Judicialización del Derecho a la Vivienda. El caso “Grootboom” de la Corte Constitucional de Sudáfrica.

June 12, 2018 | Author: M. Jimena Saenz | Category: Documents


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Judicialización del Derecho a la Vivienda. El caso “Grootboom” de la Corte Constitucional de Sudáfrica. Buenas razones para releer casos claves de derecho constitucional comparado. María Jimena SÁENZ*

s u m a r | o 1. Introducción. 2. Elogio y límites del uso de fallos foráneos. 3. La importancia global de “Grootboom”. 4. El caso “Grootboom”: algunos puntos salientes: i) Intervención judicial: el test de razonabilidad de las políticas públicas. ii) El uso del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). iii) Remedios judiciales. 5. Fallo caso nº CCT 11/00 de la Corte Constitucional de Sudáfrica, traducido al español por María Jimena Saenz y Colleen Wendy Torre. 6. Notas de las traductoras.

* Secretaria del Instituto de Derecho Constitucional del Colegio de Abogados de La Plata.

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1| Introducción. Estas líneas pretenden funcionar como breve introducción para leer la traducción completa al español del aún resonante caso “Grootboom”1 de la Corte Constitucional sudafricana, que se publica a continuación. Asimismo, continúan la sección “Buenas razones para leer” casos clave del derecho constitucional comparado que inauguráramos desde el Instituto de Derecho Constitucional del CALP durante 2006.2 En aquella oportunidad habíamos encarado un proyecto vinculado con las nuevas dimensiones de las libertades públicas, los usos e interpretaciones que definían nuevos alcances de los derechos tradicionales y, como aporte para el debate de la comunidad profesional local, habíamos elegido traducir un caso muy reciente en aquel entonces, de un tribunal como la Suprema Corte de los EE.UU, sobre la que existe algún consenso que la ubica como tribunal faro en esa materia. En esta ocasión, el área que nos interesa explorar son los derechos económicos, sociales y culturales (DESC),3 y la atención del constitucionalismo comparado en este punto nos llevó hacia la actividad de un Tribunal Superior del Sur Global: la Corte Constitucional de Sudáfrica, que exportó hacia múltiples latitudes una manera particular de pensar los modos de intervención judicial en los casos que involucran DESC. En efecto, el caso “Grootboom” se ocupa de los problemas que involucra un DESC particularmente resistido en los estrados judiciales y especialmente problemático a la hora de pensar el diseño de remedios judiciales ante su violación y la eventual implementación de esas decisiones: el derecho a una vivienda digna. En parte esas dificultades explican su tardía aparición –o el sistemático rechazo de planteos que involucraban problemas habitacionales-- en el debate judicial local. Uno de los hitos que puso a la judicialización del derecho a la vivienda en primera plana fue la resolución del caso “Quisberth” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en abril de 2012, previa convocatoria a una audiencia pública a fines de 2011.4 En esa oportunidad se debatía la situación de una mujer y su hijo con severos problemas de salud que se encontraban en situación de calle y no encontraban una respuesta adecuada por parte del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. El caso fue leído por abogados de interés 1 “Government of Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Other”, 4/10/2000, (11) BCLR 1169 (CC). 2 ver BENEDETTI, 2006 y SÁENZ, 2006. 3 Un primer documento exploratorio producido en el marco de esta investigación en relación a la práctica judicial local sobre DESC, que ofrece un mapeo de la situación local respecto del derecho a la vivienda se encuentra en Benedetti et al. (2012). 4 “Q.C.,S.Y. c/Gob. CABA s/Amparo”, sentencia del 24 de abril de 2012 publicada en Fallos 335:452. La audiencia pública fue realizada el 15 de septiembre de 2011 y la filmación de esa jornada está disponible en http://www.cij.gov.ar/audiencias.html.

