Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal: Um Debate sobre os Limites da Racionalidade Juliano Zaiden Benvindo1 Quando lançamos o olhar sobre as transformações que têm ocorrido na prática decisória do Supremo Tribunal Federal nos últimos anos, normalmente as percepções são de uma ampliação de sua presença em temas sensíveis no espectro do debate político, uma adoção crescente, especialmente por alguns de seus Ministros, de metodologias constitucionais consagradas internacionalmente e, em especial, sua tentativa de se consolidar como corte constitucional mais à semelhança do que se observa em outros países, especialmente da Europa. Não é estranho, nesse contexto, que se observe um de seus Ministros, Gilmar Mendes, afirmar que “o Congresso tem condições mais democráticas para legislar, com audiências públicas, mas na omissão legislativa é preciso decidir”2 ou que “a Corte Constitucional existe para tomar as decisões mais racionais”3. Por outro lado, reações começam a aparecer a essa movimentação. O Senador Pedro Taques (PDT-MT), por exemplo, enfatiza que “estamos caminhando para o ativismo judicial, em que onze deuses decidem o que é bom. Não é legítimo numa democracia. Eles não foram eleitos”4. Do mesmo modo, o jurista Ives Gandra Martins deixa bem claro que “[prefere] o pior dos congressos ao melhor do STF para fazer leis”5. Enfim, a verdade é que, sim, estamos em um novo momento da prática judicial constitucional, um momento que demanda uma reflexão cuidadosa e uma compreensão da complexa relação entre política e direito, que, nas circunstâncias, parece ter adquirido uma forte motivação para sua problematização. Essa nova configuração de nossa realidade constitucional e, em particular, os movimentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal resgatam o debate sobre o ativismo judicial, que começa a ganhar fôlego no Brasil. No âmbito internacional, o tema já há muito tem sido fortemente trabalhado por autores como Mark Tushnet6, Jeremy Waldron7, Larry Kramer8, Robert Cover9, Ingeborg Maus10. No Brasil, alguns autores 1 Professor de Direito Público da Universidade de Brasília. Doutor em Direito pela Universidade Humboldt de Berlim e pela Universidade de Brasília. É coordenador dos Grupos de Pesquisa “Observatório do Supremo Tribunal Federal” e “Pensamento Social”, ambos da UnB. 2 Revista Isto É, 20/07/2011 3 MENDES, Gilmar. “Entrevista – Gilmar Mendes”. Correio Braziliense. Política. Brasília-DF. 17.08.08. 4 Revista Isto É, 20/07/2011 5 Jornal do Commercio, 28/03/2011. 6 TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999. 7 WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. 8 KRAMER, Larry. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. Oxford: Oxford University Press, 2004. 9 COVER, Robert M. The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities. In: The Yale Law Journal. Vol. 91, N. 7, Jun. 1982. Essa é uma tendência que deve se manter constante em nossa realidade. Este artigo visa a examinar esse tema a partir da dicotomia constitucionalismo/democracia no âmbito da aplicação do direito. São Paulo: Saraiva. É. tais como Jacinto Nelson de Miranda Coutinho12. portanto. de antemão. Eles concernem apenas à validade da norma por meio da consideração. Tradução livre. discursos de justificação de uma norma são relevantes apenas para a norma. a validade normativa e se centram nas particularidades de uma determinada realidade. os embates entre a política e o direito parecem realmente se dar institucionalmente entre o parlamento e o judiciário. Por sua vez. na cultura constitucional brasileira. pp. 164. o controle de constitucionalidade15. Klaus. o típico discurso existente no âmbito do parlamento. se consolida. 1988. Isso também ocorre por intermédio da adoção maciça do princípio da proporcionalidade como solução racional – para não dizer mágica – de importantes controvérsias constitucionais. com o enfraquecimento da Constituição. “uma difusa tendência a estender de maneira considerável o papel dos juízes e. 15 FIORAVANTI. sua adequação a uma situação particular. Jacinto Nelson de Miranda. o raciocínio jurídico a uma dependência com os fatos e possíveis reinterpretações das normas válidas aplicáveis a um certo caso. A preocupação será mostrar que. a partir do sentido fraco que a Constituição passa a ter. em abstrato. N. 58. E nada está mais 10 MAUS.começaram a se debruçar sobre o tema 11 . Enfim. Curitiba: Juruá. de fato. 183-202. New York: Springer. 13 OLIVEIRA. em particular. Der Sinn für Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. abrem-se soluções que trazem a dimensão axiológica para a aplicação do direito sem que haja o efetivo filtro institucional que poderia ensejar um melhor relacionamento entre as atividades do parlamento e o judiciário. Umberto Machado. promove-se a direta confusão entre discursos de justificação e discursos de aplicação 16 . Ativismo Judicial . que foca na validade do argumento. De la Antigüedad a Nuestros Días. Ativismo Judicial. 