1 Introducción 1 LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y SU DERECHO1.1. NOCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL 1.1.1. El Derecho internacional originariamente como Derecho interestatal. El hombre ha organizado su vida civilizada sobre la tierra, pero no de cualquier forma. Su apetito social lo satisface creando y vinculándose a modos concretos de asociación : familia, sindicato, partido político, etc. Establece así sociedades o asocia-ciones de muy distinto alcance e importancia y de entre todas ellas destaca el Estado como una singular sociedad política «soberana». Las primeras manifestaciones de formas de vida humana con cultura relativamente elevada coinciden con estructuras políticas superadoras de la mera agrupación tribal, de modo que organización política y cultura son fenómenos coexistentes y profundamente relacionados, siendo en esas sociedades donde aparecen las instituciones más antiguas del Derecho internacional (normas del Derecho de la guerra o de la relación diplomática) : El Derecho interna-cional moderno nace con el Estado. Pero éste no agota el ámbito de comunicación y relación humana. Por encima y más allá de las sociedades políticas estatales siguen existiendo diversas formas sociales, y, por consiguiente, diversos modos de relación social, una de ellas es la intersocietaria, que es la que ha dado lugar al denominado Derecho internacional público. El objeto principal de este sistema normativo es la regulación de estas relaciones intersocietarias que anudan entre sí esos entes singu-lares que son los Estados. Derecho internacional (internacional law, droit international etc.) es traducción moderna de la expresión ius inter gentes que por primera vez utilizara Francisco de Vitoria, y que más tarde consagró un internacionalista holandés del siglo XVII (Hugo Grocio) en una exposición sistemática de este Derecho. La anterior denominación fue ius gentium y procedía de los juristas romanos. El viejo ius gentium romano fue el Derecho común a todos los pueblos, cualquiera que fuere su grado de civilización, y recogía el meollo de las instituciones jurídicas comunes a todos ellos. Pero, tanto por su origen como por su aplicación, este Derecho especial seguía siendo tan romano como el viejo ius civilis. El ius inter gentes, por el contrario, desde el poder normativo que Vitoria reconoció a la comunidad del género humano de darse sus propias leyes, iba a ser no sólo un Derecho intersocietarío, por su fin, puesto que su objeto es regular las relaciones «internacionales» de esas socie-dades, sino también por el origen y fundamento de sus normas ; esto es, por el reco-nocimiento generalizado que de ellas hacen los mismos pueblos o Estados obligados. Sus normas tienen como fin primordial la ordenación de las relaciones que esos entes políticos «soberanos» mantienen entre sí en tanto que unidades de acción y decisión. Y, sin embargo, sí bien el contenido tradicional del Derecho internacional público se aproxima más a la noción del ius inter gentes que a la del ius gentium, es cierto que hoy, el Derecho internacional moderno, en determinadas líneas de evolución tiende a ser también un «common law of mankind», Derecho común de la humanidad. El modo como el sistema jurídico internacional capta la realidad del Estado, es un tanto diferente a como lo hace el propio Derecho interno, público o privado de ese mismo Estado. En el Derecho privado civil o mercantil, el Estado puede aparecer como una persona jurídica susceptible de adquirir, modificar, trasmitir o extinguir derechos y obligaciones. Puede ser igualmente persona de Derecho público, tal y como aparece, por ejemplo, en el Derecho administrativo; y, finalmente, puede aparecer como poder soberano, aunque -de ordinario sometido a la regla de Derecho- que es como se presenta en el Derecho constitucional. Para el Derecho internacional, por 5 el contrario, el Estado es una «unidad de poder y decisión», soberana en cuanto no tiene otra autoridad instituída a la que esté sometido, pero limitado espacial y material-mente en cuanto obligado a convivir con otros entes políticos igualmente soberanos en un espacio cada vez más cerrado como hoy es el globo terráqueo. En este plano internacional de la relación exterior, la personalidad jurídica del Estado puede presen-tarse de modos diversos, pero la que al Derecho internacional público interesa, es aquella en la que éste aparece como poder soberano, dotado de imperium. Esta exigencia está cargada de consecuencias. Soberanía implica igualdad y ello determina que el Derecho internacional posea como rasgo fundamental la condición de un Derecho de coordinación. En virtud de esta característica están excluidas del Derecho internacional público las relaciones que existan entre Estados miembros de una federación o confede-ración, así como las que se establecen entre el Estado federal y los distintos Estados miembros. Por definición, las relaciones políticas en un marco federal no son relacio-nes paritarias, en ellas predomina el Derecho federal sobre el particular de los Estados miembros. Son de competencia federal las relaciones entre los Estados miembros y los órganos centrales de la federación, pero lo son también las que anudan los Esta-dos miembros entre sí. El Derecho federal las domina, aunque ocasionalmente pue-dan serle aplicadas por analogía reglas del Derecho internacional público. Excluídos del Derecho internacional público también están el denominado Derecho internacional privado o los Derechos penal internacional, fiscal internacional, adminis-trativo internacional, etc. Todas estas ramas jurídicas, no obstante el nombre, no son en realidad internacionales sino internas de cada Estado en particular. Son solamente «internacionales» en el propósito, en la intención, ya que con ellas cada sistema jurídico trata de resolver por sí y para sí determinadas cuestiones del ámbito de aplicación de las leyes penales, administrativas, fiscales, etc. cuando los supuestos que ellas contemplen contengan algún «elemento de extranjería suficientemente rele-vante». Pero al igual que en el ius gentium romano, las normas aquí son particulares de cada Estado. Todos los Derechos de los Estados modernos poseen un sistema conflictual de reglas propias que indican cuándo y a qué relación habrán de aplicarse, normas espa-ñolas u otras normas, en respeto a la naturaleza internacional de la relación. Esas normas conflictuales del Derecho civil o penal o fiscal, etc. que contemplan el carácter específico internacional de las distintas relaciones, son normas «internacionales» por el fin que persiguen, pero internas, particulares de cada Estado por su origen.Su estudio queda fuera del contenido tradicional del Derecho internacional público. 1.1.2. Extensión de ese concepto originario. Su contenido actual no se reduce a estudiar las normas jurídicas que regulan relaciones entre Estados soberanos. Dentro de las formas e instituciones del Derecho internacional clásico había y sigue habiendo dos supuestos que ya entonces consti-tuían excepción. La Iglesia Católica o la Santa Sede son y han sido considerados tradicional mente sujetos de Derecho internacional y las relaciones de los Estados con esta Institución como relaciones internacionales. Si en tiempos pasados, y en virtud del poder temporal del Papa, pudo éste aparecer en el plano internacional como soberano terri-torial, en pie de igualdad con los Estados, hoy es difícil atribuir tal condición al deno-minado «Estado de la Ciudad del Vaticano». Los autores que, no obstante esa condi-ción de los Papas de soberanos temporales, nunca redujeron la personalidad jurídico-internacional de la Iglesia Católica a la de los Estados Pontificios, se vieron en la necesidad de establecer una excepción expresa en su definición del Derecho interna-cional, en virtud de su concepción estricta de éste como Derecho interestatal. Entre la diversidad de soberanías territoriales que presenta el mundo moderno existen, por razones históricas y geoestratégicas, Estados minúsculos o microestados 6 ; de éstos, difícilmente se puede predicar la soberanía. Viven asociados a otro (San Marino) o a otros (Andorra respecto de España y Francia) con los que la relación no es de Derecho internacional, aunque sí lo sea en cambio respecto de terceros Estados. En su conjunto el status de estos pequeños Estados es estudiado tradicionalmente por el Derecho internacional. Una segunda línea de excepción, y cada vez más importante, lo constituye el Derecho internacional de las organizaciones internacionales. Estas son o pueden ser sujetos de Derecho internacional cuando tienen una voluntad jurídica propia, distinta de los Estados miembros. Dotadas de un poder normativo más o menos extenso, crean en el ejercicio de esta potestad una situación semejante a la de los Estados una situación semejante a la de los Estados, con ese «Derecho interno», particular de cada organi-zación internacional. Aunque hay sectores doctrinales que estiman que esta clase de relaciones no debe pertenecer al contenido del Derecho interna cional, sigue siendo ésta una opinión minoritaria. Así, objeto de estudio del Derecho internacional es hoy, no sólo el de las relaciones jurídicas de las organizaciones internacionales con los Estados (sean éstos o nó miembros de la organización) o las de las organizaciones internacionales entre sí, sino también el denominado «Derecho interno» de cada organización internacional. En todo caso, ninguno de estos nuevos sujetos del Derecho internacional son soberanos, aunque sean independientes y, por consiguiente, no lo son las relaciones que anudan con otros entes del orden jurídico internacional. Una razón primordial para considerar que esta nueva categoría de relaciones jurídicas pertenece al Derecho internacional es que la base de todo ese Derecho está en la carta constitutiva de cada organización y ésta es un tratado internacional concluido entre Estados que con él dan nacimiento u origen a ese nuevo sujeto. Pero además, y primordialmente, porque el fenómeno de la organización internacional en el mundo moderno ha alcanzado tal importancia que si, por una hipótesis imposible, el conjunto de estas organizaciones desapareciera, la comunidad jurídica internacional y con ella su Derecho, serían otra cosa muy distinta. Finalmente, la persona individual es hoy en determinados respectos objeto de atención por parte del Derecho internacional. En esa concepción, ya superada, de la relación exclusivamente interestatal no había lugar a la consideración de la persona individual como sujeto de Derecho internacional. Todo lo más era beneficiaria, destinataria de determinadas reglas jurídicas. La persona individual era relevante en el Derecho internacional solamente y en la medida en que se presentaba como ciudadano de un determinado Estado. Pero desde hace algunos decenios esta situación ha cambiado de modo radical. La protección internacional de los derechos fundamen-tales del hombre es hoy una pieza esencial del orden jurídico internacional como un orden de paz. Esa protección, el Derecho internacional moderno la organiza hoy frente a todo poder que potencialmente amenace a dichos derechos, pero de modo muy especial frente al Estado de la nacionalidad de la persona directamente afectada por esa lesión, ya que es dicho Estado quien más fácilmente puede infringir tales reglas fundamentales. 1.2. CRITERIOS SISTEMÁTICOS EN LA FIJACIÓN DE SU CONTENIDO. En las exposiciones doctrinales del Derecho internacional público se destacan desde el punto de vista metodológico 3 distintas concepciones posibles de esta disciplina, aunque frecuentemente son combinadas y hasta confundidas. A) La noción del Derecho internacional público desde los sujetos. En sustancia, las posiciones que siguen este criterio coinciden en caracterizar al Derecho internacional como el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre los sujetos de este Derecho y que ellos mismos crean. Hoy esta 7 posición se modula como un complejo de relaciones jurídicas de carácter político, económico y cultural entre unidades básicas que forman un sistema. No sólo los Estados, sino también otros agentes, que en la vida internacional participan de modo activo en la configuración de esas relaciones recíprocas (sin que formalmente posean la condición de sujetos de Derecho internacional), serían los elementos de referencia en la configuración de este orden. B) El criterio de la validez u origen de las normas internacionales. Una segunda posición caracteriza al orden jurídico internacional por el origen o fuente de validez de las normas internacionales. Es el punto de arranque de esa validez, la referencia que permitirá distinguir a una norma interna de una regla internacional, no su contenido, material penal o civil por ejemplo, que pueden ser incluso coincidentes. C) El criterio por razón de la materia o el contenido de la norma. Según éste, habría normas que por su propia naturaleza pertenecerían al Derecho interno de los Estados. Por ejemplo, las relativas a la nacionalidad, las normas de Derecho internacional privado o el Derecho administrativo, otras en cambio serían materia propia del Derecho internacional. Lo siguen distintas orientaciones doctrinales. 1.3. LA ESTRUCTURA DE BASE DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL. La sociología jurídica moderna ha mostrado la profunda dependencia en la que están los rasgos fundamentales de una determinada sociedad y las líneas básicas del sistema jurídico que regula las relaciones sociales dentro de ella. Una relación, por otra parte, dialéctica : A una determinada estructura social corresponde un determi-nado Derecho, pero el Derecho no se limita a ser mero reflejo de esta estructura, sino que ejerce sobre ella una función de transformación. Así ocurre también con la socie-dad internacional y su Derecho. Por esto, un modo excelente de conocer los rasgos característicos de este sistema jurídico es hacer una reflexión previa sobre la natura-leza y elementos básicos de la sociedad internacional. Tal reflexión permite una doble vertiente en la que, además, ambas partes se complementan ; el estudio analítico sobre esas características básicas de la sociedad actual, adquiere todo su valor cuando se le proyecta en visión histórica. 1.4. DESARROLLO HISTÓRICO. La sociedad internacional actual sigue teniendo como rasgos fundamentales aquellos que aparecieron al filo de los siglos XV y XVI por superación de la sociedad medieval como orden social jerarquizado con dos Potestades supremas : la espiritual, que era el Papa y la temporal, el Emperador. Los Estados modernos se constituyen como poderes soberanos independientes, apoyándose en una clase social emergente : la burguesía. Estos nuevos poderes se asientan en espacios territoriales casi siempre continuos y relativamente cerrados, haciendo coincidir la frontera política con la barrera aduanera y en los que el monarca, que concentra cada vez más el poder político en sus manos, garantiza un espacio de libertad e igualdad por la supresión del orden feudal. En el orden medieval anterior y como un rasgo fundamental del feudalismo, había existido una confusión entre propiedad inmueble, el poder público y ejercicio de éste, en sus diversos grados. La propiedad de la tierra confería jurisdicción y, viceversa, el ejercicio de jurisdicción confería propiedad. La mutación que comienzan las monarquías renacentistas y culmina la Revolución francesa, diferencia cada vez más la propiedad individual del particular sobre los bienes inmuebles y el dominium eminens (la soberanía sobre el territorio) que se atribuyen los Estados. Este proceso de territorialización del poder político y de ruptura con el orden 8 jerárquico medieval se inició en Europa ya en el siglo XIII, pero se manifiesta en todo su vigor dos siglos más tarde a finales del XV. Nace así una nueva sociedad internacional, anárquica en el sentido etimológico; esto es, sin regla, sin principio ordenador interno. Policéntrica, con soberanías fuertemente territorializadas, independientes las unas de las otras y por ello tendencialmente iguales, y en la que, consecuentemente, los principios de subordinación y jerarquía de la sociedad medieval quedan sustituidos por los de independencia, igualdad y yuxtaposición o coordinación. Si en las exposiciones clásicas del Derecho internacional pudo sostenerse que el comienzo del Derecho internacional moderno hay que situarlo en la Paz de Westfalia en 1648, que puso fin a la Guerra de los Treinta Años, esta afirmación sólo es exacta en el sentido que Westfalia es la primera gran conferencia internacional que consagra los nuevos princi-pios y da estado oficial a una evolución que se había iniciado en Europa por lo menos siglo y medio antes. El Estado moderno, como nueva forma política y el moderno Derecho internacional, desde el punto de vista de la Historia de la cultura y de las instituciones políticas, son creaciones renacentistas y en profunda interdepen-dencia el uno del otro. La impronta cultural que recibe en la Paz de Westfalia es más bien barroca. El momento álgido del Estado como formación política soberana lo constituye el período que corre desde finales del siglo XVIII hasta la I Guerra Mundial. La concentración monárquica del poder político, así como su fuerte territorialización, culmina en la noción del Estado nacional, liberal y democrático de la Revolución francesa. Pero la carga liberadora de las propias ideas del Estado liberal opera una primera mutación sobre el carácter cerrado (intraeuropeo) que el sistema europeo de Estados había heredado del orden medieval y no había acertado a superar. Este movimiento libera-dor lleva a la primera ampliación de la sociedad de Estados.Inicialmente con la eman-cipación de las colonias inglesas en el Norte de América y después de las españolas y portuguesas en la América Central y Meridional. En la postguerra de la I Guerra Mundial y, sobre todo, en la de la II, se fragua un segundo proceso de emancipación colonial que hoy se puede considerar definitivamente concluido. La significación e importancia de esta segunda ampliación la indica el dato siguiente : De los cerca de 200 Estados que constituyen hoy la comunidad internacional, la gran mayoría de ellos son «nuevos Estados»; es decir su acceso a la independencia ha sido conseguido después de 1945. Al contrario de lo sucedido en América a finales del siglo XVIII y principios del XIX, la independencia de los nuevos Estados no se ha producido sin rupturas culturales, y, sin embargo, la modificación tan importante de la escena internacional que significa el acceso de estos nuevos Estados a la independencia, no ha supuesto una mutación radical o cualitativa de la estructura de base de esta sociedad internacional. Estos nuevos Estados, lejos de introducir elementos nuevos y revolucionarios, imitan a los viejos en sus planteamientos tradicio-nales. El Estado, que comienza siendo una «superestructura en cuanto a la organi-zación, tiene el propósito de llenarla de contenido para llegar a ser una nación». Como formación política sigue siendo el Estado la máxima concentración de poder efectivo y la única institución capaz de garantizar el respeto al Derecho y de garantizar el orden y la seguridad social. 1.5. ANÁLISIS DE LOS RASGOS FUNDAMENTALES DE ESTA SOCIEDAD. A) Soberanía e igualdad. Relativa ineficacia de las reglas internacionales. El primer rasgo fundamental de esta sociedad de Estados es la de estar compuesta por Estados que quieren tener a su entera disposición la libertad de decisión sobre su misma existencia, de tal modo que el interés primario e inmediato en ellos no es el general o común a todos, sino el particular y propio de cada uno de ellos. El principio conductor de su actuar en el ámbito internacional es el favorecimiento de sus propios intereses y no el del común y general a todos ellos. Se establece así una tensión, hasta ahora insalvable, entre el principio constitutivo, desde el punto de la filosofía jurídico-política, de la sociedad internacional y en el que nuestros clásicos (Vitoria, 9 Suárez, etc.) vieron el fundamento mismo del Derecho internacional: el bien común general, y las formas existenciales concretas de esta sociedad internacional. La regla básica en ella, como superadora de ese egoísmo originario, es la de la cooperación voluntaria y, por tanto, la del pacto y compromiso. Sobre estos poderes soberanos no hay un superior a ellos, porque entonces perderían la condición de tales. En esto precisamente consiste la independencia y libertad de los Estados frente a todo poder político superior. Pero aunque los Estados vivan existencialmente «replegados sobre sí mismos», están forzados a coexistir en un mundo necesariamente cerrado y, por tanto, forzados a aceptar una solidaridad de hecho que impone la propia coexistencia. Sobre esta base mínima de solidaridad se asientan las primeras formas del Derecho internacional de la yuxtaposición. La «autoridad superior» que estos entes soberanos reconocen no tiene formas institucionalizadas, es simplemente la de las reglas jurídicas, que ellos mismos han contribuido a crear. En este Derecho de yuxtaposición y, en las coyunt-uras más favorables, de coordinación, las reglas fundamentales consagran primaria-mente deberes de abstención (respeto a la soberanía territorial de otros Estados, deber de no intervención o injerencia en los asuntos internos de los demás, etc.) o facultades de autotutela, que les autorizan a tomar en mano propia la defensa de sus derechos, o de los que cada Estado, según su libre apreciación, juzga ser tales (Vg : legítima defensa frente a la agresión, ejercicio del derecho de represalia). B) El principio de igualdad soberana de todos los Estados y el gobierno de hecho de las Grandes Potencias. La igualdad de los Estados sigue siendo uno de los elementos estructurales de la sociedad internacional que hoy la Carta de las Naciones Unidas consagra en los siguien-tes términos : «La Organización se basa en el principio de igualdad soberana de todos los Estados». Este principio formal se establece en fun ción de la cualidad que todos tienen de ser «soberanos», con abstracción de sus condiciones históricas, organización constitucional interna, grado de desarrollo cultural, etc. El Derecho inter-nacional, tanto el consuetudinario general como el de las organizaciones internacio-nales, lo recoge en multitud de reglas. Pero la realidad política es muy otra ; en la sociedad internacional ha habido siempre Estados mucho mejor dotados que otros por su extensión, población, etc. para un ejercicio prepotente del poder, de modo que el principio formal de la igualdad jurídica no puede anular la desigualdad enorme de hecho entre los distintos Estados. Fue el Consejo de la Sociedad de las Naciones quien, sin todavía plasmarlo en norma precisa, estableció de facto una representación permanente de las Grandes Potencias, miembros de la organización, al lado de la cambiante y coyuntural de los demás Esta-dos, hoy está plenamente consagrado en la composición del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. C) Prevalencia de las situaciones de hecho. Una consecuencia directa del carácter anárquico de la sociedad internacional, es el imperio de la facticidad, del reconocimiento más o menos generalizado de la fuerza normativa de lo fáctico (ex iniuria ius oritur); y precisamente por ello, se extrae de esta situación uno de los mayores argumentos en apoyo de las tesis negadoras del Derecho internacional como Derecho. Si en la naturaleza del Derecho como realidad normativa está condicionar la conducta de los hombres de modo tal que, en conjunto, sea obtenido el fin social que subyace en el contenido de la regla, ello supone que, en caso de incumplimiento del mandato, el mismo Derecho garantiza su eficacia mediante un sistema matizado de sanciones. La primera y más directa es declarar la nulidad de lo actuado en contra de lo establecido por la regla jurídica. « Son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez », decía nuestro Código civil en su art. 41. Es ésta una regla general recogida de una u otra forma en todos los sistemas jurídicos internos o estatales. * 10 sino los gran-des Estados actuando a través de esa Organización. No lo es ciertamente en los actos.. en el título que da a su clásica obra. -. 11 . sigue manifestándose éste como un obstáculo insuperable. En todo caso : -. La sociedad internacional comporta factores belígenos por el hecho mismo de ser sociedad interestatal. Esta realidad social ha sido tan patente en las diferentes épocas que por ejemplo San Isidoro en la conocida descripción que hace de los contenidos del ius gentium. son los agentes directos en la solu-ción del conflicto. Sin ocupar hoy esa posición central. en el Derecho internacional moderno sigue siendo un problema primordial la solución del conflicto en las relaciones entre Estados. normativos o no. * El art.. El principio del no uso de la fuerza o de la amenaza del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado del art. y en cierto sentido. termina siendo reconocido si se implanta como poder independiente de modo estable. contrarios a esta obligación estarían necesitados de una especial exigencia de facticidad para terminar siendo sanados. y. D) El conflicto. por defi-nición. creado por la violencia contraria al Derecho internacional. Groccio.6. si bien los Estados habían introducido en sus respectivas sociedades internas la paz social como consecuencia del pacto civil. en el plano internacional dichos Estados seguían viviendo en estado de naturaleza. por la extensión que permite el art.4 de la Carta de la ONU es hoy concebido como una prohibición absoluta.3) una obligación de arreglo pacífico de sus controversias internacionales de modo que «no pongan en peligro ni la paz y seguridad internacionales ni la justicia». realizados por los Estados en el ámbito de su sistema jurídico interno.En el Derecho internacional moderno hay determinados campos de la legalidad internacional especialmente protegidos. El mismo mecanismo de la responsabilidad internacional está concebido desde la idea de la reparación integral del perjuicio causado por el acto ilícito contrario a la regla internacional. por el contrario. ya que. 2. aunque constituyan un ilícito internacional.3 del Cc dice : Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho. La situación se modifica cuando la Carta de la ONU impone a los Estados miembros (art. 6. «Derecho de la guerra y de la paz» marca con esa anteposición el papel primordial que entonces tenía el fenómeno bélico en las relaciones entre Estados. entre Grandes Potencias no hay tercero posible en el plano de las realidades internacionales. Los actos internacionales de los Estados. El Derecho internacional conoce numerosas instituciones en las que se hace patente esta imperfección : Un nuevo poder estatal. en cuyo caso la integración de lo fáctico en la norma jurídica ya existente resulta ser un elemento de modulación o configuración de ésta en ámbitos y aspectos que ella antes no poseía.Pero no se puede decir lo mismo del ordenamiento jurídico internacional. tal obligación se impone también a los Estados no miembros como necesaria al mantenimiento de la paz y seguridad interna-cionales. Pero fuera incluso de ese marco quedan los conflictos que enfrentan directamente a las Grandes Potencias . 2. Una corriente filosófica de pensamiento político llegó a la conclusión en épocas pasadas que. en ellos la ONU es ineficaces. salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención . pueden serio también y simplemente al margen de éste . 2. En eso se funda sustancialmente el dualismo.La facticidad no tiene que ser necesariamente entendida en el orden inter nacional como situaciones creadas en contra del Derecho. Lo que equivale a reconocer que no la ONU en cuanto Organización. Su estado normal no es el de la paz social sino el del conflicto. pero no de la nulidad o al menos anulabilidad de lo actuado en contra de la regla internacional. la mayor parte de las instituciones que enumera son de guerra y no de paz. bien por la afirmación consus-tancial de la radical unidad del género humano. en el supuesto de la necesidad de un Derecho entre ellos. es innegable que la regla jurídico-internacional. no lo es por la carencia en absoluto de todo poder. Indirectamente la afectan también por ser conflictos entre Estados soberanos y por eso las partes contendientes son árbitros en cada fase y momento de dicho conflicto de escoger las vías y modos de solución. sino. por su misma esencia y naturaleza. Por existir esos poderes soberanos. los conflictos internacionales afectan siempre de modo directo o indirecto a la soberanía. Indepen-dientemente del problema iusfilosófico del origen de la validez u obligatoriedad de la regla jurídica. será. -. los conflictos territoriales la afectan siempre y por eso los conflictos de fronteras o límites son siempre conflictos mayores. muy al contrario. tiende a la formación de un sistema.1. la admisión de un Estado como miembro es admisión al goce de los «beneficios del ius publi-cum europaeum» en pie de igualdad. 2 12 . -. CUESTIONES GENERALES. la regla que los vincule será básicamente un Derecho de coordinación. es también Derecho aplicable a todos los Estados en cuanto miembros de la comunidad internacional. LA COMPRENSIÓN DE ESTE DERECHO COMO SISTEMA JURÍDICO 2. consustanciales a esa sociedad. El desarrollo histórico del Derecho internacional confirma igualmente esta tendencia hacia la unidad y universalidad. en todo caso. sino por su policentrismo. bien a través de la experiencia existencial de la coexistencia en un espacio cerrado de soberanías forzadas a convivir.La sociedad internacional si es anárquica. De modo directo. Pero de inmediato este Derecho hubo de enfrentar problemas de dimensión universal como eran los de la implantación por algunos de esos Estados de sus respectivas soberanías en los espacios americanos. el sistema de una sociedad anárquica : Sin principio ordenador que la estructure y dé uni-dad. CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL. La independencia de las antiguas colonias europeas en América de sus res pectivas metrópolis no significó en los nuevos países un rechazo del viejo Derecho internacional.Por ser los Estados sujetos soberanos. el Derecho internacional no es sólo un Derecho preferentemente interestatal. así como la utilización del océano como medio de comunicación humana. postula una validez universal y. sin restricción alguna. Del análisis de los caracteres de la sociedad internacional se deduce : -. ya que el territorio es la expresión más clara de esa soberanía. no hay vínculo jurídico posible sin contar con el asentimiento inicial de los pode-res vinculados. Nacido al filo de los siglos XV y XVI su pretensión inicial fue la de establecer un mínimo orden en el escaso número de soberanías nuevas que surgieron entonces. su confirmación y afianzamiento como un Derecho apto para regular sus respectivas relaciones y las que ellos comenzaron a tener con los Estados de Europa. más que anárquica sería policéntrica : Carácter ambivalente que la soberanía tiene en el orden internacional y la necesidad de acudir constantemente a la realidad de este fenómeno para explicar la realidad de la sociedad y Derecho internacionales. Es decir.Fundamentos existenciales y ontológicos. Según la vieja fórmula utilizada en el pasado siglo.Si el conjunto de sus reglas jurídicas constituyeran sistema. Puesto que en ella existen esos poderes soberanos. a pesar de la heterogeneidad con la que se presenta. La fijación del contenido y alcance de una regla internacional consuetudinaria tiene mucho que ver no sólo con la determinación de su contenido normativo. Un deber u obligación es «internacional» cuando el medio para exigir su cumplimiento o la sanción eventual prevista como reacción frente a la infracción del mandato contenido en la regla. tiende en primer lugar a superponer esos dos momentos así diferenciados. consiste en comprobar la existencia de un determinado precepto en leyes o códigos en vigor dentro de ese Derecho. Identificación de la regla jurídico-internacional. reforzada por el principio de jerarquía normativa. El otro modo tiene que ver con la fijación del sentido. se funda primordialmente en la unidad de las fuentes jurídicas. la situación cambia un poco.2. LOS ASPECTOS SISTEMÁTICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. 2.) y reglas jurídicas. Internacional es un concepto que se extrae por negación. La regla jurídico internacional está próxima también a determinadas exigen-cias éticas de las que el TIJ ha llegado a afirmar que son útiles como principios de moralización de este Derecho. Es esencia de la regla jurídica imponer deberes jurídicos y. en consecuencia. La ausencia de sanciones centralizadas para incumplimientos de claros deberes jurídicos es causa igualmente de esta confusión. en los Derechos internos estatales juega en este aspecto un papel central. sino con el de su propia existencia o vigencia. La condición de Derecho escrito que tienen la inmensa mayor parte de las reglas jurídicas en un Derecho interno estatal. Uno.2. El problema de identificación de la regla jurídico internacional. Diversidad de las reglas internacionales. sea de carácter o naturaleza internacional. La ley. En un sistema jurídico su unidad. En el Derecho 13 . de la densidad normativa de tal o cual regla y éste es un problema de interpretación y aplicación del Derecho. el dominio casi absoluto que en ellos posee la ley en el sentido material facilita grandemente esa tarea. en un mandato o en una permisión.2. De ordinario las normas jurídicas del Derecho interno estatal consisten en una prohibición. etc. 2. en las que el contenido de la obligación internacional estipulada puede ser tan retorcido como el deber de un Estado de transmitir información sobre tal o cual materia a un organismo interna-cional.1. puesto que se contrapone a lo meramente interno o estatal. Pero dentro del ámbito netamente jurídico y junto a deberes claros y precisos (respeto a la integridad territorial de los Estados) es necesario reconocer que en el Derecho internacional se dan formas atenuadas de normatividad.2. Puesto que casi nunca una norma. en el Derecho interno positivo encuentra una contestación relativamente fácil. aisladamente considerada es autosuficiente. La claridad y determinabilidad del precepto vigente y aplicable es una exigencia y manifestación del principio fundamental de seguridad jurídica de los Estados modernos. De dos modos puede ser enfrentado el problema de la identificación de una norma jurídica. completa en sí misma. ordinario y sencillo en el Derecho interno.2. de la regla jurídico-internacional será establecer deberes u obligaciones «internacionales». principio de autodeterminación de los pueblos. se hace necesaria su inserción en un complejo normativo más o menos amplio. La proximidad del Derecho internacional a la política induce a una cierta confusión entre máximas o postulados políticos (balanza de poder. Prescindiendo de la dificultad que para la Filosofía o la Teoría general del Dere-cho representa determinar en qué consiste la esencia de la obligación o deber jurídico. En el Derecho internacional. La acepción primera en la que puede presentarse este Derecho necesario aparece como contrapunto a la de Derecho dispositivo. puesto que niega validez a cualquier otra norma jurídicopositiva contraria a alguno de los mandatos contenidos en la ley natural o en la lex aetema. cada una de ellas aisladamente consideradas. 14 . Y sin embargo. Pero la publicación sistemática de la práctica internacional de las organizaciones y de los Estados ha introducido un notable grado de claridad y seguridad. ius strictum etc. 2. el ius necesarium sería aquí el conjunto de normas que limitarían la voluntad originaria de los Estados para establecer mediante acuerdo las normas que tuvieran por conveniente. sino que se establece en función del principio de la jerarquía normativa (Derecho constitucional o supralegal o legal). coexisten dos fuentes. sus-cita de inmediato la idea de normas dotadas de una particular fuerza de obligar que se imponen como un Derecho necesario. El término ius cogens o sus equivalentes : Derecho necesario. En determinadas exposiciones iusfilosóficas. en las recientes líneas de evolución de ambas fuentes del Derecho internacional hay elemen-tos de integración y sistematización de la regla jurídica. El ius cogens. errático. suplanten a las legales.internacional por el contrario. En la relación de tratado y costumbre hay también un cambio cualitativo en función sobre todo. Pero esta distinción entre diferentes clases de imperatividad entre las reglas jurídicas no es evidente por sí misma. ya que en eso consiste la esen-cia del Derecho. en ejercicio de la libertad que la propia ley les otorga. A) La noción. Pero hay otra acepción de Derecho cogente que no se obtiene por contraste con el principio de autonomía de la voluntad. El Derecho necesario sería el contrapunto del principio de la autonomía de la voluntad.3. el uso del que podía surgir la regla consuetudinaria era. sobre todo en sus primeros estadios. pero además. complementan y coartan recíprocamente. Dado el papel primordial que juega en el Derecho internacional el principio del consentimiento de los Estados. que se interseccionan. hay un cambio cualitativo en la valoración del elemento de la opinio iuris. El dualismo en los dos grandes instrumentos de creación normativa está tan enraizado en la consistencia misma de la sociedad internacional que no permite prever su superación en un futuro más o menos próximo.. es comprensible que la manifestación más tangible hoy de esta noción del ius cogens en el Derecho internacional esté configurada como limitación a la libertad cuasi omnímoda de los Estados en la facultad que éstos tienen para vincularse por medio de tratados. son germen de diversidad normativa. Esto ya es en sí suficientemente perturbador.2. Del lado de la costumbre y sin aceptar la teoría. no abandonado a la buena voluntad o parecer de los destinatarios de tales normas. los medios de prueba eran parciales e incompletos. el de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados y el de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1973 a 1982. el Derecho cogente por excelencia es el Derecho natural o divino positivo. En el antiguo Derecho internacional. en que los mandatos de sus normas son constitutivos de obligaciones de cumplimiento necesario. frente a otras reglas que tienen carácter de Derecho dispositivo. de la labor codificadora que le corresponde al conve nio. No sólo el texto mismo de un acuerdo multilateral de esta clase es ya en sí punto de referencia en la apreciación de la regla consuetudinaria. la costumbre y el tratado. frente a otras for-mas inferiores de normatividad. que es aquel que permite que las partes seleccionen entre las diferentes opciones legales que la ley establece o bien que las reglas que las partes crean entre sí como más aptas a sus necesi dades. Ejemplos ilustrativos son dos grandes conve-nios. impreciso. El hecho mismo de haber sido plasmado un uso en una regla escrita puede ser valorado como el último eslabón de esa cadena de actos que exige el requisito de la diuturnitas. de formación instantánea de la regla consuetudinaria. Al igual que en el Derecho interno. se trata de reglas dotadas con una imperatividad especial. al menos en teoría. es técnicamente inexacto hablar aquí de terceros Esta-dos. la autonomía de la voluntad juega en ámbitos jurídicos relativamente estrechos. una parte relativamente pequeña por relación al conjunto normativo de todo el sistema. no solamente tienen el derecho de intervenir en favor del Estado directamente afectado sino tam-bién. Se trata de introducir determinadas limitaciones a una voluntad negocial que es casi omnímoda. Por lo que respecta al tratado. 53 se limita a consignar que se trata de «una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto». salvo que se admitiera la posibi-lidad de un ius cogens regional. un deber de cooperar con el Estado agredido en la repulsión de la agresión. D) Modo de creación de las normas de ius cogens . En el ámbito procesal dan lugar a una actio popularis puesto que por su misma naturaleza generan. A esos ejemplos habrá que añadir determinadas normas estructurales que tienen relación directa con las formas esenciales de la sociedad internacional : Principio de la libertad de los mares y de las comunicaciones. la discriminación racial. concepción de la soberanía que ejercen los Estados como fuente no sólo de derechos sino también de obligaciones etc. Que las expresiones del Derecho necesario estén hoy plasma-das en moldes convencionales. son perfectamente inútiles por manifiestamente evidentes. la fuerza particular de la Constitución como pacto le viene del acto constituyente que la crea. los no directamente afectados por la infracción. Los dos procedimientos de creación normativa en el Derecho internacional son el tratado y la costumbre. De modo bien significativo. cualesquiera que sea la naturaleza de éstos. son normas que apuntan a la protección de valores fundamentales humanos o a la defensa de principios básicos de la comunidad internacional. no ha retenido el criterio de la naturaleza del acto.En el Derecho interno comparado. No se trata de imponer determinadas normas de Derecho estricto en un marco convencional que constituya. Todas estas cuestiones que poco o nada tienen que ver con aspectos concretos de la contratación internacional. Sólo una pequeña parte de los bienes jurídicos que esos sistemas tutelan. no parece que sea capaz de constituir esta particular obligación. Cuando el TIJ ha enfrentado el problema. En todo caso. De este modo. Las reglas que expresan así esa normatividad absoluta tienen como consecuencia inmediata la radical nulidad de los actos contrarios. considerado en si mismo. Podría ser entonces la costumbre. a su vez. la prohibición del uso de la fuerza de modo contrario a los principios de la Carta de las Naciones Unidas. pero el Derecho internacional no conoce momentos constituyentes. C) Efectos jurídicos. Muy diversa es la situación en el Derecho internacional en el que esa facultad de disposición es libérrima. Entre las distintas clases de acuerdos internacionales no hay diferencia alguna respecto a su fuerza vinculante. el delito de agresión. B) Su contenido. quedan abandonados al juego de la libre voluntad de los intere-sados. Las dos precisiones ulteriores de ser «norma que no admite acuerdo en contrario» y de sólo poder ser «derogada por una norma ulterior de igual rango». Si la lesión al bien jurídico general interesa a todos los Estados. La CV es extraordinariamente parca a este respecto. una obligación erga omnes. La doctrina cita hoy como reglas más características : La prohibición de la esclavitud. En el Derecho interno. como limitaciones de esa libertad contractual no debe inducir a error. El art. sino que se ha fijado en el contenido mismo de la norma. y por esa vía parece querer ir la referencia a «la 15 . según el pronunciamiento del TIJ en el asunto de la Barcelona Traction. los textos de la CV no ofrecen ejemplo alguno de ius cogens. Todos los acuerdos internacionales se establecen desde la legalidad constituida. la prohibición del trato inhumano o degradante. El uso que estos hacen de los "Topoi". eventualmente. protección internacional del medio ambiente. Puede aceptarse que normas o principios generales engloben como supuestos jurídicamente relevantes. De aquí que sea necesario una previa clarificación de términos y nociones para enfrentar con propiedad el problema de las lagunas no sólo en el sistema jurídico internacional. bien mediante los métodos ordinarios de interpretación. conocedores de la imposibilidad de llegar a compromisos precisos. La consecuencia no deseada de esta situación lleva a estabilizar el statu quo y. no hay laguna cuando la imperfección de una determinada regla legal o consuetudinaria puede ser remediada bien por el recurso a fuentes subsidiarias o auxiliares. En el Derecho interno este problema está resuelto en la práctica con el recurso a los órganos judiciales. El Derecho internacional conoce abundantemente situaciones de este tipo. finalmente. regla de la analogía. etc. Finalmente. cuando el vacío que se percibe lo es por carencia normati va en un ámbito de la actividad social que debería haber sido normado. En el mejor de los casos se podría hablar de una carencia o fallo en la política legislativa o convencional de los Estados. No la hay tampoco cuando el legislador o los redactores de un convenio internacional. hacen uso de conceptos normativos indeterminados abandonando a la práctica o experiencia ulterior la reglamentación adecuada de la materia. etc. Además del principio de unidad del orden jurídico. del argumento a contrario. el principio de prohibición absoluta del uso de la fuerza en forma contraria a los principios de la Carta de las Naciones Unidas debiera haber llevado a un perfeccionamiento de los modos pacífi-cos de solución de diferencias internacionales y eso no ha tenido lugar. El dogma de la plenitud del orden jurídico entendido en el sentido de que «para toda cuestión jurídica debe haber una solución jurídica». EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS. cuando establecidos los principios. en todas sus consecuencias. relaciones existenciales. los efectos y derivaciones de esta primera designación. También es esta situación frecuen-te en el Derecho internacional. significa que. No hay laguna. Estas situaciones son muy abundantes en el plano internacional : Diseminación de armas atómicas. sin que las leyes u otras reglas complementarias lleven hasta el final. 2. La imagen de laguna suscita la idea de vacío. se plantea el problema de su plenitud. de discontinuidad en un todo al que se le presupone continuidad y plenitud.3. 1º del Código civil suizo hace una expresa remisión al órgano judicial en este caso : «Si no puede deducirse de la 16 . del recurso a los principios generales del Derecho. Cuestiones de esa naturaleza se dan en un sistema cuando se introduce un valor fundamental nuevo como principio jurídico (prin-cipio de igualdad de sexos) que colisiona con los valores anteriores o cuando coexis-ten dos antitéticos sin que haya sido posible fijar los límites precisos de cada uno de ellos o. o actos humanos a los que se les da categoría y constituye como relaciones jurídicas. el juez interno o nacional asume una función integradora remediando las carencias del sistema jurídico. Pero del Derecho como sistema puede haber otra visión diferente. pero no de una laguna jurídica en sentido preciso. El art. Una laguna en sentido propio se dará allí donde los supuestos de hecho captados inicialmente no estén después regulados. sino en todo el Derecho. hechos. pero que no lo está. a animar a un potencial agresor que conciba esperanzas de poder transformar en hecho consumado la agresión cometida. y con él el de las lagunas en el Derecho.comunidad internacional de los Estados en su conjunto». es teórica y prácticamente inexacto. no haya reglas intermedias que permitan aplicarlos en todas sus consecuencias. Pueden diferenciarse distintas situaciones en las que el lenguaje ordinario y a veces incluso el técnico habla de lagunas cuando no hay en realidad ninguna. Así por ejemplo. no obstante el principio de la separación de poderes y el de la legalidad de las decisiones judiciales. LA PLENITUD DEL DERECHO INTERNACIONAL. pero no es el menor entre ellos la idea que el legis-lador constitucional u ordinario se hace de la significación e importancia del Derecho internacional. en el caso del ejercicio simultáneo de la protec-ción funcional de la organización y del Estado por razón de la nacionalidad. La relevancia normativa de las reglas jurídico-internacionales dentro de los diferentes sistemas jurídicos estatales depende ciertamente de factores varios. el juez decidirá según el Derecho consuetudinario y. Pero desde un punto de vista meramente metodológico debería serlo también para el Derecho interno estatal. La raíz filosófica de esta posición hay que buscarla en el sistema hegeliano. pero no sin advertir que. a través de una concepción progresiva. Las distintas tesis doctrinales tienen como denominador común la búsqueda de un fundamento a la validez y. en especial para el constitucional. El estudio de esas relaciones puede hacerse desde una doble vertiente: Una teórica y abstracta. Siendo necesaria la distinción entre los dos planos de reflexión doctrinal. el conflicto sería insoluble.2. por tanto. Otros códigos. INTRODUCCIÓN. a la negación del Derecho internacional público como verdadero Derecho. según regla que él establecería si fuera el legislador». merecen las normas de los ordenamientos jurídicos estatales. Así. Otra de Derecho positivo que se preocupa por las conexiones posibles entre esos diferentes sistemas que. establecen simplemente una obligación de juzgar sin que pueda servir de pretexto para no hacerlo el silencio. aceptando como regla básica en materia de protección diplomática la singularidad de la acción ejercida por un solo Estado respecto de otro y acerca de un mismo asunto. por ejemplo. es igual-mente oportuno afirmar sus íntimas conexiones. 1 establece para el ordenamiento jurídico .ley regla alguna. MONISMO CON PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNO. a su vez. entre ellos el español. 3. que necesariamente presenta conexiones con la Filosofía del Derecho. por consiguiente Derecho. La relación entre ambos sistemas jurídicos sigue constituyendo un problema central del Derecho internacional. Hoy parece que interesa particularmente a la teoría de las fuentes. El monismo con primacía del Derecho interno es la consecuencia de la teoría de la soberanía estatal absoluta. la oscuridad o la insuficiencia de la ley. Para Hegel el Estado es la suprema realización de la Idea ética.1. la encarnación del 17 . admite. de la existencia del orden jurídico internacional. y necesariamente ha de hacerse sobre una cierta base de Derecho comparado. La segunda estudia la consideración que para el Derecho internacional público y sus instancias de aplicación. 2 Las relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos estatales 3 ASPECTOS TEÓRICOS 3. en el Cc español. figura el tratado internacional como una de ellas . en defecto de éste. puesto que en última instancia esta reflexión termina siendo una indagación en torno al origen y validez de la regla jurídica. entre el elenco de fuentes que el art. con voluntad del Estado. que lleva en instancia última. la protección ejercida por una organización. permite dos vías : La primera y más importante estudia la recepción o incorporación de las normas internacionales en los distintos sistemas jurídicos estatales. Es una posición propia del positivismo del pasado siglo que identificó regla jurídica y. no modificó sustancialmente los datos del problema. La misma limitación que el Estado constitucional acepta cuando. El Derecho y la Etica. lejos de ser límites a la acción del Estado. se da su propia constitución. no a los particulares. La posterior evolución de esta doctrina monista de primacía del Derecho interno hacia un «Derecho internacional de coordinación» entre soberanías estatales indepen-dientes (Kaufman).Absoluto y. en consencuencia. el acto de autolimitación del Estado. Tratado internacional y constitución estatal tienen el mismo funda-mento. La fuerza de obligar del tratado está en el acto de aprobación o ratificación de éste. la primera deberá ceder en favor del segundo. Toda obligación internacional. Al tratado internacional se le da así. la misma noción del Derecho internacional como sistema jurídico unitario con identidad propia. una condición «infralegal». es característica esencial de todo Estado. esto es. Habría así no uno sino muchos Derechos internacionales. que es una parcela del sistema jurídico total de cada Estado y sobre el que éste conserva un ubérrimo poder de disposición. El tratado internacional. más que constitutivo de una verdadera obligación jurídica (porque eso sería contrario a la soberanía) es una mera manifestación de intenciones que los Estados se hacían de querer cumplir lo establecido. Este no es otra cosa que un Derecho estatal externo. respecto de la ley interna que lo aprueba. es la que el Estado realiza en el plano internacional cuando contrata y se obliga con otros Estados. Como consecuencias necesarias sobre las distintas instituciones pueden señalarse las siguientes : La única fuente iusinternacional aceptada era el tratado como manifestación de la voluntad del Estado. este Absoluto tiene que reconocerse como un poder ilimitado sin admitir recorte alguno a su libertad. Jellinek parte del presupuesto que la soberanía. pero entonces la fuerza de obligar de tales normas nace de la ley que incorpora o transforma al convenio y no del acto internacional. independientes de la voluntad de los Estados por ellas obligados. soberanos igualmente como él. ataca de raíz la esencia misma del Derecho internacional como sistema jurídico vinculante. que descansa en voluntades soberanas distintas. éste no puede ser sometido a otro poder extraño a él mismo. para que las normas de un tratado produzcan efec-tos internos debe haber un acto formal de incorporación. necesariamente. tal Derecho estatal externo. autolimitándose. si se aceptaba a la costumbre. son expresión de su voluntad. limitativo de la libertad originaria de los Estados y a los que les impone una determinada conducta. La posición que tra tado internacional y ley interna tienen es equivalente a la que presentan regla mento y ley. porque en este caso habría dejado de ser soberano. Allí donde hubiere una sustancial oposición entre la obligación internacional establecida y el interés prevalente del Estado soberano. y aún antes que la de éste. ciudadanos de ellos . Una atenuación de esa posición radical quiso ser después la construcción de Jellinek. según esta teoría. En última instancia esta posición lleva a la negación misma del Derecho internacional. Ahora bien. de quien Jellinek tomó la idea kantiana de la autolimitación. debía ser entendida con una cláusula de reserva. lo fue en su condición de pacto tácito. pero por la misma razón y fundamento no es concebible un Derecho internacional limitativo de esa libertad de acción. todo poder para ser entendido como poder jurídico es necesario que sea un poder sometido a límite. en primer lugar. que es un acto legislativo interno. Las consecuencias de esta posición doctrinal son evidentes : La tesis monista con primacía del Derecho interno fractura. la del superior interés del Estado. Por otra parte. Ese Derecho de coordinación. 18 . y puesto que en la esencia de toda norma jurídica está el ser a la vez cauce y límite. Pero Jellinek no acepta en el acuerdo internacional un acto de vinculación diferente al de la constitución ya que esto le llevaría a un dualismo. la de Bergbohm. el propio de cada Estado. en función de la noción nacionalista que cada Estado se hiciera del Derecho internacional. esta voluntad se manifiesta en su Derecho estatal. El acuerdo internacional como acto entre Estados afecta a éstos. meramente pacticio no daba lugar a reglas objetivas. a regla. cuyo contenido puede ser coincidente. La posición dualista está en sus aspectos doctrinales indisolublemente unida al nombre de un constitucionalista e internacionalista alemán. un Derecho canónico penal y un Derecho internacional administrativo. no por su contenido que puede ser el mismo. Ambos criterios pueden ser combinados y haber. una diversidad de sistemas u ordenamientos. donde coexistiendo irreductible-mente el uno con el otro. Doctrinalmente el dualismo nace como un intento de superación de las insa tisfacciones de la postura monista que. pues. la permanente contradicción entre el bien y el mal. Triepel. con una obra famosa que publicó a fines del pasado siglo. porque a diversidad de fuentes de donde emana un grupo de normas jurídicas corresponde. y en este sentido es lícito hablar de Derecho italiano o canónico e. Así ocurre también con el Derecho internacional y el Derecho interno estatal. en los que consiste el Derecho internacional. El dualismo como doctrina jurídico-positiva explicaría de modo semejante la permanente contradicción entre el orden internacional y los sistemas jurídicos estatales. EL DUALISMO : EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS ESTATALES INTERNOS COMO SISTEMAS JURÍDICOS RADICALMENTE SEPARADOS. al afirmar la soberanía incoercible del Estado. termina negando al Derecho internacional. Pero unas y otras normas tienen en común la de ser Derecho interno. por cuanto nacidas y pertenecientes a una comunidad estatal. siguen teniendo básicamente una posición dualista. Se afirma así la radical separación entre ambos sistemas. Anzilotti. Según este autor. no puede ser concebido como Derecho estatal. En efecto. De Derecho público son las que regulan las de tales sujetos con el Estado a que pertenecen. dentro de la diversidad de explicaciones. el positivismo jurídico originario identificó necesariamente al Derecho con el Estado. Los derechos y deberes configurados por las 19 . igualmente. entre otros muchos. Aceptando la tradicional distinción entre Derecho público y Derecho privado. Alemania e Italia. la singularidad de cada sistema jurídico radica precisamente en que las distintas normas jurídicas en cada uno de ellos. Triepel que hay actos de contenido normativo que son «expresión de la voluntad de una comunidad cualificada para crear Derecho». es decir. en una norma jurídica se puede considerar o bien su contenido o bien su origen. desde esta posición ha resultado siempre difícil explicar la naturaleza del Derecho internacional que. Esta posición puede apelar a una vieja concepción filosófica y hasta teológico de explicación de la realidad en función de principios contradictorios. Entiende. por hipótesis. la voluntad de donde ésta emana. Por esta razón el esfuerzo de Triepel se dirige a la demostración de que fuente de validez y objeto son radicalmente distintos en el ordenamiento internacional y en los ordenamientos estatales. Es decir. son para Triepel normas de Derecho privado todas aquellas que rigen las relaciones recípro-cas de individuos o asociaciones que el Estado considera como sus propios sujetos. La singularidad y diferencia radical del orden jurídico internacional respecto de los Derechos internos estatales consiste en que los distintos acuerdos o convenciones entre Estados. Tambien figura en esta corriente el internacionalista italiano D.3. Sus reglas jurídicas son diferentes por su origen. por tanto. son diferentes porque su ámbito de aplicación está restringido a la esfera de validez de esas voluntades independien tes las unas de las otras. puesto que. La solución insatisfactoria a la que lleva este primer monismo dio paso a la teoría dualista.3. tienen su propia voluntad común distinta de la de cada Estado. «Derecho internacional y Derecho interno». de Derecho internacional y Derecho interno. El primer criterio establece una clasificación por «ramas» y así surge por ejemplo el Derecho penal o el Derecho administrativo o canónico. Desde el punto de vista de las soluciones de Derecho positivo. en última instancia la regla jurídica es la plasmación de la voluntad estatal . El segundo hace referencia al sistema. por ejemplo. ninguno de los dos es suficiente por sí mismo para explicar esa realidad compleja. para nuestro autor el principium indivituationis de las normas jurídicas no está en el objeto o en el sujeto o destinatario sino en su fuente u ongen de validez. la primacía del Derecho internacional sobre el interno. pero es postulado y fundamento de la juridicidad de todo el sistema. obligatoria. 3. tanto si ésta se conse-guía sobre la base de la primacía del Derecho internacional (que era 20 . a la vez. Vg : el reglamento respecto de la ley. ambas son principio y fundamento de los respectivos sistemas u ordenamientos jurídicos. Toma su punto de partida de una crítica radical al dualismo. en Kelsen. sentencia-acto administrativo-contrato. En contra de lo que se suele afirmar. no en virtud de un determinado contenido. ley ordinaria. con fuentes distintas de validez. él entendió que la elección de la norma hipotética de la que depende el monismo de uno u otro signo. sino por su relación con otra superior de la cual depende.reglas internacionales son derechos y deberes en el ámbito del Derecho internacional y vinculan solamente a los Estados. pero como esa regresión hacia normas superiores no puede ser infinita. Dentro de esta concepción básica. era una cuestión de ideología. Kelsen. y. de una u otra forma. La norma jurídica es vinculante. La exigencia científica quedaba satisfecha con la afirmación de la unidad de todo el Derecho. reglamento. ya que todos son sistemas jurídicos. que carece de conse-cuencia. Las normas jurídicas están engarzadas las unas a las otras de modo tal que el supuesto de hecho de una cualquiera es la consecuencia jurídica de la inmediatamente anterior. En esta gradación normativa : Constitución.4. hay lugar a diferenciar distintas posiciones en virtud de las razones últimas por las que se fundamenta esa concepción monista. hay una primera. Una norma se explica así por su dependencia respecto de otra de mayor rango. puesto que no acep-ta sea posible distinguir diferentes sistemas. Desde su monismo radical. al final. de cosmovisión. Para que una norma internacional produzca efectos en el ámbito de un Derecho interno es necesario un acto formal de transformación por el que la regla internacional pasa a ser parte integrante del sistema jurídico que la incorpora. En su relativismo frente a los valores. se llega a una norma hipotética o fundamental que es base de todo el sistema. que carece de antecedente y una final. el puro acto de aplicación.1. se destacan las tres siguientes : Escuela de Viena o Teoría pura del Derecho. Escuela de Viena. pero con una diferencia radical : Mientras que en Triepel las dos «voluntades comunes». Frente al positivismo anterior. Las normas de los Derechos internos son irrelevantes en el orden jurídico internacional. la ley respecto de la constitución. La función que en Triepel se atribuía a la Gemeinwille. MONISMO CON PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL. interna e internacional eran irreductibles. no un problema científico. Esta norma fundamental no es propiamente norma jurídica ni podría serlo. la radical unidad del deber ser jurídico establece entre los distintos sistemas la misma concatenación y dependencia que se da entre las diferentes normas de un mismo sistema. Como principales. que había asimilado regla jurídica a la voluntad del Estado o a la mera facticidad. Entre las distintas normas jurídicas tiene que haber unidad en virtud de una radical conca-tenación normativa. 3. en Kelsen se le confiere a la norma hipotética o fundamental . los sistemas jurídicos de los Estados.4. la doctrina de la Teoría pura no acepta la sepa ración del Derecho interno del Derecho internacional. indagó desde su posición de positivismo crítico el concepto del deber ser jurídico para dejarlo reducido a un deber ser formal. por encima de la singu laridad de cada uno de ellos se da una radical unidad. En cierto sentido la potestad normativa de éstos actuaría por «delegación del orden jurídico internacional» y en los ámbitos competenciales fijados por él. Kelsen nunca llegó a sostener como solución científicamente exigida. padre de esta teoría a la que también se conoce como Escuela kelseniana. Esta posición considera que el Derecho internacional es un orden superior y que de él dependen. Escuela sociológica francesa y orientación iusnaturalista. su consecuencia jurídica será supuesto de hecho de la inmediatamente inferior. la norma hipotética o fundamental. Afirma la radical unidad entre el orden internacional y los sistemas jurídicos estatales. 3. bien que de manera imperfecta y precaria.la que él prefería) como si. realizan funciones y se presentan actuando como órganos de la comunidad internacional. a la vez que persiguen fines propios.3. Actuando éstos unas veces colectivamente de común acuerdo (gobierno internacional de hecho del Concierto Europeo) y otras de modo unilateral. Función esencial del Derecho es conferir y repartir competencias. dentro de esta sociedad. entre éstas hay lugar a distinguir dos grandes categorías : Una que tiende a la realización de fines particulares o privados. El conjunto de reglas sociales en vigor en un momento determinado y en una sociedad concreta constituye el Derecho positivo. era obtenida mediante la afirmación del monismo de Derecho interno. con primacía del primero sobre los segundos. dentro de grupos básicos se crea un Derecho nacional o estatal. y teniendo como antecedente más inmediato la sociología de Durkheim. Fueron sus discípulos. Scelle parte de una afirmación básica : El Derecho. quie-nes afirmaron como postulado científico la primacía del Derecho internacional. y entonces se habla más bien de capacidad. no es más que una construcción jurídica. todo Derecho. En la línea de la sociología francesa. puesto que los Estados en su interior constituyen sistemas jurídicos jerarquizados. prima sobre toda norma interna en contradición con ella y la modifica o la anula ipso facto». En efecto. si la esencia del positivismo está en la concepción voluntarista de la norma jurídica. y entonces se habla más bien de competencia. En un nivel primero. y por tanto a los Estados. que se impone con la misma necesidad biológica. entendiendo por tales. Por su misma naturaleza «toda norma internacional. el iusnaturalismo la concibe 21 . cuyo estudio rebasa los límites de estas lecciones. una ficción. Según Verdros. el ser dotado de voluntad personal. 3. y este hecho social genera su propio Derecho intersocietario. La carencia institucional en la sociedad internacional. particularmente Verdross y Kunz. Pero por encima de las sociedades estatales se percibe el mismo fenómeno de solidaridad humana. Escuela sociológica francesa. dentro de la sociedad estatal.4. Sólo se puede hablar de Derecho internacional en sentido propio. Ahora bien. La orientación monista del iusnaturalismo. en sí mismo ya complejo. El fenómeno de la solidaridad social se manifiesta de modos diversos. otra en la que los individuos actúan en nombre y por cuenta de una colectividad.4. está paliada por la sustitución que los gobiernos de los Estados realizan desde sus propios órganos. se dan relaciones complejas. en sus diferentes manifestaciones o concepciones. Entre el Derecho internacional público y el Derecho natural. la orientación iusnaturalista en el Derecho internacional tiene necesariamente una concepción monista. miembros de una sociedad de poner actos de voluntad que desplieguen su eficacia dentro de ese medio social. esto es. La condición de persona atribuida a las denominadas personas jurídicas. en la medida en la que se le conciba como un Derecho superior a los ordenamientos jurídicos estatales. por el contrario. La noción de sujeto social no es otra cosa que la del individuo investido de alguna de esas competencias. Pero parece oportuna una breve referencia al modo como la concepción iusnaturalista concibe el problema de las relaciones entre el Derecho internacional y el interno. Este monismo absoluto en la doctrina de Scelle ha sido atenuado por el juego del principio del desdoblamiento funcional. El verdadero sujeto del Derecho no puede ser más que la persona individual.2. pero lo hace desde postulados epistemológicos muy diferentes. el poder conferido a los individuos. como la que tiene el Derecho interno. es un producto espontáneo del medio social y nace en virtud de la necesidad biológica que se impone a los miembros de una determinada sociedad de regular su conducta dentro de ella. Los Estados (sociedad política civil) son ciertamente sociedades perfectas en el sentido de que poseen los instrumentos nece-sarios en la realización de sus fines (no lo es en cambio la sociedad familiar por ejemplo). de la que éstos son miembros. A una nación no le es posible no tenerse por obligada por el Derecho de gentes porque éste se funda en la autoridad de todo el orbe. es de carácter ontológico y no meramente normativo o lógico. es en última instancia la persona húmana. Por lo que respecta al segundo. desde su perspectiva. La regla jurídica vincula no porque sea un mandato. «que es en cierto sentido una república. con poder de darse leyes justas y a todos convenientes como son las del Derecho de gentes». el que reconoce el iusnatu-ralismo es externo a la propia ordenación jurídica (ens et bonum et verum conventuntur). pero por encima de ellos existe la comunidad humana (totus orbis). Suárez.básicamente como una ordenación de razón. El valor normativo que las diferentes reglas internacionales deben tener en los sistemas jurídicos internos o estatales exige un examen analítico de Derecho constitucional comparado. que hoy cobra nueva actualidad. El primero está en relación con la protección y respeto a los valores fundamentales de la persona. y allí donde el ejercicio de un derecho por parte de la sociedad particular. el bien particular debe ceder en favor del bien general. Por lo que al primero se refiere. su superioridad sobre el Derecho interno. El Derecho es entendido básicamente como una ordenación racional en función de la consecución del bien general de una determinada comunidad. pero él no es capaz de garantizarla de un modo eficaz. de tal suerte que ni el consentimiento de todo el orbe lo puede suprimir». «Todo poder público o privado por el cual se administra la república secular. continuando el pensamiento de Vitoria. y de aquí su variabilidad (monismos de distintos signos o dualismo). no sólo es justo y legítimo. 4 LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 4. Hay una diferencia sustancial en esta relación con aquella otra que se establece 22 . sino que tiene a Dios por autor. ponga en riesgo el bien común general. comunidad e individuo se encuentran en una relación singular : El bien común o general prevalece sobre el particular o individual. El poder soberano del Estado o el favorecimiento de los intereses generales de la comunidad humana encuentra un límite en el respeto a los valores absolutos de la persona.1. sino preferentemente porque es una ordenación racional. el segundo con el principio de subsidiariedad. superadora de la división del género humano en repúblicas y reinos. En el concepto positivista el orden interno del sistema jurídico es inmanente a éste. El Derecho internacional afirma. la primacía del orden universal no absorbe ni anula la identidad y personalidad de las comunidades inferiores. pero el destinatario último del Derecho como de toda regla jurídica. En todo caso. ambos de actualidad en el Derecho internacional positivo moderno. lo que implica que esa superioridad del orden internacional está matizada por dos elementos correctores. afirma la existencia de una unidad. El principio del bien común juega un papel primordial. la jerarquía así establecida se funda en el ser de las cosas. ni tampoco impone a los Derechos internos formas y procedimientos concretos por los que se haya de reconocer en cada sistema jurídico esa superioridad normativa que el Derecho internacional afinna. y con poder para darse a sí misma un Derecho por el cual esos miembros «sean dirigidos y ordenados rectamente en este género de comunicación y sociedad». OBSERVACIONES GENERALES. las exposiciones doctrinales han tendido a presentar la relación entre ambos sistemas en términos de normatividad siendo así que si. la situación es exactamente la inversa. Las fórmulas son ciertamente limitadas. Pero debe añadirse que entre ambos sistemas hay una relación dialéctica. Si los modos de esa relación dependen básicamente de la constitución de cada Estado. 4. entre ambos sistemas fue el de las instancias gubernamentales. en el Derecho comunitario europeo. La posición dominante que el Estado tiene en el proceso de creación normativo internacional. condiciona los cauces de la relación entre ese Derecho interno y el internacional. La relación entre el orden internacional y el interno de los Estados se presenta bajo cauces 23 .1. Pero en los últimos decenios los términos de esta relación cambian. y en muchos aspectos. Aspectos cambiantes de esta relación. como responsables de la relación exterior. en los diferentes sistemas jurídicos nacionales. la refuerza en el manejo de los cauces por los que establece el contacto entre su propio sistema y ese orden jurídico internacional que él ciertamente contri-buye a crear. según la respectiva constitución. aún dentro del Estado constitucional. entiende así esa relación.en las fórmulas de integración federal.2. El poder del Estado como elemento dominante en esa relación. 4. Una forma posible de presentación de esta problemática es concebirla como un supuesto de aplicación del Derecho internacional en el ámbito competencial interno estatal. de manera que en el Derecho internacional se ha iniciado un tenue proceso de institucionalización con las organi-zaciones internacionales. Por lo que se refiere al plano internacional. El reconocimiento del valor normativo de la regla internacional en un determinado sistema jurídico. coincidentes en lo sustancial. salvo prueba en contrario. pero influyen también en ella los cambios que realiza la sociedad internacional y su Derecho. es evidente que la organización del poder en cada Estado. como en el de la Escuela sociológica francesa. Si en las formas federales o parafederales es el Derecho federal quien establece los modos y cauces de relación entre el Derecho federal y los sistemas jurídicos particulares de los Estados miembros. Es el Derecho interno particular y no el Derecho internacional el que establece los modos y cauces de esta relación. casi único. Como principio orientador. en el Estado hay instituciones y normas. hay que presumir en todo Estado moderno una disposición y apertura en su ordenamiento jurídico interno en favor de la regla internacional. sería la «ejecución» por ese Estado de los mandatos contenidos en las reglas internacionales. cambiante. La introducción del principio constitucional de la separación de poderes. Las mutaciones más o menos profundas que sufren los sistemas constitucionales internos afectan necesariamente a esa relación. además de compleja. una organización internacional es administración y acción administrativa. así sigue ocurriendo en el mundo actual con los sistemas de gobierno más o menos dictatoriales. pero que una vez establecido se le escapa a su dominio. en la relación Derecho internacional-Derechos internos estatales. Así ocurrió en el llamado Derecho internacional de las monarquías absolutas. y. en el Derecho internacional hay normas y no instituciones. Los términos de tal relación son cambiantes. ahora. El monismo con primacía del Derecho internacional. suscitando la colaboración del poder legislativo y judicial.1. tanto en la concepción normativista formal de la Escuela kelseniana. Originariamente el punto de contacto. Pero. dicho queda que el estudio y conocimiento del Derecho positivo que domina esa relación debe hacerse sobre una base de Derecho comparado. Independientemente del poder normativo que una organización posea y del efecto de esta normatividad sobre el sistema interno de los Estados. abrió las sociedades estatales a la influencia del Derecho internacional.1. Criterio de la incorporación. En el mismo sentido hay un cambio sustancial en el plano interno estatal. 