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público y defensores oficiales como auspicioso, en gran parte debido al contexto jurisprudencial de sistemático rechazo de estos planteos por el Superior Tribunal porteño.5 La situación en la jurisprudencia del máximo tribunal de la provincia de Buenos Aires, sin embargo, era diferencial. En el caso de la protección judicial del derecho al acceso a una vivienda adecuada, a nivel de superiores tribunales, la Suprema Corte de la provincia (SCBA) se adelantó a su par nacional y, para abril de 2012, ya había resuelto de manera favorable dos casos que involucraban semejantes situaciones fácticas vinculados al derecho a la vivienda adecuada. Se trata de los sucesivos “Portillo”6 y “Cruz”7 de junio y julio de 2010,8 en los que la SCBA había establecido algunos parámetros del derecho en cuestión y ordenado a la provincia y a los municipios involucrados incluir a los accionantes “en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia” (conf. resolutorio del caso “Cruz”).9 En ese marco, leer y hacer el ejercicio de traducción en sentido amplio del caso “Grootboom”, resuelto por un máximo tribunal en un contexto socio-económico, en algún punto, semejante al nuestro, puede ayudar a estimular el debate local sobre la judicialización del derecho a una vivienda digna y adecuada. Luego de estas razones iniciales para leer y traducir “Grootboom”, organizamos lo que sigue de la siguiente manera: en primer lugar, algunas consideraciones generales sobre el uso y la traducción de precedentes extranjeros (2); en segundo lugar, un repaso breve de algunas consideraciones --ahora particulares-- sobre el caso y su importancia en el derecho constitucional comparado (3); y en la sección 4, un discreto punteo de las cuestiones sobre las que Grootboom puede ayudarnos a pensar, que incluyen los tipos de intervención judicial posibles en casos de DESC (i); el valor y las formas de incorporar al razonamiento judicial los instrumentos de derechos humanos (ii); y por último, la cuestión de los remedios (iii).

5 Para un análisis de algunas decisiones del Superior Tribunal de la CABA en materia de vivienda que incluye algunas líneas generales de derecho constitucional y teoría de la democracia para abordar la judicialización de los DESC, ver GARGARELLA y MAURINO, 2011. 6 Sentencia del 14/06/2010 in re “P., C.I. y otro c. Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley”, causa A. 70.717. 7 Sentencia del 14/07/2010 in re “Cruz, María Susana. Amparo” causa A. 70.738. 8 Estos pioneros casos bonaerenses fueron continuados -luego de que la CSJN se pronunciara en “Quisberth”- por el caso “B.A.F”, de julio de 2013 (causa A-70.138). 9 Para un análisis pormenorizado de la jurisprudencia de la SCBA en materia de derecho a la vivienda, en el contexto de los pronunciamientos más relevantes en cuestiones constitucionales, ver: BENEDETTI, 2013: 421, ss.

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2| Elogio y límites del uso de fallos foráneos10 El ejercicio comparativo puede introducir variantes a las formas locales de pensar la construcción normativa y la interpretación del sentido y alcance del derecho a una vivienda adecuada; así como también, abrir el menú de opciones en materia de formas de intervención judicial que pueden pensarse en contextos de escasez de recursos que no difieren mayormente del nuestro. De esa manera, ampliando las formas en que puede ser entendido el derecho así como los roles judiciales posibles, evitaríamos caer tanto en las críticas como en las celebraciones de la judicialización local del derecho a vivienda sin matices ni distinciones, que festejan o cuestionan la intervención judicial efectuada en algunos casos como si fueran cifra de todas las intervenciones y elaboraciones del derecho posibles. De todas formas, pueden pensarse también algunas objeciones a ciertos usos, “transplantes” o “préstamos” de elementos y materiales jurídicos “externos” a los propios, usualmente definidos en términos nacionales. Precisamente, una de estas objeciones alega que las importaciones de soluciones foráneas –definidas nuevamente en términos de ajenidad a nuestro Estado-nación—frustran el desarrollo de una cultura y un debate local en relación a determinados problemas. Está claro que aquí se pueden distinguir los ámbitos en los que se importa y las maneras en que se lo hace. Sin querer introducirnos en esa discusión, nuestra traducción no se impone de manera autoritativa para fundar ninguna decisión que alcance el destino de nadie, sino, simplemente, como un material más para tratar de pensar en nuestros debates y nuestra cultura jurídica de manera situada, entre otras sociedades que debaten sus problemas de derechos de otras maneras. Es obvio que no pensamos que la lectura del caso “Grootboom” venga a ofrecer una solución mágica a nuestros problemas en las políticas habitacionales locales o a las maneras en que nuestros jueces piensan su rol en relación a esos problemas o a cómo esos problemas políticos son traducidos al lenguaje judicial, sino más bien que leer ese material en algún punto alejado, puede introducir un punto de vista extrañado sobre lo propio –sobre qué es lo propio y cómo definirlo más allá de las fronteras nacionales que, por otra parte, están bastante desdibujadas en la actualidad--, alguna reflexividad en nuestras prácticas y algunas otras direcciones posibles que podríamos encarar. Algunas otras críticas alegarían el carácter elitista de los usos de material foráneo y las posibilidades de manipulación cuando ese material está escrito y pensado en otro idioma y para otro contexto al que no toda la ciudadanía tiene acceso. El punto suele traerse a colación en relación al uso de material en idio

10 Sobre las potencialidades y los problemas de los usos, apropiaciones, traducciones, trasplantes o préstamos de derecho foráneo en nuestro ámbito jurídico local ver: BOHMER, 2007; ROSENKRANTZ, 2005; FILIPPINI, 2007.