12 COUTINHO. . In: Novos Estudos CEBRAP. 2001.M. É o típico discurso da jurisdição. 2011. Elival da Silva Ramos14. Rio de Janeiro: Lumen Juris. sim. Nada está mais diretamente relacionado à discussão do ativismo judicial no contexto brasileiro. 2010. assim. 14 RAMOS. vide GÜNTHER. a partir de uma análise comparada entre o Brasil e a Alemanha. Para maior compreensão do tema. Judiciário como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade Jurisprudencial na “Sociedade Órfã”. Ingeborg. independentemente de sua aplicação a um dado caso concreto. 11 Em meu livro On The Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism (Heidelberg. sobretudo quando se avança o processo de democratização. 16 Adota-se aqui a terminologia de Klaus Günther. Seu foco não é a validade da norma. no constitucionalismo atual. contudo.: Suhrkamp. Frankfurt a. 2000. Constituição e Ativismo Judicial. uma compreensão que tende a enfraquecer o sentido deontológico dos direitos fundamentais em favor da interpretação da Constituição como uma “ordem concreta de valores”. Em outras palavras. de todos os possíveis interesses existentes em conformidade com as circunstâncias atuais. Constitucion. Maurizio. ainda sem tradução para o português. p.Parâmetros Dogmáticos. agora interpretada como uma carta de valores. Madrid: Editorial Trotta. por trás da ampliação da presença do Supremo Tribunal Federal em diferentes temas da prática social. examinei o problema desse conflito entre política e direito. 2010. Umberto Machado Oliveira13. Elival da Silva. os discursos de justificação já assumem. Aqui a questão do enfraquecimento do sentido deontológico da Constituição é revestido pela crença de que a adoção consistente de uma determinada metodologia é capaz de produzir o resultado adequado à controvérsia. na medida em que. Para ele. Nov. conduzindo. portanto. mas. Há. 2010). no contexto do debate sobre o ativismo judicial. Os estudos sobre racionalidade do discurso jurídico esbaram naturalmente em um problema maior de matriz filosófica. 708 e 712. da especificidade21. Frankfurt a. 1529-1535. 2. 1983. quando o discurso jurídico é concebido como uma espécie do discurso moral. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung.: 1998. . na prática constitucional torna-se altamente natural a adoção de técnicas metodológicas ligadas a estrutura do balanceamento.conectado a uma compreensão equivocada dos limites da racionalidade no âmbito da aplicação do direito constitucional. Os Limites da Racionalidade Jurídica: Breve Problematização Não raramente as críticas dirigidas ao ativismo judicial estão espelhadas em concordâncias ou não com determinadas decisões tomadas pelas cortes constitucionais. Jürgen. 20 Vide HABERMAS. 135-150. É um tema complexo. 17 18 ADI 4227 e ADPF 132 MI 670.783/89. a teoria constitucional convive com dilemas de fundamentação que promovem resultados práticos diversos no âmbito da aplicação do direito. Vol. Aqui há uma combinação de interesses diretamente relacionados ao mérito do caso propriamente com uma concepção mais abstrata ou teorética do sentido do ativismo judicial. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts un des demokratischen Rechtsstaats. A dúvida é. 1996. parece que as questões referentes a esse novo olhar que se abre na prática constitucional brasileira precisa ir mais diretamente ao problema da racionalidade que passou a ser construída como possível argumento legitimador dessa configuração mais interveniente do Supremo Tribunal Federal em diferentes temas da vida social. Theorie der juristischen Argumentation. Reply to Symposium Participants.M. Jürgen. apenas para focar nessas duas perspectivas anteriormente indicadas. que já há muito não é dos mais pacíficos. Porém. As palavras anteriormente apresentadas do Ministro Gilmar Mendes sobre a capacidade da corte constitucional de proferir decisões mais racionais têm um poder persuasivo acentuado em termos de legitimação do discurso. Cardozo School of Law. p. p. De perspectivas que tratam o discurso jurídico como um caso especial do discurso moral19 às que afirmam apenas a co-originalidade entre ambos discursos – o moral e o jurídico20. se esse argumento pretensamente racional é capaz de justificar a controversa percepção de uma maior politização das decisões do Supremo Tribunal Federal. referente ao direito de greve na iniciativa privada. Essa conclusão. é altamente questionável quando se passa a trabalhar ambos os discursos – o moral e o jurídico – na premissa da co-originalidade e. Robert. por exemplo. aos servidores públicos 18 são normalmente acompanhadas dos dizeres mais inflamados favoráveis ou contrários ao ativismo judicial. 