO A LA CIBERDELINCUENCIA Suplemento de análisis legal 2 MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 DEBATE Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: [email protected] Director (e): José Luis Bravo Russo | Editora: María Ávalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez | Ilustración: Tito Piqué jurídica Jurídica es una publicación de 2008 ©Todos los derechos reservados El Peruano ANTE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS Principio de razonabilidad CARLOS A. FONSECA SARMIENTO Magíster en Administración Pública y en Derecho Constitucional. Socio de Varela & Fonseca Abogados. Miembro del International Masters of Gaming Law (IMGL). Union Internationale des Avocats (UIA). L a Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) fue publicada hace más de 10 años, el 11 de abril de 2001, y ha tenido muy pocas mo- dificaciones. Una de las más significativas fue la introducida por el D. Leg. N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008. Han pasado más de cinco años de la vigencia del D. Leg. N° 1029 y aún se advierte que muchas entidades, principalmente los gobiernos municipales, no cumplen lo establecido en dicha norma respecto al principio de razonabilidad. En efecto, desde hace más de cinco años ha quedado expresamente establecido que conforme a la aplicación del principio de razonabilidad en el ejercicio de la potestad sancionadora de las entidades públicas, "las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) el perjuicio económico causado; c) la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) las circunstancias de la comisión de la infracción; e) el beneficio ilegalmente obtenido; y f) la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor". MECÁNICAS O RAZONADAS La principal consecuencia del principio de razonabilidad es la eliminación del razonamiento mecánico en la aplicación de sanciones. Es usual que algunas entidades minimicen su trabajo de determinar la sanción correcta mediante las "tablas de infracciones y sanciones" provocando situaciones arbitrarias y excusándose de "no poder hacer nada" porque existe una tabla que deben seguir. Sin embargo, esa práctica está en contra de la Constitución y el Tribunal Constitucional (TC) reiteradamente lo ha advertido. En efecto, en la STC Nº 2192-2004-AA/ TC, el TC ha declarado que las entidades públicas al ejercer su potestad sancionadora deben efectuar una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiese La incorporación en la Ley de Criterios Específicos para justificar una sanción permite, además, que el acto administrativo sancionador cumpla con el requisito de la motivación, constituyendo una garantía para el administrado. Por tanto, las Tablas de Sanciones erróneamente buscan mecanizar la justicia administrativa porque se desconfía en el buen criterio de las autoridades. Justamente son los prejuicios los que impiden avanzar a una administración pública más eficiente. Nunca olvidemos eso. El buen criterio y los prejuicios cometido y esto significa que se debe evitar contemplar los hechos en abstracto y se debe realizar una observación en directa relación con sus autores, pues sólo así un hecho re- sultará menos o más tolerable. Además, el TC dispone que una vez establecida la necesidad de la sanción, la medida por adoptarse (la sanción) debe ser la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los im- plicados en el caso. Una vez que existe certeza de la comisión de una infracción administrativa es obligación de la entidad apreciar todas las circunstancias involucradas, daños reales y potenciales, así como la situación particular del infractor. Por citar un ejemplo, no es lo mismo que el titular de un establecimiento comercial auspicie el consumo de cigarrillos en su local, regalándole a cada persona que ingresa en el local una cajetilla, respecto de otro establecimiento que tiene controles, avisos de no fumar y al detectar que un usuario prende un cigarrillo toma una acción correctiva inmediata. Así, para una Tabla de Sanciones son lo mismo, para el TC y para la Ley del Procedimiento Administrativo General son casos distintos. Por esta razón, dicha ley establece seis criterios que la entidad debe ponderar para efectos de imponer una sanción e inclusive los coloca bajo un orden de prelación con el propósito de graduar la sanción. Es evidente, entonces, que la aplicación au- tomática de las tablas de sanciones que hacen muchas entidades no solo supone la violación de otros principios, como el de la verdad material e imparcialidad, sino también conlleva la afectación drástica del principio de razonabilidad. ◆ 1008710 Suplemento de análisis legal 4 MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 PRECEDENTE CARLOS RIVERA PAZ Responsable del área Legal del Instituto de Defensa Legal. Abogado especialista en asuntos penales y de DD HH. También realiza una permanente actividad en la lucha contra la corrupción. MARCA UN NUEVO PRECEDENTE JUDICIAL El caso Castillo Páez H an pasado 23 años desde la desapa- rición de Ernesto Castillo Páez. Han pasado 23 años desde que fue visto por última vez, cuando vecinos del Segundo Sector de Villa El Salvador fueron testigos de cómo era introducido en la maletera de un patrullero de la Policía Nacional del Perú. Desde aquel momento, la justicia le dio las espaldas a los padres de Ernesto, pero en 1997 logra- ron que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) emitiera una sentencia en la cual se determinó que el Estado peruano era responsable de la desaparición del joven universitario. A partir de allí, el caso Castillo Páez se convirtió en un caso emblemático del proceso de justicia en el Perú, marcando una pauta del proceso de asimilación de sentencias de tribunales internacionales en el sistema de justicia interno. De hecho, luego de la caída del régimen fujimorista, fue junto con el caso Barrios Altos uno de los primeros casos en los que el Poder Judicial abrió un proceso penal. El de Castillo Páez comenzó en setiembre de 2001, con el procesamiento de 14 elementos de la Policía Nacional del Perú. DESAPARICIÓN FORZADA Luego el caso marcó otra pauta fundamental de la justicia. El 20 de marzo de 2006, la Sala Penal Nacional dictó sentencia condenatoria contra el coronel PNP (r) Juan Carlo Mejía León y otros suboficiales de la PNP, al encontrarlos responsables de la desaparición forzada del joven estudiante, y por ello les impuso 16 y 15 años de pena privativa de libertad respectiva- mente. De esta manera el caso Castillo Páez se convertía en el primero de una persona desapa- recida sobre el cual un tribunal nacional emitía sentencia. Fue sin duda una sentencia histórica, porque no solo en ella se determinó que el crimen de desaparición forzada de personas era un crimen permanente, sino que también se utilizó la prueba indiciaria para establecer la responsabilidad de los condenados. Pero si bien se sancionó a los responsables, la justicia no resolvió un asunto que hasta la Suplemento de análisis legal 5 PRECEDENTE MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 “La presente resolución marca una pauta de la acción de la justicia para que en este tipo de crímenes, si no hay una reparación acorde con la naturaleza y gravedad del daño cometido, la sanción sea cumplida de manera integral. Adicionalmente, devuelve a los familiares la confanza en el sistema de justicia.” Resarcimiento del daño causado La resolución en comentario dictada por la Corte Suprema de Justicia considera también que en este tipo de casos no basta el pago de una reparación civil, sino que hay que tener en consideración el daño causado a la víctima o a sus familiares, quienes aún sufren las consecuencias de la pérdida y desconocimiento del paradero de aquella y, por lo tanto, el resarcimiento debe expresarse en otras formas de reparación del daño causado, lo cual no se evidencia en el presente caso. fecha sigue pendiente: ¿dónde están los restos de Ernesto? Los condenados jamás dieron información sobre su ubicación y así terminó el proceso judicial. La pregunta que Cromwell –padre de Ernesto– me hizo luego de haberse leído la sentencia condenatoria –"¿Y dónde está mi hijo?"