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ma inglés –o francés para el caso de fines del siglo XIX y principios del XX—y, sobre todo, de materiales provenientes del norte global revestidos de una cierta legitimidad y autoridad per se en el imaginario local. En parte, tomamos el trabajo de traducir este caso –como antes otro-- para facilitar el acceso a la lectura en español de los textos completos, respetando, en la medida en que la tarea de traducción misma lo permite (ya se sabe, “traduttore, traditore!”), el formato y las maneras de escribir, desarrollar argumentos y pensar judicialmente de otros tribunales. De manera que no sólo podamos leer los “argumentos” o “soluciones” jurídicas planteadas por otros tribunales, sino también sus maneras de escribir, de plantear los casos, de desarrollar argumentos, las formas de concebir lo que una resolución judicial debería ser.

3| La importancia global de “Grootboom”. El caso “Grootboom”, resuelto por la Corte Constitucional sudafricana el 4 de octubre de 2000, marcó un hito en relación a la justiciabilidad de los derechos sociales --el derecho a la vivienda-- tanto en el ámbito sudafricano como en el mundo. “Grootboom” no había sido el primer caso de derechos sociales que resolvía esa Corte,11 pero sí fue el primero en el que un pedido fundado en la vulneración de DESC sería admitido, a la vez que inauguró el “desarrollo [por parte de la Corte] de una visión sistemática sobre la justiciabilidad de los derechos sociales” (Dugard y Roux, 2006:114). Así, luego de “Grootboom” la Corte Sudafricana resolvió otro de los casos resonantes a nivel global en materia de DESC que suele ser leído conjuntamente con su antecesor: “Minister of Health v. Treatment Action Campaign (N°2)” del 5 de julio de 2002.12 En ese caso, conocido como “TAC”, el mismo tribunal se involucró en un problema de derecho a la salud colectivo y resolvió un reclamo por restricciones inconstitucionales en el suministro de drogas anti-retrovirales a embarazadas con VIH en el contexto de una epidemia nacional de VIH/Sida, donde más de 6 millones de personas 11 En noviembre de 1997 la Corte Constitucional de Sudáfrica decidió el caso “Soobramoney v. Minister of Health” (1997(12) BCLR 1696 (CC)) en el cual un ciudadano demandaba al Ministro de Salud en razón de que este último se había negado a proporcionarle unas diálisis periódicas que requería para tratar las etapas finales de una enfermedad renal. El demandante señalaba que al negársele la atención se le vulneraba el derecho fundamental a la salud reconocido en la Constitución surafricana. La Corte Constitucional no concedió el amparo a su derecho a la salud bajo el argumento de que si fallaban a favor del demandante en este caso particular tendrían que asegurarse que todas las personas que estuvieran en esta misma situación obtuvieran un tratamiento igual por parte del Estado. Si ello ocurría, el estado bienestar estaría sacrificando ampliar la cobertura del sistema de salud a más ciudadanos por atender a quienes ya están cobijados por el sistema pero necesitan una prestación de servicios adicionales como las personas que padecen enfermedades renales. 12 2002 (5) SA 46 (CC).