17. 21 Vide a crítica de Habermas a Alexy exatamente a partir dessa confusão entre moral e direito em HABERMAS.M. contudo. contudo. não. In: Cardozo Law Review.: Suhrkamp. tal como o princípio da proporcionalidade. Frankfurt a. 19 Vide ALEXY. Assim. Por exemplo. decisões polêmicas como a que tratou da união homoafetiva17 ou a que estendeu a lei n° 7. Faktizität und Geltung. Benjamin N. Nesse aspecto.M. Autores como Fernand Braudel26. Paris: Éditions Galilée. que se 22 DERRIDA. ela já nasce problemática em função das diferentes interpretações possíveis sobre esse processo de sua inserção em sociedades democráticas complexas e plurais. . não é passível das mais simples concordâncias doutrinárias. Martin. Jacques. Axel. 28 Vide BURKE. Notre Dame: University of Notre Dame. na percepção mais radicalizada da alteridade no âmbito da justiça. 1993. Écrits sur L’Histoire. ao apontar as aporias que estão presentes no ato de julgar. compreender e interpretar a história. Force de Loi.Se for para radicalizar ainda mais esse debate. que se refere à historicidade. Die Einbeziehung des Anderen. incapaz de incluir inteiramente o Outro em seus mais diferentes contextos.: Suhrkamp. 26 BRAUDEL. Frankfurt a. Elas atingem o outro lado dessa dicotomia. e a historicidade. 2005. 2006. especialmente porque insere a impossibilidade da inclusão plena do Outro no direito. mas algo que envolva a temporalidade em seu sentido mais pleno. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte. Alasdair. Le “Fondement Mystique de l’Autorité”. passou a significar a outra vertente dos limites da racionalidade jurídica. inevitavelmente. Reinhard Koselleck27 e Peter Burke28 são exemplos de um novo momento de se pensar a história em sua devida complexidade. 1988. 1994. que ganha contornos bastante intrincados quando lançada para o âmbito institucional do direito.: Suhrkamp. que Derrida tão brilhantemente trabalhou em sua obra Força de Lei22. Peter. foi de um impacto talvez sem precedentes no processo de levar a temporalidade para o centro do ato de compreensão e isso. Jürgen. mas agora fortemente inseridos no contexto de solidariedade por vias de uma razão comunicativa24. outras que irão resgatar o debate liberal sobre a tolerância e o respeito. Studien zur politischen Theorie. Fernand. Frankfurt a. A Study in Moral Theory. Primeiramente. a questão da alteridade. 23 HONNETH. 1999. se a questão da alteridade impõe limites à racionalidade jurídica. Reinhard: Zur Semantik geschchtlicher Zeiten. 27 Vide KOSELLECK. por exemplo. Ser e Tempo. O recado dado pela hermenêutica. teve reflexos profundos no papel que a história adquiriu para o direito. History and Social Theory. 29 Vide HEIDEGGER. não apenas como uma sequência de eventos. After Virtue. Por isso. 24 HABERMAS. Ou concepções que irão se centrar na questão do reconhecimento23 a partir de uma rediscussão de algumas premissas hegelianas. Kampf um Anerkennung. ou mesmo algumas que irão desenvolver uma interpretação mais ligada a uma eticidade comunitária contra uma perspectiva de racionalidade moral universal25.: Suhrkamp. que traz o tema da justiça.M. Frankfurt a. Paris: Flammarion. São Paulo: Vozes. 2007. Cambridge: Politiy Press. Ela. é possível perceber os problemas do limite da racionalidade jurídica quando se volta a análise para os dois aspectos principais que a conformam: a justiça. que decorrem da própria complexidade dessa prática de lidar com o paradoxo da imprescindibilidade da busca da justiça e sua inevitável impossibilidade. É o que se verifica. há divergências centrais sobre sua compreensão nas dimensões de finitude de nossa realidade. especialmente após a publicação da magistral obra Ser e Tempo de Martin Heidegger29. Mas as complicações sobre os limites da racionalidade jurídica não se limitam a esse aspecto envolvendo o tema da alteridade. sem maiores rodeios. A historiografia já há muito se choca com diferentes percepções de como entender. retratada especialmente pela dimensão da alteridade.M. 1994. agora compreendida a partir das práticas realizadas dentro das instituições do direito. 25 Vide MACINTYRE. Faktizität und Geltung.coloca em uma dicotomia paradoxal com a justiça. “A reflexão sobre as atividades do STF é um esforço escasso na teoria constitucional brasileira”32. José Alfredo de Oliveira. caso se deseje compreender. Belo Horizonte: Del Rey. podem se encontrar concepções as mais diversas sobre o sentido da racionalidade jurídica na prática 30 31 Vide DWORKIN. p. Law’s Empire. Enfim. 33 Para uma análise mais detida sobre esse assunto. infelizmente. por conseguinte. por trás de posições normalmente tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em suas decisões. 