– sigue sin respuesta. DIMENSIÓN JURÍDICA DEL CASO A pesar de ello, los padres de Ernesto no deja- ron de seguir indagando y preguntando sobre cada detalle o información que los condujera al paradero de su hijo. Este es –sin ninguna duda– una de las consecuencias más nefastas y crueles de este crimen. Pero no quedó ahí. El caso Castillo Páez nuevamente tiene la oportunidad de marcar una pauta en la intervención del sistema de justicia en cuanto a los casos de desaparición forzada de personas. Nos referimos a la solicitud de beneficios penitenciarios presentada por los condenados, en especial, la de Juan Carlos Mejía León. Si bien en los meses pasados el Poder Judicial, ciertamente sin mayor valoración de la envergadura y dimensión jurídica del caso, había otorgado el beneficio de la semilibertad a los subalternos de la PNP condenados por este crimen, en el caso del oficial Mejía León se ha logrado que la Sala Penal Nacional establezca criterios de valoración para el otorgamiento de este tipo de beneficios mucho más razonables y acordes con la naturaleza de crimen de lesa humanidad que tiene la desaparición forzada de personas. Justamente, al cumplirse exactamente 23 años de la desaparición del estudiante, el cole- giado integrado por los vocales de la Sala Penal Nacional Prado, Bendezú Gómez y Cano López ha emitido resolución de fecha 18 de octubre de 2013, por la que se confirma la decisión emitida el 24 de mayo por el juez del Segundo Juzgado Penal Nacional de Lima. SALA PENAL NACIONAL Si bien el tribunal de la Sala Penal Nacional reconoce que el condenado Mejía León ha cum- plido con los requisitos formales para solicitar el beneficio de la semilibertad (cumplimiento de más de un tercio de la pena impuesta, pago de la reparación civil, contrato de trabajo, et- cétera), y reconoce también que no hay norma expresa que prohíba el otorgamiento de estos beneficios en este tipo de delitos, señala que estos no son suficientes para el otorgamiento del beneficio solicitado. Sobre esa premisa, determina la resolución de la Sala Penal Nacional que el otorgamien- to de los beneficios debe verificarse bajo los parámetros constitucionales, que tienen como fin supremo la defensa de la persona humana, y que su otorgamiento no es automático sino que es el resultado de una valoración que hace la autoridad jurisdiccional. A continuación, la resolución determina que existen dos presupuestos que (debemos entender) este tribunal ha determinado como esenciales para este tipo de casos. En primer lugar, señala la Sala Penal Nacional, está la naturaleza del delito cometido en rigor, la gravedad del delito y la trascendencia social del hecho punible, lo cual de ninguna manera implica un reexamen de la culpabilidad del agente, ya que de lo que se trata es de evaluar cuál ha sido la repercusión del acto objeto de sanción penal, además de su trascendencia e importancia en relación con el bien jurídico tutelado vulnerado, lo que implica, además, verificar si fue condenado por un hecho grave, cuya repercusión ha pasado la barrera de la esfera personal de la víctima para trasuntar a la esfera de la colectividad. El tribunal recuerda que en este tipo de casos de desaparición forzada de persona, existe una obligación del Estado de investigar y sancionar los actos de esta naturaleza. Al respecto, mas allá de que hayan sido condenados, lo cierto es que hasta la fecha no se conoce el paradero de la víctima, a quien se le impidió el ejercicio de los recursos legales y de las garantías personales pertinentes. CONFIANZA EN LA JUSTICIA En segundo lugar, dice el tribunal que las ca- racterísticas individuales, en atención al delito cometido, se verifica que en la sentencia se establece que el condenado tenía como dog- ma que las personas detenidas por terrorismo tenían que ser desaparecidas, y si bien en el procedimiento de solicitud del beneficio penitenciario Mejía León ha señalado un apa- rente arrepentimiento, el tribunal evalúa que no se ha logrado determinar de qué forma o manera el interno ha demostrado conciencia del hecho cometido, y de qué manera evidencia arrepentimiento. La presente resolución marca una pauta de la acción de la justicia para que en este tipo de crímenes, si no hay una reparación acorde con la naturaleza y gravedad del daño cometido, la sanción sea cumplida de manera integral. Adicionalmente, devuelve a los familiares la confianza en el sistema de justicia y, seguramente, servirá como antecedente frente a otros casos en los que en el futuro inmediato se soliciten estos beneficios penitenciarios. ◆ MITOS Y VERDADES DE LA NOVÍSIMA LEGISLACIÓN Delitos informáticos JOSÉ LUIS VELARDE Estudio Olaechea. Maestrías en la Universidad de Barcelona y de Pompeu Fabra. Con especialidad en derecho penal, así como en delitos económicos y financieros. Catedrático universitario. 6 Suplemento de análisis legal ESPECIAL MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 C on más críticas que halagos, recientemente entró en vigencia la novísima ley de delitos informáticos. Una ley que, empezando por lo positivo, habría que recono- cerle el hecho de que reúne en un solo cuerpo normativo todas las conductas delictivas que, según el legislador, pueden ser cometidas por medio de la utilización de sistemas informáticos o tecnológicos (al menos hasta el día de hoy). Dicho esto, cabe resaltar que previamente a la promulgación de esta ley ya existían en el Código Penal cuatro artículos (207-A, 207-B, 207-C y 207-D) que regulaban varias de las conductas que son recogidas como punibles en la ley que es ahora materia de comentario y vale decir también que se hacía con una tipificación muy similar a la utilizada en la novísima Ley de Delitos Informáticos, por lo que no deja de sorprender la ola de críticas que la norma ha recibido. Igualmente ya estaban contempladas otras figuras delictivas como la de la discriminación o la pornografía infantil, en las cuales la única modificación sustancial que se ha realizado es considerar como agravante el hecho de que la conducta se realice por medio de tecnologías de la información o de la comunicación, lo cual tampoco ha estado exento de críticas por cierto. Se ha dicho que la norma es inconstitucional, pues restringiría la libertad de prensa y la libertad de expresión. Se ha tildado a la norma de "ley mordaza", pues se afirma que se busca penar a los medios de comunicación que publiquen información que haya sido ob- y a párrafo seguido el citado artículo establece que "el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley". Con ello, queda claro que si la norma no señala si la infracción o conducta es culposa, se entiende que esta es de comisión dolosa, pues las infracciones culposas deben estar previstas expresamente (sistema de numerus clausus). De allí que sea posible concluir que las conductas sancionadas en la reciente ley deben ser cometidas, necesariamente, a título doloso. Salvado este punto, la crítica más seria contra la ley es la que apunta a que la norma es inconstitucional, pues vulnera la libertad de prensa y de expresión. Así, se ha afirmado que la norma es una suerte de ley mordaza y que entre otras cosas busca impedir que los medios de comunicación puedan publicar información o comunicaciones que hayan sido obtenidas por medio de inter- “ La crítica más seria contra la ley es la que apunta a que la norma es inconstitucional, pues vulnera la libertad de prensa y de expresión(...) Cabe aclarar que la norma no penaliza la difusión y/o publicación de comunicaciones obtenidas mediante interceptación telefónica o de otros datos.” tenida mediante la interceptación telefónica o informática. Se ha dicho también que la tipificación de algunos delitos es tan vaga que puede permitir a jueces y fiscales poder considerar casi cualquier acción como delictiva. VICIOS IMPUTADOS En las siguientes líneas analizaremos cada una de estas críticas con el fin de verificar si efectivamente la norma sufre de todo los vicios que le han imputado; sin embargo, y de manera previa, me parece importante referirme a una crítica que se viene repitiendo en distintos medios de comunicación. Según esta, la norma bajo análisis resultaría sumamente amplia –y por ende, potencialmente peligrosa– ya que en varios de sus artículos no se hace mención a que las conductas sancionadas se tengan que realizar de manera "intencional" o dolosa. Empero, dicha preocupación es infundada, ya que, de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal: "Las penas establecidas en la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa", 7 ESPECIAL MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 Suplemento