4. en el presupuesto que el legislador interno no quiso conscientemente desco-nocer el mandato de la regla interna-cional. Criterio de la transformación. el juez estatal suele acudir a un criterio presuntivo de interpretación : Cuando la norma interna en contradicción con la regla internacional admite diversas interpretaciones. no difiere sustancialmente de aquel utilizado en el Derecho interna-cional privado por el que una norma conflictual de un sistema determinado designa como aplicable una norma o un conjunto de normas de un sistema jurídico extranjero. Las reglas intemacionales carecen de validez dentro de los sistemas jurídicos internos estatales. su existencia. La consecuencia jurídica de esa norma conflictual consiste justamente en designar como aplicable la norma extranjera así singularizada. los parlamentos proceden con mayor libertad en su actividad legislativa interna respecto de los compromisos internacionales contraídos. a la que tiene la administración o incluso el juez interno. en lo que respecta específicamente a la justicia constitucional. La norma así transformada (de aquí el término) es una regla distinta a la internacional.nuevos. legal o reglamentaria) aplicables así como de la naturaleza del órgano al que se le plantea el problema. La norma internacional conserva su propia identidad. El mecanismo por el que las normas internacionales se integran en un sistema jurídico interno. se suele ver en la ley o decreto de ratificación del tratado. El Derecho internacional es recibido como tal en el Derecho interno del país . FORMAS DE INSERCIÓN DE LA REGLA INTERNACIONAL EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS INTERNOS ESTATALES. Esto se traduce en un creciente interés e importancia de la actividad del juez a efectos del aseguramiento de la aplicación y eficacia de la regla internacional en los sistemas jurídicos estatales y. modificación o extinción depende fundamentalmente del propio orden internacional y no del Derecho interno. Es el conocido mecanismo de la «remisión». La razón de obligar está en la ley interna y nó en el Derecho internacional.2. elige aquella que resulta más conforme con la obligación internacional. En la aplicación judicial interna del Derecho internacional. Las dos posiciones básicas en que están regla internacional y norma interna.2. La teoría de la incorporación sugiere ya una 24 . Es una consecuencia directa de la posición dualista. Es de conocimiento común en la teoría del Derecho constitucional el relativo desprestigio de la ley como expresión máxima de la legalidad del Estado. en uno y otro caso la solución depende tanto de las normas constitucionales. de ordinario. y el papel relevante de la actividad judicial ordinaria y el de la justicia constitucional. Conocidamente. 4. que. En todo caso. Para que la posean es necesario que se la preste un acto legislativo interno. de modo que su existencia. un problema debatido en la teoría general del Derecho conflictual es el sentido y alcance de tal designación. modificación o extinción se realiza en el ámbito y según los modos del Derecho interno de ese Estado.2. unas nociones básicas en la interpretación de esa relación son : 4. normalmente es la publicación del tratado el acto en el que consiste dicha incorporación. de la condición de la norma internacional (consuetudinaria o convencional) e interna (constitucional. aunque su contenido material sea idéntico. en la armónica coordinación de la normatividad interna con la internacional.1. Al margen de otros criterios que la doctrina se esfuerza en elaborar. normal-mente en términos de cooperación de administraciones diferentes. son la del conflicto o la de complementariedad. al margen de los «filtros» normativos establecidos en los cauces constitucionales.2. es ella en sí misma considerada como regla del common law. afecta a las cargas públicas y sistema impo-sitivo o exige modificación del common law o del Derecho escrito. que recibió esa formulación clásica de Blackstone. B) Derecho convencional : En la conclusión de acuerdos internacionales. esto es. Estados Unidos de Norteamérica. las reglas generales del Derecho internacional 25 .concepción monista de primacía del Derecho internacional. A) Derecho consuetudinario : El principio básico es que las reglas generales del Derecho Internacional forman parte del Derecho del país y son aplicables en cuanto tales. 4. Las relaciones del Derecho inglés con el Derecho internacional están regidas por dos principios básicos de Derecho constitucional : Soberanía del Parlamento inglés en la constitución o modificación de normas que afecten directamente a derechos subjetivos de los ciudadanos. International law is a part of the law of the land.1. sólo tendrán tal condición las normas generales del Derecho internacional que hubieran sido recibidas por un acto del Parlamento.2. que necesariamente es estatal y no internacional. La posición de apertura de estos Dere-chos hacia el Derecho internacional se explica bien desde la influencia decisiva que ellos han tenido en la fonnulación de muchas reglas jurídico-internacionales. siempre que no se opongan a una ley del Parlamento o a alguna decisión de un Tribunal supremo. necesita la previa aprobación parlamentaria antes de ser ratificado por la Corona. En el caso de conflicto entre el contenido normativo de un tratado internacional y una ley posterior del Parlamento. presta y añade a ésta lo que la regla internacional por sí misma no posee : La fuerza de obligar en el ámbito jurisdiccional del Estado que la acoje. la Corona inglesa conserva su libertad de acción. En su sentido más natural. A) Normas generales del Derecho internacional : Como país de tradición anglosajona. La norma. pero algunas decisiones de tribunales ingleses permiten una interpretación desde la idea de la transformación . modifica los derechos y deberes de los particulares. LAS RELACIONES EN EL SISTEMA JURÍDICO DEL REINO UNIDO. Pero si un tratado internacional. Reino Unido. prevalece ésta sobre aquél. en sus efectos normativos internos. Puesto que en todos estos paises una parte importante de su Derecho nacional no es Derecho escrito (statute law) sino Derecho consuetudinario (common law) el mundo jurídico anglosajón enfrenta de un modo particular sus relaciones con el Derecho internacional general. Criterio de la ejecución.3. Si bien el acto interno de incorporación. 4. 4. EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.3. pero el acto interno de ejecución. Respeta al máximo el carácter internacional de la norma y por tanto su validez . dicha norma ha sido tradicionalmente interpretada como norma de incorporación.2. que ha tenido y seguirá teniendo una amplia influencia en la elaboración misma del Derecho internacional.3.3. y competencia de la Corona (hoy del Gobierno inglés) en la conclusión de acuerdos internacionales. condiciona la eficacia interna de la regla internacional. 4. que es igualmente Derecho consuetudinario. En realidad estos dos países pueden ser paradigma para el extenso mundo de tradición jurídica anglosajona. un jurista inglés de finales del siglo XVIII. «Los tratados diplomáticos. El art.4. serán ley suprema del país». tiene en la práctica francesa una singular importancia. notificada por vía diplo-mática». El art. que dice así : «Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que la desarrollen.4. La amplia autonomía legislativa que. 4. El texto constitucional de 1946 contenía dos disposiciones fundamentales : -. tienen valor de ley. en virtud de esa estructura federal. una autoridad superior a la de 26 . La superior jerarquía que se le atribuye. se le equipara a las leyes federales. sus disposiciones no pueden ser deroga das. los tribunales. lo es respecto de la legislación de los Estados miembros. que se garantiza al tratado internacional.1. Reticencia también en la aplicación judicial de las normas y principios generales del Derecho internacional. han rebajado considerablemente el alcance de las fórmulas constitucionales. no puede ser entendida en el sentido de una constitucionalización del tratado . LAS RELACIONES EN FRANCIA. en una interpretación cautelosa. b) La ley como expresión de la soberanía popular juega un papel predominante. -. 2.forman parte del Derecho del país y en cuanto tales son aplicadas de oficio por los tribunales. desde su publicación. Por ser el tratado internacional un acto jurídico que cae básicamente en la competencia del ejecutivo. regularmente ratificados y publicados tienen valor supe-rior al de las leyes intemas. El criterio gubernamental en la interpretación de un acuerdo internacional. así como los tratados que hayan sido concluídos o que se concluyan por el Presidente de los Estados Unidos. tienen los parlamentos locales da la verdadera dimensión e importancia de ese principio de jerarquía normativa que el mencionado precepto otorga al tratado internacional. 4. modificadas o suspendidas más que en virtud de una denuncia regular. debidamente autorizado por una mayoría de dos tercios en el Senado. regularmente ratificados y publicados. respecto de las cuales se sitúa en la relación de la ley posterior. No obstante estar regida la relación Derecho internacional-Derecho francés por normas constitucionales con soluciones progresivas. El Derecho Constitucional. 55 de la constitución actual dice lo mismo de modo más conci so e introduce un elemento nuevo al disponer : " Los tratados y acuerdos regularmente ratificados o aprobados poseen. el juez francés ha sido tradicionalmente muy reticente a interpretar y aplicar normas internacionales sin una referencia directa e inmediata a la norma legal interna. al que el juez francés acude frecuentemente por la vía de la cuestión prejudicial.«Los tratados diplomáticos. Estas dos características están cargadas de consecuencias. Para garantizar su aplicación no son necesarias otras medidas legislativas que las exigidas para garantizar su ratificación». B) Derecho convencional : La Constitución norteamericana contiene una regla específica. La condición de ley suprema del país.2 del mismo texto legal establece que la facultad de concluir tratados corresponde al Presidente. El sistema francés tiene dos notas esenciales que lo caracterizan : a) La relación Derecho intemacional-Derecho francés ha estado tradicionalmente dominada por el principio de la separación de poderes. incluso cuando sean contrarios a leyes francesas. -. la interpretación jurisprudencial ha reducido considerablemente el efecto normativo que parecía deducirse de ellos. El Conseil constitutionnel. La regla convencional internacional carece de la autonomía que posee el precepto legal interno. 3 puntos de vista : Aplicabilidad de la norma convencional.Publicación. -. al igual que ocurre en España. lo es también para que la responsabilidad no causal del Estado francés quede comprometida por el hecho de la conclusión de un tratado. interpretación de los tratados y relación jerárquica entre el acuerdo internacional y la norma interna francesa. de su aplicación por la otra parte". reciprocidad y carácter self executing de la regla internacional. probablemente. en un recurso de anulación por exceso de poder.2. en Francia. el de su vigor y aplicabilidad en el plano internacional. al cual se remite la de 1958. pero no ha rechazado de plano su irrelevancia o inaplicabilidad.Reciprocidad. Soluciones jurisprudenciales. en las dos ocasiones que ha tenido de pronunciarse sobre ello ha rechazado. se ha negado a apreciar la nulidad de un acto admi-nistrativo por ser contrario claramente a una norma no escrita de Derecho interna-cional público. y que por consiguiente hay que considerar formando parte de ésta consignaba también : «La República Francesa. El preámbulo de la constitución de 1946. en el fondo. Las soluciones jurisprudenciales no son claras.4. se conforma a las reglas del Derecho público internacional». No obstante esta exigencia. Sería un contrasentido aplicar en el 27 . muchos acuer-dos internacionales no reciben publicación alguna. 4. pero puede ser sustituida ésta por la publicación oficial en una organización internacional cuando Francia sea uno de los Estados miembros de dicha organización. con acierto. Las coincidencias básicas entre ambos textos son evidentes. Los tribunales ordinarios parece que han hecho uso de ellas ocasionalmente. Pero el Consejo de Estado. fiel a sus tradiciones. La publicación no es sólo condición necesaria para que un particular pueda alegar en su favor una cláusula de un tratado internacional. porque la norma convencional aunque incorporada sigue siendo regla internacional y no interna. cuando de dicha promulgación se deriven daños ciertos para el administrado. la aplicación interna de la primera tiene un presupuesto básico. B) Derecho convencional : A pesar de la claridad de los textos constitucionales. A semejanza de lo que sucede en el Derecho administrativo francés por el hecho de la promulgación de una ley. A) Derecho internacional no escrito : Ni doctrinal ni jurisprudencialmente parece estar seguro el alcance normativo de la referencia genérica en el preámbulo a las «reglas del Derecho público internacional».las leyes. Significa primariamente publicación del tratado o acuerdo internacional en el Journal officiel. si fue lesionado en su derecho porque la norma así promulgada no respetó el principio de igualdad ante las cargas públicas. a) Aplicabilidad : Depende ésta de tres condiciones : Publicación. los argu-mentos fundados en normas internacionales no escritas. como es el caso en las Comunidades europeas. La novedad que introduce el texto de 1958 es la exigencia de la reciprocidad. bajo reserva para cada acuerdo o tratado. b) Interpretación de tratados : El juez francés tiene una notable reticencia a interferirse en el ámbito de la política exterior. Puesto que la reciprocidad afecta a la aplicabilidad misma de la regla correspondería más bien al juez. pero la experiencia en las relaciones inter-nacionales muestra que los Estados tienen una tendencia natural a globalizarlas. por definición. es plenamente conforme a la naturaleza internacional de la norma que se aplica dentro del Derecho interno francés. Una tercera es la determinación de la autoridad competente para apreciar la existencia o inexistencia de esta condición. Más aún. los mecanismos internos que garantizan el cumplimiento de las obligaciones pactadas en dichos acuerdos. la recta interpretación del art. 28 . no son compatibles con la idea misma de retorsión. Pero el juez interno está en malas condiciones para apreciar por sí mismo si en el otro Estado se cumple realmente con esta exigencia. de una norma es cuestión a veces espinosa no sólo por la dificultad técnico-jurídica. Al igual que en la interpretación de acuerdos internacionales. sino por las aplicaciones políticas que ello comporta. sino que establece una regla objetiva. que exige el texto constitucional de 1958. pero. pero se adapta mal a la natu-raleza misma del acuerdo multilateral. por esta solución. La reciprocidad tiene pleno sentido en el ámbito de las relaciones estrictamente bilaterales. o marca las directrices por las que ulteriormente la actividad normativa de cada Estado desarrolla la obligación internacional imperfecta que el acuerdo configura. aunque atenuándola. que él considera campo del Poder ejecutivo. La mera publicación oficial interna garantiza en el Derecho francés la integración del acuerdo en el sistema jurídico interno. aparte de la complicación diplomática a la que podría dar lugar en cada caso la apreciación gubernamental del grado de cumplimiento del tratado por el otro Estado. El carácter selfexecuting o nó. se ha inclinado no obstante. como es el caso de los tratados comunitarios europeos o el del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre. pactada con el Estado B justifica la inaplicación por el juez de B de las cláusulas del tratado Z por las que B estaba obligado respecto de A? La extensión del ámbito de la reciprocidad al conjunto de relaciones convencionales entre ambos Estados parece excesivo y. El problema es que tal condición de reciprocidad es de difícil manejo práctico por el juez interno. pero esta es una condición necesaria aunque no suficiente. parece natural dejar esa apreciación en manos del Gobierno que negoció y ratificó ese acuerdo. en el caso del texto del art. La práctica judicial francesa.. El incumplimiento por parte del Estado A de una obligación X. 55 lleva a ver en él no el otorgamiento de una facultad de apreciación en el gobierno para suspender los efectos internos de un tratado. que es la que está en la base de la exigencia de reciprocidad como medida de autoayuda de los Estados en el ejercicio de los propios derechos. » parecen prohibirla. y no lo es cuando una cláusula convencional regula exclusivamente relaciones entre Estados.Derecho interno un tratado que en el plano internacional ha dejado de estar vigente. Preciso es que la norma sea en sí misma apta para establecer derechos y deberes subjetivos en los particulares. Por el origen de la norma misma. No es comprensible que el nivel de la relación entre esos dos Estados hipotéticos sea muy buena en materia de cooperación internacional en la represión internacional de la delincuencia y mala en materia de cumplimiento de acuerdos comerciales. Una segunda dificultad está en la fijación misma del alcance de la reciprocidad. establecen normas o Derecho objetivo.Tratados self-executing. el juez francés hace cuestión prejudicial de la apreciación de la exigencia de la aplicación recíproca mediante consulta que eleva al Ministerio de asuntos exteriores. Puede decirse que parte de un principio general de incompetencia en la interpretación de tratados internacionales. -. 55 de la Constítución francesa. Estos. La condición de reciprocidad en la aplicación. los términos «bajo reserva para cada acuerdo o tratado . La jurisprudencia francesa parece adoptar en este problema posiciones más bien conservadoras.. Si bien aún en este caso cabría matizar si el efecto del tratado sobre la ley anterior contraria es de pura abrogación o. por aplicación del principio general de la apreciación de la legalidad de la norma a aplicar por el tribunal que juzga. el principio de la lex posterior parece resolver con facilidad todo supuesto de incompatibilidad entre una y otro. En los primeros la inhibición es total y es el Ministerio de asuntos exteriores quien por la vía de la cuestión prejudicial realiza una interpre-tación gubernamental de los acuerdos internacionales a la que se someten los tribu-nales administrativos. Si bien. y asuntos de «orden público internacional» o de «derecho internacional público». En caso de oposición. la Sala civil de la Cour de Cassation distinguen entre «cuestiones de carácter privado» para las que se reserva una interpretación judi-cial. por el contrario. En este segundo supuesto el término o extinción del tratado permitiría la reviviscencia automática de la ley. 61 que inicialmente fue pensada para el control de la constitucionalidad de las leyes. El carácter relativo del contenido normativo de un tratado internacional se manifestaría en el ámbito de validez necesariamente restringido en razón al número de Estados participantes en un acuerdo internacional. El juez ordinario francés no ha aceptado nunca un control de la constitucionalidad de la ley. Por la del art. cuando un tratado posterior y contrario a un acto admi-nistrativo abrogue a éste.4. De nuevo es el principio constitucional de la separación de poderes el que está en juego. -. la ratificación de éste viene condicionada a la necesaria reforma constitucional para poner en armonía a ésta con el tratado. el acuerdo internacional puede proporcionar al reglamento administrativo la base legal que éste necesita para ser regular. 55. pero no necesariamente da base para un recurso de inconstitucionalidad. Función del Consejo constitucional. En cambio los tribunales civiles y particularmente. El principio de la separación de poderes hace que en Francia la apreciación de tal acto corresponda a los tribunales administrativos y nunca a los tribunales ordinarios. Ciertamente. lo ha ampliado a los tratados sobre la base del decreto ley que autoriza la ratificación o aprobación de éste. es la del art. La misma posición adoptan los tribunales penales. c) Relaciones entre el Derecho convencional y la ley interna francesa : -. el desconocimiento por una ley interna de la superior jerarquía del tratado sobre la ley implica una infracción del art. aunque esté reconocido constitucionalmente el principio de la jerarquía normativa.En relación con las leyes : Si el tratado debidamente ratificado y publicado es asimilado a la ley. pero que el Conseil constitutionnel. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha sido vacilante y hasta contradictoria. Por dos vías ejerce este órgano un control sobre la conformidad del Derecho convencional con la Constitución. de mera suspensión del carácter vinculante de la ley.En relación con los actos administrativos : Al igual que en el Derecho español. Una segunda.En todo caso hay que diferenciar entre la jurisprudencia de los tribunales administrativos y la de los tribunales ordinarios. 4. mediante una inter-pretación extensiva. 29 .3. 55 que permite el control de la consti-tucionalidad de un proyecto de tratado internacional con el texto constitucional. el efecto derogatorio puede ser apreciado igualmente por los tribunales ordinarios. La garantía del valor superior del tratado sobre la ley. de la misma forma que la desarmonía entre ley y reglamento no implica necesariamente la inconstitucionalidad de éste. que ésta remite al Ministerio de asuntos exteriores y el Ministerio interpreta. no constitucionaliza necesariamente al tratado de modo que éste pase a formar parte del bloque constitucional. 1. La orientación monista en los textos constitucionales de la Ley Fundamental vigente fue animada por el propósito de anclar a la República Federal de Alemania en el ámbito de las democracias occidentales. A) Noción : Por tales se entienden aquellas que hayan sido aceptadas como obligatorias por la mayoría de los Estados de la comunidad internacional. 3. Finalmente. la Federación se puede adherir a un sistema de seguridad colectiva mutua . basta con que ésta no haya hecho 30 . estaban inspiradas por la teoría dualista de la transforma ción. Pero este país ha tenido tradicionalmente una fuerte posición dualista y ésta sigue pesando tanto en las soluciones jurisprudenciales como en la interpretación doctrinal de los textos. que ha adoptado soluciones muy progresivas. amplio y obligatorio.Los tratados internacionales que regulen las relaciones políticas de la Federación o que afecten a materias de legislación federal necesitan la aprobación o participación de los órganos legislativos competentes federales. 2. derechos de soberanía a instituciones interestatales . De modo análogo se aplican las normas administrativas federales para los acuerdos de naturaleza administrativa (art.5. que. a tal efecto.Las reglas generales del Derecho internacional son parte integrante del Derecho federal. Estos textos tienen como antecedentes inmediatos las respectivas disposiciones de la Constitución Imperial de 1871 y de la Constitución de Weimar. . sin que sea necesaria una expresa aceptación por parte de la RFA .4. LAS RELACIONES EN LA RFA. admitirá aquellas restricciones de sus derechos de soberanía que establezcan y garanticen un orden pacífico y duradero en Europa y entre los pueblos del mundo. Como es patente.2). La particularidad de ser un Estado de estructura compleja (Estado federal) se refleja en determinadas soluciones. . respetuosas del Derecho internacional. Son especialmente relevantes los siguientes textos de la Ley Fundamental de Bonn.5.1. hay lugar a distinguir entre las reglas generales del Derecho internacional y el Derecho internacional de los tratados.. la Federación participará en conve-nios sobre arbitraje internacional general. 59. prevalecen sobre las leyes y crean de modo directo e inmedia to derechos y deberes en los habitantes del territorio federal (art. El Derecho constitucional. por la muy diferente consideración que unas y otras merecen al texto constitucional. prestada en forma de ley. pueden. en todo caso.5. Las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho alemán están básicamente determinadas por el Derecho constitucional. ha dejado su impronta de modo particular en la inserción de las normas generales del Derecho internacional en el Derecho interno alemán. por vía legislativa. transferir derechos de soberanía a instituciones regionales transfronterizas. 25). Reglas generales del Derecho Internacional. Para la regulación de conflictos internacionales. 1ª En tanto los Lánder son competentes para el ejercicio de poderes y el cumplimiento de tareas estatales.2. característico del sistema jurídico alemán vigente.. 4. La Federación puede transferir. con la aprobación del Gobierno Federal. el amplio sistema de con-trol de la constitucionalidad. 4. Para salvaguardar la paz. 38 del Estatuto del TIJ. el art. con mayor razón está en la imposibilidad de imponerles una determinada jerarquía normativa dentro de estos sistemas. evidentemente. 25 estas reglas generales crean derechos y deberes de modo directo en personas individuales. La primera. Alemania posee en la actualidad uno de los sistemas más acabados de protección y control de la constitucionalidad. El resultado inmediato de esta integración es vincular a los órganos y poderes públicos alemanes a los contenidos de esas normas internacionales. de conformidad con la exigencia del Estado moderno de Derecho se dice que en él los poderes públicos en todas sus actuaciones están vinculados por la norma jurídica. tal obliga-ción constitucional es entendida normalmente respecto de los mandatos que impone el propio sistema jurídico. B) Efecto directo e integración : Según la determinación del art. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ha entendido que dentro de esta categoría deben ser incluidos también los principios generales del Derecho Internacional. deberá respetar el núcleo de principios constitucionales inderogables que fija el art. es evidente que las reglas generales no pueden por su propio vigor entrar a formar parte del sistema jurídico interno de los diferentes Estados. Si. Una norma general plasmada en un acuerdo internacional no por eso deja de ser norma gene-ral consuetudinaria. La recepción constitucional en el Derecho alemán de las reglas generales tiene además otro importante efecto.oposición a dicha norma en su proceso de formación. Cada uno de ellos la determina con entera libertad. ella misma también era norma del common law. Cualquiera que sea el debate sobre si las reglas internacionales son susceptibles de crear por sí mismas derechos y deberes en los particulares. 25 de la Ley Fundamental de Bonn precisa que prevalecen sobre las leyes (federales). que desde el punto de vista de su estructura y configuración. ello era una consecuencia de esa regla del Derecho inglés. las normas consuetudinarias del Derecho internacional regionales o locales. por ser comple-mentarios de las reglas generales. además. El origen de la norma y nó su modo concreto de expresión es aquí definitivo. 79. de modo inmediato. El art.1 de la misma Constitución. El superior rango en él de las reglas generales permite hacer de ellas base de dicho control como normas de referencia frente a actos normativos o de ejecución de autoridades alemanas. en todo caso. Alcance de esta exigencia constitucional es extender para los poderes públicos alemanes esta obligación al respeto de normas internacionales de carácter general. si lo consiguen es en virtud de una disposición del respectivo Derecho interno. C) Su rango normativo : Si el Derecho Internacional no puede garantizar por sí mismo la vigencia y aplicabilidad interna de sus normas dentro de los sistemas jurídicos estatales. pero nó sobre la Constitución. 25 permite la tesis de la equiparación a las reglas constitucionales o la de la construcción de un Derecho intermedio inferior a la Constitución y superior a la de las leyes federales. Por lo que a la integración respecta. en los habitantes del territorio de la Federación. y desechada la tesis del rango supraconstitucional por ser contradictoria en sí. El sentido de esta norma sólo puede ser captado debidamente en relación con la doctrina dualista. El texto constitucional hace dos pronunciamientos básicos sobre estas normas : Las declara parte integrante del Derecho federal. los tienen reconocidos así en el sistema jurídico interno alemán. Dentro de esta categoría no están incluidas. a los que alude el art. y. Si la norma inglesa hacía del Derecho internacional una parte del common law. para el sistema jurídico alemán el aludido texto constitucional lo resuelve de modo afirmativo : Aquellas normas internacionales de carácter general. sean susceptibles de constituir tales derechos y deberes. Por esta razón. 31 . afirma que crean derechos y deberes. el Jefe del Estado fue durante todo el período monárquico y durante la República de 1931. para permitir en él la validez y aplicación inmediatas de un Derecho que emana de otras fuentes». libre y democrático» (art. lo que en realidad está haciendo es abrir el sistema jurídico alemán hacia el federalismo internacional de la construcción europea comunitaria. Con ello la Ley fundamental acepta una mutación constitucional desde esas instancias internacionales y como consecuencia de la propia integración. Además de encarnar la representación de la nación en las relaciones internacionales. REFERENCIAS HISTÓRICAS Y CONSTITUCIÓN VIGENTE. La regla del art.. aunque el tratado siga vinculando al Estado alemán en el plano internacional. Al igual que en otros sistemas jurídicos occidentales.3 expresa de un modo más concreto lo que es orientación general en todo el texto constitucional .3. a saber. 93. Sólo si la ley posterior contraria declara subsistentes las normas convencionales recogidas en la ley anterior. tal y como la propia Ley Fundamental los reconoce.1.5. El art. sometida por consiguiente al principio de la ley posterior. El ordenamiento jurídico alemán y el Derecho Comunitario. al prever la ratificación por la RFA de tratados por los que se transfieran a instituciones internacionales derechos soberanos. Según la interpretación que ha dado el Tribunal Constitucional Federal al referido precepto.3). en caso contrario quedan derogadas. que la ley de ratificacion da al tratado la jerarquía normativa de ley federal ordinaria. 5.2 exige la participación del correspondiente órgano legislativo en el procedimiento de conclusión de un acuerdo internacional en 2 supuestos : Cuando el acuerdo internacional afecta a las relaciones políticas de la Federación y cuando la materia del tratado se refiere a cuestiones que son de competencia legislativa federal. nó como normas convencionales. 24 LF no es que autorice la transferencia de derechos soberanos. conservarán éstas su vigor . 25 sólo confiere rango superior a las normas generales . «el art. sino que abre el ordenamiento jurídico nacional . La pérdida de 32 . 5 RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO ESPAÑOL.4. la evolución del sistema constitucional español marca desde 1812 hasta ahora. 23 de la Ley Fundamental.5.4. El art. Parte esencial de esos principios son los derechos fundamentales del hombre. * La reforma constitucional de 1992 ha regulado la participación de Alemania en el desarrollo de la Unión europea. La norma primera de este texto. Reglas convencionales. un creciente movimiento de limitación de la competencia originaria del Jefe del Estado en la política exterior de la nación. siempre bajo la limitación que impone el respeto a «los principios fundamentales constitutivos del Estado de Derecho. 59. Del texto constitucional se deriva claramente. las generales que un tratado internacional pueda recoger se sustraen a ese efecto derogatorio. Jefe del Poder Ejecutivo : Relaciones exteriores. por ejemplo en una importante regla interpretativa en este sistema : Interpretación de normas internas alemanas en un sentido favorable a la norma internacional. ANTECEDENTES HISTÓRICOS : CONSTITUCIÓN REPUBLICANA DE 1931.. aunque de modo implícito. pero como reglas consuetudinarias. 4. en el nuevo art. de modo que retrae el derecho de jurisdicción exclusiva de la RFA en el ámbito competencial de la Ley Fundamental. la disposición favorable del Derecho alemán hacia el orden jurídico internacional y que se traduce. 24. La competencia internacional.7) : El precepto. No obstante esa limitación. es compartida con el Parlamento.2. 7 : «El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional incorporándolas a su Derecho positivo». las constituciones monárquicas invariablemente residenciaron en el Rey la competencia en materia de relaciones exteriores. era «parte constitutiva de la legislación española. el Gobierno tenía la obligación de presentar en plazo breve el art. en tanto que norma incorporada. Su texto instauró una nueva fase en el constitucionalismo español. garantizaba la congruencia entre las reglas internas y las internacionales. tanto por lo que se refiere a la regulación del procedimiento de conclusión o ajuste de tratados internacionales o a la determinación del valor normativo dentro del sistema jurídico español de las reglas internacionales. Todos los tratados concluidos por España debían ser inscritos en la Sociedad de las Naciones (arts. La competencia sobre la declaración de guerra y la eventual retirada de España de esta organización quedaban igualmente sometidas a las prescripciones del Pacto. debidamente ratificado e inscrito en la Sociedad de las Naciones. así como la directa intervención de las Cortes en todas las medidas normativas que exigiera la ejecución del tratado.la potestad legislativa por parte del monarca. 65 de la Constitución establecía que todo convenio internacional. En caso de oposición entre la legislación interna y un convenio internacio nal ratificado. 65 y 76). que era una copia del artículo 4 de la Constitución de Weimar con algún error de transcripción. 5. como al del control de la política exterior. La Constitución vigente prolonga y profundiza la evolución comenzada por la 33 . Este texto constitucional introdujo así una innovación sustancial. La intervención del Parlamento es elemento esencial en la formación y manifestación de la voluntad del Estado español de quedar obligado por un convenio. expresaba el propósito de incorporación directa al sistema español de las reglas generales del orden jurídico internacional. sí hubo en cambio constante apelación a dicho precepto por los órganos de la Administración activa o consultiva. no obstante seguir residenciada en el Poder ejecutivo. que hubo de compartir con las Cortes. sino también por la del control parlamentario de las Cortes sobre la acción del Gobierno. inspiró el internacionalismo de muchas resoluciones judiciales y fue utilizado como criterio interpretativo en favor del Derecho internacional. durante el período republicano. de la Constitución actual hay que verlo en la Constitución republicana de 1931. Limitación que se operó por una doble vía. si las Cortes lo aprobaban. sentencia alguna o acto administrativo superior exclusivamente fundado en una norma internacional aplicada directamente. Aunque no parece que hubiera. El antecedente inmediato. Las notas principales que caracterizan esta nueva orientación son : A) Reconocimiento de las reglas generales del Derecho internacional como normas del Derecho español (art. La autorización para ratificar. no sólo por la del efecto normativo del acuerdo internacional. EL MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL. el Presidente de la República estaba en la obligación de ratificarlo. que habrá de acomodarse a lo que en aquellos se disponga». B) Congruencia y armonía entre el Derecho internacional y la legislación inter na española El art. C) Apertura del Derecho español hacia las organizaciones internacionales : Según la Constitución republicana todos los proyectos de convenio de la OIT debían ser presentados a las Cortes en un breve plazo a efectos de autorización para rati-ficar. dentro del Derecho español. llevó paralelamente a una limitación en la facultad de conclusión de tratados internacionales. el valor de estas reglas generales no está sólo en configurar con la ayuda del Derecho constitucional interno. porque se impone al gobierno un deber general de información inmediata a las Cortes sobre la conclusión de tratados o convenios que. publicado en la prensa diaria el 25 de noviembre de 1977 se hacía referencia «a las normas generales del Derecho internacional (que tendrían) fuerza de ley en el ordenamiento interno» (art. 95. b) Por vía extraordinaria. LA EXCLUSIÓN DE LAS REGLAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL. Y así ha sucedido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. el art. con el escaso número de sus decisiones y su poca entidad y peso. a diferencia de otras jurisprudencias nacionales en las que normas generales del Derecho internacional son base y soporte de decisiones importantes. Como elementos negativos ha de señalarse la lamentable supresión de la referencia a las normas generales del Derecho internacional. que contenía el borrador del texto constitucional. La necesaria autorización parlamentaria deberá ser prestada mediante ley orgánica (art.2 legitima al Gobierno o a cualquiera de las Cámaras para acudir al Tribunal Constitucional a fin de que éste declare la compatibilidad o incompatibilidad entre la Constitución y el proyectado acuerdo internacional.93). sino también en imponer determinados comportamientos a los órganos del Estado. mediante la publicación. por no estar necesitados de autorización parlamentaria. 95. las Cortes no conocen antes de su ajuste. que.1º).l). Esta exclusión constituye una equivocación que hay que lamentar. Pero ella misma prueba. en el texto constitucional. como parte integrante del sistema jurídico español. Pero este texto desapareció en el Anteproyecto publicado por las Cortes. derechos y deberes individuales de modo directo e inmediato. ya que. aquellos tratados que contengan disposiciones contrarias a la Constitución no podrán ser ratificados sin la revisión constitucional previa (art. la articulación de la competencia del Jefe del Estado en la representación exterior de la Nación en relación con la dirección de la política exterior atribuida al Jefe del Gobierno. la incorporación automática al sistema jurídico interno de las reglas contenidas en acuerdos internacio-nales válidamente concertados. De acuerdo con la doctrina más segura. cuando el tratado sea vehículo de transferencia de competencias derivadas de la Constitución en favor de una organización internacional. así como su inderogabilidad por legislación interna posterior mientras subsista la obligación convencional internacional. al garantizar el art. La recepción de normas generales en un Derecho interno estatal puede hacerse.Constitución de 1931. 96. y la falta de claridad en que está. de la otra. 34 . La exigencia de armonía entre la normativa interna y la internacional queda garantizada por una doble vía : a) Por la ordinaria. En el borrador del texto constitucional.7. fuera de los cauces constitucionales.3. Asimismo. de una parte. el uso que en nuestro Derecho se ha hecho de las reglas generales del Derecho internacional es más bien escaso. Se destaca el reforzamiento del control parlamentario en la conclusión de acuerdos internacionales. y en virtud de ello. se ensancha el número de casos sometidos a la autorización parlamentaria previa en el procedimiento de ratificación . 5. el art. La sistemática en la Constitución española no se justifica tampoco por referencia al Derecho comparado. En efecto. En ellos la necesaria autorización parlamentaria para ratificar han de prestarla las Cortes en forma de ley orgánica (art. 5. los que afecten a la integridad territorial del 35 . hay base para pensar que las funciones del Jefe del Estado en política exterior han quedado relegadas a un plano formal de representación.2). de los arts. El criterio aquí es formal (el de la competencia) no material o de contenido del tratado. firmar y ratificar tratados y convenios interna-cionales (art. 63 le atribuye tres competencias concretas en materia de relación exterior. baste recordar que hay tres momentos claves en él : El de la negociación. -.5. desde el del Derecho constitucional interno. pero ha contribuido a afianzar el error de hacer creer que la ratificación de un tratado sea un acto del Parlamento. En el marco de la Constitución actual. a su Presidente la dirección de la política interior e internacional. Desde la claridad de este texto. el valor de la participación del órgano parla-mentario en el proceso de formación de la voluntad orgánica del Estado español para obligarse por tratado. es una manifestación del poder de representación y.1. los textos relativos a la conclu-sión de acuerdos internacionales y al valor normativo de éstos en el Derecho español están colocados dentro de los relativos a las Cortes Generales. el de la ratificación y el de su integración y aplicación en el Derecho interno. militar. 97. Tesis que parece igualmente avalada por la amplitud con la que el art.Tratados de carácter político. 56 CE). La facultad de negociación de acuerdos internacionales. 56 CE atribuye a éste «la más alta representación del Estado español en las relaciones internacio-nales» y. El hecho de colocar las reglas de la autorización parlamentaria para ratificar en el capítulo correspondiente a las Cortes refuerza.4. y en contraposición con las soluciones anteriores. desde el punto de vista del Derecho internacional. 76.4. 98 y 149. 93 CE). el Rey tiene las funciones que expresamente le confiere la Constitución o las que expresamente le atribuyan las leyes ordinarias (art. En la ordenación sistemática de la Constitución.1-3 se deduce sin dificultad que corresponde al Gobierno y. en particular. La negociación. el art. Puesto que la actual CE no contiene una disposición tan clara. De otro lado. 64 CE ha articu lado el refrendo ministerial respecto de los actos del Monarca.2. CONCLUSIÓN DE ACUERDOS INTERNACIONALES.e de la Constitución republicana de 1931. cabe alguna duda respecto de la regulación global de esta facultad. 76. es ejercicio de las competencias que han sido atribuidas por la Constitución en materia de política exterior a determinados órganos. El proceso de conclusión o ajuste de tratados internacionales es complejo y nece-sitado de ulteriores aclaraciones. La Constitución republicana en 1931 atribuyó expresamente al Presidente de la República la competencia para negociar.4. como especificación de esta competencia genérica. ciertamente. 5. de las que interesa la de la manifestación del «consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados» (63. En la Constitución francesa las normas relativas a la conclu-sión de tratados son consideradas como un problema de relación entre Parlamento y gobierno y en la RFA se las ha sistematizado como una competencia entre las que posee el Presidente de la Federación. El control parlamentario: La autorización de las Cortes para ratificar.Tratados por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. A través del criterio del grado de participación del Parlamento en el proceso de ajuste de un acuerdo internacional hay lugar a distinguir tres diferentes supuestos : -. sin intervención institucional directa y activa. sobre la facultad de conclusión de acuerdos internacionales equivalente al mencio-nado art.e). A) Exégesis del art. Puesto que la conclusión de tratados es hoy un acto casi rutinario. en este tercer caso se está más bien en aquellos acuerdos internacionales de importancia menor y que la práctica internacional designa como acuerdos administrativos. El Gobierno tiene aquí un margen de discreccionalidad que podrá generar una responsabilidad política.Estado o a los derechos y deberes fundamentales reconocidos en la Constitución. con la obligación de comunicar inmediatamente a las Cámaras la conclusión de tal acuerdo. Esta participación responde a la conocida técnica del acto condición. -. más que «celebración» hubiera sido conveniente decir conclusión o ajuste de tratados. El procedimiento de aprobación parlamentaria del texto de un acuerdo internacional. no es en modo alguno asimilable al de aprobación de un proyecto de ley por el Parlamento.. pero que después (reconsiderando su política) juzga perjudicial para los intereses del Estado. 93 como una vía por la que el control parlamentario vaya a ser extendido a la iniciativa en la negociación o a la firma de un tratado. Pero sobre todo es el concepto que expresa ese término o sus equivalentes el que no ha sido bien utilizado. En dos aspectos el texto se hace acreedor a fuerte crítica en la fijación del supuesto de hecho de la regla : «Celebración de tratados por los que se atribu ya . Desde un punto estrictamente jurídico. son competencias derivadas de la Constitución. dada en forma de ley orgánica. es un texto central en el desarrollo constitucional sobre materias internacionales. sin más. a efectos de ratificación. el acuerdo internacional que dicho Gobierno negoció y firmó y para el cual solicitó y obtuvo la autorización parlamentaria. Pero fuera de este caso concreto. en ningún caso. Desde el plano del Derecho constitucional.Fuera de estos dos casos. La doctrina ha visto unánimemente en él una regla concebida primordialmente para instrumentar el entonces previsible proceso de integración de España en las Comunidades europeas. en otro caso 36 . y sus efectos jurídicos pueden ser apreciados de modo diferente según que el problema se sitúe en el plano del Derecho internacional o en el del Derecho interno. desde la negociación hasta la ratificación y. ajustar el acuerdo internacional. podrá ser interpretado el art. 94. pueda ser exigida en otros casos distintos a los de ratificación de tratados comunitarios europeos. esto es. pero no jurídica. los que impongan cargas a la Hacienda Pública. los Gobiernos poseen en principio toda la libertad exigida por la naturaleza misma de la negociación. La naturaleza jurídica de esta participación del órgano parlamentario en el proceso de conclusión de un acuerdo internacional debe ser valorada en sus justos términos. Con él se hace referencia a todo el proceso de conclusión de los acuerdos. incluso las ejercidas por órganos públicos infe-riores. 93 CE : Entre las normas constitucionales relativas al poder exterior. Aunque el texto sigue hablando de «tratados o convenios». requerirán la previa autorización de la Cortes (art. el precepto está concebido con la suficiente amplitud para entender que esa autorización.. En la Constitución no hay base alguna de la que se deduzca una obligación para el Gobierno de presentar al Jefe del Estado. los que supongan modificación o derogación de ley o su ejecución necesite medidas legislativas. En un Estado constitucional todas. Desde la misma caracterización de acto condición se entiende bien que la autorización parlamentaria para ratificar no vincula al Gobierno en el sentido de imponerle una obligación de ratificar el tratado para el que se le ha solicitado autorización. La autorización parlamentaria se proyecta ulteriormente sobre el texto concreto del acuerdo y a efectos de su ratificación. éste es uno de los preceptos más necesitados de aclaración .1 CE) : Criterio material. La noción de «competencias derivadas de la Constitución» es igualmente imprecisa. el Gobierno puede. el tratado no estaría regularmente concluido si la ratificación se llevara a cabo sin la preceptiva aprobación parlamentaria. el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución». Desde el punto de vista de la evolución constitucional del Poder legislativo. 5. De conformidad con el art.serían irregulares. 63. 29 del Decreto de 24 de marzo de 1972 (BOE. la ratificación de los acuerdos concertados en forma solemne donde la intervención del Monarca es constitucionalmente necesaria. La publicación de tratados. 8 de abril) (preconstitucional). habrán de ser incluidas en este supuesto todas aquellas formas de manifestación de voluntad de los Estados encaminadas a la constitución en forma escrita de una obligación internacional consensual. Desde el momento en que las Cortes recaban para sí la plenitud de la competencia legislativa.3. En el Derecho internacional no existe regla alguna que condicione la validez de un acuerdo internacional a su publicación. Un Estado manifiesta su consentimiento en la constitución de una obligación convencional cuando ratifica el acuerdo o se adhiere a él por el procedimiento previsto en el tratado. o los que afecten a la «integridad territorial del Estado». los argumentos que a través del refrendo ministerial puedan ser válidamente esgrimidos en el proceso legislativo respecto de la participación del Monarca en éste. sobre Ordenación de la actividad de la 37 . B) Exégesis del art. 63. 56) así como la manifestación del consentimiento para obligarse internacionalmente (art. la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales (art. Un tratado internacional no es una ley. la práctica irá precisando nociones necesariamente vagas como las de «tratados de carácter político o militar». en donde razonablemente no estarán comprendidos los de mera rectificación de límites. Manifestación del consentimiento. no son necesariamente válidos para el proceso de ratificación de un acuerdo internacional. Puesto que la fórmula es general y no condicionada. Si se pone en relación este precepto con la Convención de Viena en materia de tratados.1 : La enumeración de materias que hace este precepto es lo suficientemente extensa como para que no queden fuera de su alcance tratados internacionales de verdadera importancia. En todo caso. 97) y al Rey.4. La de interpretación más sencilla es la contenida en el art. La Constitución adoptó dos disposiciones igualmente significativas : Al Gobierno le corresponde dirigir la política interior y exterior del Estado (art. sino en todos. es manifiesto que el refrendo sustituye a la sanción real. Dos motivos justifican la intervención parlamentaria en el proceso de con clusión de los acuerdos internacionales : Bien porque el tratado en sí modifica la legislación interna anterior o bien porque haciéndolo o nó es un acto del ejecutivo necesitado del control parlamentario. 5. 94. son los Derechos internos de los Estados los que suelen condicionar con la publicación el efecto normativo de estos acuerdos en sus sistemas jurídicos. No es sólo.4. Evidentemente lo que el texto quiso decir era aquellas que están en directa conexión con la soberanía estatal o con los modos de ejercerla. Por consiguiente. y por pertenecer a cuerpos legales diferentes y estar redactadas en momentos históricos distintos. Las normas que en el nuestro regulan la publicación de los acuerdos internacionales son tres.2 corresponde al Rey «manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratado». no son de fácil armonización. En cambio.2). es claro que cualquiera que sea el instrumento o modo de manifestación de esa voluntad es a la Corona a quien corresponde exteriorizarlo. la sanción real se vacía de contenido y el refrendo ministerial así lo expresa. aunque en determinados aspec tos se aproxime a ésta. pues. El refrendo es una institución que surge históricamente de las relaciones entre el Parlamento y el antiguo poder absoluto de los reyes.4. por el principio de la soberanía popular y de la representación parlamentaria. entre el margen de discreccionalidad que las constituciones democráticas pueden otorgar a sus respec-tivos gobiernos en materia de política exterior está claramente la latitud para publicar o no y para elegir el momento idóneo en el que un acuerdo internacional pueda ser publicado. Promulgación y publicación se asimilan . 96 de la Constitución. La creciente intervención de las cámaras parlamentarias en el procedimiento de conclusión de acuerdos internacionales. inclinan a creerlo así. Pero no es así en los tratados interna-cionales. Por lo que se refiere a las condiciones y efectos de la publicación. donde se plantean estas dos cuestiones claves : A) A quién incumbe la obligación de publicar ? El Consejo de Estado con su tesis adoptó una posición claramente monista. En éstos la obligación internacional se constituye desde el momento en que el consentimiento de las partes contratantes ha sido manifestado y aceptado válida-mente. la aplicabilidad de sus normas dependerá de la idoneidad que ellas tengan para crear derechos y deberes en los particulares. según la cual : «Los tratados internacionales válidamente celebrados. formarán parte del ordenamiento interno». No hay «filtro» interno respecto de la obligación internacional.Administración en materia de tratados internacionales. Se limita a establecer una obligación genérica de publicación en el BOE de los tratados en los que España sea parte : «Los tratados en los cuales España sea parte se publicarán en el BOE». parece poderse deducir sin violencia que el primer obligado será el Ministerio de Asuntos Exteriores y. En todo caso. En la Constitución no hay precepto alguno del que pueda derivarse para el Gobierno una obligación de publicación de los acuerdos internacionales. no lo es. El tratado internacional válida-mente concertado se publica y una vez publicado se inserta tal cual en el sistema jurídico español. La tercera es la del art. En muchos aspectos el acuerdo internacional puede ser asimilado a la ley. no forme parte del sistema jurídico. o la exigencia de la publicación de éstos en órganos oficiales. Ciertamente. Sería contrario a la idea misma del Estado de Derecho la aceptación de leyes no publicadas. en cambio. es indudable que hoy es un elemento esencial a su existencia la publicación. y. pero para que se integre en el Derecho interno de los Estados contratantes es preciso algún acto posterior. cosa que no ocurre con la ley. En todo caso. por consi guiente. la ley que autoriza es la misma ley que incorpora. no hay medios hábiles en nuestro Derecho para que un administrado pueda exigir de la Administración la publicación de un tratado internacional por entender que le beneficia. B) Consecuencias de la publicación o no publicación. Por lo que respecta a la ley. En los sistemas constitucionales en los que la intervención parlamentaria se hace siempre en forma de ley que autoriza la ratificación. Es decir. es aquí y no en el momento de la constitución de la norma donde se sitúa la exigencia de la publicación. mientras el tratado no esté integrado. Para el caso del Derecho español. pero aún después de integrado. la norma convencional se establece al margen de todo acto de publi-cación interna o internacional. una vez publicados oficialmente en España. deberá corresponder aquí una función ordenadora a la Presidencia del Gobierno. La segunda norma está contenida en el art. y no obstante 38 . tanto si la no publicación es intencionada como si es producto de la negligencia. Aunque no se determina expresamente el sujeto sobre el que recae tal obligación. La obligación internacional así creada es perfectamente válida en el plano internacional. 1. el Departamento ministerial correspondiente en la parte en que le afecte. y. Si resulta inconcebible que una ley regularmente publicada no sea aplicable. no será aplicable. sin ésta no hay ley.5 del Cc que declara : «Las normas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE». en un acuerdo internacional. eventual-mente. Problema subsiguiente es el de la aplicación. Las Cortes no pueden promulgar leyes contrarias a tratados internacionales.5. 2) La modificación. 9. En España están publicados. por la fuerza de la Constitución actual. c) Según el análisis del texto : En principio se impone una observación de sentido común. lo hubiera dicho lisa y llanamente . 96 CE pone dos condi-ciones para conseguir ese resultado de pasar a formar parte del orden interno : La celebración válida del acuerdo y su publicación oficial en España. tendrán. sean o no publicados en España. b) Existe una confusión conceptual y terminológica. suspensión y extinción. Una opinión doctrinal bastante extendida atribuye a los tratados internacionales. 5. los que pudieren aparecer en cualquiera de los Boletines y Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas. válidamente celebrados.5 del Cc hace de la publicación íntegra en el BOE la condición necesaria para que el acuerdo «pase a formar parte del ordenamiento interno». una jerarquía superior a la de las leyes internas. RANGO NORMATIVO DE LOS TRATADOS. aunque por otra vía se logre un efecto semejante aunque no igual de aplicación preferente de tales normas. El art. en sus efectos jurídicos concretos. ambos preceptos. De conformidad con el art. La simple lectura de él. 1. aunque no lo estuvieron en el BOE.la aparente claridad en los textos. La modificación o extinción de la que habla la regla primera del art. lo único que garantiza y establece es la inderogabilidad de las normas de los tratados internacionales (una vez que hayan sido incorporados por la publicación) a través de ley contraria posterior y mientras la obligación internacional contraída por el Estado 39 . La denuncia que va referida sobre todo al procedimiento seguido o a seguir para la modificación de obligaciones convencionales. 96. Por lo tanto. a) En el Borrador del texto constitucional se decía : "Los tratados internacionales. mientras subsista la obligación internacional. presentan una coincidencia básica : La publicación del acuerdo integra sus normas en el sistema jurídico español. si no es por las formas previstas en ellos o por aplicación de las reglas generales del Derecho internacional. jerarquía superior a las leyes". parece han sido consideradas como dos fenómenos jurídicos distintos. el Gobierno no puede denunciar por sí y ante sí un tratado para cuya ratificación necesitó autorización previa de las Cortes. hubiera retenido el texto del Borrador. Tal opinión no parece tener apoyaturas sólidas en los textos constitucionales. Hoy. y en el Anteproyecto de Constitución se siguió manteniendo este principio. que por supuesto tienen diferente rango normativo. Si la Constitución hubiera tenido el deseo de garantizar el valor superior del tratado sobre la ley. a la que ha contribuido en no pequeña medida la defectuosa redacción del propio art. vinculan y son aplicables en España acuerdos internacionales publicados en el DOCE. 96 y la denuncia a la que alude la segunda.3 CE la publicidad de las normas es regla básica en nuestro sistema jurídico. la cuestión se presta a interpretaciones y dudas. Es decir. más aún. una vez publicados. Por encima de las discrepancias textuales. sin advertir que o son coincidentes o están en la relación de género y especie.1) al Gobierno para que éste denuncie o interponga aquella acción interna-cional oportuna que lleve a la modificación o extinción del acuerdo internacional (art. que así lo afirmaba. no es más que un modo de novar o extinguir obligaciones internacionales. aprobación parlamentaria previa (arts. Ateniéndose a la literalidad de los textos. no se podrá hacer por otros procedimientos (entiéndase : no se podrá hacer por ley). El art.2). 96. el sentido racional de ambas disposiciones es : 1) El procedimiento de modificación o extinción de un tratado (el término de derogación aplicado a tratados no es correcto) debe hacerse siguiendo los mismos trámites internos que para su ratificación. 93 y 94. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS. Con ello. al igual que cualquiera otra regla del sistema jurídico español. más restringido. el art. muy de pasada. Es un corolario de la regla básica de la conformidad constitucional de todo precepto normativo pertene-ciente a nuestro sistema jurídico. En dos planos el acuerdo internacional entra en contacto directo con la Constitución del Estado. en tanto que acto normativo.1.1 y.6. por lo demás. no significa que «la infracción del derecho comunitario por leyes o normas posteriores al 40 . en defecto de reglas especiales. 93 encomiende al Gobierno y a las Cortes la garantía del cumplimiento de las obligaciones comunitarias. ha venido a ser confirmada por una sentencia del TC. 5. lo que permite la aplicación del tratado respecto de la ley en virtud del principio de la ley especial. Que el párrafo último del art. este problema por relación al Acuerdo con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de 1979. En concreto. en aplicación de las generales del Derecho internacional. que continúa siendo minoritaria en la doctrina española. en conjunto. porque el ámbito de aplicación personal de los distintos tratados suele ser. indirectamente. que presuntamente hayan sido incumplidas en el proceso de la conclusión de dicho acuerdo. se garantiza la aplicación preferente de las normas de los acuerdos internacionales sobre las leyes internas. eventualmente con las salvedades establecidas más arriba. dentro del Derecho español. en infracción de sus obligaciones constitucionales. Esto obviamente no confiere al tratado rango normativo superior alguno. 94. e) La posición doctrinal expuesta más arriba (c). desde el punto de vista constitucional. está previsto en la LOTC el posible recurso de incons-titucionalidad contra un acuerdo o normas de un acuerdo inter-nacional. El tratado internacional. había el Tribunal abordado. Con anterioridad.6. 5. sino que prima facie es un mandato dirigido al legislador de proceder en consecuencia y. han de estar sometidas al superior criterio de nuestra Carta Magna. d) Los redactores del precepto no hacían sino seguir la doctrina practicada por el Tribunal Supremo que.siga subsistiendo. La declaración de inconstitucionalidad. las reglas de los arts 93. La declaración de inconstitucionalidad de un acuerdo internacional admite 2 vías de recurso : A) Formal : Tiene su fundamento en el incumplimiento de aquellas exigencias constitucionales de forma. 96 CE y un precepto de la ley interna española. en 1988. se integra en el sistema jurí-dico español. ha otorgado siempre aplicación preferente a los tratados internacionales frente a las leyes internas españolas. pudiera haber establecido. que no es tan extraña como pudiera parecer. en el estrictamente normativo y en el del control de la acción exterior. dirigido también a los jueces para que no apliquen las leyes contrarias que el Parlamento. tendría un efecto derogatorio por el principio de la lex posterior. Protección. de no existir esta garantía constitucional. eventualmente. Puesto que las Cortes no pueden aprobar leyes contrarias a lo estipulado en tratados internacionales mientras subsista la obligación internacional y si el tratado cuando sea denunciado o extinguido lo deberá ser según las normas previstas en él para estos casos o. Pero en cambio. pero no su superior jerarquía. las del 96 CE. lo cual significa. que las normas del acuerdo. frente al general de la norma legal. es manifiesto que el propósito de esta norma constitucional es esta-blecer un ámbito normativo especialmente protegido respecto de la norma legal posterior y contraria que. Se podrá hacer valer por tres vías de recursos : La del ordinario de inconstitucio nalidad desde el momento de su publicación oficial y durante los tres meses siguientes (art. es cuando el gobierno puede proceder a la ratificación de dicho acuerdo. 35) y la del recurso de amparo. Se trata de un recurso previo de constitucionalidad. la de la cuestión de constitucionalidad promovida por jueces y tribu-nales (art.7. se opere una revisión subrepticia del texto constitucional. 41 del mismo cuerpo legal. 31 LOTC). el principio básico de armonía y congruencia entre el orden jurídico interno español y el ordenamiento internacional .6. El recurso previo de inconstitucionalidad respecto de tratados en trámite de ratificación plantea desde un ángulo muy particular el problema de la inconstitucionalidad de los acuerdos internacionales.2. sin aceptar la vieja doctrina del acto de Estado o de Gobierno en la acción exterior. la cuestión particular sería un aspecto concreto del tema general. El precepto constitucional exige. Si enfrentamos el problema desde la perspectiva del control constitucional de la acción exterior del Estado. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción». en este aspecto. La interpretación inmediata de este artículo es patente : Busca realizar. y dejando siempre a salvo el respeto a los derechos fundamentales del hombre. en caso de duda o de discrepancia de criterios sobre si el acuerdo proyectado es o no compatible con el texto de la Constitución. se instrumentó una vía de recurso al Tribunal Constitucional «para que declare si existe o no esa contradición». B) Material : Una segunda vía de recurso de inconstitucionalidad es la de eventual declaración de inconstitucionalidad material de una norma convencional. El recurso previo de inconstitucionalidad. y por esta razón en la supresión del recurso previo de inconstitucionalidad frente a leyes. éste fue mantenido porque poseía esta base constitucional. según el art. Solamente después de declarada la contradición entre el proyecto del acuerdo internacional y efectuada esta revisión. 5. 93 de la Constitución». que por la vía de la contratación internacional. que antes de proceder a la ratificación del tratado. que había establecido la LOTC. La cele bración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. Las limitaciones que un Estado pueda sufrir en su capacidad de obrar concreta respecto de la conclusión de acuerdos internacionales es un tema relativamente poco explorado y ciertamente es campo de convergencia de normas internacionales y 41 . estará bien entender que los mandatos constitu-cionales han contemplado preferentemente la acción de los poderes públicos en el marco interno y que esos contenidos no tendrán necesariamente la misma aplicación y efecto en el ámbito de la relación exterior. LÍMITES CONSTITUCIONALES EN LA LIBERTAD DE CONCLUSIÓN DE ACUERDOS INTERNACIONALES POR EL ESTADO ESPAÑOL. Por eso. 5. como consecuencia de la preeminencia de la Constitución sobre el valor normativo del tratado considerado como ley (art. es evidente que la competencia normativa del Gobierno en la vía convencional internacional está sometida igualmente a regla. 27. se realice la reforma constitucional correspondiente. Ahora bien. La Constitución actual impone determinados contenidos materiales a los tratados concluidos o a concluir por España. 2. 95 CE dice : "1.1 LOTC). probablemente también.Tratado de Adhesión implique eo ipso la vulneración de dicho inciso final del art. evitar. Puesto que la Constitución marca límites a la acción exterior del Estado. El art. si no las únicas. Por lo que a las internacionales respecta.normas internas. 13.2. añade que «el precepto constitu-cional del derecho o libertad debía ser interpretado en cuanto a los perfiles exactos de su contenido de conformidad con el tratado o acuerdo interna-cional». La interpretación favorable hacia el Derecho internacional que otros sistemas jurídicos practican sin haber hecho de ella regla constitucional no tiene por qué quedar reducida a sólo el campo de los derechos y libertades fundamen tales sino que debe ser extendida a todo el Derecho interno. Ellos se reflejan necesariamente en los acuerdos internacionales que tales Estados conciertan.2 es mucho menos importante de lo que parece y no debía haber sido llevada al texto constitucional. sino como normas materiales. 10. un ejemplo excelente se encuentra en el caso de los Estados permanentes neutrales a los que el Derecho internacional les veda formar parte de acuerdos u organizaciones internacionales no compatibles con su estatuto de neutralidad. como Estado en el que la acción de los poderes públicos está sometida a norma. Bajo la reserva de ley y de lo que se establezca por tratado internacional. 1 y 2 CE). aun que admite que «tampoco en un supuesto de esta naturaleza (el del art. 23. contenidos concretos en esta clase de relaciones. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establez-can los tratados y la ley. directamente incorporadas a nuestro sistema jurídico. Pero algunas contiene ciertamente.2) se convertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la ley examinada». Las constituciones estatales pueden imponer y de hecho imponen. En cuanto a las limitaciones constitucionales cabe decir que la idea del Estado de Derecho. el goce de las libertades públicas con exclusión del derecho de participación directa en la vida política o de acceso a los cargos y funciones públicas. Se trata de fijar un criterio interpretativo en favor de los derechos fundamentales y libertades que la Constitución garantiza en el sentido favorable que estos tienen en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los tratados que España haya ratificado sobre las mismas materias. se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». pueda establecerse por tratado o ley para el sufragio activo y pasivo en las elecciones muni-cipales». se encuadran en lo que genéricamente se denomina el Derecho de extranjería. 10. La Constitución actual es más parca en referencias que la de 1931. se le garantiza en España. 2. no sólo por la vía de la interpretación favorable a dar a la protección que sobre ellos contiene la Carta constitucional. Los números 1 y 2 de este art. pero ésta es insuficiente hoy puesto que otros actos normativos internacio-nales.1. Derecho de extranjería (art. Si España ha ratificado esos tratados. 5. están incorporados al Derecho español y vinculan a los poderes públicos. Las principales.2 CE. se concretan en la regla del art. 10. 42 . 5.2 relativa a la protección de los derechos fundamentales y las que contiene el art. En todo caso el TC. al extranjero. Queda la referencia a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. proporcionan igualmente criterios de aplicación generosa de derechos y libertades que la Constitución protege. Solamente los españo les serán titulares de los derechos reconocidos en el art.7. postula que en ella se incluya la conducta de esos poderes en la ordenación de su acción exterior. La norma del art. Dicen lo siguiente : « 1. La norma del art. Según dicha disposición : «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce. salvo lo que. 10.7. de los que España puede no ser parte. y no obstante el principio de autonomía de la voluntad de los Estado. 13. atendiendo a criterios de reciprocidad. libremente aceptada. y la CE así lo intenta recoger cuando. En cambio el derecho garantizado por el 19. Ateniéndose a la expresión literal. animada no sólo por razones de humanidad o de homogeneidad política. y desarrolladas por el Reglamento de 10 de febrero de 1995. por cierto. una práctica generalizada de concesión entre los Estados que está. «Es cierto que el asilo es una protección graciable (la ley de 1994 ha suprimido el término «graciable) que dispensa el Estado. al regular el asilo territorial.7. eso sí. modificada por la ley de 19 de mayo de 1994. El mandato contenido sobre el asilo territorial ha sido sustancialmente cumplido ya con la promulgación de la ley reguladora del Derecho de asilo de 26 de marzo de 1984. ni tampoco actualizados. no todos armónicos entre sí. más esto no significa que en los casos en que se den los supuestos por las circunstancias del solicitante y del país. incluida la propia ley de extradición. «De los derechos y deberes de los ciudadanos». debería ser un derecho fundamental garantizado a todos. La nacionalidad es un punto de conexión importantísimo en el Derecho constitucional a efectos de titularidad de derechos públicos. La mayor parte de la normativa aplicable se encontraba en el régimen convencional de los tratados concluidos. 13 establece que : "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España". II. Finalmente.. La situación jurídico-internacional es aquí diferente a la del Derecho de extranjería.7. lo que no fue obstáculo para que la misma ley reconociera el carácter prevalente del tratado sobre las normas internas. «libertades públicas que garantiza el presente título». mientras que sólo a los españoles asegura el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. El régimen de la extradición.1. con lo que el propio enunciado del supuesto se pone en directa contradicción con el emplazamiento sistemático de la norma. habrá que incluir en ellas todas las libertades salvo el art. entre los derechos fundamentales humanos. ejecuta un mandato constitucional y una obligación internacional paccionada. se reconoce un área de discrecionalidad. mientras que por el Derecho internacional general todos los Estados están en la obligación de garantizar un mínimo standard respecto de extranjeros residentes o habitantes en su territorio. y siempre existe control judicial sobre el uso de dichas facultades . sino por intereses muy concretos en los que juega «el sacro egoísmo» entre Estados. y ahora a los ciudadanos comunitarios. no sólo de los privados. 5. por lo tanto. más no de arbitrariedad. El art. El legislador ordinario. 23 contenidas en los arts 10 al 55. » 5. trata «De los derechos funda-mentales y de las libertades públicas» y en la Sección 2ª de ese mismo Cap. El número 4 del art. Asilo territorial.Un primer problema de interpretación lo plantea la fijacion del contenido de lo que deberá entenderse por «libertades públicas». encuadrado en la Sección 1ª y. en la Sección 1ª del Cap. Existe. Hasta la Ley de Extradición de 1958 el Derecho Español careció de una ordena-ción sistemática de esta institución : Sus normas internas eran fracciona rias y preferentemente procesales. La ley se elaboró pensando en la extradición pasiva y con la intención de que sirviera de pauta en el ajuste de futuros tratados..3. no haya de otorgarse el asilo.2 de libre ingreso y abandono del territorio nacional solamente puede estar garantizado a los españoles. pero no una obligación del Derecho internacional general como en el caso anterior.4. 43 . 19. 29. garantiza a los españoles el derecho de petición. pero no puede estarlo sin más a todos los extranjeros. no hay norma de Derecho internacional general que imponga a los Estados la obligación de regulación de este asilo a efectos de su concesión. el art. en tanto que España es país adherido al Estatuto de Refugiados de Ginebra de 1951 y al Protocolo de Nueva York de 1967. Para nada menciona el art. CUESTIONES PRELIMINARES.El art. no considerándose como tales los actos de terrorismo». En todos los sistemas jurídicos las normas que regulan el proceso de creación normativa ocupan una posición central.1. el tratado internacional. No es otra la situación de las reglas que presiden el proceso de creación normativa en el Derecho internacional donde el estudio de las fuentes es de importancia primordial. es expresión de nacionalismo y de desconfianza frente a la jurisdicción de los demás Estados. que es la norma creada por él. Se perfila así la coexistencia de dos grandes grupos de reglas que según su origen son consideradas como convencionales o como consuetudinarias. al menos en favor de aquellos casos en los que la competencia del Estado extranjero aparezca sólidamente fundada. es el instrumento idóneo para la regulación de relaciones entre soberanías insolidarias. que se configura a lo largo del siglo pasado y en la medida en que los Estados se van estableciendo como cuerpos nacionales cerrados. por consiguiente. 6. y siempre. el silencio es intencionado y se trata de no obstaculizar una posible evolución futura del Derecho de la extradición que tiende a dulcificar el rigor y automatismo. De la extradición están excluidos los delitos políticos y en éstos no se pueden considerar incluidos los delitos de terrorismo. 13 la nacionalidad española del requerido como obstáculo a la entrega. El pacto y. ordinaria en la Teoría general del Derecho entre acto creador de regla jurídica y su resultado. siendo como es la acción represiva penal una acción eminentemente condicionada por el principio de la territorialidad.3 CE dice : «La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley. Y con tanta mayor razón es expresión de esa desconfianza cuando el Estado reclamante puede tener sólidos apoyos para el enjuiciamiento y castigo de una conducta delictiva. 3 El Proceso de creación normativa en el Derecho Internacional Teoría de las Fuentes 6 EL CONSENTIMIENTO COMO BASE EN LA FORMACIÓN DE LA REGLA INTERNACIONAL. En el Derecho interno. con ulteriores consecuencias. Son normas constitucionales en sentido formal en ocasiones. Una ulterior observación debe hacer referencia a la distinción. El parlamento. salvo excepciones muy particulares. de su carga vinculante y coercitiva. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos.También aparece la costumbre como vía de creación de esas reglas básicas de convivencia. en el modo en el que ellas actúan y se presentan. PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. 44 . y. en el ejercicio de sus funcio-nes. por consiguiente. El Derecho internacional no hace sino confirmar esta doctrina. En esa encadenación de acto y norma ha colocado el Estado de Derecho una de sus mejores garantías : El poder reglamentario no puede invadir las facultades legislativas del parlamento. La Teoría general del Derecho ha puesto de manifiesto la íntima relación en la que están las reglas de producción normativa de un determinado sistema jurídico con la estructura y organización del poder político al que corresponde ese sistema normativo. en sentido material. que no el contenido de la norma sino la naturaleza del acto es el factor determinante para fijar la jerarquía de la norma. El silencio puede ser interpretado de dos modos : Ha sido práctica tan arraigada en el Derecho español la no entrega de nacionales que no era necesaria la mención expresa de un principio tan asentado . o también. al menos. 