32 BARACHO JÚNIOR. p. em teorias voltadas também para aplicação do direito. uma questão praticamente casuísta. Não é sem motivo que autores como Hans-Georg Gadamer. E. E isso. José Adércio Leite. 15 Anos de Constituição: História e Vicissitudes. a grande conclusão a que se quer chegar a partir dessa leve digressão sobre os limites da racionalidade jurídica é que não é possível trabalhar o ativismo judicial dissociado dessa complexidade. como se observa em Ronald Dworkin30 e Jürgen Habermas31. Jürgen. já alertava Baracho Júnior. A Racionalidade Limitada e o Ativismo Judicial do STF: o Avanço do Discurso Axiológico As diferentes perspectivas sobre os limites da racionalidade no âmbito do ativismo judicial precisam ser enfrentadas. é o olhar observador e reverenciador dos argumentos apresentados pelo Supremo Tribunal Federal. esbarra em questões sobre a compreensão da justiça e da historicidade. Cambridge: Harvard University Press. é essencial que se proceda também a uma análise sobre os fundamentos do discurso jurídico e. .. New York: Springer. mais recentemente. tem sido pouquíssimo explorado pela doutrina brasileira. Aliás. Porém. Vide HABERMAS. não exatamente aprofundá-la33. essa ligação com a realidade de julgamentos é mais do que necessária para as conclusões sobre tão importante assunto. 211. o propósito aqui é apenas instigar a discussão. especialmente. Porém. infelizmente. como já introduzido. as dificuldades da relação entre política e direito em um contexto de afirmação do princípio da separação de poderes. entendida no sentido mais complexo do debate sobre a alteridade anteriormente aqui suscitado. mas pouco analítica das questões mais estruturantes da relação entre política e direito. que. 2010). 1996. o problema da história institucional tornou-se o mote talvez mais central. O tema referente ao ativismo judicial torna-se. Ronald. o discurso jurídico proferido pelas cortes constitucionais. em sua devida dimensão. O Supremo Tribunal Federal e a Teoria Constitucional In: SAMPAIO. O que prevalece. seguindo a mensagem heideggeriana. Nossa tradição constitucional parece conviver com uma carência acentuada de críticas às decisões da corte. temas nada triviais. Quer-se mais afirmar que. já começaram a se interessar pelo direito como um exemplo fundamental para se trabalhar a temporalidade no processo interpretativo. Não que não seja da mais alta relevância entender esse tema levando em consideração determinadas análises diretamente vinculadas a uma decisão aqui e ali. 2004. como normalmente ocorre. vide meu livro On The Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism (Heidelberg. 3. 238-291. juntamente com a justiça. and Representation. 37 Vide ALEXY. A razão para tanto. Trata-se do argumento. Vol. 3. Constitutional Rights. é que ele continuamente busca desenvolver a premissa de que o princípio da proporcionalidade é capaz de promover racionalidade ao discurso jurídico37. necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (ou balanceamento). . Robert. Abwägung im Verfassungsrecht (Berlin: Duncker & Humblot. nos últimos anos. and Rationality. 16. Robert. 1961). pôde-se encontrar. se tornado cada vez mais evidente. Übermaß und Verfassungsrecht: zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Erfordelichkeit (Goldbach: Keip. 1981). Ratio Juris. aos moldes de um autor ultimamente muito influente em nossa realidade: Robert Alexy34. certamente não com a sofisticação doutrinária que ele acompanha. A fala do Ministro Gilmar Mendes sobre a racionalidade das decisões da corte corrobora essa compreensão. In: JICKELY. Frankfurt a. 4. Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnerschein. Theorie der Grundrechte. “a gradual satisfação de princípios corresponde à 34 Vide ALEXY. Talvez essa premissa referente à especificidade do discurso jurídico diante do moral não acarrete uma direta compreensão do leitor. Balancing. 2003. 1976). É bem verdade que Alexy nem de longe é o responsável pela construção do que se entende por princípio da proporcionalidade. 36 Em uma pesquisa simples na jurisprudência do STF. HIRCHBERG. mas possivelmente termos como balanceamento e princípio da proporcionalidade sejam mais notórios. Porém. Peter. M: Suhrkam. Lothar. de que o discurso jurídico é um caso especial do discurso moral. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Göttingen: Otto Schwartz & CO.M. 35 Vide KRAUSS. que é. n. Theorie der juristischen Argumentation. Die Gewichtsformel. ADI 4451-MC-REF/DF (DJ 30/06/2011). a premissa de que o discurso jurídico é um caso especial do discurso moral revela outra construção que ganha forte peso no contexto constitucional nacional. International Journal of Constitutional Law. 1983. Robert. HC 84078/MG (DJ 05/02/2009). Jun/2003. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels in Verwaltungsrecht (Hamburg: Appel. Bernhard.decisória. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. um mecanismo argumentativo que. 1955). Joachim. Balancing. KREUTZ.: Suhrkamp. especialmente após a década de cinquenta. vol. REUTER. ALEXY. Robert. sim. Vide. Além do mais. 32 referências à Robert Alexy. Peter. Frankfurt a. Robert. além da contemporaneidade do tratamento por ele dada à matéria. 2. Rupprecht von. É um forte motivo para a construção de uma legitimidade discursiva por intermédio da racionalidade metódica38. que é afirmação reiterada de que nossa Constituição é uma “carta de valores”. no mínimo. 1994. Mas também é verdade que Alexy talvez tenha sido o autor de maior projeção internacional a trabalhar o assunto e. o que é feito pela apresentação da estrutura triádica das máximas da adequação. 2005. ADPF 130/DF (DJ 30/04/2009). Autores muito antes de Alexy já se debruçaram sobre o tema35 e interpretações diversas sobre seu significado e justificação foram construídas. Berlin: de Gruyter. N. para Alexy. RE 511961/SP (DJ 17/06/2009). Constitutional Review. LERCHE. de fato. sem dúvida. Dieter. Não é sem motivo que. uma dessas concepções passou a dominar parcela dos argumentos apresentados nas decisões daquela corte e sua presença tem. por exemplo. ALEXY. 38 Vide ALEXY. o mais presente em decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal quando se está em discussão o princípio da proporcionalidade36. ganhou força no contexto do constitucionalismo alemão. SCHLINK. Klaus. Essa conclusão decorre de sua tese do caso especial e é ela que corrobora. não é possível haver princípios mais ou menos aplicáveis. que funciona perfeitamente para balancear princípios e valores de acordo com uma proporção. por sua vez. religioso. Law’s Empire. especialmente nos votos do Ministro Gilmar Mendes. Ronald. afirmar que a Constituição é uma “carta de valores” talvez traga muito desse sentido mais fraco da Constituição.M. Naturalmente. para ele. MA: Harvard University Press. para Alexy. apesar de que.gradual realização de valores”39. o princípio da proporcionalidade nos termos por ele defendidos. Frankfurt a. Por isso. o que aparenta resolver o problema da racionalidade jurídica também oculta seus inerentes riscos e abafa muito da complexidade do ato de decidir. Cambridge. Der Sinn für Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. não uma proporção entre eles42. mais uma vez. 1988. afinal.. HABERMAS. a partir de uma análise pormenorizada das especificidades do caso concreto. Klaus. 1999. por trás desse instrumento. DWORKIN.: Suhrkamp. a própria aplicação do que se denomina de princípio da proporcionalidade. um cuidado em trabalhar tal princípio em um sentido rigorosamente metodológico que raramente se observa no contexto alemão. determina-se qual é o princípio adequado à situação entre os prima facie aplicáveis. Afinal.M: Suhrkamp. De qualquer forma. Theorie der Grundrechte. 1992. político. mas se torna altamente problemático quando princípios são entendidos em sua dimensão deontológica e em seu código binário lícito/ilícito 41 . há. etc. o que. 125. GÜNTHER. . podem ser formulados em termos de princípios e princípios em termos de valores sem perda de sentido40. 125. não há diferença efetiva entre princípios jurídicos e valores. Frankfurt a. Ibid. É um instrumento. 41 Essa perspectiva focada no aspecto deontológico do direito pode ser observado em autores que enfatizam a prevalência de argumentos de justiça sobre concepções de bem. especialmente quando o balanceamento está em análise. isso levanta. como um valor econômico. em último momento. A Concepção de Racionalidade Limitada como Contra-‐Argumento ao Argumento Axiológico 39 40 ALEXY. p. da premissa do caso especial talvez não seja exatamente a mais adequada para se pensar a legitimidade da corte constitucional. o debate sobre o ativismo judicial. John. valores. RAWLS. em alguns casos. sim. Vide. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demorkatischen Rechtsstaats. Cambridge. A Theory of Justice. Aliás. significa que. 1988. Frankfurt a. Faktizität und Geltung. afinal. Der Sinn für Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. na qualidade metodológica que Alexy apresenta. Por quê? 4. MA: Harvard University Press. 1986. 