de análisis legal “Queda claro que si la norma no señala si la infracción o conducta es culposa, se entiende que esta es de comisión dolosa, pues las infracciones culposas deben estar previstas expresamente (sistema de numerus clausus). De allí que sea posible concluir que las conductas sancionadas en la reciente ley deben ser cometidas, necesariamente a título doloso.” Información confdencial y secreta La norma evidencia, además, la falta de uniformidad de criterios en lo que respecta a qué información es considerada o clasificada como secreta, reservada o confidencial. Aunque pensamos que ese hecho sí debe de ser considerado un agravante al tipo base, no es menos cierto que en nuestra legislación existen distintos parámetros para medir qué es considerado información secreta, confidencial o reservada. Así, por ejemplo, la Ley de Tansparencia y acceso a la información pública prevé una definición de lo que se considera información secreta, mas no de lo que se El engaño En cuanto al artículo 8 de la ley que tipifica el fraude informático, consideramos que pudo incluirse en la tipificación la utilización del engaño por parte del agente como un medio para la comisión del delito (tal como lo considera el tipo base de estafa en el Código Penal). No encontramos ninguna justificación para que un fraude, en el que no medie la utilización de un medio informático, se requiera como elemento constitutivo del delito la presencia del engaño en la realización de la conducta realizada por el agente, y no sea así en uno en el que sí se utilice un medio informático. Consideramos que en aras de la coherencia de nuestra normatividad penal debió de seguirse el mismo criterio. ceptación telefónica o de datos y, sin embargo, no se encuentra en la ley disposición alguna que así lo señale, por lo que cabe aclarar que la norma no penaliza la difusión y/o publicación de comunicaciones obtenidas mediante intercepta- ción telefónica o de otros datos. CRÍTICAS INFUNDADAS Debe pues diferenciarse entre el acto ilícito de interceptación telefónica o interceptación de datos (según sea el caso) que sí es penado por la ley y la eventual publicación de dicha informa- ción que no lo es, por lo que consideramos que dichas críticas son absolutamente infundadas. Así, en el artículo 7 de la ley y en la cuarta disposición complementaria y modificatoria de la misma, mediante la cual se modifica el artículo 162 del Código Penal, no existe mención alguna a que el acto de publicar la información obtenida de manera ilícita es considerado una conducta ilícita. No nos queda más que ratificar que en nuestra opinión no existe en toda la ley una sola mención que pueda afectar la libertad de prensa o de expresión. No obstante, y justamente en los dos artícu- los que acabamos de mencionar, sí encontramos una señal de alerta que creemos oportuno mencionar. Ambos artículos han incluido como agravante de la conducta típica el hecho de que el delito recaiga sobre información secreta, reservada o confidencial o cuando la conducta comprometa la defensa, la seguridad o la so- beranía nacional. Este es un punto que sí nos causa algún nivel de preocupación, ya que, por ejemplo, el determinar si una conducta compro- mete o no la seguridad, defensa o soberanía nacional es una decisión que en la práctica recaerá en el análisis subjetivo que el fiscal y el Juez realicen al momento en que el caso se encuentre en investigación, y eso podría derivar en excesos interpretativos. Así, por ejemplo, nos preguntamos qué sucediera si la cuenta del correo personal del ministro de Defensa fuera y de ninguna manera con la agravante, puesto que, de hecho, la información que el agente ilegalmente pudo obtener no comprometía a la defensa, seguridad o soberanía nacional. Sin embargo, no resulta descabellado pensar que algún fiscal o juez, con una interpretación un tanto más rígida que la del suscrito, podría considerar que el mero hecho de interceptar las comunicaciones de un ministro de Defensa ya de por sí afecta la defensa, seguridad y soberanía nacionales, lo que en la práctica haría afrontar al agente que cometió el delito hasta 10 años de prisión efectiva en vez de un máximo de 6 años de pena privativa de libertad. Por último, y volviendo a nuestro comentario inicial, esta es una norma perfectible y bien haría el legislador en perfeccionarla. Por lo demás, la norma nos parece que nace de la imperiosa necesidad del Estado de ponerle coto a una serie de prácticas ilegales que con el avance de la tecnología se venían ya presentando y afectando gravemente a la sociedad, que en algunos casos no se encontraba en condiciones de perseguir y sancionar adecuadamente estos actos delictivos por falta de una normativa específica. En todo caso, estando la norma como está al día de hoy, queda solo esperar que nuestros magistrados opten por la interpretación más restrictiva de los tipos, ya que eso se le debe exigir al Estado con respecto al Derecho Penal en un estado de derecho. Esperamos que así sea. considera información reservada o confidencial. Por otro lado, existen diversas normas de carácter sectorial que señalan lo que es considerado como información confidencial. En este punto sí consideramos que la norma debió precisar cuál será el criterio que ha de utilizarse para cada una de esas calificaciones, o en todo caso tenía definirlos expresamente, tal como sí realizó con las terminologías de "sistema informático" y "datos informáticos", lo que habría permitido zanjar de plano cualquier duda o interpretación. interceptada o "hackeada" o si alguien lograra intervenir su teléfono celular privado (de hecho, algo similar sucedió recientemente) y producto de dichas intervenciones el agente que realizó la intervención logró obtener información de la esfera privada del señor ministro o incluso información relacionada de alguna manera con su despacho ministerial (digamos, por ejemplo, relativa a la organización de algún evento o ceremonia), pero en ningún caso información sensible. Esta conducta que de por sí es delictiva (la interceptación de datos o telefónica) debería de ser a criterio del suscrito sancionada con el tipo base de los artículos antes citados Suplemento de análisis legal MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 8-9 C on el objeto de prevenir y sancionar las conductas ilícitas mediante la utilización de tecnologías de la información o de la comunicación y, de esta manera, luchar contra la ciberdelincuencia, el pasado 22 de octubre se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 30096, Ley de delitos informáticos (LDI). A continuación presentamos un análisis detallado de la norma. LO VIEJO INFORMÁTICO Gran parte del catálogo vigente de delitos informáticos anterior a la LDI data de 2000 y tenía como bien jurídico protegido el patri- monio (Título V, Capítulo X del Código Penal). Nos referimos a los artículos 207-A (espionaje o intrusismo informático), 207-B (sabotaje informático) y 207-C (agravantes). El espionaje o intrusismo informático sancionaba la utilización o ingreso subrepticio a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar. La pena máxima era de 2 años de cárcel. El sabotaje informático sancionaba la uti- lización, ingreso o interferencia a una base de datos, sistema, red o programa de ordenador con la finalidad de alterarlos, dañarlos o des- truirlos. La pena máxima era de 5 años de cárcel. Los agravantes sancionaban con 7 años de cárcel a quienes cometían espionaje o sabotaje informático cuando el agente in- gresaba a la base de datos, sistema o red de computadoras haciendo uso de información privilegiada en función a su cargo o ponía en riesgo la seguridad nacional (pena máxima de 7 años de cárcel). El 19 de agosto de 2013 la Ley Nº 30076, anterior a la LDI, incorporó un nuevo delito: el tráfico ilegal de datos sancionando a aquel que "crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos sobre una persona natural o jurídica, identificada o identificable, para comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, LEY Nº 30096 NOS ACERCA AL PRIMER TRATADO INTERNACIONAL SOBRE CIBERCRIM Rumbo al Convenio de Bu ÓSCAR MONTEZUMA PANEZ Abogado por la PUCP. Máster en Derecho por la George Washington University. Especialista en derecho de las telecomunicaciones, tecnologías de la información y propiedad intelectual. Catedrático de la PUCP. Consultor internacional. financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio". Por