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estaban infectadas; y que llegó, hacia el año 2000, a presentar un cuadro crítico con 80.000 infecciones de recién nacidos por año. Luego se desarrollaría toda una línea jurisprudencial en materia de DESC que incluye, entre otros, casos en materia de seguridad social,13 educación,14 acceso al agua potable,15 y protección contra desalojos arbitrarios.16 La repercusión del caso “Grootboom” además, excedió el ámbito nacional sudafricano para encontrar un eco rápidamente en el constitucionalismo global. Así, influyentes teóricos del derecho constitucional y la teoría política norteamericanos celebraron tempranamente la “extraordinaria decisión de la Corte Constitucional Sudafricana” que presenta “algunas lecciones significativas para el futuro” y ofrece “una nueva y promisoria aproximación a la protección judicial de los derechos socio-económicos” (Sunstein, 2001:123). En el caso de Cass Sunstein, su interés estaba centrado en que “por primera vez en la historia, una Corte Constitucional había iniciado un proceso con probabilidades de hacer viable la protección de DESC sin posicionar a los tribunales en un rol gerencial inaceptable”, “respetando las prerrogativas democráticas y la naturaleza limitada de los recursos, a la vez que llama la atención sobre aquellos que tienen necesidades insatisfechas y cuyos intereses no han sido contemplados en la deliberación democrática” (Sunstein, 2001:123-124). Mark Tushnet también incluyó al caso “Grootboom” en su tipología de intervenciones judiciales “porque provee un buen ejemplo de una intervención judicial débil para la protección de los derechos de bienestar”, lo que equivale a decir que es un buen ejemplo del tipo de intervenciones que él alienta (Tushnet, 2008:242). En el ámbito latinoamericano, el caso fue también rápidamente comentado y celebrado por Víctor Abramovich y Christian Courtis, dos de los juristas y activistas que inauguraron el debate sobre la justiciabilidad de los DESC en nuestro entorno (Abramovich y Courtis, 2001); así como también ha sido tomado como parámetro comparativo en relación a la práctica judicial de protección de DESC en Brasil, otro de los puntos del Sur global que presenta una jurisprudencia extendida en materia de protección social (Ferraz, 2011).17

13 “Khosa & Others v Minister of Social Development & Others”, 2004(6) BCLR 569 (CC) 14 “Mpumalanga Department of Education & Others v. Hoerskool Ermelo & Others”, (2010) 27 BHRC 735 (CC) 15 “Lindiwe Mazibuko & Others v. City of Johannesburg & Others”, 2009 (4) SA 1 (CC) 16 “Port Elizabeth Municipality v. Various Occupiers”, 2004 (12) BCLR 1268 (CC) 17 Para un estudio pormenorizado sobre el derecho a la vivienda digna y adecuada como “derecho exigible”, que incluye un repaso por la jurisprudencia de distintos Estados –y le otorga al caso “Grootboom” un lugar de privilegio—así como de distintos tribunales y organismos de monitoreo internacionales, ver Pisarello, 2003.

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4| El caso “Grootboom”: algunos puntos salientes. El planteo del caso “Grootboom”, según el relato de la sentencia con su cadencia particular, “nos recuerda las intolerables condiciones en las que muchas personas de nuestro pueblo continúan viviendo. Los peticionantes son sólo una fracción de ellos. Nos recuerda también que, a menos que la situación de estas comunidades sea aliviada, podrían tentarse a tomar la justicia en sus propias manos a fin de escapar de las condiciones en las que viven. El caso nos recuerda la cruda realidad de que las promesas constitucionales de dignidad y equidad están fuera del alcance de muchos. Las personas no deben ser obligadas a usurpar tierras por las condiciones en las que viven. No puede tolerarse este tipo de ‘auto ayuda’, pues la falta de tierras para la vivienda es la clave en la lucha contra la falta de las mismas.” (conf. párr. 2 de la sentencia). Los peticionantes del caso, encabezados por Irene Grootboom, vivían en un asentamiento informal conocido como Wallacedene al este Cape Metro, en “condiciones lamentables”: “Un cuarto de las familias no tenía ingresos, y dos tercios de ellas ganaban menos que un salario mínimo. La mitad de la población estaba constituida por niños. Todos vivían en casillas, no tenían agua ni cloacas y sólo el 5% de las casillas tenían electricidad. Esta área está parcialmente inundada y se encuentra peligrosamente cerca de una autopista principal. La señora Grootboom vivía con su familia y la de su hermana en una casilla de veinte metros cuadrados” (conf. párr. 7). Habían realizado varios pedidos a las autoridades públicas del municipio sin respuesta alguna, permaneciendo por más de siete años en una lista de espera para acceder a alguna solución habitacional. Finalmente, deciden mudarse y establecer sus casillas en un predio privado (“New Rust”). El propietario inició el trámite del desalojo que, luego de infructuosas negociaciones, se efectivizó en la temporada de lluvias, viento y frío del invierno en el Cabo. “Éste se realizó de manera apresurada e inhumana, con reminiscencias de los desalojos realizados durante el apartheid. Las casas de los demandantes fueron demolidas, incendiadas y se destruyeron sus pertenencias. Muchas de las personas que no se encontraban allí en ese momento no pudieron siquiera salvar sus objetos personales” (conf. párr. 10). Al no tener donde ir, pues sus antiguos lugares en Wallacedene habían sido ocupados por otras familias,18 se instalaron en “campo de deportes” de ese asentamiento, en estructuras provisorias que no resistieron las lluvias invernales. En esas condiciones, recurrieron a la justicia para solicitar una respuesta estatal que contemple: (i) albergue o vivienda básica, de manera temporaria, para los reclamantes y sus hijos, hasta que obtuvieran una vivienda permanente; 18 La sentencia reconoce el contexto de crisis habitacional e incluso la liga a la historia del apartheid en Sudáfrica, ver especialmente el párrafo 6 de la sentencia.