42 Vide GÜNTHER.: Suhrkamp. Esse paradoxo é que precisa ser mais bem refletido: a racionalidade jurídica tão defendida a partir da adoção do princípio da proporcionalidade e. Jürgen.M. tradução livre. país que inspirou Alexy. p. é sempre temerário caracterizar a prática de uma corte a partir da referência a uma concepção teórica. não é tão rigorosamente observada nas decisões da corte. que pode ter seus princípios balanceados em prol de qualquer valor coletivo considerado relevante pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo. Ao contrário. Robert. para tanto. tradução livre. Nessa compreensão deontológica do direito. por exemplo – simplifique demasiadamente a complexidade em que ela naturalmente se insere. International Journal of Constitutional Law. Robert. está-se apenas aplicando aquela premissa a nossa prática constitucional. A partir da compreensão da intrincada relação entre constitucionalismo e democracia. Vol. mas também da impossibilidade de se alcançar a alteridade do Outro. a leve digressão anteriormente introduzida sobre as diferentes concepções que podem surgir sobre o significado e limites dessa racionalidade indicam. pois. se caminha para um processo de legitimação pelo discurso43. pode-se lançar a premissa que será central para uma melhor compreensão da conclusão lançada no parágrafo anterior. para tanto. O recado da dicotomia historicidade/alteridade (justiça) permite construir uma concepção de racionalidade limitada que deriva não apenas das tensões e complexidades de uma história hermeneuticamente compreendida em cada novo momento. que o discurso jurídico é altamente falível e que. Essa conclusão pode indicar um paradoxo. enfraquece-se em termos de legitimidade democrática. pp. . Em outras palavras. se parece incrementar-se em termos de racionalidade. E muito menos se poderia pensar que. de antemão. um recado necessário a esse caminhar em direção a uma melhor justificação racional de nossas práticas constitucionais.surge como um importante contraponto ao problema da legitimidade das decisões judiciais. 4. Porém. que a racionalidade tem limites. que a concepção pautada na tese do caso especial e aplicada por intermédio do princípio da proporcionalidade talvez não seja suficientemente hábil a legitimar seu discurso. é capaz de ensejar uma forma de legitimação pela argumentação é trabalhada por Robert Alexy. pode-se dizer que o constitucionalismo brasileiro caminha para um processo que. portanto. Entender a complexidade do discurso sobre a alteridade e a historicidade é. e justiça como alteridade. essa premissa já permite antever algumas conclusões à realidade hoje vivenciada por nosso constitucionalismo cada vez mais referenciado pelas decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal. depois do giro hermenêutico. aqui aparece a capacidade racional da corte como uma forma de legitimação de seu discurso. N. A qualidade “técnica” de suas decisões é. Afinal. Com base nessas percepções. Aliás. a imediata conclusão de que um método é capaz de prover racionalidade à decisão não é tão pacífica assim. ressaltada. Novamente. por intermédio de sua adoção. talvez a racionalidade hoje apresentada como justificadora da nova postura do Supremo Tribunal Federal – mais interventiva em assuntos diversos de interesse social. ao menos. justiça -. Quando se fala que o constitucionalismo brasileiro caminha para um processo que. que expressa a dimensão do discurso jurídico como caso especial do discurso prático. pelo outro. Constitutional Revie. 2005.A tese apresentada aqui sucintamente decorre de alguns supostos que já foram bem levemente apresentados nos tópicos anteriores. talvez as 43 Essa conclusão de que a adoção de uma determinada metodologia. com a aplicação do princípio da proporcionalidade . Sem entrar em detalhes sobre a complexidade do debate sobre a alteridade – e. enfraquece-se em termos de legitimidade. Vide. se parece incrementar-se em termos de racionalidade. Há premissas que precisam ser mais bem exploradas anteriormente a essas conclusões. and Representation. que é a outra vertente da relação entre direito. ALEXY. pois. por um lado. pois. tornou-se uma pressuposição fortemente combatida. sua história e prática. Balancing. 3. especialmente quando vemos que exatamente o argumento centrado na racionalidade metodológica – como acontece. por exemplo. 572-581. Isso porque ela assume. ADC 9 (DJ 23/04/2004). Voto da Min. sobretudo. Esquece-se dos limites da razão. Em ambos os casos. são metafísicas.como mais relevantes. talvez fique mais simples entender o problema dos exemplos acima apresentados. a qualidade racional da decisão poderia advir de um balanceamento em que se lança um determinado valor – econômico ou político. Em ambos os casos. se assumida a posição de que o direito é apenas um caso especial do discurso moral e que. portanto. a legitimidade de suas decisões se enfraquece. O caso paradigmático do “Apagão” 44 . em último momento. cuja análise não é referendada institucionalmente. pode ser inserido em análise de proporcionalidade tal como qualquer outro valor. Quando o Supremo Tribunal Federal age em prol de um cálculo utilitarista. assume como naturalmente justificado afastar um determinado princípio