lo tanto, nuestra primera conclusión es que no estamos frente a una nueva regulación de delitos informáticos. Desde 2000 ya teníamos dos tipos penales en nuestro Código Penal (espionaje o intrusismo informático y sabotaje informático). En agosto de 2013, además, se había creado un nuevo delito informático rela- cionado con el tráfico ilegal de datos. LO NUEVO INFORMÁTICO La LDI deroga todos los delitos informáticos que hemos mencionado antes y se presentan nuevos tipos penales, únicamente inspirados en la Convención de Budapest. El primero de ellos es el "acceso ilícito a un sistema informático" (Art. 2) (recuerdan el delito de espionaje o intrusismo informático). Se sanciona al que accede sin autorización a todo o parte de un sistema informático vulnerando las medidas de seguridad que hayan sido establecidas para impedirlo. La clave parece estar en la vulneración de las medidas de seguridad; sin embargo, creemos que quizá debió especi- ficarse cuál es el peligro concreto sancionable. Por ejemplo, si hay peligro para la seguridad o la confidencialidad. Ejemplo: ingresar sin autorización a cuentas de correo electrónico vulnerando las contraseñas. El segundo es el atentado a la integridad de los datos informáticos (Art. 3): "El que a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, introduce, borra, de- teriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informáticos" (Ejemplo: el ingreso a un sistema informático para alterar información relativa a sueldos o la información laboral de un trabajador), y el tercero, atentado a la integridad de sistemas informáticos (Art. 4): "El que a través de las tecnologías de la información o de la comunicación inutiliza, total o parcialmente, un sistema informático, impide el acceso a este, entorpece o imposi- bilita su funcionamiento o la prestación de sus servicios" (Ejemplo: un ataque DDoS) (recuerdan el delito de sabotaje informático). Este tipo penal me recuerda mucho al daño simple que se encuentra regulado en el artículo 205 del Código Penal, pero en su versión informática ("el que daña, destruye o inutiliza un bien mueble o inmueble..."). Pudo afinarse la redacción y precisarse que el objetivo de las conductas no era otro que causar un daño. El cuarto, proposiciones por medios tecnoló- gicos a niños con fines sexuales (grooming) no se encontraba regulado. "El que a través de las ESPECIAL MINALIDAD udapest Libertad de información Con la Ley de Delitos Informáticos se incrementa la pena de la interferencia telefónica a un máximo de 8 años cuando se trata de información clasificada como "secreta, reservada y confidencial, de acuerdo con las normas de la materia". Entendemos que se hace referencia a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su reglamento que claramente delimitan dichas categorías. Por otro lado, se incrementa la pena a 10 años cuando el delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional. Como indica el penalista Alcocer, esto último ya está contemplado en el artículo 331 del actual Código Penal, incluso con una pena mayor. Asimismo, añade algo muy importante: "El hecho que no se haya indicado expresamente como eximente de responsabilidad la obtención de información (por ejemplo, clasificada como secreta o reservada) basado en el 'interés público', no resulta, desde mi punto vista, una evidente limitación a la libertad de información. En primer lugar, porque no se prohíbe expresamente su difusión y, en segundo lugar, porque el ejercicio legítimo de un derecho (Art. 20 Inc. 8 CP) justifica la conducta de todo ciudadano, siendo irrelevante –para declarar su inocencia– que en cada tipo penal se indique expresamente que el agente debe actuar 'justificadamente' o en 'interés público'." Para la pornografía infantil se aumenta la pena y se establece una agravante para que incurra en ella utilizando tecnologías de la información. Lo mismo ocurre en el caso del delito de discriminación. En este último caso podrían existir potenciales afectaciones a la libertad de expresión al incluir la discriminación por opinión, pero debemos reiterar que este delito ya se encontraba regulado en esencia en el Código Penal al igual que la pornografía infantil. Por lo tanto, la cuarta conclusión es que se incrementan las penas para la interceptación telefónica, la discriminación y la pornografía infantil reguladas en el Perú desde 2000. No habría afectación a la libertad de información en el delito de interferencia telefónica. Se mantendría la potencial afectación a la libertad de expresión en el caso del delito de discriminación vigente, aunque sería interesante saber cuántos casos desde 2000 han aplicado este artículo. Tanto en el caso del delito de discriminación como el de pornografía infantil se establecen agravantes por el solo uso de la tecnología cuando debería sancionarse únicamente la conducta. tecnologías de la información o de la comuni- cación contacta con un menor de 14 años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él" (pena máxima: 8 años de cárcel). Al respecto, el penalista Eduardo Alcócer Povis ha señalado que el solo contacto no es ya bastante ambiguo, sino que además "los tipos penales vigentes sobre pornografía infantil, seducción o violación de menores resultan suficientes para sancionar aquellas conductas realmente lesivas (por ejemplo, cuando ya se entabla una comunicación con el menor para obtener material pornográfico o tener relaciones sexuales), las que se entenderán como formas de tentativa de dichos ilícitos penales". DATOS PERSONALES El quinto delito tipificado es el tráfico ilegal de datos informáticos (ya estaba vigente; sin embargo, se derogó y se volvió a promulgar). En este tema no se encuentra plena consonancia entre la regulación administrativa que trae la Ley de Datos Personales y este nuevo tipo penal propuesto. El sexto es el fraude informático (no se encontraba regulado). "El que a través de las tecnologías de la información o de la comuni- cación procura para sí o para otro un prove- cho ilícito en perjuicio de terceros mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación en el funcionamiento de un sistema informático". (Pena máxima: 8 años de cárcel)(Ejemplo: Phishing, es decir, envío de correos fraudulentos que nos dirigen a una página fraudulenta). El sétimo es la interceptación de datos infor- máticos (no se encontraba regulado). "El que “ No estamos frente a nuevos tipos penales. Desde 2000 la interferencia telefónica, la pornografía infantil y la discriminación han sido sancionadas drásticamente por nuestro Código Penal.” 10 Suplemento de análisis legal ESPECIAL MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 a través de las tecnologías de la información o de la comunicación intercepta datos infor- máticos en transmisiones no públicas, dirigidas a un sistema informático, originadas en este o efectuadas dentro del mismo, incluidas las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporte dichos datos informáticos" (Pena máxima: 10 años de cárcel). Esta es la versión informática de la interceptación telefónica. El octavo es la suplantación de identidad (no se encontraba regulado)."El que mediante las tecnologías de la información o de la comunicación suplanta la identidad de una persona natural o jurídica, siempre que de dicha conducta resulte algún perjuicio, material o moral" (Pena máxima de 5 años de cárcel) (Ejemplo: atribuirse una identidad ajena a través de cualquier página de Internet o red social). No queda claro si la suplantación implica necesariamente la creación de una cuenta falsa, pudo haberse incluido. El noveno es el abuso de dispositivos o mecanismos informáticos (no se encontraba regulado). "El que fabrica, diseña, desarrolla, vende, facilita, distribuye, importa u obtiene para su utilización uno o más mecanismos, programas informáticos, dispositivos, contra- señas, códigos de acceso o cualquier otro dato informático, específicamente diseñados para la comisión de los delitos previstos en la presente Ley, o el que ofrece o presta servicio que contribuya a ese propósito" (Pena máxima de 4 años de cárcel). No se incluye la excepción contenida en el Convenio de Budapest para permitir el "hacking ético". La segunda conclusión es que los nuevos tipos penales informáticos hacen referencia a diferentes bienes jurídicos, ya no solo al patri- monio. La LDI debió ser más precisa