13. La práctica de la no entrega del nacional. atendiendo al principio de reciprocidad. la dependencia es tan fundamental. no puede interferir el ámbito normativo reservado al poder constituyente. El sentido originario del art. 38 del Estatuto del TIJ que dice así : " 1. El estudio del arbitraje y justicia internacionales permitirá saber. sean generales o particulares. las consuetudinarias establecidas por el uso y los principios generales del Derecho. primero. La explicación está en las características y naturaleza del Derecho internacional. frente a una posible actividad. como presupuesto de su actividad. 6. generales o particulares. c) Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. que. 38 fija : Normas convencionales. 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA. no suficientemente «controlada» de esa instancia judicial. En el Derecho internacional esa diferencia es relativa y el propio Tribunal de La Haya conscientemente o nó. que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. Segundo.2. El orden que establece entre las distintas normas. en función de su origen. y una parte muy importante en ella es no sólo la ordenación procesal del procedimiento a seguir ante él.La diferencia entre la norma y el acto que la aplica o ejecuta es también una posi-ción común a todos los sistemas jurídicos. como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. sino la fijación estricta y concreta del Derecho sustantivo que dicho órgano judicial habrá de aplicar. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono . 38 no fue el de establecer en abs tracto las fuentes del Derecho internacional. EL ART. pero menos individualizadas que las soluciones particulares». que la actitud de recelo y desconfianza de los Estados. obtenido y fijado por las vias que el propio art. ha confundido en ocasiones esos dos momentos. 2. No hay que ver en este precepto orden alguno de prelación ni por razón de jerarquía en el sentido del art. sino el de garantizar a los Estados que se sometieran a su jurisdicción. les lleva a adoptar toda clase de cautelas antes de realizar esa sumisión. La Corte. 59 . ese. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. lo es exclusivamente desde la inmediatividad en la que la norma está por relación al órgano que juzga. si las partes así lo convinieron . El Derecho internacional tiene principios o reglas generales y soluciones particu-lares válidas en la contemplación de las circunstancias concretas de un caso. Es común en la doctrina enfrentar el estudio de las fuentes en el Derecho internacional con una referencia concreta al art. Pero el Derecho comparado permite afirmar que el ajuste en la separación. es una clave que nos da el grado de evolución y perfeccionamiento de ese sistema. 1. cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas. entre ambos momentos. que las partes litigantes hayan expresamente reconocido. todo órgano judicial internacional tiene. no existiendo un principio general de jurisdicción obligatoria en el orden jurídico internacional. Faltan en cambio las reglas intermedias «más precisas que los principios generales. el someti-miento previo a su jurisdicción de los Estados cuyas diferencias él ha de resolver. además. deberá aplicar : a) Las convenciones internacionales. b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. No existe norma alguna internacional que establezca de modo vinculante y con valor general cuales son las fuentes del Derecho internacional.2 del Cc (carecerán de validez las 45 . sin perjuicio de lo dispuesto en el art. que el Derecho a aplicar en sus controversias sería ese y no otro . Planteada la cuestión en el plano de la filosofía. según el mandato del Derecho privado. pero coincidentes en el fondo. se disocian dos momentos en la conclusión de acuerdos internacionales : el de la firma y el de ratificación. Las nuevas formas de contratación internacional.disposiciones que contradigan otra de rango superior). donde el Derecho internacional sitúa el consentimiento como base de la regla y de la obligación internacional para merecer una atención especial. se modifica esa posición inicial. TPJI : «El Derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes. La elaboración en conferencia internacional de los términos de un tratado. fuentes subsi-diarias como lo son en nuestro Derecho la costumbre o los principios generales del Derecho por relación a la ley.3 y 4 del mismo cuerpo legal (la costumbre en defecto de ley. se funda en el consentimiento generalízado de esa comunidad. pues. en la voluntad de éstos . es de aceptación generalizada que el Derecho positivo que una determinada comunidad humana respeta y tiene por vinculante. con alguna excepción todavía. Ni la costumbre ni los principios generales son.3. En las culturas modernas. En el proceso interno de formación de la voluntad orgánica del Estado para obligarse mediante tratado internacional. ni aún siquiera en el de la aplicación preferente que establece la norma del art. se hubieren excedido en las facultades conferidas por el 46 . Las dos fuentes del Derecho internacional. 1. no guardando los términos de las instrucciones recibidas. voluntad manifestada a través de acuerdos o en los usos aceptados de modo general que consagran principios jurídicos. constituían dos momentos de un mismo proceso. EL CONSENTIMIENTO COMO BASE DE LA REGLA INTERNACIONAL. La disociación de la firma y de la ratificación En el plano convencional la expresión más acabada de ese consensualismo estricto es el acuerdo bilateral. cambia necesariamente la posición negocial de los Estados que participan en ella. De esta manera. y este procedimiento constituyó durante siglos el modo usual de contratación entre Estados. el orden jurídico internacional no suscita problema alguno específico por relación a otros sistemas jurídicos. No es ahí. sino porque dicho consentimiento está presente en la formación de la regla positiva. Los monarcas contrataban de ordi-nario por medio de representantes. sólo podía negar su ratificación a lo acordado por sus negociadores (mandatarios) en la medida en que éstos. En el Derecho interna-cional de las monarquías absolutas la unidad básica de esos dos momentos y la distinción entre ellos. 6. no obstante esa unidad. 6. tenían motivaciones distintas.1. y establecidos con vistas a regular la coexistencia de estas comunidades independientes o a la consecución de fines comu-nes». Si el consentimiento se plantea en el plano existencial de la norma jurídicopositiva no lo es como fundamento filosófico de su validez u obligatoriedad. aunque actos distintos. Tal consentimiento se expresa de un modo más o menos formalizado en el caso del tratado. el monarca. Pero la proximidad entre ambos momentos seguía existiendo en virtud de la relación entre mandante y mandatario. los principios generales del derecho en defecto de ley y costumbre). En el punto en que se supera la estricta relación bilateral de Estado a Estado y se introducen los modos de negocia-ción multilateral. o de manera más difusa y no personalizado en la regla consuetudinaria o principios generales del Derecho. por relación a los tratados. en relación directa con su sistema de fuentes : El consentimiento se inserta en los procedimientos de creación de normas jurídico internacionales. Estaban diferenciados en razón del mecanismo de la representación (fue muy inusual que los monarcas negociaran y acordaran directamente). pues. al menos en principio. lo son como expresiones distintas ciertamente.3. del consentimiento de los Estados obligados. Firma y ratificación. Es una consecuencia de la independencia e igualdad de los Estados. Las reglas jurídicas que vinculan a los Estados tienen su origen. respecto de las consecuencias de la decisión a adoptar. que ha recibido consagración en algunos textos como es el caso del art. El consenso es sobre todo ausencia de oposición por parte de aquellos Estados que podrían hacerla. los plenos poderes de los negociadores. hoy extendida. la aprobación mediante consenso no cambia sustancialmente la decisión que teóricamente debía ser adoptada por votación formal y según el juego de las mayorías. con la imprecisión. como lo exige el procedimiento de votación formal. no tanto en la adhesión. No obliga a los Estados a adoptar posiciones claras. Al igual que en la formación de la costumbre internacional el consentimiento se asienta.4. 6. cuando se acudió al expediente de tomarlas por consenso. Juega. sin votación formal. sino de las cámaras de representación popular que en los casos más importantes le han de otorgar una autorización previa. Esta práctica del consenso. incluso. y siempre que la suma adeudada fuera igual o superior a dos cuotas anuales. sino que incluye también la autorización singular que el poder ejecutivo necesita para poder ratificar. El consenso. la buena marcha de la Organización exigía la adopción de medidas. Una vez más han sido las organizaciones internacionales quienes han introducido y generalizado una práctica que tiende a flexibilizar las formas de prestación del consentimiento. pero el compromiso final por el que el Estado se obliga no depende ya sólo de él. no tendrá voto en la Asamblea General. En consecuencia. tuvo su origen en la Asamblea General de las Naciones Unidas. Permite superar el estadio de la confrontación para pasar al de la concertación. Fue. excluyendo el debate abierto a efectos de votación formal. puesto que no había oposición por parte de ningún Estado. al igual que la costumbre.8 de de la Convención de Jamaica de 1982 sobre el Dere cho del Mar. en puridad de doctrina constitucional no deberían ya contener la promesa de ratificación de lo acordado en la negociación del acuerdo. 19 de la Carta. 6. De conformidad con el art. Las ventajas del procedimiento del consenso están precisamente en las mismas razones por las que su uso se ha extendido. entre los que se encontraba algún miembro permanente del Consejo de Seguridad. pero hay elementos en él que están sustraídos a la libre disposición de la 47 . combina silencios y asentimientos y.mandante. introduce la técnica de la negociación y consulta diplomática. como en la pasividad y no oposición a la práctica que establecen algunos Estados. por motivos que ahora no son del caso. El ius intergentes (Derecho internacional) se funda en el consentimiento de los pueblos. 161. y en aquella situación. La ratificación no es sólo la mera confirmación de lo negociado. La acción de las organizaciones. No obstante. El principio de separación de poderes cambió la significación de la firma y de la ratificación. La regla es estricta. entonces. El poder ejecutivo conserva la competencia del poder exterior del Estado. en términos de obligación jurídica. afectaba a un grupo importante de Estados.3. Si las decisiones de un órgano carecen de fuerza vinculante y no comprometen a los Estados que participan en la votación. así también el consenso. A partir de entonces la diplomacia multilateral ha hecho de él un procedimiento usual. sino de nó oposición. puede ser entendido nó en términos de voto positivo. en cuestiones que pueden ser altamente controvertidas. el Estado miembro que estuviere en mora en el abono de las cuotas financieras para subvenir a los gastos de la organización. en sus momentos iniciales. El procedimiento del consenso. nada polémicas y aceptadas por todos los miembros. que lo define como «la ausencia de toda objección formal» a una propuesta.2. como modo reflexivo de formulación y creación de normas. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. En la exigencia de esos pagos atrasados se planteaban cuestiones que necesitaban previa clarificación de determinados aspectos jurídicos. tanto si votan a favor como si votan en contra. sea fuente autónoma. sino más bien expresión del necesario consentimiento. ciertamente. los modos reflexivos de creación normativa suponen estadios ulteriores de evolución en la organización de la sociedad.1. y en todo caso. La regla consuetudinaria internacional no deja de ser.1. esto es. Esta es. 7 LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 7. "Las obliga-ciones nacen de la ley de los contratos y cuasicontratos. una situación singular contemplada desde las categorías del Derecho interno estatal. Como ser racional imprime necesariamente una carga intencional a su comportamiento. Las normas internacionales fueron tradicionalmente reglas positivas que tenían su origen o en la costumbre o en el tratado. según los términos del art. 1. obligación internacional la que éstos reconocen y asumen. sin sujección alguna a las fuentes escritas.1. Prescindiendo de las demás fuentes de las obligaciones para fijarse exclusivamente en la ley y los contratos. como ocurre en el Derecho estatal. En lo que afecta al ámbito u origen de la obligación jurídica : Art. la norma era perfectamente válida cualquiera que fuere su contenido. Con tal que una regla internacional respondiera a determinadas exigencias formales. sometidas a las disposiciones imperativas de la ley. en este aspecto. un conocimiento elemental del Derecho interno. Es el modo espontáneo de creación jurídica . aunque importante. En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de éste fue la de Derecho consuetudinario. al contrario de lo que sucede en el Derecho interno de los Estados modernos. refleja bien esos caracteres. integrada por sujetos independientes e insolidarios aunque forzados a una convivencia. las que nacen de los acuerdos libremente concertados por los sujetos de Derecho. la situación en que se encuentran. permite afirmar que las obligaciones internacionales son en principio ex contractu y nó ex lege. parecía perfectamente congruente con él la idea de que todo el Derecho internacional debía ser Derecho dispositivo : Regla internacional es la que por tal constituyen los Estados . En el Derecho interno. En el Derecho internacional la situación cambia radicalmente. incluso cuando se enmascara con fórmulas más flexibles. y por tanto en el consentimiento de los Estados.voluntad de los mismos incluso cuando hubiera entre ellos un consentimiento generalizado. Como ser social establece hábitos en su conducta que encauzan y condicionan el comportamiento individual de los miembros. Presupuesto ese consensualismo básico del orden jurídico internacional. que aclara por con traste. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella y de ahí que puede ser descrita como «la prueba de una práctica generalizada como Derecho». 48 . En menor grado. es de toda evidencia el dominio cuasi absoluto en él del precepto legal. las instituciones internacionales. y de los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia ". la costumbre en sus peculiaridades y origen. En el sistema jurídico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita. 38 del Estatuto del TIJ. 7. El consensualismo omnipresente. al igual que la interna. La formación de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional está en relación directa con los rasgos básicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una. permite afirmar que la gran fuente de obligaciones es la ley. Noción. Las mismas características de esta sociedad hacen que la costumbre. El problema comienza a ser actual en la doctrina internacional y en él y en su planteamiento hay que ver una línea de progreso de este Derecho.089 Cc. La formación de este Derecho consuetudinario se enraiza fuertemente en la naturaleza racional y social del hombre. La costumbre no era tanto «fuente». por lo que respecta a la creación de la norma. SUS ELEMENTOS. agente creador de la regla. NOCIÓN DE LA COSTUMBRE. Más frecuentemente se le expresa con esta frase : Opinio iuris sive necesitatis. pero parte de estos efectos saltan al plano internacional. 7. etc. de los que surgen las reglas consuetudina rias. la que ha dado lugar a pronunciamientos de 49 . más discreto a como se opera la confrontación de esos mismos intereses en la elaboración de la regla convencional o de la norma legal. de administración ordinaria. Los Estados los ponen en el ámbito de su competencia interna. auxilio judicial internacional civil y penal. Elementos. A) El elemento material : La primera condición de los actos. Solamente cuando se dan ambos de modo inescindible se puede hablar de regla consuetudinaria. Al margen del valor que deba serle todavía reconocido a la regla consuetu dinaria en el orden internacional.Elemento espiritual o de convicción (animus). pero en una y otra. la articulación de los consensos y disensos. También interesan aquéllos que intencionalmente van encaminados a producir efectos internos : Actos de carácter legislativo. con exclusión de las reglas convencionales.Elemento material o de repetición (diutumitas). y es ahí donde están llamados a producir sus efectos más directos e inmediatos. Entre ellos tienen particular interés las decisiones de los Tribunales Supremos internos resolviendo cuestiones internacionales : Trato a extranjeros. la noción y el término de Derecho internacional común sigue estando reser-vado al Derecho consuetudinario general. no bien definida y en constante incremento. como son la conclu-sión de tratados. la norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdió en el Derecho interno. siempre que directa o indirectamente tengan relación con situaciones internacionales. 25 de la Ley Fundamental de Bonn) lo es a normas consuetudinarias.expresión de un compromiso entre intereses contrarios. Tal es el caso de la fijación de las líneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona económica exclusiva o el de fijación de la competencia de los propios órganos judiciales. Su carácter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza. incluso actos judiciales. siempre que éstos cambios no se produzcan de modo brusco o acelerado. los de reconocimiento de nuevos sujetos o de situaciones nuevas. etc. La norma consuetudinaria se establece a través de una cadena de actos de determinada condición que reciben el nombre de precedentes. Es precisamente esta categoría de actos. El trato privilegiado que en la incorporación a su sistema jurídico confieren determinados Derechos estatales a normas interna-cionales (art. puesto que con ello se afecta necesariamente a la competencia de las jurisdicciones de otros Estados. se realiza de modo menos perceptible. es que sean imputables a un Estado. etc. en su aspecto material. -.2. y que tiende a descender en razón al progreso tecnológico al que la costumbre se adapta mal.1. La acción de los Estados en este respecto no se expresa sólo a través de los órganos específicos de representación exterior. Un acto sólo es prece-dente en el sentido propio cuando contenga en sí dos elementos : -. Relevantes a efectos de constitución de costumbre son no sólo aquellos actos que tengan relación con la ordenación y ejercicio de su poder exterior. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato más profun-do de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creación normativa en el sistema jurídico internacional son en buena parte reglas consuetu-dinarias . Recientemente se plantea también el problema de si la referencia genérica a «la práctica internacional» no deberá incluir a los actos de las organizaciones internacionales. 50 . como lo expresa el art. Dicho en otros térmi-nos. el concepto de uniformidad necesita una cierta explicación. al no conformarse con la regla establecida son «contrarios al Derecho internacional». La regla general debe ser conocida y aceptada por la generalidad de los Estados de una manera expresa o tácita y ha de expresar un consensos tacitus generalis. La regla consuetudinaria se forma en el nivel en el que esa cadena de actos muestra tener una coincidencia básica en los precedentes que le dan origen. Para que nazca una costumbre internacional no basta que tal regla haya sido adoptada por distintos Estados en sus disposiciones nacionales. el espiritual tiene un predominio indiscutible. en los tratados y convenciones. En la apreciación del TIJ. el proceso de cambio frente a una regla existente debe hacerse por actos de otros Estados que. Esta exigencia está en conexión íntima con la naturaleza de la costumbre como práctica obligatoria. c) Duración considerable. Si la aceptación general muestra que el uso que da paso a la costumbre es sentido ampliamente como necesario en la sociedad internacional. El uso practicado de modo general prueba con eso mismo el grado de aceptación y es garantía a la vez de su racionalidad. son mutables.2. Está en relación estrecha con el primer requisito. de ordinario los hombres al hacer o al omitir. si el primero era de proyección horizontal éste lo es de proyección vertical. Ahora bien. en el caso que otros Estados adopten regla distinta. La noción de uniformidad debe ser entendida también en la perspectiva de la continuidad-discontinuidad. y de hecho cambian. la primera no será oponible al Estado que la objetó siempre. las conductas que inducen una nueva norma no solamente no son generales. sean mejor comprendidos en realidad si se les plantea desde la perspectiva de la opinio iuris. que ella sea aplicada en decisiones arbitrales . De los dos elementos constitutivos de la costumbre. EL JUEGO DE ASENTIMIENTO Y OPOSICIÓN EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LA REGLA CONSUETUDINARIA. Ambos garantizan un grado estable de adhesión o aceptación en el uso . no allí donde tales contenidos sean dispares. al o en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. en un proceso de cambio. la permanencia y duración decanta y depura esa práctica a lo largo del tiempo.instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. homogeneidad sustancial en el contenido de aquellos actos que son tomados como precedentes. sino que además inicialmente son hasta contrarias al Derecho establecido. Es decir. Esos caracteres se concretan : a) Aceptación general o universal. De aquí que los caracteres que la doctrina suele exigir a la costum-bre. en primer lugar. respecto de esta exigencia «no se debe conceder demasiada importancia a determinadas incertidumbres aparentes o reales». En todo caso. 7. la práctica arraigada es prueba de un consentimiento generalizado. El hecho del largo uso indica que no se trata de una moda pasajera o de una imposición coyuntural que pudo imponer un Estado o grupo de Estados prepotentes. b) Práctica uniforme. B) El elemento espiritual (opinio iuris) : Hecho de conocimiento común : La naturaleza racional del hombre coloca detrás de un determinado comportamiento una carga de intencionalidad. Puesto que las normas consuetudinarias son normas positivas. 38 del Estatuto del TIJ : El uso. pero generalidad no es unanimidad. Implica. El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Desde un punto de vista práctico el interés de estos dos tipos de costumbre parece más bien modesto. mucha más fuerza en el ámbito de la organización internacional. Cierta orientación doctrinal y práctica ha sostenido que el Derecho consuetudinario general. 7. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales. pero si alguno se ha opuesto sistemáticamente a su existencia. por ser Derecho objetivo no necesitaría prueba : Los tribunales interna-cionales estarían en la obligación de aplicarlo de oficio. FUNCIÓN DEL JUEZ INTERNACIONAL EN LA COSTUMBRE. 7. 38 de TIJ para los tratados (reglas expresamente reconocidas) y la que emplea en la costumbre (práctica generalmente aceptada) hay una diferencia muy importante. Las de carácter general obligan en principio a todos los Estados. aceptada por ellos en la regulación de sus relaciones. En la regla consuetudinaria no se exige el consen-timiento concreto de cada Estado para que la norma obligue. Ambas fuentes tienen el mismo origen : El consentimiento de los Estados. por su conti guidad o vecindad. Puesto que la misión del juez es aplicar el Derecho establecido. pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenómeno de la regionalización que tiene. El TIJ no ha declarado nunca es que él aplique de oficio las reglas consuetudinarias de carácter general. debería éste 51 . y eso cambia por completo ese planteamiento. Pero es que. costumbres regionales y locales o bilaterales. además.3. la costumbre no es fuente subsidiaria. ni que las partes estén exentas en ellas de la carga de la prueba. Las costumbres regionales o locales reducen su ámbito de aplicación a un grupo determinado de Estados que parece debe estar siempre determinado por su proxi-midad geográfica y. CLASES DE NORMAS CONSUETUDINARIAS INTERNACIONALES. el mandato que se deriva de ella no le es oponible. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal. no esté en la base de los derechos y obligaciones recíprocos entre ambos Estados». no así para las costumbres regionales o locales. sino autónoma. haya sido frecuente y relativamente uniforme y se haya manifestado de manera que cree un reconocimiento general de hecho que ponga en juego una regla jurídica o una obligación jurídica». en el caso de las costumbres locales. este Tribunal tomó una posición decidida en su favor : « La Corte no ve razón alguna por la que una práctica prolongada y continua entre dos Estados. en cambio en los trata-dos sí. Carece de sentido en el orden jurídico internacional la clasificación usual en el Derecho interno de la costumbre por relación a la ley : Costumbre conforme a ley. pero sigue siendo indispen-sable que en este lapso de tiempo. comprendiendo en ella a aquellos que están particularmente interesados.El TIJ ha aceptado esa correlación de la duración con la generalidad en un texto ampliamente citado : «El hecho de que haya transcurrido un breve lapso de tiempo no constituye por sí mismo y de modo necesario un impedimento a la formación de una regla nueva de Derecho internacional consuetudinario. ciertamente. Tratado y costumbre se complementan y derogan recíprocamente.4. al margen de la ley y en contra de la ley. El conjunto de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional común o Derecho internacional general. en la que se apoya esa presunta regla procesal implica un grado de perfeccionamiento del que el Derecho internacional está todavía bastante lejos. breve como ha sido. La distinción entre el «hecho» y «Derecho». La clasificación usual y prácticamente única en el Derecho internacional de la costumbre está en función de su ámbito de aplicación : Costumbres generales o universales. la práctica de los Estados. Entre la fórmula utilizada por el art. la mayor parte de diversa naturaleza. en bastante más que la de ser «mero servidor de la ley». Las particularidades y características del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica. la regla consuetudinaria es norma no escrita. El fenómeno de la creación espontánea de la regla jurídica internacional está en relación directa con la estructura básica de la sociedad internacional. puede derogar a la costumbre. el Derecho económico internacional y el de las organizaciones internacionales son buenos ejemplos. Relación entre costumbre y tratado. téngase en cuenta que. hay actualmente en el Derecho interno una reac-ción en favor de las fuentes de creación normativa no estrictamente legales. la explicita de nuevo y. En la relación de oposición. La prueba evidente del valor de esta actividad judicial sobre el Derecho consuetudinario es la obligada referencia constante que toda elaboración doctrinal debe hacer a los pronunciamientos judiciales de ambos Tribunales de La Haya en tema de costumbre internacional. Por definición. Esta posición del constitucionalismo moderno. la regla consuetudinaria expresa de ordinario mejor que el tratado los rasgos comunitarios de una sociedad insolidaria. depende de la composición interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado. sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. 7. lo que supone que en cada supuesto de aplicación el juez la recrea. De forma un tanto sumaria. ciertamente. en el control de la actividad del juez internacional. En este sentido regla consuetudinaria y acuerdo internacional responden a los mismos problemas de fondo. sería la equivalente a la del poder legislativo en los Derechos internos estatales. no sólo confirman. 7. El tratado constituye fácilmente un precedente idóneo. Ciertamente.5. y el tratado. En la determinación y fijación de la norma consuetudinaria. el juez internacional realiza un proceso de inducción. introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulación anterior. Más aún. para poder establecer de las veces juntamente con otro la persistencia 52 . existen los Estados soberanos. está hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisión. la costumbre puede derogar al tratado. Por si esto no fuera bastante en la defensa de la función e interés de la norma consuetudinaria internacional. No es infrecuente que una determinada institución o relación internacional esté regida en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. SITUACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO. aunque conserve intacto su núcleo esencial como garantía básica del Estado de Derecho. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en él los presupuestos básicos que la originaron en el Derecho interno estatal. de modo generalizado. al hacerlo. El juez internacional no tiene detrás de sí un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla en su actividad diaria. determinados sectores doctrinales hablan del descenso en el interés e importancia de la regla consuetudinaria en el Derecho internacional actual. El mismo «construye» la norma y. previo al de aplicación que es de deducción. pero estos ni individual ni colectivamente constituyen la instancia suprana-cional que.1. En un mundo racional y tecnificado hay efectivamente determinados ámbitos jurídicos que se sustraen en buena parte a la influencia directa de la regla consuetudinaria . El carácter autónomo e independiente de una y otra fuente jurídica. el resultado final de su acción.5. les sitúa en relación de concurrencia y por tanto de oposición o conflicto y de complementariedad. fundada en el principio de la separación de poderes. La función del juez internacional en la fijación de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo más.quedar excluído de toda participación en la formación de la regla que aplica. reglas como la de la doble incriminación o de la especialidad. Como reglas no escritas mantienen su vigencia. aunque integradas en el régimen de la convención. esto es. En el Derecho consuetudinario esta nueva situación se traduce de inmediato en realidades muy concretas : «No puede a partir de ahora ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinión o actitud de los Estados del Tercer Mundo». mientras que los tratados multilaterales son infrecuentes. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal. -. Uno de los fenómenos más revolucionarios en la sociedad internacional. es el acceso a la independencia como Esta dos soberanos de antiguos territorios coloniales. en contra de lo sostenido ocasionalmente en la doctrina. La práctica convencional bilateral es aquí abundantísima.5.La codificación no modifica la naturaleza jurídica de la regla consuetudinaria.La labor de codificación es necesariamente sectorial y se concentra en ámbitos materiales muy concretos. la codificación no es sólo recogida y sistematización del Derecho existente. 7. El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados.del uso. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional están en esta situación. Una norma formulada como regla convencional en una convención multilateral. Si por ejemplo. la conservan. aceptadas universalmente corno normas consuetudinarias internacionales. en la aceptación del Derecho existente. porque así lo exige el desarrollo progresivo. 53 . No obstante. se encontraban en estado de latencia. Las normas que tienen esta condición. y de ordinario tomando como base el Derecho consuetudinario. es también inserción de nuevas normas.. por la propia naturaleza de los mismos. Tal sucede evidentemente en los acuerdos de carácter multilateral. pero no deben ser excluidos los estrictamente bilaterales. ella genera el peligro de hacer que afloren los intereses encontrados que. pueden perfilarse los siguientes rasgos de la internacional : -. acaecidos en los últimos decenios. no por eso tales normas desaparecen. respecto del Derecho a crear en el futuro. -. en el sistema jurídico internacional es impensable la usual cláusula derogatoria de los códigos intemos (Vg : Art.). se basan ampliamente en los precedentes de los acuerdos bilaterales. el viejo Derecho internacional ha perdido su orientación «eurocéntrica» para transformarse en un Derecho de la comunidad humana universal.2. La repetición de determinadas cláusulas convencionales aporta un elemento de convicción generador de regla internacional. la costumbre sigue siendo después de cada intento codificador fuente autónoma e independiente como lo era antes. en ese proceso lento y discreto con el que trabaja la costumbre. Por referencia y contraste con la codificación en el Derecho interno. usos y costumbres . puede haber garantía de éxito en esa labor codificadora. En segundo término. Sólo así. un proyecto de convención no alcanzara el suficiente número de ratificaciones para entrar en vigor en los Estados contratantes. 1.. Es decir. Durante siglos este Derecho fue elaborado con categorías mentales extraídas de nuestra cultura europeooccidental . La influencia de los nuevos Estados será determinante en la apa rición de nuevas reglas consuetudinarias. puede en circunstancias favorables transformarse rápida-mente en norma consuetudinaria. Pero el problema no se plantea sólo en el plano de la lex ferenda.976 Cc : Quedan derogados todos los cuerpos legales. El Derecho internacional de la extradición ofrece en este sentido ejemplos concluyentes. sino de modo preferente en el de la lex lata .La codificación no modifica la estructura de base de la sociedad interna cional. La labor de codificación no se realiza sin riesgos en el proceso de decantación de normas consuetudinarias. en este fenómeno de planetarización de la escena mundial. hoy todavía relativamente poco importante. De aquí que el régimen y efectos de estos actos consensuales. de nuevo. con su estructura fundamentalmente sinalagmático. Toda convención.1. que se manifiesta. Pero la facultad de contraer tales compromisos internacionales es precisamente un atributo de la soberanía del Estado».1. en general. por parte de los nuevos Estados. sobre todo. La condición de acto jurídico consensual distingue al tratado internacional de la categoría de los actos unilaterales internacionales. no infrecuentemente. 54 .Lo que el Derecho internacional general no podía instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo así como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado «acervo comunitario».1. en la posición de igualdad básica de los contratantes y en la articulación de prestaciones y contraprestaciones. Por esta razón. EL TRATADO INTERNACIONAL: NOCIÓN Y CARACTERES. así como tambien expresión de ese resultado de quedar obligados. por ejemplo. Incluye tanto el acuerdo bilateral como el multilateral. Como definición del acuerdo internacional: Acto jurídico consensual concertado por sujetos de Derecho internacional y sometido por ellos a este Derecho. Noción. y el acto normativo por el que esos mismos sujetos crean normas que les obligan. Con ello. sujetos del Derecho internacional disponen y ordenan sus respectivos derechos y deberes. para los Esta-dos de nuevo ingreso. existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptación inicial de ese Derecho común. el acuerdo internacional (sin serlo) hace función de ley. al generar una obligación de esta naturaleza introduce una restricción en el ejercicio de derechos soberanos del Estado en el sentido de que imprime al ejercicio de estos derechos una dirección determinada. Pero. El tratado internacional es a la vez manifestación de la independencia originaria de los Estados (puesto que sólo en la medida que son libres tienen libertad para contratar). 8 LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL 8. con mayor razón seguirá haciéndolo en la constitución de la regla convencional. En el primero el acuerdo se aproxima al contrato del Derecho privado interno estatal. En todo caso. uno de los criterios que mejor refleja la igualdad contractual de los Estados es la equivalencia de las prestaciones y contraprestaciones estipuladas en él. En el segundo. Si el Derecho internacional general reconoce a los Estados un papel tan activo en la formación de la regla consuetudinaria. vayan más allá del ámbito de disposición jurídica de los sujetos que participan directamente en su creación. en tanto que norma escrita y creada de modo reflexivo. se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario : El principio de la «tabla rasa» en la sucesión de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consue-tudinario. La teoría del acuerdo internacional se mueve constantemente entre dos coordenadas que determinan la doble condición : El acto negocial por el que dos o más Estados o. 8. Las limitaciones a la libertad de un Estado por efecto de tratados no le afectan a su independencia mientras éstos no le despojen de sus poderes orgánicos y no le coloquen bajo la dependencia jurídica de otro Estado o de alguna institución supranacional. No así para el Derecho convencional que se sitúa en la problemática particular de la sucesión de Estados. la esencia del acuerdo es el juego y coincidencia de voluntades por los que dos o más sujetos de Derecho internacional expresan su voluntad de obligarse. pero de creciente interés y significado. Capacidad para concertar acuerdos internacionales. pues. Pero lo que es aquí condición necesaria no es condición suficiente. no reconocidos como miembros de la comunidad de naciones.1.. no son. 8.2. es intervención de carácter internacional por la vía de la protección diplomática. Ausencia de forma. pero sólo a efectos de aplicación de las normas que dicha Convención establece. En virtud de ella. ».1. En cambio.. La exigencia. El art. Las que hoy el Derecho internacional general conoce. que obviamente carecen de la facultad de concertar tales acuerdos. y los príncipes indígenas o jefes de tribu. 2 de la Convención de Viena exige la forma escrita. La capacidad de contratación internacional de los Estados miembros se funda en el Derecho constitucional interno de cada uno de ellos y no en normas internacionales. en tanto que sujetos de Derecho internacional. en defensa de los intereses de éste acerca de otro Estado y como consecuencia de las relaciones contractuales entre éste y dicho particular. CARACTERES : 8.3. Hay sujetos (la persona individual) aceptados hoy como tales en el orden internacional. el Derecho constitucional interno de los 55 . la moderna noción de ius cogens no les obliga en este sentido. De acuerdo con los planteamientos tradicionales.. En referencia a nuestro Derecho histórico. que no hay regla de Derecho internacional que exija que acuerdos de esta naturaleza. La intervención eventual que un Estado cualquiera pueda hacer en favor de un nacional suyo. La jurisprudencia internacional es aquí constante y no deja margen a la menor duda : «Los contratos concertados entre un Estado. en el Derecho internacional esta limitación no existe . Los Estados son libres para situar su acuerdo dentro o fuera del Derecho internacional común. El ser las partes intervinientes sujetos de Derecho internacional es ya un indicio y lo es aún más el contenido u objeto material del tratado. de que sean sujetos de Derecho internacional las partes que intervienen en un tratado internacional es un criterio de exclusión pero no de afirmación en el sentido de que sólo hay tratado si los contratantes son sujetos de este Derecho. es de primordial importancia. Como una manifestación más de esa libertad originaria en la que están los Estados. también en el sistema jurídico interna-cional «de cualquiera manera que los Estados quisieran obligarse. tiene su base en una ley nacional». Si en el Derecho contractual interno la libertad de los contratantes debe ser entendida siempre «dentro del margen de libertad que las leyes conceden». en virtud de la distribución interna de competencias. en los Estados de estructura compleja y. El principio de la autonomía es aquí determinante. no son ad validitatem. sino ad solemnitatem. el poder de contratación internacional corresponde al Estado central y no a los Estados miembros o entes autónomos. quedan obligados». «El contrato que no sea un contrato entre Estados. pero nó en función de la naturaleza internacional del acuerdo que exista entre ese Estado y el particular así protegido. puesto que sería impen-sable aplicar el régimen de reservas o de depósito a tratados internacionales conclui-dos en forma verbal. en el sentido del Derecho internacional. pero definitivo a efectos de la caracterización como acuerdo internacional es que las partes lo hayan querido colocar bajo el imperio de las reglas internacionales. parece. las relaciones exteriores y. El art. tratados o convenios . para ser válidos.. Por otra parte. por consiguiente. no serán acuerdos internacionales aquellos en los que todas las partes intervinientes no sean sujetos de Derecho internacional. La condición de sujeto del Derecho internacional no implica necesariamente capacidad para concertar tratados internacionales. 6 CV dice : «Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados ». tengan que ser escritos.La exigencia de ser un acuerdo que las partes colocan bajo el régimen del Derecho internacional. el acuerdo internacional carece de formas preestablecidas. En los cerrados. se habla de tratados abiertos y cerrados. y acuerdos marco e institucionales. Es posible también la combinación de unos con otros. No es tampoco determinante la terminología utilizada : Acuerdo.Acuerdos bilaterales y multilaterales. Los resultados finales. no sólo por la tendencia constante de los poderes ejecutivos de eludir las trabas que en su actuación les impone el control parlamentario sino también por el legítimo interés de las partes contratantes de responder a las exigencias de flexibilidad y rapidez de la vida internacional. La simplificación en las formas de la contratación internacional vino determinada. Los en forma simplificada aligeran las formas suprimiendo bien la autorización parlamentaria previa (art. canje de notas o de cartas etc. el del ámbito de los sujetos vinculados por un acuerdo o el de la aplicación territorial del mismo. La de acuerdos en forma solemne y en forma simplificada es clasifica ción que viene dada no por reglas internacionales. El concepto de «acuerdos en forma simplificada» es relativo. Por el de Estados participantes. Clases de tratados. es evidente que el acuerdo multilateral implica un mayor grado de 56 . en los trabajos de preparación de la Convención de Viena sobre tratados. Esto no obstante. Los primeros son concluidos en nombre del Jefe del Estado y siguen. convenio. son indicativos de contenidos determinados. particularmente en los acuerdos administrativos que distintos ramos de la administración interna de países diferentes pueden concertar entre sí y con ello afectar a cuestiones sobre las que la respectiva constitución hace reserva de ley. 93.1. el objeto mate rial de sus normas o del núcleo más importante de ellas. tratado. Esta flexibilidad ha sido el origen de dificultades acerca del valor jurídico de tales actos. Es ajena al Derecho internacional la idea misma de las categorías normativas en los actos convencionales. 8. serían ambos elementos indicativos al menos de la jerarquía de sus normas. Esos diferentes nombres a los que se ha alu dido no tienen tampoco un contenido preciso normativo. si bien en el moderno Derecho internacional se perfilan. 94. -. autorización parlamentaria previa y ratificación (arts. no obstante. las condiciones son estrictas. acuerdo solemne y para otros. 94.4. acuerdo en forma simplificada. están aligeradas de modo que resulte fácil el ingreso en él. no sólo porque las prácticas constitucionales difieren en cada país sino también porque un mismo tratado internacional puede ser para unos Estados contratantes.Estados contratantes puede exigir determinadas formas en los acuerdos o. distintas clases de acuerdos que sin llegar a configurar categorías normativas. Los tribunales internos pueden denegarles entonces su aplicación por carecer de la base legal que tendrían si el tratado hubiera sido ratificado en forma solemne. Si en el Derecho internacional imperase un criterio equivalente al usual en el Derecho interno. Desde el punto de vista del Derecho Internacional el valor de esta segunda categoría es igual al valor vinculante de los tratados solemnes. Los criterios doctrinales más utilizados a efectos de clasificación son éstos : Nú-mero de participantes.2) bien confiriendo a la simple firma o aprobación del acta de la negociación el valor de expresión del consentimiento definitivo para quedar obligados. impedir la eficacia interna total o parcial de aquellos que no hubieren sido concertados en la forma establecida. los procedimientos habituales de nego-ciación y firma. declaración. sino por las normas internas de los distintos Estados relativas a la conclusión de tratados. En los primeros las formas de acceso al tratado para adquirir la condición de Estados contratantes.1 y 63 CE). los modos o formas de conclusión. Pero puede no ser así en el Derecho interno. al menos. que implica tanto el número de los que intervinieron en la elaboración del texto del acuerdo como en el de Estados definitivamente vinculados. por el contrario. excluyeron la propuesta de que se reconociera categoría normativa diferente a los tratados bilaterales y a los multilaterales. de ordinario. convención. 2. El primero no condiciona al segundo. El proceso que lleva a ese resultado puede ser más o menos complejo y fundamentalmente se orienta y tiene lugar en dos planos distintos : El de la preparación del contenido del proyectado acuerdo y el de la prestación del consentimiento. Los institucionales son los acuerdos que establecen organizaciones internacionales. resultara que la persona que negoció en nombre de un Estado. Aunque la práctica internacional sobre los modos de ajustar un acuerdo internacional ha sido siempre flexible. La esencia del tratado internacional está en el consentimiento de las partes que se obligan con él. los Jefes de Estado. es indiscutible. y no necesitan presentar sus plenos poderes. de ordinario. la firma no puede ser interpretada como promesa de los Estados firmantes de una ulterior ratificación del texto firmado y mucho menos. suelen distinguirse dos bien diferenciadas : La negociación y firma y la ratificación. Tanto si la negociación se hace a través de los cauces diplomáticos ordina rios. Con ello se cierra la primera fase de la participación en la convención. de la práctica entre los Estados contratantes o de alguna otra circunstancia. En el paso del tratado bilateral al multilateral hay ya un salto. éste como proceso de formación de la voluntad orgánica del Estado es regulado de modo fundamental por el Derecho interno. pero la línea de creciente objetivación se acentúa en las formas nuevas de los denominados acuerdos-marco y en la de los acuerdos institucionales. con las normas que lo regulan. por ejemplo. una vez fijados los términos que precisan su objeto y contenido. Sin afirmar que la interpretación de los acuerdos multilaterales exija criterios diferentes. tienen un poder general de representación de sus respectivos Estados. Negociación y firma. porque ésta distingue entre el Estado negociador que ha intervenido en la negociación que elaboró y adoptó el texto del tratado y el Estado contratante que ha prestado su consentimiento para quedar vinculado por dicho acuerdo. como expresión del consentimiento del Estado para quedar obligado. es la de fijación del texto que expresará la voluntad concorde de los Estados parte en un acuerdo internacional. Por los primeros las partes contratantes fijan las líneas básicas de sus relaciones recíprocas y abandonan a acuerdos ulterio-res la reglamentación de detalle. 57 . Aquél está regido por normas internacio nales y constitucionales internas. como si lo es por representantes especiales. CONCLUSIÓN DE TRATADOS.2. que la búsqueda cuidadosa de la intención y voluntad de las partes contratantes tiene más justificación en un tratado bilateral que en otro multilateral. sólo tiene sentido en un complejo normativo multilateral. Por tanto. salvo determinación en contrario. y tiene tendencia a serlo aún más. en el proceso de conclusión de acuerdos internacionales. los delegados deberán estar investidos por los denominados plenos poderes que les habilitan para la negociación y autentifi-cación del texto. No son necesarios si. Con ese proceder se marca una cierta dependencia de estos acuerdos de ejecución respecto del tratado primero. un nuevo sujeto de Derecho internacional. eso supone una negociación en la que los representantes o delegaciones. los Estados interesados la reconocieron y aceptaron como tal representante. llegan a la adopción de un texto final. La primera tarea.1. Esta doble actividad de cada Estado interesado en la conclusión de un acuerdo internacional tiene su reflejo en la terminología utilizada por la Convención de Viena sobre tratados. creando con ello. 8. El efecto ordinario de la firma es poner fin a la negociación y de autentificar el texto final del proyecto de acuerdo.objetivación de sus reglas. a través de fórmulas de compromiso que atemperan y armonizan los intereses contrapuestos. De conformidad con el Derecho internacional general y así lo recoge la Convención de Viena. por su inmediatividad. Jefes de Gobierno y Ministros de asuntos exteriores. El juego de las adhesiones. reservas o el mismo depósito. 8. La ratificación presupone la firma . «no puede ser invocada a menos que . 8. puesto que obliga a los Estados firmantes. manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado. tambien. los Estados firmantes. En ningún caso se puede establecer una presunción de derogación a norma tan segura. Las razones por las que un Estado que había firmado se abstiene de ratificar son jurídicamente irrelevantes.2. el Estado 58 . al igual que la ratificación. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en materia conforme a la práctica usual y de buena fe. Siempre que no haya acuerdo especial en contrario. Los Estados tienen plena libertad para ratificar o no un acuerdo que ellos hayan previamente suscrito.Pero la firma no deja de producir determinados efectos jurídicos.4. no siendo ésta ya posible. a objetar las reservas que otros Estados pudieran inter-poner en el momento de la firma o de la ratificación.3. Estas tienen lugar cuando ha transcurrido el plazo fijado en la convención para la firma. La firma puede ser. o que frustren el objeto y fin del tratado. constitucionales o no. por aplicación concreta del principio de la buena fe a no hacer con su conducta posterior muy difícil o imposible la ratificación por otros Estados de la proyectada convención. por lo que respecta a la manifestación del consentimiento. puesto que él va a decidir sobre el conocimiento que los demás Estados presumiblemente tenían de la infración que de su Derecho interno cometía el gobierno con el que ellos estaban concertando el acuerdo. son otras tantas limitaciones a la libertad originaria en la facultad y modos de contratación internacional de cada Estado. La posición desde la que tal norma ha sido redactada es cautelar y restrictiva . su incumplimiento por parte de los órganos que intervienen en el proceso de ajuste de tratados internacionales introduce un vicio en la formación o manifestación del consentimiento de ese Estado para obligarse por medio de tratado. el art. Para evitar toda duda se formula en el una interpretación auténtica del concepto «violación manifiesta». Les da derecho. antes de su entrada en vigor. y respecto de los tratados multilaterales. cumplimiento de las formalidades constitucionales previstas para expresarle.2. Otras formas de manifestación del consentimiento. bajo la condición suspensiva de una ulterior ratificación y mientras no sea más que Estado firmante. Es el principio de la buena fe el que está aquí jugando. participación de la administración consultiva (Consejo de Estado) . » La violación tiene que ser manifiesta y afectar a una norma de su Derecho interno de importancia fundamental. La ratificación puede ser sustituida por otros modos de expresión del consen timiento para quedar obligado por acuerdo.2 CV recoge la acepta-ción o aprobación que.2. por todas las normas que estos hayan establecido en orden a su puesta en práctica.2. Ratificaciones imperfectas. de naturaleza procedimental o de fondo. ratificantes o adherentes en un tratado están obligados. Es decir. 8. Así : En los acuerdos en forma simplificada. La estructura compleja de los órganos de los Estados modernos determina que el proceso de formación de la voluntad para la expresión del consentimiento sea relativamente laborioso : Participación de las cámaras parlamentarias en los Estados de estructura federal o parafederal : Problemas competenciales en la intervención de los entes autonómicos y del Gobierno central. En términos generales. son actos formales y solemnes. es la ratificación la que confiere a un Estado la condición de parte en un acuerdo internacional .. De ellas.. está en favor de la validez y no de la nulidad del acto y de ahí su formulación negativa. cuestiones de constitucionalidad del proyecto del tratado. Ratificación. 14. La base jurídica de tal obligación es la adopción del texto. Todas estas normas. 8. El art. 8. Entrada en vigor. LAS RESERVAS A LAS CONVENCIONES MULTILATERALES. pero hay otras que son «interpretativas». 24 CV de forma taxativa establece que la entrada en vigor es aquella fecha que las partes contratantes hayan determinado. La reserva se presenta así como un incidente en el proceso de constitución de ese complejo de derechos y deberes entre los Esta dos parte en un tratado multilateral. sino que traiga su origen de las exigencias del parlamento cuando concedió éste la necesaria autorización parlamentaria para ratificar.1. ratificar. El número (30 Estados. cualquiera que sea su enunciado o denominación. como es el caso de los tratados comunitarios en la integración europea. Noción. la entrada en vigor del nuevo acuerdo suele quedar condicionada por la ratificación de todos y cada uno de ellos. Hay reservas materiales o de fondo porque afectan directamente al conteni do . aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él. Por entrada en vigor hay que entender el momento en el que el acuerdo comien-za a ser vinculante para las partes contratantes. Cuando entre los Estados vinculados por anteriores acuerdos hay un lazo especial de solidaridad.intere-sado en vincularse a un acuerdo multilateral puede tomarse el tiempo necesario para hacerlo de una sola vez y no escalonar su vinculación en dos momentos. cuestión que afecta únicamente a la aplicabilidad de dicho acuerdo en ese Estado. una determinada interpretación de él que no es la que se deriva del sentido usual. 8.) es un criterio usual en las grandes convenciones . pretenden introducir. salvando el texto de uno o varios arts.3.2. La reserva es un medio de defensa. La reserva es una modificación unilateral que un Estado firmante o ratificante en un convenio multilateral introduce en él con el fin de alterar en su beneficio el régimen general establecido por dicho convenio. En este caso la reserva tiene en el Derecho constitucional interno el sentido de una autorización condicionada. hecha por un Estado al firmar. Nada tiene que ver con ella la publicación eventual del texto del acuerdo en los órganos oficiales de los Estados que lo hayan ratificado. una determinada porción de los Estados firmantes. de la posición particular de un Estado o de un grupo de Estados que en el proceso de elaboración del texto del convenio quedaron en minoría. No obstante. Es normal que las reservas estén formuladas por el poder ejecutivo de los Estados que participan en dicho convenio. Pero ésta no se establece arbitraria-mente sino según criterios racionales. existen casos en los que Estados que no han firmado. en el sentido que. La operatividad y eficacia del tra tado exige que haya un grupo relativamente importante de Estados comprometidos para que éste sea puesto en vigor. sólo respecto del Estado reservante.5. etc. con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado». La práctica de la unanimidad en la aceptación de las reservas se explica si se atiende a las características de la sociedad internacional donde nació. frente a la opinión mayoritaria. pero es posible que la que él introduce no lo haga por sí mismo.3. formada entonces por un número reducido de Estados y participando casi todos de unos 59 . “acepten” el acuerdo a reserva de ratificación ulterior. según la materia u objeto del tratado. 8. En los multilaterales es más complicada. a veces se atiende también al peso e importancia de los Estados. Por reserva hay que entender «una declaración unilateral. Para los tratados bilaterales la entrada en vigor es relativamente sencilla: Momen-to del intercambio de los instrumentos de ratificación o de la notificación recíproca de haberse efectuado ésta. 20. como exteriorización de la conformidad en lo que respecta a las particularidades del texto aprobado. y a la posición que cada Estado haya podido adoptar con relación a él y los demás Estados. El régimen de la CV en materia de reservas.4 b). Todo Estado participante en la conferencia puede ratificar con reservas. La fecha de dicha reserva es la de la ratificación. 20.4 a y e). 19 e). c) El convenio es inexistente entre los Estados reservantes y los que se oponen a esas reservas. por el contrario. 8. pero los demás están en el derecho de objetarlas o nó. puesto que son admitidas siempre que : a) No estén expresamente prohibidas por el tratado (art. se mantenga en la ratificación. no la de la firma.5). El de la firma. Los dos momentos son hábiles a efectos de formulación de reserva. 20. igualmente. su orientación favorable. para que éste se viera colocado en la disyuntiva de o renunciar a la reserva y ratificar sin más o renunciar a ser parte en el convenio. La CV muestra una clara orientación en favor de las reservas. la objeta.mismos valores sociales en virtud de sus raíces culturales comunes.2. 60 . En el procedimiento de conclusión de acuerdos internacionales hay dos momen-tos claves en la exteriorización de la voluntad para obligarse : El de la firma y el de la ratificación.3. b) Entra en vigor con efectos limitados entre los Estados reservantes y los que aceptan la reserva. 8. por el trato que dispensa a las declaraciones admisibles : a) La aceptación de una reserva que interpone un Estado que desea formar parte de una convención lo convierte en parte desde el momento en que sea aceptada por un Estado que ya lo es (art. Pero ésta sólo es definitiva cuando. El adoptado por la Organización de Estados Americanos (OEA) a partir de 1928 fue bastante diferente. c) El silencio es interpretado como aceptación de la reserva (art. Si . b) Entre un Estado reservante y aquel que objeta la reserva la convención entra en vigor. El resultado práctico al que lleva el sistema americano es el siguiente : a) El convenio se mantiene íntegro entre los Estados que ratifican sin reserva alguna el texto. b) Fuera de los casos previstos en 19 a) y b) cuando la reserva sea compatible con el objeto y fin del tratado (art. salvo en la parte afectada por dicha reserva a menos que el estado autor de la objección manifieste la intención contraria (art.3. Si no las objetan. Evolución en la práctica de las reservas. el convenio entre el Estado reservante y el objetante es como si no existiera. Se manifiesta. el silencio vale como aceptación y el acuerdo así reservado vincula en esa forma a unos y otros Estados. Durante el siglo XIX y hasta la creación de la Sdad de Naciones la práctica seguida fue la de la unanimidad en la aceptación de modo que bastaba que uno sólo de los Estados participantes en la conferencia hiciera oposición a la reserva interpuesta por otro. interpuesta en la firma.3. El de la ratificación como decisivo y generador de los derechos y obliga-ciones que nacen del acuerdo internacional. 19 a y b). El art. Solamente en dos casos se rompe esta tendencia favorable a la interposi ción de reservas : Cuando se exige la aceptación unánime de la interpuesta si del número restringido de Estados participantes en un acuerdo o del objeto y fin de éste se puede deducir que era requisito esencial en el consentimiento mantener la integridad del tratado (art. y cuando la reserva formulada respecto del instrumento constitutivo de una organización queda condicionada a la aceptación del órgano competente de ésta (art. 20. y. El art. 102 de la Carta de la ONU. De conformidad con el art. 9. si ha sido previsto éste. REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE TRATADOS.d) No hay necesidad de aceptación cuando la reserva esté expresamente autorizada por el tratado (art. es también fijación del contenido y alcance de un determinado acto en las consecuencias jurídicas que éste pueda tener. deberán ser registrados en la Secretaría de la Organización y publicados por ésta «a la mayor brevedad posible». los tratados y acuerdos internacionales en los que los miembros de la ONU sean parte. 18 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que imponía igual obligación a sus miembros. en efecto. No existe norma alguna del Derecho internacional general que condicione la vali-dez. del que las normas de ese acuerdo 61 .1. y. Los Estados parte en un acuerdo internacional son los primeros llamados a aplicarlo y. a interpretarlo. La CV silencia por completo este aspecto y se limita a imponer un deber de comunicación a la Secretaría de la ONU «una vez que haya entrado en vigor». si en algún sistema jurídico tiene sentido esta afirmación. de un acuerdo internacional a su publicación. por consiguiente.3). Cuando se trata de una norma escrita. 20. base y punto de partida de esta operación es el texto en el que dicha norma está recogida. como en el plano interno.4. no infrecuentemente. Cuestiones generales. 8. Por las características particulares del Derecho internacional la interpretación. De ahí también la diversidad de instancias internas e internacionales que en virtud de su participación en la aplicación de reglas internacionales. su actividad es interesante en el análisis de la interpretación del Derecho internacional. como un deber de transmisión para los Estados parte o para el depositario.1.2). el Pacto sancionaba con la nulidad la falta de publicidad del acuerdo : «No será obligatorio antes de haber sido registrado». El antecedente de estas disposiciones hay que verlo en el art. ciertamente. ni siquiera la regularidad. INTERPRETACIÓN DE TRATADOS. En su acepción ordinaria se entiende por interpretación de una regla jurídica la fijación de su contenido y alcance normativo. en su primera intención y literalidad. además de ser determinación de ese contenido normativo. en ninguno mejor que aquí donde los órganos llamados a interpretar una norma son igualmente órganos llamados a aplicarla. Si tal prohibición existiese sería obra del Derecho convencional. y ésto tanto en el plano internacional que es el del acuerdo.1.1 de la CV formula esta obligación con carácter general. 80.1). 102 de la Carta restringe su eficacia puesto que tal carencia sólo tiene como consecuencia la imposi-bilidad de invocarlo ante cualquier órgano de la ONU : Tampoco ante el TIJ. 9 INTERPRETACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS 9. 20. La interpretación es el primer acto en el proceso de aplicación de una norma jurí-dica. en el tratado. además de la gubernamental. Puede habérsele conferido a un determinado organismo la facultad de establecer normas y al hacerlo agotar con ello su competencia. la inexistencia de un principio de jurisdicción internacional obligatoria. Sólo de modo complementario es legítimo acudir a otros medios interpretativos en la medida en que la primera vía sea insuficiente. dos posibles vías de interpretación jurisdiccional interna de reglas internacionales. una interpretación unilateral . por definición. con el principio de la separación de poderes.2. 31 y 32 CV. como en el caso de Francia. mientras que la que realicen en el internacional será o bien unilateral (la que realice cada uno de por sí) o bien colectiva (auténtica) aclarando o redefiniendo los términos de ese acuerdo. 9. En el Derecho internacional. En los Estados modernos. como también se la denomina. fácilmente discrepante. Si los autores de un tratado internacional se ponen ulteriormente de acuerdo sobre el sentido a dar a determinadas cláusulas de un acuerdo. La primera regla de interpretación recogida en los arts. tal interpretación prevalece sobre cualquiera otra. y. son todos factores que impiden que la jurisprudencia internacional posea el nivel de coherencia y uniformidad que tiene la de los tribunales internos dentro de un Estado. La 62 . ellas en sí mismas discrepantes. En el plano internacional los Estados juegan un papel interpretativo primordial. La interpretación interna unilateral es una consecuencia de la soberanía o independencia de cada Estado. es la interpretación según el texto. lleva a ese resultado. la falta de una estructura orgánica en los tribunales internacionales. los Estados se sitúan en el límite de separación entre la mera interpretación y la modificación del Derecho existente a través de nuevas reglas. En su primera formulación fueron reglas de elaboración doctrinal y hoy lo son de elaboración y reconocimiento judicial. la interpretación del Derecho interno es función primordial de los jueces y tribunales de modo que ella es paradigmática para la que han de hacer los distintos órganos de aplicación de ese sistema estatal. Las reglas de interpretación de normas internacionales son primordialmente normas de interpretación de acuerdos internacionales. fijación del contenido de la regla. como unilateral y varia. hacia una concepción objetiva. Las normas de interpretación del Derecho internacional.1. de modo que el resultado global en la aplicación interna de los acuerdos internacionales efectuada por los distintos Estados partes en él. se la ha modulado en la forma siguiente : Corresponde interpretar una regla a aquel que tiene la facultad de suprimirla o de modificarla. A) Reglas principales : a) Texto y contexto. En esta interpretación colectiva o concertada.formarán parte por su integración en él. y éste es un matiz importante. tal y como éste haya sido plasmado en los textos. El carácter ocasional de los procedimientos judiciales internacionales. En temas de interpretación se ha afirmado siempre que corresponde interpretar a aquel que estableció la norma (eius est interpretara cuius est condere). Interpretación internacional también es la que realizan los tribunales y las organi-zaciones internacionales. La judicial internacional presenta notas muy diferentes a las que tiene la judicial interna estatal. incluso. No es así con la interpretación interna de las reglas internacionales de carácter convencional en la que fácilmente se impone como criterio la llamada interpretación gubemamental sobre la que puedan realizar esos tribunales o. puede haber. La línea de evolución general de las reglas de interpretación en el Derecho internacional ha ido desde un voluntarismo o subjetivismo inicial. La que los órganos estatales hagan en el plano interno será siempre. Es el riesgo al que está sometida toda norma internacional en el proceso de su interpretación y aplicación interna. búsqueda de la voluntad o intención de las partes en un acuerdo. según el contexto y el objeto y fin del acuerdo. el del contexto y el del objeto y fin han sido ya utilizados por el TIJ en su jurisprudencia. No se puede.4). en segundo lugar. Con ello se pone de relieve además que las líneas de separación entre aplicación e interpretación son fluídas. tienden a evolucionar y a adaptarse a las circunstancias cambiantes que acaso el mismo acuerdo tradicional contribuyó a inducir. El comportamiento ulterior de las partes (art. según el cual. 63 . tambien. todo acuerdo ulterior entre las partes. evolucionan al compás de todo el conjunto normativo. en el supuesto del cambio de soberanía. 31. es también : --Todo acuerdo que se refiera al tratado (originario) y haya sido concertado entre todas las partes. los derechos privados deben ser respetados. b) Acuerdos y práctica ulterior. Contexto es. en primer lugar. sino también de integración jurídica. En cierto sentido es una manifestación más de ese aspecto irreductible que el Derecho internacional presenta a toda concepción estrictamente consensua-lista. 31. En unas. por ejemplo. significa pura y simplemente que la interpretación judicial internacional no puede intentar «reescribir» el texto del acuerdo. ni mucho menos. Ambos criterios. incluidos préambulo y anexos». Dentro de ese espacio. Contexto. En esa valoración del comportamiento ulterior de las partes hay que incluir como elemento interpretativo de primera fila en la interpretación de las cartas constitutivas de las organizaciones internacionales. un elemento valioso en la determinación del contenido de los derechos y obligaciones de las partes. relevante. Las partes son las mejor calificadas para introducir los cambios necesarios que esa adaptación postula y sutilmente lo expresa la regla del art. claro está que las reglas convencionales. 31. insertas en él. 31. fijar de modo abstracto y general el término «elegido» y aplicarlo después mecánicamente todas las veces en las que ese término aparezca. 31. el contexto sugerirá la ampliación y en otras deberá tomársela en sentido más restrictivo. un mismo término puede recibir diferentes acepciones.3c equilibra lo que de unilateral pudiera parece tener la intepretación textual. cuando dice que habrá de tenerse en cuenta junto con el contexto.3b) es.1 determina que el contenido se establecerá : Por el sentido ordinario que de buena fe haya de atribuirse a los términos utilizados.3 a CV. c) El Derecho internacional común. Tal es el caso del ejercicio del derecho de veto por parte de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad y así lo ha reconocido el TIJ. Si el Derecho internacional es sistema jurídico. lo ha enfrentado la CV. la práctica de esta organización. interpretación literal .inter-pretación según el texto no significa. La regla del art. en la interpretación de normas convencionales tiene que ser «toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable a las relaciones entre las partes». según el contexto. El art. Todo tratado incorpora implícitamente reglas del Derecho común que no sólo lo interpretan. este principio está clara-mente admitido por el tratado». tanto si el problema se plantea en el plano de la interpretación como si lo hace en el de la ejecución o aplicación del acuerdo. La conexión con las reglas generales del Derecho internacional puede manifestarse no sólo como un problema de interpretación. se dará a los términos empleados una acepción especial (art. Las normas que configuran un acuerdo internacional no se petrifican. pues. Este problema del cambio y adaptación. --Todo instrumento (ya no necesariamente acuerdo) configurado por una o más partes con motivo de la celebración de ese tratado y aceptado por las demás. con precaución y mesura. Solamente cuando conste de modo claro la intención de las partes. «el texto. sino que lo complementan : «Aunque el tratado no haya mencionado expresa y formalmente el principio. pero esta es una actividad vedada al juez internacional. protocolos en los debates de la conferencia internacional que elaboró el texto del acuerdo. las normas jurídicas de este Derecho han de estar necesariamente formuladas en lenguas nacionales. a no ser que se haya producido un cambio tan sustancial que aquellos actos conexos que permitirían interpretar a situación o norma no fueran utilizables. se titula «medios de interpretación complementarios». La reducción de la importancia de este recurso interpretativo se explica por el carácter incompleto y fraccionario que tiene normalmente el uso de esta fuente de información. puesto que hay. etc. b) Circunstancias que concurrieron en la celebración del acuerdo. 33. 32 CV que permite acudir a los trabajos preparatorios del tratado. Advertida la discrepancia textual. El art. En la antigua doctrina y práctica. En el mismo sentido que el recurso a los trabajos preparatorios. Otra cosa sería adentrarse en el ámbito de la función integradora de los tribunales en la interpretación del Derecho interno. negociaciones estrictamente verbales que no tienen reflejo documental alguno o que aunque lo hayan tenido quedan ignoradas como consecuencia del secreto diplomático. Tratados redactados en distintas lenguas. De todos modos. B) Reglas complementarias de interpretación : a) El recurso a los trabajos preparatorios. teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. actas de cortes donde se recogen los debates del parlamento que autoriza al gobierno a ratificar. la manifestación a través de medios que poseen necesariamente connotaciones nacionales de principios y categorías jurídicas superadoras de esos particularismos nacionalistas. era común el recurso a los trabajos preparatorios. y escogiendo la aceptación que mejor concilie los distintos sentidos discrepantes (art. el texto hará igualmente fe en cada idioma». el cambio desde la práctica anterior a la Convención de Viena y el resul-tado plasmado en ella es indicativo de esa evolución sufrida en el Derecho interno de «objetivación» de la regla y de alejamiento de la voluntad originaria de los autores de la norma. 64 . dice la misma Convención. 33. Baste simplemente consignar que Derecho y lengua son fenómenos culturales y que constituye un contrasentido. por ejemplo. hoy ciertamente insalvable.4). 32). hay que buscar la concordancia y armonía de los textos por la vía de los arts 31 y 32 CV. La regla internacional queda así recortada en su sentido y fin internacional al ser expresada en conceptos y términos propios y particulares de una determinada cultura. Puesto que la comunidad internacional no posee lengua propia.1 CV dice que «cuando un tratado haya sido autentificado en 2 o más idiomas. pero sólo cuando el texto no fuera claro en su redacción. El art. 9. trata éste de aclarar la intención originaria mediante la consideración de esas circustancias (art. El análisis de la influencia del uso de una lengua nacional para la expresión de normas que se entienden y quieren ser verdaderamente internacionales no es de este lugar. Pero además son incompletos.1.3. Constituye un recurso de la hermenéutica general que los efectos y alcance de un determinado acto jurídico se determinen según el momento en que éste tuvo lugar. constituye el límite máximo de lo tolerable en este sistema jurídico.Este principio dinámico de interpretación. Los dos Tribunales de La Haya a través de jurisprudencia repetida y firme han aceptado el recurso a los trabajos preparatorios. como corrección necesaria a las insuficien-cias de una excesiva fijación textual. La inmediatividad que el texto internacional conserva con la voluntad o intención de sus autores justifica y sigue justificando la utilización de un medio interpretativo del que la interpretación interna en las normas legales hace un uso mucho más parsimonioso. Son medios muy dispersos : Instrucciones a los negociadores. según la cual «sería contrario a las reglas de interpretación generalmente reconocidas considerar que una disposición de esta naturaleza. en otras la motivación puede estar en no ser de importancia mayor o estar en período de formación todavía. sea una disposición sin alcance y sin efecto». en otras. ésta no ha recogido normas de las que ambos Tribunales de La Haya hayan hecho amplio uso en su jurisprudencia. Efecto entre las partes. Finalmente. Como las omisiones más importantes : Presunción en favor de la soberanía o independencia de los Estados (in dubio mitius). En este caso debe distinguirse entre la obligación que el Estado asume. en unas puede significar eliminación consciente. esté o no recogida en el Convenio. * Superfetatoria : Superpuesta a otra. se incluyen en él los espacios terrestres. aunque a efectos limitados. Por consiguiente. EFECTO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Reglas interpretativas no recogidas en la Convención. la hacen probablemente superfetatoria *. Las razones pueden ser distintas. pero este principio sufre notables excepciones en virtud precisamente de la voluntad contractual de esos Estados o de la propia naturaleza del acuerdo. de ordinario. el Estado que sufra pérdida o aumento de soberanía territorial se descarga o aumenta sus responsabilidades en el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden según 65 . El art. Más que de eliminación se podría hablar de subsunción : La importancia de la interpretación contextual y el criterio teleológico de la interpretación según el objeto y fin de la convención.2. Respondiendo a la orientación general de la Convención. hay lugar a distinguir aquí los tres ámbitos usuales de aplicación : El personal. a los respectivos ámbitos de esas distintas soberanías . según el cual. A) Ámbito de aplicación espacial : Por lo que respecta a la esfera de aplicación espacial de los tratados. es cuestión importante en él determinar los efectos vinculantes de sus cláusulas por relación a las partes y a los terceros Estados. La formuló con toda rotundidez y claridad : "Las limitaciones a la soberanía de los Estados no se presumen". marítimos y aéreos. Al igual que en las demás normas jurídicas.1. a semejanza de lo que ocurre en éste. y de la que él responde. por estimarla subsumida en otra de mayor alcance.4. La aplicación del tratado al «territorio de cada Estado» debe de ser entendida como aquella que se contrae al territorio que.9. 