constitucional. foi preterido em favor de um cálculo utilitarista. A partir da concepção de racionalidade limitada antes descrita. por um valor econômico imediato. como predomina na jurisprudência do STF. à proteção ao consumidor foram desconsideradas em razão de seu peso inferior relativamente “ao colapso do sistema”45 energético é uma explicitação clara dessa conclusão. por exemplo. a quase impossibilidade da intervenção federal devida à contínua desobediência pelos estados às ordens judiciais de pagamento de precatórios. porquanto o Outro é preterido em prol de um discurso que. explicita uma argumentação que considera o aspecto econômico – ou outros valores sociais não diretamente relacionados ao caso concreto46 . Do mesmo modo. historicamente consagrado como garantia individual contra possíveis intervenções do Estado. aparece um possível problema de legitimidade. . nesse contexto. se assumida a concepção de racionalidade limitada anteriormente descrita. que aparece uma motivação para se pensar o ativismo judicial. porque passa agir em defesa de um interesse tipicamente majoritário da sociedade. É aqui que reside a possível confusão entre política e direito e é também. por isso. afirma o argumento em favor da maioria. São conclusões que fazem todo o sentido. na medida em que se afasta de uma história institucional que consagrou o princípio constitucional como um dever que impõe ao poder uma esfera de atuação também limitada. 46 Vide. afasta-se da justiça como alteridade.915-5 (DJ 28/11/2003). é possível verificar um possível problema nos limites de sua racionalidade argumentativa. que deveria proteger situações particulares de indivíduos diretamente afetados pela decisão. por exemplo – como aspecto principal a ser considerado. em que garantias individuais relativas. mas se esquece dos limites que se fazem necessário impor à vontade da maioria.mensagens normalmente retratadas pelos argumentos lançados nas decisões do Supremo Tribunal Federal espelhem concepções de uma racionalidade que se justifica a partir de premissas que não são objeto de maior reflexão e. mesmo que em detrimento de um dado princípio constitucional. pois se volta para o povo. Quando o Supremo Tribunal Federal. Como consequência. por exemplo. Por outro lado. O princípio constitucional. IF 2. Ellen Gracie. pois muitas vezes não 44 45 ADC 9 (DJ 23/04/2004). Defende-se o que se poderia entender por democracia sem constitucionalismo. em que um valor econômico ou político prevalece sobre um princípio constitucional historicamente consagrado voltado para a defesa do indivíduo. a decisão judicial nitidamente deu prevalência para um discurso politizado em termos do que é melhor para todos a partir de um cálculo político-econômico. Quando se enfraquece o texto constitucional. mesmo a contragosto de pessoas que compartilham concepções de bem diversas. especialmente quando se está em discussão um tema como o ativismo judicial. Esse primeiro aspecto impõe ao exercício da jurisdição o dever de agir em prol de garantir a todo ser humano o direito de ser recebido de braços abertos por todos. é um dos seus mais explícitos campos de atuação. sim. Conclusão Logicamente. 47 ADI 4277 e ADPF 132. talvez seja possível construir um argumento a favor da atuação do Supremo Tribunal Federal no caso da união homoafetiva. a corte constitucional nada mais fez do que garantir o espaço das minorias e isso. Enfim. quando seu conteúdo passa a ser interpretado como uma simples “carta de valores”. acompanhando. que prevalece mesmo em oposição a concepções de bem que buscam afastar o direito de minorias. portanto. como. mas ela revela fortemente que a defesa do sentido deontológico do direito tem alguma razão de existir. como também não são as conclusões apresentadas em relação aos casos antes mencionados. não foi aqui aprofundada essa discussão. mas de um valor aleatoriamente escolhido pelo juiz como mais relevante para o caso concreto. tomadas em diferentes contextos pelas cortes brasileiras. Não vejo como uma possível interferência do judiciário no legislativo. de início. o que é um sério ataque à democracia constitucional. aliás. ainda é largamente presente no Brasil. Porém. a decisão retrata um resgate de nossa história institucional recente. Pelo contrário. com base nessa concepção de racionalidade limitada. já um conjunto de decisões judiciais. tais limites podem ser facilmente usurpados em prol de um monólogo da Corte. como na perspectiva da historicidade. Por outro lado.decorre do direito. porque se trata de um típico caso de afirmação da igualdade. por conseguinte. Surge. o argumento favorável à união homoafetiva consegue ser fortemente justificado. foi aqui defendida: a racionalidade jurídica tem limites. esse posicionamento não é pacífico. Por outro lado. que afirma a democracia inclusiva e participativa como uma condição do exercício da cidadania. os limites da razão são esquecidos e. Sem limites. há o contínuo risco do monólogo e da construção arbitrária do conteúdo decisório. que já viam reconhecendo os direitos dos casais homossexuais. Tanto sob o prisma da alteridade como da história institucional. . de fato. ele parte de uma premissa que. que não dialoga com os canais institucionais e democráticos de construção do direito. E isso implica adoção de uma dimensão preservadora do sentido forte da Constituição. 