en algunos casos. Se acerca bastante a la redacción del Convenio de Budapest, pero no en todos los casos. Cabe precisar que, según lo establecido en el artículo 12 del Código Penal, es necesario el dolo para que los delitos anteriores se confi- guren. ¿Qué es el dolo? La intención deliberada de cometer el delito. LO VIEJO NO INFORMÁTICO En el Código Penal ya teníamos regulados los siguientes delitos: (i) interferencia telefónica (art. 162), (ii) pornografía infantil (art. 183) y (iii) discriminación (art. 323). Así, la interferencia telefónica sanciona a quien, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica similar y se le impone una pena de hasta 3 años de cárcel. Como agravante se sanciona al funcionario público con una pena de hasta 5 años de cárcel más la respectiva inhabilitación. La pornografía infantil es sancionada con rigor desde 2001, imponiendo penas de hasta 12 años de cárcel. La discriminación también es sancionada desde 2000 con hasta 3 años de cárcel. En consecuencia, la tercera conclusión es que no estamos frente a nuevos tipos penales. Desde 2000 la interferencia telefónica, la pornografía infantil y la discriminación han sido sancionadas drásticamente por nuestro Código Penal. Ecosistema digital La LDI es necesaria en tanto propone un nuevo catálogo de delitos cuya inclusión en el sistema jurídico peruano es saludable a fin de desalentar conductas como el phishing o la suplantación de identidad en Internet que son nocivas para el ecosistema digital. No obstante ello resulta necesario afinar la redacción de algunos artículos, a fin de brindar mayor seguridad jurídica. El objetivo sería lograr que la ley sea efectiva, respete el principio de legalidad y criterios de proporcionalidad evitando los tipos penales de peligro abstracto, así como dualidades donde se establezcan agravantes por el solo uso de la tecnología lo cual puede terminar desincentivando su uso y minando un importante espacio de innovación como es el entorno digital. Es importante ratificar la Convención de Budapest ya que constituye un estándar internacional al que nuestra legislación se ha aproximado en buena medida y consolida la experiencia de 40 países, así como ofrece un marco de colaboración entre ellos. Dicha ratificación, aún posterior a la ley, podría generar el espacio para mejorar los artículos que así lo requieren. Respecto de las posibles afectaciones a derechos fundamentales como la libertad de información y de expresión, considero que no se genera la primera en el caso del delito de interceptación telefónica, sin embargo, se mantiene la segunda en el delito de discriminación. Dada la trascendencia de los temas regulados, es importante promover una mayor difusión de estos tipos penales para que la población conozca los alcances de lo que está prohibido y permitido en esta materia. Suplemento de análisis legal 11 MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 LABORAL MÓNICA PIZARRO Estudio Echecopar. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social, con experiencia en el asesoramiento laboral y previsional a empresas, así como en el patrocinio en procesos constitucionales, contencioso administrativos y arbitrales. SIMPLIFICAN INCORPORACIÓN AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES La afiliación electrónica Con este fin, recientemente, se publicó la Res. SBS N° 6202-2013, que modifica el Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administra- ción de Fondos de Pensiones, referido a Afiliación y Aportes. A continuación pasamos a reseñar los puntos más importantes de esta modificación. La incorporación al SPP será comunicada a la AFP a través de la Planilla Electrónica. La nueva normativa ha eliminado la obligación de que la afiliación al Sistema Privado de Pensiones se realice a través de AFPNet. Por el contrario, para los nuevos trabajadores ésta se llevará a cabo directamente a través de la planilla electrónica, la cual será puesta en conocimiento de la AFP. Para posibilitar este procedimiento, la planilla electrónica no exigirá que se indique el número de El Código Único de Identificación del Sistema Privado de Pensiones (CUSPP) es un carácter alfanumérico que distingue al trabajador dentro del Sistema Privado de Pensiones, y que se mantendrá inalterable, aunque el trabajador cambie de AFP. ¿Qué es el CUSPP? E n vista de que en la actualidad el ingreso de nuevos trabajadores, dependientes e independientes, al Sistema Privado de Pensiones (SPP) se produce únicamente a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP Habitat, ganadora de la licitación de afiliados), se ha dispuesto facilitar el proceso de afiliación electrónica de los trabajadores dependientes, a fin de generar eficiencia en el sistema y agilizar el proceso de declaración, retención y pago de aportes previsionales, que los em- pleadores deben cumplir. y validar los datos ingresados, de forma tal que su no objeción representará conformidad tácita acerca de los beneficios, derechos y obligaciones que le asisten por su afiliación. El número de CUSPP: Efectuada la entrega del Documento de Registro SPP, la AFP remitirá a la SBS la relación de los nuevos afiliados. La SBS asignará un CUSPP a cada nuevo afiliado el día de recepción de la información enviada por la AFP. En un plazo no mayor de tres días hábiles posteriores a la obtención del CUSPP, la AFP licitada deberá enviar un correo electrónico al afiliado comunicándole su número de CUSPP y adjuntando un archivo que contenga una cartilla informativa sobre los aspectos más relevantes de los multifondos y la elección/cambio del tipo de fondo de pensiones. De esta manera se ha simplificado sustan- cialmente el procedimiento de afiliación al SPP para nuevos trabajadores, el cual ha pasado a ser electrónico en su totalidad, colocándose la carga de su tramitación sobre la AFP. Aprovechamos esta oportunidad para recordarles que, al ingreso de cada trabajador, el empleador está obligado a requerirle que le informe por escrito cuál es el sistema previsional en el que se encuentra incorporado, indicando, además, cuál es la AFP a la que se ha afiliado, de ser el caso. En caso que el nuevo trabajador no pertene- ciese a ningún sistema previsional, el empleador deberá hacerle entrega del Boletín Informativo otorgándole el plazo de diez días calendario para que le informe el régimen al que desea incorporarse, contando, además, con diez días adicionales para ratificar o modificar su decisión. No obstante, en todo caso, el plazo máximo de elección será la fecha en que el trabajador perciba su remuneración asegurable. En caso que el trabajador dejase transcurrir el plazo de elección sin tomar una decisión, el empleador deberá informarle su incorporación automática al SPP, luego de lo cual la AFP correspondiente se contactará con él sobre la base de la información suministrada mediante la Planilla Electrónica. Es decir, conforme a ley, ante el silencio del trabajador, la afiliación debe realizarse al SPP. Así, el empleador no deberá afiliar a un nuevo trabajador al Sistema Nacional de Pensiones si no cuenta con el sustento del "Formato de Elección del Sistema Pensionario" aprobado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), debidamente llenado por el trabajador. Hacerlo sin contar con este requisito expone a la imposición de sanciones por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo y de la Administración Tributaria. CUSPP del nuevo afiliado al momento de señalar que pertenece al SPP. El resto de los trámites de afiliación son de cargo de la AFP. El contrato de afiliación: Recibida la información de la planilla electrónica, la AFP, a través de AFPNet, llevará a cabo procedimientos internos para contrastar la información en línea que brinda el Reniec, a fin de comprobar los DNI de los trabajadores incorporados. Luego, la AFP procederá a enviar electrónicamente o por medio presencial el "Documento de Registro SPP" al trabajador afiliado, dentro del plazo de tres días hábiles siguientes a la incorporación. El Documento de Registro SPP constituye el Contrato de Afiliación Electrónica. El trabajador contará con un plazo de tres días útiles para revisar E l hábeas corpus constituye actualmente en el Perú un proceso constitucional que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos, conforme estatuye el numeral I) del artículo 200 de la Constitución Política vigente. Históricamente, fue uno