24 CV establece que : «Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe». 9. la regla general es que sus efectos se extiendan.2. Las reglas convencionales están intencionalmente dirigidas a producir iguales efectos entre las partes vinculadas por el mismo acuerdo. está sometido a la soberanía o jurisdicción de los distintos Estados contratantes.1. 29 CV. Hay que distinguir entre el ámbito espacial y el temporal. Tampoco ha sido expresamente reconocida la regla del efecto útil (ut res magis valeat quam pereat). añadida durante el proceso de creación de la original. Es el principio que recoge el art. la zona económica exclusiva. De ella hizo amplio uso el TPJI. En lo que el tratado internacional tiene de análogo con el contrato en el Derecho privado y. Una aplicación y corolario de esta regla es el llamado principio de las «fronteras movibles». la regla contra preferentes según la cual quien es responsable de una ambigüedad o falta de claridad en sus manifestaciones debe soportar las consecuencias que de ella se derivan. 9. de conformidad con el Derecho internacional. el espacial y el temporal. y el ámbito de aplicación del acuerdo. y hoy. inserta en un compromiso. cabe que lo sea sólo a un territorio en particular. El silencio de la Convención significa aquí claramente abandono de la regla. res inter alios acta) : «Un tratado no es ley más que entre los Estados parte en él». espacio aéreo y ultraatmosférico. En la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya fue formulada de modo diferente. el objeto de los convenios más importantes. tampoco lo tiene en la de las instituciones civiles. conocido también como del «efecto relativo de los tratados». En virtud de él. como es que el mecanismo por el que estos preceptos articulan el juego de la extensión posible de derechos y obligaciones es un mecanismo consensual. si el tratado no dispone otra cosa. tanto respecto de los derechos como de las obliga-ciones. Otro aspecto debe quedar también claro. en su fun ción ordenadora. no lo podrán revocar ni modificar las partes del convenio originario si consta que en el momento de la conclusión de 66 . Este principio. ninguna norma internacional vincula a las partes en relación con un acto o hecho que tuvo lugar antes de la entrada en vigor para esa parte. el art. 35 exige que las partes del acuerdo originario tengan la intención de constituir este deber para un tercer Estado y que dicho tercer Estado lo acepte expresamente y por escrito. en términos bastante estrictos. B) Reglas de la Convención de Viena (Arts 35-37) : Basta con una simple lectura de estas normas para percibir que el objeto de su regulación no son las normas. es corolario del que afirma el art. sino los derechos y deberes recogidos en los acuerdos internacionales.2. el art. alta mar. Dentro de él y en un plano abstracto de especulación jurídica. un Estado pueda tener bajo su control por el ejercicio de una soberanía de hecho : En el antiguo Derecho internacional el caso de los protectorados. pero nó los arts 35-37. En contra de lo que pudiera aparecer a primera vista. salvo el caso especial de las normas penales y. no se comprometen sólo por sus respectivos territorios. el de la irretroactividad. que regula la revocación o modificación de la oferta. El ámbito espacial así definido no se corresponde necesariamente con el que. Esta regla. 9. los Estados. A) Cuestiones generales : El carácter consensual del tratado internacional impide. común al Derecho interno y al internacional. Ese es en buena parte.los tratados concluidos. 36). B) Ámbito de aplicación temporal : En lo que respecta al ámbito de aplicación temporal. 38 habla de normas. Efecto respecto de terceros. o también. hoy. Sorprende este rigor que no tiene igual en la teoría general del Derecho. 26 CV : «Todo tratado en vigor obliga a las partes» y su complementario el art. Antártida. 34 CV : «Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento». la extensión de sus efectos vinculantes a Estados que no sean parte en él. en principio. Sólo el art. que coloca más en primera línea al acuerdo colateral. ha encontrado sin dificultad amplio reconocimiento en la jurisprudencia internacional (pacta tertiis nec nocent nec prosunt. Respecto de las obligaciones. Si se trata de una obligación. presupuesto siempre el respeto a los derechos adquiridos. 28 CV formula como principio general. se presume a través del silencio (art.2. Para los derechos basta simplemente el asentimiento del mismo y éste. 37 CV. El Derecho internacional les permite también hacerlo para regular su actividad en los denominados espacios libres. La CV claramente toma partido en favor de esta segunda. de modo eventual. las vías posibles a utilizar por la reglamentación hecha en Viena eran dos : La de la negotiorum gestio (la estipulación en favor de tercero) y la del acuerdo colateral. de forma correlativa a esas mutaciones territoriales. y antes y ahora el de la llamada ocupación militar. su revocación o modificación se hará mediante el acuerdo de las partes en el tratado y del tercer Estado. Si es un derecho. Esta tesis se refuerza si se contempla el art. éste se tuvo la intención de que tal derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado. C) Casos particulares : Algunos de los que la doctrina ha presentado como ejemplos de casos de excepción no lo son en realidad, puesto que se explican por el mecanismo consensual que ellos mismos establecen. Otros hay, en cambio, en donde la intervención de un posible acuerdo colateral es menos evidente. a) Cláusula de la nación más favorecida. Es instrumento utilizado en determinados ámbitos del Derecho internacional, especialmente, en el Derecho económico y comercial o en el Derecho de extranjería. En virtud de ella los Estados contratantes en el acuerdo primero, por ejemplo A y B, estipulan la extensión automática o condicionada, en el marco de sus relaciones convencionales del nivel más ventajoso que cualquiera de ellos pueda estipular en un acuerdo ulterior con otro Estado que era tercero por relación al primer acuerdo en el momento en que éste fue concluido. Si es condicionada, sólo se produce este efecto en la medida en que el que reclame la ventaja esté en disposición de conceder lo mismo que otorgó ese tercero. La excepción es más aparente que real porque la extensión a la relación A B, los beneficios que genera el tratado A = C o B = C lo es en virtud de un mecanismo de remisión que conecta a un tratado con otro. La relación pues es una relación convencional. b) Tratados que tienen por objeto regular los problemas que suscita la suce sión entre Estados. La convención de Viena sobre tratados no se ocupa de este asunto. Pero lo ha hecho un convenio de 23 de agosto de 1978 que ha situado el problema en dos planos diferentes, con soluciones distintas según que se trate de una sucesión motivada por el fenómeno de la descolonización o fuera de este supuesto particular. Ciertamente, desde el punto de vista estrictamente formal, el Estado nuevo que sucede al anterior, bien porque éste desaparece bien porque el nuevo se independiza en virtud de una sucesión o fragmentación en el primero, es desde el punto de vista de su personalidad, verdaderamente, un tercero respecto de los acuerdos interna-cionales concluidos por el Estado antecesor con otros Estados y que, por diversos motivos (concesiones administrativas a empresas extranjeras, deudas o empréstitos) afectan y se localizan en el territorio del nuevo Estado. En la sucesión de carácter colonial la solución que se sigue es la del denominado principio de la tabla rasa y, por consiguiente, la intransmisibilidad de derechos y obligaciones convencionales hacia el nuevo Estado salvo que éste en virtud de un procedimiento simple los acepte por estimarles ventajosos. En este caso se sigue la regla de la res inter alios acta : El acuerdo internacional no produce efectos sobre terceros. Si la sucesión es ordinaria, el principio seguido es el contrario, el de la continuidad de derechos y obligaciones, la regla inter alios no es practicada a pesar de que el Estado sucesor sigue siendo tercero por relación a aquellos acuerdos. La conclusión es evidente : No la lógica jurídica, sino las circunstancias políticas o sociales han dictado aquí la solución de Derecho. Por esta misma razón, en el caso de las sucesiones coloniales, y en la materia de trazado de fronteras sufre fractura el principio de la exclusión de efectos sobre terceros. El art. 11 del mencionado convenio dispone que «una sucesión de Estados no afecta ... a una frontera establecida por tratado, ni a los derechos y obligaciones relativos al régimen de una frontera establecida por tratado». c) Gobiernos internacionales de hecho : Función ordenadora que en la esfera internacional tiene el Concierto de las Grandes Potencias y que éstas ejercen de modo preferente en los grandes tratados 67 que se esta-blecen después de conflictos bélicos generalizados. Los acuerdos que ellas conciertan entre sí o con otros Estados presentan ciertos rasgos estatuta rios, de modo que sus reglas dejan de ser en su estructura interna normas convencionales. Refor-zando este principio estructural de la sociedad internacional, establece en términos generales el art. 75 de la CV que : « Las disposiciones de la presente convención se entenderán, sin perjuicio de cualquier obligación que pudiera originarse con relación a un tratado para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la Carta de las Naciones Unidas con respecto a la agresión de tal Estado ». d) Situaciones estatutarias u objetivas : "A diferencia de una competencia estatutaria, no puede presumirse que el ejercicio de un derecho sea obligatorio para su titular" : Los derechos fundados en una regla convencional se diferenciarían de los nacidos de una situación estatutaria en la que los primeros serían ejercitables a voluntad del titular ; en los segundos, por el contrario, el titular estaría en la obligación jurídica de ejercerlos. La norma estatutaria, en su modo de constitución no se diferencia de la convencional ; ambas son creadas mediante acuerdo entre Estados. La doctrina viene detec-tando que, en ocasiones, aunque el vehículo de la creación normativa sea el acuerdo, el resultado va más allá de la mera regla convencional. La Carta de la ONU, tratado internacional en su origen, crea un sujeto de Derecho internacional que se impone como tal a otros Estados no miembros de esa organización. De nuevo hay verdadera excepción a la regla. e) Normas que se encuentran en un proceso de consolidación para llegar a ser reglas consuetudinarias. La norma del art. 38 tiene una relación singular, está concebida ad cautelam, «Lo dispuesto ... no impedirá que ... ». Lo que se desea que no sea impedido es, que una regla en proceso de formación como regla consuetudinaria y recogida en un tratado como regla convencional, no sufra impedimento en esa progresión hacia la constitución como regla consuetudinaria, y llegue a ser obligatoria para un tercer Estado, a causa de lo establecido en los arts 34 al 37 CV. El mecanismo de los referidos arts. es en verdad uno convencional, de modo que la excepción a la regla es más aparente que real. En la derivación de la regla convencional hacia la consuetudinaria no hay ni puede haber extensión del efecto vinculante del tratado. No hay pues excepción. d) Conclusiones. El principio de la delimitación de los efectos vinculantes de un acuerdo internacional a las partes intervinientes está bien asentado en su afirmación de base. Dentro del juego de la autonomía que a las partes concede el Derecho positivo y que en el Derecho internacional es muy amplio, éstos son árbitros para configurar sus derechos y obligaciones como lo crean oportuno. El efecto de esos pactos queda reducido a los que contratan. Las excepciones que aparenta tener la regla no lo son en realidad y todo se aclara desde el momento en que se precise la noción de «tercer Estado». Hay ámbitos, mejor conocidos en el Derecho privado que en el Dere cho público interno y en ambos mejor que en el Derecho internacional, donde situaciones inicialmente convencionales se transforman en estatutarias o inclusive otras en las que sólo el ropaje jurídico-formal permite hablar de un acuerdo cuando en realidad son estatutarias desde el origen. 10 VALIDEZ Y MODIFICACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES 68 10.1. LA VALIDEZ EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 10.1.1.Cuestiones generales. En una Convención codificadora de las reglas que ordenan la configuración del tratado internacional era insoslayable el tema de la validez y nulidad. Plantearse como problemas el de la validez de una norma o acto jurídico es indagar las condiciones de fondo y forma por las que un sistema jurídico determinado organiza la producción de este acto para que, ajustado a Derecho, cause plenos efectos o, en caso contrario, averi-guar en qué medida las tachas en él advertidas lo hacen nulo o ineficaz. En los Derechos internos es usual distinguir a estos efectos las normas que afectan a la capacidad, a las condiciones de forma o a las condiciones de fondo; pero este planteamiento clásico, debe ser acomodado a las condiciones particulares del Derecho internacional. Por lo que a la capacidad respecta, y salvo el caso especial de las organiza ciones internacionales, no hay lugar a plantear en el Derecho internacional moderno las viejas cuestiones que nacían de la capacidad limitada de los protectorados o de los denominados Estados semisoberanos. La soberanía e igualdad entre los Estados confiere a todos una capacidad genérica para vincularse por acuerdo (art. 6). De ellas no tuvo necesidad de ocuparse la CV. Lo mismo cabe decir respecto a la forma, puesto que el aformalismo es una de las notas características de nuestro Derecho. Al no haber formas precisas imperadas por el Derecho, no hay irregularidad posible en el acuerdo internacional por falta de forma. Restan las que en el Derecho interno suelen ser consideradas como cuestiones que afectan al «fondo», y que, en virtud de las particularidades de nuestro Derecho, han recibido en la regulación que de ellas hace la CV un tratamiento distinto al que sería usual en un Derecho interno estatal. Las nociones básicas con las que la CV opera en esta materia son fundamentalmente éstas : -- Esbozo de una distinción entre nulidad y anulabilidad (arts. 45 y 69), pero sin llevarla a sus últimas consecuencias. -- Protección a los actos realizados de buena fe, no obstante la nulidad radical del acuerdo internacional que le sirvió de base (art. 69.2 b). -- Exclusión del Estado responsable del vicio del beneficio que eventualmente se seguiría de la anulación del acto que él vició (art. 69.3). -- Asimilación del acuerdo bilateral al multilateral (art. 69.4) sin tomar en cuenta el carácter específico de éste. -- Finalmente, restablecimiento del statu quo ante , «en la medida de lo posible» entre las partes en el acuerdo afectado de nulidad (art. 69.2 a). En estas condiciones no tiene nada de extraño que el problema de la nulidad de las normas de un tratado internacional esté principalmente enfocado desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento del acto negocial ; sólo de forma apendicular ha sido considerado el particular de la relación entre las reglas del acuerdo y las normas imperativas, lo cual rebasa ampliamente el problema concreto, puesto que se sitúa en el plano mucho más general del Derecho necesario y las demás normas y actos jurídicos de ese sistema. 10.1.2. Problemas particulares. El art. 42 CV sienta una regla preclusiva : «La validez de un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención». Se establece así una presunción en favor de la validez del acuerdo y, a la vez, se limitan las causas por las que pueda ser impugnada dicha validez. De conformidad con las que toma en cuenta la CV podemos clasificar así a éstas : 69 A) Vicios que afectan a la formación y manifestación del consentimiento : Las dos normas que la CV recoge tienen más bien carácter cautelar, y las condiciones estrictas con las que éstas configuran el vicio posible permiten presumir que su aplica-ción será escasa en los supuestos concretos. Esta categoría presenta dos modalidades : a) Disposiciones de Derecho interno relativas a la competencia para la conclu sión de acuerdos internacionales (art.46). Es el problema de las ratificaciones imperfectas. Por su inserción sistemática, ha de considerarse al art. 46 como regulador de un vicio que se manifiesta en el procedimiento interno estatal de formación de la voluntad orgánica para obligarse por medio de tratado. En consecuencia, le es aplicable la regla del art. 45 b ; de manera que, una vez advertido el vicio, la conducta ulterior de la parte que puede usar la acción de nulidad equivaldría a aquiescencia y tendría un efecto sanador del acto originariamente viciado. En contra de la técnica normal en materia de vicios en el consentimiento, es la parte que introduce el vicio (el Estado que no ha formado bien su voluntad) aquella a la que el art. 46 concede el ejercicio de la acción de nulidad. Ello indica que, en realidad, de verdad, la causa de la nulidad no está en la irregularidad de la voluntad formada en el Derecho interno, sino en la mala fe de la otra parte que conociendo o pudiendo conocer (puesto que se trata de una infracción patente) la irregularidad que comete el otro Estado, se aprovecha de ella y concluye el tratado. Todo ello equivale a situarse fuera de la técnica de los vicios del consentimiento para entrar en el ámbito de la responsabilidad. La sanción por la mala fe con la que procede ese Estado consiste, precisamente, en la amenaza que pesa sobre el acuerdo por el posible ejercicio de la acción de rescisión por el Estado que lo concluyó en infracción de normas de su Derecho interno. b) Extralimitación de los poderes del representante en la manifestación del consentimiento (art.47). El carácter cautelar de esta regla aparece de inmediato si se toma en cuenta que la obligación que surge de un acuerdo internacional tiene lugar como acto singular, después que la negociación haya concluido.Desde este punto de vista no se compren-de bien la relevancia que el texto da a «los demás Estados negociadores». La presen-tación de los poderes y el conocimiento de éstos sólo tendrá la importancia que el texto le concede, cuando sea la firma el acto final que expresa la voluntad de quedar obligado. Pero aún así no es usual en la práctica internacional que los gobiernos publiquen y den conocimiento a los demás Estados, con los que ellos negocian y concluyen un acuerdo, de los términos en los que fueron otorgadas las instrucciones a su representante. Incluso hay supuestos, no desconocidos en la práctica internacional, de coexistencia de unas instrucciones públicas con otras secretas, que son las verdaderas, y a las que el representante deberá ajustarse. En este caso la norma del art. 47 sería aún más perturbadora ; el simple riesgo de que pueda haber dos clases de instrucciones, unas públicas y conocidas y otras secretas retira al art. 47 gran parte de la importancia que aparenta tener. B) Vicios que afectan a la sustancia del consentimiento : La CV recoge tres supuestos de distinta significación y alcance : El error, el dolo y la coacción, y en éstos dos últimos casos distingue según que dolo o coacción sean sufridos por el representante del Estado o por el Estado en cuanto tal. a) El error. El reconocimiento del error como un vicio del consentimiento es un vicio de aceptación tan general en el Derecho, que en el caso particular del Derecho internacional, no necesita justificación alguna. El error es un vicio precisamente porque se instala en la esencia misma del consen70 timiento. La parte que lo sufre presta su asentimiento porque aprecia la realidad existente de forma desviada, y manifiesta su conformidad a una «realidad» que percibe como tal, pero que es inexistente : No hay en verdad consentimiento. Para que el error produzca ese efecto invalidante del negocio jurídico es necesario que éste se proyecte sobre un elemento esencial que determinó la voluntad de quien consiente en obligarse. Como dice el art. 48,1 CV : «el error se refiere a un hecho o a una situación ... y constituye una base esencial de su consentimiento el obligarse por el tratado». Pero, además, es necesario que no sea imputable a la conducta de quien lo comete (art. 48,2). Hay imputación si el error estuvo provocado por su propio comportamiento o si no fue lo suficiente advertido para evitar el riesgo de cometerlo : «Es una regla aceptada, que una parte no puede invocar error como vicio del consentimiento si ella ha contribuido a él con su propia conducta, si podía evitarlo o si las circunstancias fueron tales que pudo advertir el riesgo de cometerlo». En virtud de estas precisiones queda excluído el error de Derecho y el único posible es el de hecho : El de las circunstancias concretas sobre las que han de actuar las cláusulas del tratado. Igualmente, este error se diferencia del simple error material en la redacción del texto que expresa el acuerdo, y que no afecta para nada a su validez ; en tal caso se procederá a su corrección (art. 48.3). El vicio fundado en el error sólo puede ser invocado por quien lo haya sufrido, y admite la sanación por conducta ulterior de éste (art. 45). El efecto de nulidad es ex tunc y por consiguiente funciona bajo la presunción de la regla del art. 69.2a : Restablecimiento del statu quo ante, teniendo a su favor el juego de la buena fe (art. 69.2b). b) Dolo. El art. 49 establece : «Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado». El efecto del dolo sobre el consentimiento que presta quien lo padece es equivalente al del error. Se consiente porque quien lo padece tiene una visión perturbada de la realidad a la que él presta su asentimiento, pero se diferencia del error en estos dos elementos fundamentales : El dolo no exige, como lo hace el error (art.48) que esta equivocación se centre sobre un hecho o situación que «constituya una base esencial del consentimiento prestado». En el dolo la equivocación sufrida que induce a la prestación de ese consentimiento debe estar en relación directa con la maquinación urdida y dirigida a provocar el consentimiento en la parte que se equivoca. En el primer caso hay un criterio objetivo de referencia, la distorsión de la realidad en la que consiste el error es un elemento esencial en el acuerdo; en el segundo es meramente subjetivo, en el sentido de que la falsa apreciación inducida fue determinante en la prestación del consentimiento, pero no tiene que recaer en un elemento esencial. Al igual que en el error, sólo el Estado que sufre el dolo puede invocarlo, pero se diferencia en cuanto a sus efectos. En el dolo, y en virtud de la divi sibilidad del tratado (art. 44), el Estado que lo padece puede elegir entre mantener la parte del acuerdo no afectada por el dolo o hacer uso de su derecho a impugnar la validez de todo el tratado. Puede también, pero no está obligado a ello, rechazar la validez de los actos que tengan su base jurídica en el tratado afectado por este vicio de nulidad. El art. 50 contempla el caso especial de dolo cuando el consentimiento de un Estado hubiere sido obtenido por la corrupción que se ejerció sobre el representante del Estado que lo expresó. El hecho comprobado de esa corrupción, hace perder a la persona corrupta la condición de representante del Estado perjudicado. Con cierta imprecisión el citado artículo habla de «otro Estado negociador» que, en cierto sentido, remedia cuando a éste le atribuye de modo directo o indirecto la responsabilidad de esa corrupción. No es necesario que el Estado negociador y por lo tanto el que recibe el beneficio del fraude, sea el ejecutor. No tiene por qué ser el ejecutor material, bastará con que le sea a él imputable. Los efectos del dolo en este caso son los mismos que los del dolo contemplado en 71 el art. anterior. En los dos supuestos, el art. 45 permite sanación por acuerdo o conducta ulterior. c) La coacción. De la misma forma que en el dolo, la CV regula la coacción por dos vías diferentes : La ejercida sobre el representante que manifiesta el consentimiento (art. 51) y la que sufre directamente el Estado (art. 52). No debe olvidarse que el Estado actúa siempre a través de representantes, que son órganos suyos, pero también personas físicas, hombres de carne y hueso, de modo que fácilmente ambas situaciones se interpenetran y confunden. La noción de la coacción relevante como causa de nulidad, que la CV toma en cuenta, no es objeto de definición directa. Dice el art. 52 : «Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas». El texto de los arts. 51 y 52 indica que el efecto de este vicio es de nulidad radical : «Carecerá de todo efecto jurídico» la manifestación del consentimiento de un Estado obtenida mediante coacción sobre el representante del mismo (art. 51).«Es nulo todo tratado» (art. 52). Se trata de una irregularidad especialmente grave que refuerza el principio general de prohibición del recurso a la fuerza o amenaza al uso de la fuerza en las relaciones internacionales (art. 2.4 de la Carta de la ONU), no simplemente de un ilícito internacional como en el caso del dolo y la corrupción. Mientras que en estos dos supuestos el Estado afectado «podrá alegar» el vicio interviniente, en el de la coacción la nulidad es obra de la ley (nulidad radical). No hay divisibilidad de las obligaciones del acuerdo art. 44.5, no existe tampoco la posibilidad de una sanación del vicio por la conducta posterior de la parte afectada (art. 45). No obstante, a la parte inocente le concede el beneficio de la buena fe respecto de los actos ejecutados antes de la alegación de esta nulidad (art. 69.2 y 3). C) Acuerdos contrarios al ius cogens : De modo análogo a como lo hace el art. 63 Cc.: « Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho », la CV regula este supuesto en 2 artículos fundamentales : -- Art. 53 : «Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional». -- Art. 64 : «Si surge una nueva norma imperativa de Derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará». La Convención de Viena con esas disposiciones ha instaurado más que una causa «un mecanismo generador de causas de nulidad». En el primer supuesto la nulidad es inicial, originaria, no hay propiamente tratado internacional puesto que es contrario desde el primer momento al Derecho necesario. En el segundo, se trata de una nulidad sobrevenida a un acuerdo originariamente válido pero sobre cuyas disposiciones se impone ahora el nuevo Derecho necesario. Como consecuencias de este conflicto normativo : -- La CV enfrenta el problema de la nulidad del acuerdo con una doble perspectiva según que se dé el supuesto del art. 53 o el del art. 64. Si se está en el supuesto primero, los efectos de esa nulidad radical son los máximos : No se admite la divisibilidad del tratado (art. 44.5). La impugnación de la nulidad es recurso que pertenece a todas las partes intervinientes en el acuerdo. La situación a restablecer, «en la medida de lo posible» será la que habría existido de no haber sido concluido este acuerdo radicalmente nulo (art. 71.1). -- Si se trata de una nulidad sobrevenida, la regla del art. 71.2 b introduce un difícil 72 obligación o situación jurídica creados por las partes en ejecución del tratado antes de su terminación. de modo que la mutación que se produzca en alguno de sus elementos termina repercutiendo en los demás que configuran ese conjunto.2. Una distinción que en la práctica no será fácil de establecer. Puede atenderse a la causa que la genera y entonces tendremos en cuenta los actos jurídicos (incluido el acuerdo) y los distintos hechos jurídicos . La posición singular que por relación al sistema jurídico global adop ta el tratado internacional. por reglas de Derecho necesario (normas sobre la capacidad jurídica y de obrar de los sujetos. No es así en el tratado internacional. La teoría de las fuentes del Derecho internacional nos ha mostrado bien la posición de privilegio que el tratado tiene y. El contraste con la que adopta el contrato o el negocio jurídico en general en los Derechos intemos marca aún más esta singularidad. y con ello garantiza la irretroactividad del efecto de la nulidad. MODIFICACIONES DE TRATADOS 10. Pero. reglas sobre nulidad o anulabilidad etc.2. para determinados tipos de contratos prescripción de formas precisas. incluso en el sistema más liberal. Tanto en su condición de complejo normativo como en la de instrumento configurador de derechos y deberes subjetivos. Aspectos generales. 73 .1. el acuerdo internacional se inserta necesariamente en un complejo normativo y una de las mejores pruebas de la existencia de un siste ma es precisamente comprobar que los distintos elementos en él evolucionan acompasadamente. siendo importante el margen que el Derecho interno deja a los particulares en el ámbito del Derecho privado para que configuren con libertad sus relaciones. relativamente cerrada y suficiente en sí misma. de hecho en gran medida sustituyen a esa voluntad.problema intertemporal. Es de advertir que las posibles líneas de clasificación de hecho se entrecruzan. el papel preponde-rante de esa voluntad estatal. según el criterio elegido. En consecuencia. de modo que restan cierta claridad a la línea central de la clasifi-cación. puede ser elegido como criterio de clasificación el de los efectos que la mutación tanto en las partes como en los derechos y deberes o reglas jurídicas que el acuerdo constituye. Cuestión ésta relativamente compleja en la que ha de advertirse la dificultad en encontrar líneas claras que articulen y sistematicen los distintos supuestos por los que un acuerdo internacional está sometido a mutaciones o cambios que llevan incluso a la extinción del mismo. Es desde esta perspectiva como se enfrentará el problema de la modificación y extinción de los acuerdos internacionales. El negocio jurídico en el Derecho privado interno es el «instrumento» con el que los particulares configuran las distintas relaciones jurídicas en el marco que el respectivo sistema deja a la «autonomía de la voluntad». el tratado internacional constituye una cierta unidad. a la vez. donde el ius cogens es incipiente y embrionario y donde a duras penas hay un Derecho supletorio en sustitución de la voluntad deficiente de las partes (principio de presunción en favor de la soberanía de los Estados). impide la continuidad de esos efectos cuando estén en contradición con la nueva norma imperativa. El principio de la incomunicabilidad de sus reglas (efecto de los tratados respecto de terceros) o las normas de interpretación son.). Por amplia que ésta sea. de un lado. es pequeño por relación al conjunto normativo global de todo el sistema. por consiguiente. dicha autonomía está enmarcada. tiene mucho que ver con la estructura de base de la sociedad internacional y de su Derecho. entre otras referencias. En consecuencia. aunque en teoría pueden ser orilladas por la voluntad contraria del o de los sujetos intervinientes (Derecho dispositivo). buenos ejemplos ilustrativos de esa realidad. por todo un conjunto de normas que. Por una parte establece que esta nulidad no afectará a ningún derecho. del otro. 10. Enmiendas. «el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior» (art. enfrenta un problema conocido bien por la práctica contractual internacional. en el sentido genérico. Las reglas 2 y 3 del art. la enmienda de los tratados multilaterales se regirá por los párrafos siguientes». las relaciones entre Estados obligados por acuerdos diferentes se estructuran así : En las relaciones de los Estados que son partes en ambos tratados se reproduce la situación mencionada de aplicación prefe-rente del segundo. fija dos criterios básicos: La prevalencia entre las normas de los diferentes tratados no la establece el principio de la lex posterior sino la voluntad de las partes de modo que «cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado. 30 CV bajo el epígrafe de «aplicación de tratados» y refiriéndose a tratados sucesivos concernien-tes a la misma materia. 39 establece : «Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes».2. y el que la CV deno mina «Modificación».3. La asiduidad en la participación de ese círculo de Estados y la identidad de la materia establecen entre unos y otros acuerdos una evidente conexidad. Las de un Estado que sea parte de ambos acuerdos con otro que sólo lo sea en el primero serán regidas por el único tratado que les obliga. sin excluir la del primer acuerdo en la medida en que las normas de éste sean compatibles con las de aquél (art. La modificación. Así entendido.2). En determinados sectores.3). propiedad intelectual o patentes y marcas). prevalecerán las disposiciones de este último» (art. Régimen establecido en la CV : Acuerdos sucesivos. 30. de un acuerdo internacional ha sido regulada en la CV desde tres supuestos diferentes : El de los denominados acuerdos sucesivos. 30. Puesto que las organizaciones internacionales juegan un papel conocido en el fomento y preparación de tales acuerdos. 30. si no hay derogación del tratado anterior. El art.30. Fuera de este caso y puesto que hay coexistencia entre esos tratados sucesivos. El art. presuponiendo no sólo identidad de mate ria sino también de partes. la regla básica sería que la modificación de sus cláusulas habría de hacerse por acuerdo unánime de todas las partes contratantes.4 b).2. El primer paso fue reconocer a las partes un derecho de iniciativa en la propuesta para modificar el texto originario.10. por ejemplo. y salvo pacto en contrario. Modificación de un tratado multilateral por un acuerdo posterior inter partes : El art. A) Acuerdos sucesivos : En esta clase de acuerdos el efecto modificativo es distinto según que el círculo de Estados obligados sea o no el mismo en cada uno de esos tratados. distintos grupos de Estados suelen participar de modo sistemático en acuerdos que regulan una materia determinada (tal. B) Modificación por la vía de enmiendas : Mientras que el presupuesto en el caso de los tratados sucesivos es el de identidad de materia y de Estados participantes. 10. Pero el nivel de participación de ese grupo de Estados puede ser diferente y en este caso. es normal que se les conceda también un derecho de participación. 30. 40 establece : «Salvo que el tratado disponga otra cosa. Como contenido del acuerdo se puede tomar no sólo el conjunto de esos dere-chos y obligaciones sino el nivel de solidaridad establecido entre los Estados parte en él y el modo en el que dicho acuerdo lo ha fijado. Modificación de los tratados en sentido estricto. el de enmienda se sitúa de modo diferente. por enmienda debe entenderse 74 . Hay aquí una decisión sobre una cuestión de principio que constituyó en la doctrina y práctica anterior una quaestio disputata.4 a). De acuerdo con la orientación general de la CV. que es el primero (art. el del procedimiento de enmienda. Modificaciones.2. la coexistencia de dos acuerdos. Las de estos Estados con los Estados que no lo ratificaron estarán regidas por el primer acuerdo. salvo su intención diferente. regirá entre ellos el tratado no enmendado (art. aunque les dé un dere-cho a ser notificados primero de la intención del cambio. 11 TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE TRATADOS 75 . lo harán exclusivamente por el primero. Por su misma naturaleza la modificación no otorga un derecho de participación a los demás Estados que no están comprendidos en esa iniciativa. -.La CV prevé la posibilidad de que un Estado llegue a formar parte de un tratado después de la entrada en vigor del tratado enmendado. puesto que el art. nece sariamente conexos. 40. éste regirá sólo respecto de aquellos Estados que lo ratifiquen y puesto que este nuevo acuerdo produce con relación a esos Estados un efecto extintivo en el tratado anterior se crea una situación singular. lleva a la siguiente situación : -. El texto no lo expresa. Salvo el caso en el que el acuerdo que enmienda llegue a ser ratificado por todos los Estados partes en el primero.5 a).una propuesta (individual o colectiva) de alguno o algunos Estados parte.Los Estados parte en el acuerdo que enmienda o modifica regularán sus relaciones exclusivamente por las normas del segundo tratado.Los que no hayan ratificado el segundo. con distintos Estados partes en él.Las relaciones entre los Estados parte en el primero y parte en el segundo serán regidas por el primer tratado. puesto que es el único acuerdo que les es común. 40. 40. Si la enmienda cuaja en un acuerdo.2). 40. que es el único común (art. pero parece deducirse de él que dicha enmienda deberá ser tal que por su misma formulación no excluya de antemano a ninguno de los Estados parte. Pero en relación con los Estados que no hayan aceptado la enmienda. la situación es semejante al caso anterior. -. después del acuerdo recaído entre los Estados que concluyen el nuevo tratado (art.5 b). será parte en en tratado en su forma enmendada (art. el efecto extintivo sobre el primer tratado es parcial. El efecto modificativo es el siguiente : Para los Estados que ratifican el acuerdo de enmienda sus relaciones recíprocas serán regidas por éste. Esta supone una iniciativa de dos o más Estados parte encaminada a la modificación inter se del régimen general establecido por ese acuerdo multilateral.4). el acuerdo segundo que enmienda sólo produce efectos extintivos en las obligaciones y derechos configurados por el primer acuerdo respecto de los Estados que hayan suscrito el segundo. Como dice el art. 41. -. Si el resultado final es de conclusión de un acuerdo modificativo entre ese grupo de Estados. De otro modo no sería enmienda sino modificación. El resultado final concreto es análogo al que desde el primer momento crea el procedimiento de modificación. En este caso.3 añade que «todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada».2 se refiere a propuesta de enmienda «en las relaciones entre todas las partes» y notifi-cada a «todos los Estados» y el art. Dicho de otro modo. C) Modificación por acuerdos singulares entre grupos de Estados : Es el supuesto al que la CV denomina modificación. El segundo acuerdo produce sobre el primero únicamente un efecto extintivo parcial.1 : Acuerdo para «modi-ficar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas». para ellos el segundo es una res inter alios acta. 40. 41. dirigida a modi-ficar las disposiciones de un acuerdo multilateral. Por otro lado. La retirada de determinados Estados en determinados acuerdos puede. 3.2. Los supuestos de terminación se articulan en la siguiente forma : 1.11. 60. NOCIÓN. por una defectuosa traducción). Por relación a un acuerdo internacional en concreto los Estados se dividen en dos categorías más o menos importantes y extensas. estos acuerdos no afectan a la sustancia de las competencias soberanas de cada Estado contratante y en consecuencia a la personalidad internacional de cada uno de ellos. que es la misma facultad en relación con los tratados multilaterales. Las obligaciones que constituyen las categorías de acuerdos internacionales pre-vistos por la CV son los de duración limitada. la posibilidad se produce.1). 56 contiene en materia de denuncia y retirada son supletorias de las que el propio acuerdo pueda formular. Los tratados de alianza. ha regulado ampliamente el supuesto de suspensión total o parcial del tratado en cuanto a sus disposiciones. los políticos en general. ». Terminación por hechos jurídicos. dice el texto oficial. producir un efecto extintivo. En cambio. Fuera de la regulación de la CV han quedado supuestos de terminación como son el de la extinción de los acuerdos por mero transcurso del tiempo cuando su validez ha sido fijada temporalmente de modo estricto o el del cumplimiento de las obligaciones pactadas en los acuerdos en que esto es posible. serían por «su naturaleza» los más idóneos. Denuncia y retirada en los tratados. o respecto de los Estados participantes. El problema enfrentado por la Conferencia de Viena fue el de crear reglas que regularan tales 76 . Posición perfectamente congruente con el principio del favor negotii que la CV ha adoptado en sus líneas generales. si tal fue la intención de las partes o se deduce de la «naturaleza del tratado» (art. no es clara la referencia a la naturaleza del acuerdo para deducir de ella la condición de denunciable o no de éste. 2. La Convención de Viena no ha considerado el impacto que la entrada de nuevos Estados puede producir en el contenido normativo de un acuerdo pero sí el supuesto de la denuncia y retirada («retiro».2 establece un preaviso de doce meses. aunque no esté expresamente pactada. DENUNCIA Y RETIRADA. las demás que son de anulabilidad y por lo tanto de terminación. deja subsistente el acuerdo. 56. Las reglas que el art. y salvo el caso de la nulidad surgida por la contradición entre las cláusulas de un acuerdo y el Derecho necesario. Terminación por actos o normas jurídicas. El art. La CV sólo toca este aspecto de un modo tangencial y cautelar : «Un trata do multilateral (art. Así. 56. No hay un solo caso de acuerdo internacional que vincule a todos los Estados de la comunidad internacional. la CV las configura también como causas de suspensión (art. La modificación más radical que puede sufrir un acuerdo internacional es su extinción o terminación. La orientación que anima esta disposición es favorecer la estabilidad y continuidad de la relación convencional . los que son y los que no son partes en él. Por esta razón.. pero cancela la condición de parte en él del Estado declarante.1. Por "denuncia" debe entenderse la facultad de un Estado parte en un trata do bila-teral de poner fin a éste mediante su declaración de voluntad en este sentido.1 a y b). la expresión que utiliza es «no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos que .. Por lo tanto. La retirada. 11. 55) no terminará por el sólo hecho de que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor». el de la posible terminación de un acuerdo en virtud del efecto de organizaciones interna-cionales. y ésto. 11.cambios. Donde sí es relevante la «identidad de materia» es en la interpretación de esa voluntad tácita. 59. Por esta razón es técnicamente innecesaria la exigencia que el texto impone respecto a que el nuevo acuerdo verse sobre la misma materia. El art. es el del efecto extintivo posible que tal Derecho pueda tener sobre los acuerdos internacionales concertados por los Estados miembros. los vicios del consentimiento o las enmiendas en el caso en el que el procedimiento de enmienda conduzca a la conclusión de un nuevo acuerdo entre todas las partes y produzca la abrogación del primer tratado. el tratado queda extinguido por acuerdo contrario (art. pero cuyo creciente interés es innegable. sino de conflicto de obligaciones : «En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional.3. Pero así como en el Pacto el efecto extintivo de sus normas sobre las obligaciones convencionales contrarias quedaba reducido a los acuerdos concertados entre los Estados miembros.1. 103 de la Carta de la ONU no habla de derogación de normas. No lo será cuando las disposiciones del segundo tratado sean claramente incompatibles con las del primero de modo que no quepa la aplicación simultánea (voluntad implícita).3. La CV no contempla este supuesto. éste es susceptible de ser aplicado a los contraídos por los miembros de la ONU con Estados no miembros. pero que no establecieron. La influencia de las organizaciones internacionales.1b).3. 11. Pero haciendo una exposición más unitaria. 11. cualesquiera que hayan sido las previsiones originarias. Normas de ius cogens. TERMINACIÓN POR EFECTO DE NORMAS 0 ACTOS JURÍDICOS. El art. prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta». Deben destacarse tres supuestos : El de la conclusión de un nuevo tratado.3. la CV debía considerar bajo este contexto el caso de la abrogación de un tratado a causa de la aparición de nor mas nuevas de Derecho necesario. Un ámbito que todavía doctrinalmente está poco explorado. 11. El elemento común de los distintos supuestos consiste en que la causa que genera la terminación es de entidad jurídica bastante como para producir ese efecto. se considera conjuntamente con el de la nulidad ab inicio del acuerdo concluido en contra de normas de ius cogens ya existentes. y el de la aparición de normas nuevas de ius cogens contrarias al contenido de un tratado ya existente y válidamente constituido. en defecto de las que las partes pudieran haber establecido en cada acuerdo. Existiendo identidad de partes y constando claramente la voluntad unánime de derogación. A una terminación del tratado pueden llevar. 77 .3. Puesto que ésta es una noción recurrente.2. 59. pero sí lo es cuando hay que deducirla del tenor del texto (art. El Derecho interno de las organizaciones internacionales (tanto el de sus cartas constitutivas como el del sistema que ellas generan) se relaciona en diferentes formas con el convencional de los Estados miembros de esa organización.1a). aunque no necesariamente. Un aspecto de esa relación. 59 establece una regla de sentido común : Un tratado se considerará terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado con el claro propósito de extinguir el primero. Terminación mediante acuerdo. 4. Este puede tener lugar en las mismas condiciones que la terminación. entre otras cosas.291 Cc.1. 60. En el Derecho internacional el problema se plantea en términos diferentes. de una obligación 78 .). La violación grave puede dar lugar a dos efectos distintos : --Terminación del acuerdo. 60. eventualmente. a una prestación sustitutoria. 60 CV cuando la violación sea grave «la otra parte» en un tratado bilateral o «las otras partes por acuerdo unánime» en uno multilatetal pueden proceder a la suspensión o a la terminación del acuerdo internacional. susceptible de recibir las aplicaciones más diversas. y.4. El art. Pero el citado art.4. efectuada por la parte que lo alega. si ésto no fuera posible. Al igual que en la teoría general del negocio jurídico el hecho tiene relevancia en la modificación de las obligaciones. Esta regla fundamental. salvo que sea la consecuencia de una violación.Suspensión del acuerdo. 60. Incumplimiento por una parte de las obligaciones estipuladas en un tratado. a la reparación de los perjuicios que el daño hubiere irrogado a la parte lesionada. Imposibilidad de cumplimiento por desaparición o destrucción del objeto y fuerza mayor. supone. cláusula rebus sic stantibus.2 en sus letras b y c prevé un derecho individual de suspensión total o parcial del acuerdo para el Estado especialmente afectado por el incumplimiento y para cualquier Estado parte. Según el art. TERMINACIÓN 0 SUSPENSIÓN POR HECHOS JURÍDICOS. en todo caso. destrucción o desaparición del objeto y fuerza mayor. Esta es la razón por la que en los Derechos privados internos la acción rescisoria por lesión está concebida en términos muy estrictos (art. que el incumplimiento de una obligación esencial por alguna parte obligada es no sólo incum-plimiento de tal o cual cláusula del convenio sino de la regla fundamental de un comportamiento de buena fe. Estos 2 supuestos tienen de común que la causa que lo origina es ajena a la voluntad de los obligados. en cambio. La violación es grave cuando exista «un rechazo no autorizado por la presente convención o cuando haya violación de una regla esencial para la consecución del objeto y fin del tratado» (art.11.1. De primera intención. -.1 y 2). el incumplimiento de una obligación convencional debe llevar a la exigencia de la prestación denegada. No. 61 regula el supuesto de la «desaparición o destrucción de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado». 26). cuando la violación grave es de tal naturaleza que modifica radicalmente para los demás el cumplimiento de las obligaciones en él estipuladas. En el bilateral ésta tiene lugar por alegación de la parte lesionada. Todo tratado debe ser cumplido de buena fe (art. 11.3). 11.2. Sin embargo el Derecho internacional consuetudinario ha reconocido de modo cumulativo y no simplemente alternativo un derecho de rescisión en aquel Estado que sea perjudicado por el grave incumplimiento por otro de una obligación pactada en acuerdo internacional. En los multilaterales el acuerdo unánime de las demás conduce bien a la terminación del acuerdo entre ellas y el Estado responsable o bien entre todas las partes (art. que permite a una parte poderlo alegar para dar por terminado el tratado o retirarse de él. de entre los demás. al ejercicio de una acción rescisoria del convenio mismo. así también la teoría del tratado conoce diversos supuestos de hechos : Incumplimiento de las obligaciones pactadas. debe conce-derse a ésta una acción de rescisión o al menos de renegociación de dichas condi-ciones. lo condicionen de tal manera que. Del otro la delimita igualmente el problema general. es a ellas a las que hay que confiar esa adaptación de las estipulaciones. las partes que se obligan lo hacen en contemplación de las circunstancias que determinan y condicionan el cumplimmiento de esas obligaciones y que son necesariamente ajenas al contrato mismo. De un lado se situarían las cláusulas de revisión de los acuerdos internacionales que. 73 a favor de la responsabilidad. Es aquí donde se sitúa el juego de la denominada cláusula rebus sic stantibus. La fuerza mayor sólo está recogida indirectamente. al igual que en un contrato de Derecho interno. Desde el punto de vista de la dogmática jurídica. cuando han sido estipuladas. La explicación no puede ser otra que la reserva que hace el art.5. puesto que en ella la fuerza mayor actúa como una causa de exoneración de cualquier obligación internacional. La cláusula se asemeja a la fuerza mayor con la que tiene en común las notas de imprevisibilidad y exterioridad (ajena al que la invoca) y sólo se diferencia por la de irresistibilidad que caracteriza a esta última. A) Noción : Una de las facetas del principio del consentimiento como base de la obligación inter-nacional es la conexión estrecha que el Estado obligado mantiene con el cumplimiento o ejecución de esa obligación. Pero puede haber una mutación en esas circunstancias que sin hacer el cumplimiento imposible. lo dificulten notablemente a alguna de esas partes con beneficio desproporcionado para la otra u otras. B) La cláusula en la práctica internacional anterior a la CV. del «cambio pacífico» (peaceful change) en el Derecho internacional. el presupuesto básico y fundamental de la cláusula es el de proyectarse exclusivamente sobre un marco estrictamente convencional.. aunque un sector doctrinal. En ambos supuestos el efecto de esta imposibilidad puede ser definitivo y ello lleva a la terminación del tratado o meramente temporal y conduce a la sola suspensión en su aplicación. Además. mucho más complejo.. Se reconoce de modo general que si las circunstancias externas a un contrato mutan radicalmente las condiciones desde las que las partes lo ajustaron. El principio está recogido en los Derechos intemos y particularmente en el Derecho privado.. En dicho artículo se establece que «las disposiciones de la presente Convención no prejuzgarán ninguna cuestión que con relación a un tratado pueda surgir . lo había negado por faltarle los necesarios requisitos para serlo. 11. ». Para otros sería una regla jurídica más. LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. globalmente considerado. de la responsabilidad internacional de un Estado . Para una posición voluntarista. con grave detrimento de la posición negocial originaria para alguna de ellas.. La doctrina ha dado varias explicaciones en torno a su naturaleza. de entre las que regulan el funcionamiento de los acuerdos internacionales. 79 . En un tratado internacional. por hipótesis. la cláusula sería una estipulación implícita o hipotética que deberá presu-mirse inserta en todo tratado o al menos en los de duración larga o indeterminada. ajena a la propia convención. rompiendo de modo sustancial el equilibrio de prestaciones y contraprestaciones. el espacio en el que la cláusula se sitúa está bastante bien definido.internacional nacida del acuerdo o de cualquier otra obligación con cualquier otra parte en el tratado. Se trataría entonces de una norma consuetudinaria o de un principio general del Derecho. en la época anterior a la CV. El cambio de éstas hace más oneroso o más fácil ese cumplimiento y éste es un riesgo que las partes deben siempre asumir cuando con-tratan. Y. la acogida que de la regla se hace en tanto que norma de aplicación exclusivamente convencional. en una gran medida. Cuestiones generales. durante los tres meses siguientes a la notificación. cierta-mente. En este caso surge una diferencia de interpretación y aplicación de tratados entre Estados y el principio de institucionalización que parecía que esbozaba el referido artí-culo. que se refiere al procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad.Las circunstancias modificadas tienen que constituir una base esencial en la prestación del consentimiento «de las partes». 12. LOS ACTOS UNILATERALES. La Teoría general del Derecho. terminación o suspensión de un tratado. queda reconducido de nuevo al plano del Derecho de yuxtaposición o meramente relacional. si la cláusula. ha elaborado la teoría del acto jurídico y del negocio jurídico y a éste lo han definido como una declaración privada de voluntad que mira a producir un efecto jurídico. Hubiera sido un contrasentido con la orientación general de la CV y la posición mayoritaria de los Estados que participaron en la Conferencia de Viena que la elaboró. ésta puede ser objetada por la parte o partes que tengan interés en la continuidad en la vigencia del tratado. una buena parte de los actos con significado y alcance jurídico de la vida internacional son actos de orientación e intencionalidad unilateral y no consensuales. 65 CV. 12 LOS ACTOS UNILATERALES 12. 62 como un medio de cancelar o sus pender obligaciones nacidas de tratados internacionales.I. en su efecto e impulso renovador frente a tratados obsoletos no hubiera sido recogida. Esta es la primera nota a destacar. y la retirada. sino generales al conjunto del sistema y. Dicho art. la del negocio jurídico unilateral. presupuesta la norma pacta sunt servanda.C) Valor y reconocimiento actual. En efecto.1. Esta u otra definición equivalente presupone : a) La existencia de un complejo normativo objetivo que. Lo cual sugiere que no se trata de la motivación subjetiva que la parte que la alega pueda haber tenido sino de las «objetivas» que todas las partes tuvieron en la conclusión del acuerdo. confiere a dicha voluntad determinados efectos. además de establecer ese espacio de libertad en el que opera «la voluntad» del sujeto. Dado el consensualismo básico del Derecho internacional es comprensible el escaso desarrollo doctrinal que hasta ahora ha tenido la teoría del acto jurídico y. formulada la alegación de cambio radical de circunstancias a través de la correspondiente notificación. sin embargo. más en concreto. Si se toma en consideración el art. o las Introducciones generales al Derecho civil.1. la influencia del pensamiento voluntarista. aparece con toda evidencia que. establece para su ejercicio estas tres condiciones : -. comunes a los otros supuestos de modificación de obligaciones convencio-nales. Las imperfecciones técnicas que obstruyen su adecuado funciona-miento no son específicas de ella. el acuerdo aparece como fuente de toda regla o de derechos y obligaciones subjetivas. La CV la ha recogido en su art. -.El efecto de la cláusula no es ex tunc sino ex nunc : Sólo respecto de las obligaciones que todavía queden por cumplir. A esta situación ha contribuido. construida desde categorías de Derecho inter-no. 80 . denuncias. Según que la voluntad emitida sea única (o varias de sujetos distintos formando unidad) o plural se habla de negocios jurídicos unilaterales o plurilaterales. Pertenecen a esta categoría indiscutiblemente los que son actos unilaterales conexos a uno convencional (reservas. no dejan de tener relevancia internacional : Vg : la concesión de nacionalidad por parte de un Estado a una persona. individual o colectiva realizada en determinadas condiciones para que el Derecho les reconozca eficacia. notificación. En este caso el criterio de su regularidad viene dado exclusivamente por el Derecho internacional.1.2. son manifiestas las dificultades en la construcción en el Derecho internacional de una teoría tanto del acto como del negocio jurídico interna-cional unilateral : Dificultad en establecer ese conjunto normativo. y desde el primer momento. pero eventualmente su eficacia o efectos no se concretan a este ámbito interno. sino que saltan al ámbito internacional. dificultad en esta-blecer los distintos tipos o categorías de actos unilaterales . No obstante. renuncia. anterior al acto o negocio jurídico. una dimensión internacional. única o plural. repercute en la vida internacional no infrecuentemente por la vía de la protección diplomática. Vg : Códigos penales o leyes de enjuiciamiento criminal en la determinación de la competencia penal de un Estado frente a los demás (principio de la territorialidad del sujeto activo del delito etc. La base previa convencional en la que se asientan los transforma en 81 . La sorprendente diversidad de los actos internacionales unilaterales con contenido jurídico no se manifiesta sólo en los distintos tipos: reconocimiento. pero necesariamente también actos de soberanía de un poder estatal que. administrativos. 12. abstención. siempre que la posean según el Derecho internacional. por sí mismos o en virtud de comisión internacional. delimitación de sus fronteras marítimas respecto de los espacios de mar libre. Actos unilaterales solamente en apariencia. que fije el ámbito de autonomía de la voluntad . En todos estos supuestos se les reconoce eficacia en el plano internacional. sus formas de manifestación : Actos expresos o tácitos. Son de naturaleza muy diversa. puede operar el juego de reconocimientos o asenti-mientos de otros Estados. Tales actos son internacionales en su dimensión.b) Emisión de esa voluntad. Su finalidad primordial.2. en determinados supuestos. Pertenece a esta categoría también un grupo de actos que aunque son estatales por su origen.2. sino también en los diferentes sujetos que los ponen : Estados y organizaciones internacionales . cualquiera que sea su regularidad desde el punto de vista del orden jurídico interno. enmiendas). siendo un acto de administración interna. Constituyen igualmente un amplio grupo el de aquellos que sólo formalmente son actos unilaterales. 12. Desde esta perspectiva. promesa.) o también. dificultad en fijar y deter-minar los diferentes efectos jurídicos de cada uno. necesariamente tienen. si no única. aunque necesariamente estatales en su origen. y la disconformidad con él lo determina como inicialmente viciado. VARIEDAD DE LOS ACTOS UNILATERALES.2. es producir efectos internos y las normas que los regulan son también exclusivamente internas. así como también la diferente condición en la que los Estados pueden actuar ejecutándolos. 12. actos legislativos. sentencias judiciales. Tal es el caso de las leyes o actos de administración interna por los que los Estados determinan sus límites competenciales. Actos internos estatales de relevancia internacional. Un acto legislativo o jurisdiccional son actos internos. un sujeto de Derecho internacional hace conocer que admite por lo que le concierne. La emisión y recepción de dos voluntades convergentes no permite tomar-los como actos verdaderamente unilaterales.2. Por ejemplo. A esta misma categoría pertenecen los dos actos unilaterales en los que puede disgregarse un acto consensual. a la que conduce el aformalismo de los actos consensuales. estado de guerra) o una pretensión (por ejemplo. Nacidos en esa estruc-tura de la sociedad internacional de yuxtaposición. Son actos erga omnes de modo que el destinatario. Pero de esta situación se diferencia la declaración unilate ral de un Estado parte en una negociación. Todos ellos se sitúan en el plano del Derecho relacional y ha sido la práctica diplomática la que les ha dado existencia. no aceptadas por la otra. La protesta es la manifestación de voluntad unilateral por la que un sujeto de Derecho internacional toma posición contraria respecto de un acto. los términos en los que se plasma un 82 . Son actos finales. es a ese acto en el momento que se realizó. porque de otro modo perderían su condición de actos unilaterales. así como las formas flexibles de la comunicación diplomática. frente al cual se obliga el Estado declarante. comprometen al Estado y le obligan a una determinada conducta. Por la renuncia. 12. Las ofertas formuladas por una parte en el curso de una negociación diplomática. de actos que pertenecen indiscutiblemente a este grupo : Reconocimiento. la existencia de un hecho (por ejemplo. una situación (por ejemplo. Hay una zona difusa de transición formada por actos unilaterales en su presen tación y consensuales en la base. comportando un elemento internacional. después de haber recaído en ella acuerdo sobre un punto concreto. no cerrado ni limitativo. Tales declaraciones públicas. en virtud de esa disociación entre el acto en sí y el instrumento que recoge la emisión de voluntad. Un mismo acto desde el punto de vista formal puede tener contenidos dis tintos. ampliación del mar territorial). realizados en la contemplación de las circunstancias que concurren en una situación concreta. La promesa supone una manifestación de voluntad unilateral por la que el suje-to de Derecho internacional se compromete a un comportamiento futuro. Por reconocimiento se entiende la declaración de voluntad unilateral en virtud de la cual. pro-testa. un hecho. Determinados actos unilaterales revisten la forma de declaraciones en contemplación de situaciones jurídicas o de hecho de modo que pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas. Es ésta una de las mayores dificultades. Puesto que la sustancia del acto unilateral está en la emisión de la voluntad del Estado. un acto o proyecto de acto del que se derivan consecuencias jurídicas. el sujeto de Derecho internacional manifiesta su voluntad de abandonar un derecho o una pretensión. por ejemplo un canje de notas. y no al documento en el que fuera recogida dicha voluntad. al que hay que acudir de modo primordial.parte integrante de ese complejo convencional. Mediante la notificación.3. 12. con las circunstancias que le rodearon. la libertad es total y.3. notificación. a otro u otros sujetos. y que acepta las consecuencias en sus relaciones exteriores. un sujeto de Derecho internacional comunica. promesa. pretensión o situa-ción de hecho creada por otro u otros sujetos. PROBLEMAS DE IDENTIFICACIÓN DE ESTOS ACTOS. la aparición de un nuevo Estado). Por lo que respecta a la forma. El Derecho internacional consuetudinario ha establecido un elenco. no pueden ser utilizadas después en perjuicio del oferente. renuncia. es la comunidad internacional. notificación de ocupación territorial o de bloqueo marítimo. a diferencia de lo que sucede en la interpretación de tratados. llevan su impronta. No necesitan contraprestación ni aceptación. Actos estrictamente unilaterales. La tercera categoría sería la de los «estrictamente» unilaterales. y muestra con ello la no aceptación de las consecuencias que de ellos se pudieran derivar. en algunos casos puede consoli-darse como situación efectiva. En cambio. Si son contrarios. tanto del positivo (acción) como del negativo (omisión). 12. Por esta razón parece innecesaria o poco útil la clasificación intentada desde algún sector doctrinal entre actos unilaterales conformes. ni doctrina ni práctica sobre los vicios en el consentimiento que pudieran afectar a tales manifestaciones. aunque. La jurisprudencia considera vinculantes en primer lugar a los actos del Jefe del Estado y del Gobierno o los del Ministro de Asuntos Exteriores. al parecer. que el orden jurídico internacional otorga a sus sujetos en la configuración de sus derechos y deberes. 38 del Estatuto del TIJ. los de los representantes diplomáticos en el desempeño normal de su función de representación. los de funcionarios inferiores. Se ha hecho notar por la doctrina la no inclusión de los actos unilaterales entre las fuentes del Derecho enumeradas en el art. el eventual reconocimiento o acepta-ción de ese acto ilícito por parte de otros sujetos. también. una asunción o participación en esa ilicitud .1. EL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y GOBIERNOS. constituyen en principio actos ilícitos y como tal carecerían de fuerza para modificar las relaciones jurídicas del sujeto que obra en contra de la ley respecto de los demás .4. en cambio. Dentro de la dificultad en establecer diferencia en el Derecho internacional entre las reglas jurídicas objetivas y los derechos y deberes subjetivos. Pero ello no es obstáculo para que en ocasiones esta interpretación deba ir estrictamente ceñida al texto. IV Los sujetos del Derecho Internacional 13 El Estado (I) : Su personalidad : Nacimiento y extinción 13. y de ahí también la discrecionalidad que como nota principal caracteriza a esta clase de actos. EFECTOS DE LOS ACTOS UNILATERALES. parece más bien que los actos unilaterales son actos modificativos de derechos y deberes y no creadores de reglas jurídicas. Solamente se parte de una base sólida en la comprensión de los posibles efectos jurídicos de los actos unilaterales si se acepta que éstos operan en la esfera dispositivo lícita. 83 . Su esfera de acción es la de la libertad de los Estados en la configuración de sus propios derechos y deberes en el orden internacional. más que un efecto de sanación sobre el acto originariamente irregular. aunque actúen dentro de su competencia y ésta se rela-cione con asuntos de extranjería. contrarios o indife rentes al orden jurídico internacional. No existe todavía. esfera de acción muy amplia e importante. La jurisprudencia insiste en la necesidad de contemplar las circunstancias que rodean cada caso particular para medir desde ellas el alcance jurídico de cada acto unilateral. por consiguiente. La infracción de normas intemas que ordenan la regularidad de la competencia del órgano que compromete al Estado es intemacionalmente irrelevante. La jurisprudencia del TIJ da base para pensar que lo son. No así cuando la extralimitación en las funciones se deriva de reglas internacionales relativas a la competencia de la autoridad que actuó. Decisiva es. la posición de la autoridad que. ha rechazado como comprometedoras para el Estado.acto unilateral carecen del papel primordial que les confieren las reglas interpretativas de tratados internacionales. como órgano del Estado expresa esa voluntad que lo compromete. es según el rigor de la lógica jurídica. como ocurre en las declaraciones unilaterales de aceptación de la jurisdición del TIJ. tan amplia como es. Otros autores atribuyen al reconocimiento un valor constitutivo. como fue el caso de Italia en 1860 . En este sentido el reconocimiento se limitaría a comprobar una situación ya existente con anterioridad. no hay propiamente reconocimiento de un Estado nuevo. Obviamente. o por la fusión de varios Estados en uno solo. en cuanto que el Dere-cho Internacional no obligaría a reconocer a un nuevo Estado incluso si cumpliese a satisfacción los requisitos exigidos al respecto: un Gobierno que ejerciese control completo sobre una población estable y un territorio delimitado. Vg : Por vía de desmembración de un Estado anterior. La práctica contemporánea de las relaciones internacionales demuestra que no hay obligación jurídica de reconocer a los nuevos Estados. Lo que sí se puede reconocer es el hecho de esa condición de Estado continuador. El otro núcleo de cuestiones que ha preocupado a la doctrina apunta a los efectos declarativos o constitutivos del reconocimiento. como ocurrió en 1971 con Bangladesh. Se han formulado teorías en tomo a dos grandes núcleos de cuestiones. Ocurre a veces que cuando aparece un nuevo Estado. en su sesión de Bruselas de 1936 . Otros autores opinan sin embargo que. La segunda precisión es que.Un Estado soberano puede surgir en la sociedad internacional de muy diversas maneras. recobra su independencia (caso de las Repúblicas Bálticas en agosto de 1991. como aconteció después de la II guerra mundial con Alemania. "El reconocimiento de un Estado nuevo es el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad 84 . Y se plantea entonces la cuestión de deter minar el significado y las consecuencias jurídicas de este acto de reconocimiento. por tanto. El nuevo Estado pasaría a existir desde el punto de vista jurídico precisamente como consecuencia del reconocimiento. ningún Estado incurriría en responsabilidad internacional por el hecho de no reconocer a un Estado nuevo en el que concurriesen los requisitos pertinentes de Gobierno. así como la de precisar cuál es la situación del nuevo Estado respecto a los Estados que no lo hayan reconocido. El primer núcleo concierne al carácter político o jurídico del reconocimiento. que quedó dividida en la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana . El reconocimiento como acto jurídico y obligatorio apunta hacia su valor constitutivo. debería ser objeto de reco-nocimiento por los restantes Estados.. El reconocimiento se otorgaría. o en virtud de la descolonización (pacífica o violenta) como tuvo lugar en el continente americano a fines del siglo XVIII y principios del XIX y en los continentes asiático y africano en el siglo XX. que se ejerce con finalidad política. que se separó de Pakistán. Cierto sector doctrinal ha entendido que el reconocimiento de un Estado por otro tiene carácter político. lo que se reconoce es esa recuperación de independencia. que no atribuyen al reconocimiento de Estados más que efectos declarativos. una vez que un nuevo Estado reuniese los requisitos pertinentes. una obligación de reconocer y el reconocimiento sería un acto jurídico. efectivamente. si un Estado es considerado como continuador de la personalidad jurídica internacional de otro (caso de la República de la Federación Rusa respecto a la Unión Soviética). población y territorio. En este contexto se imponen dos precisiones conceptuales : La primera es que si un Estado recupera su antigua calidad de tal. no es objeto de reconocimiento como nuevo Estado.. El reconocimiento de Estados es realmente un acto libre y discrecional. pues. o por la división en dos de un Estado. El Derecho Internacional impondría. los Gobiernos de otros Estados lo reconocen como tal. El segundo se refiere al valor declarativo o constitutivo del mismo. es decir. El reconocimiento como acto político y discrecional tiende hacia sus efectos declarativos. existe una correlación clara y estrecha entre los dos núcleos de cuestiones señalados. con finalidad política. En este sentido el Instituto de Derecho Internacional. Hay autores. incorporadas por la fuerza a la Unión Soviética en 1940). lo que significa que es discrecional. En este sentido. en su caso. Algunos reconocimientos han revestido perfiles originales y novedosos de sumo interés . es el del Estado palestino. Sin embargo. la legitimidad de la proclamación. de organizarse como mejor lo entendiera. Del carácter de acto libre y discrecional del reconocimiento de Estados se desprende que. legislar sobre sus intereses. la tendencia general es favorable hacia dicha inmunidad. La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. el carác-ter político y discrecional del reconocimiento. Se plantea particularmente la cuestión de si un Estado puede litigar ante los tribunales internos de otro Estado que no lo haya reconocido y si. no estimaron políticamente oportuno el reconocimiento del Estado palestino. capaz de observar las prescripciones del Derecho Internacional manifestando consiguientemente su voluntad de considerarlo como miembro de la Comunidad Internacional . 2.. en ejercicio de su libertad soberana. y entre ellos España. El hecho de que el reconocimiento de Estados sea un acto libre y discrecional. y por aplicación clara del principio de efectividad. así. Así lo dice expresamente la resolución citada del Instituto de Derecho Internacional : La existencia del Estado nuevo con todos los efectos 'jurídicos que se atribuyen a esta existencia no queda afectada por la negativa de reconocimiento de uno o varios Estados. Aun antes de ser reconocido. La práctica. concertados en el mecanismo de cooperación política europea. En este caso particular podría entenderse que el reconocimiento tiene valor constitutivo. un Estado que careciese de los elementos sustanciales (gobierno que ejerciese control efectivo sobre un territorio determinado y la población que en él se asienta. pero la tendencia general es que un Estado carece de ius standi ante los tribunales del Estado que no lo ha reconocido. puede alegar ante ellos inmunidad de jurisdicción. puede variar de un Estado a otro. Reconocimiento de Gobiernos. dando un paso hacia adelante. todo Estado nuevo en el que concurran los requisitos pertinentes (Gobiemo que ejerza control completo sobre una población estable y un territorio delimitado) tiene derecho. 1. La práctica internacional demuestra la existencia de actos de reconocimiento realizados por el gobierno de un Estado al gobierno de otro Estado. si cabe. El ejercicio de esos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al Derecho Internacional . proclamado por decisión del Consejo Nacional Palestino en 15 de noviembre de 1988. y en cuanto a la inmunidad de jurisdicción de los Esta-dos no reconocidos. 9 de la Carta de la Organización de Estados Americanos . por consiguiente. Si se constituyese un Estado flcticio.. proveer a su conservación y prosperidad y.. el reconocimiento o no reconocimiento de un Estado nuevo sí puede pro ducir algunos efectos jurídicos. como es lógico. el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia.. La práctica enseña también que tales reconocimientos se pueden reconducir a tres situaciones básicas : 85 . Resulta indudable que. los gobiernos de otros Estados condicionen el reconocimiento al hecho de que el nuevo Estado satisfaga ciertos requisitos de carácter jurídico.sería más patente. administrar sus servicios y deter-minar la jurisdicción y competencia de sus tribunales.humana políticamente organizada. no impide que. a que se respeten su soberanía territorial y otros atributos básicos del Estado. Como dice el art. independiente de cualquier otro Estado existente.. objeto de múltiples reconocimientos de carácter político. Un reciente caso de Estado ficticio. esto es. sus efectos son declarativos. La propia existencia de un Estado produce importantes efectos jurídicos oponibles erga omnes. En ese sentido. los Estados miembros de las Comunidades Europeas.. y Austria. la Unión Soviética reconoció la proclamación. con independencia de que haya sido o no objeto de reconocimiento. En cambio. 