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(ii) o albergue, alimentación, asistencia médica y servicios sociales básicos para los niños del grupo. Fundaron su reclamo en el derecho constitucionalmente reconocido al acceso a una vivienda digna y la correlativa obligación estatal de tomar medidas legislativas y otras necesarias a fin de garantizar progresivamente el derecho, en el marco de los recursos disponibles. Asimismo, enfatizaron el derecho especial de los niños al “refugio o albergue”. La Corte constitucional sudafricana, en primer lugar, despejó toda duda sobre la exigibilidad de los DESC ante el poder judicial: “La justiciabilidad de los derechos económicos y sociales ha sido materia de amplia discusión jurídica y política, pero, en el caso de Sudáfrica, ello ha sido puesto fuera de debate por el mismo texto de la Constitución (…) Los derechos económicos y sociales están incluidos expresamente en el Bill of Rights ; no puede decirse que sólo son palabras”. La cuestión liminar en el caso, entonces, “no es (…) si los derechos económicos y sociales son materia justiciable a la luz de nuestra Constitución, sino cómo garantizar su protección en un caso concreto” (conf. párr.20). Así, la Corte Constitucional empezaba un razonamiento amplio y valiente sobre qué significa haber tomado la decisión constitucional de incluir a los DESC como derechos, dejando de lado el encuadre del caso que venía de las instancias inferiores, ceñido únicamente a la protección de los niños y la obligación estatal inmediata de garantizarles “albergue o refugio”, evitando el enfoque humanitario que pone énfasis en la construcción de una figura de la víctima (es útil destacar que todo el relato de los hechos está fuertemente enraizado explícitamente en un contexto histórico y político: el post-apartheid) y centrándose, en cambio, en las obligaciones estatales y el tipo de política pública necesaria para garantizar derechos, o las condiciones mínimas que debe cumplir una política, cualquiera sea, para satisfacer los estándares de protección de los derechos constitucionales. A continuación, sin pretender agotar los puntos en que el caso “Grootboom” puede ayudarnos a pensar y los que pueden funcionar como guía para leerlo, esta sección ofrece, como se adelantó, un punteo modesto sobre lo que incluye “la garantía de protección en un caso concreto” de DESC. i) Intervención judicial: el test de razonabilidad de las políticas públicas. Existe un cierto consenso en afirmar que el gran aporte del caso “Grootboom” a la justiciabilidad de los DESC está dado por el test de razonabilidad que establece y que funciona para revisar judicialmente las políticas estatales que garantizan derechos. En el camino hacia el establecimiento de ese test, la Corte comenzó por despejar la alternativa de revisar si el Estado había garantizado el “contenido mínimo” del derecho a la vivienda. Así, afirmó que “[n]o es posible trazar una