de los más importantes y primigenios mecanismos legales que se han empleado en defensa de la libertad de las personas. Su utilización razonable y legítima no es ni puede ser cuestionada; sin embargo, su indebido ejercicio convendría que sea esclarecido como tema de análisis y reflexión, por tratarse de una importante institución cuyo ejercicio es procedente aun en los regímenes de excepción, durante los cuales no se suspende, conforme a lo que establece el penúltimo parágrafo del artículo 200 precedentemente invocado. CONCEPTO La frase latina "que tengas el cuerpo" corresponde a la etimología del más antiguo y difundido derecho de garantía que se conoce. Al hábeas corpus se le ha considerado en forma indistinta como acción, garantía o recurso y actualmente, con mayor propiedad, como un proceso constitucional. Sobre el particular, y refiriéndose en alguna medida a la posición adoptada por algunos países, Samuel Abad señala: "El proceso de hábeas corpus está presente en casi todos los ordenamientos constitucionales de Latinoamérica al influjo del modelo angloamericano. Si bien existe un tronco común, cuenta con diversas variantes que se reflejan incluso en su denominación, pues algunos ordenamientos lo conocen como recurso de exhibición personal (Honduras, El Salvador y Guatemala) y otros como recurso de amparo, como sucede en Chile. La diferencia más notable se aprecia en México en la medida en que el hábeas corpus se encuentra comprendido dentro del amparo" 1 . En su conceptuación inicial, se ha consigna- do que se trata del derecho de todo ciudadano FRENTE A LA NECESIDAD DE UN EJERCICIO ADECUADO El hábeas corpus CARLOS ZECENARRO MATEUS Magíster y doctor en Derecho. Expresidente de la Corte Superior de Justicia del Callao. Exdecano del Colegio de Abogados de Junín-Huancayo y ex vocal provisional de la Corte Suprema de Justicia de la República. 12 Suplemento de análisis legal CONSTITUCIONAL MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 Antecedentes Su origen se encuentra en las actas y el denominado writ, que en Inglaterra garantizaban la libertad individual, constituyendo en ese entonces un medio que autorizaba a quien se encuentra detenida o también a cualquier otra persona que se interese por ella. Otro antecedente, como muchos lo han destacado, se halla en el interdicto de liberis exhibendis et ducendis del Derecho Romano y el denominado juicio de manifestación del Derecho Aragonés medieval; cuyas instituciones presentaban caracteres similares a su configuración actual. Esta garantía es frecuentemente utilizada en los países que mantienen el respeto a los derechos fundamentales dentro del contexto de los Estados de derecho; aunque aún en los que se encuentran regidos por gobiernos de facto o en los estados de excepción, por su naturaleza y trascendencia, no podría negarse su ejercicio como un mecanismo insoslayable, conforme a doctrina que se ha venido desarrollando al respecto y como está establecido en el Perú en el penúltimo parágrafo del artículo 200 ya acotado. Siempre ha sido un proceso de orden sumario, entendido como rápido, sencillo y eficaz, con una tramitación especial; durante la cual el juez con la inmediatez correspondiente puede actuar una serie de diligencias con la urgencia que el caso amerita y resolver eficazmente respetando los plazos establecidos. “Se han precisado hasta ahora 9 tipos de esta garantía, considerándose que por la dinámica de la institución podrían adicionarse otros más.” detenido o preso a comparecer inmediatamente ante un juez o Tribunal, para que resuelva si su privación de la libertad fue o no legal, y si ésta debe alzarse o mantenerse, como se acota en el diccionario. LOS TRATADOS Presenta antecedentes en los diversos tratados de orden internacional; entre los cuales se pueden hacer referencia a los siguientes: Como muchos comentaristas han acotado, se halla reconocido en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada en 1948; en el inciso 3 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el Inc. 6 del artículo 7 de la Con- vención Americana sobre Derechos Humanos, la misma que también es conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, que es un convenio de especial importancia regional en América. Es de anotar que uno de sus primeros antecedentes en América Latina se encuentra todavía en el año 1830 en el Código Penal del entonces Imperio de Brasil. Posteriormente, luego de transcurridos alrededor de 67 años, fue reconocido en el Perú en la Ley del 21 de Suplemento de análisis legal CONSTITUCIONAL MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 13 octubre de 1897, que desarrolló el artículo 18 de la Constitución de 1860; obteniendo rango constitucional en 1920. CLASES Se han precisado hasta ahora nueve tipos de esta garantía, considerándose que por la dinámica de la institución podrían adicionarse otros más: El hábeas corpus preventivo (que previene), que puede ejercitarse cuando existe amenaza de los derechos relacionados con la libertad individual y derechos conexos. El restringido frente a restricciones irra- zonables. “Su utilización no es ni puede ser cuestionada; sin embargo, su indebido ejercicio convendría que sea esclarecido como tema de análisis y refexión, por tratarse de una importante institución cuyo ejercicio es procedente aun en los regímenes de excepción, durante los cuales no se suspende.” El reparador, que es el más común, que tutela el derecho a no ser detenido sino por mandato motivado por el juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito y si fue detenido a ser puesto dentro de las 24 horas o el término de la distancia a disposición del juzgado, sin perjuicio de las excepciones por delitos de TID, espionaje y terrorismo. El traslativo, con el fin de lograr la excar- celación de un procesado. El correctivo, que tutela el derecho a la integridad personal. El innovativo, que busca que no se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que afecten los derechos correspondientes. El instructivo, para hacer frente a las des- apariciones forzadas. El excepcional (extraordinario), que se in- terpone durante la vigencia de los estados de excepción, como es el estado de emergencia y el estado de sitio. El conexo, cuando afecta los derechos conexos a la libertad personal, como ocurre cuando se afecta el derecho a contar con un abogado defensor, o cuando se obliga a prestar juramento a quien no le corresponde. DIFICULTADES EN EL ACCIONAR Esta acción, como se la denomina en la Constitu- ción peruana, está regulada en el Código Procesal Constitucional, en su artículo 25, en 17 incisos. En calidad de temas de reflexión, nos permitimos sugerir entre otros los siguientes problemas: a) El apreciable número de procesos de hábeas corpus que actualmente se tramitan, la mayor parte de los cuales son declarados improcedentes, entre otros, por no referirse a la protección de la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. b) La posibilidad de interponerlo ante cualquier juez penal, conforme al artículo 28 del mismo Código, sin observar turnos, lo que ha merecido opiniones divergentes. c) Mediante un hábeas corpus (proceso sumario y no contradictorio), puede decla- rarse nula inclusive una ejecutoria suprema, nula la sentencia de una sala superior penal y ordenarse un nuevo juicio oral, como ha sucedido en varios procesos penales; situación que muchas veces puede afectar la institución de la cosa juzgada. d) Que, a través de un hábeas corpus, puede anularse un auto apertorio de instrucción (entre otros caso Margarita Toledo, en el Expediente Nº 3390-2005); con implicancias en la inde- pendencia de la administración de justicia; por cuanto en dicho auto no se especificaba la modalidad del delito contra la fe pública que se encuentra tipificado en el artículo 427 del Código Penal, vale decir si se trataba de un documento público o privado. Esta situación podría haber sido resuelta al interior del proceso penal correspondiente. Para finalizar, desde nuestro modesto punto de vista, convendría se precise en el nivel legislativo en forma más detallada lo dispuesto por el último parágrafo del artículo 25 del Código Procesal Constitucional, en cuanto dispone que procede también en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso. 1008664 I EDICIÓN OFICIAL Hemeroteca: |r. ÇuIlca N" 556 - LIma, AnexoZZZ3º Local principal: Av. Al!onsoUgarteN" B73- LIma, Anexos