13. en determinados campos en que el Derecho Intemacional concede un margen de discreción y libertad soberana de actuación a los Estados. en principio. que ha tenido especial arraigo en el hemisferio americano. como el de respeto a la soberanía territorial. sobre todo por parte del Estado de residencia. de que tal reconocimiento. por supuesto. Otra importante doctrina que ha inspirado la práctica de los Estados en la materia es la llamada doctrina ESTRADA. en primer lugar. en la perspectiva del Derecho Internacional. sin embargo. De otro lado. o bien se proyecta crear en el territorio de otro u otros Estados existen tes. establecimiento de relaciones diplomáticas) con los Estados que lo hayan reconocido.I) Reconocimiento de gobiernos locales : Gobiernos que no ejercen control sobre todo el territorio de un Estado. la práctica del reconocimiento es denigrante por herir a la soberanía de otras naciones y suponer una actitud crítica de sus asuntos internos. Si el acto de reconocimiento de un gobierno de facto tiene naturaleza e 86 . Está inspirado en la práctica. Cuando el cambio de gobierno de un Estado tiene lugar en vulneración de la legalidad constitucional establecida (de manera revolucionaria a través de un golpe de Estado ) se habla por la doctrina de gobierno de facto o de hecho como contrapuesto al gobierno legal o de iure. en el entendido. No lo es. la comunidad internacional está formada por Estados con sistemas políticos muy variados y ninguno de tales sistemas merece al Derecho Internacional una conceptuación superior a los demás. El caso de gobiernos en el exilio es el de aquellos gobiernos que reclaman la suprema autoridad sobre un Estado que o bien está bajo control efectivo de otras autoridades. el funcionamiento de la doctrina ESTRADA favorece el reconocimiento (por supuesto implícito) de los gobiernos nacidos en vulneración de la normativa constitucional. Más aún. un acto político y. Bien entendido que esta terminología sólo es adecuada y correcta desde el punto de vista del Derecho interno del Estado que sufre el cambio de gobierno. fundamentalmente. 2) Reconocimiento de gobiernos en el exilio. sino solamente sobre parte de él (caso de insurrección o levantamiento armado). por tanto. por consideraciones de orden político (la afinidad ideológica con el gobierno insurrecto). es hoy indiscutible que la igualdad soberana y la independencia de los Estados y el principio de la libre determinación de los pueblos comportan el derecho a elegir libremente el sistema político. Esta asepsia o neutralidad del Derecho Internacional hacia los sistemas políticos internos explica la inexistencia de normas positivas sobre los requisitos que debe reunir un gobierno de facto para ser reconocido. la doctrina del estoppel impediría el reco-nocimiento simultáneo de un gobierno en el exilio y el de su rival que ejerce control efectivo en el territorio. cabe un reconocimiento limitado. desde luego. Desde el punto de vista del Derecho Internacional el reconocimiento de gobiernos en el exilio debe ser conciliado con principios básicos de la disciplina. si el conflicto se prolonga en el tiempo. aunque desde el punto de vista del Derecho Internacional se entiende que aquel reconocimiento sólo puede hacerse cuando la adquisición de control efectivo sobre el territorio sea tal que pueda preverse razona-blemente el triunfo de la insurrección y un control total por ella del territorio . Según ella. del gobierno revolucionario. como régimen de facto. El reconocimiento de un gobierno en el exilio es. En la práctica. que no tiene criterio alguno valorativo de los sistemas políticos intemos. 3) Reconocimiento de gobier nos que han surgido en violación de la legalidad constitucional vigente en un Esta do. De hecho. prohibición de intervenir en los asuntos intemos de otros Estados y efectividad. discrecional. es de la mayor importancia para que el gobierno en el exilio pueda ejercer algunos atributos internacionales (celebración de tratados. la llamada doctrina de la legalidad. se entiende asimismo que. Existe. como se reconoce en la Declaración de principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. en esta concepción prístina de la soberanía. 13. Fue BODINO quien en el siglo XVI acuñó el término de «soberanía» para caracterizar a los Estados independientes.2. 3) Jurídicamente. Respecto al reconocimiento expreso se reitera lo dicho al hablar del reconocimiento de Estados. 13. y el deber de no intervención. Natural y de Gentes. individual o colectivo. aparecía sujeto. Puede ser. la soberanía estatal cobra frecuentemente perfiles políticos. Sin embargo.intencionalidad política. Dejando de lado otras concepciones e interpretaciones de la soberanía del Estado que en definitiva reconducen a la fundamentación voluntarista o antivoluntarista del Derecho Internacional. Desde otro punto de vista los reconocimientos pueden ser expresos o implícitos. y entre ellos el respeto a la soberanía territorial. el reconocimiento de un Estado implica reconocimiento del Gobierno que se encuentra a su cabeza. Obviamente. No se trataba. por parte de los Estados miembros de las Comunidades Europeas no fueron propiamente colectivos. El reconocimiento de un gobierno de facto puede ser expreso o implícito. hay que recordar que el Derecho Internacional es eminentemente no formalista. por razones de seguridad jurídica. se entiende que alcanza incluso al Estado cuyo gobierno no ha sido objeto de reconocimiento. El reconocimiento de un Estado puede adoptar diversas modalidades. sobre esta distinción. interesa poner de relieve los siguientes puntos : 1) En el plano jurídico la soberanía no es un poder ilimitado del Estado. sin embargo. El Derecho Internacional es eminentemente no formalista y lo único que se exige al respecto. pues. En cuanto al reconocimiento expreso de un Estado nuevo. SUS CLASES. el no reconocimiento puede producir algunos efectos jurídicos. al Derecho Divino. es que se exteriorice mínimamente la manifestación de voluntad en que consiste el reconocimiento. son oponibles erga omnes. Lo único exigible al respecto. En su concepción la soberanía era la summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas . SOBERANÍA ESTATAL Y TEORÍA DE LAS COMPETENCIAS. En lo que respecta al reconocimiento implícito. la soberanía implica la igualdad de los Estados. En la sociedad internacional el Estado se comporta fundamentalmente como un ente de poder y desde la aparición de la sociedad internacional moderna al poder del Estado se le ha designado con el calificativo de «soberano». En lo que respecta a la irimunidad jurisdiccional del Estado ante tribunales internos de otro. por aplica-ción del principio de la efectividad. pero tampoco desde este punto de vista es un poder ilimitado del Estado. 5) El principio de la soberanía sigue teniendo carácter constitucional en el Derecho 87 . éste resulta de los mismos comportamientos que significan reconocimiento de un Estado. 2) En el plano de los hechos. sino únicamente concertados en el marco de la cooperación política europea.3. el gobierno no puede reclamar la propiedad de los bienes del Estado sitos en otro Estado que no lo haya reconocido. Se entiende así que un gobierno no puede litigar en nombre de su Estado ante los tribunales del Estado extranjero que no lo haya reconocido. por evidentes razones de seguridad jurídica. primeramente. 4) También en el prisma jurídico la soberanía comporta la independencia de los Estados. que los reconocimientos de los Estados surgidos del desmoronamiento de la Unión Soviética y la República Federativa Socialista de Yugoslavia. es que exista una exteriorización mínima de la manifestación de voluntad de un Estado de reconocer a otro. bien entendido que aunque semejante poder del Estado se desligaba de las leyes. los atributos básicos del Estado cuyo gobierno no ha sido reconocido. de un poder absoluto e ilimitado del Estado. Es indudable en todo caso que. Ha de señalarse. proclamado expresamente en el art. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional. la soberanía del Estado tiene carácter funcional y se traduce en la posesión y ejercicio de una serie de competencias. En una perspectiva jurídica y política a la vez. 13.3. El principio transcrito es uno de los que suponen la aceptación de la estructura política de la sociedad internacional y que está mucho más cerca de la codificación declarativo que del desarrollo progresivo del Derecho Internacional. La estructura de la sociedad internacional continúa siendo básicamente de Estados soberanos yuxtapuestos y este hecho 88 . la igualdad soberana comprende los elementos siguientes : a) Los Estados son iguales jurídicamente. de firme arraigo en el Derecho Internacional contemporáneo. lo que comporta la consecuencia del relativismo. El Tribunal de La Haya ha dicho en este orden de ideas que en el principio fundamental de la soberanía del Estado reposa todo el Derecho Internacional. otro significado que el de acentuar la ausencia en la sociedad internacional de una autoridad política superior a aquellos. Se trata del principio de la igualdad soberana de los Estados. 6) En su dimensión jurídica. La igualdad soberana de los Estados. d) La integridad territorial y la independencia política del Estado son inviolables. con las siguientes palabras : Todos los Estados gozan de la igualdad soberana. 13.625 (XXV) de la Asamblea Gene-ral de la ONU que contiene la Declaración de principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados. 13. Otro gran principio de Derecho Internacional es el relativo al deber de no intervención en los asuntos de otros Estados. económico y cultural. en el plano formal.3. social. pese a las diferencias de orden económico.1 de la Carta de las Naciones Unidas y desarrollado y precisado en la resolución 2.3. por más que el medio colectivo en que vive inmerso el Estado introduzca algunos límites a este relativismo.3. entre los Estados no tiene realmente. Relevancia de la soberanía en el Derecho Internacional. 2. c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados. desde el punto de vista sociológico. f) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás Estados. b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía. e) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema político. La igualdad soberana. La formulación jurídica del principio de la soberanía de los Estados pone el énfasis en algo inherente a tal principio : La igualdad entre ellos. social. político o de otra índole.Internacional de nuestros días. la soberanía del Estado constituye un factor determinante y de primer orden en la actual configura ción de la sociedad internacional y del Derecho de Gentes.2. que es básicamente de yuxtaposición de Estados. En particular.1. implícito en la Carta de las Naciones Unidas y proclamado expresamente en la Declaración sobre principios de Derecho Internacional que rige las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados. En este sentido constituye un corolario jurídico de la actual estructura de la sociedad internacional. El principio de no intervención. Precisamente por ello la igualdad soberana de los Estados comporta la independencia de los mismos y la prohibición que pesa sobre todo Estado de injerirse en los asuntos de los otros. El principio en cuestión enuncia la igualdad jurídica de carácter formal y no puede pasar por alto la desigualdad real entre los Estados. La proyección jurídica de la soberanía : Las competencias del Estado. Las competencias inherentes a la soberanía son concedidas a los Estados por el Derecho Internacional. Cuando el Derecho Internacional atribuye competencias a los Estados puede imponerles además criterios o límites respecto al ejercicio de las mismas : Reglamentando su ejercicio. Para apreciar debidamente en qué consisten las competencias del Estado y 89 . pero esta soberanía. El Derecho Internacional concede competencias al Estado. Esta distinción entre competencias regladas y discrecionales del Estado es particularmente importante en la vida de las organizaciones internacionales precisamente para poner un límite a las actuaciones de éstas frente a la soberanía de los Estados. hasta el punto de constituir un auténtico principio constitu-cional. Es justamente el importante principio de la igualdad soberana de los Estados el que hace imperativa la distribución de competencias entre ellos. se ejerce con arreglo a esta convención y otras normas de derecho internacional. Porque es obvio que para desempeñarla adecuadamente el Estado necesita tener ciertos poderes o competencias cuyo conjunto. discrecionalidad. voluntarismo y relativismo que la soberanía imprime al Derecho Internacional. Las competencias del Estado se dividen en regladas y discrecionales. cuando el Derecho Internacional se circunscribe a atribuir competencias a los Estados sin señalarles cortapisas o imponerles criterios respecto al ejercicio de las mismas. Efectivamente. Se trata. y la justificación y el fundamento último de la soberanía reside en el cumplimiento de tal función.comporta que la soberanía estatal siga desempeñando un papel relevante en el Derecho Interna-cional de nuestros días. Una interpretación del Derecho Internacional en función de la comunidad internacional y de los límites que ésta impone a los rasgos de subjetivismo. o asuntos de jurisdicción interna. en la medida en que el Derecho Internacional asigna límites o impone criterios a los Estados en el ejercicio de sus competencias puede hablarse de competencias regladas o no discrecionales. al hablar de las funciones de este ordenamiento se dijo que una de ellas era la competencial : Distribuir las competencias entre los Estados. Es esta la significación que tuvo la figura de la «competencia exclusiva» del Pacto de la Sociedad de Naciones y la que tiene la Carta de las Naciones Unidas . en forma de soberanía territorial. desde el punto de vista jurídico.4. la sociedad internacional. Pues bien. o exclusivas. pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el capítulo VII. esto es. lo que determina la importante consecuencia del relativismo del ordenamiento jurídico en cuestión. ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a esta Carta. es la soberanía. que el Estado soberano no vive aislado sino inserto en un medio social. de soberanía con límites y entre éstos destaca la obligación de consentir a los buques que enarbolen pabellón de cualesquiera Estado el paso inocente.3. y que este medio colectivo y en proceso de institucionalización impone ciertos límites tanto a la soberanía estatal como al relativismo del Derecho Internacional. En su dimensión estrictamente jurídica. Hay que agregar de todos modos. la soberanía del Estado tiene un carácter acusadamente funcional. pero cabe que en este punto los Esta-dos hayan asumido obligaciones convencionales que limitan el ejercicio de aquella competencia. sobre una franja de mar inmediatamente adyacente a sus costas que se denomina mar territorial. se habla de competencias discrecionales. Las funciones del Estado consisten en velar por los intereses generales y permanentes de una comunidad humana asentada sobre un territorio. 13. pues. El Derecho Internacional confiere competencia a los Estados para regular la nacionalidad de la comunidad humana asentada en su territorio. Por el contrario. según la cual : Ninguna disposición de Esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados. sin reglamentar este ejercicio. porque si el Derecho Internacional reconoce soberanía a los Estados es precisamente para que éstos realicen sus funciones. legislativa o judicial. Concretamente : La obligación de proteger. aunque se parezcan más a las segundas que a las primeras. los Estados desarrollan actividades de diversa índole. como el alta mar. que medie el consentimiento del primero. Por el contrario. supone como corolario. la población propia. claro es. Pero en el ejercicio de competencias del Estado puede no ser decisivo el segundo elemento. dentro de su territorio. con exclusión de cualquier otro Estado. ya que no es concebible que dejen de intervenir los órganos del Estado. junto a los derechos que los otros Estados pueden reclamar para sus nacionales en territorio extranjero. Como ha dicho al respecto el Tribunal de La Haya. 90 . La función de la soberanía territorial es la de permitir al Estado el cumplimiento de sus funciones. Tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo las más importantes competencias del Estado tienen carácter territorial y al cúmulo o conjunto de ellas se le denomina soberanía territorial. ejecutiva. Se trata de las llamadas competencias de atribución. el espacio ultraterrestre y la luna y los cuerpos celestes. en el sentido de que en el territorio de un Estado no se permite el ejercicio de competencias territoriales por otro Estado. Y al consistir éstas en asegurar la satisfacción de los intereses permanentes y generales de una comunidad humana.para entender cuáles son sus principales manifestaciones parece útil recurrir a una construcción muy extendida entre los tratadistas de DI : El Estado se compone de tres elementos : Órganos de poder. a través de cualquiera de sus ramas. que sólo tienen los poderes que expresa o implícitamente les atribuyen los Estados miembros en los tratados instituyentes. La primera característica es la plenitud. los derechos de los otros Estados. sino que. el fundamento jurídico de tales limitaciones debe ser establecido en cada caso particular. DELIMITACIÓN DEL TERRITORIO. Tal doctrina fue reiterada por el Tribunal de La Haya en el caso del canal de Corfú cuando afirmó la existencia de «la obligación de todo Estado de no permitir la utilización de su territorio a fines de actos contratos a los derechos de otros Estados». en particular el derecho a la integridad y a la inviolabilidad tanto en la paz como en la guerra. que la doctrina llama espacios comunes). las funciones propias de un Estado. se entiende que la soberanía territorial es plena y que las Iiinitaciones a la misma no se presumen. pudiendo ser ejercidas aquellas fuera del territorio : Competencias personales. Y es posible asimismo que la base del ejercicio de las competencias no sea el territorio del Estado sino la condición de súbditos o nacionales de las personas afectadas. La soberanía territorial no tiene sólo un aspecto excluyente. en ciertos espacios excluidos de la soberanía estatal. ejerciendo también competencias que no son ni territoriales ni personales. La soberanía territorial del Estado tiene en Derecho Internacional 3 características importantes que dominan todo su régimen : Plenitud. esta nota de plenitud de las competencias no se da en las organizaciones internacionales. En todo caso. A este respecto MAX HUBER dijo : "Independencia con respecto a una porción del globo es el derecho de ejercer en él. un deber. han estable-cido este principio de la competencia exclusiva del Estado con respecto a su propio territorio. En segundo lugar. el desarrollo del Derecho Internacional . población y territorio. EL TERRITORIO COMO SOPORTE DE ESTAS COMPETENCIAS. El desarrollo de la organización nacional de los Estados durante los últimos siglos y. es decir. de tal manera que se hace de él punto de partida para solucionar la mayoría de las cuestiones que conciemen a las relaciones internacionales". la soberanía territorial es exclusiva. a no ser.4. En el ejercicio de las competencias o poderes del Estado entra en juego siempre el primer elemento. porque hay competencias que se ejercen también sobre los extranjeros que se encuentran en el territorio estatal. exclusividad e inviolabilidad. corno corolario. 13. Una cuestión que ha originado múltiples controversias entre Estados. Por lo demás.La soberanía territorial es inviolable porque existe en Derecho Internacional la obligación del respeto a la soberanía e integridad territorial de otros Estados. el que le da mayor sentido político y sociológico de estabilidad y continuidad. el territorio del Estado.. que no está limitada más que en algunos casos por reglas prohibitivas . en cuyo caso son frecuentes las precisiones constitucionales. esta definición no logra desentrañar la esencia del poder sustantivo que el Estado posee respecto a su propio territorio. éste no necesita una definición en el Derecho Internacional. es la relativa a la adquisición de la soberanía territorial. no se ha definido el territorio estatal. En cualquier caso. tal como ha sido reconocido por las resoluciones de la Asamblea General de la ONU relativas a la soberanía permanente del Estado sobre los recursos naturales de su territorio. les deja una amplia libertad a este respecto. dado su carácter estable y ge neralmente preciso. concluida en el seno de la Conferencia de Seguridad y Coope-ración en Europa. Es un elemento del Estado. tal definición jurídico-formal desconoce el hecho de que las leyes de los Estados se pueden aplicar más allá de sus fronteras y tienen. El soporte físico de la soberanía territorial del Estado es obviamente el territorio. no existe la definición mencionada.. ¿ Cómo se adquiere la soberanía territorial? ¿Cuáles son los criterios determinantes y decisivos si dos Estados se disputan la soberanía sobre un mismo territorio? Por ello se ha hablado de modos originarios y modos derivativos de adquisición de la 91 . Desde una perspectiva jurídico-formal se ha definido el territorio como «e l espacio al que se limita la validez del orden jurídico del Estado ». sino también. actos y bienes fuera de su territorio. el respeto a la sobe-ranía territorial es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales». pese a las frecuentes alusiones al territorio español y a la consagración de la idea de su integridad. tiene un carácter amplio que comprende todos esos espacios.1. pues. Además. las constituciones de los Estados no suelen definirlo. el más fijo. Realmente. lejos de prohibir de una manera general a los Estados extender sus leyes y su jurisdicción a personas. buen número de decisiones jurisprudenciales y abundante literatura científica. en el sentido del Derecho Internacional. hechas con ánimo de conservación. Por ello. reivindicación o sujeción de movimientos centrífugos. No parece correcta. se formulan expresamente los principios de inviolabilidad de las fronteras e integridad territorial de los Estados. El principio está presente en la Carta de la ONU y en la Declaración de Principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados. Pero. a menos que se trate de Estados federales o de Estados con límites calientes. 14 El Estado (II) 14. adoptada por la Asamblea General y el Acta de Helsinki de de 1975. Como dijo el Tribunal de La Haya en el citado caso del canal de Corfú «entre Estados independientes. en ciertos casos. sobre el mar territorial y el espacio aéreo. y dejando a salvo la Constitución de 1812. aguas interiores y mar territorial . Tampoco lo hace la vigente Constitución de 1978. el territorio español comprende no sólo los espacios terrestres propiamente dichos. también. por disposición expresa del Derecho interno. EL TERRITORIO : MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA SOBERANÍA DERIVADOS DE UNA SITUACIÓN DE HECHO. las aguas interiores y el mar territorial. Basta con señalar que la soberanía territorial del Estado se extiende no sólo sobre el espacio constituido por tierra firme. aquella definición del territorio. En la historia constitucional española. sino. así como el espacio aéreo que se levanta por encima del territorio terrestre. en la que. efectos extraterritoriales : Tribunal de La Haya : El Derecho Internacional. conquista y prescripción. significa en este punto que es el ejercicio efectivo de funciones estatales en un territorio determinado el que hace nacer la soberanía sobre él. y en este supuesto actúa. o de soberanía sobre enclaves. delta y formación de islas). e hipótesis de accesión. En todo caso. Los modos originarios de adquisición de la soberanía territorial operan básicamente en 3 supuestos : Que el territorio se encuentre en el origen histórico del Estado. constituyendo auténticas normas consuetudinarias en el tema de la adquisición de la soberanía territorial del Estado tanto a través de modos originarios como mediante modos derivativos. Uno y otro principio tienen gran arraigo en la jurisprudencia internacional. En tal supuesto la jurisprudencia internacional se ha dejado llevar asimismo por el principio de la efectividad en el ejercicio de las funciones estatales. Entre los modos originarios se encuentran en segundo lugar el supuesto de la adquisición de cera nullius. a la cesión debe seguir el ejercicio por el adquirente de funciones estatales. a la determinación exacta del territorio en zonas periféricas litigiosas : Cuestiones de límites. que tiene lugar bien de modo artificial (obra del hombre). El principio de la efectividad. sin necesidad de proclamación alguna. De cesiones por título convencional hay muchos precedentes en el Derecho Internacional. como el aluvión. bien incluso a título oneroso mediante contrapartidas que pueden incluso llegar hasta el pago de un precio en dinero. cuya sobera nía hay que enten-der que corresponde por partes iguales a los dos Estados. en aplicación del principio accesorium sequitur principale. además de a Marruecos. el principio de la efectivi dad en el ejercicio de las funciones estatales. o sobre islas situadas entre las costas de dos Estados respecto a las cuales uno y otro alegan títulos históricos. en el sentido de que la intensidad y las características de las funciones estatales han de ser apreciadas sobre la base de las circunstancias del caso concreto. por la línea media o equidistante. por ejemplo. bien de modo natural (en virtud de procesos geológicos. 92 . en las disputas territoriales entre Estados de reciente independencia. Lo más frecuente es que el territorio se encuentre en el propio origen del Estado. Un supuesto de aluvión marítimo que beneficia a España. Otro interesante modo originario de adquisición de la soberanía territorial es la accesión : Aparición de masas terrestres incorporadas a las ya existentes. aunque el tratado relativo a la cesión hubiera entrado en vigor». el principio dominante es el del uti possidetis iuris (respeto a los títulos internos o internacionales de la época colonial). ha dejado de tener importancia en nuestros días en que realmente no hay tierras por descubrir. por el que la primera cedía a la segunda la soberanía sobre las Islas Carolinas. es la lengua de arena que se ha consolidado entre el Peñón de Vélez de la Gomera y la costa continental africana. Entre los modos derivativos de adquisición de la soberanía territorial hay que referirse a la cesión. las más de las veces. en los casos de adquisición de tierra nullius o no sometida a la soberanía anterior de otro Estado. bien en tratados de paz.soberanía territorial. de gran raigambre en el Derecho Internacional. pues en virtud de él la soberanía resulta oponible a todos los Estados. y semejante espacio marítimo se delimita. sin duda de ninguna clase. toda vez que el pequeño istmo ha venido a formarse en aguas que antes eran mar territorial de uno y otro país. pues sólo entonces se adquiere realmente la soberanía territorial. La relatividad de la efec tividad modula y flexibiliza el principio anterior. no desempeñando la efectividad más que un papel subsidiario. modo que si en el pasado y especialmente en la era de los descubrimientos fue ampliamente utilizado. como fue el caso del Tratado firmado en 1899 entre España y Alemania. Marianas y Palao a cambio de una indemnización pecuniaria de 25 millones de pesetas . La soberanía sobre estas masas terrestres se adquiere ipso facto por el Estado soberano del territorio principal. Más incluso en este caso pueden surgir problemas que conciernen. o de territorio no sometido anteriormente a la soberanía de otro Estado. Sin embargo. En este sentido ha dicho el Tribunal de La Haya que la soberanía sobre el territorio cedido continúa en el anterior soberano hasta que se verifique «la completa desaparición de todo vínculo político con el Estado cedente. la pres-cripción sí requeriría la ausencia de todo tipo de protesta por el anterior soberano (la aquiescencia). el istmo fue objeto de ocupación ulterior por los británicos. se debe dar preferencia al beneficiado por el título. la comparación con la sentencia dictada en el caso de las Islas Minquiers y Ecreheous es particularmente reveladora a este respecto. Se trata de las controversias sobre límites entre Estados de reciente independencia como resultado del proceso de descolonización. la intensidad del ejercicio de las fun ciones estatales debe de ser apreciada sobre la base de las circunstancias del caso concreto. internos o internacionales. de soberanía territorial. al apreciar las condiciones de aplicación de tal principio en cada caso concreto. establecidos en títulos procedentes de la época colonial. En el caso de que el hecho corresponda exactamente al derecho. tal lapso de tiempo no se puede cuantificar y habría de ser apreciado según criterios flexibles que tuviesen en cuenta las circunstancias del caso. Si los primeros fueron cedidos convencionalmente por España a Inglaterra en virtud del Tratado de Utrecht de 1713. al compás de la nueva conceptuación de la guerra.2. Y en estas condiciones cabe hacerse la pregunta de si es útil y tiene valor autónomo semejante construcción de la prescripción como modo de adquirir la soberanía territorial. mas a ellas se les aplica el principio llamado del uti possidetis iuris . Comprobada la importancia del principio de la efectividad en todas las manifestaciones de adquisición de la soberanía territorial. tuvo gran importancia en el Derecho Internacional clásico. En tal supuesto el territorio ha pertenecido en un principio y de manera indiscutible a un Estado. Sin embar go. En algunos contenciosos fronterizos prevalecen incondicionalmente los títulos sobre el principio de la efectividad. 14. la "efectividad" no interviene en realidad más que para confirmar el ejercicio del derecho nacido del título jurídico. por lo que la efectividad de las funciones estatales sería requisito nece-sario. En el caso de que el hecho no corresponda al derecho. En la eventualidad de que la "efectividad" no coexista con ningún título jurídico. la jurisprudencia. La cuestión de si España ha prestado su aquiescencia a tal ocupación es objeto de apreciación diferente por cada uno de los gobiernos en liza : el inglés entien-de que sí. Existen por fin casos en 93 .La conquista. Entre los modos derivativos de adquirir la soberanía territorial se ha hablado también de la prescripción. De todos modos. se la debe tomar inevitablemente en consideración. cuando la guerra estaba permitida al ser una función natural del Estado y una prerrogativa de su soberanía. Para el Tribunal la adquisición de la soberanía territorial contraria a un título supone circunstancias muy particulares y condiciones mucho más rigurosas que cuando el ejercicio de funciones estatales permite adquirir por ocupación e incluso consolidar un título imperfecto . ya en las postrimerías de esta concepción del Derecho Internacional cambió la consideración de la conquista como modo de adquirir el territorio. como medio de adquisición de la soberanía territorial. pero otro Estado habría adquirido la soberanía por el ejercicio efectivo de funciones estatales durante cierto tiempo. dado que el fenómeno contemplado estaría cubierto por el principio de la efectividad unido a la falta de protesta o aquiescencia. principio que impone el respeto de los límites. en que el territorio objeto de la controversia sea administrado efectivamente por un Estado distinto al que posee el título jurídico. Tales controversias son indiscutiblemente y en último análisis. lo ha modulado teniendo en cuenta el principio complementario de «relatividad de la efectividad». Según este último principio. el español sostiene que no. en que una administración efectiva se añada al uti possidetis iuris. Un supuesto en el que planea la figura de la prescripción (ocupa ción efectiva seguida de aquiescencia del anterior soberano) es el de la controversia sobre el istmo que separa la ciudad. A diferencia de los regímenes de Derecho privado sobre los modos de adquisición de la propiedad. MODOS FUNDADOS EN TÍTULOS JURÍDICOS. aunque no único. puerto y peñón de Gibraltar del resto de la Península Ibérica. aunque para determinar con rigor y precisión el alcance del principio conviene tener en cuenta distintas situaciones según los cambios se hayan producido en los órganos de poder. Cambios en los órganos de poder se producen asimismo en el caso de ocupación bélica del territorio de un Estado. Y cuando alguno de estos elementos experimenta trans-formaciones surge el problema de determinar si el Estado continúa siendo idéntico desde el punto de vista de sus derechos y obligaciones internacionales. Respecto a dicha hipótesis. la cuestión de la continuidad del Estado aparece en el siglo XIX con ocasión del nacimiento de nuevas unidades nacionales (el Reino de Italia entre 1860 y 1870 y el Imperio alemán en 187l). ocupar el puesto de miembro permanente del Consejo de 94 . debe ser tomado en consi-deración a falta de título. Con el transcurso del tiempo se acrecien-tan los problemas de esta índole. desempeña un papel esencial ante la imprecisión del mismo. por tanto. cambio de la estructura sociopolítica en ciertos países. en el territorio o en la población. que permiten hablar de la tesis de la continuidad de la identidad del Estado. como residual : Interesante desarrollo jurisprudencial en materia de atribución de la soberanía territorial.que el título jurídico no es capaz de hacer aparecer de manera precisa la extensión territorial sobre la que versa. para la Sala del Tribunal de La Haya. en fin. En una perspectiva histórica. La función de la efectividad aparece. Es actitud común en la doctrina proclamar el principio de la continuidad en la identidad del Estado . Al hablar de la proyección jurídica de la soberanía (competencias estatales). el surgimiento de Estados de reciente independencia. Es el caso de la República de la Federación Rusa. lo que. son 3 los elementos que en el plano teórico integran la noción de Estado : Órganos de poder. Así pues. sino justamente como el continuador de la personalidad jurídica internacional de la Unión Soviética .1. y en el contexto de la aplicación del uti possidetis iuris. En la más reciente práctica internacional se ha producido un supuesto sumamente interesante de continuidad en la identidad del Estado. existen datos en la práctica interestatal. pero no puede prevalecer sobre el título. territorio y población. Sin embargo el principio de la continuidad ha sido objeto de resistencias importantes en la práctica de los Estados. razón por la que los acuerdos entre aquélla y el gobierno instalado con su ayuda o cualquier cesión o anexión de territorio no son oponibles al Estado soberano del territorio ni a ningún otro Estado. que se considera ella misma y es considerada por la Comunidad Internacional no como un Estado nuevo. le ha permitido conservar las embajadas de ese país y. el prin-cipio de efectividad confirma el título si concuerda con él . consolidación del fenómeno de Estados divididos y. en el Derecho Internacional contemporáneo el territorio de un Estado no puede ser objeto de adquisición por otro Estado que se derive del uso o amenaza de la fuerza. Los cambios en los órganos de poder tienen lugar principalmente en el supuesto de golpe de Estado con vulneración de la legalidad establecida. Las "efectividades pueden entonces desempeñar un papel esen-cial para indicar cómo se interpreta el título en la práctica". PROBLEMAS DE IDENTIDAD Y SUCESIÓN ENTRE ESTADOS. jurisprudencias internas y jurisprudencia internacional. ASPECTOS GENERALES. sin necesidad de modificar la Carta de las Naciones Unidas. Después de la II Guerra mundial se presentan igualmente problemas de continuidad como resultado de la reordenación territorial efectuada en Europa y otras regiones. al hablar de los modos de adquisición de la soberanía territo-rial. que ha arrojado luz diáfana en el tema de las relaciones entre el principio de la efectividad y del uti possidetis iuris. 15 El Estado (III) 15. Y es que. y en tal supuesto el punto de partida es que la soberanía sólo la ejerce la potencia ocupante de facto y temporalmente. La expresión «Sucesión de Estados» ha sido objeto de críticas desde el punto de vista terminológico. de que parte del territorio de un Estado pase a formar parte del territorio de otro Estado. NOCIÓN. y al nuevo. protectorado. territorio dependiente. ¿Obligan al nuevo soberano del territorio los tratados concluidos por el anterior soberano? ¿Se transfiere al nuevo soberano la titularidad de los bienes públicos y de los registros y archivos judicia les? ¿Pasan al nuevo soberano las deudas contraídas por el antiguo? ¿Cuál es la nacionalidad de los habitantes del territorio que ha cambiado de soberanía? Estos y otros problemas han sido considerados tradicionalmente por la doctrina bajo la rúbrica general de «Sucesión de Estados». auspiciado por las Naciones Unidas. Al antiguo soberano del territorio se le llama «Estado predecesor». Se trata de una materia particularmente sensible a la evolución del Derecho Internacional y que hay que estudiar dentro del contexto del tránsito del Derecho Inter-nacional clásico al Derecho Internacional contemporáneo. En la práctica más reciente es el caso de las ex repúblicas soviéticas constitutivas de la Comunidad de Estados Independientes distintas de la República de la Federación Rusa. o. La definición en cuestión proviene de la Comi-sión de Derecho Internacional y fue preferida por ella a la de «sustitución en la sobera-nía respecto al territorio» por parecer más ajustada. SUCESIÓN DE ESTADOS. ya que es la fórmula corriente-mente utilizada en la práctica de los Estados y resulta la más adecuada para abarcar de un modo neutral cualquier caso concreto. La práctica internacional demuestra la existencia de múltiples y variados supuestos en que sobre un territorio determinado cambia el Estado titular de la soberanía. Ello es lógico. Las alteraciones del territorio de un Estado. los cam bios de soberanía en un territorio determinado. los más significativos tendrán lugar normalmente en los casos de transferencias de territorios. lo que es lo mismo. y no sólo en el título. hasta el punto de que existe un régimen singular para los Estados 95 . plantean una serie de problemas específicos. La Convención de Viena de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados y la Convención de Viena de 1983 sobre sucesión de Estados en materia de bienes. Ambos instrumentos dan una definición de la misma. pero tales alteraciones no afectan lo más mínimo al principio de la continuidad de la identidad del Estado o los Estados afecta-dos. a la aparición de Estados de reciente independencia dentro del proceso descolonizador. por ejemplo. En cuanto a los cambios acaecidos en la población. «Estado sucesor». y el proble ma perte-nece de nuevo a la teoría de la sucesión de Estados. territorio en fi deicomiso. independientemente del estatuto parti-cular del territorio de que se trate (territorio nacional. mantienen la expresión. Es el caso. Y de hecho la voz de los nuevos Estados se ha hecho oír en el proceso codificador de la materia. Los supuestos considerados originan una problemática tan rica como compleja desde el punto de vista del Derecho Internacional. que en muchos casos resultaban perjudiciales a sus intereses. Son concebibles. man-dato. entre otros supuestos. como ocurrió con las provincias francesas de Alsa cia y Lorena que. en virtud de éxodos masivos o movimientos migratorios. 15. por supuesto. anexionadas a Alemania tras la guerra franco-prusiana de 1870 fueron reintegradas a la soberanía francesa en virtud del Tratado de Versalles de 1919. pues abar-cando la sucesión de Estados.Seguridad que antes correspondía a la Unión Soviética. no era previsible que éstos aceptasen sin más el cuerpo de normas clásicas en la cuestión.). Es asimismo el supuesto de los Estados de reciente independencia aparecidos dentro del proceso descolonizador en territorios antes dependientes.2. que tienen tratamiento propio en nuestra disciplina bajo la rúbrica de sucesión de Estados . archivos y deudas de Estado. diciendo que la sucesión de Estados es «la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio». etc. sino también en el articulado. alteraciones en la población independientes de los cambios territoriales. salvo que se haya convenido en otra cosa». las transformaciones del Derecho Interna-cional. en particular las Organizaciones internacionales. en particular. Convención que no sólo codífica el Derecho Internacional.de reciente independencia. para la aplicación de la Convención que la sucesión de Estados se haya producido «de conformidad con el Derecho Internacional y. o las restricciones en el uso. en el primer considerando del preámbulo se alude al hecho de «la profunda transfor-mación de la comunidad internacional generada por el proceso de la descolonización» y en el articulado figura un régimen singular para los Estados de reciente indepen-dencia. si bien caben declaraciones de un Estado sucesor para aplicar de manera definitiva o provisional la Convención respecto a su propia sucesión aun si ésta se ha producido antes de la entrada en vigor. o «dispositivos». Es preciso. Una sucesión de Estados no afectará de por sí : a) A las obligaciones relativas al uso de cualquier territorio.1. como la nacionalidad de los habitantes del territorio o en la condición de un Estado como miembro de una Organización internacional. el aprovechamiento de los ríos internacionales. ésta «sólo se aplicará respecto de una sucesión de Estados que se haya producido después de la entrada en vigor de la Convención. o «localizados». con los principios de Dere-cho Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas». Efectivamente. sin que sea fácil determinar con exactitud en qué casos se codifica y en qué supuestos existe desarrollo progresivo. o «rea les». 15. 15. El art. b) A los derechos establecidos por un tratado en beneficio de cualquier territorio y relativos al uso. sino que realiza asimismo el desarrollo progresivo en la cuestión. La Convención acusa en todo caso. Respecto de tratados internacionales. La sucesión de Estados en materia de tratados está hoy regulada en la Convención de Viena de 1978. o a las restricciones en su 96 . También los origina en otros secto res que no han sido objeto de la codificación internacional.3. En cuanto al ámbito temporal de la aplicación de la Convención. 2.3. que son aquellos que guardan relación con problemas como las fronteras internacionales. se desta-can las que se refieren a su ámbito de aplicación. No. establecidas por un tratado en beneficio de cualquier territorio de un Estado extranjero y que se consideren vinculadas a los territorios de que se trate. 11 de la Convención establece : Una sucesión de Estados no afectará de por sí : a) A una frontera establecida por un tratado. La Convención se aplica únicamente a los efectos de la sucesión de Estados en materia de tratados entre Estados. Una sucesión de Estados no afectará de por sí : a) A las obligaciones relativas al uso de cualquier territorio. CUESTIONES PARTICULARES. b) Ni a las obligaciones y los derechos establecidos por un tratado y que se refieran al régimen de una frontera. En lo que respecta a las disposiciones generales de la Convención. etc. a los efectos de una sucesión de Estados respecto de tratados en que son partes otros sujetos de Derecho Internacional. archivos y deudas de Estados. bienes. de cualquier territorio de un Estado extranjero y que se consideren vinculados a los territorios de que se trate. o a las restricciones en su uso. Pero la sucesión de Estados no plantea problemas únicamente en materia de tratados. Por su parte el art. por tanto. 12 dispone : 1. particularmente las derivadas de la aparición de Estados de reciente indepen-dencia dentro del proceso descolonizador de las últimas décadas. los derechos de tránsito por vías navegables internacionales o sobre el territorio de otro Estado. en el sentido de plasmar en reglas convencionales normas que resultaban de la práctica de los Estados. En sus disposiciones generales la Convención se ha ocupado también de la importante cuestión de los llamados tratados «territoriales». la desmilitarización o neutralización de determinadas localidades. de otro lado. Respecto a los efectos propiamente dichos de la sucesión de Estados sobre los tratados. Mayor complejidad jurídica. Las disposiciones del presente artículo no se aplican a las obligaciones derivadas de tratados del Estado predecesor que prevean el establecimiento de bases militares extranjeras en el territorio al cual se refiere la sucesión de Estados. Este supuesto no supone la aparición de un Estado nuevo y la cuestión de determinar qué tratados se aplican al territorio objeto de la transferencia de soberanía es relativamente simple y ha sido resuelta de acuer-do con la norma llamada de «la movilidad del ámbito territorial del tratado». y sobre todo política. y de otra el principio de la tabula rasa. habiendo sido introducido en la Convención por la Conferencia de plenipotenciarios. La Convención de Viena de 1978 ha adoptado este criterio de la «movilidad del ámbito territorial de los tratados» en su art. Y en lo que respecta al derecho del Estado sucesor a ser parte en los tratados del Estado predecesor. Es la hipótesis que la Convención denomina sucesión respecto de una parte del territorio y que corresponde al ejemplo. ¿Obligan al Estado sucesor los tratados celebrados por el Estado predecesor? Las respuestas a este interrogante han oscilado entre dos polos de atracción : De una parte.uso. Si la sucesión de Estados da lugar a la aparición de un nuevo Estado fuera del contexto del proceso descolonizador. a partir de la cual dejan también de aplicarse los celebrados por el Estado predecesor. según el cual un tratado es obligatorio para cada una de las partes en la totalidad de su territorio salvo cuando consta una intención diferente. Pero ¿cuál es el sentido exacto de ese principio? La Comisión de Derecho Internacional lo ha precisado diciendo que «la metáfora de la tabla rasa es una forma cómoda de expresar la idea básica de que un Estado de reciente independencia empieza su vida internacional libre de toda obligación de seguir manteniendo en vigor los tratados por la simple razón de que anteriormente eran aplicables respecto de su territorio. consa-grada en la doctrina y en la práctica de los Estados. Los tratados bilaterales sólo continuarán en vigor si así se conviene expresamente entre los Estados interesados o si éstos se comportan de tal manera que debe entenderse que han convenido en ello. cabe en primer lugar que la sucesión de Estados no dé lugar a la aparición de un Estado de nuevo. El principio de la continuidad aboga por la aplicación al Estado sucesor de los tratados celebrados por el Estado predecesor. o a las restricciones en su uso. el principio general que domina los efectos de la sucesión en materia de 97 . 29 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados . de la reintegración de Alsacia y Lorena a la soberanía francesa. En cuanto a la justificación de la norma está en el principio enunciado en el art. La norma supone que los trata-dos celebrados por el Estado sucesor comienzan automáticamente a aplicarse al territorio transferido desde la fecha de la sucesión. a través de la unificación y separación de Estados. El principio de la tabla rasa tiende a la no obligatoriedad para el Estado sucesor de los tratados celebrados por el Estado predecesor. presenta la hipótesis de que la sucesión de Estados dé lugar a la aparición de un Estado nuevo. El transcrito párrafo 3 del art. 3. el principio de la continuidad de los tratados. Resulta lógico en todo caso que los Estados de reciente independencia surgidos en el proceso descolonizador se sientan atraídos de un modo general por el principio de la tabla rasa. La Comisión de Derecho Internacional propuso en su proyecto para la sucesión de Estados de reciente independencia el principio de tabla rasa en cuanto a la obligación del Estado sucesor de mantener en vigor un tratado (bilateral o multilateral) del Estado predecesor. se acepta de un modo general para los tratados multilaterales. establecidas por un tratado en beneficio de un grupo de Estados o de todos los Estados y que se consideren vinculadas a este territorio. 15. b) A los derechos establecidos por un tratado en beneficio de un grupo de Estados o de todos los Estados y relativos al uso de cualquier territorio. 12 no figuraba en el Proyecto de Artículos de la Comisión. y que se consideren vinculadas a este territorio. aunque con excepciones basadas en distintos fundamentos : El acuerdo de los Estados interesados.2. el art. archivos y deudas de Estado.tratados es el de la continuidad. 10 a 12 del Tratado sobre establecimiento de la unidad alemana.A. Pero nada más. por lo que en su proyecto propuso una solución inspirada en la conti-nuidad. El art. y el informe de una comisión de conciliación no es obligatorio para los Estados partes en la controversia. En Abril de 1983. se adoptó la llamada Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de bienes. el art. 15. continúe o no en existencia el Estado predecesor. o por el juego recíproco de declaraciones unilaterales y facultativas de los Estados partes aceptando la sumisión de la contro-versia al Tribunal Internacional de Justicia o alternativamente al arbitraje. El 31 de Diciembre de 1994 sólo 4 Estados se habían adherido a 98 . 11 dice que los tratados concluidos por la RFA seguirán en vigor y que se aplicarán en el territorio de la antigua RDA con excepción de los indicados en un anexo . cualquiera de las partes puede some-terla al procedimiento de conciliación regulado en el Anexo a la Convención. la compatibilidad de los tratados en vigor antes de la unifica-ción con la situación resultante de ella. Soluciones que han pasado a la Convención de Viena de 1978. En el caso de separación de partes de un Estado para formar uno o más Estados. Es incluso menos satisfactorio que el de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de tratados que estableció la jurisdicción obligatoria para la solución de las controversias relacionadas con el ius cogens internacional.F. firmado en Berlín por esos dos países el 31 de agosto de 1990 y en vigor desde el 3 de octubre del mismo año. En defini-tiva.) se regulan en los arts. Los problemas de sucesión de Estados en materia de tratados resultantes de la absorción de la República Democrática Alemana (RDA) por la República Federal de Alemania (R. 12 proclama por fin que los tratados celebrados por la RDA serán examinados conjuntamente con las partes contratantes a fin de determinar si siguen en vigor. suscitada una controversia en relación con la aplicación o interpretación de la Convención de 1978. La Comisión de Derecho Internacional aprobó de modo definitivo en 1981 un Proyecto de la materia habiendo decidido asimismo proponer a la Asamblea General de las Naciones Unidas la convocatoria de una conferencia de plenipotenciarios para la adopción de la pertinente Convención. Sucesión en deudas y gravámenes. los efectos del cambio en la aplicación del tratado y el ámbito territorial de esos tratados conforme a sus propias disposiciones. si deben adaptarse o si han de expirar. En lo que concierne a los casos de unificación. Efectivamente. La amplitud y complejidad de los problemas que la sucesión de Estados en materia de tratados suscita en la práctica y la necesaria vaguedad de algunos de los conceptos que emplea la Convención de 1978 hacían aconsejable un mecanismo lo más eficaz y acabado posible de solución de controversias. puesto que el recurso a la solución judicial o al arbitraje sólo tiene lugar mediante común acuerdo entre las partes. Si la controversia no se re suelve en un plazo de seis meses a partir de aquella petición. Pero el sistema establecido no es satisfactorio desde un punto de vista ideal. no se ha pasado del recurso obligatorio a un procedimiento de conciliación. y en el se basaron las soluciones contenidas en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional. 10 dispone la entrada en vigor en el antiguo territorio de la RDA del Derecho Comunitario Europeo y de los tratados relacionados con él .3. cualquier parte en ella puede solicitar la aper tura de un proceso de consulta y negociación. la Comisión de Derecho Internacional llegó a la conclusión de que debería considerarse que una unificación de Estados entrañaba en principio el mantenimiento en vigor ipso iure de los tratados de esos Estados. el principio dominante es también el de la continuidad. La norma es confirmada por la Convención. Según la generalidad de la práctica. pasan asimismo otros bienes inmuebles del Estado predecesor.c de 99 . Si el supuesto de sucesión de Estados ha dado lugar a la aparición de un Estado de reciente independencia. y precisamente en proporción a la aportación de dicho territorio . el paso de los bienes del Estado predecesor al sucesor se determinará por acuerdo entre ellos. proclamado en importantes resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. conforme al art. si bien con ciertas particularidades para los distintos supuestos de sucesión de Estados. Si se produce la separación de parte o partes del territorio de un Estado para formar un nuevo Estado rigen. Si. precisa-mente en proporción a dicha aportación : Carácter principal (no subsidiario) de los criterios contenidos en tales reglas. En lo que respecta a los bienes de Estado. y pasan por fin otros bienes muebles del Estado predecesor a cuya creación haya contribuido el territorio dependiente. a falta de acuerdo. era la del respeto de tales derechos. Si lo que tiene lugar es la disolución de un Estado porque las partes de su territorio pasen a formar dos o más Estados rigen. La norma clásica en la materia tal como la formuló el Tribunal de La Haya. del traspaso de una parte del territorio de un Estado. Hoy la cuestión tiene que ser contemplada a la luz del principio de la soberanía permanente de los pueblos y de los Estados sobre los recursos naturales. situados fuera del territorio pero a cuya creación haya contribuido éste. las siguientes reglas : Pasan al Estado sucesor en cuyo territorio se encuentren los bienes de Estado inmuebles del Estado predecesor . las siguientes reglas : Pasan al Estado sucesor los bienes de Estado inmuebles del Estado predecesor situados en el territorio a que se refiera al sucesión . antes de la sucesión. a falta de acuerdo. En lo que respecta a la unificación de Estados. Tratándose de la hipótesis. el paso de los bienes del Estado predecesor al Estado sucesor tiene lugar sin compensación. se transfieren también los bienes muebles que habiendo pertenecido al territorio se hayan convertido durante el período de la dependencia en bienes de Estado del Estado predecesor .la Convención. incluso en los casos de concesiones. también pasan los bienes muebles vinculados a la actividad del Estado predecesor en relación con ese territorio . si tales bienes están situados fuera del territorio del Estado predecesor. que no supone la aparición de un nuevo Estado. el paso de los bienes al Estado sucesor se regula con arreglo a unos criterios que formula el art. Como dijo el Tribunal de La Haya : «Un principio de Derecho común de la sucesión de Estado a Estado». pasan al Estado sucesor de que se trate los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a su actividad en relación con los territorios a que se refiera la sucesión . surge la cuestión de si el Estado sucesor está obligado a respetar los derechos adquiridos por particulares. pasan al Estado sucesor los bienes de Estado de los Estados predecesores. estén situados fuera de él y se hayan convertido durante el período de la dependencia en bienes del Estado predecesor . siendo muy escasas las perspectivas de aceptación general de la Convención. sin que ello implique de todos modos el deber de negociar o llegar a un acuerdo. los demás bienes muebles del Estado predecesor pasan a los Estados sucesores en proporciones equitativas. habiendo pertenecido al territorio en cuestión. y así lo reitera el art. y a falta de tal acuerdo pasan al Estado sucesor los bienes inmuebles del predecesor sitos en el territorio en cuestión. también pasan aquellos inmuebles que. pasan igualmente los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a su actividad en relación con el territorio. ha regido tradicionalmente en el Derecho Internacional la norma de la sucesión. y pasan por fin al Estado sucesor en una proporción equi-tativa los demás muebles. salvo lo dispuesto en otros artículos y a menos que se convenga otra cosa al respecto. así como los bienes muebles vinculados a la actividad del Estado predecesor en relación con el territorio : Prima el acuerdo de los Estados interesados. especialmente extranjeros. 11 de la Convención. 15 : Los bienes inmuebles del Estado predecesor situados en el territorio a que se refiera la sucesión pasan al Estado sucesor . En relación con ello. pero es indudable que tal criterio tenía que sufrir el embate de la descolonización. pasarán a los Estados sucesores en propor-ciones equitativas . 2.2. la deuda pasa a ellos en proporciones equitativas. y el árbitro declaró . BOREL. habida cuenta en particular de los bienes. como señala la Comisión de Derecho Internacional. Se excluyen así las deudas públicas de un órgano no estatal como las de las colectividades locales que. En la regulación de la Convención de Viena de 1983 se encuentra una definición de las Deudas de Estado : Toda obligación financiera de un Estado para con otro Estado.. se produce el paso al Estado sucesor en una proporción equitativa. Es interesante destacar también la regla enunciada en el art. no existiría obligación de respetar los derechos adquiridos.. Si se produce la disolución de un Estado y las partes de su territorio forman dos o más Estados. habida cuenta de todas las circunstancias pertinen-tes . expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros. Semejante obligación sólo puede resultar de un tratado en que el Estado interesado la asuma y únicamente existe en las condiciones y límites estipulados en ese tratado . Pero la práctica convencional. nacida de conformidad con el Derecho Internacional. en el caso de la deuda pública otomana. Ello quiere decir. anterior y posterior al laudo. En lo concerniente a la sucesión en las deudas de Estado hay que comenzar refiriéndose a la sentencia dictada por el árbitro E. 100 . particularmente cuando surge un Estado de reciente independencia. habría que concluir que en los casos de sucesión de Estados.dicha Carta .. derechos e intereses que pasen al Estado sucesor en relación con esa deuda de Estado. No cabe considerar como reconocido en el Derecho Internacional positivo el principio de que el Estado que adquiere parte del territorio de otro Estado deba al mismo tiempo asumir una porción correspondiente a la deuda pública de este último. El árbitro estimó que el Derecho Internacional General no establecía la sucesión en las deudas públicas y que tal sucesión sólo se producía en las condiciones estipuladas convencionalmente. habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes. En el caso de Estados de reciente independencia surgidos en el proceso descolonizador la solución es distinta porque ninguna deuda del Estado predecesor pasará al sucesor. y a menos que los Estados sucesores convengan otra cosa. teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinente . 36 según la cual una sucesión de Estados no afectará en cuanto tal a los derechos y deberes de los acreedores. para con una organización internacional o para cualquier otro sujeto de Derecho Internacional. ha sido muy diversa incluso para los supuestos de descolonización. en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una compensación apropiada. Todo Estado tienen el derecho de «nacionalizar. y bien entendido que tal acuerdo no puede menoscabar el principio de la soberanía permanente de cada pueblo sobre sus riquezas y recursos naturales y que su cumplimiento no puede poner en peligro los equilibrios económicos fundamentales del Estado.. la deuda pasará al Estado sucesor en una proporción equitativa.. y si los Estados (Grupo de los 77) ven en ella de un conjunto de normas con fuerza de obligar. En la hipótesis de unificación de Estados. al no haber sido asumidas nunca por el Estado predecesor no pueden serio tampoco por el Estado sucesor. a falta de él. la deuda de los Estados predecesores pasa al sucesor. Se trataba de saber si las deudas contraídas por el Imperio turco podían ser repartidas entre los Estados y territorios secesionados de él después de la I guerra mundial. derechos e intereses que pasen al sucesor. Obviamente la Carta en cues-tión es objeto de diversas apreciaciones en cuanto a su valor jurídico.. si la sucesión consiste en el traspaso de una parte del territorio de un Estado a otro Estado. y a menos que convenga otra cosa por vía de acuerdo. muchos Estados industrializados tienen un punto de vista distinto. Por lo demás.. según el art 37. Si el supuesto es de separación de parte o partes del territorio de un Estado para formar un nuevo Estado. a menos que un acuerdo entre ellos disponga otra cosa por razón del nexo entre la deuda de Estado vinculado a su actividad en el territorio y los bienes. el paso de la deuda de Estado se determina por vía de acuerdo y. que la sucesión no tiene el efecto de vincular al acreedor o el de atribuir a éste el derecho de dirigirse contra el Estado sucesor. el 18 de abril de 1925.. la tendencia general ha sido la de dejar al Derecho interno del nuevo Estado la determinación de las cuestiones de nacionalidad de los habitantes del antiguo territorio dependiente. Desde 1995. sin embargo. En los casos de unificación de Estados el sentido de la práctica es que los habitantes de los territorios objeto de la sucesión. hay que hablar también de otros dos tipos de sociedades : La basada en la existencia de intereses comunes y la sociedad 101 . a diferencia de las cuestiones tratadas en los aparta dos precedentes. Si se trata de la hipótesis de la sucesión respecto a una parte del territorio que no comporta la aparición de un Estado nuevo. Existe de todos modos una abundante práctica en la materia. necesitados de análisis desde varias perspectivas científicas : La de las relaciones internacionales y su historia. aquí se tratará únicamente del segundo. En el supuesto de Estados de reciente independencia dentro del proceso descolonizador. la práctica convencional se guía por el principio de que los habitantes deben ostentar la nacionalidad del Estado sucesor. la del Derecho Internacional y la de otras disciplinas específicas sobre cuyo contenido versa el campo de acción propio de cada organización internacional. por más que persista básicamente dicha estructura. del esfuerzo codificador general de las Naciones Unidas. orientada de un modo general por el principio lógico de que los habitantes del territorio deben seguir la nacionalidad del Estado sucesor. adquieren la nacionalidad del Estado sucesor y lo mismo ocurre en los supuestos de disolución. PERSONALIDAD. pero el resultado de éste se refiere propiamente al hecho en sí de la sucesión. en la actualidad. nó a la nacionalidad de los habitantes. En este sentido. si bien se establece en favor de ellos un derecho de opción individual ejercitable en plazo determinado en favor de la nacionalidad del Estado predecesor. El segundo alude a organizaciones internacionales en concreto. La expresión «organización internacional» se utiliza en 2 sentidos principales. la existencia de múltiples organizaciones internacionales específicas determina que la estructura de la sociedad internacional contemporánea sea distinta a la que en los primeros siglos de la edad moderna determinó el nacimiento del Derecho Internacional. Las labores pudieran finalizar acaso en reglas modelo. aunque no es seguro que sus trabajos terminen en un proyecto susceptible de convertirse en una convención codificadora.3. El primero de ellos se refiere a la manera como está organizada la sociedad internacional : Armazón general o a su estructura. Analizado ya el primer sentido de la expresión.1. no ha sido posible ir más allá del estable-cimiento del recurso obligatorio a un órgano de conciliación. la de la ciencia política. aunque entre uno y otro hay una interacción manifiesta. Si entonces la sociedad internacional era únicamente de yuxtaposición de Estados soberanos. 16 Las Organizaciones Internacionales como sujetos del Derecho Internacional 16. 15.La Convención de 1983 ha establecido en cuanto al arreglo de controversias un sistema semejante al que figura en la Convención de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados. La sucesión de Estados en materia de nacionalidad de los habitantes del territorio no había sido objeto. Las organizaciones internacionales constituyen fenómenos ciertamente complejos. Efectivamente. Problemas de nacionalidad y en la titularidad en la propiedad pública y privada. A veces.3. la Comisión de Derecho Internacional está ocupándose del tema. lo que se tiene en cuenta es la voluntad general de los habitantes expresada por medio de un plebiscito. órganos permanentes. El quinto rasgo diferencial de una organización intemacional es la competencia propia en una serie de materias señaladas en el tratado.parcialmente organizada. las organizaciones deben contar con un sistema permanente de órganos. cuya competencia es general o plena. lo que implica la consecuencia de que las limitaciones a la misma no se presumen. sin embargo. que asegure su continuidad. que es el llamado tratado instituyente. Ocurre también que otras organizaciones internacionales han sido constituídas por resoluciones de órganos de organizaciones internacionales preexistentes. voluntad autónoma. las organizaciones internacionales tienen competencias de atribución : Las asignadas de manera expresa o implícita en el trata-do instituyente. esta voluntad debe constreñirse a las mate-rias que entren en la esfera de competencia de la organización tal como viene seña-lada en el tratado instituyente. que se da en tanto en cuanto el proceso de adopción de deci-siones por sus órganos le permite expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de los Estados miembros. En casos excepcionales. que no es otro que la satisfacción de intereses comunes a los Estados mediante la cooperación internacional institucionalizada. hasta el punto de que dichos Estados transfieran a los órganos de la organización el ejercicio de algunas de sus compe tencias soberanas. particular mente en lo que se refiere al modo de adopción de decisiones. En este sentido. una organización internacional es una asociación de Estados. 16. ¿Qué es exactamente una organización internacional? ¿Y cuáles son sus rasgos característicos? Desde un punto de vista jurídico no hay una definición gene ralmente aceptada de organización internacional. La permanencia de la organización tiene un valor político de primera magnitud en cuanto contribuye a afirmar su independencia frente a los Estados miembros. base voluntaria. Es éste uno de los elementos que permite diferenciar las organizaciones internacionales de las conferencias internacionales. bien entendido que esta cooperación reviste distintos grados de intensidad : Puede tratarse de una simple coordinación o armonización de políticas y comportamientos de los Estados miembros o puede llegar más lejos. Al definir las organizaciones internacionales desde una perspectiva técnico-jurí102 . El segundo rasgo diferencial de las organizaciones internacionales es su carácter voluntario. El cuarto elemento característico de una organización internacional consiste en la voluntad autónoma. la organización puede ser creada por resolución de una conferencia internacional. y cooperación entre sus miembros a efectos de la satisfacción de intereses comu-nes. como si los miembros fuesen los gobiernos. La primera nota es el carácter interestatal. Pero las organizaciones internacionales tienen un sentido teleológico y en este orden de ideas las competencias de la organización constituyen el instrumento para alcanzar un objetivo. no obstante lo cual. con cierta impropiedad. de «organizaciones intergubernamentales». en cuanto que se crean por un tratado entre Estados. Es el caso de la Organización de países exportadores de petróleo aunque cabe pensar que la resolución en cues-tión constituye un acuerdo en forma simplificada. competencia pro-pia. A este último tipo de uniones se les da el nombre de «organizaciones no guberna-mentales». A diferencia de los Estados. La organización internacional tiene seis rasgos diferenciales indiscutidos : Carácter inter-estatal. sí parece existir consenso en la doctrina en cuanto a los elementos que deberían entrar en aquella definición. COMPETENCIA.2. En tercer lugar. Se excluye en todo caso de la definición de organización internacional a las asociaciones de fuerzas sociales distintas de los Estados que actúan sin ánimo de lucro en el plano internacional. Obviamente. lo cual no ha evitado que se hable frecuentemente en la práctica. en el entendido de que estas últimas tienen notas en común con aquéllas. Se trata en este caso de las llamadas competencias implícitas. el fundamento jurídico de tales limitaciones ha de ser establecido en cada caso particular. EL SISTEMA JURÍDICO PROPIO DE CADA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL. Los Estados. el de disponer de competencias propias en una serie de materias a fin de satisfacer los intereses comunes de los Estados miembros mediante la cooperación internacional institucionalizada. entre otros rasgos. 16. un Estado tiene competencias en tanto no resulte lo contrario de un título particular. La jurisprudencia internacional acepta igualmente la idea.3.dica. su función consiste en la satisfacción de ciertos intereses comunes a los Estados miem-bros mediante la cooperación institucional de base voluntaria. Se da a entender con esta expresión que una organización internacional no tiene competencias soberanas. dentro de ese amplio marco constitucional. que unas veces actúan hacia el interior de la organización y otras hacia su exterior. sobre la base de las competencias implícitas. celosos de su soberanía. En el segundo caso las organiza-ciones intemacionales pueden crear obligaciones internacionales para los Estados miembros y pueden también influir en la posterior evolución del Derecho 103 . A los Estados. lo que quiere decir que las limitaciones a la soberanía no se presumen sino que. Así pues. Ahora bien. Tales competencias se asignan precisamente a la organización en el tratado fundacional o instituyente y de ahí que se hable de competencias de atribución. a las Naciones Unidas y por tanto derecho de reclamación frente a un Estado en cuyo territorio ocurrió el asesinato de un agente de aquélla. normativa aplicable a los funcionarios. como ha dicho el Tribunal de La Haya. efectivamente. y por consiguiente también a los Estados no miembros). tenían aquéllas. y hay aquí una importante nota distintiva entre los poderes del Estado y los de una organización internacional. Se entiende que las organizaciones internacionales no sólo tienen las competencias que expresamente les atribuyan los respectivos tratados instituyentes sino también aquéllas que resulten necesarias para el ejercicio de las funciones previstas en los tratados fundacionales. El tratado instituyente puede conceder competencias a una organización interna-cional no sólo de modo expreso sino también implícito. que ha sido aplicada en varias ocasiones por el Tribunal de Justicia. En el primer caso es lo que se denomina el Derecho interno de las organizaciones internacionales (reglamentos de los órganos. el Derecho Internacional concede sobe-ranía. Una organización internacional sólo tiene competen-cias en la medida en que se las asigne el tratado instituyente. etc). Así. Por el contrario. se reconocen a las organizaciones internacionales facultades normativas. La doctrina de las competencias implícitas encuentra su origen en la jurisprudencia federal de los Estados Unidos. El instrumento fundacional de una organización internacional reviste la forma de pacto pero posee la sustancia de la constitución. que resultan de una concepción teleológica y no formalista ni restrictiva de las organizaciones internacionales. que es generalmente obligatorio. Los tratados instituyentes de las Comunidades Europeas prevén expresamente la doctrina de los poderes implícitos. el Tribunal de La Haya. El caso de las organizaciones internacionales es distinto . la función de los títulos convencionales es distinta por lo que respecta a las respectivas competencias de los Estados y las organizaciones internacionales : Para los Estados cumplen una función limitativa y para las organizaciones internacionales desempeñan un papel atributivo. y una de las notas de ella es la plenitud de competencias. sólo consienten la actividad de la organización en determinadas materias y para el ejercicio de esa actividad conceden a la organización unas compe-tencias funcionales y limitadas. Las organizaciones internacionales son creadas en la inmensa mayoría de los casos por tratados internacionales celebrados entre Estados y las disposiciones del tratado conforman el gran marco constitucional en que aquéllas desempeñan sus actividades. Se trata de interpretar las reglas convencionales con arreglo a los principios de la razonabilidad y del efecto útil. reconoció personalidad jurídica objetiva (oponible erga omnes. y en qué medida lo sea. el contenido de esos derechos y obligaciones se adapta a la particular naturaleza y morfología de aquellas organizaciones.1. Hay que agregar que. por los particulares. Incluso se plantea el problema de la subjetividad internacional de los pueblos. Sólo si éste se convertía en Derecho interno podía ser invocado por el individuo o. 53 y 54 de la Convención de Viena). Hoy se reconoce. que en algunos casos pueden ser importantes. obviamente. La subjetividad internacional se configura como una categoría 104 . Pero lo que interesa primordialmente es determinar las grandes coorde nadas de la posición de las organizaciones internacionales de cara al Derecho Internacional General. sino solamente competencias de atribución. Al carecer éstas de territorio y al no ejercer. las organizaciones internacionales no escapan a la aplicación del ordenamiento de dicho grupo social. Se necesita una legitimación activa para reclamar por incumplimiento del Derecho o una legitimación pasiva para sufrir responsabilidad por tal incumplimiento. conviene determinar con el mayor rigor posible y en un plano técnico-jurídico aquel concepto de la subjetividad internacional. Pero las transformaciones experimentadas en las últimas décadas por el Derecho Internacional han creado condiciones más favorables para el reconocimiento de una cierta subjetividad del individuo. y en ciertos supuestos se habla con fundamento de la subjetividad Internacional de los particulares. esto es. por lo pronto. siendo actores del sistema internacional. La rígida separación entre el Derecho Internacional y los Derechos internos mantenían al individuo al margen del Derecho Internacional y alejado de él. NOCIÓN. las normas del Derecho Internacional General se aplican a las organizaciones internacionales. la de las Organizaciones internacionales. Semejante planteamiento conducía en términos generales a no considerar más que a los Estados como sujetos del Derecho Internacional. personas físicas o jurídicas. Esta regla es fértil en consecuencias. junto con la subjetividad internacional del Estado. 17 El individuo como sujeto del Derecho Internacional 17. en sentido más amplio. y también por otros rasgos distintivos entre la morfología de una y otra clase de sujetos. para determinar con precisión si el particular (persona física o jurídica) es hoy sujeto del Derecho Internacional. En efecto. 5 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados la «Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización Internacional». Y en este orden de consideraciones conviene señalar. y aquel que tiene legitimación directa para reclamar contra toda violación de la norma : Rasgos irreductibles de la subjetividad internacional.Internacional. les conceden derechos y les imponen obligaciones aunque. personas físicas o jurídicas. y en la doctrina era corriente la afirmación de que los individuos eran sólo objetos de dicho ordenamiento. Sin embargo. Es sujeto del Derecho Internacional quien sufre directamente responsabilidad por una conducta incompatible con la norma. a diferencia de los Estados. particularmente porque comporta la sujeción del tratado instituyente a las normas imperativas del Derecho Internacional (ius cogens) (arts. El Derecho Internacional Clásico se apoyaba básicamente en una sociedad internacional de estructura interestatal y que tenía además una función eminentemente relacionar y competencial : Regular las relaciones entre los Estados y distribuir las competencias entre ellos. soberanía territorial. que según el art. el contenido del Derecho Internacional General aplicable a las organizaciones internacionales sufre ajustes y modulaciones. lo que quiere decir que no todos los entes beneficiados por una norma o todos aquellos a los que la norma imponga una conducta son sujetos del Derecho Internacional. la subjetividad internacional es una categoría técnica y por consiguiente. En el Derecho Internacional existen. tal posibilidad de reclamación la que determina la subjetividad internacional activa. Efectivamente. en cuanto que está ampliamente capacitado para reclamar por la violación de dicho ordenamiento y también porque es susceptible de responsabilidad internacional. 