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línea divisoria que establezca la no realización y la realización progresiva del derecho a una vivienda digna sin identificar primero cuáles son las necesidades y oportunidades que deben tenerse para lograr el goce de tal derecho. Estas necesidades varían de acuerdo a factores tales como los ingresos, el desempleo, la disponibilidad de tierras y la pobreza. La diferencia entre comunidades rurales y urbanas también determina las necesidades y oportunidades para ejercer el derecho en cuestión. Las variaciones dependen, en última instancia, en las circunstancias económicas e históricas de un país. Todo lo expuesto demuestra la complejidad que implica la tarea de determinar la “obligación mínima”, a fin de lograr la realización progresiva del derecho a una vivienda digna sin tener antes la información sobre las necesidades y oportunidades de las personas para lograr el goce del derecho. El Comité [DESC, refiriéndose al organismo de monitoreo del Pacto DESC de la ONU] desarrolló una noción de “obligación mínima” luego de examinar durante varios años los informes de los Estados parte. Esta Corte no tiene la información necesaria para desarrollar un concepto propio comparable” (párr.32).19 Descartado ese camino interpretativo,20 estableció que “la verdadera cuestión, conforme nuestra Constitución, es si las medidas adoptadas por el Estado para garantizar el derecho reconocido en el art. 26 [el derecho al acceso a una vivienda digna]21 son razonables” (párr. 32). Un segundo momento del razonamiento se detiene en el alcance y sentido de lo que el texto constitucional sudafricano denomina “derecho al acceso a una vivienda digna”. Ese derecho i) “reconoce que la vivienda implica más que material y ladrillos”. Requiere “tierras disponibles para la construcción, servicio 19 De todas formas, la Corte prolijamente evitó hacer del descarte del estándar del “contenido mínimo” para este caso particular, una regla: “Pueden existir casos en los cuales será posible y apropiado tener en cuenta la ‘obligación mínima’ a fin de determinar si las medidas adoptadas por el Estado resultan razonables. Sin embargo, aun considerando apropiado utilizar el estándar de la obligación mínima, ello no es posible si no se presenta ante la Corte la información suficiente para determinar cuál es esa ‘obligación mínima’ en el contexto en cuestión. En la causa bajo estudio, no tenemos los elementos suficientes para determinar qué medidas comprenderían esa ‘obligación mínima’ conforme nuestra Constitución. Tampoco es necesario decidir si es apropiado que los tribunales determinen en primera instancia la ‘obligación mínima’ de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de un derecho” (párr. 33) 20 En el ámbito local, para un análisis crítico del “estándar del contenido u obligaciones mínimas” que implica un derecho, ver Grosman, 2008; en especial pp.102-108. Desde otra perspectiva, un análisis minucioso de lo que implica el “contenido mínimo” como estándar de revisión en Young, 2008. 21 El articulo 26 de la Constitución sudafricana establece: “1) Todas las personas tienen derecho al acceso a una vivienda digna. 2) El Estado debe tomar las medidas legislativas razonables y toda otra medida, dentro de sus recursos disponibles, a fin de lograr la realización progresiva de este derecho. 3) nadie podrá ser desalojado de su vivienda, ni podrá la misma ser demolida, sin orden judicial fundada luego de considerar todas las circunstancias relevantes del caso. Ninguna ley podrá permitir desalojos arbitrarios”.

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de agua y desagües cloacales, y finalmente la financiación de todo ello, incluyendo la construcción. Para que una persona pueda acceder a una vivienda digna, todas estas circunstancias deben reunirse. El acceso a las tierras con el fin de construir viviendas se encuentra incluido en el derecho al acceso a una vivienda digna”. Y ii) “sugiere que no sólo el Estado es el responsable de proveer viviendas, sino que todos los agentes de la sociedad, incluyendo a los individuos de la misma, deben estar habilitados por medidas legislativas y otras medidas para proveer viviendas. El Estado debe crear las condiciones necesarias para que todas las personas de la sociedad, sea cual fuere su nivel económico, tengan acceso a una vivienda digna” (párr. 35, énfasis añadido). Es decir, el derecho no se satisface sólo con una política de entrega de viviendas o un plan de construcción, sino que incluye que el Estado genere e incentive las condiciones estructurales para que el acceso a la vivienda digna de los habitantes sea posible, a través de las medidas que considere necesarias, teniendo especialmente en cuenta “los distintos niveles económicos de la población”. La Corte aclaró, entonces, que, en principio, “[e]l diseño y contenidos de las medidas a adoptar son principalmente facultades discrecionales del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo”, “existe un amplio espectro de medidas que pueden ser adoptadas por el Estado para cumplir con sus obligaciones constitucionales, y muchas de ellas pueden considerarse razonables” y que el rol del poder judicial al revisarlas “no valorará si otras medidas pudieron ser tomadas, si hubiesen sido más favorables, o si se hubiese podido utilizar el presupuesto de otra manera. La cuestión a decidir será en cambio, si las medidas efectivamente adoptadas fueron razonables”. Para que un programa o política pueda considerarse razonable, además de presentar cierta coherencia y, en el caso de estados federales o con distintos niveles de gobierno necesariamente involucrados en ella, institucionalizar cierta coordinación y comunicación entre esos niveles y agencias estatales (párrs. 40 y 41); debe “ser flexible y debe prever medidas a corto, mediano y largo plazo para la solución del problema. Un programa que excluye a una parte significativa de la sociedad no puede ser considerado razonable. Las condiciones no permanecen estáticas, y por ello el programa debe ser revisado continuamente” (párr. 43). El corazón del test de razonabilidad está constituido por una especie de principio de prioridad del más débil o favor debilis (Pisarello, 2003:208): “Una sociedad debe buscar garantizar las necesidades básicas para todos, si se considera una sociedad que respeta la dignidad humana, la libertad y la igualdad. Para ser razonables, las medidas no pueden dejar de tener en cuenta el nivel y la extensión de la privación de ese derecho. Aquellas personas cuyas necesidades son las más urgentes de satisfacer y quienes se ven más desvalidos para ejercer sus derechos, no pueden ser ignorados por las medidas adoptadas a fin de garantizar el goce