5. Obviamente. ao enfraquecer a Constituição. no intuito de incluir o Outro na sociedade. a dicotomia historicidade/alteridade (justiça) torna-se menor como justificação legitimadora da prática jurídica. Primeiramente. que se encontram tanto na dimensão da alteridade. recentemente por ela julgado47. como já antecipado. É o típico caso de atuação positiva da corte constitucional em direção ao fortalecimento da democracia constitucional. um problema típico de legitimidade da corte. Há uma forte carga de legitimidade tanto pela perspectiva da alteridade como por nossa história institucional. N. Force de Loi. Paris: Flammarion. Balancing. COUTINHO. para a devida compreensão do ativismo judicial. Frankfurt a. 2003.M. Cambridge: Politiy Press. HABERMAS. Robert. 1994. já alertava Derrida relembrando Kierkeggard48. Há de se ter responsabilidade e isso implica sermos transparentes e coerentes em nossas decisões. Jun/2003. Jürgen. Constitutional Rights. que o direito é um constructo que perpassa diferentes canais democráticos. Ronald. KREUTZ.Quando se pensa mais amplamente nossas instituições do direito. Paris: Éditions Galilée. n. Cambridge: Harvard University Press. In: JICKELY. E também não pode esconder tais complexidades por intermédio de uma crença na capacidade de um método prover racionalidade e seus limites. and Rationality. REUTER. Vol. Studien zur politischen Theorie. Belo Horizonte: Del Rey. enfraquecer o conteúdo constitucional e tampouco deixar de continuamente incluir o Outro. O Supremo Tribunal Federal e a Teoria Constitucional In: SAMPAIO. p. Vol. Die Gewichtsformel. 3. Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnerschein. 1993. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. N. 91. Jacinto Nelson de Miranda. Theorie der juristischen Argumentation. Talvez seja esse o recado central para o relacionamento entre a política e o direito e. Jacques. COVER. 2005. 2004. International Journal of Constitutional Law. Die Einbeziehung des Anderen. 4. 2010. Constitutional Review. Frankfurt a. DWORKIN. Juliano Zaiden. M: Suhrkam. Não é o resultado apenas de decisões da Corte. José Adércio Leite. Referências Bibliográficas ALEXY. 1994. BRAUDEL. Ratio Juris. GÜNTHER. Jun. Robert M. 48 Vide DERRIDA. 2005. que compreende as complexidades do dilema de julgar. José Alfredo de Oliveira. 1982. 2001. que não pode. Dieter.: Suhrkamp. Klaus. Joachim. Frankfurt a.M. Écrits sur L’Histoire. Berlin: de Gruyter.: Suhrkamp. De la Antigüedad a Nuestros Días. 1996. 2011. de antemão. mesmo na impossibilidade de alcançá-lo plenamente. Peter. Constitucion. BENVINDO. and Representation. 6. 1983. Force de Loi. Um ato penoso – uma “loucura”. BARACHO JÚNIOR. sabe-se. Maurizio. por conseguinte. On The Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism. Der Sinn für Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. vol. _______. New York: Springer. Constituição e Ativismo Judicial. In: The Yale Law Journal. _______. Frankfurt a. Balancing. BURKE. Jacques. _______. Fernand. mas de um longo processo de aprendizado institucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris.M. Peter. 58. em hipótese alguma.. 7. Madrid: Editorial Trotta.: Suhrkamp. não porque elas conseguem se justificar a partir de um instrumental teórico pretensamente racionalizador do discurso. em que cada um estabelece as condições de afirmação de uma cidadania tão longamente esquecida após anos de regime ditatorial no Brasil. 16. Heidelberg. The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities. 2. 1999. 1988. . _______. Law’s Empire. FIORAVANTI. DERRIDA. Theorie der Grundrechte. History and Social Theory. 15 Anos de Constituição: História e Vicissitudes. Le “Fondement Mystique de l’Autorité”. mas se justificar racionalmente porque atingem as mais íntimas condições do exercício democrático de nosso constitucionalismo. 1988. 1999. Berlin: Duncker & Humblot. São Paulo: Vozes. Judiciário como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade Jurisprudencial na “Sociedade Órfã”. Bernhard. HONNETH. Axel. 2004. RAWLS. 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Report "Juliano Zaiden Benvindo - Ativismo Judicial No STF. Um Debate Sobre Os Limites Da Racionalidade"