34 del Estatuto del Tribunal de La Haya según el cual sólo los Estados pueden ser partes en los casos de que conozca dicho Tribunal. en los supuestos en que un particular extranjero sea víctima de una violación del Derecho Internacional por parte de un Estado. es hoy también indiscutible la subjetividad internacional de las Organizaciones internacionales. y si en él no obtiene satisfacción. Se plantea asimismo en el Derecho Internacional contemporáneo el problema de la subjetividad de los pueblos. la circunstancia de ser beneficiario de una norma no implica sin más el poder reclamar por su violación y es.técnica de acusado matiz procesal. que sufren responsabilidad y la pueden reclamar de otros sujetos. y al poseer también en casos muy limitados legitimación pasiva para sufrir directamente las consecuencias de la violación del Derecho Internacional. bien ante un órgano internacional competente.. Es muy significativo a este res pecto lo que dispo-ne el art. si un Estado comete un hecho ilícito internacional en perjuicio de un extranjero. En el Derecho Internacional Clásico existían normas que se preocupaban de la suerte y del bienestar de los individuos y en este sentido pueden citarse. Dentro del proceso de humanización del Derecho de Gentes. Hay que decir en este sentido que.. acudir al Estado de su nacionalidad para que sea éste el que reclame. corresponde en nuestros días al individuo un pequeño grado de subjetividad internacional. en un sistema jurídico. al tener en determinados supuestos legitimación activa ante instituciones internacionales para reclamar por la violación de sus derechos. En la actualidad el Estado sigue siendo el sujeto por excelencia del Derecho Internacional. la presente situación del Derecho Internacional no habilita al perjudicado para entablar una reclamación en el plano internacional contra el Estado infractor. especialmente en el campo del respeto y protección de sus derechos y libertades fundamentales. ejercita lo que se llama la protección diplomática. persona física o jurídica. 17..2. Por ello. los sujetos de Derecho. De otro lado. diversas categorías o niveles de subjetividad internacional. en línea de principio.. las referentes a la protec ción de la persona humana contra prácticas odiosas como la esclavitud. en la que aquéllas desempeñan funciones espe cíficas y un cierto protagonismo. EL PROCESO DE INCORPORACIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES. lo que se conforma con el carácter parcial y fragmentariamente organizado de la sociedad internacional. ade más de las relativas al trato de los extranjeros en general. el particular no puede dirigir una reclamación directa en la esfera internacional contra el Estado autor del hecho ilícito ni puede llevarlo ante una juris-dicción u otro órgano internacional. Y el acusado proceso de humanización que impregna al Derecho Internacional Contemporáneo ha hecho que aumente el número de normas que tienen como beneficiarios directos a los individuos. y su naturaleza depende de las necesidades de la Comunidad . Y hay que tener en cuenta que como ha dicho el 105 . en línea de principio. Como ha dicho el Tribunal de La Haya en su dictamen sobre reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas . no son necesariamente idénticos en cuanto a la naturaleza o a la extensión de sus derechos . Si el Estado de la nacionalidad del ofendido lo hace así. trata de blancas y otras. por lo tanto. aquel no tiene en principio otro recurso que reclamar en el plano del Derecho interno del Estado infractor. Ahora bien. bien directamente. En la práctica convencional se ha admitido asimismo que existen sujetos del Derecho Internacional distintos de los Estados. y más concretamente en el ámbito del Derecho interno de las organizaciones internacionales. De un modo general la situación del particular. pueden demandar a la respectiva organización. También en la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar se admite la posibilidad de que los particulares (personas físicas o jurídicas) tengan acceso a jurisdicciones internacionales. lo que tiene dos importantes consecuencias.Y hay que decir también que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas puede conocer de los litigios entre las Comunidades y sus agentes. pese a todo. Por consiguiente. Y es que el Derecho Interna-cional establece determinados tipos delictivos para comportamientos individuales gravemente contrarios a las exigencias éticas 106 . en la sociedad internacional. el Consejo. competente para conocer de los litigios entre la Organi-zación y sus funcionarios. en la que son éstos los sujetos por excelencia y los protagonistas decisivos. sobre la que puede transigir y de la que puede incluso beneficiarse. al estar mediatizado por el Estado de su nacionalidad. existen normas que regulan las relaciones entre éstas y sus funcionarios. al poner en movimiento en favor de uno de sus nacionales. Pero se habla en nuestra disciplina de los delicia iuris gentium. delitos contra el Derecho de Gentes. Tal situación se corresponde con la situación actual de la sociedad internacional que. La segunda consecuencia es la disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida. Efectivamente. en el Derecho Internacional es harto precaria. y también por personas físicas o jurídicas directamente afectadas. Pero el paso de mayor significación en orden al reconocimiento de una cierta subjetividad del individuo es el realizado por la Convención europea de los derechos del hombre. el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional". En la sociedad internacional organizada. un proceso. modesto y secto-rial. Normas que son invocables por las perso-nas en cuestión ante órganos jurisdiccionales específicos de la organización : Caso del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. los funcionarios de las Naciones Unidas. que comenzó en el Derecho Internacional clásico y que se ha acentuado en el Derecho Internacional contemporáneo. que engendran responsabilidad penal para los individuos y que son cosa distinta de los hechos ilícitos de los Estados que se dividen a su vez en crímenes y delitos internacionales. a la que puede renunciar. verdadero órgano judicial. ante él. "ese Estado hace valer. En el seno de las comunidades europeas existe también el control de la legalidad de determinados actos de sus órganos y el recurso en cuestión puede ser entablado por un Estado miembro. 17. continúa siendo básicamente una estructura de yuxtaposición de Estados soberanos. MODOS IMPERFECTOS DE ESA SUBJETIVIDAD. la protección diplomática. La responsabilidad por infracción del Derecho Internacional la sufren los Estados y es de tipo compensatorio. Existe. La primera es el carácter discrecional según el Derecho Internacional y la mayoría de los Derechos internos del ejercicio de la protección diplomática. la Comisión. de institucionalización. la responsabilidad internacional se sigue configurando como una relación de Estado a Estado (entre el Estado reclamante y el Estado infractor). que depende de consideraciones de oportunidad política. Por consiguiente. como dijo el Tribunal de La Haya. aún en los casos de protección diplomática. firmada en Roma el día 4 de noviembre de 1950 . a decir verdad. en virtud de una declaración facultativa los Estados partes pueden aceptar la competencia de la Comisión de los derechos del hombre para que conozca las reclamaciones de indivi-duos o asociaciones privadas que se consideren víctimas de una violación por aquel Estado.3. pese a las transformaciones que ha experimentado en las últimas décadas. su propio derecho.Tribunal de La Haya en dictum muy preciso. persona física o jurídica. así como los de otras organizaciones internacionales que giran en su órbita. bajo la acusación de «ofensa suprema a la moral internacional y a la santidad de los trata-dos. Las normas convencionales fijan los tipos delictivos. además de establecer los 107 . Convención Europea de 1950. el art. basados en el principio aut dedere aut punire (entregar o castigar). Pero las penas no son irnpuestas por un tribunal internacional. pues no pasa de la fijación del tipo delictivo. de ciertos actos ilícitos cometidos a bordo de aeronaves. 15 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre alta mar. Tras la II guerra mundial fue distinta la suerte corrida por los grandes criminales de guerra de los países del Eje. En la mayor parte de los casos la acción del Derecho Internacional es incompleta. se refieren a actos tipificados como delitos. bien por el Derecho nacional bien por el Derecho Internacional (Declaración Universal de la Asamblea de las Naciones Unidas. Otros criminales de guerra fueron castigados por tribunales internos. en términos que han sido reiterados en la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar. el Tratado de Versalles de 1919 preveía el enjuiciamiento del Kaiser Guillermo II por un tribunal interaliado. En la mayor parte de los casos la sanción de los delitos internacionales es interna. por lo que. para los grandes criminales de guerra. crímenes de guerra. El posterior Derecho Humanitario Bélico de naturaleza convencional (las 4 Convenciones de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de de 1977) ha vuelto al sistema general. más la determinación de las penas y su imposición en cada caso concreto se confían a los sistemas jurídicos internos. el Reino Unido y Francia tipificó determinados delitos bajo las categorías siguientes : Crímenes contra la paz. Lo mismo ocurre con los delitos relacionados con la navega ción aérea interna-cional previstos en el Convenio de Tokio de 1963 sobre infracción y actos cometidos a bordo de aeronaves. La Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio. carente el Derecho Internacional de las instituciones adecuadas para hacer efectiva la responsabilidad penal.elementales de la convivencia interna-cional : Se trata de la piratería marítima. crímenes contra la humanidad y conspiración y complot. El Estatuto de Londres de 1945. pero la responsabilidad penal se hace efectiva ante tribunales inter-nos. adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948. Pero el Gobierno de los Países Bajos se negó a efectuar la extradición del Káiser. de la violación del Derecho de la guerra (ius in bello). en el Convenio de La Haya de 1970 para la represión del apode-ramiento ilícito de aeronaves. concluido entre los Estados Unidos. y el enjuiciamiento no se llevó a cabo. y en el Convenio de Montreal de 1973 para la represión de los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil. Por lo que respecta a la piratería. que eran auténticos tribunales internacionales. Cuando los instrumentos internacionales sobre protección de los derechos del hombre proclaman la irretroactividad de las leyes penales. con lo que se reconoce inequívocaínente la existencia de delitos internacionales que generan responsabilidad criminal. define con precisión el tipo delictivo. de los crímenes contra la paz (vulneración del ius ad bellum). Unión Soviética. los Tribunales de Nuremberg y Tokio. En lo que concierne a los delitos cometidos en violación del Derecho de la guerra en general. Pacto Internacional de las Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos. entra en juego la ley del desdoblamiento funcional. del genocidio y otros crímenes contra la humanidad. Y sobre dicha base actuaron. La determinación e imposición de las penas se dejan comúnmente a los sistemas jurídicos internos. y son los Derechos internos de los Estados los que señalan las penas y los que confían a los tribunales nacionales su imposición a los culpables en cada supuesto concreto. Los Convenios definen los tipos delictivos. sino por los tribunales del Estado que haya realizado el apresamiento del buque o aeronave pirata : La responsabilidad internacional del individuo se hace efectiva ante los tribunales internos. Convenios. Y es que las resistencias políticas de los Estados a la creación de tribunales penales internacionales son grandes. y por tanto de naturaleza internacional. Se trata. los «delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado» (arts. Pero los instrumentos en cuestión tienen valor muy desigual. al Estado infractor. En lo que concierne al Derecho español. 607) . en la dignidad y el valor de la persona humana. y en su parte orgánica y procesal establecen medios para el control del respeto de tales derechos y libertades. los «delitos de genocidio» (art. La Carta de las Naciones Unidas reafirma en el Preámbulo « la fe en los derechos fundamentales del hombre. En la fase del Derecho Internacional clásico. y el tercero. La preocupación internacional por los derechos humanos se manifestó ya en el año 1945 en la Carta de las Naciones Unidas y a partir de entonces instrumen tos de diverso carácter y de distinto alcance han intentado articular la protección de tales derechos.4. declara como propósito la 108 . El Derecho Internacional contemporáneo ha cambiado este planteamiento. pues lo que realmente importa en el campo de la protección internacional de los derechos y libertades del hombre no es tanto la definición de los mismos como la efica cia de los recursos que se pongan a disposición de los beneficiarios ante instancias internacionales de control y garantía. y en caso de vulneración de tal estándar.tipos delictivos. 17. 608 a 614). el título XXVI del Código Penal vigente lleva la rúbrica de «Delitos contra la Comunidad Internacional». El primer capítulo del título tipifica los «delitos contra el Derecho de Gentes» (arts. en todos los casos. y a lo que se aspira mediante la protección internacional de los derechos del hombre es a la imposición de obligaciones a los Estados respecto a todos los individuos. si lo estimaba políticamente oportuno. Desde enton-ces. este último Estado podía reclamar. bien el juicio ante el tribunal penal internacional que sea competente respecto de los Estados partes que hayan reconocido su jurisdicción. En el ámbito de las Naciones Unidas.1. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Según el Tribunal de La Haya : "Los principios y las reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana representan obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto u obligaciones erga omnes. Mediante la protección diplomática. y el Derecho Internacional sólo preveía al respecto mecanismos muy excepcionales como el derecho de asilo o la intervención por causa de humanidad. El Derecho Internacional clásico únicamente señalaba un estándar mínimo que el Estado debía observar respecto a particulares extranjeros (personas físicas o jurídicas). la mayor parte de las constituciones de los Estados enuncian en su parte dogmática una serie de derechos humanos y libertades fundamentales. la protección de los derechos del hombre quedaba encomendada a los Estados. nacionales o extranjeros. en la igualdad de derechos de hombres y mujeres ». 605 y 606) . El Derecho Internacional clásico no se preocupaba por el trato que dispensaba el Estado a sus propios súbditos. y siempre que el particular perjudicado hubiese agotado los recursos internos de éste. y que constituyen en realidad obligaciones derivadas del ius cogens". el segundo. 17. Era ésta una cuestión que se dejaba básicamente a la jurisdicción interna de los Estados.4. articulaba la sanción por el mecanismo de la responsabilidad internacional del Estado infractor y la protección diplomática del Estado de la nacionalidad de la víctima. del cumplimiento de obligaciones internacionales mediante la imposición de penas a delitos tipificados en tratados en los que es parte España. prevé para su sanción bien el juicio ante el Tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto. Serán las declaraciones surgidas a fines del siglo XVIII de las revoluciones americana y francesa las que proclamen con carácter de generalidad y no sólo para sus nacionales los derechos del hombre : Se trata de la Declaración de derechos (Bill of rights) de Virginia de 1776 y de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano adoptada por la Asamblea constituyente francesa de 1789. y a que los individuos puedan reclamar directamente contra el Estado infractor ante instancias internacionales en caso de vulneración de sus derechos. sin distinción alguna de raza. color. opinión política o de otra índole. Los procedimientos son tres. 56 establecía el compromiso de los Estados miembros de «tomar medidas. económicas y técnicas. hay 3 notas claves sobre la naturaleza de los mencionados derechos : Obligación de adopción de medidas para su disfrute.. Pero en materia de control el Pacto no sólo contiene disposiciones procesales sino también institucionales. El obligatorio consiste en la presentación de informes. en cooperación con la Organización. y señala como función del Consejo Económico y Social la de «hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. Y la especial naturaleza de estos derechos (económicos. 10. inclusive en particular la adopción de medidas legislativas. siendo interpretado en el sentido de que obligaba a los Estados miembros a adoptar medidas en el plano interno. hasta el máximo de los recursos de que disponga. sociales y culturales) determina que los medios de protección sean intergubernamentales y radiquen en la sumisión de informes..cooperación internacional «en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos » . cuando dice . para la realización de los propósitos consignados en el art. 2. los opcionales se ponen en marcha en virtud de reclamaciones.2. se inter-pretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España .2 de la vigente CE: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce.4. En el ámbito regional. por todos los medios apropiados. establece que la Organización promoverá «el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos ». nacimiento o cualquier otra condición social La especial naturaleza de los derechos civiles y políticos determina los medios de protección. Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sometidos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto. de ellos uno obligatorio y dos opcionales. En este art. el art.1º del Pacto respectivo establece . idioma. posición económica.2º del Pacto Internacional. origen nacional o social. La Carta de las Naciones Unidas no contenía una enumeración y una definición de los derechos humanos y libertades fundamentales. A la naturaleza de los derechos económicos. En cuanto a los derechos civiles y politicos. La actitud que se espera del Estado respecto a estos derechos es la de res109 .. sociales y culturales se refiere el art. En los primeros años de vigencia de la Carta de las Naciones Unidas se planteó el problema de si estas disposiciones de la Carta imponían realmente obligaciones jurídicas de comportamiento a los Estados miembros en materia de derechos humanos. especialmente. sexo. de los derechos aquí reconocidos . el Comité de Derechos Humanos. económicos. para lograr progresiva mente la plena efectividad. conjunta o separadamente.. ya que crea un órgano. sociales y culturales. La Declaración enumera y define los más importantes derechos civiles. 55».. Ha ejercido también indudable influencia en las Constituciones nacionales y en las leyes internas : Art. El art. factibilidad y progresividad. al que asigna funciones específicas. pero no instaura ningún derecho de reclamación de los particulares ante instancias internacionales ni establece ningún otro mecanismo jurídico de control. 2. Este vacío sería llenado por medio de una Declaración de la Asamblea general. 17.. tanto por separado como median-te la asistencia y cooperación internacional. y a la efectividad de tales derechos y libertades ». políticos. religión.. Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas.. prohibición de la tortura. por lo que el control de su cumplimiento puede ser más estricto y eficiente. ll). y derecho a contraer matrimonio y fundar una familia (art. l). hay que decir que la Convención de Roma ha llegado mucho más lejos que la Carta de Turín. aquellos Estados expresan su propósito de «asegurar la garantía colectiva de ciertos derechos enunciados en la Declaración universal». de una parte. No. en la que también es parte España . 5). sociales y culturales. así como determinados trabajos forzosos u obligatorios (art. libertad de reunión pacífica. 7). de la salud o moral pública. De un modo general. penas o tratos crueles. expresión e información (art. libertad de opinión. 3). en una sociedad democrática.peto y la de garantía. conciencia y religión (art. muestra que los derechos protegidos son en síntesis los siguientes : Derecho a la vida (art. y se presta por ello no sólo a control por vía de informes sino también a pro tección por medio de reclamaciones : Obligaciones de resultado. No es exacta la afirmación que se ha hecho a veces de que los derechos civiles y políticos sólo requieren respeto por parte del Estado. la obra del Consejo de Europa en este terreno puede dividirse en dos grandes categorías bien definidas : Derechos civiles y políticos. El cuarto protocolo adicional. la prohibición de expulsión de un ciudadano propio o no admitirle en el país (art. el derecho a la libre circulación en el país de residencia y a abandonar cualquier país. prohibición de la irretroactividad de las leyes penales (art.5. y que ha sido completada por nueve protocolos adicionales. REFERENCIA PARTICULAR A LA CONVENCIÓN EUROPEA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE. ejecutivo y judicial. por tanto. 3). Un estudio de la Convención de 1950 y sus protocolos adicionales. también exigen garantías de su respeto y esta idea evoca prestaciones positivas en los órdenes legislativo. firmada en Roma en 1950. aunque se salvaguardan también algunos de carácter social y cultural. De esta limitación en cuanto a los derechos protegidos fueron plenamente conscientes los Estados que elaboraron la Convención de Roma. y derechos económicos. de todos los derechos proclamados por la Asamblea General de las Naciones Unidas. domicilio y correspondencia (art. 2) y la obliga-ción para los Estados de organizar a intervalos razonables elecciones libres con escrutinio secreto (art. 8). Y si lo realmente importante en materia de protección internacional de los derechos del hombre viene constituido por los mecanismos de control y garantía puestos a disposición de los particulares ante instancias internacionales. 6). el derecho a la instrucción (art. incluso el propio (art. 4). la obligación de respeto y garantía no está sujeta a condicionamientos ni modulaciones. En la Convención y en sus Protocolos existen limitaciones a los derechos garantizados. y así se hace constar en el preámbulo. La primera categoría de derechos está protegida en la Convención de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales. en la Declaración Universal de las Naciones Unidas. 12). inhumanos o degradantes (art. prohibición de la esclavitud o servidumbre. la protección del orden. o la protección de los 110 . 2). de otra. pues aun cuando ésta se inspire. Pero en todo caso y a diferencia del supuesto anterior. 10). derecho de protección de la vida privada y familiar. l). que son fundamentalmente los derechos civiles y políticos (La Convención tiene carácter selectivo). sino tan sólo algunos de ellos. establece por su parte la prohibición de privación de libertad por la única razón de no poder ejecutar una obliga-ción contractual (art. En el sistema de la Convención de Roma y sus protocolos adicionales se protegen fundamentalmente derechos civiles y políticos. en la que es parte España ". La segunda categoría de derechos es objeto de protección en la Carta Social Europea. firmada en Turín en 1961. De ellas unas son específicas en cuanto que están autorizadas en los artículos que definen los derechos . derecho a la libertad y seguridad (art. y la prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros. derecho a la libertad de pensamiento. derechos jurisdiccionales en materia civil y garantías procesales en el proceso criminal (art. 3). asociación y fundación de sindicatos (art. 17. 9). estado de cosas que se explica por la especial naturaleza de los derechos protegidos. han de ser establecidas por vía de ley y deben de constituir medidas necesarias. El primer protocolo adicional. para la seguridad pública. 2). esta-blece el derecho a la propiedad (art. derecho a una remuneración equitativa (art. derecho a la libertad sindical (art. 8). derecho de las trabajadoras a protección (art.. 1O). 17). Etimológicamente esto es lo que indica el pre fijo «re» : Volver a hacer presente algo que ya lo estuvo. derecho a condiciones de trabajo equitativas (art. Pero interesa determinar cómo se ponen en marcha las funciones de la Comisión. de alguno de los derechos reconocidos en la Convención. derechos de las personas físicas o mentalmente disminuídas (art. Los tratadistas han insistido en esta característica : A través de la representación se hace presente lo que está ausente. Las modalidades y fórmulas jurídicas 111 . 7). La Convención prevé también la intervención del Secretario General del Consejo de Europa y del Comité de Ministros. 19)..Demanda presentada por cualquier persona física. Pero ni en el aspecto sustantivo ni en el procesal. que crea poder imputar a otro Estado parte (art. 24) -. l). 4). 6). 3). 9). Mecanismos de protección de los derechos humanos que establece la Convención de Roma en su versión original de 1950 : A este respecto la Convención crea dos órganos : la Comisión europea de los derechos del hombre y el Tribunal Europeo de los derechos del hombre. derechos de la familia (art. La Carta Social Europea protege los derechos económicos y sociales. y en la parte II se proclaman los siguientes derechos específicos : Derecho al trabajo (art.1. según el cual todo Estado parte está obligado a suministrar. La Comisión está formada por tantos miembros como Estados partes en la Convención. derecho a la orientación profesional (art. organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de violación por un Estado parte. sistema que ha sido llevado a la práctica en pocas ocasiones. 13). la Carta de Turín ha llegado a niveles de protección comparables con los de la Convención de Roma.Denuncia que hace un Estado parte de cualquier infracción de las disposiciones de aquella. 5). derechos de los niños y adolescentes a la protección (art. La posibilidad de derogación general está prevista en el art. 15 en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación bien entendido que tal derogación general no puede alcanzar el derecho a la vida y otros derechos básicos. A este respecto la Convención de Roma distingue dos supuestos : -. 57 de la Convención. V Los Mecanismos de representación 18 LA REPRESENTACIÓN DIPLOMÁTICA COMO UN CASO PARTICULAR DE LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA 18.derechos y libertades de los demás. derecho a la asistencia social y médica (art. las explica-ciones pertinentes sobre la manera en que su Derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualquier disposición de la Convención . derecho a la negociación colectiva (art. 14). y como veremos desempeña funciones de encuesta y conciliación. 12). derecho a la seguridad social (art. La representación tiene en el Derecho significación y utilidad varia. derecho al beneficio de los servicios sociales (art. Las competencias de control del Secretario General aparecen en el art. 2). 16). SUS CARACTERES. derechos de la madre y del niño (art. derecho a la protección de la salud (art. En la parte I se enuncian unos objetivos de política legislativa en la materia. teniendo también la facultad de llevar un asunto al Tribunal. 15). derecho a la formación profesional (art. 1 l). derecho al ejercicio de una actividad lucrativa en el territorio de los Estados partes (art. derecho a la seguridad y la higiene en el trabajo (art. 18) y derechos de los trabajadores emigrantes y sus familias (art. a requerimiento de aquél. de esta representación vienen determinadas tanto por los mecanismos que la realizan como por las exigencias que plantea la superación de esa «ausencia» para transfor-marla en «presencia». ejerciendo de representantes. Así vg : La idea central en las constituciones democráticas es que el poder político reside en el pueblo (art. de las mujeres. que es el de mayor aproximación entre órgano político y cuerpo social. Y. Esta distinción. La asamblea. En este supuesto extremo. que están inspiradas por esa preocupación de aproxima-ción del ejercicio del poder a su titular. de los niños etc. Esa asamblea representaba y actuaba también en nombre de los ausentes. cualquiera que sea el titular. no eran en el sentido genuino. sin embargo. esto es. estaba animada por esa idea básica de democracia directa. los hombres que la componen no aparecen en ella en su condición de hombres de carne y hueso. Dos nociones se han insinuado como conceptos clave en la representación política : La de legitimidad y la de identidad. 66 CE) en ese ejercicio. son las Cámaras parla-mentarias quienes lo «representan» (art. por la reunión en asamblea de los ciudadanos varones mayores de edad. democracias directas. actuaba. que es la manifestación suprema del poder político de la nación y a la que están sometidos los demás poderes del Estado. con su idea de la ley como expresión de la voluntad general. salvo excepciones. La cualidad de legitimidad se predica de aquel poder político ejercido por quien según las concepciones imperantes en una determinada sociedad es titular o. por lo que más tarde diremos. es el pueblo. pues. miembros de esa colectividad. 1. una forma particular de representación política en sentido amplio. se da también en otras concepciones del poder político. tanto hacia dentro como hacia afuera en sus rela112 . siendo parte. posee rasgos que la diferencian de la representación política en sentido propio y hasta la aproximan. el poder político se ejerce de ordinario por representación. capaces de llevar armas.2 CE). sino en su condición de «ciudadano». pero no es el pueblo quien ejerce directamente ese poder. con varias decenas o centenas de millones de habitantes. de los enfermos. La diplomática no desconoce el carácter del Estado como unidad de acción. ni siquiera las formas más puras de democracia directa pueden prescindir de la representación. Es inherente al ejercicio del poder político la noción misma de representación. Pero. La necesidad de mecanismos de representación en el ejercicio del poder político se hace patente en los diferentes niveles de organización política. cuyas ágoras de reducidas dimensiones podían albergar holgadamente al conjunto de los ciudadanos de una polis constituidos en asamblea. representante verdadero del titular de ese poder. mejor aún. como el propio Rousseau lo advirtiera. La identidad expresa más bien una relación de concordancia entre la voluntad del titular y la expresión e interpretación de ésta realizada por el representante del titular. Las pequeñas Ciudades-Estado griegas. Puesto que en una concepción democrática del poder el pueblo es el titular de esa soberanía. La ventaja indiscutible de acudir al mecanismo de la representación como modo de explicar esta necesidad está en poner en claro que el titular de ese derecho inalienable. representaba a éste. en la asamblea popular que expresa tal voluntad. La concepción del Contrato Social de Rousseau. soberano. como si fuera el todo . ciudadanos reales o potenciales de la Ciudad. En la teoría general de la representación política hay una distinción fundamental entre el titular del poder político y quien lo ejerce. auque la delegación en el ejercicio sea necesaria. a la representación según el Derecho privado. no pueden prescindir de los mecanismos de representación. pues. forma ideal de la organización y ejercicio de tal poder sería la democracia directa : El pueblo se gobierna a sí mismo. sin interposición dé representantes. se operaba necesariamente una representación de todos los ciudadanos. Siendo la representación diplomática. Las formas más democráticas. ni aún esas formas ya atenuadas de democracia directa serían posibles fuera del ámbito municipal de pequeños ayuntamientos. En consecuencia. En las sociedades estatales modernas. de fidelidad del representante respecto del poder político representado. Sobre el principio de identidad y legitimidad : -. es el primordial.. tienen de comunicarse y de hacerse presentes los unos en los otros. no deben ignorarse determinados aspectos e incidencias que esta representación tiene sobre problemas de legitimación o sanación de situaciones irregulares en el plano internacional. pero difiere en que. -. del carácter colectivo de persona moral que tienen los Estados unos respecto de los otros. o mejor aún. da a éste en la relación exterior la imagen de unidad. En eso consiste la esencia de la función diplomática. representantes de la personalidad de sus respectivas comunidades. Aunque la idea primordial en la representación es la de identidad.2. Se entiende también por legación el conjunto de los funcionarios que el legado tiene a sus órdenes o. Legación es el cargo que da un gobierno a un individuo para que le represente cerca de otro gobierno extranjero . en la que particularmente el problema de la legitimidad se sitúa como cuestión previa a toda legalidad. pues.Por lo que al primero respecta. mientras la política representa al pueblo. Por esta razón los cambios y mutaciones en la organización y representación política interna de ese poder (primera representación). con una fidelidad exquisita. actuando en nombre del Estado. Al contrario de lo que ocurre en otros idiomas.los sistemas políticos de los Estados. 18.ciones exteriores. se funda precisamente en esa unidad. no han tenido una influencia directa en la modificación de la representación diplomática (segunda representación). la diplomática se organiza siempre en conformidad con el Derecho establecido. Coincide igualmente con la representación política en que ambas representan globalmente al Estado. Los derechos del mandatario se determinan por el mandato que les ha sido conferido . A lo largo de la historia no han cambiado mucho. Por esto mismo la representación diplomática presenta caracteres que la aproximan a las formas de representación en el Derecho privado y la alejan del Derecho constitucional o político. actuando juntamente el Derecho internacional y el Derecho público interno de cada Estado en la configuración global de dicha representación. lo es igualmente de su personalidad jurídico-internacional junto con la de otros sujetos de Derecho internacional que no son Estados. las formas y modelos de representación diplomática son básicamente iguales. antes bien. inclusive. a los que comúnmente se les llama plenipotenciarios. lo es también de la necesidad que estos órganos. no existe en español una segunda acepción que denote el conjunto de normas jurídicas 113 . la diplomática representa al Estado. EVOLUCION DE LA REPRESENTACIÓN DIPLOMÁTICA. Por derecho de legación en un sentido técnico-juridico más propio se significa la facultad que posee un sujeto de Derecho internacional para enviar y recibir agentes diplomáticos y consulares. El representante diplomático es pues «un representante de representantes».. 18. al gobierno quien. el edificio en donde la representación diplomática tiene su sede. Por eso mismo es expresión de la igualdad de los Estados que forman la comunidad internacional. Ideas generales.1. y cuya repre-sentación encarna uno o varios órganos . esto es. investidos de poder bastante. Vattel recoge muy bien la noción de representación diplomática cuando dice : Los soberanos tratan entre sí a través de sus procuradores o mandatarios. Al contrario que ésta. en traducir fielmente ante el gobierno acerca del cual el representante está acreditado.2.En relación con la idea de la legitimidad. sin que esto signifique que no haya habido modificaciones. Por diferentes que sean -y lo son. la voluntad política del gobierno que le envía. así como de la necesitad de intercomu-nicación entre todos ellos. La representación diplomática es una consecuencia. en la época republicana. las embajadas fueron entonces consideradas como hechos esporádicos.2. manifiesta una vida propia frente a otras semejantes a ella. integradas por varias personas. juntamente con las de la guerra. la limitación constitucional de los poderes monár-quicos en los Estados que hayan conservado esta forma de gobierno. En efecto. haya que conectarlo hoy con la independencia y. Sobre todo por la vía de las organizaciones internacionales. han llevado nece-sariamente a una objetivación de las normas reguladoras del derecho de legación. La necesidad de un determinado grado de control parlamentario de las actividades políticas de éstos y la misma exigencia de someter a la regla de Derecho muchas de las manifesta-ciones que antes se consideraban como cuestiones no justiciables. El Senado romano poseyó. con el problema de los sujetos en Derecho internacional.2. lógicamente. Mas. Siendo característica de los pueblos antiguos el hermetismo de cada uno frente a los demás. p. Por esa misma naturaleza. Constante ha sido. Quizá con más exactitud. En cierto sentido habría que decir que la existencia de un derecho de representación activo y pasivo no es más que una de las formas de manifestación de esa personalidad internacional. en alemán Gesandt-schaftsrecht). La intensidad de estas relaciones exteriores está en función directa del carácter más o menos abierto o cerrado de ese grupo humano. La idea del imperio como un Corpus Politicum Christianum se opuso al establecimiento permanente de relaciones internacionales 114 . a través de un proceso de cohesión social y de concentración de poderes. Tradicionalmente se ha venido colocando la soberanía como base del derecho de legación. así como final-mente el fraccionamiento del ejercicio de esta soberanía en distintos poderes (prin-cipio de la división de poderes) tuvieron forzosamente que dejar huella en una institu-ción que se configuró en ese Derecho internacional clásico bajo signo absolutista. Por esta razón las reglas reguladoras del derecho de legación son. Evolución del derecho de representación. el dato de que la facultad de enviar y recibir representaciones diplomáticas haya residido en aquel órgano que mejor concentraba el poder político de esa comunidad. Durante la Edad Media no hubo lugar al desarrollo en Europa de un verdadero derecho de legación. Intensidad que alguna vez condiciona en grado mayor o menor la estabilidad de dicha relación y los cauces de representación. 18. han aparecido modalidades en la representación diplomática internacional que no encajan plenamente con los patrones clásicos de este Derecho. la parte más vieja del Derecho internacional. el derecho de legación ha sufrido modificaciones en virtud de las nuevas situaciones constitucionales internas. eran presididas por un princeps lega-tionis. poseía hacia fuera el ius omnimodae representationis. la consecuencia lógica fue la inexisten cia de representaciones diplomáticas permanentes. la facultad de enviar embajadas que. Desde un punto de vista sociológico-juridico. El derecho de legación supone.En el Derecho internacional clásico el representante diplomático era un alter ego del monarca. por consiguiente.interna-cionales reguladores de esa representación (como. el número creciente de Estados que a partir de la mitad del siglo XVIII se han constituido en Repúblicas y. la necesidad de una representación externa surge en toda comunidad humana en la que. esta institución ha sido influida por la denominada democratización de las cuestiones o asuntos de Estado. que a su vez tenía en sus manos la totalidad del poder político y.. equivalente en castellano a Derecho diplomático y consular. en todo caso. por el contrario. ej. tanto el derecho de enviar representantes diplomáticos (derecho de legación activo) como a recibirlos (derecho de legación pasivo). En la época imperial tal facultad pasó a manos del emperador. lo que impi-dió la formación de cuerpos especiales de personas destinadas a tal función de repre-sentación. por las noticias que se tienen de la antigüedad. la atribución de la soberanía al pueblo. En otra línea de pensamiento e ideas. soberanos y básicamente iguales. En la medida en que quepa hablar en el Derecho internacional moderno. 115 . Inglaterra) se hace posible la existencia de una «política exterior». En el caso concreto de algunas organizaciones internacionales. Por ser los Estados entes colectivos organizados. en tanto que sujeto de Derecho internacional. Con anterioridad las Repúblicas del norte de Italia habían establecido una técnica de la relación internacional que permite ver en ella los verdaderos comienzos del derecho de legación moderno. precisan de mecanismos de representación.3. El problema de la titularidad. 18. En esto consiste en sustancia la técnica de las relaciones exteriores en los Estados modernos. Verdad es que la situación fáctica de independencia de algunos príncipes no lo eliminó por completo e inclusive floreció en aquellas zonas marginales de esa comunidad en que fueron frecuentes las relaciones entre príncipes cristianos y no cristianos (Edad Media española). de subjetividad internacional del individuo. interdependencia. de un lado. las delegaciones de los Estados miembros en ellas adquieren rasgos de representación parlamentaria simultáneamente con la de naturaleza diplomática. A saber. En principio.entre sujetos verdaderamente independientes. Portugal. de otro. que puede desencadenar un proce-so de federalización. se le denomina diplomacia parlamentaria. todo Estado. El Derecho internacional moderno comienza a romper la coraza de las sobera-nías estatales y a dar relevancia jurídica a conductas o situaciones individuales. o lo que es lo mismo. Francia. frecuencia de relaciones exteriores. En primer lugar. con la aparición de los Estados modernos (España. al filo de esta clara línea de evolución. es comprensible que todas aquellas situaciones que afectan a ésta repercutan en tal derecho haciéndolo inclusive más o menos dudoso. y la iniciación de contactos estructurales. queden suprimidas las representaciones diplomáticas de Estado a Estado entre los que sean miembros de esas organizaciones. como sucede claramente en el caso de las Naciones Unidas. en el que la relación exterior es un hecho esporádico. El sistema de equilibrio europeo iba a favorecer necesariamente la formación de la diplomacia. sin que por lo demás. estos organismos son sujetos independientes de los Estados y en algún aspecto coincidentes con ellos. La necesidad de una personifica ción y representación crea en algunas de ellas el derecho de legación activo y pasivo.3. EL DERECHO DE LEGACIÓN ACTIVO Y PASIVO. ORGANIZACIÓN DE LAS RELACIONES EXTERIORES EN LOS ESTADOS MODERNOS. Estando conectado el derecho de legación tan directamente con la personalidad internacional. La existencia de legaciones permanentes en la evolución sociológica de las rela-ciones exteriores viene a constituir un estadio intermedio entre un grado de hermetis-mo en la comunidad. En otro sentido la organización internacional plantea modalidades nuevas de subjetividad. Solamente a finales del siglo XV y principios del XVI.1. De esta época data también la creación de las Secretarías de Estado. ha tenido y tiene derecho de legación activo y pasivo. 18. A esta nueva forma de diplomacia. Milán y sobre todo Venecia crearon métodos de observación directa de personas y hechos y de transmisión de tales observaciones a un órgano central que las analizaba y sistematizaba a fin de obtener criterios para la planificación de la ulterior política. Florencia. ya que en él se dieron todos los presupuestos esenciales a ésta. pluralidad de Estados independientes con poder decisorio propio. Se estableció así una cuasi asimilación del derecho de representación diplomática como nota consustancial a la misma condición de sujeto de Derecho internacional. Ello es una consecuencia de la naturaleza del orden internacional como un derecho de coordinación y yuxtapo sición entre sujetos independientes. es evidente que el dere-cho de legación sólo puede ser atribuido a una determinada categoría de sujetos internacionales. Lo cual fue posible porque todavía no estaba asegurado el carácter permanente de las legaciones. sin embargo. así como de las relaciones entre el país representado y aquel ante el que se realiza tal representación. base de toda relación jurídica internacional. En la monarquía absoluta el representante diplomático concentraba su atención e interés sobre el monarca y sobre la Corte y camarillas. Por esta razón los tratadistas de Derecho internacional y la práctica misma aceptaron un cierto derecho de legación en las denominadas compañías de carta o en los gobernadores o virreyes de España en América o en Europa y el de Portugal en Asia. Ciertamente que el establecimiento de una tal obligación supondría abandonar la estructura de una sociedad internacional de carácter relacional. para entrar en la estructura de una sociedad institucional en la que los representantes no serían sólo representantes diplomáticos. El paso de las embajadas ocasionales a las permanentes significó el venci miento de la resistencia a tener dentro de la comunidad nacional representantes de las soberanías extranjeras a los que. cuando un pequeño pais depende mucho de una Gran Potencia. En ocasiones. En general hoy se concreta en un deber estricto de no intervención del representante diplomático en los asuntos internos en el país en que está acreditado.2. el representante de ésta ante el Gobierno de ese país adopta formas y comportamientos a los que se ha tildado de proconsulares. o lo que es lo mismo de coordinación y yuxtaposición. que es además garantía del respeto por parte de las autoridades locales de la condición de representante de una potencia extranjera. En una ulterior evolución de la comunidad internacional cabría pensar en la imposición a los Estados de una obligación de acreditar y recibir agentes diplomáticos extranjeros como una manifestación del ius communicationis. esta exigencia.El problema de la existencia o inexistencia de ese derecho o facultad para aceptar y enviar representantes diplomáticos se plantea como problemático en el Derecho internacional en los casos límite .3. No existe tampoco una exigencia precisa sobre las modalidades en su ejecución. El orden internacional no suele tomar en cuenta situaciones pasajeras o provisionales. tienen el carácter de representantes permanentes. Raras veces lo hacía fuera de este ámbito. Ahora bien. está en estrecha relación con el problema del reconocimiento : Allí donde hay duda en la capacidad del sujeto o en la regularidad del órgano que pretende el ejercicio de tal derecho. Esta situación pone de manifiesto un estadio concreto en la evolución de las relaciones internacionales. La función de observación y análisis de las realidades sociopolíticas del país en el que está acreditado se modifica con los desplazamientos y cambios en el poder político de este Estado. está sometida a la evolución de otras instituciones internacionales y de la sociedad internacional. En la práctica. La existencia del derecho de representación diplomática (derecho de legación activo y pasivo) se entiende hoy en términos de derecho y no de deber : Como derecho a acreditar y facultad de recibir representantes diplomáticos extranjeros. La lejanía geográfica y el grado de concentración en el poder político que efectivamente ejercie-ron. en éste como en otros campos prevalece el criterio de la efectividad. Aspectos nuevos en el ejercicio de este derecho. Pero la influencia que hoy tiene la opinión pública y más concretamente el Parlamento en las decisiones de política general o de 116 . se las consideraba en cierto sentido como espías. en principio. Por idénticas razones la doctrina y práctica internacionales aceptaron la existencia de un derecho de legación. de manera absoluta. a enviar o recibir tales representantes diplomáticos que. 18. no hay ningún Estado moderno que renuncie. en los Estados protegidos o vasallos. les permitió recibir y enviar embajadas. sino también y quizá preferentemente represen-tantes de comunidades u órganos colocados en una situación de incordinación. además y de ordinario. pero no como obligación de recibir o de enviar dichos representantes. si bien limitado. atribuyó éste al poder ejecutivo. Los intereses económicos extranjeros asentados en un país determinado pueden prestar a los representantes diplomáticos de ese Estado de donde ellos proceden una valiosa ayuda en su gestión diplomática. Lo que interesa en realidad a los ciudadanos es el cumplimiento de las leyes internas. Locke. el hecho introducido ya por la Revolución Francesa del ejército popular y consiguien-temente la implantación del servicio militar obligatorio. de ordinario en virtud de determinaciones constitucionales. Ideas generales.4. Si todo va bien en estas tres materias. Después de la II Guerra Mundial esta linea de evolución se ha reforzado de modo que el problema del control parlamentario. las que establecen dos ciudades o universidades al «hermanarse».5 y así lo afirma todavía hoy el privilegio formal de la Corona inglesa en la competencia para la conclusión de tratados internacionales. Ahora bien. El art. así como el aumento de la riqueza en las sociedades estatales modernas. Todo ello genera situaciones en las que no siempre resulta fácil trazar la línea divisoria entre el tradicional derecho a la libre comunicación del agente diplomático y la intolerable intromisión en los asuntos internos del país huésped.. 18. en nombre del Estado. Hoy nadie desconoce la significación y la influencia que las relaciones eco nómicas y culturales tienen en la política exterior. EL CONTROL PARLAMENTARIO DE LAS RELACIONES EXTERIORES. el Parlamento.. o las pertenecientes al ámbito del Dere-cho internacional privado quedan fuera de este problema. puede entenderse cualquier relación o actividad que un Estado realiza o emprende respecto de otros entes colectivos (Estados u otros Poderes) que actúan como él en el ámbito internacional. Los textos constitucionales de los Estados Europeos monárquicos del pasado siglo reflejan esta misma posición al repetar en el rey la regalía tradicional del control de la relación exterior y la facultad de concluir tratados. con sus inversiones de capitales en el extranjero. no todas las así comprendidas son objeto de ese control . sino también con los partidos de oposición y en cierto sentido con el pueblo mismo.política exterior ha extendido necesariamente el campo de observación de los representantes diplomáticos en los países donde éstos están acreditados.. Mante-nía igualmente que un tratado internacional es un acto de gobierno y no legislativo y por consiguiente. Esta orientación cambió en el ámbito europeo con la experiencia de la I Guerra Mundial y.1. Relación exterior es aquí la que realiza el gobierno. la doctrina ha apuntado como fenómenos explicativos del cambio. Rousseau sostenía que . Nuestra constitución canovista así lo recogía en el art. desde hace algunos decenios es objeto de reflexión teórica y doctrinal tanto en el campo del Derecho internacional 117 . que junto a los tres poderes clásicos afirmó la necesidad del poder federativo a quien corres-pondía la competencia en las relaciones exteriores. dejad a los consejos negociar y pactar con el extranjero . 54. el deber de protección del representante diplomático de esos intereses originarios del país que él representa le llevará a intervenciones en la «vida interna» del Estado en el que está acreditado.. hay que dejarlo en manos del poder ejecutivo. puede y debe en una democracia realizar su función de control. 18. el cumplimiento de las funciones diplomáticas exige una adecuada comunicación no sólo con los medios gubernamentales. Es sobre el conjunto de ellas que la representación popular. en sentido genérico.4. la propiedad sobre los bienes y la seguridad personal de los particulares. De la misma forma. 97 CE dispone que el Gobierno tiene la dirección de «la política interior y exterior» así como «la defensa del Estado». en primer lugar. No es pues más que una consecuencia de un principio general de control parlamentario proyectado al caso específico de esas relaciones internacionales. en virtud de la implantación en ella de esos capitales o inversiones procedentes del suyo. Puesto que la decisión política no reside exclusivamente en la esfera gubernamental. Por «relación exterior». el alcance y selección de los modos de control es asunto de cada constitución estatal en particular. 118 . La legitimidad democrática de la Cámara de Representantes (parlamento) sigue otra línea. Evidentemente. es la asamblea de representación de los Estados miembros de la Fede-ración.2. Suelen los autores diferenciar dos grandes formas de ejercicio del control parlamentario sobre la acción del Gobierno en política exterior. Dos grandes orienta-ciones son de destacar : -. y aún así es preciso matizar que el Senado no es una cámara de representación popular en el sentido europeo continental. La contemplación de estas realidades es lo que ha permi-tido al Tribunal Supremo norteamericano afirmar la constitucionalidad de un tratado internacional.4. -. que en sus disposiciones materiales invadía ámbitos competenciales que la constitución reservaba en competencia exclusiva a los Estados miembros.como en el del Derecho constitucional. concentra en sus manos todo el poder ejecutivo. Sólo podrá ratificar el acuerdo internacional si recibe éste aprobación en el Senado por una mayoría cualificada de dos ter cios . que todas las constituciones democráticas modernas prevén aunque sea en grados distintos. Lo que no había sido posible regular por vía de legislación fede-ral. éste puede llevar una política exterior. como pasa en España. Este puede aparecer bien como una exigencia de la aplicabilidad interna de las disposi-ciones del tratado o de la regularidad de la legislación necesaria de desarrollo para la aplicación interna del acuerdo (caso inglés) o bien en otros como un un acto condición en el que la obligada participación aparece en forma de competencia compartida. tanto en política interna como internacional . Una es la genérica que se identifica con la función general de control del Parlamento sobre el ejecutivo. A) El control parlamentario específico en la conclusión de tratados internacionales.El sistema norteamericano constituye un caso singular. aunque sea la más importante) donde el Presidente está obligado asociar estrechamente al Senado a su política. En los Estados Unidos de Norteamérica.En las constituciones democráticas de otros paises. la configuración concreta del alcance y formas de ese control es asunto de cada Estado. Formas en el ejercicio de ese control. En todo caso. los ministros federales de los distintos Departamentos son sus «secretarios». Es en el tratado (es decir en una manifestación concreta de esa política. Inglaterra incluída. Aquí se estudia en cuanto que el tratado es un acto específico del poder ejecutivo sometido a ese control. notoriamente independiente de la influencia y control del Parlamento federal. aunque cabe decir que los modelos a seguir son unos pocos nada más. 18. se sigue otro sistema de control parlamentario en la conclusión de acuerdos internacionales. se reserva a los parlamentarios un recurso de inconstitucionalidad frente a un tratado presuntamente no conforme con la constitución. elegido por el pueblo. Los mecanismos de control de la constitucionalidad permiten introducir una modalidad nueva en ese control cuando. lo fué por la via del tratado internacional. tiene todavía remedos de una Dieta confederal. En virtud de esa concen-tración de poder exterior en manos del Presidente. la exigencia constitucional de una colaboración parlamentaria en la conclu-sión regular de acuerdos internacionales. Es decir. es hoy una clara afirmación de la introducción de ese control democrático en la política exterior de los Estados. Pero siendo esto común a todas las constituciones democráticas. dentro de una estruc-tura ya netamente federal. Es esta una cuestión ya familiar por ser de obligado tratamiento en las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno estatal. el Presidente. y la otra es específica en relación con la conclusión de Tratados internacio nales. El modo del control específico es el primero en aparecer y es hoy el más elaborado y el más interesante. debidamente ratificado. Según la primera posición.4. sino en la forma de llevarlo a la práctica. pertenece al parlamento indiscutiblemente una función de vigilancia y control sobre la política exterior del gobierno. en consecuencia. aceptando el texto del tratado establecido y de hecho ya invariable. Caso claro es aquel en el que el texto constitucional pone límites al ejercicio de ese poder exterior mediante otras tantan normas que afectan a la competencia material de conclusión de acuerdos internacionales. dicho control es elemento sustancial en las democracias modernas. Si la función de control queda reducida a autorizar. omnipresente en el Derecho internacional. distorsiona ésta y malogra los resultados. El principio de control parlamentario sobre la política exterior del respectivo gobierno es hoy cosa aceptada . La dificultad reside no en el principio. pero dificultad en establecerlo.B) Control parlamentario sobre la política exterior en general. juega aquí un papel importante. En este caso la acción parlamentaria no es sólo negativa a autorizar. En términos generales el debate doctrinal sobre la oportunidad (no se discute la necesidad) del control parlamentario sobre política exterior se suscita dialécticainente en tomo a dos ideas-fuerza : El control a posteriori y el control inmediato y simultáneo. Entre las funciones del parlamento están la tutela y respeto de la legalidad constitucional y. 46 de la Convención de Viena sobre Tratados es un intento de darle relevancia internacional. durante la fase de negociación diplomática el Parlamento debería abstenerse de toda intervención inoportuna. el control iría hasta la comprobación de la irregularidad constitucional de la acción gubernamental por no ser conforme a los límites materiales fijados por la magna carta. ejerciendo su control. la opción consiste en tomarlo como está 119 . De la misma manera que no siempre se ha sabido distinguir entre política exterior y diplomacia. juzgar de ella a través de los resultados conseguidos. ésta debe tener su traducción en las correspondientes partidas presupuestarias. pues. El derecho del parlamento a ser informado quedaría notoriamente recortado si se introducen en él espacios muertos en respeto de la discreción durante una larga negociación diplomática. Pero. Fuera de los casos de autorización parlamentaria previa para la ratificación de un acuerdo internacional. a efectos internos. puesto que las irregularidades más paten-tes serán precisamente aquellas que más directamente desconozcan las exigen-cias constitucionales de la participación parlamentaria. Otra vía de control es la aprobación del presupuesto. Por lo que respecta a la colaboración del parlamento en la conclusión de acuerdos hay formas precisas que garantizan y hasta condicionan. La exigencia sobre la publicidad del resultado (rechazo a los tratados secretos) no implica necesariamente publicidad también en la negociación de éstos. así también la exigencia democrática de publicidad se ha aplicado indistinta y confusamente a negociación diplomática y debate parlamentario. hoy es relativamente frecuente que las constituciones condicionen con una autorización parlamentaria previa la ratificación de tratados que « impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública» (art. La segunda tiene también argumentos de peso a su favor. salvo el caso de fondos reservados. Necesidad. la facticidad. El art. por lo demás. Una manifestación de la confian-za política que el Parlamento deposita en el gobierno ha de tradu cirse precisamente en esa actitud de prudente reserva . toda política necesita financiación y. la publicidad imprudente en un debate Parla-mentario sobre los términos de una negociación. siguen siendo debatidos y combatidos los procedimientos y modos de ejercerlo.3.1 CE). 94. el parlamento no puede prestar su colaboración a la ratificación del tratado que no hubiere acatado dichos límites. 18. la validez misma del acuerdo. Por lo demás. no siendo discutible el principio. El parlamento debe. eliminan en buena parte el riesgo del conflicto abierto entre Estados. si no se ratifica. Esta diplomacia abierta ha introducido un cierto grado de irresponsabilidad (irresponsabilidad en el sentido jurídico-moral del término) en las relaciones exteriores. insuficientemente iluminada por el proceso de información y debate público. En efecto. las Cámaras parlamentarias son excelentes órganos de expresión de esa opinión. desde el punto de vista internacional. La cuestión guarda estrecha relación con la del control parlamentario de las relaciones exteriores. en el que están implicados los partidos políticos como instrumentos de configuración y cauce de esa opinión pública. aquel en el que el parlamento pretendiera imponer al gobierno un tratado que él no desea. Los términos de una negociación y del acuerdo final fueron tradicionalmente respetados en el compromiso último y definitivo cuando el monarca ratificaba. el Parlamento «tiene las manos libres. se han generado en esa zona más o menos oscura de la relación exterior. y por esto el tema de ahora es complementario de aquél. Con el paso del control de la relación exterior al pueblo y a la opinión pública se 120 . pero menos». está sistemáticamente apoyada por la mayoría parlamentaria. El primer aspecto positivo de este cambio está en la adecuación y congruen cia que él impone entre política interna y política exterior. La segunda consecuencia de ese debate público y control que los distintos órga-nos de opinión imponen sobre los actos de gobierno en las democracias. Una adecuación a la que no se llegó de modo inmediato porque durante decenios los niveles de claridad y publicidad que ha tenido la política exterior han sido muy bajos en relación con los que el control democrático imponía en política interna. En todo sistema político democrático la política exterior de ese país debe respon-der a la opinión pública mayoritaria expresada en la composición de parlamento y gobierno. los órganos que la expresan y la vez la forman. En los regímenes democráticos la política exterior se ha hecho asunto y tema del hombre de la calle : Todo un complejo problema. y que necesariamente han influído en la vida global de esos países. El extremo contrario. ejer cen un indudable control sobre la política exterior en cada Estado. en consecuencia. El Derecho constitucional comparado ha advertido el cambio de función de roles de gobierno y parlamento en relación con los que la teoría clásica de la división de poderes atribuye a uno y otro órgano. el Estado que se niega a hacerlo fractura la confianza recíproca en los Estados contratantes. Pero en la medida en la que la política exterior de los Estados ha dejado de ser secreto de los gabinetes diplomáticos. sería todavía menos aceptable. DIPLOMACIA Y OPINIÓN PÚBLICA. de ordinario . Tal situación ha supuesto una distorsión peligrosa por cuanto una parte muy importante de las decisiones últimas de los Estados. Evidentemente. por supuesto.5. El control recae y corresponde a la minoría o minorías de oposición en el parlamento . Este podía. Fue así posible que diversos países se vieran envueltos en conflictos bélicos por acuerdos que años antes y hasta decenios antes habían adoptado los gobiernos y eran desconocidos por las opiniones públicas respectivas.o en dejarlo. las modificaciones una vez establecido el texto del acuerdo son prácticamente imposibles. aunque no enteramente desconocidas en el Derecho nortea mericano. no al parlamento en cuanto órgano. pero él sabía bien que en ello quedaba empeñado su propio prestigio personal. Sin embargo. Según lo dicho. y es tratada e interesa cada vez más a la opinión pública. la diplomacia clásica como arte de negociar actuó tradicionalmente sobre un cierto grado de confianza y certidumbre. desdecirse en ese momento final de lo actuado y pactado. la política gubernamental. En las democracias de gobierno representa-tivo es hechura del partido o de los partidos que en el Parlamento constituyen la ma-yoría. 18. sigue existiendo la opinión. sobre que un tratado internacional que ha sido cuidadosamente negociado y debidamente firmado. no sería aceptable que ese aspecto quedará sustraído a dicho control. Pero el constitucionalismo moderno. del propio Estado de Derecho.1. Noción. por definición. En virtud del principio de identidad. En un momento en el que por la vía de la interdependencia la política exterior de los Estados es un componente tan importante de su política global. sino también a los intereses nacionales de otros países. Ideas generales. Se distinguen. sino aquellos que el Estado tiene en tanto que sujeto del Dere-cho Internacional. y por lo tanto de irracionalidad. Dichos órganos son individuales o colectivos. no es usual hablar de estas competencias como de 121 . pueda tener la pretensión. Los pueblos tienen tendencia a desconocer que los asuntos exteriores. en lo interno ni en lo externo. EL PODER EXTERIOR DEL ESTADO. Los Estados. esto es.diluye ese sentimiento de compromiso y responsabilidad.1. monopolizaba también la relación exterior de éste. 19.2. la diplomacia democrática no ha descubierto aún su propia fórmula. desde el poder político que detenta. Pero probablemente. de encarnar globalmente al Estado todo. 19 Poder exterior del estado y órganos de representación 19. Tal el caso de las monarquías absolutas . en determinadas formas políticas ambas coinciden plenamente. y al actuar éstos en nombre de los respectivos Estados no ejercitan derechos o cumplen o incumplen obligaciones propias. Tampoco hay un órgano que monopolice la representación externa de ese poder. La doctrina ha distinguido entre competencia o poder exterior en sentido material y formal. como entes colectivos. pero salvo el caso particular de la Unión Europea. No hay una razón doctrinal que impida extender esta noción a las competencias que en el plano de las relaciones internacio-nales poseen las organizaciones internacionales.1. pero también con la del Estado como sujeto del orden jurídico internacional y con la de las relaciones entre el Derecho internacional y los ordenamientos internos. pero que en buena parte también hay que atribuir a la carga de emotividad.1. con la que estos asuntos pueden ser tratados por el pueblo sobe-rano. el poder exterior del Estado y los órganos que ejercen este poder y lo representan acerca de otros Estados u organizaciones internacionales. Como conclusión : El control ejercido por el Parlamento y por la opinión pública de las relaciones exteriores es una exigencia de la propia democracia y. la negociación con el acuerdo. ha conducido al resultado de que ningún órgano del Estado. no afectan sólo a sus intereses nacionales. el monarca que concentraba en sus manos todo el poder político del Estado. Entiéndese por poder exterior el conjunto de competencias que ejercen distintos órganos de un Estado de conformidad con su constitución respectiva. Los niveles de publicidad alcanzados con la llamada diplomacia parlamentaria no han favorecido siempre la causa de la paz. Temáticamente esta cuestión está necesariamente relacionada con la representación diplomática y del control parlamentario de las relaciones exteriores. pero quizás ha habido una cierta tendencia a confundir el medio o instrumento con el objeto o el fin. La exigencia de claridad y publicidad está sobre todo en contra de los tratados secretos. en ciertos aspectos. en la condición que ese Estado tiene como sujeto de Derecho internacional . con su técnica de control del poder mediante la división de poderes. necesitan operar a través de representantes que actúen en su nombre de modo que jurídicamente quedan comprometidos por los actos de éstos. que en parte se explica por el cierto grado de complejidad que en sí mismos encierran los asun tos exteriores. 19. 3. donde las escasas normas que ella dedica al poder ejecutivo no es en modo alguno indicio del predominio real que dicho poder tiene sobre los demás poderes en el ejercicio de esta competencia exterior. permite atribuir tal poder exterior a microestados que o bien no lo ejercen de hecho o lo ejercen sólo muy tenuemente. -. no les impide una cierta recuperación del poder exte-rior. Poder exterior en el sentido formal son aquellas competencias ejercidas por determinados órganos (Jefe de Estado.Asunción de responsabilidad por todos aquellos actos ilícitos contrarios al Derecho internacional y que sean imputables al Estado. Sigue aceptándose doctrinalmente que la organización del poder exterior corres-ponde básicamente a la constitución interna de cada Estado en virtud de una remisión que a ella hace el Derecho internacional. Bien es verdad que la ordenación global del poder exterior no es obra sólo del Derecho interno. así por ejemplo. Vg : Lichtenstein o Andorra. que regulan aspectos relativos al valor normativo del acuerdo internacional en el Derecho español. estos órganos representan y comprometen a ese Estado con su actuar. como una exigencia del intercambio y comunicación entre los miembros de la comunidad internacional. También sucede que sistemáticamente pueden estar encuadradas en lugar distinto al que le correspondería según su contenido. En este proceso. reconocimientos). En función de esa misma conexión e interrelación entre la subjetividad jurídico-internacional y el poder exterior. pero esa situación fáctica. 95 y 96 CE. Ni siquiera el número de ellas guarda relación con la participación e importancia que tenga en él la competencia de los respectivos órganos.un poder singula-rizado.1. en las democracias modernas. Las manifestaciones más características de ese poder exterior son éstas : -. la orga-nización de éste tiene un interés especial en los Estados de estructura compleja. La regulación del poder exterior no tiene en las constituciones modernas un lugar sistemáticamente definido : Las normas que lo regulan están distribuídas en distintas partes de la Constitución. 19. Problema fundamental en la regulación del poder exterior de los Estados 122 .Capacidad para concluir acuerdos internacionales (actos negociales) o realizar actos unilaterales de relevancia internacional (declaraciones. tiene un papel relevante el parlamento. Pero es incluso la aceptación pura y simple de esa remisión material del Derecho internacional al interno la que ya no es aproblemática. particularmente en los federales. Jefe de Gobierno .Facultad de representación del Estado «hacia afuera». ) que expresan la voluntad orgánica del Estado «hacia afuera». en los que una buena par-te de sus relaciones exteriores están confiadas a otros Estados. los efectos jurí-dicos de los actos de representación puestos por los órganos que poseen ese poder exterior formal es el Derecho internacional quien los determina. Por eso mismo también. Pueden considerarse en el poder exterior dos vertientes de una misma realidad. aunque carezca de toda facultad de representación en el exterior. Poder exterior y derecho constitucional. Esta representación se hace de modo vario. protestas. Poder exterior en el sentido material lo forman todos aque-llos órganos que contribuyen a la formación de esa voluntad orgánica en el proceso interno de formación de ésta. -. pero uno muy específico es la representación (derecho de legación) mediante el envio y recepción de representantes diplomáticos y consulares. como es el caso de los arts. vg. La conexión de ese conjunto de competencias con la condición de sujeto. más o menos coyuntural. Así ocurre. el proceso de integración europeo está obligando a repensar algunos de sus planteamientos clásicos.. en la CE. como parece ser la tendencia actual en ellos.. y. 3 CE es obligada : Competencia exclusiva del Estado en las relaciones exteriores. afectadas de nulidad o al menos de anulabilidad.Mientras se trata de distribuir y organizar el poder político en su proyección interna la tarea no es dificultosa. El poder exterior en los estados de estructura compleja y en el proceso de integración europea. aunque ninguna puede ir en la articulación del poder exterior en un Estado federal tan lejos que reconozca a los entes autonó-micos un margen de autonomía semejante al que éstos poseen en el poder político interno. si son contrarias a ésta. Manifestaciones importantes de esta participación son la interpretación y aplicación de tratados internacionales. hay lugar a considerar como elemento esencial en la regulación del poder exterior de los Estados. Ha de destacarse entre todas ellas el control de la constitucionalidad en un doble sentido. en cambio. Más aún. contrarios a las disposiciones del tratado proyectado. Pero ese control. Por la vía de lo que la doctrina tradicional ha llamado Derecho constitucional material. En eso se distingue de la mera descentralización. 19. parlamento y judicial). En la Constitución española la referencia al art.1. el tratado e incluso las reglas generales del Derecho internacional cuando éstas hayan sido «constitucionalizadas» quedan debajo de la ley suprema y. Es el caso del art. En todo Estado de estructura compleja hay una distribución o reparto del poder político . no sean regularmente modificados. Con su 123 . 149. dentro siempre de un margen de complejidad. el principio de jerarquía normativa exige que toda norma inferior se someta a ella. y el control de la constitucionalidad garantiza su respeto. El modelo paradigmático para este supuesto es el del Estado federal y en éste las unidades que lo componen (Estados miembros) reflejan la estructura de un Estado ordinario (ejecutivo. Por lo tanto. aunque a los Estados miembros no se les excluya de toda participación . exigencias básicas en el proceso de formación de la voluntad orgánica que lleva a la conclusión de acuerdos intemacionales : Allí donde el texto constitucional imponga límites en ese doble sentido material y formal. Hay materias como son las inmunidades jurisdiccionales o la doctrina del «Acto de Estado» que básicamente son de construcción jurisprudencial. Lo es en cambio en el poder exterior que por su propia natu-raleza postula concentración y unidad de acción. Puesto que la Constitución es la expresión de la supralegalidad en un determinado sistema jurídico. es el modelo seguido también por las constituciones federales de los Estados iberoamericanos. la solución alemana y suiza donde los Lánder y Cantones tienen cierta participación en el poder exterior. aquel que no está formalmente recibido en el texto constitucional pero que tiene densidad normativa equivalente a las reglas constitucionales. Esencial es igualmente la actividad judicial en la fijación de los ámbitos jurisdiccionales de cada Estado respecto de los de los demás Estados.modernos es la posición que las respectivas constituciones adoptan en la relación que establecen respecto del orden jurídico internacional. sino también. aunque no sea propiamente de la constitucionalidad lo es también del poder exterior : Se realiza asimismo en sentido inverso : Los poderes del Estado no pueden comprometer a éste en pactos internacionales contrarios a la Cons-titución mientras los textos constitucionales. Distinta es. como objeto de normas constitucionales no son sólo los contenidos norma-tivos «irrenunciables» que las reglas internacionales deben respetar. 95 CE. hoy reforzada en Alemania después de la reforma constitucional última con la colaboración de los Lánder en la construcción europea. la participación que en él tienen los tribunales. Esto explica que las soluciones en el Derecho federal comparado sean distintas. la aplicación (aunque sea por vía de costumbre) de reglas generales o principios de Derecho internacional.1.4. Las soluciones concretas para la organización del poder exterior en el Derecho comparado difieren : La regla en el federalismo norteamericano es de unidad. que afecta solamente a las funciones administrativas. en esa misma medida queda recortado el poder exterior del Estado. Por lo que respecta al poder exterior de los Estados en la relación con el Dere-cho e instituciones comunitarias.formulación escueta y precisa. el acuerdo internacional no puede ser definido por sus contenidos materiales. la práctica ha desdibujado un tanto la clari-dad de esta asignación. En la disposición de acogida de las normas constitucionales internas de dichas reglas internacionales hay un argumento más de esa relevancia. en particular. Ahora bien. Esta reflexión permite aproximarse un poco más al conocimiento de esas distin-tas soluciones federales. en el caso norteamericano donde el poder exterior federal es global y no compartido.2. Desde el punto de vista de la técnica utilizada en la designación de compe tencias. porque en las democracias modernas existe una ten dencia de favorable acogida hacia el Derecho internacional a la vez que una adaptación de las realidades constitucionales a las normas superiores de este orden jurídico. como tantas veces ocurre. En la solución alemana y suiza la distribución del Poder exterior se ha realizado combinando el criterio formal «relación exterior» y la distribu-ción competencial interna según criterios materiales. El problema está en la fijación del contenido de la noción «relaciones internacionales». El referido autor justifica esta tesis con el siguiente argumento : La constitución. 