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[María Jimena Sáenz ] de los derechos” (párr. 44). Si un programa o una política no contempla las necesidades de los grupos más necesitados de la sociedad, aquellos cuyas voces e intereses suelen estar también silenciadas en los ámbitos de toma de decisión de la democracia representativa –“[l]as personas de escasos recursos económicos son particularmente vulnerables y sus necesidades requieren atención especial”--, ese programa o política no resulta razonable, no cumple con la protección del derecho constitucional en cuestión y le corresponde al poder judicial intervenir allí y señalar esa falla, sin que ello implique –e incluso favorezca—la toma de decisiones políticas de manera democrática. En esta línea, entonces, “[d]emostrar que las medidas elegidas son capaces de lograr un avance estadístico (cuantitativo) en la realización del derecho, puede no ser suficiente para satisfacer el test de razonabilidad. Máxime cuando la Constitución requiere que todas las personas sean tenidas en cuenta y protegidas. Entonces, aunque las medidas sean satisfactorias estadísticamente, no podrán ser consideradas razonables si no responden a las necesidades de los más necesitados” (párr.44). En el caso, la Corte entendió que si bien existía un programa correctamente diseñado y planificado en líneas generales en relación a la política habitacional, ese programa no resultaba razonable pues no contemplaba la situación de grupos especialmente vulnerables, como el de los peticionantes, que no encontraron, a lo largo de los años, ninguna respuesta estatal a su urgente problema y quedaban, entonces, inconstitucionalmente desprotegidos. ii) El uso del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) Desde la reforma constitucional de 1994 en Argentina, -que explicitó el lugar de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico y dotó de jerarquía constitucional a la lista de instrumentos internacionales de derechos humanos, además de establecer un procedimiento para jerarquizar otros al nivel constitucional,- surgieron, en palabras de Paola Bergallo, dos debates relacionados: los alcances y consecuencias jurídicas de la internalización de esos instrumentos internacionales y el espacio que deben ocupar los recursos del DIDH en la argumentación judicial. La “indefinición y la selectividad del recurso al DIDH” para la autora -entre otros ojos críticos- constituye la piedra angular del diagnóstico de situación en la jurisprudencia local (Bergallo, 2008: 571). En el marco de este problema en el discurso judicial local, el uso particularmente reflexivo que hace la Corte Constitucional sudafricana del DIDH en “Grootboom” aparece como otro de los puntos salientes de la sentencia. No sólo el DIDH aparece tratado en una sección especial de la sentencia, sino que también se anuncia ese apartado como “Las normas internacionales relevantes y su impacto” (conf. ii), párr. 26 y ss.). El tribunal sudafricano se dedica a explicitar y especificar su selección del material del DIDH relevante, bajo