ZZ03yZZ07º Lima: Av. Abancays/n - PrImer pIso(P|) º Comas: Av. Carlos IzaguIrreN" i76, PrImer pIso(P|) º Mirafores: Av. DomingoElías N" ZZ3 (P|) º Callao: Av. Z de Mayo cdra. 5 s/n- PrImer pIso (P|) º INDECOPI: Calle La Prosa N" i04- SanBor|a º Provincia: AdguIéralo con nuestros DIstrIbuIdores DñcIales a nIvel nacIonal yDperadores en el Poder |udIcIal de su localIdad Compendio Legislativo de la Descentralización "El proceso de descentralIzacIón tIene como !undamento teórIco el prIncIpIo de subsIdIarIedad vertIcal". Tommy Deza Sandoval Suplemento de análisis legal 14 MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 MUNDO LEGAL KAI AMBOS Catedrático en la Georg-August- Universität Göttingen (Alemania) y juez del Tribunal Provincial (Landgericht). Traducción del alemán de Diego Fernando Tarapués Sandino (LL.M. - Göttingen) y revisión del autor. ENFOQUE PREFERENTEMENTE TERRITORIAL EN DEBATE Corte Penal Mundial L a Corte Penal Internacional (CPI) inició sus labores con la entrada en vigor de su Estatuto el 1 de julio de 2002. Sin embargo, estuvo realmente en condiciones de trabajar solo con la elección de los primeros 18 jueces, del fiscal y del secretario en la primavera de 2003. Ahora, la Corte puede estar orgullosa de contar con 122 Estados partes. Pese a que luego de algo más de 10 años de actividad ha terminado solamente un proceso (contra el líder congolés de la milicia, Thomas Lubanga), el 14 de marzo de 2012, con una condena de 14 años de prisión en primera instancia y otro proceso (contra el líder congolés de la milicia, Mathieu Ngudjolo), el 18 de diciembre de 2012, con una absolución, la CPI no puede quejarse por falta de trabajo. De hecho, está desbordada con denuncias (¡desde julio de 2002 hay cerca de 10,000!), tiene que decidir complicadas cuestiones jurídicas preliminares (como la protección de testigos), dictar órdenes de detención, verificar acusaciones y –algo que especialmente toma mucho tiempo– decidir sobre las solicitudes de las víctimas de participar en los procesos. PROCESOS EN MARCHA En concreto, la fiscalía ha abierto procesos formales en más de 20 casos en ocho situaciones (República Democrática del Congo, Costa de Marfil, Kenia, Libia, Malí, Sudán [Darfur], Uganda y República Centroafricana); en otras tres situaciones la apertura de un proceso fue denegada (Irak, Palestina y Venezuela). De estos, seis casos han sido sobreseídos, 29 personas han sido acu- sadas, en nueve casos se han confirmado cargos y se han decretado 25 órdenes de detención. En ocho situaciones más se llevan a cabo investigaciones preliminares (Afganistán, Georgia, Guinea, Honduras, Colombia, Comoras, Nigeria y Corea del Sur). Además, si consideramos que en los casos citados se trata de procesos grandes y complejos, no puede negarse que la Corte produce resultados. Tampoco se puede pasar por alto el hecho de que la CPI en la ejecución de sus órdenes depende completamente de la voluntad de los Estados, porque no cuenta con órganos propios de ejecución. Esto explica que hasta ahora once de las 25 órdenes de detención citadas no hayan sido aún ejecutadas. Cuando los Estados no detienen a los sospechosos, como en el caso del presidente de Sudán, Al-Bashir, o cuando no los entregan, como en el caso de Saif al Islam Gaddafi (un hijo del ex presidente libio Muamar al Gaddafi), o cuando el Consejo de Seguridad de la ONU no acompaña sus re- misiones con hechos, la Corte resulta impotente y, en última cuenta, desacreditada. A la reputación de la Corte tampoco le ayuda que todos los procedimientos abiertos hasta ahora sean en el continente africano subsahariano. Es cierto que el correspondiente reproche de "neo- colonialismo" o incluso de "racismo" es injusto, puesto que hay razones jurídicas y fácticas para aquel enfoque territorial, especialmente porque todas estas situaciones –a excepción de Kenia– han sido remitidas a la CPI por parte de los propios Estados afectados (República Democrática del Congo, Malí, Uganda, República Centroafricana, así como Costa de Marfil por reconocimiento ad hoc de la competencia) o por el Consejo de Seguridad de la ONU (Libia y Sudán). Incluso en el caso de Kenia, al principio tu- vieron lugar negociaciones de la fiscalía con el gobierno de aquel entonces, en donde los ahora acusados, especialmente el presidente Kenyatta, habían asegurado, aún en campaña electoral, que ellos enfrentarían los procesos. Tampoco se puede olvidar que precisamente los Estados africanos subsaharianos fueron partícipes decisivos en la creación de la Corte y representan el mayor grupo regional con 33 Estados partes hoy en día. Por último, los africanos también tienen una posición activa en los cargos dirigentes de la Corte: la fiscal Fatou Bensouda es de Gambia; el director de la división de jurisdicción, complementariedad y cooperación (Jurisdiction, Complementarity and Cooperation Division), Phakiso Mochochoko, es de Lesoto; y, cinco (Aluoch, Eboe-Osuji, Kuenyehia, Monageng, Diarra) de los 21 jueces activos vienen de esta parte de África. Por todas estas razones y por la acogida, precisamente en el África negra, de la misión de la CPI –persecución de los crímenes internacionales más graves para disuadir con ello futuros crímenes de este tipo–, es que hace poco 130 ONG africanas han reafirmado su apoyo a la CPI y han pedido a los gobiernos africanos no abandonar el sistema de la CPI. CONSIDERACIONES AFRICANAS El hecho de que no solo los Estados partes sino también la CPI tomen seriamente las consideraciones africanas se demuestra no solo por medio de un intercambio de correspondencia entre la presidencia de la Corte y los representantes de la UA, sino ante todo por medio de decisiones Investigaciones y daño político De una CPI obviamente se deben esperar investigaciones también a nivel mundial y por eso la crítica percibida desde África debe ser tomada absolutamente en serio. Si Kenia desistiese realmente del Estatuto y con ello abandonase la Corte, esto no tendría ninguna consecuencia en los procesos en curso, pero el daño político para la Corte no puede ser subestimado, en especial porque esto sería posiblemente el inicio de la retirada de numerosos Estados africanos. Pese a que este escenario se hizo muy mediático en la Cumbre Extraordinaria de la Unión Africana (UA) en Adís Abeba (Etiopía), el 11 y 12 de octubre, al final de cuentas no parece ser muy realista. Claro está, los Estados partes de la Corte y el Consejo de Seguridad de la ONU tienen que pensar sobre cómo manejarán la inmunidad que se exige desde la UA para jefes de Estado y de gobierno, que beneficiaría sobre todo a Kenyatta como también a Al Bashir. Dado que dicha inmunidad se excluye expresamente por el Estatuto, esta exigencia puede ser llevada a cabo solo por el Consejo de Seguridad de la ONU, es decir, al suspender éste los procesos indicados - al principio por un año, pero prorrogable. Suplemento de análisis legal 15 MUNDO LEGAL MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 “La Corte Penal Internacional (CPI) no puede quejarse por falta de trabajo, pero su enfoque hasta ahora en África subsahariana la desacredita cada vez más.” recientes de la fiscal y de las salas de cuestiones preliminares. En primer lugar, el 11 de marzo de 2013, la fiscal retiró los cargos contra Francis Kirimi Muthaura, un político keniano cercano al presidente Kenyatta, y con ello se distanció –por primera vez– de su predecesor Moreno Ocampo, cuyos procesos, en principio, tienen que continuar. Además, Bensouda finalmente aprobó la introducción de un Código de Conducta para la Oficina del Fiscal (Code of Conduct for the Office of the Prosecutor), un proyecto al que Moreno Ocampo siempre se opuso. Con este Código, la fiscalía debe ser disciplinada y las investigaciones unilaterales -y con ello también al parecer tendencias racistas en estas investigaciones - deben impedirse. Las salas de cuestiones preliminares han ex- pedido recientemente dos decisiones importantes que dejan ver un trato nuevo, más generoso, a los Estados africanos. Por un lado, el 5 de setiembre de 2013, la Sala de Cuestiones Preliminares II fue indulgente frente a Nigeria. El 12 de julio de 2013, el presidente sudanés Al-Bashir visitó Abuya, la capital de Nigeria, para participar en la cumbre de la UA sobre sida, tuberculosis y malaria. Nigeria está obligada como Estado Parte de la Corte a ejecutar sus órdenes, es decir, a detener