96. el contenido inicial de esta norma era muy claro. en cambio. En términos generales. tales conexiones no se hacen sin desarmonías. defensa. las reglas internacionales son un elemento esen-cial en la organización del del poder exterior de los Estados. así como de búsqueda de la armonía entre las normas de uno y otro sistema. 19. Poder exterior es todo: moneda. después.5. su título para reclamar en exclusiva esa competencia se fundaría en el de la relación exterior. en última instancia es asunto de los dos Derechos y. Sin ser directamente errónea es probablemente inexacta por excesiva. esta benevolencia o buena disposición no excluye las disfunciones y hasta contradicciones.1. Nadie duda hoy el principio de que los Estados son responsables por aquellos 124 . sanidad.. Henkin sostiene que La constitución de un Estado no prohibe violar las obligaciones internacionales de tal Estado . habiéndoseles transferido en competencia exclusiva. las comunidades autónomas carecían de toda participación . En la CE. No es así. hay lugar también a establecer unas ciertas diferencias.. permite al gobierno denunciar un tratado o alguna regla contenida en ese tratado o a algún prin-cipio de Derecho internacional . la del poder exterior es meramente formal y no puede ser definida desde contenidos materiales. Si el concepto es necesariamente evolutivo es posible comenzar a considerar que tales relaciones y. Mientras que para la distribución interna de competencias la designación es material : Agricultura. si un órgano político de ese Estado realiza un acto constitucional que sea contrario a un tratado o principio de Derecho internacional no es ipso facto violación de la constitución y no puede ser declarado nulo por los tribunales. por estar constitucionalmente reservadas a los Estados miembros. Aporías en la articulación del derecho interno con el derecho internacional en la regulación del poder exterior. etc. asuntos en los que los Lánder o cantones posean competencia legislativa : Se confiere a los Lánder y cantones un derecho de participación en aquellas materias que. educación etc. En suma. lo contrario es más verdadero. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se orienta hoy acerta-damente por una competencia compartida. se prohíbe precisamente : Art. comienza a ser hoy perceptible una mutación que puede tener amplias consecuencias. de modo que éste puede regular por tratado mate-rias que no podría por ley federal. En consecuencia. la ejecución y desarrollo interno del Derecho de la Unión Europea en los Estados miembros no sea ni deba ser de compe-tencia exclusiva de los poderes centrales en un Estado que por poseer estructura compleja. Un internacionalista de renombre : L. No obstante esa remisión básica del Derecho internacional al Derecho interno en la regulación del poder exterior. ¿Son éstas relaciones intemacionales en el senti-do ordinario ?. de ordinario. están afectadas por el ejercicio del poder exterior en el nivel federal. un Estado no puede refugiarse en su Derecho interno para eludir el cumpli-miento de obligaciones internacionales. como si se tratase de normas internacionales. En el Derecho europeo esta tendencia puede irse acentuando en la medida en la que el movimiento regional en el plano comunitario y las reformas constitucionales o exigencias de reforma en las constituciones estatales den mayor presencia comuni-taria a los entes autonómicos. Pero cuando por pertur-baciones del orden constitucional establecido nacen dudas sobre quién pueda ser el verdadero Jefe de Estado. en principio. que sigue conectando firmemente al principio de responsabilidad exclusiva de los Estados miembros. También se pueden plantear dudas respecto del Jefe de un Estado como órgano de representación exterior. la capacidad de representación internacional de este órgano no se pone en duda. se sigue considerando que el Jefe del Estado goza de un ius omnimodae representationis . aunque los actos de cortesía internacional (tomas de posesión de los nuevos presidentes en las repúblicas o de coronación en las monarquías) comporten un cierto grado de asentimiento. La noción de imputación la establece el Derecho internacional y nunca el Derecho interno. En circunstancias de normal funcionamiento constitucional es la constitución interna la que establece quién es el Jefe del Estado. a través de actos de reconocimiento o no reconocimiento. pero en el constitucionalismo moderno. Tanto por esa necesidad de unidad en la representación exterior. se da oportunidad a los Estados extranjeros. Depende de la constitución interna de cada país la constitución de este órgano. a inducir sobre el Estado que las sufre una determinada solución.2. 46 de la Convención de Viena sobre Tratados) a la larga no se podrá mantener el rigor absoluto de la regla antes mencionada de exclusiva responsabilidad del Estado. como por los hábitos y tradiciones de los tiempos de las monarquías absolutas. Lo normal es que sea un órgano unipersonal. cualquiera que sea la situación constitucional interna del órgano que con su actuar comprometió la responsabilidad internacional de su Estado. Este no se puede refugiar en la soberanía del parlamento o en la independencia de los jueces para eludir dicha responsabilidad. Pero dicha distribución competencial nada presupone respecto de la competencia formal. monarca o presidente de la república. EL JEFE DEL ESTADO. Pero esto exigirá corrección en la jurisprudencia comu-nitaria. 19. Todos los Estados están hoy representados por el Jefe del Estado que posee. Aquí el problema no es tanto de ejercicio como de representación. ésta consiste en saber quién o quiénes representan al Estado como sujeto de Derecho internacional. Cualquiera que sea la función constitucional del Jefe del Estado. El poder exterior. sin necesidad de un reconocimiento expreso por parte de otros Estados.actos ilícitos. pero puede ser también colegiado como en Suiza. En la determinación de éstos órganos con facultad de representar ad extra al Estado concurren tanto el Derecho constitucional interno como el Derecho internacional. aunque de modo desigual. la aceptación de 125 . si la situación constitucional interna comienza a ser relevante en el Derecho internacional de modo que en el plano internacional la regularidad de la obligación internacional pueda estar afectada por la relevancia de las normas internas. en el sentido de competencia material. (art. un poder general de representación. que hayan sido realizados por órganos estatales y le sean a éste imputables. está repartido. por esta razón la mayor parte de los actos internacionales del Jefe del Estado que no sea a la vez jefe del poder ejecutivo llevan el refrendo del ministro responsable o del Jefe de gobierno. Es lo que ocurre cuando por la adop-ción de un nuevo título en un Estado. en órganos que pertenecen a los tres poderes del Estado. Dicho de otro modo. contrarios al Derecho internacional. este derecho sólo puede ser entendido en el sentido formal y no material. Ahora bien. ante tribunales internacionales por la conducta que en tanto que órganos estatales pudieren haber tenido como contraria al Derecho internacional.3. ratificar los tratados internacionales (art. Dependen de cada constitución y de modo general cabe reseñar las siguientes : Le corresponde acreditar y recibir a los embajadores y otros representantes diplomáticos (art.2). El refrendo del Presidente del Gobierno o de los ministros de los actos del Rey responde a la misma línea de pensamiento (art. Esta inmunidad se presume también respecto de actos y relaciones jurídicas que un Jefe de Estado pueda realizar o anudar en el ámbito jurisdiccional de un Estado extranjero. Tal inmunidad no es un corolario de la regla de la irresponsabilidad constitucional interna. Vg : Adquisición de propiedad inmueble privada por Jefes de Estados árabes en España. ha llevado a una casi total abstención en la formulación y ejecución de la política exterior. 63. declarar la guerra y hacer la paz (art. las leyes penales internas de los Estados configuran tipos delictivos con agravación de penas a fin de proteger sus vidas y bie nes personales. una obligación especial de protección. Tal fue el caso del Rey de Prusia cuando se atribuyó el título de Empe-rador de Alemania después de la Guerra Franco-Prusiana.h) le corresponden funciones que el DI consuetudinario atribuye a todo Jefe de Fuerzas en campaña (armisticio). Por esta inmunidad están sustraídos a cualquier forma de jurisdicción ante tribunales estatales. de modo tal que esta clara tendencia política constitucional interna se contrapone al incremento de las relaciones exteriores. El Jefe de Estado en su condición de representante en el ámbito internacional tiene numerosas funciones. en su literalidad («el Presidente de la República negocia y ratifica los tratados») dieran pie para una interpretación distinta . La competencia formal en materia de relaciones exteriores sigue estando en el Jefe del Estado.3). EL JEFE DE GOBIERNO. 63. En tanto que Jefe supremo de las fuerzas armadas (art. El orden internacional otorga una protección especial a los Jefes de Estado rodeándoles de la debida consideración. Una for-ma muy especial de esa protección y situación privilegiada es la inmunidad jurisdic-cional respecto de otros Estados. A este reforzamiento del papel del gobierno y de su jefe en política exterior han 126 . sino consecuencia del principio general de Derecho Internacional de igualdad entre los Estados. en cambio. 63. reviertan los plenos poderes automáticamente al Jefe del Estado.1 CE). aunque si se considera la naturaleza del acto o relación y se llega a la conclusión que no tiene relación alguna con el ejercicio de funciones soberanas podría introducirse una concepción restrictiva a esta inmunidad. incluso allí donde los textos constitucionales. implicaría el reconocimiento indirecto de la situación internacional a la que responde el nuevo titulo. Sus personas son inviolables y en des cargo de ese deber internacional. Los Estados que acogen en su territorio a Jefes de Estados extranjeros contraen. en el que este último aparecía como Secretario de Estado : Ejecutor de una política que dirigía el propio Jefe de Estado. De la conjunción de estas dos líneas de evolución surge la creciente importancia del Gobierno y del Jefe de gobierno en la política exterior de los Estados. pero su situación constitucional le aleja cada vez más de la política concreta. una vez más la constitución formal cede el paso a la real. según este mismo orden internacional. Esto modifica al antiguo Jefe de Estado-Minis-tro de Asuntos Exteriores. El principio de la irresponsabilidad constitucional y la obligación general de abstención de todo acto personal. 62.un representante (Vg : embajador) nombrado según un procedimiento en el que aparece la nueva titulación. En aquellas constituciones en las que el Jefe del Estado sea a la vez jefe del ejecutivo todos los actos internacionalmente relevantes de los órganos inferiores revierten a él para su aceptación o aprobación. Todo ello no es óbice para que en casos de extrema gravedad. pero no. por exigencia imperiosa del mismo dinamismo constitucional. Muy distinta es en cambio la posición del Jefe de Estado en las monarquías o repúblicas no presidencialistas. 64 CE). 19. y goza de la inmunidad jurisdiccional. adscrito al Ministerio de Asuntos Exteriores y sobre ellos recae más directamente la responsabilidad de la elaboración y ejecución de la política exterior de cada Estado. sanidad. defensa. Confluye también en esta dirección la tendencia de las constituciones más recientes de atribución expresa al gobierno o al Jefe de gobierno de la dirección de la política exterior (art. y principal. es la conocida permeabilidad de las administraciones estatales modernas. sobre todo cuando éste es presidencialista. 19. A esta nueva situación han contribuido de modo notable las organizaciones internacionales. asuntos jurídicos. el Ministro de Asuntos Exteriores y los miembros del gabinete ministerial. Todo ello plantea una cierta modulación de la situación que el Jefe del Gobierno. Como miembro de un gabinete ministerial. En la medida en que la mayor parte de esos cargos son políticos. EL MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES. En el servicio de la administración central está todo el personal diplomático y técnico o auxiliar. asuntos jurídico-internacionales. es el jefe directo de todos los funcionarios afectados al servicio exterior del Estado. como si han adquirido un grado de institucionalización (Consejo Europeo). 97 CE). no es necesaria la competencia técnica. Se le reconoce. en el caso del ministro de Asuntos Exteriores sí. En su organización interna estos servicios centrales combinan dos principios: el de la especialidad por materias. sin que esta situación se haya modificado radicalmente. salvo prueba en contrario. 127 . existe una situación nueva que permite un contacto directo de las respectivas administraciones estatales.5. En tiempos anteriores. Ahora bien. En todo caso. Los ministerios de asuntos exteriores aseguran también la comunicación permanente entre su gobierno y los agentes diplomáticos extranjeros acreditados cerca de él. una es la de la administración central y otra las distintas legaciones. Ahora bien. Desde el punto de vista de su competencia técnica. conocidas como «Conferencias en la cumbre». tanto si se dan de modo esporádico u ocasional. Posee ese poder general de representación del Estado en el que coinciden la práctica internacional y el Derecho constitucional estatal comparado. porque el Ministerio del Exterior sigue ejerciendo todavía un cierto control y monopolio. Hacia este servicio confluye toda la información que en el exterior recogen las distintas legaciones y de él parten las directrices en la ejecución de esa política. etc. Los Estados organizan el servicio de representación en el exterior desde dos grandes divisiones. LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS. 19. También han favorecido esta evolución las nuevas formas de diplomacia directa. el ministro está jerárquicamente sometido al Jefe de gobierno y puede ser más ejecutor que actor en la política exterior que configura y dirige el Jefe del gabinete. Gozan igualmente de los privilegios e inmunidades que garantizan el libre ejercicio de sus funciones. la posición que el Derecho internacional consuetudinario ha recono-cido al Ministro de Asuntos Exteriores está en función de la dependencia que éste tenía con el Jefe del Estado.4. los ministros de Relaciones Exteriores ejercieron un monopolio sobre toda la administración estatal en cuanto ésta se proyectaba al exterior y cualquiera que fuere su ámbito competencial : Transportes. Ocasionalmente se ha regulado por ley la situación de él y su gobierno en el caso de gobiernos en exilio. tienen como órganos estatales de representación exterior.contribuído diversos factores. Uno. un poder general de representación del Estado. difiere su situación de la de otros colegas ministeriales. Este tipo dio paso al del burgués ilustrado de forma-ción humanista y expresión de una tradición cultural común. formados en la Teología y en general disciplinas eclesiásticas. según una lista formada en el Ministerio de asuntos exteriores de cada país. se ha difuminado esa comunidad de tradiciones y formas. pero no por eso ha dejado de existir como tal. en su conjunto sería impensable que la dirección del servicio exterior en un Estado moderno no estuviera confiada a hombres de carrera con conocimientos especiales en la ciencia y arte de la representación y negociación diplomática. como España. Las funciones del Cuerpo diplomático son principalmente de ceremonial y representación. en la elección o formación del tipo de hombre al que se le enco mienda esta función se dan y han dado determinadas constantes y líneas evolutivas. el Decano del Cuerpo Diplomático es por tradición el Nuncio Apostólico. la Convención de Viena de 1961 sobre privilegios e inmunidades diplomáticas no lo acogió y reguló como tal institución . En algunos países. Con el advenimiento de nuevos países y nuevas culturas a la esfera internacional. El Decano actúa como portavoz de todo el Colegio y constituye un rango de honor que los Estados tienen interés en conservar o adquirir para sus representantes. etc. y la que los demás esta-blecen cerca de él mediante las representaciones ante él acreditadas. han aparecido los «especialistas». y por lo tanto del Derecho internacional. Se entiende por cuerpo diplomático el conjunto formado por los jefes de misión acreditados ante un gobierno.6. la división ideológica del mundo. Si bien es cierto que los modos y formas varían según los países y tradiciones. En un sentido lato puede considerarse que forman el cuerpo diplomático todas las personas que con el status especial diplo mático.etc. La segunda gran sección en el servicio de representación diplomática la integran las distintas legaciones o embajadas en el extranjero. Se establece así una doble vía en la comunicación de gobierno a gobierno : La que los distintos gobiernos establecen a través de sus legaciones cerca de gobiernos extranjeros. EL CUERPO DIPLOMÁTICO. están adscritas a las distintas legaciones. en otros países es el jefe de misión más antiguo. 19. A pesar de ser una vieja institución en el Derecho diplomático. Está presidido por un decano. Hasta el siglo XVIII fue frecuente la utilización de aristócratas y hombres de iglesia. El Cuerpo diplomático surge de la misma solidaridad que naturalmente se establece entre las diversas legaciones acreditadas ante un mismo gobierno. y el de la especialidad por regiones del mundo sobre las que se proyecta esa política. El «oficio» se ha hecho más prosaico. Sólo excepcionalmente se confía la dirección de estas representaciones a hombres políticos . 20 DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR No entra en examen 128 . pero en determinados momentos ha jugado un cierto papel político como órgano internacional. VI La responsabilidad Internacional 21 NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 21.1. EL ACTO ILÍCITO. El art. 1º del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional dice que «todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad Internacional de éste ». El análisis de este tipo de responsabilidad Internacional se divide en dos grandes bloques. El 1º se refiere al elemento objetivo del hecho ilícito : Violación de una obligación internacional (concepto en general, casos más graves de hechos ilícitos como los crímenes internacionales y causas que excluyen la ilicitud del hecho). El 2º bloque comprende los aspectos subjetivos : Condiciones de atribución del hecho. El art. 3 del Proyecto incluye las facetas objetivas y subjetivas cuando define al hecho ilícito, inclusión conjunta que no puede ser más correcta desde el punto de vista normativo, porque sin la concurrencia de ambos aspectos no existe en la realidad hecho ilícito desencadenante de responsabilidad internacional. A efectos sistemáticos y de análisis, hay que proceder a una consideración separada de los problemas y cuestiones que entran en uno y otro elemento. Se hará un estudio separado de los hechos ilícitos provenientes de los órganos judiciales ; obedeciendo tal tratamiento independiente a las singulares características de las condiciones en que los actos de dichos órganos engendran responsabilidad internacional. 1. Elemento objetivo : Empleando el lenguaje del apdo. b del art. 3 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional : Comportamiento del Estado que constituye una violación de una obligación Internacional . Bien entendido que, según el art. 4 del mismo Proyecto, sólo el Derecho Internacional puede ser tenido en cuenta para calificar un hecho de ilícito ; la posible calificación del hecho como lícito que haga el Derecho interno del Estado no tiene relevancia alguna. El artículo en cuestión está en consonancia con lo dispuesto por el art. 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de Tratados : Un Estado no puede invo-car las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de los tratados. 2. a) Es irrelevante para la existencia de un hecho ilícito la fuente de la obligación internacional violada. Art. 17 Proyecto : Un hecho de un Estado que constituye una violación de una obligación internacional es un hecho internacionalmente ilícito, sea cual fuere el origen, consuetudinario, convencional u otro, de esa obligación. El origen de la obligación internacional violada por un Estado no afectará a la responsabilidad internacional a que dé lugar el hecho internacionalmente ilícito de ese Estado ... b) En lo que se refiere al elemento temporal , es condición para la existencia de un hecho ilícito que la obligación internacional esté en vigor para el Estado autor del hecho. Pero si el hecho en cuestión no es conforme a una obligación en vigor para el Estado, dejará de considerarse ilícito si ulteriormente se convierte en obligatorio en virtud de una norma imperativa de Derecho Internacional General (ius cogens ). c) En los casos de hechos ilícitos resultantes de violación de obligaciones internacionales relativas al trato que se ha de acordar a particulares extranjeros, personas 129 físicas o jurídicas, el Proyecto hace del agotamiento de los recursos internos un requisito sustantivo de la existencia del propio hecho ilícito. Puede definirse el acto ilícito internacional como un acto atribuible a un sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación o infracción del DI, lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derechos o intereses de los que sería titular la propia colectividad internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad del sujeto autor del acto ... La consecuencia jurídica más característica y más normal del acto internacionalmente ilícito, es la responsabilidad internacional del sujeto a quien el acto es atribuible. 21.2. EL PROBLEMA DE LA IMPUTACIÓN : ORGANOS DE REPRESENTACIÓN EXTERIOR DEL ESTADO. El elemento subjetivo alude a la presencia de una conducta, activa (acción) o pasiva (omisión), y a la posibilidad de atribuir esa conducta, en función de ciertas circunstancias, a un determinado sujeto del DI. En relación con el Estado en cuanto sujeto del DI, la CDI se refiere a la posibilidad de atribuir un comportamiento, nó a la persona o al conjunto de personas que lo ha tenido materialmente, sino al propio Estado, habida cuenta de que, dadas las características peculiares del Estado como persona moral (aunque real y nó ficticia), la ejecución material de los actos de éste con relevancia en el plano jurídico-internacional corresponde siempre a individuos o conjuntos de individuos. De ahí que la cuestión de la atribución al Estado de un acto ilícito internacional se vincule sobre todo a la calidad o nó de organos de ese Estado predicable de las personas autoras del acto, así como a las condiciones en que tales personas actúan. El hecho de atribuir a un Estado una conducta reputada de ilícita, según el DI difiere en su significación (dada la naturaleza especial del Estado en cuanto sujeto del DI) de la operación consistente en imputar un acto a un sujeto jurídico en el sentido, p. ej., del Derecho penal interno. Tal comportamiento se expresa materialmente en un acto (positivo o negativo) de uno o varios órganos o agentes del estado, el problema de la culpa en DI, se presenta más bien en relación con esos propios órganos o agentes en tanto que ejecutores materiales del acto : El problema consistirá siempre en determinar si el comporta-miento del órgano únicamente puede ser imputado al Estado cuando ha incurrido en el supuesto ilícito de modo culposo o si, por el contrario, la simple violación objetiva del DI por un órgano del estado hace incurrir a éste en responsabilidad. Lo generalmente relevante no es la actitud psicológica de los individuos que actúan como órganos del Estado, sino la conducta objetiva del Estado per se, y que incluso en el supuesto de omisiones ilícitas, más que de culpa se trataría de la violación objetiva de la obligación de usar la debida diligencia a cargo del Estado. 21.3. ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA. Por regla general se atribuyen al estado los actos de sus órganos o agentes en tanto que integrantes de la organización estatal. Dada la capacidad del estado para autoorganizarse, por órganos o agentes del Estado se entienden aquellos que tengan tal condición según el derecho interno, pues el DI no hace sino considerar la pertenencia a la organización del Estado como un presupuesto. Por otra parte, es lógico que sólo se consideren actos del Estado, desde el punto de vista del DI, los realizados por personas que actúan en calidad de tales órganos, sin que quepa atribuirle los realizados por esas personas a título privado, sin aparien-cia alguna de actuación oficial. 130 La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un acto instantáneo, o en una cadena de actos constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado. Por ello, el art. 6 del proyecto de la CDI considera atribuible al Estado todo acto de un órgano suyo cual-quiera que sea su posición, superior o subordinada en el marco de la organización del Estado. Es indiferente la pertenencia del órgano a cualquiera de los poderes (legis-lativo, ejecutivo o judicial) o el carácter internacional o interno de las funciones del órgano. 21.4. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DEL PODER LEGISLATIVO O JUDICIAL. Además de responder por los actos de sus órganos stricto sensu actuando en el marco de sus competencias, el Estado responde también : Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras que estén facultadas por el Derecho interno del Estado para ejercer prerrogativas del poder público. Dentro de la categoría genérica de hechos ilícitos internacionales, la específica de hechos ilícitos provenientes de comportamientos del poder judicial recibe el nombre de Denegación de justicia. Los actos de los órganos judiciales pueden incurrir en responsabilidad internacional de 3 maneras : 1ª Por violación directa de una obligación internacional. 2ª Por el hecho de que un juez o Tribunal se niegue a recibir la demanda de un extranjero o de trámite a la misma con retraso excesivo e injustificado. 3ª Porque respecto a la demanda de un extranjero se dicte una sentencia o resolución judicial manifiestamente inadmisible desde el punto de vista de su contenido. 21.5. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LOS PARTICULARES. Salvo en el supuesto de personas que actúen de hecho por cuenta del Estado o ejerzan de hecho prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales, los actos de los particulares no se consideran como actos del Estado a los efectos de determinar la posible responsabilidad internacional de éste, lo que no significa que el Estado no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de tales actos, en cuyo caso el Estado no estaría asumiendo como suyos los actos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios actos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección. 22 LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL (II) 22.1. EL DAÑO Y SU REPARACIÓN. La consecuencia normal del acto ¡lícito internacional es la responsabilidad internacional de su autor. Esta consecuencia, frente a otras posibles como la nulidad del acto, se conecta visiblemente con el derecho subjetivo lesionado (se es responsable frente a alguien) y en este sentido hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio resultante para uno o varios sujetos de Derecho de la transgresión por otro sujeto de una regla jurídica o, más específicamente, de una obligación jurídica a su cargo. Ese daño irrogado a un sujeto de Derecho con la comisión del acto ilícito es el que en general da lugar a la obligación de reparar. 131 Esta obligación de reparar en sentido lato cubre en realidad dos aspectos distintos en DI : El acto ilícito internacional causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar en el origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que está en juego es una vuelta a la legalidad. En DI, y bajo el título de reparación lato sensu, se engloban tanto la compensación del perjuicio (reparación stricto sensu : Resarcimiento, satisfacción) como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad. A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la CDI en su 2ª parte. Por un lado, el art. 6º establece que, tratándose de actos ilícitos de carácter continuo y sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido el Estado autor, éste está obligado a la cesación del comportamiento ilícito. Por otro lado, el art. 6 bis dispone que el Estado lesionado podrá obtener del Estado autor la « íntegra reparación del daño causado ». En su comentario al art. 6, la CDI considera que la cesación del comporta miento ilícito no sería en realidad una parte o una forma de la reparación, sino que se trataría de una obligación del Estado infractor "dimanante de la combinación de un comporta-miento ilícito que sigue existiendo y la fuerza normativa de la norma primaria en violación de la cual se mantiene el comportamiento ilícito". La relación de responsabilidad a que da lugar el acto ilícito internacional se ha venido concibiendo tradicionalmente como una relación de Estado a Estado con el Estado perjudicado, como único sujeto facultado para pedir reparación del daño y resarcirse consiguientemente del mismo. Aunque el factor del daño pueda entenderse englobado en el elemento objetivo del acto ilícito internacional (violación de una obligación internacional por un acto atribuible al Estado), dicho factor cobra relevancia u autonomía en cuanto desencadenante de la obligación de reparar. Desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante, de modo que cuando un Estado asume la causa de un nacional suyo perjudicado por un acto presuntamente ilícito de otro Estado, no hace sino defender su propio derecho, el derecho que le asiste de ver respetado en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional. El daño del Estado , consistente ya en la lesión inmediata de un derecho o interés exclusivamente suyo, ya en un perjuicio irrogado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado, puede representar o nó un perjuicio patrimonial del mismo modo que en su caso puede representarlo o nó para el propio particular. Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la reparación se calculará de acuerdo con los daños sufridos por el particular. Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial, surgirá un tipo de responsabilidad especial traducida en la llamada "satisfacción". De ahí que se distingan 2 tipos de responsabilidad internacional de los Estados : La responsabilidad financiera y la responsabilidad política. Una no excluye a la otra, siendo concebible una responsa-bilidad política concurrente en supuestos de perjuicios financieros. 22.2. LA RECLAMACIÓN INTERNACIONAL : LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA. La protección diplomática ha sido definida como la acción de un Gobierno ante otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales o, excepcionalmente, de otras personas, el respeto al Derecho Internacional o para obtener ciertas ventajas a su favor . También ... la puesta en movimiento por el Estado de la acción diplomática o de la acción judicial internacional en razón de los daños sufridos por sus nacionales en el extranjero ... La definición debe ser ampliada en el sentido de que la protección debe ser entendida como la acción que ejerce un sujeto de DI (de estructura estatal o nó) respecto a otro sujeto de DI en favor de ciertos individuos que tienen ligámenes determinados con él. La protección diplomática puede ser ejercitada con 3 fines : a) Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros. b) Obtener el cese de una actividad de carácter ilícito. c) Obtener una reparación. 132 El derecho de protección diplomática aparece indiscutido en el DI, basándose en normas de carácter consuetudinario, hoy generalmente admitidas. Ha de distinguirse la protección diplomática propiamente dicha de aquella que el Estado ejerce en favor de sus nacionales mediante consulados en el extranjero, llamada tradicionalmente consular. Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y nó un derecho del ciudadano o nacional suyo. Existe unanimidad en que una vez el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática, o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida. Según la Jurisprudencia internacional ... Es un principio elemental del Derecho Internacional el que autoriza al Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional cometidos por otro Estado, del que no ha podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al hacerse cargo de la causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la acción diplomática o la acción judicial, este Estado hace valer su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional ... ... Desde el momento que el Estado al que pertenece el reclamante interviene diplomáticamente en favor de sus súbditos, haciendo valer ya sean derechos convencionales o derivados de los principios del Derecho de Gentes que rigen los derechos de los extranjeros, una nueva reclamación de Estado a Estado ha nacido. Esta reclamación, aunque está ligada materialmente a la reclamación del particular, tiene un carácter enteramente diferente de ella» . Para que la protección diplomática pueda ser actuada, se requiere la concurren-cia de los siguientes requisitos : a) Nacionalidad de la reclamación. b) Agotamiento de los recursos internos. c) Conducta correcta de la persona en favor de la que se actúa la protección (manos limpias). 22.3. RELEVANCIA DE LA NACIONALIDAD DEL PARTICULAR PERJUDICADO. Elemento esencial para el ejercicio de la protección diplomática es lo que se llama "Nacionalidad de la reclamación". Supone que en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo da a aquél el derecho a la protección diplomática ... De lo que se deduce que cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado en concreto : a) Cuando el agraviado sea nacional suyo. b) Cuando no lo sea, siempre que existan acuerdos particulares (Vg : Caso de la representación internacional de un Estado por otro. Deben sumarse hoy los casos de protección funcional ejercida por las organizaciones internacionales. El supuesto normal es el de la nacionalidad : Es posible la protección cuando el Estado pueda reivindicar a la persona como sujeto propio. Cuestión que plantea diversos problemas : 1.Cuestiones generales. Casos de doble nacionalidad y los de continuidad de la nacionalidad a efectos de la reclamación. -- En los casos de doble nacionalidad, un Estado no puede proteger a una persona (física o jurídica) que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama. -- En los casos de doble nacionalidad en que el individuo es nacional de más de un 133 Estado, siempre que ninguno de ellos sea el Estado contra el que se reclame, se sigue el criterio de la nacionalidad efectiva. -- En la relativa a la continuidad de la nacionalidad, se dilucida en qué momento/s ha de existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección. Caben distinguir varios momentos : 1.- Aquél en que se haya sufrido el perjuicio. 2.- El del agotamiento de los recursos internos. 3.- Cuando el Estado se haya decidido a intervenir. 4.- Cuando se haya pronunciado la decisión. La tesis más generalizada es que la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante, tanto en el momento de la presentación de la reclamación, como en el que se produjo el hecho que motivó la demanda. El doble criterio descrito tiene como base el evitar que la sola exigencia de la nacionalidad en el momento de la reclamación pueda dar lugar a la búsqueda de un Estado más complaciente para que presente la reclamación a través de un cambio de nacionalidad. Los cambios de nacionalidad en el período comprendido entre el momento en que se realiza el hecho motivador de la reclamación o se sufre el perjuicio y el de la reclamación no son tan infrecuentes en la práctica. La regla de la continuidad de la nacionalidad no es superflua. 2. Criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas. En la mayoría de los casos, la nacionalidad de las personas físicas no plantea problemas, y en el supuesto de que éstos surjan, el criterio de la efectividad sería decisivo en una controversia internacional. 3. La nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de la protección diplomática. El requisito básico es la nacionalidad. El título de protección le corresponde al Estado nacional de la sociedad. 22.4. EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS. Es otra de las condiciones que deben cumplirse para el ejercicio de la protección diplomática por la vía judicial. El TIJ define la regla del agotamiento, dandole a su vez fundamento ... Antes de recurrir a la jurisdicción internacional, se ha considerado necesario que el Estado en que se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios, en el marco de su ordenamiento jurídico interno ... La citada regla, de carácter consuetudinario y bien establecida por la práctica y jurisprudencia internacionales, consiste en que sean utilizados directamente por el individuo lesionado, o en su nombre, todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la reclamación, ponga a disposición de los particulares ... Para que una reclamación internacional sea admisible, basta que se haya sometido la sustancia de la reclamación a las jurisdicciones (internas) competentes y que se haya perseverado tanto como las leyes y procedimientos locales lo permitan, y ello sin éxito ... La regla del agotamiento tiene varias excepciones, que son fundamentalmente : 1.- Cuando por medio de una cláusula expresa en un compromiso arbitral u otro instrumento, el Estado contra el que se reclama haya renunciado a que se agoten los recursos. 2.- Cuando no estén previstos en la legislación interna los oportunos recursos. 134 1. el incremento y diversificación de los usos del medio marino. la pesca y.. En el largo período del Derecho Internacional clásico el mar y los océanos se dividieron básicamente en dos espacios : Un espacio de soberanía del Estado ribereño (el mar territorial) y un espacio común (el alta mar). La regla del agotamiento plantea una serie de problemas de orden procesal. En nuestra época. conocida por cláusula Calvo.. concesiones. la defensa de las costas y el territorio. 5. una cláusula por la que las empresas y ciudadanos extranjeros declaraban que consentían expresamente el ser equiparados a los nacionales a efectos de reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier trato. LA CLÁUSULA CALVO.. No hay remedios adecuados previstos en la legislación interna . mucho más tarde. impulsados por el crecimiento demográfico y económico y por el acelerado 135 . hay que buscarla en el hecho de que se trata de un derecho del Estado y no del particular. tomando como base principalmente las decisiones jurisprudenciales anteriormente citadas . Y a partir de los inicios de la sociedad intemacional moderna. etc. VII La ordenación espacial del Derecho Internacional 23 El derecho internacional del mar 23. en lo que a la renuncia a la protección diplomática por los particulares se refiere... Según ella.. como son el de su carácter de excepción y el de los efectos del no agotamiento. los Estados fueron precisando progresivamente a través de normas consuetudinarias cuáles eran sus respectivas competencias sobre los diversos espacios marítimos.. No es necesario recurrir una vez más a los Tribunales internos si el resultado debe ser la repetición de una decisión ya dada . La renuncia a la protección es negada por la mayoría de la doctrina.. prerrogativa o facultad que les correspondiese por su condición de extranjeros.5. Competencias de distinta naturaleza y articuladas mediante un esquema relativamente sencillo durante mucho tiempo. para diferentes usos : la comunicación y el comercio entre los pueblos. 22.. La cuestión se planteó más agudamente por la práctica de los Estados iberoamericanos. El mar y los océanos han servido a la Humanidad.. el aprovechamiento de otros recursos económicos. 4. no tengan competencia para conocer una acción que se intente ante ellos .. incluída entre ellas la protección diplomática.. desde tiempos muy remotos. regido por el principio de libertad. se incluía en los contratos celebrados con extranjeros.3.Cuando la decisión es tomada por una autoridad gubernamental contra la cual . el despliegue de la potencia militar de los grupos políticos.. o cuando éstos no dicten su sentencia en un plazo razonable. INTRODUCCIÓN : FUENTES DEL DERECHO DEL MAR : PARTICULAR REFERENCIA A LA TERCERA CONFERENCIA Y LA CONVENCIÓN DE 1982 SOBRE EL DERECHO DEL MAR..Según ha enunciado el TIJ .. 6.. La razón capital para negar efectos jurídicos a dicha cláusula.Cuando los Tribunales internos . el descubrimiento y conocimiento del planeta.. y especialmente en los relativos a obras públicas.Tampoco es necesario agotar previamente todos los recursos en los casos de retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales. han hecho mucho más compleja y diversificada la ordenación jurídica de los mares y océanos. la cuestión de la existencia de recursos minerales en los fondos abisales de los océanos. En esta Conferencia. Más allá del mar territorial se extendía el alta mar. A mitad de la década de los años 60. como la de los intereses especiales de los Estados ribereños respecto a la pesca en alta mar. lo que le facultaba para reservar a sus nacionales el ejercicio de la pesca. y a la par que nuevos problemas han aparecido otros espacios marítimos. la de Plataforma Continental . efectivamente. así como la estrecha interrelación entre los distintos usos. con el mandato de preparar un régimen especial para los fondos que se encontrasen más allá de la jurisdicción nacional. Se trataba. que se adhirió a las mismas en 1971. resultante del entendimiento que en esta materia habían alcanzado USA y la URRS en 1967. y la zona internacional de los fondos marinos. Y en ella el régimen jurídico de los mares y océanos se articuló fundamentalmente sobre la distinción de dos espacios marítimos : El mar territorial y el alta mar o mar libre. Durante esta larga fase. pero había desacuerdo en lo que respecta a su alcance sustantivo. dentro de la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. y la de plataforma continental. iniciada en 1973 y finalizada en 1982 tuvo lugar la revisión del Derecho del Mar : Suscitada por la delegación de Malta ante la Asamblea General de la ONU en 1967. entre ellos España. la zona económica exclusiva. prosiguiendo en la década de los años noventa. nuevas perspectivas de aprovechamiento a la comunidad Internacional. En la evolución del Derecho Internacional del Mar pueden distinguirse tres fases : a) La que se extiende entre los inicios de la sociedad Internacional modema y el fin de la II Guerra Mundial. La 2ª fase se inicia en 1945 (justamente en los albores del Derecho Internacional Contemporáneo) y en ella. b) La que empieza en esta última fecha y dura aproximadamente hasta la mitad de la década de los años sesenta. Las Convenciones de 1958 están aún en vigor para algunos países. En la comunidad internacional existía acuerdo en cuanto a la necesidad de celebración de una nueva conferencia sobre el Derecho del Mar. las Convenciones de 1958 empezaron a presentar síntomas manifiestos de desfase. c) La que comenzada en tales años culmina en 1982 con la adopción y apertura a la firma de la nueva Convención sobre el Derecho del Mar. militar y colonial. Esta fase culmina con la adopción en Ginebra.desarrollo de la tecnología. En la primera fase prevalecieron los intereses de las comunicaciones y descubrimientos junto a otros de orden comercial. entre los que destacan la plataforma continental. lo que favorecía los intereses de aquellas potencias. junto a los intereses comerciales y militares. El mar territorial tenía una extensión muy reducida. dicho órgano adoptó la resolución 2. y los importantes intereses que los Estados tienen en ellos. regido por el principio de libertad. la exigida justamente por razones de seguridad de las costas y el territorio y tolerada por las grandes potencias marítimas. y en él el Estado ribereño ejercía soberanía. Los mares y océanos ofrecen.340 por la que se creó la llamada Comisión Especial de los Fondos Marinos. y la de Régimen de Pesca en Alta Mar. de un régimen inspirado en la salvaguarda de los intereses de los Estados poderosos. rasgo común por lo demás del Derecho Internacional clásico. de las cuatro Convenciones de 29 de abril de 1958 : la de Mar Territorial y Zona Contigua . La tesis del replanteamiento global del Derecho del Mar chocó con la postura de las superpotencias y grandes potencias. el Derecho Internacional del Mar tuvo carácter eminentemente consuetudinario. adquieren especial relieve los económicos. llegándose en 1973 a la inauguración en 1973 de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. efectivamente. Surgen así nuevas e importantes nociones. La Asamblea General adoptó en 136 . la de Alta Mar. dada la evolución de éste.. 23. ha de ponerse de relieve la utilidad real de los textos de negociación y la autoridad progresiva que con el transcurso del tiempo fueron adquiriendo.. Existen espacios que no están sujetos a la competencia de ningún Estado en concreto. y numerosos ya que en la Conferencia se abordaron todas las cuestiones que de una u otra manera se relacionan con los múltiples usos que hoy brindan el mar y los oceános. hasta convertirse en la Convención adoptada. son considerados como patrimonio común de la Humanidad . como son los navíos abanderados en los Estados o las naves espaciales matriculadas en ellos.. El derecho a otorgar la nacionalidad se reconoce a los Estados por el art. Según principios de profundo y largo arraigo en el Derecho Internacional consuetudinario. A/ Noción : El Convenio de Ginebra la define en su art. Intereses importantes tanto en el aspecto económico como en el estratégico. 4 Convenio 1958 ó art. se autoriza a que el buque arbole el pabellón oficial. 90 Convención 1982 : Todos los Estados con litoral o sin él tienen el derecho a que naveguen en alta mar los buques que enarbolen su bandera . así como su subsuelo y correspondientes recursos. En la III Conferencia sobre el Derecho del Mar. los fondos marinos y oceánicos fuera de la jurisdicción nacional. resultando aponibles a todos los Estados con independencia de que manifestasen su consentimiento en obligarse. que siguen fielmente en su mayor número la letra y el espíritu del Convenio de 1958. sino también a la zona económica exclusiva y a las aguas archipelágicas (art.. preferentemente mecánicos. Por otro lado.. En el último se consiguió la adopción de la Convención : 10-12-1982. el alta mar se ha reducido en el sentido de excluir no sólo al mar territorial y a las aguas interiores. aunque son susceptibles de utilización por los súbditos de todos los Estados por diferentes medios. partes importantes de la misma tenían ya indiscutido arraigo consuetudinario. Aun antes de su entrada en vigor.. Entendiendo por abanderamiento el acto administrativo por el cual y tras la tramitación prevista en Real Decreto. 86 de la Convención). pues se trataba de una acomodación de intereses importantes y numerosos de todos los Estados que componen la Comunidad Internacional.1970 la resolución 2750 en la que decidió convocar para 1973 una conferencia sobre el Derecho del mar que se ocuparía del establecimiento de un régimen internacional equitativo para la zona y los recursos de los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional. el alta mar está regido por el principio de libertad : Art. La apertura de la Conferencia tuvo lugar en 1973 y desde entonces hasta 1982 celebró 11 períodos de sesiones. básico en la materia. 5 del 137 . B/ Régimen jurídico : Los principios en que está basado son los siguientes : a) Que en cuanto vía de comunicación es un "bien común" o res communis : Principio de libertad de los mares. EL ALTA MAR : NOCIÓN. 1 diciendo que . Finalizada la Conferencia. Fruto de la misma fue el Convenio sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958.2. La larga duración y la extrema dificultad de las negociaciones obedecieron a causas eminentemente políticas. RÉGIMEN GENERAL Y EXCEPCIONES. El régimen jurídico del alta mar fue objeto de una amplia codificación en la Conferencia de Ginebra de 1958. Se entiende por alta mar todas aquellas partes del mar que no forman parte del mar territorial o de las aguas interiores . y cuyas disposiciones se relacionan con las de la Parte VII («Alta Mar») de la Convención de 1982. Se trata de una Convención elaborada básicamente por consenso aunque adoptada por votación. . tráfico ilícito de drogas) justifica la limitación al principio de no interferencia en el sentido de poder efectuar en el buque el llamado derecho de visita. al amparo del 138 . Por otra parte. 2 : La libertad de navegación. c) Que no puede ser objeto de apropiación exclusiva o soberanía de un Estado : Principio de no interferencia.. LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS Y OCEÁNICOS. La libertad de navegación y su corolario. Enumeración que es numerus apertus. así como otras reconocidas por los principios generales del derecho internacional. Art. 3. El interés de los Estados por este espacio.3. técnico y social. 87 Convención 1982 : Libertad del Alta Mar. d) Que su uso y disfrute en común debe estar sometido a una reglamentación jurídica internacional : Principio de sumisión al Derecho Internacional. que se recogen en el art. fuera de los límites de la jurisdicción nacional (plataformas continentales de los Estados). así como el fijar los requisitos para su concesión y registro del buque y. y en su caso capital social. Estas libertades. 23. El propio art. El Derecho español en vigor es proclive a la libertad de registro : El registro y abanderamiento de buques está sometido a la justificación de vínculos puramente formales . duración.. La represión de prácticas odiosas (Vg : Trata de esclavos. 91 de la de 1982. como para la recuperación del patrimonio histórico y cultural. Debe existir una relación auténtica (ligamen sustancial) entre el Estado y el buque : En particular. consecuentemente. Por razón de dedicarse a la piratería.. Certificación expedida por el Registro Mercantil en la que conste el nombre. 2 lo preveía al decir . también se han demostrado las ventajas que la utilización de la "zona" pueden significar tanto para el desarrollo cientí-fico y de tecnología. Caso de que haya motivos fundados para creer que un buque extranjero ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos del Estado ribereño : Derecho de persecución. al compás de los avances tecnológicos. para que pueda usar su pabellón o bandera . objeto. serán ejercidos por todos los Estados con la debida conside-ración para con los intereses de otros Estados en su ejercicio de la libertad del mar .. ha ido creciendo progresivamente.. tengan o nó litoral marítimo : Principio de la igualdad de uso. el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón en los aspectos administrativo... la de tender cables y tuberías submarinas y la libertad de volar sobre el mar. El espacio considerado son los abismos marinos y oceánicos y su subsuelo.. b) Que debe estar abierto a todos los Estados.. domicilio. El valor de la "zona" depende de su extensión y ésta va condicionada por el ejercicio de ciertas reivindicaciones de las plataformas continentales.Convenio 1958 y el art. Los principios citados quedaron articulados en el Convenio de 1958 a través de la proclamación de las 4 libertades del alta mar. sin que se desprenda ninguna otra consecuencia jurídica del contenido de dicha certificación. de pesca. 2. participación extranjera y órganos de administración con el nombre y nacionalidad de los administradores y accionistas . el principio de no interferencia tiene una serie de limitaciones : 1. puede apresarse al buque en alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado. La expresión mar territorial es hoy generalmente admitida y ha sustituido a otras como «aguas jurisdiccionales» o «territoriales». La única exigencia jurídica requerida es que el límite exterior se indique en cartas de coordenadas debidamente publicadas y que se depositan ante el Secretario Gene-ral de la ONU. codificado por el instrumento convencional y excluye la posibilidad de apropiación (unilateral o en grupo). que tendía a evitar que se expo-liasen o hipotecasen los recursos de la "zona". habida cuenta de las necesi-dades de los llamados países en desarrollo : Supone la existencia de un acuerdo sobre la creación de una organización internacional que organice. b) El patrimonio común de la humanidad y la utilización en beneficio de la humanidad : Por patrimonio común de la Humanidad debe entenderse la exclusión de soberanía o de propiedad por parte de los Estados o de particulares. En el Convenio de 1982. las Conferencias de 1930 y 1958. 24 El derecho internacional del mar (II) 24. la extensión de las plataformas continentales será de 200 millas. La incidencia respecto de la "zona" es doble : 1º Que más allá de las 200 millas la explotación queda sometida a pagos y contribuciones a la Autoridad. la delimitación de la "zona" depende de las normas establecidas para la formulación del límite exterior de las plataformas continentales : Reconocimiento de que la delimitación. y el ejercicio de soberanía. corresponde a los Estados en ejercicio de su jurisdicción respecto a la plata-forma continental del que sean ribereños. su pacificación y su aprovechamiento en beneficio de la Humanidad. contadas desde la línea de base del mar territorial. En 1930 se acepta explícitamente en un foro colectivo la soberanía del ribe-reño sobre su mar territorial. En principio.Convenio de 1958. a una franja de mar adyacente tradicionalmente denominada mar territorial. 2º La Autoridad debe respetar los acuerdos en vigor de delimitación. en tanto durasen las negociaciones. excepto que se trate de un país en desarrollo que sea importador neto del recurso obtenido. a pesar del fracaso de la primera y de las ambigüedades y lagunas de la segunda. y así la zona" y sus recursos son Patrimonio común de la Humanidad y todos los derechos sobre los recursos se confieren a la humanidad en su conjunto. EL MAR TERRITORIAL : RÉGIMEN GENERAL. En 1958 se consagra formalmente que dicha soberanía se ejerce sobre el mar 139 . El resultado fue la resolución 2574 [Moratoria]. Este principio jurídico es de naturaleza consuetudinaria. Los hitos más significativos del proceso de consolidación de la institución del mar territorial han sido. aunque tiene un aspecto internacional.1. La soberanía del Estado ribereño se extiende. Con el principio de la utilización en beneficio de la humanidad quiere expresarse que todas las utilizaciones y utilidades posibles de que sean objeto la "zona" y sus recursos deben revertir en beneficio de la humanidad. controle y tenga poderes a tal fin. en cuyo nombre actuará la Autoridad. más allá de su territorio y aguas interiores. El régimen jurídico de los fondos marinos viene dado por 2 principios básicos tras la acción normativa de la ONU y la negociación y posterior adopción del Convenio de 1982 : a) Acción normativa de la ONU : En 1967 se presentó en la ONU una propuesta sobre la internacionalización de los abismos oceánicos. Tanto en el Convenio de 1958 como en la Convención de 1982 se reconoce el derecho de paso inocente a los buques mercantes y barcos de pesca siempre que cumplan las leyes y reglamentos dictados y publicados por el Estado ribereño. su espacio aéreo suprayacente. como los de propulsión nuclear. 2 de la Convención de 1982). abarcando también el derecho a detenerse y fondear en caso de incidentes normales impuestos por la navegación o a causa de fuerza mayor.2. DELIMITACIÓN. 24. 140 . La delimitación debe publicarse en cartas marinas y el ribereño les dará adecua-da publicidad. que comprende 12 posibilidades. La línea de base normal desde donde se mide generalmente el mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa.. lo cierto es que al menos 18 de las Delegaciones presentes rechazaron esta regla. y el lecho y subsuelo de ese mar (arts. El régimen jurídico del mar territorial viene determinado por el principio de la soberanía del ribereño sobre esas aguas matizado por ciertas restricciones o excepciones fundamentadas en el principio de la libertad de comercio y navegación. ANCHURA. Entre las novedades aportadas por la Convención de 1982 destaca la lista cerrada de actos no inocentes. por dicho mar. De cual-quier forma. El desacuerdo sobre la anchura del mar territorial constituyó una de las razones del fracaso de la Conferencia de 1930. como la amenaza o el uso de la fuerza. al término de la Conferencia podía afirmarse que la anchura aceptada para el mar territorial era de 3 millas. como fórmula genérica de cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso. 1 de la lista de materias del art. entre otros Estados.3. En relación con el control de la seguridad de la navegación y la reglamentación del tráfico : Apdo. 1 y 2 del Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial).territorial.. los ejercicios o prácticas con armas . debiendo ser el paso rápido e ininterrumpido. el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. El derecho de paso por el mar territorial comprende la navegación lateral. a la que habrá de atenerse el ribereño para calificar como no inocente el paso por su mar territorial de un buque extranjero. entre otros. Acuerdo que se ha mantenido en su integridad en la III Conferencia (art. 21 que están sujetas a la voluntad reguladora del ribereño : Representa la facultad del ribereño para establecer vías marítimas y esquemas de separación del tráfico aplicables en principio a cualquier buque extranjero. de paso o tránsito. En la lista se refieren. la prohibición de ciertas actividades de los buques del Estado. 24. También se regula el trazado de líneas de base rectas en tanto que excepción a la línea de bajamar como límite interior normal del mar territorial aceptada por el TIJ. Esta obligación se amplía a toda delimitación prevista para fijar la anchura del mar territorial. de entrada o salida. el derecho de paso inocente de los buques de guerra por el mar territorial es hoy una regla consuetudinaria general cuya aplicación auspician. y en particular a los de características especiales. frente a sólo 10 Delegaciones partidarias decididas de la misma. y perpendicular. Los métodos delimitadores no tienen carácter excluyente y pueden combinarse a discreción del ribereño siempre que éste respete las reglas. siendo la excepción más importante el derecho de paso inocente : Mientras no sea perjudicial para la paz. Como casos particulares a efectos delimitadores pueden fijarse las islas y elevaciones que emergen en bajamar. Aunque la Convención de 1982 no ha entrado aún en vigor. las 2 mayores potencias marítimas. A pesar de la pretensión de las Delegaciones de USA y Reino Unido de que la Conferencia aceptase la anchura de 3 millas como regla en vigor. Hay que diferenciarla del mar territorial. de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar. mientras que sobre la zona económica se refieren a los recursos naturales. finalmente. lo que ha supuesto un nuevo avance de los partidarios de la amplia-ción de los espacios marinos sujetos a la soberanía del ribereño. -. A 12 años de la firma de la Convención. El lecho y subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a la costa.5. 4º Porque los demás Estados (distintos del ribereño) tienen en la zona también determinados derechos y libertades.. que entrará en vigor próximamente.En la Conferencia de 1958 tampoco se logró determinar la anchura. También presentan problemas las diferencias y analogías entre la zona económica y la plataforma continental : Se trata de 2 instituciones que en principio recaen sobre el mismo espacio físico (200 millas marinas). 25. en su art. entendía por tal .La tendencia respecto a la plataforma es la de su ampliación.2 del Convenio sobre el Mar Territorial se deduce que la extensión del mar territorial más la zona contigua..Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma se extienden solamente al lecho y subsuelo de las zonas marinas. pero que en el estado actual de evolución del DI su unificación no es viable.4. por razones de diversa índole : -. en el momento actual. ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA. En la III Conferencia se acordó. una extensión máxima de 12 millas (algo más de 22 kilómetros) para el mar territorial. La zona económica.Conceptos bien definidos. pero aun resta por resolver la delimitación de la zona económica en cuanto a los derechos del Estado ribereño y de terceros. 55) la zona económica exclusiva se caracteriza 1º Por ser un área situada fuera del mar territorial y adyacente a éste. no puede ser considerada como una parcela de alta mar con características e especiales. 24. con independencia de la extensión de la zona contigua (art. El Convenio de 1958. la regla de las 200 millas apareció como distancia máxima dentro de los trabajos de la III Conferencia.Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental a efectos de exploración y explotación de los recursos están claramente reconocidos como derechos de soberanía y tienen el carácter de "exclusivos". si bien del texto de los arts. -. 3º Por ejercer sobre ella el Estado ribereño determinados derechos de diferentes tipos. sin embargo. ya que los derechos que el Estado ribe-reño ejerce sobre uno y otro no son iguales. 3 de la Convención). En la zona económica. Para la Convención de 1982 (art. pero situadas fuera de la zona del mar 141 . 1º. no podía sobrepasar las 12 millas. 1 y 24. la anchura de 12 millas constituye ya una regla consuetudinaria en virtud de la práctica estatal concordante incluso de los Estados más opuestos en su origen a dicha extensión. PLATAFORMA CONTINENTAL. tanto vivos como no vivos. 2º Por estar sujeta a un régimen jurídico específico. espacio que es continuación geográfica del mar territorial. El carácter de exclusividad de los derechos sobre la zona económica dista mucho de estar reconocido sin discusión. -. Se mantiene excepcionalmente el régimen de paso inocente : -... La Convención de 1982 modicó la anterior definición al establecer en su art. se aplicará el régimen de paso en tránsito para todos los buques y aeronaves. hasta donde la profundidas de las aguas suprayacentes permite la explotación de los recursos naturales de dichas zonas .. adyacentes a las costas de las islas . -. sino de mercantes y buques de guerra que contraviniesen sus leyes y reglamentos al afecto o causaran trastornos o perjuicios contra la paz.. El paso inocente de buques extranjeros no puede ser suspendido en los estrechos que se utilizan para la navegación internacional entre una parte de alta mar y otra parte de alta mar o en el mar territorial de un Estado extran-jero ..6... y salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimitación. buen orden y seguridad del ribereño.. Ello explica que las potencias marítimas abogasen por la revisión del régimen en la III Conferencia. Junto al régimen general. en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia . La Convención de 1982 abrazó la tesis de la dualidad de regímenes en el mar territorial y los estrechos internacionales defendida por las potencias marítimas... 24.... o más allá de este límite. definién-dose dicho paso como . A falta de acuerdo.. el Convenio de 1958 distingue los casos de Estados que están frente a frente y los que son limítrofes. pone en conocimiento dos partes del Alta mar . 16. RÉGIMEN DE LOS ESTRECHOS... En el resto de estrechos usados para la navegación entre parte de alta mar o de una zona económica exclusiva y otra parte de alta mar o zona económica exclusiva.1 . el funcional y el estrictamente jurídico.territorial..4 del Convenio de 1958 amplía en parte el concepto jurisprudencial al convenir textualmente que ... 76. La libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho . Son tres los elementos relevantes de la noción de estrecho internacional : El geográfico... El art... se encuentra una serie de regímenes especiales : 142 . y que es utilizado a los fines de la navegación internacional . En ambos casos..En los formados por una isla del propio Estado ribereño y el continente si existiera ruta alternativa en iguales condiciones hidrográficas y de navegación. el lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas. ésta se determina por la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base donde se mide la extensión del mar territorial de cada Estado . El régimen jurídico establecido en 1958 para el mar territorial incluídos los estrechos. la regla general es que se delimite mediante acuerdo entre ellos . El TIJ considera que un estrecho es todo paso que . además de excluir el paso inocente de aeronaves por el espacio aéreo suprayacente y obligar a la navegación en superficie de los submarinos.En los estrechos que unen alta mar o zona económica exclusiva con el mar territorial de un Estado extranjero... permitía sostener que el Estado ribereño podía impedir u objetar el paso por los estrechos internacionales situados en su mar territorial no ya de buques determinados en casos excepcionales. La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales de mide la anchura del mar territorial. hasta una profundidas de 200 mts. En cuanto a la delimitación de la plataforma. Los canales son vías de agua.7. salvo uso o convenio en contrario. 24. la soberanía del ribereño sobre sus aguas interiores y territoriales comprende un conjunto o haz de competencias (la legisla tiva.1. Desde comienzos de este siglo se ha ido consolidando en la práctica internacional que la autoridad ejercida por el Estado ribereño en su espacio marítimo adyacente viene determinada esencialmente por la noción de soberanía por el ius imperium del ribereño sobre ese espacio con el fin de proteger un conjunto de intereses de muy diversa índole. la práctica y la codificación coincidían en considerar que el límite exterior de las aguas interiores coincidía con el límite interior del mar territorial. sino que se necesita conocer las diferencias entre uno y otro espacio conforme al DI.7. aunque respecto a la delimitación de los mismos la opinión general era que la doctrina.. Se consideran igualmente aguas interiores los llamados mares interiores. Ahora se impone distinguir las aguas interiores de las territoriales.1. en tanto que en el mar territorial los buques extranjeros gozan de un derecho de paso inocente que comprende también parar o anclar si la navegación.2. Los trabajos de la CDI. pues no basta saber que la competencia territorial del ribereño alcanza tanto a unas como a otras. sino los lagos y ríos no internacionales. Estrechos turcos : Bósforo y Dardanelos. Regulados en la Convención de Montreux de 1936. adminis-trativa y jurisdiccional) cuyo contenido se traduce en el ejercicio de su poder de coer-ción en esas aguas. un peligro o fuerza mayor así lo exigiera. Estrecho de Magallanes : Regulado por Tratado de 1881 entre Argentina y Chile. tal como posterior-mente se confirmaría en todos los órdenes. En efecto. tanto el Con venio sobre Mar Territorial de 1958 como la Convención de 1982 definen las aguas interiores por exclu-sión : Se entienden por tales las aguas marinas o no continentales que tienen su límite exterior en el mar territorial y el interior en tierra firme . Dentro de la categoría de aguas interiores también quedan comprendidos in extenso no solamente los puertos y bahías cuyas costas pertenezcan a un sólo Estado. Aguas interiores. que ponen en 143 . Canales internacionales. años antes de la Conferencia de 1958. el Convenio de 1958 y la Convención de 1982 confirman de nuevo este parecer del Institut. La diferencia esencial radicaba en que el ribereño. creadas artificialmente. 24. Cuando el Institut de Droit International se planteó el problema de la distinción entre aguas interiores y mar territorial. En definitiva. no fue posible llegar en su seno a un acuerdo sobre la definición y distinción de ambos es pacios. 3. y por golfo : Una penetración o hendidura de mucha mayor extensión. 2. y la anchura del estrecho o paso de acceso al mismo no supere el doble de la anchura del mar territorial.7. siempre que sus orillas pertenezcan en su integridad a un sólo Estado. Y la doctrina se muestra unánime en recoger la posibilidad o nó del ejercicio del derecho de paso inocente como la distinción jurídica clave entre ambos espacios. De entre estos fenómenos geográficos el más problemático en cuanto a concepto y delimitación es el de bahía : Se entiende por tal una penetración o hendidura del mar en la costa que tenga limitada extensión. puede rehusar el acceso a sus aguas interiores a los buques extranjeros excepto en caso de peligro. AGUAS INTERIORES Y CANALES INTERNACIONALES.. Estrecho de Gibraltar : Libertad de navegación recogida en Declaración anglo-francesa de 8-4-1904 24. Tras el Tratado Carter-Torrijos de 1977. y también a determinar el carácter internacional de un río. b) El Canal de Panamá. han sido sometidos a una reglamen-tación internacional convencional para los grandes canales interoceánicos : Vg : Suez y Panamá. La importancia creciente que adquieren otros usos distintos de la navegación va a exigir nuevos planteamientos en torno al concepto de río internacional : Resolución aprobada por el Instituto de Derecho Internacional (Madrid 1911). aunque se concedió a USA los derechos necesarios para regular el tránsito. Se han acuñado otras expresiones. como consecuencia de la plena expansión del liberalismo económico. el con-trol jurisdiccional en la Zona. Este concepto resulta más adecuado por permitir que el Derecho Internacional Fluvial abarque otros usos distintos al de la navegación. La finalidad de este Derecho se circunscribe a regular y asegurar la navegación internacional por dichos ríos. El Gobierno egipcio lo nacionalizó en 1956. a) El Canal de Suez. Une el Mediterráneo con el mar Rojo. Los Tratados de paz concluídos después de la I Guerra Mundial marcan el comienzo de una nueva etapa en el Derecho fluvial europeo : Convenio de Barcelona (1921). pero en general los Estados han sido contrarios a su adopción. 25. por considerar que amplían el ámbito de aplicación del Derecho Internacional Fluvial. protección y defensa del Canal. pasó al dominio del Estado soberano de Panamá. el monopolio de construcción y utilización del Canal y su defensa militar. fundamentalmente en los europeos.2. tiene una longitud de 160 Kms y fue inaugurado el 17-XI-1869. en el que se admite (por vía de excepción) la posibilidad de desafectar un río de su uso para la navegación por acuerdo de todos los Estados ribereños o. El Derecho Internacional Fluvial clásico gira y se construye en torno al concepto de río internacional. de todos los Estados representados en la correspondiente Comisión interna-cional. así como los derechos y obligaciones que de ella se derivan. 25 LOS RÍOS INTERNACIONALES 25. debido a su origen e importancia. limitando sobremanera la soberanía de los Estados. Une desde 15-VIII-1914 el Oceáno Atlántico con el Pacífico. la cual configura el río internacional como aquel río que forma frontera o que atraviesa sucesivamente los territorios de 2 o más Estados .comuni-cación los ríos o los mares. en su caso. Los segundos. La nota de navegabilidad actúa como un pilar básico en la formación y evolución del Derecho fluvial debido a la extraordinaria importancia atribuída a este uso en los ríos internacionales. IDEAS GENERALES. como la adoptada por la International Law Association (Helsinki 1966). Los primeros están sometidos a la reglamentación fluvial.1. entendiendo por tal el sistema de un curso de agua cuyos componentes están situados en 2 o más Estados . Los EEUU obtuvieron por el Tratado Hay-Bunau Varilla de 1903 una concesión de uso a perpetuidad. EVOLUCIÓN. Actualmente viene aceptándose la expresión "Sistema de un curso de agua internacional". comprometiéndose a respetar los términos de la Convención de Constantinopla de 1888. siendo el sistema de un curso de 144 . hoy no puede afirmarse que el uso de un río como frontera esté regido por reglas consuetudinarias. EL RÉGIMEN DEL RHIN. lagos. 25. El Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales se presenta como un conjunto de principios que tienden a conciliar los intereses de los Estados ribereños en los cursos de agua internacionales. Históricamente se ha considerdo que la soberanía del Estado se ejerce de distin-to modo en cada caso. el Estado incurrirá en responsabilidad internacional. En caso de perjuicio apreciable. Se traduce en el deber de impdir que se causen daños sustanciales al Estado vecino en el aprovechamiento de un curso de agua por un Estado ribereño. pues idénticas reglas de Derecho Internacional se aplican a ambos tipos de curso de agua internacionales. que deberá ser completado o desarrollado por Acuerdos de Sistemas : Acuerdos 145 . Al aplicar el principio de la participación equitativa en los usos. los Estados ribereños determinarán la parte de derechos y obligaciones que corresponde a cada uno en la realización de cada uno y. partiendo de la afirmación de la igualdad de derechos y obligaciones de los mismos y del principio de la inexistencia de una prioridad inherente de usos. Dejando a un lado los problemas del uso de un río como frontera. por otra. Principio recogido en el Convenio de Ginebra de 1923 sobre aprovechamientos hidroeléctricos que ha tenido escasa trascendencia. Principio de la utilización máxima u óptima. Principio de la utilización inocente. La configuración de los cursos de agua internacionales como recursos naturales compartidos implica reconocer la existencia de límites a la soberanía territorial de los Estados ribereños sobre los mismos. Sin embargo. No entra en examen. 74 de la Carta de las Naciones Unidas.agua "aquel que está formado por componentes hidrográficos como ríos.4. la distinción entre curso de agua contiguo y sucesivo no tiene significado en el Derecho Internacional Fluvial. el sentido de las relaciones entre los diferentes usos en lo relativo a las prioridades y a la compatibilidad entre los mismos. constituyen un conjunto unita-rio" : Todo uso que afecte a las aguas en una parte del sistema puede afectar a las aguas en otra parte del sistema : El sistema es internacional en la medida en que los usos de las aguas del sistema se influyen recíprocamente. o de la distribución equitativa de los beneficios. COMISIÓN. al "sistema de un curso de agua internacional". Este principio es una concreción del principio de la buena vecindad consagrado en el art. 25. Participación equitativa en los usos de los Estados ribereños de un curso de agua internacional. El régimen jurídico aplicable a cada uso o aprovechamiento en cada curso de agua internacional presenta soluciones propias. en virtud de su relación física. 3. caudales. Se hace referencia a la "frontera" como fundamento de la distinción entre cursos contiguos y cursos sucesivos. respectivamente.3. 2. Es por ello que el proyecto de artículos de la COMISIÓN de Derecho Internacional se presenta como un Convenio base. según que dicho curso separe o cruce. Pero no es suficiente porque no resuelve los conflictos en la utilización de los cursos de agua que comparten : Aparece el llamado Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para coordinar los derechos conflictuales en presencia de unos principios rectores inducidos de la práctica de los Estados en la materia. glaciares y aguas subterráneas que. el territorio de 2 o más Estados. 1. pero sólo en esa medida. 