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la premisa genérica, semejante a la nuestra, de que las opiniones y observaciones de los órganos de monitoreo de los tratados constituyen guía de interpretación. Así, se basa en el Pacto DESC, que reconoce el derecho a la vivienda adecuada en el art. 11.1 y en la Observación General del Comité DESC n° 3, referida a la índole de las obligaciones de los Estados en materia de DESC. Efectúa un ejercicio comparativo entre la protección de ese instrumento internacional y la de la Constitución sudafricana, leyendo con cuidado ambos articulados contextualmente; se apropia y traduce el contenido de la Observación general n° 3 para el contexto sudafricano, y del caso en concreto que debe resolver.22 Así, la sentencia se ocupa de desgranar el significado del vocabulario usual del DIDH en relación a los DESC –la utilidad del estándar del “contenido mínimo”; la interpretación del “desarrollo progresivo” y de la previsión sobre la “disponibilidad de recursos”— como también ponerla en relación con el texto constitucional sudafricano. iii) Remedios judiciales. La discusión local en materia de judicialización de DESC se ha ido desarrollando y sofisticando a medida que nuestra práctica también se fue expandiendo. Desde las discusiones iniciales sobre la caracterización de los DESC “como derechos exigibles”, el debate se fue ampliando hasta incluir perspectivas más amplias e interdisciplinarias sobre el rol del derecho como factor de transformación social, las relaciones derecho, cultura y sociedad o derecho y movimientos sociales. Uno de los puntos que se abrieron luego de la extensión –aunque aún limitada y diferencial geográficamente-- de la práctica judicial en el reconocimiento de DESC se refiere a la implementación del litigio y los tipos de remedios que resultan más eficaces, razonables o más compatibles con la política democrática. 22 Así, por ejemplo, en relación al estándar del “contenido mínimo” especificó: “El concepto de ‘obligación mínima’ fue desarrollado por el Comité a fin de describir lo mínimo esperado de un Estado a fin de considerar cumplidas las obligaciones establecidas por el Pacto. Es el piso mínimo por debajo del cual el Estado no puede dejar caer el goce de los derechos. Todo derecho tiene un ‘nivel mínimo esencial’ que debe ser satisfecho por los Estados parte. El Comité desarrolló el concepto basado en ‘…la extensa experiencia adquirida por el Comité… durante un período de más de un decenio, al examinar los informes de los Estados Partes…’. La Observación General se basa en los informes que han entregado los Estados Parte y por lo tanto es muy descriptivo de cómo los Estados han dado cumplimiento al Convenio. El Comité ha utilizado también la Observación General ‘como una manera de alcanzar un criterio común de interpretación de las normas estableciendo una definición prescriptiva’. La ‘obligación mínima’ generalmente es determinada al observar las necesidades del grupo más vulnerable que tiene derecho a la protección del derecho en cuestión. Es en este contexto que el concepto de ‘obligación mínima’ debe ser interpretado en el Derecho Internacional” (conf. párr.31).

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[María Jimena Sáenz ]

Es, precisamente, cuando pensamos en el remedio judicial apropiado que el derecho a la vivienda digna y adecuada aparece como el más problemático. En primer lugar, se plantea cierto temor de los jueces a establecer un remedio que ordene la entrega de una casa a cada peticionante. El inconveniente más evidente de ese tipo de remedio es su insostenibilidad en el tiempo si las autoridades políticas no reaccionan con algún programa pensado a mediano o largo plazo y que podría generar problemas de igualdad si se cruzan con el desigual acceso a la justicia en sociedades como las nuestras.23 Otro tipo de remedio judicial posible consiste en ordenarle a los poderes políticos que establezcan una política determinada o incluyan al peticionante en un plan ya existente. Los problemas que suelen plantearse para ese tipo de remedios, quizás más el primero que el segundo, son aquellos vinculados al “carácter contramayoritario” del poder judicial y su “incapacidad técnica” para delinear políticas públicas (sea por carencia de recursos humanos especializados, por carencia de información adecuada y completa, falta de visión presupuestaria general, etc).24 En ocasiones, también, la orden de inclusión de los peticionantes en un plan, política o programa ya existente deja intactas las estructuras deficientes de esos planes, políticas o programas y tampoco genera incentivos para su reestructuración. Sin pretender entrar a fondo en la discusión sobre los remedios adecuados a la luz de las distintas perspectivas, en esta sección sólo queríamos llamar la atención sobre el problema y sobre la manera especial en que se resuelve en el caso “Grootboom”. Luego de considerar que el programa habitacional no superaba el test de revisión de la razonabilidad, la Corte sudafricana decidió emitir una “orden declarativa” que impone al Estado “la obligación de diseñar, financiar, implementar y monitorear medidas que tiendan a mejorar la situación de quienes se encuentran en estado de extrema necesidad” (párr. 96). Este tipo de órdenes ha sido alabado desde distintos ángulos. Por un lado, porque no implican poner al poder judicial en un lugar inaceptable de gestión política que corresponde a otros ámbitos estructuralmente más preparados y legitimados democráticamente para ese tipo de tareas; sino más bien lo colocan en un lugar de revisión del funcionamiento democrático con una función destinada a “dar una voz institucional” a aquellos que son usualmente desatendidos en los procesos normales del debate mayoritario (i.e. grupos especialmente vulnerables). Por otro lado, este tipo de órdenes tendería a generar una reestructuración de la situación existente, a diferencia de las órdenes de entrega inmediata 23 Para una crítica a este tipo de intervenciones judiciales en el caso brasilero del litigio en materia de salud, ver Ferraz, 2011. 24 Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial ver, GARGARELLA, 1996. El mismo autor se ocupa de elaborar una justificación de la intervención judicial en casos de DESC desde la perspectiva de la democracia deliberativa que defiende en GARGARELLA, 2007. Para una revisión de estos argumentos en general, ver BERGALLO, 2005.

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