a Al-Bashir, pero no lo hizo tal como ya ha sucedido con otros Estados africanos. La Sala de Cuestiones Preliminares mostró ahora, a diferencia de algunos casos de inactivi- dad similar antes con respeto a las Repúblicas de Chad y Malaui, mayor comprensión: la Corte –dijo la Sala– tiene facultad discrecional para fijar si encuentra un incumplimiento del Estatuto de un Estado parte e informa de eso a los otros Estados partes o al Consejo de Seguridad de la ONU. En el caso en cuestión, Nigeria ha indicado que Al-Bashir no había ido a Abuya por invitación suya, puesto que él en realidad no necesita dicha invitación para participar en una cumbre de la UA. Aparte de eso, Al-Bashir había dejado la cumbre antes de que terminara, de manera que los pasos previstos por Nigeria para cumplir con sus obligaciones internacionales no pudieron efectuarse oportunamente. Por tanto, una remisión del asunto a la Asamblea de Estados Partes o al Consejo de Seguridad de la ONU no fue necesaria. JUZGAMIENTO DE CRÍMENES Por otro lado, recientemente la Sala de Cues- tiones Preliminares dio señales de un cambio en la valoración de la situación en Libia. Como es sabido, este caso fue remitido a la CPI por el Consejo de Seguridad de la ONU el 26 de febrero de 2011 por medio de la Resolución 1970. El 27 de junio de 2011, la Sala de Cuestiones Preli- minares profirió órdenes de detención contra el expresidente Muamar al Gaddafi, su hijo Saif al Islam y el ex jefe del servicio secreto, Abdullah al Senussi. Mientras el proceso contra Gaddafi padre se declaró cerrado el 22 de noviembre de 2011 debido a su muerte, Saif y al Senussi se encuentran entretanto bajo arresto en Libia y la CPI ha pedido en varias ocasiones a las autoridades libias su traslado a La Haya. Los libios sostienen, invocando el principio de complementariedad, según el cual le corresponde al Estado territorial la competencia primaria para el juzgamiento de los crímenes cometidos en su territorio y la CPI solamente tendría una competencia subsidiaria, que ellos deben procesar a Saif y al Senussi. Sin embargo, esta competencia primaria del Estado territorial presupone que aquél sea capaz y esté dispuesto de llevar a cabo un debido proceso contra el acusado. Esto lo ha refutado la Sala de Cuestiones Preliminares el 31 de marzo de 2013, en el caso de Saif, puesto que las investigaciones libias no se referirían al mismo supuesto y Libia, por lo demás, no estaría en situación de adelantar un debido proceso. Pero ahora, el 11 de octubre, la misma Sala (con los mismos miembros) decidió en el caso de al Senussi que el proceso ante la CPI es inadmisible, porque las investigaciones libias se referirían al mismo supuesto y Libia además está dispuesto y es capaz de llevar este caso respetando el debido proceso. Este cambio brusco en la postura de la Sala es sorpresivo, pues el secuestro del primer ministro libio Ali Zeidan el 10 de octubre, un día antes de esta decisión, y el análisis posterior de numerosos expertos confirman más bien la impresión contra- ria, esto es, que Libia se encuentra actualmente ingobernable y por consiguiente escasamente se puede partir de la base de que existe un sistema de justicia nacional que funcione tal como presupone el ejercicio de persecución penal nacional en el sentido del principio de complementariedad. Así se explica también la declaración, por cierto, bastante extraña, de la jueza belga Van den Wyngaert, quien pertenece a la misma Sala. Por un lado expresa que está de acuerdo con el resultado de la decisión, pero por otro lado, en vista del secuestro de Zeidan, se sintió obligada a advertir sobre la "precaria situación de seguridad" ("precarious security situation") en Libia, cuyo "mayor deterio- ro" ("further detoriation") también puede tener consecuencias en el proceso contra Al-Senussi y con ello en la capacidad de Libia de llevar a cabo un debido proceso. ◆ 16 Suplemento de análisis legal HOMENAJE MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 E l pasado 23 de octubre fue el natalicio del recordado maestro universitario y destacado jurista Florencio Mixán Mass, quien, antes de partir al lado de Dios, estuvo dedicado a la formación de los abogados y a la investigación, así como sus esfuerzos al Derecho Penal y a la implementación del sistema acusatorio en el país. Es oportuno resaltar el trabajo y los estudios realizados para la reforma procesal penal, junto con un grupo de intelectuales y jueces que ela- boraron el proyecto Huanchaco, que fue la base para la promulgación del Código Procesal Penal del 2004, el cual se implementa progresivamente en el Perú. Su temprana partida impidió que siguiera aportando a la reforma procesal penal, pero dejó escuela para la mejora de la impartición de justicia en nuestro país. Está también sus enseñanzas en las aulas de la Unidad de Postgrado de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Mar- cos, donde le conocí y aprendí la importancia de conocer y practicar el método discursivo activo, que diseñó en sus clases, así como en los talleres y capacitaciones con ocasión de la preparación de jueces, fiscales, abogados y estudiantes de Derecho para el sistema acusatorio. Su personalidad, dotada para la docencia, nunca se excusó para estar en todas las cortes superiores del Perú, entre ellas Huancavelica –a la que acudió por invitación del que escribe la IN MEMORIAM DEL JURISTA Florencio Mixán Mass 1008664 I - EDICIÓN OFICIAL Además: ºNormas complementarIas ºDoctrIna NacIonal e InternacIonal Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley Nº 29497 Hemeroteca: |r. ÇuIlca N" 556 - LIma, AnexoZZZ3º Local principal: Av. Al!onsoUgarteN" B73- LIma, Anexos ZZ03yZZ07º Lima: Av. Abancays/n - PrImer pIso(P|) º Comas: Av. Carlos IzaguIrreN" i76, PrImer pIso(P|) º Mirafores: Av. DomIngoElIas N" ZZ3 (P|) º Callao: Av. Z de Mayo cdra. 5 s/n- PrImer pIso (P|) º INDECOPI: Calle La Prosa N" i04- SanBor|a º Provincia: AdguIéralo con nuestros DIstrIbuIdores DñcIales a nIvel nacIonal yDperadores en el Poder |udIcIal de su localIdad La nueva LeyProcesal del Traba|o acude a la más calIñcada doctrIna InternacIonal ynacIonal gue se pronuncIa sobre las InstItucIones centrales del Derecho Procesal del Traba|o ylos cambIos IntroducIdos en esta nueva Ley. MagIstrados |udIcIales, pro!esores unIversItarIos yabogados en e|ercIcIo pasanrevIsta a los aspectos más relevantes del nuevo ordenamIento. NOÉ ÑAHUINLLA ALATA Juez superior. Fue presidente de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica y extitular de la Codicma. Si bien se menciona que Italia tiene como su insigne procesalista a Francesco Carnelutti y Uruguay a Eduardo J. Couture, maestros dignos de reconocimiento; el Perú tiene también como maestro mentor del proceso penal al doctor Florencio Mixán Máss, quien nació en el distrito de Olleros, provincia de Chachapoyas, Amazonas, el 27 de octubre de 1935. Fue abogado por la UNMSM, doctor en Derecho y profesor de Derecho Procesal Penal. Se desempeñó como profesor de la sección doctoral de la Facultad de Derecho de la UNMSM y de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo. Exmagistrado del Tribunal de Garantías Constitucionales y expresidente del Consejo Nacional de la Magistratura. Tras su célebre ponencia titulada "Colapso del Sistema Procesal Penal Peruano" (2002), en que concluyó que el sistema procesal peruano había llegado a su colapso, vino su intensa labor por consolidar un proyecto alternativo de un nuevo Código Procesal Penal, con los principios de un modelo acusatorio, donde se respete el debido proceso, la imparcialidad del juez, la oralidad, la publicidad del juzgamiento, y lideró el ya conocido Proyecto Huanchaco. A raíz de este proyecto, luego tomaría cuerpo en el nuevo Código Procesal Penal (D. Leg. 957), que demuestra que lo postulado por el profesor Mixán Máss sobre la reforma del Proceso Penal era lo más acertado que la justicia penal esperaba. Maestro presente nota– con su sencillez y don de gente para compartir sus conocimientos, junto con el apoyo del juez alemán Horst Schonbohm, también comprometido con la reforma procesal penal. Es la ocasión para recordarle, a la vez para manifestar que juristas y docentes de su calidad perduran en el tiempo, a pesar del decurso del tiempo. Los hombres mueren, pero quedan sus obras, como es el caso del doctor Florencio Mixán Mass.

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