26 El espacio aéreo No entra en examen. y concluídos por los Estados partes en dicho sistema.2 del Proyecto Evensen presentado ante la Comisión de Derecho Internacional se establece . éstos son objeto de un tratamiento y regulación específicos para cada curso de agua internacional. en relación con todos o algunos usos. Por lo que se refiere al resto de los usos o aprovechamientos. como principio de Derecho Internacional general.. 2. El Derecho Internacional ha concedido históricamente un papel prioritario a la navegación frente a los demás usos o aprovechamientos de que es susceptible un curso de agua internacional. Prioridad con fundamento en la importancia otorgada a este uso como medio de comunicación y en la afirmación del principio de libertad de navegación por los ríos internacionales.. El ámbito de aplicación del Derecho de los usos se extiende a la navegación en la medida en que otros usos de las aguas afecten a la navegación o resulten afectados por ésta.Internacionales particulares aplicables a todo o parte del sistema de un curso de agua internacional. En el art. 146 . se han creado organizaciones internacionales mediante la denominada legislación paralela interna por la que todos y cada uno de los Estados participantes crea por legislación interna la misma institución sin necesidad alguna de tratado : Caso del Consejo Nórdico que agrupa a los países escandinavos y a Finlandia. A semejanza de determinados procedimientos utilizados para armonizar la legislación interna de los Estados sin acudir a un tratado internacional. por tenue que sea. Originariamente las cartas constitutivas de las organizaciones internacionales son acuerdos internacionales. creada para la consecución de determinados fines. Esta necesidad se ha incrementado en los últimos decenios en la medida en que los Estados se han sentido cada vez más incapaces de responder por sí mismos a determinadas exigencias fundamentales de las sociedades modernas. etc. el concepto de organización internacional supone una asociación de Estados. denuncia o reti-rada. Lo cual no excluye una eventual modificación consuetudinaria de estos poderes distri-buidos en una determinada forma según los textos.) en otros difiere notablemente de ellas. carácter abierto o cerrado. Estos tratados que crean organizaciones interna-cionales son un tanto especiales porque no son susceptibles de reservas por parte de los Estados ratificantes . así como las competencias de cada uno de los órganos principales. (ratificación. no constituye. dotada de una estructura institucional..27 Las organizaciones internacionales 27. garantía de representación permanente de algunos de ellos en órganos determinados de la organización internacional etc. Dicho tratado.) se fundan en los textos mismos de ese acuerdo. La principal diferencia consiste en el carácter ambivalente que ellos presentan como acuerdo internacional y como constitución. en relación con los cuales se le han conferido determinadas competencias o funciones. Las organizaciones internacionales se sitúan en un escalón intermedio entre el Derecho internacional general y el constitucional de los Estados federales y confede- 147 . Aunque no parece que existan ejemplos históricos de creación de una organización internacional en forma consuetudinaria. según la cual todos los Estados parte están colocados en un pie de igualdad. Los Estados como colectividades políticas relativamente imperfectas han sentido siempre la necesidad de agruparse estableciendo grados más o menos intensos de colaboración entre ellos para alcanzar determinados fines en beneficio común. pues. de modo semejante a como en las constituciones internas estatales los usos constitucionales establecen cambios en las previsiones formuladas por los textos de la constitución. la estructura orgánica de la organización en sus líneas generales. En los textos internacionales constitutivos de la organización internacional se perfila. en modo alguno. pero este acuerdo adquiere progresivamente rasgos institucionales que le alejan paulatinamente del acuerdo como convenio internacional para situarle más y más en el plano de la «constitución» o carta constitucional.. a pesar de la regla básica en el tratado interna-cional. la posición privilegiada de que gozan determinados Estados (votos cualificados. doctrinalmente se ha admitido tal posibilidad. Esencial a la existencia de una organización internacional es este mínimum de instituciona-lización en el nivel internacional . a la esencia de la propia organización internacional la existencia de un cierto grado de institucionalización. en un segundo plano queda el instrumento a través del cual ésto pueda ser conseguido. o también. Pero la regla general es utilizar el tratado internacional como modo normal de establecimiento de la organización internacional. encaminada y dirigida desde las respec-tivas organizaciones estatales internas. en sentido lato. que en muchos aspectos está sometido a las reglas generales del acuerdo internacional. organización internacional : Se establece un centro de imputación (en el sentido jurídico) con volun-tad distinta a la de los Estados y dotado de órganos permanentes y propios. En términos generales.1. Pertenece. negociados y ratificados como cualquier otro tratado entre Estados. La mera cooperación entre Estados. NOCIÓN DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL. junto a los fines y propósitos. aunque a título diferente. en las organizaciones internacionales por el contrario. Esta nueva forma de organización implica un progreso en la línea de una mayor institucionalización : Se articula la colaboración de los Estados en ese plano técnico con carácter universal a través de una secretaría internacional. Unión Postal Universal 1878. tanto de aquellos que. son miembros y «súbditos». acentúa la singularidad de cada Estado y fomenta la insolidaridad entre ellos. La historia de las organizaciones internacionales propiamente dichas es reciente. y en la que hay que ver el origen del Derecho internacional actual. Los orígenes. Oficina Internacional de Pesas y Medidas 1875. Buena prueba de esta situación está en el dato de que los Estados europeos realizan los descubrimientos y colonizaciones del siglo XVI y XVII en dura pugna los unos con los otros y sin el menor asomo de solidaridad que los englobase a todos. Pero hasta el comienzo del siglo XIX no hay propiamente hablando organizaciones internacionales según la noción dada. no lograron constituir una organización panhelénica o regional estable. en virtud de su concepción jerárquica del orden político-religioso. Aparece en el Congreso de Viena en 1815 un principio de organización con la Santa Alianza y sobre todo en su Acta Final que prevé la creación de comisiones fluviales. Esta secretaría garantiza la continuidad de una conferencia internacional con la siguiente.1. aunque los antecedentes de éstas lleguen hasta la antigüedad clásica griega. contraria a toda idea de organización internacional.raciones. una comuni-dad cultural. en añoranza de la unidad religiosa y política perdida. EVOLUCIÓN. La idea de una organización europea supranacional que superara los antagonismos fué hasta el siglo XIX patrimonio de filósofos o visionarios. los Estados. religiosa y racial. En efecto. Y. en la organización internacional. no obstante las agrupaciones políticas que de hecho se dieron. Durante el mismo período la cooperación se amplia a los ámbitos del Derecho humanitario (Comité Internacional de la Cruz Roja 1864) o se busca la sistematización (codificación) de determinadas parcelas del Derecho intemacional (Conferencias de la Haya de 1899 y 1907) en las que surge una idea de nota ble fecundidad en la evolu-ción posterior : Aseguramiento de la paz internacional 148 . esta posición de los Estados cambia. 27. obligados por estas reglas . el primer elemento internacional. La posición de los Estados en la Comunidad internacional es singular. con funcionarios propios que forman. de otra. La Roma antigua fue. Unión para la Protección de la Propiedad Industrial 1893. 27. etc. es decir. El pluriverso jurídico-político griego contenía los elementos idóneos para que apare-cieran esos antecedentes de las organizaciones internacionales modernas : Pequeños Estados-ciudad que constituían ordenes políticos y jurídicos separados. pero de modo diferente ya que la sumisión en la organización no es sólo a la norma sino a los poderes institucionales de la organización. En la misma tendencia creciente de cooperación y colaboración entre Estados nacieron en la segunda mitad del siglo XIX las denominadas uniones administrativas internacionales (Unión Telegráfica Internacional 1865. formularon proyectos ideales de Confederación entre Príncipes cristianos o. y por lo tanto «colegisladores» por via de convención y de costumbre internacional.). La sociedad internacional igualitaria que establece la aparición del Estado moderno. que perió-dicamente reúne a todos los Estados miembros de la unión.2. de los que como Kant concibieron un proyecto secularizado de paz perpetua. son a la vez miembros. se inicia una cooperación técnica que va a llevar a la creación de organizaciones internacionales. por definición. sin embargo. Y tampoco fue mucho más favorable el Occidente medieval cristiano. y «súbditos». y asegura así la aplica-ción de los acuerdos tomados en esas conferencias.2. Se inicia así una doble vía : La cooperación política entre Estados para procurar y fomentar la paz internacional que a lo largo de ese siglo establece en Europa un gobierno de hecho internacional cuya política se funda en el principio del equilibrio europeo . fueron los responsables de ese fracaso final. La condición de los Estados de soberanías insolidarias confirió tradicionalmente a la guerra y a los actos que conducían a ella o se realizaban durante las hostilidades la naturaleza de una relación. sobre todo. Pero nuevo fue el intento de institucionalizar ese fomento de la paz estable-ciendo para ello una de carácter político y general. de renuncia a la guerra) pudieron impe-dir la Segunda Guerra Mundial de 1939-45. Congreso de Utrecht. II Guerra mundial : Las organizaciones internacionales después de 1945.). sobre todo con el Consejo de Seguridad como órgano de permanente funcionamiento y con facultad para adoptar resoluciones vinculantes para las partes envueltas en un conflicto internacional.. y hacia ellos impulsó también la Sociedad la colaboración entre Estados. de ordenación y fomento de la paz subsiguiente. cuestiones sociales.. La ONU reproduce y refuerza el principio de la seguridad colectiva del Pacto.2. siempre que exista unanimidad entre las 149 . En contra de las esperanzas ilusionadas que se habían puesto en la Sociedad de las Naciones. Pero el fenómeno bélico. es ella la primera organización que lo introduce y hace de él pieza maestra de su sistema organizativo. el recurso a un tribunal de justicia. Por eso la nueva fase que se inicia en 1945 con la ONU prolonga en un cierto sentido la obra de la Socie-dad. ha venido siendo un problema general de la comunidad internacional. cultura. Con la Sociedad de Naciones se abre y se cierra una segunda fase en la evolución del fenómeno de organización internacional. La Sociedad de Naciones y su fracaso. El fenómeno en sí nada tenía de innovador. a fórmulas de mutua ayuda frente a un potencial agresor. sino también mediante la cooperación en los más distintos campos de la actividad social humana : Economía. pero en otro introduce elementos nuevos. pero tuvo con ella. Las deficiencias estructurales y los erro-res cometidos. una estrecha conexión. jurídicamente limitado puesto que se entendía como guerra de Estado a Estado. ni esta Organización ni los Pactos internacionales que fueron después suscritos (Pacto Briand-Kellog. 27. de una situación entre los Estados enfrentados. Después de la I Guerra Mundial se crea una organización internacional general de naturaleza política a fin de garantizar la paz internacional sobre estos dos principios : Seguridad colectiva entre los Estados miembros y solución pacífica de las diferencias internas : Lo que se hizo en 1919-20 al crear esta organización fue transformar la alianza de guerra en un instrumento de cooperación. conciliación y mediación y. Congreso de Viena . Esa tendencia a la generalización de las guerras llevó. que lleva en su seno una dinámica de extensión. Después de cada conflicto inter nacional general se ha dado como constante el deseo de instaurar un orden nuevo de paz «duradera y definitiva» (Paz de Westfalia. entre otras consecuencias. El que entonces se crea (Tribunal Permanente de Justicia Internacional) es colocado fuera de la estructura orgánica de la Organización. 27. a la aparición de un sentimiento de solida-ridad entre los Estados respecto de un agresor potencial. no obstante.mediante la creación de un Tribunal Permanente de Arbitraje que institucionalice los modos judiciales en la solu-ción de los conflictos jurídicos entre Estados.3.1. En teoría la guerra no afectaba a los terceros Estados que no participaban en ella. Al principio de la solución pacífica de los conflictos responde la intensificación de los modos tradicionales de negociación. Durante este período se comienza también a tomar conciencia que la causa de la paz no puede ser ganada mediante la utilización exclusiva de mecanismos políticos o jurídicos. Cualquiera que fuese el nivel de perfección con el que la Sociedad de las Naciones llevase este pricipio a la práctica. o mejor aún. Con la implantación del sistema de seguridad colectiva se dio una innovación muy importante respecto del Derecho internacional anterior.2. 1928. que inclina. La vinculación de este orden nuevo con la alianza de guerra lo pone de manifiesto el dato de que el Pacto de la Sociedad de las Naciones sea un apéndice del Tratado de Paz de Versalles. en los Estados que así lo perciben. Ha de reconocerse que este regionalismo en nada mejora el viejo sistema europeo. La doctrina suele utilizar distintos criterios que tienen. por lo demás. parecen sugerir la idea de que en los nuevos Estados es más fuerte el propósito de construir y reforzar la incipiente soberanía política. y que presuntamente debía postular la mera vecindad geográfica o territorial. aunque no sea el único. éstos son el de la seguridad colectiva y el de la integración económico-política. La ONU ha realizado mejor el principio de universalidad de lo que en su día lo hizo la Sociedad de las Naciones. (Unión Francesa. se marca un claro progreso en la evolución general de la organiza ción internacional. Un fenómeno nuevo en la 0I desde 1945 es el del regionalismo. tanto en el mundo occidental (OTAN. lo cual implica una amplia atención a las relaciones de poder entre Estados y a todas las modificaciones que esas relaciones de poder hayan de sufrir. Unión de Holanda e Indonesia) han fracasado.Hay dos campos en los que el regionalismo internacional. en las fórmulas parafederales de integración económico-política regional. forman hoy parte de la ONU. Las discrepancias culturales. En el primer caso el fenómeno queda explicado. -. etc. como fenómeno nuevo parece dar pasos seguros. además. CLASES DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. El fin así establecido exige una amplitud en la 150 .De relativa eficacia y hasta dudosa perduración son las organizaciones internacionales regionales continentales (OEA. salvo raras excepciones.Todos aquellos agrupamientos de Estados que intentaron mantener con fórmulas nuevas de cooperación entre Estados la vieja vinculación de los antiguos territorios coloniales (ahora Estados independientes) con la antigua metrópoli. Por el contrario. lo agrava y exacerba por la acumulación formidable de potencial humano y tecno-lógico que esas concentraciones de Estados operan. enfrentando a unos bloques contra otros. más ficticia e imaginaria que real. que la disposición para soportar las limitaciones a ésta que exige necesariamente una buena cooperación internacional entre Estados.Grandes Potencias.OUA).) ha tenido como contrapartida la formación de áreas territoriales que agrupan de distinta forma a los diversos Estados. Políticas y no políticas : Entiéndese por políticas aquellas cuyo fin primordial. Al contra-rio.3.) como lo fué en el sovietizado (Pacto de Varsovia) a causa del fracaso del sistema de seguridad colectiva de la ONU. Puede establecerse la siguiente clasificación : 1. miembros de la sociedad internacional. en el sentido de que todos los Estados independientes. Así : -. busca el aseguramiento y fomento de la paz. el resultado final sería crear «superestados». comunicación social. Este fenómeno se sitúa primordialmente en Europa. hambres. Los fracasos repetidos en los sucesivos intentos de crear organizaciones de este tipo. con la lucha de unos Estados con otros por el poder hegemónico. El fenómeno es patente. carácter meramente descriptivo. una organización anterior a 1945. no las hay tampoco de los distintos tipos de organizaciones intemacionales. De la misma forma que no existen categorías normativas de tratados interna cionales. De ese tipo de organizaciones regionales sólo queda la Commonwealth que era. desarrollo técnico. 27. las motivaciones y orientación de esta regionalización son ya menos claras y seguras porque en ellas se entrecruzan muy diversas líneas de desarrollo y evolución. los desniveles económicos y tecnológicos son tan fuertes que difícilmente pueden ser compensados por una solidaridad. La planetariza-ción de las relaciones y problemas internacionales (guerras. -. los inte-reses contrapuestos. Si el regionalismo integrador de Estados no hiciera otra cosa que aumentar la solidaridad entre ellos. más o menos limitado respecto del número de Estados que de ella forman parte como miembros. LOS MIEMBROS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. y aún así. Las organizaciones internacionales no políticas son especiales con muy variados objetos : Vg : económicos. conferido por el Derecho internacional a los Estados por el que un Estado pueda exigir el ingreso en una organización internacional creada por otros. 2. tanto si se considera el volumen de competencias a ejercer como el modo de ejercerlas. etc. no hay ninguna que coincida en su extensión con la sociedad internacional toda de Estados. b) No hay tampoco una sola organización internacional que abarque a todos los Estados de la sociedad internacional : Tal es el caso de la ONU. se hace necesario extender esa acción a los campos de la economía. los Estados pueden eliminar la aplicación de la regla de las mayorías que seguiría a la originaria de la unanimidad y que era uno de los rasgos más característicos retenidos por la doctrina sobre la supranacionalidad. Todo lo contrario. OACI) o por el instrumento que tutelan (Oficina Internacional de Pesas y Medidas) o por la propiedad especial que regulan (Unión de Berna respecto de la propiedad intelectual). Puesto que los poderes de las organizaciones internacionales son siempre transferidos por los Estados que las crean. Cierto que este criterio es muy relativo y que todas las organizaciones internacionales son débiles por relación al poder de los Estados. Esto no es obstáculo para que. Por sus poderes. Ejemplos de estas dos clases de organizaciones internacionales son respectivamente la ONU y la Unión Europea. y sobre todo actuar preven tivamente impidiendo que surja. 27. culturales. en cuanto que con sus decisiones pueden obligar a los Estados. los sociales. Por su extensión : En función de su extensión se clasifican en universales y regionales. educativos y muy distintos contenidos y fines (uniones aduaneras) técnicos. Toda organización internacional tiene un alcance más o menos amplio. De aquí que se les denomine también generales. siendo raros los ejemplos de las creadas por los Estados en virtud de legislación interna paralela : No existe un sólo ejemplo de organización internacional creada por costumbre internacional. Pero esta condición no se da en toda la organización en su conjunto. se clasifiquen en universales y regionales según la extensión potencial o real. desde el punto de vista de su vocación. que lo son o por el medio de transporte (el avión. Las líneas de sepa ración entre la acción meramente política y la de cooperación y ayuda técnica son fluidas y hasta artificiales.competencia. donde no se ha 151 . a) No hay un «derecho fundamental». según lo prueba la experiencia de la CE (acuerdo de Luxemburgo).4. para captar dinámicamente el conflicto. 3. confirmada después en la ONU. La inmensa mayoría de las organizaciones internacionales nacen en virtud de tratado internacional. aunque teóricamente no sea imposible. educativos. con una tendencia constante a la expansión. pueden ser clasificadas en fuertes y débiles. sino respecto de las decisiones de alguno de sus órga-nos. puesto que según la experiencia hecha ya en los tiempos de la Sociedad de las Naciones. De esta situación general y común en todas las organizaciones intemacionales se destaca un pequeño grupo cali-ficado doctrinalmente como de «organizaciones supranacionales». el fenómeno general de la paz no consiste ni se centra sólo en la institucionalización y desarrollo de los modos pacíficos de solución de conflictos entre Estados. sin modificar las estructuras de base de esta sociedad internacional. por consiguiente.1. y tales condiciones son apreciadas libremente por el órgano u órganos a quienes se les haya conferido competencia en el procedimiento de admisión. Los asociados no votan y pagan cuotas inferiores en su contribución a los gastos de la Organización. En estos supuestos figuran como miembros de pleno derecho entidades territoriales. modula algunos de los planteamientos origi-narios de modo que. En los procedimientos de ingreso de nuevos miembros en las organizaciones internacionales las cartas respectivas suelen establecer criterios más o menos objetivos que han de cumplir los solicitantes. c) Es excepcional el caso de El Benelux puesto que esta organización internacional es estrictamente cerrada y limitada a los Estados originarios. que son normalmente los Estados. Lo normal en todas las organizaciones internacionales. fundado en forma de sociedad por acciones y en el cual los accio-nistas son los Bancos centrales de los Estados europeos. No existe un solo caso en el que las decisiones de los órganos políticos sobre la estimación o desestimación de las solicitudes de ingreso sean sometidas a un control jurisdiccional ulterior ante un tribunal internacional.4. Esta categoría singular de organización internacional es un escalón intermedio entre las organizaciones internacionales gubernamentales y las no gubernamentales. incluídas las de carácter más cerrado. Vg : Interpol o el Banco de Liquidaciones Internacionales. Pero el fenómeno de la organización internacional. pero la interpretación que de ellos hacen los Estados que participan en esos órganos decisorios está política-mente condicionada. En la ONU se da una forma de asociación que originariamente fue pensada para territorios no autónomos y que hoy se utiliza ampliamente para dar entrada en ellas a los movimientos de liberación nacional. Junto a los miembros de pleno derecho. menores derechos y obligaciones. lo normal es que la condición de miembro de las organizaciones internacionales se limite a los Estados. ni se realizará previsiblemente. su vocación universal. hace posible y hasta conveniente la participación en la organización internacional a entes colectivos que no sean Estados. si es que pagan alguna. aunque no sean Estados . Según que las condiciones de admisibilidad sean más o menos rigurosas se estará ante organizaciones internacionales abiertas o cerradas. puede planear la duda de si la entidad solicitante reúne tal condición por falta de reconocimiento o por incapacidad para el cumplimiento de obligaciones que presupone la pertenencia a esa organización internacional (Vg : Caso de los Estados minúsculos) o. Dada la estructura de la sociedad internacional. Distinto de este caso es el supuesto en el que estando exigida la condición de Estado para llegar a ser miembro. Vg : OPEP. desde el punto de vista de los miembros. otros en cambio muy tangibles y precisos como el de pertenecer a una determinada región geográfica (Organizaciones europeas.reali-zado plenamente. Son éstos quienes pueden cumplir con los fines asociativos en las organizaciones internacionales. Excepcionalmente hay organizaciones en las que no participan los Estados. es que los Estados fundadores prevean procedimientos de admisión de nuevos miembros. por constituir el solicitante una organi-zación internacional y no ser Estado.). impulsando a la cooperación internacional en distintos planos. si bien no se les ha reconocido este 152 . algunos tan vagos e inconcretos como la de ser «Estado amante de la paz» (Carta de la ONU). Distintas categorías de miembros. Suelen las cartas regular las condiciones de admisión sobre los más variados criterios. así ocurre Vg : En la UPU (Unión Postal Universal). OEA etc. Tal situación implica una participación menor en las actividades de la sociedad y. o poseer una determinada condición de productor o consumidor de un producto. sino departamentos de la administración estatal. 27. algunas organizaciones internacionales aceptan la categoría de miembros asociados. finalmente. cumplir con todas aquellas obligaciones adquiridas según el texto de la Carta constitutiva. unas y otros infor mados por el principio general de la buena fe.. expulsión y extinción de la propia organización internacional.En general. 27. el hecho mismo de la participación (base y elemento esencial en todo fenómeno asociativo) suele ser tomada como un privilegio.4. que es el que..Los derechos son : 1.Participar en las actividades de la Organización. a su vez. Así ocurre en la ONU en relación con el Estatuto del TIJ y con Estados que forman parte de éste (Vg : Suiza) pero no son miembros de la ONU.status de miembros asociados...4. 27. Esta puede advenir por 3 modos diversos : Retirada. Esta categoría de asociación excluye toda posibi-lidad de llegar a acceder algún día a la condición de miembro de pleno derecho.. 2. al mismo tiempo que la organiza-ción. Efectos. 3. 3. todos los que otorgue a los miembros la Carta constitutiva. Puesto que la participación de los Estados en las organizaciones internacionales sigue considerada todavía más en términos de derecho que de deber (en conformidad con las posiciones centrales en el Derecho internacional general).2.Contribuir con sus cuotas a los gastos de la organización internacional. Pérdida de la condición de miembro. si bien ésta no suele producir efectos inmediatos. seria contraria a otro principio fundamental : Solidaridad. En la UE se da una forma especial de asociación por cuanto se establece por tratado. Pero ni siquiera el transcurso de éste 153 . Existen también las llamadas participaciones parciales (partial membership) puesto que en ocasiones hay Estados que participan en uno o algunos órganos mientras que están excluídos de los demás de la organización internacional. organización y Estados miembros.Participar en los trabajos de la Organización mediante el envío de delega ciones que los representen en los distintos órganos.3.En general. siendo éste compatible con el de cierta representación y posición privilegiada. crea instituciones específicas entre la Comunidad y los Estados asociados no europeos para organizar el buen funcionamiento de tal asociación. 2. -.Obligaciones de los Estados miembros son : 1. recíprocamente contrae igual obligación de cooperar con el Estado. La condición de miembro en una organización internacional impone una serie de obligaciones y confiere igualmente un elenco de derechos. Entre los Estados miembros y la organización internacional se establece una relación bilateral y recíproca por la que el Estado ten dría el deber de cooperar lealmente con la organización en el desarrollo de los fines de ésta.Ejercer la libertad de palabra y de voto. estarían en el deber de establecer cauces de mutua cooperación en el marco de la Carta constitutiva. a) Retirada : Equivale a la denuncia en los tratados internacionales. Como un principio constitutivo básico de las organizaciones internacionales debe mencionarse el "principio de la igualdad soberana de todos sus miembros " : Ausencia de toda discriminación que. El plazo normal que debe transcurrir entre la manifestación por parte del Estado de la intención de retirarse y la cancelación de todos los compromisos con ella es de 1 año. Muchas de las organizaciones internacionales contemplan el derecho de retirada de los Estados. si existiese. Todos. -. siendo así que esta participación es absolutamente necesaria a la vida misma de la organización.. particularmente en las sesiones plenarias de los distintos órganos y en aquellas especiales a las que tenga derecho. En una tercera interpretación de la expulsión. Si la carta de la organización no contempla específicamente el caso de expulsión. la expulsión puede ser entendida no como sanción. sino como medida de autotutela que la organizacion adopta frente al Estado que sistemáticamente torpe-dea la actividad de la misma. En el caso de que otra nueva se colocara en el lugar de la desaparecida. en cambio. En los últimos años se han producido actos de expul-sión de organizaciones internacionales sobre Estados que han incumplido normas fundamentales del Derecho internacional general. Cuando una organización internacional desaparece. Dos Estados pueden fusionarse en uno (Siria y Egipto en 1958 que se fundieron en la llamada República Arabe Unida) lo que lleva a una única representación en las distintas organizaciones. en garantes de la eficacia de las normas internacionales. consecuentemente queda cancelada la condición de miembro en todas las organizaciones internacionales en las que lo fuera. Ante el silencio de las cartas constitutivas. hay que ver un interesante punto de evolución en las instituciones internacionales por el que las organizaciones internacionales se transforman en instrumentos de ejecución y. tal sucesión carece de efecto alguno sobre la «membership» de la primera. no hay términos hábiles en el plano jurídico para llevarlas a cabo. En una segunda interpretación. interpretan que las cartas de las organizaciones internacionales son tratados multila-terales que no pueden ser unilateralmente incumplidos. Otros Estados. y al margen de los aspectos y razones políticas que las hayan motivado. De los precedentes existentes se deduce base suficiente para interpretar que esa misma práctica sugiere una solución de compromiso entre dos posiciones doctrinales enfrentadas. pero políticamente los Estados han acudido a construcciones que llevan al mismo resultado mediante modificaciones o enmiendas en el texto constitutivo que conducen a la virtual expulsión del Estado miembro afectado. un grupo de Estados que perteneció a la órbita soviética y los nuevos Estados en general entienden que el derecho de retirada es un corolario de la soberanía de cada Estado . Las organizaciones internacionales modernas de carácter universal han silenciado el problema de la retirada . Al separarse. incorporándose sin más a las tareas de la Organización. lógicamente se cancelan todas las situaciones en conexión y dependencia directa con la existencia de tal organi-zación. tanto de aquellas que nacen del Derecho especial de cada organización internacional como de las reglas del Derecho internacional general. por consiguiente. b) Expulsión : Como es normal en todo Derecho societario. Estados miembros de la segunda organización son únicamente aquellos que ratifican 154 . de nuevo se distanciaron las representaciones en las distintas organizaciones. tal es el caso de la ONU y sus Organismos Especializados. no existe en ellos una obligación genérica de cooperación internacional. así ocurrió cuando por el reparto entre Marruecos y Mauritania del antiguo territorio del Sahara español cambió la situación de éste en la UPU. las organizaciones internacionales suelen contemplar la expulsión como una reacción o sanción por incumplimiento de obligaciones graves que afectan al principio mismo de la solidaridad. Se da una situación análoga en aquellas organizaciones internacionales en las que los miembros no son Estados cuando se modifica sustancialmente la situación del territorio miembro. pero al final prevaleció el criterio del Estado de retirada en la práctica y si el conflicto se solucionó fue en virtud de acuerdo.extingue todas las obligaciones contraídas. La organización internacional afectada lo negó ordinaria-mente. de modo que cuando se han planteado casos concretos de retirada (UNESCO : Orga-nización Mundial de la Salud) la situación jurídica ha sido dudosa sobre si cabía o no un derecho de retirada. C) Desaparición del Estado miembro de la organización internacional : Cuando un Estado desaparece como sujeto independiente de la sociedad internacional. sin que fuera necesario un nuevo procedimiento de read-misión para alguno de ellos. Tal fue el caso de Austria en 1938 respecto de la Sociedad de las Naciones cuando fue anexionada por Alemania. las confieren despojándose ellos por entero de la competencia conferida. Excepcionalmente hay también organizaciones cuya acción penetra directamente en los ámbitos competenciales internos de los Estados hasta inducir y tutelar conductas individuales de los ciudadanos de tales Estados. En conjunto. Importante es el modo como estos organismos pueden influir desde los poderes que ejercen en el comportamiento de los Estados y. Muy por el contrario. la Convención europea de los Derechos del Hombre en el marco del Consejo de Europa. pues. Competencias. Son. Las organizaciones internacionales no son poderes originarios sino derivados . de su particular responsabilidad en ese campo. y esta variedad se refleja en la estructura interna (número y modo de articulación de sus órganos) y en la eficacia jurídica reconocida a los distintos actos de esos mismos órganos. 27. Vg. pero que en otras ocasiones lo están de modo genérico. no por la vía de la obligación directa sino por modos indi-rectos. excepcionalmente. 27.5. Las que los Estados fundadores encomiendan a las organizaciones son muy varias y distintas tanto en el contenido como en el modo de su ejercicio.2. En esta contraposición que se da en las competencias de las organiza ciones como poderes derivados y las de los Estados como poderes originarios se advierte ya una característica fundamental : Los poderes de los Estados se ejercen sin necesidad de justificación alguna en el orden internacional. Se establece así una curiosa situación de concurrencia entre la acción internacional de coordinación de la organización internacional que ésta ejerce en virtud de esa misión y encargo. 27. por consiguiente. las formas jurídicas utilizadas son menos la del mandato autori155 . la ONU a la que se le asigna una misión primordial de fomento y asegura-miento de la paz internacional. hasta la núsma existencia de tal o cual competen cia en esa organización.5. Desde este punto de vista se ha dicho que existen organizaciones con funciones concretas y cerradas y otras con funciones abiertas y generales. éstos tienen tendencia cada vez más marcada en los últimos años a sacar fuera del ámbito de la ONU aspectos muy importantes de esa función de fomento y aseguramiento de la paz internacional. tienen necesidad de apoyarse en una carta constitutiva. y sobre todo las Grandes Potencias. Las competencias que los Estados confieren a las distintas organizaciones que crean. nunca. las competencias que ejercen les han sido conferidas o transmitidas por los Estados. no ha despojado a los Estados miembros. mientras que las competencias o funcio-nes de las organizaciones. COMPETENCIAS Y FUNCIONES. sin negar por ello que desde un punto de vista político sea ésta una fun-ción de la mayor importancia.5. funciones de naturaleza eminentemente política . Desde una apreciación muy general de la naturaleza de las funciones que ejercen se puede observar que hay unas que tienen fines y. En este sentido asumen posiciones que pueden ser calificadas de situaciones que corres-ponden a un avanzado grado de evolución en el proceso de integración federal. de los indi-viduos. mediante la puesta en práctica de funciones técnicas de asesoramiento u orientación. La mayor parte de las organizaciones internacionales sólo se proponen y pue-den influir sobre los Estados. y la que los mismos Estados realizan. salvo excepciones.o se adhieren a la nueva carta. estas cartas el criterio último de referencia para determinar no sólo el contenido y alcance sino. Por ejemplo. otras desempeñan funciones técnicas que pue-den estar fijadas de un modo preciso y concreto en los textos constitutivos. Funciones.1. en tanto que transferidas y ejercidas por delegación. incluso. La misma existencia de la organización postula ya el ejercicio de determina das funciones que le vienen impuestas por razón misma de su existencia y funciona miento . Hay una forma muy concreta de manifestación de esa competencia de las organizaciones en las relaciones exteriores con la conclusión de acuerdos internacionales que conciertan con Estados miembros. Las necesidades de comunicación entre la organización y éstos desde el lado de la primera. la libertad de comunicación entre la organización internacional y sus Estados miembros. establecen formas diversas de cooperación entre ellas. Cada órgano dentro de la organización se da sus propias normas de procedimiento : Todos elaboran o pueden elaborar su propio reglamento. que es básica en la repre-sentación diplomática intergubernamental. una voluntad propia e independiente y con ella actúa en el ámbito de las relaciones exteriores. con Estados terceros o con otras organizaciones en los más diversos campos de su actividad. Asamblea o Conferencia y. las medidas de ejecución a efectos de cumplimiento de esas normas se encomiendan de ordinario a leyes o reglamentos estatales internos. aunque éstos no tengan relaciones diplomáticas con el del Estado huésped. La aprobación de los presupuestos se hace en los órganos de representación general. Este planteamiento general cambia respecto de las organizaciones internacionales. presencia que se instrumento por los cauces clásicos de la representación diplomática tradicional. y en el cual se regulan las condiciones de extraterritorialidad. que es el normalmente competente para dicha aprobación. Pero en contra de la regla de la bilateralidad. a) Poder reglamentario : En el Derecho internacional general las normas sustantivas que establecen los derechos y deberes recíprocos entre Estados son obra de tratados internacionales. necesariamente toda organización ha de desarrollar sus «relaciones exteriores» en el ámbito competencial a ella conferido. es igualmente un plan de acción que marca las pautas a su Secretario General. 156 .tario y directo y mucho más la vía de la orientación y del consejo. en consecuencia. mediante la regla de la mayoría simple o cualificada. Los acuerdos que las organizaciones internacionales concluyen entre sí. le da una excelente oportunidad para ejercer influencia sobre toda la actividad de la organización . Es poco frecuente que tales medidas de ejecución se adopten por acuerdo internacional en un acto complementario del acuerdo principal. De entre todos ellos destacan los llamados acuerdos de sede puesto que toda organización concluye con el Estado huésped en cuyo territorio se asienta. no hay simetría en la representación diplo-mática de las organizaciones acerca de esos mismos gobiernos. Puesto que la organización tiene. La importancia del acto de la aprobación del mismo es grande : Al órgano de representación general. se cubre con la actividad de sus funcionarios : El Secretario General ONU posee entre sus funcio-nes una de representación de la ONU ante los Estados miembros que ejerce bien de modo personal o a través de funcionarios de carrera o de representantes ad hoc. c) Las relaciones exteriores : Tercera función en toda organización que es consecuencia de su condición de sujeto de Derecho internacional. La composición y estructura misma de las organizaciones necesitan un amplio grado de presencia de los gobiernos cuyos Estados son miembros en esa organización. b) Funciones presupuestarias y financieras : Toda organización actúa según un presupuesto que consiste en una previsión de ingresos y gastos durante un período determinado de tiempo. jurídicamente hablando se puede decir que tales funciones son corolarios de su personalidad. por sí mismo constituye una excelente referencia para controlar la actividad de la organización y valorarla . dentro del sistema jurídico de cada Estado. La estructura interna está condicionada también por los fines y competencias de cada organización. en todo caso. Pero en un segundo plano es necesa-ria igualmente otra técnica de equilibrio y compensaciones en los intereses contrarios de cada Estado o grupos de Estados. que la doctrina ha valorado en forma un tanto dispar. Aspectos generales. Se ha dicho también. se pasa des pués a otra tripartita (Conferencia. 157 . Uno de los criterios que mejor explican las diferencias estructurales internas en las diferentes organizaciones es el dato histórico.6. Y es que esas diferencias estructurales internas responden a distintas fases en el fenómeno mismo de la organización y en la situación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones de las que son miembros. pero este interés está contrapesado por los particulares y concretos de los componentes. condicionados por la tarea genérica de cooperación realizada desde estructuras de yuxtaposición. Consejo o Consejos. 27. Consejo. En las primeras organizaciones se dio inicialmente una estructura bipartita (Conferencia y Secretaría). Sobre las formas de colaboración de la sociedad internacional no organizada. aunque después los distintos comportamientos hayan perturbado en la práctica esta idea y propósito inicial. la primera afirmación que se impone es la existencia de órganos distintos en la estructura interna de la mayor parte de las organizaciones. En las organizaciones. que la diferenciación orgánica interna en los Estados se orienta en torno a la ley y al procedimiento legislativo. vg : Puesto que en la intención fundacional de las Comunidades Europeas estuvo presente la idea de una progresiva integración política de los Estados miembros. Secretaria y Tribunal). no puede ser la ley sino el acuerdo y los actos consensuales los que orientan su estructura orgánica interna.27.1. Así pues las diferencias y distribuciones orgánicas en el seno de las organizaciones. ÓRGANOS. esta exigencia no se da porque en ellas apenas hay poder que repartir. para llegar a la cuatripartita que hoy poseen algunas (Conferencia o Asamblea. 27. En analogía con los Estados. Una competencia meramente técnica que no amenaza directamente a intereses políticos de los Estados (caso de algunos Organismos especializados de la ONU) es tolerada por los Estados miembros según formas y cauces en su ejercicio que no sería aceptada si se tratara de competencias en materias políticas.6. que fue una Organización creada por Inglaterra con algunos países europeos para hacer oposición al MEC) o el mismo Consejo de Europa que por responder al modelo inglés de mera cooperación. sin abandonar el campo de la analogía con los Estados. difiere estructuralmente de las Comunidades Europeas. que para ser útil debe tener bien presente los puntos de discrepancia entre una y otra institución. no es la ley. Así. Secretaría). sin fusión de soberanías. Analogía. En el Estado moderno la diferenciación orgánica se funda especialmente en la técnica precisa del repartimiento y control del poder político. En toda organización internacional se da como problema fundamental el que es omnipresente en las estructuras federales estatales : El de los equilibrios y compensa-ciones. su estructura responde a esa integración y permite una progresiva integración federal. No así la desaparecida EFIA (Zona de Libre Cambio. mientras que en las organizaciones. por el contrario.2. que sigue siendo la línea básica de la sociedad internacional. y por referencia a la función legislativa es como se articulan los distintos órganos del Estado. responden a problemas específicos. La naturaleza de las competencias ejerce también influencia decisiva. Problemas de representación. Por esta razón las organizaciones técnicas tienen una estructura interna más integrada y las políticas se mantienen más en el plano de la mera coordinación. De un lado está la voluntad de cooperación de todos los elementos singulares y que aparece como interés general.6. a su permanencia y estabilidad. El número restringido es igualmente garantía de permanencia y presencia constante. jurisdiccionales y consultivos. los distintos gobiernos gozan de una amplísima libertad en el nombramiento y retirada de las personas designadas. como lo patentiza bien la Carta de la ONU en la relación que establece entre la Asamblea y el Consejo de Seguridad. b) Organos integrados o de componente internacional : Junto al elemento gubernamental las organizaciones necesitan un componente internacional en el sentido de no estatal. La asamblea o conferencia no es un parlamento. crean sus propios funcionarios (función pública internacional). El menor número de los representantes que integran el órgano permite una rapidez en las deliberaciones y adopción de acuerdos que en ningún caso puede garantizar el órgano de representación amplia. en general. fuertemente jerarquizados y con una gran independencia de acción y juicio en los grados más elevados. Entre los más importantes : a) Organos de representación gubernamental : El componente primordial en toda organización internacional son los gobiernos. Dichos representantes carecen de independencia en sus actuaciones como delegados y. Por su naturaleza cabe clasificarlos hoy de administrativos.las organizaciones internacionales tienen la ventaja de poseer mecanismos de compensación y equilibrio en la representación. entre otras cosas. La diversidad orgánica como expresión de los distintos elementos que componen una organización internacional. unida a esa estructura jerarquizado. los elementos y fuerzas socia-les que actúan en el seno de una organización distan mucho de ser homogéneos. confieren a las 158 . y a su conocimiento de los problemas como consecuencia del contacto diario con ellos. Las secretarías son pieza esencial en todas las organizaciones. los órganos más importantes son los de representación gubernamental y a ellos envían los Estados diplomáticos de carrera o políticos o. Pero sería erróneo extraer de esta dualidad una relación equivalente a la que en las constituciones estatales internas se da entre parlamento y gobierno. ambos órganos son de representación política. Aunque menos complejos que en los Estados. Se establece así una representación en dos órganos distintos : Asamblea o Conferencia por un lado y Consejo por el otro .6.3. En todo caso son estos órganos los que en su actuación mejor marcan la distancia entre la organización y los Estados miembros. La dualidad se justifica con una segunda razón : Es un principio de eficacia y especialización en el funcionamiento. Consecuentemente. como sujeto distinto de los Estados. 27. y otra restringida de representación aristocrática que permita diferenciar las desigualdades de hecho entre los distintos Estados. Algunos sectores doctrinales han visto en ellos la expresión más cabal de su personalidad. En la historia de la organización el elemento internacional se manifiesta al principio de modo muy discreto en modestas secretarias o servicios administrativos : Hay en toda organización uno o varios órganos que encarnan estos intereses comunes que forman el núcleo de la institución. salvo reglas particulares. La situación «intersticial» de éstos (puesto que la acción de los funcionarios penetra hasta los más íntimos rincones de la organización). porque carece de esa plenitud de poderes de los parlamentos estatales. incluso. altos funcionarios de las administraciones internas. sus poderes son incluso más débiles que los del órgano de representación restringida. mientras que el general solo actúa por períodos de sesiones más o menos largos. Las organizaciones internacionales. Más aún. Se supera en ellas el dilema de unani-midad o mayoría en la representación inorgánica del Derecho internacional general a través de la compensación por representación dual : Una general para todos los Estados que responda al principio de la «igualdad soberana». actuando. c) Principio del control democrático : Sólo casi en sentido figurado puede hablarse en las organizaciones de un principio de control democrático. a pesar de la fraseología («nosotros los pueblos de la ONU». a su vez. En cierto sentido la independencia del juez internacional es más fácil de conseguir en el marco de las organizaciones internacionales. 27. Se hace difícil adherir a esta opinión cuando la realidad es que allí donde se toma más en serio la actividad de la Asamblea o de la Conferencia como «parlamento» en el organigrama de la orgnización. Los órganos jurisdiccionales necesitan por su misma naturaleza ser órganos integrados : Han de gozar de gran independencia y no pueden estar sometidos a instrucciones que vengan de los gobiernos o de las autoridades internas de la organización respectiva : Carecer de independencia de juicio sería contrario a la función judicial misma. Los órganos consultivos representan igualmente el elemento internacional. sobre todo después de la aceptación de las elecciones directas. la regla que se utiliza para la composición del órgano no es la aludida. dos órganos principales 159 . en la que los componentes de cada delegación nacional en la Conferencia responde a una distribución tripartita : el 50% son representantes del gobierno. sino los gobiernos. es decir. son poderes incontrolados puesto que falta un verdadero control parlamentario. Ni siquiera por vía reglamentaria la organización interfiere la actividad de los órganos jurisdiccionales puesto que como regla general. y el otro 50% está repartido por igual entre representantes sindicales y organizaciones patronales. se orienta por una especialización sectorial según las distintas materias o por áreas geográficas de descentralización y respondiendo al fenómeno general de regionalización. la organización de «coraza protectora» frente a la posible influencia de los Estados. Donde se da con más claridad ese inicio de control. el órgano judicial internacional se da su propio reglamento. su ley procesal. y lo son puesto que su nombramiento se hace en función de su competencia técnica. Los poderes de las organizaciones internacionales. al contrario de la práctica bien establecida al menos en determinados sistemas jurídicos occidentales. pasando por encima de las grandes diferencias de hecho entre los distintos Estados. Preámbulo de la Carta) no están representados los pueblos. las políticas de los gobiernos en el seno de las organizaciones. su inserción en los organigramas de las organizaciones internacionales es por la vía de los órganos subsidiarios.7. sino la del voto ponderado. por lo demás. Todas aquellas servidumbres a las que pueden estar sometidos los jueces estatales. que son los principales. Y falta porque en ellas. El conjunto de los órganos subsidiarios flexibiliza y modula la acción de la organización. Más aún. y otros que se crean después en virtud de actos específicos de los primeros y que son los órganos secundarios. No obstante. Suele establecerse dos grandes categorías de órganos en las organizaciones internacionales. algunos autores han querido ver un esbozo de control parlamentario en la igualdad de voto establecido según la regla : Un Estado un voto. como el de la OIT.Secre-tarías una posición privilegiada. En contraste con la secretaría y los órganos judiciales. La necesidad de creación ulterior de órganos secundarios viene dada por la misma especialización en el trabajo dentro de la organización que. CLASES DE ÓRGANOS : PRINCIPALES Y SECUNDARIOS. unos que han sido previstos y creados por la carta constitutiva. Con mayor claridad existe para las Comunidades Europeas en el Parla-mento Europeo. dentro del cuadro general de competencias establecidas por el tratado fundacional. implican un cierto debilitamiento del control del parlamento nacional sobre la actividad internacional del gobierno respectivo. es en casos aislados. son menores en las organizaciones donde los «poderes políticos» son débiles. En los órganos subsidiarios pueden aparecer representados Estados que no lo están en el órgano principal del cual dependen. aunque débiles. Pero a falta de textos expresos. no por acto unilateral de la organización. Los Estados asumen ciertos riesgos con el ingreso en una organización. aunque pocas. El mismo autor.1. cuando esta cohesión es muy tenue se tiende a la unanimidad como forma de conservar esa mínima solidaridad. porque garantiza una amplia base de aceptación en la decisión a tomar. propone una tercera para abarcar el caso de aquellos que se crean por tratado. esta facultad de creación de nuevos órganos tiene siempre un límite en las competencias generales conferidas a cada organización. si los poderes de las organizaciones internacionales son poderes deri-vados y no originarios. La mayor parte son colegiados y. en consecuencia. Significación de las reglas para la formación de esta voluntad. Los órganos son algunas veces. a los que se les situó en el marco del Consejo de Europa. sino de la más alta importancia. por lo demás. es necesario arbitrar procedimientos para llegar a una voluntad común que se le va a imputar al ente colectivo. 28.1. Por esta razón la situación ideal en el Derecho de las organizaciones internacionales es el consenso. a condición de que el consenso exprese a la vez voluntad de quedar obligado. de acuerdo con las disposiciones de la Carta «los órganos que se estimen necesarios». Ahora bien. Reuter propuso llamarlos originarios y derivados. y que después se les vincula a una organización ya existente. y por la vía de los poderes implícitos. necesariamente relacionada con la naturaleza de la organización y del órgano en concreto. FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD EN LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. la voluntad de esa persona física que actúa como órgano no se le imputa personalmente a quien actúa. una vez más quedaría incumplida la vieja regla. 28 Formación de la voluntad e independencia de las organizaciones internacionales 28. Una fuerte cohesión social en el grupo permite la amplia utilización de la regla de las mayorías . Si se considera la voluntad propia como un elemento esencial en la noción de personalidad jurídica de las organizaciones. de amplia inaplicación en el Derecho público delegata non delegatur. Tal sería el establecimiento de la Comisión y Tribunal Europeo de los Dere-chos del Hombre en virtud del Tratado de Roma. se entiende que hay una facultad general en todo órgano principal para establecer cuan-tos órganos subsidiarios se hicieren necesarios en orden al buen desempeño de las tareas encomendadas. La base legal para el establecimiento de órganos subsidiarios : Las cartas constitutivas suelen incluir textos por los que se faculta a los órganos principales a establecer. Claro está. completando estas dos categorías. sino a la organización en cuyo nombre se actúa. aún así. órganos unipersonales . será consecuentemente cuestión importante el problema de la formación de esa voluntad orgánica en los distintos órganos de la misma. La formación de esa voluntad común está regida por determinadas normas.1.pueden crear un órgano subsidiario común. frente a él tratan de garantizarse con la regla de la unanimidad para no ser colocados 160 . La elección de unas u otras reglas para la formación de la voluntad no es cuestión banal. la decisión adoptada según tales reglas es un acto de la organización y nó un acuerdo internacional. En todo caso. Las mayorías cualificadas impiden tomar decisiones a la ligera respecto de cuestiones importantes para cuya ejecución es necesario un amplio respaldo. así como también con el efecto jurídico y político previsible en la decisión a adoptar. Los términos principal y secundario inducirían a error si de ellos se dedujese la mayor o menor importancia de los que así sean calificados. Los modos de votar van desde la votación a mano alzada hasta los procedimientos electrónicos. 28.alguna vez en una posición minoritaria. Hay dos grandes categorías de normas. El 161 . en otros. para votar más en conformidad con sus propias convicciones. Existen también variaciones en la regulación del voto público y del voto secreto . Por el principio de la igualdad soberana. En contrapartida. a no ser que sea expresamente solicitada votación secreta por alguien y la propuesta sea acogida al menos por otra delegación o por la mayoría de la asamblea. por consiguiente. 28. Reglas de voto. Quedan excluidos de la obligación no solo los que votan en contra sino los que se abstienen. se configura la voluntad orgánica de la organización desde las voluntades singulares. Procedimiento de voto y votaciones. En todo caso. pues.Unánime puede decirse de aquel acuerdo por el que un Estado no queda vinculado sin su expresa aceptación.Unánime puede significar que ningún Estado queda vinculado si manifiesta expresa-mente una voluntad contraria. Este derecho al voto es ejercido por los Estados en virtud de representantes que poseen de ordinario el carácter de representantes diplomáticos. todos los Estados tienen. Cada órgano dentro de las distintas organizaciones regula o encuentra regula-das las condiciones de voto y la mayoría exigidas para la adopción de las dis tintas decisiones o resoluciones. la norma de la unanimidad se impuso bajo la idea de que los acuerdos de las organizaciones internacionales eran formas abreviadas de tratados internacionales y. El incremento del número de Estados ha inducido a una utilización cada vez más frecuente de la regla de las mayorías. El voto es. una de las manifestaciones más concretas de la participa ción de los Estados en la vida de las organizaciones . por eso la unanimidad equivale a conferir un derecho de veto a todos y cada uno de los participantes. El voto secreto permite a los delegados como representantes de los Estados sortear los inconvenientes de las instrucciones recibidas por parte de los respectivos gobiernos. derecho a un voto igual. se sigue el principio del voto ponderado. La unanimidad es más conforme con esa estructura de yuxtaposición en la que todavía está la sociedad internacional.3. en virtud de ese voto expresado en el marco de las reglas establecidas. -. La obligación se establece para todos menos para aquellos que voten en contra. allí donde las cuestiones votadas necesitan un amplio apoyo de parte de los Estados. la exigencia de la unanimidad tiene como inconveniente el eliminar cualquier posible disposición al compromiso y a la transacción. necesitadas de aprobación unánime. Pero por eso mismo no es aconsejable la utilización del voto secreto en las decisiones políticas.1. en la mayor parte de las orga nizaciones el voto secreto sólo se usa para la elección de personas. La unanimidad admite modulaciones diversas : -. en cambio. El voto secreto escamotea ese apoyo.La verdadera unanimidad es aquella en la que sólo cuando hay voto afirmativo en todos y cada uno de los miembros del órgano se configura la voluntad orgá nica.2. pero es sólo practicable en comunida des poco numerosas. -.1. al menos en el órgano de representación general. la de la unanimidad y la de la mayoría. este paso se ha conseguido a costa de una pérdida o rebaja en el valor vinculante de las decisiones adoptadas en el seno de un órgano . es decir. Sólo así podrá decirse que cada voto puede ser transformado en un veto. bien porque sería buena cualquiera de ellas. p. Sería en cambio insopor-table cuando la decisión posea un efecto vinculante y constituya un principio 162 . sino que hace imposible la existencia misma de tal acuerdo. Abstención es pura y simplemente no votar. Las abstenciones no suelen ser tomadas en cuenta a efectos del cálculo de las mayorías. Su ventaja es la de garantizar a la decisión así tomada una fuerte base de apoyo. absolutas y relativas. Puesto que el voto está concebido como derecho y no como deber. la norma general es «un Estado un voto». de aquí la confusión entre ambas que en ocasiones se da. En una votación en la que parti cipan 15 miembros y los votos se decanten así : 6. La mayoría relativa es lo mismo que la simple. Cuando no hay absten ciones ni votos en blanco la mayoría absoluta coincide con la simple cuando las opciones son dos : 51 contra 49 . pero el inconveniente está en la dificultad de alcan-zarla. Esta regla. su ventaja está en la sencillez del procedimiento. a la simple en la segunda votación. mientras que votar en blanco es participar en la votación. de nuevo. Voto ponderado. 5. ej. cualificadas. la primera es mayoría simple o relativa. Dado que el principio de igualdad está ampliamente reconocido en la organiza-ción internacional. puede obtenerse mayoría simple con el apoyo de 2 o 3 votos. -. Pero. Vg : en colegios con 4. -. los 2/3 o los 3/5. 5 y 4. Pero resulta impracticable en problemas que requieren solución pronta.1. Las mayorías cualificadas son útiles para la modificación de situaciones consolidadas (sólo si existe una fuerte corriente a favor del cambio) . Pero esto sólo es acep-table allí donde las decisiones no tengan fuerza vinculante. Mayoría cualificada sería la de 7 o superior a 7.Mayoría absoluta : Es la mitad más 1 de los votos. La mayoría absoluta serían 9 votos. la unanimidad así entendida puede ser modulada según que se computen todos los votos de todos los miembros que integran un órgano o sólo aquellos que han votado positiva o negativamente. con preferencia 10 (2/3) o 9 (3/5). bien porque ninguna de las ofrecidas es buena. Tales mayorías suelen ser utilizadas en cuestiones de procedimiento. Puede combinarse con la simple estableciéndola para la primera votación y pasando. en caso de ser necesario.4. ha sido confirmada por el TIJ en su opinión consultiva sobre Namibia en 1971. Las mayorías pueden ser de diferentes clases : simples. implica un grado elevado de concentración en los votos. los Estados pueden abstenerse. -.Mayoría cualificada : Cualquiera que sea superior a la simple. la vieja máxima del quieta non movere acon-seja mantener el statu quo mientras no haya una clara decisión en favor de la solución nueva. 6. pero el inconveniente consiste en el riesgo de que la opción ganadora obtenga una base pequeña de apoyo en relación con el número de participantes total. que fue instaurada en la práctica del Consejo de Seguridad de la ONU a efectos de unanimidad. 28.voto negativo de alguien no sólo evita los efectos del acuerdo respecto de él. pero absteniéndose de tomar partido por cualquiera de las opciones sometidas a elección. etc. El voto contrario a las reglas de procedimiento es nulo y el voto nulo se toma como abstención. las abstenciones no cuentan.Mayoría simple : Es la que de todas las opciones recibe el mayor número de votos . en la OIT la delegación se compone de representantes gubernamentales.1. es decir. India) reunidos forman más de la tercera parte de la población mundial. el de la capacidad contributiva a los gastos de la orga-nización confiere un predominio de los Estados ricos sobre los pobres. Un modo es otorgar diferente representación a los distintos Estados en los diversos órganos de una misma organización. China. La dificultad está en acoger tales diferen-cias y darles formas jurídicas concretas. Representantes gubernamentales. sean o no tales personas funcionarios de la carrera diplomática. Rusia. en concreto. LAS PERSONAS INDIVIDUALES.2. Italia hizo oposición a la credencial extendida por el Emperador Haile Selassie en favor de un delegado ante la Sdad. El nombramiento de políticos como representantes ante los órganos de las organizaciones internacionales politiza necesariamente la actividad de éstos. Así. 2758) estableció que el representante de la República Popular de China era el único representante legítimo» y que dicha República era uno de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad». La regla general es que los gobiernos sean representados a través de personas designadas por ellos a este efecto. bien sobre el Estado bien sobre sus ciudadanos.N. 28. consecuencia 163 . después de la anexión de Abisinia por parte de Italia en 1936. Pero la Asamblea decidió en 1962 que era «una cuestión importante» y por lo tanto una decisión favorable requería una mayoría de dos tercios. La regla general es tratarla como cuestión de procedimiento en cada órgano y así fue considerada la representación de la China en el Consejo de Seguridad de la ONU. Dicha politización es un mal necesario que hay que tomar como inexcusable. 28. en ocasiones se le imponen limitaciones para que posean determinadas condiciones : Vg. La posición de las personas en una organización internacional es radicalmente diferente según que su función sea de representantes gubernamentales o de fun cionarios de hecho o de Derecho. etc. Después de 1945 el caso más famoso ha sido el de la representación de China ante la O. en realidad. desde un punto de vista teórico. otorgar a las distintas categorías de Estados diferentes números de votos según su importancia y peso en la sociedad internacional. pero la experiencia enseña que la cuestión de credenciales implica necesariamente la personalidad internacional por cuanto afecta a la capacidad de un gobierno mediante el rechazo o aceptación de las credenciales que ese gobierno haya extendido en nombre del Estado que pretende representar.U. sindicales y patronales.2. y la Asamblea General por una resolución (Res. problemas de reconocimiento. El del interés sólo puede ser utilizado en organizaciones de carácter financiero. tanto de Estado como de gobiernos. Para ello suelen ser utilizados diferentes criterios : El de la población sólo es aceptado por un número restringido de Estados. Ciertamente que. En este procedimiento de acredi-tación puede insertarse un problema mayor que aunque aparezca como «cuestión de credenciales» esconde. la represen-tación de un Estado debe ser claramente diferenciada de la admisión de ese Estado en la organización. La realidad de las enormes diferencias de hecho entre los Estados se impone y un gran número de Estados pequeños no pueden constituir mayorías formales frente a minorías de grandes Estados que (USA. Los Estados Unidos de Norteamérica finalmente volvieron sobre su decisión de no reconocer a la China comunista. Las cartas constitutivas pueden exigir también que el representante sea un miembro del gabinete ministerial o. El modo de establecer tal representación es el diplomático. que éste posea la cualidad de ministro de asuntos exteriores. Aunque en la designación los Estados suelen tener las manos libres para nombrar a quienes quieran.de obliga-ción internacional. Otro es el del voto ponderado. Se extienden cartas credenciales y éstas se presentan ante el comité especial de credenciales o en la Secretaria General de la organización internacional. de Naciones con el argumento de que Abisinia había dejado de existir. y que se establece como pieza insustituible en el cuerpo mismo de la organización.2. Pero uno de los rasgos más característicos de la evolución de las organizaciones internacionales en los últimos años es el incremento en el seno de las mismas de la representación de intereses no estatales : -. ejercida concienzudamente y de modo imparcial. Se crean en ellas unos cuerpos administrativos semejantes a los de las administraciones internas estatales. Tanto las cartas constitutivas de las organizaciones. una vez efectuada la designación. Las personas pertenecientes al primer grupo pueden ser nombradas directamente por un órgano internacional o por los distintos gobiernos. ITU). a instrucciones gubernamentales Unos son independientes porque tienen una posición singular como miembros de un órgano constitutivamente independiente (Alta Autoridad o Comisión de las Comunidades Europeas. La situación del funcionario respecto de su Administración internacional correspondiente equivale a la estatutaria del funcionario interno respecto de su administración estatal. como los Reglamentos de los funcionarios contienen normas expresas sobre estos puntos.2. OMS. Las organizaciones más importantes y modernas sólo pueden llevar a cabo las distintas tareas que se le hayan encomendado en virtud de un numeroso cuerpo de funcionarios. Vg. Alta Autoridad de la III Conferencia del Mar. Como la organización internacional está sustraída a la jurisdicción de cualquier tribunal nacional. 28.En segundo lugar.de la presencia de los Estados en las organizaciones. pero en el segundo caso. que no están sometidos. se ha apelado a la designación de expertos o técnicos que no estén sometidos a instrucciones y que actúan con independencia. Por ellas se establece que los técnicos nombrados por los Estados como miembros del Consejo ejerzan funciones según las directrices recibidas de la Conferencia y no de los respectivos Estados. Funcionarios internacionales. dedicación a su función. las personas nombradas se colocan a disposición y servicio de la organización y fuera de las instrucciones del gobierno que los nombró. 5 del Estatuto del Consejo de Europa : El miembro asociado no goza de la plenitud de derechos y deberes de los miembros ordinarios . Existe así una solución de compromiso entre el nombramiento «político» de representantes de Estados y la representación de expertos en las fórmulas que utilizan algunas organizaciones (UNESCO. Magistrados del TU. Este hecho se refleja en el estatuto de los funcionarios que constituye una de las partes más importantes del llamado «Derecho interno de las organizaciones internacionales». art. Tales prevenciones resultan necesa-rias porque el funcionario internacional conserva con su Estado la condición de ciuda-dano . no está en interés de la organización el «desnacionalizar» 164 . adquiendo una influencia y poder real muy superior a la que podría deducirse superficialmente.). y por parte de los gobiernos el de abstenerse de darlas. Cabe una combinación de ambos principios de modo que los gobiernos tengan un derecho de propuesta de lista de los que el órgano internacional elige algunos a efectos de nombramiento.Primero en la forma de «miembros asociados» que garantiza la presencia de entes colectivos no estatales. La independencia y neutralidad con la que un funcionario tiene que desarrollar su función exige por su parte no aceptar instrucciones de ningún gobierno en el modo de ejercerlas. ni pueden estarlo. la protección jurisdiccional de esos funcionarios como personas indi-viduales se efectúa por procedimientos contenciosos administrativos que nada dejan que desear en cuanto a garantías jurisdiccionales en relación con el de los sistemas estatales más perfectos. Como contrapunto al grupo de representantes gubernamentales hay que consi-derar el de las personas que encarnan el elemento internacional en toda organización. -. otros porque son funcionarios internacionales al servicio de la organización. etc. con una fuerte jerarquización. deben los Estados nacionales respectivos guardar un plazo prudencial antes de encomendarle nuevas actividades políticas internas. -. 28. Después de cesar en la función. El contenido de tales privilegios varía en cada caso. en otro caso se incurriría en la sospecha de que se desea utilizar en beneficio propio el enorme caudal de informa-ción reservada que esa persona en concreto adquirió como funcionario internacional. no tienen nacionales. INDEPENDENCIA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. puede llevar fácilmente a conflictos.Libertad en el uso y posesión respecto de divisas nacionales o extranjeras sin restricción alguna respecto de los eventuales controles de divisas o cambios establecidos por la legislación estatal interna. viven en precario : Carecen de territorio propio. -. Vg : El art. generales y locales.Intangibilidad de archivos y servicios de documentación. 105 de la Carta de la ONU cuando establece que la organización gozará « en el territorio de cada uno de los miembros. así como también de gravámenes por aranceles aduaneros.3.Inmunidades respecto de cualquier procedimiento judicial.a su funcionarios. Vg : el Secretario General de la ONU. Una de las primeras concreciones de esa independencia está en el goce de privilegios e inmunidades. el funcionario de una administración estatal interna que pasa a la condición de funcionario internacional. Podría decirse que las organizaciones internacionales todas. ante las jurisdicciones estatales. Aunque la selección y nombramiento del personal deban estar presididos por criterios de igualdad entre solicitantes concursantes. pero en líneas generales puede ser descrito así : -. Vg : La inmunidad de la que un funcionario internacional goza frente a todos los Estados. -.Libre derecho de comunicación por los distintos medios. la mayor parte de ellas no poseen recursos propios para la financiación de sus actividades etc. sólo hay organización cuando su personalidad sea distinta de la de los Estados que la integran y que en ella se agrupan en la condición de Estados miembros . una igualdad estricta es impo-sible por razones políticas. cual es el de la repartición geográfica o cultural. Problema éste siempre presente en la ONU. Son similares estos privilegios e inmunidades a los que se otorgan recíprocamente los Estados. cuando cancela esta situación retorna a su anti-gua situación de funcionario estatal. En algunos casos.Exención de impuestos de carácter fiscal. o al menos de algunos de ellos. destacando las de naturaleza jurisdiccional respecto de las jurisdicciones estatales de los Estados miembros. Tradicionalmente todas las organizaciones han utilizado el empleo de nacionales de distintos Estados en ellas como un instrumento más de fomento del interés de esos Estados en los trabajos de esa organización. incluso frente al propio. pero tal independencia está relativamente amenazada. -. La independencia es una nota necesaria a la condición de sujeto de Derecho internacional . de los privilegios e inmunidades necesarios para la realiza-ción de sus propósitos ». Cuando se trate sobre todo de altos funcionarios de una organización. Una inmunidad de tan amplio contenido plantea algunos problemas. Precisamente por eso en las cartas constitutivas se les confieren determinadas garantías y privilegios que son salvaguardas de esa independencia. En esta relación ambivalente del funcionario con la organización internacional y con su país respectivo hay un campo de tensiones que. no le puede inducir a aprovecharse de ella para realizar actividades subversivas. Lo que lleva necesariamente a considerar otro criterio. El primero 165 . al asignarle fines y dotarla de competencias y poderes en relación con esos fines. El segundo porque tal exención induce a un cierto grado de irresponsabilidad en el sentido jurídico. La capacidad para contratar. y destina dos a actuar en el ámbito internacional como sujetos de Derecho internacional. la capacidad de las organiza ciones para concluir tratados sería una consecuencia necesaria de esa condición de sujeto de Derecho internacional que posee un buen número de organizaciones. En cambio. hacer referencia a la facultad que la organización tiene para concluir acuerdos internacionales en ejecución de las facultades y misiones que se le confieren. sino una competencia originaria que tendría toda organización por el hecho de ser sujeto de Derecho interna-cional. Pero implícito equivale a tácito y no a hipo-tético. en materias concretas y determinadas. Creados. entendiendo que la facultad general de contratación de las organizaciones puede dedu cirse de una regla general establecida por costumbre. el poder de concluir tratados no es facultad que la organización posea por derivación implí cita. particularmente. En este caso. b) La segunda explicación apela al Derecho internacional general. estos organismos por actos internacionales. en relación con el Estado sede. sino sólo respecto de jurisdicciones estatales extranjeras : No hay tal inmunidad respecto de la jurisdicción del propio Estado. Si se toma la noción de personalidad jurídica como un concepto formal (capacidad para ser titular de derechos y obligaciones). Tal fue la base de argumentación en la conocida Opinión consultiva sobre Reparación de daños sufridos al servicio de la ONU . 166 . normalmente. incluso las que no le hayan sido transferidas de modo expreso. es normal que una parte muy importante de su actividad tenga un proyección internacional. A este hecho innegable se le ha buscado doctrinalmente una explica-ción por varias vías : a) La más generalizada y la que se apoya en argumentos de mayor autoridad es la de los poderes implícitos . inmunidad jurisdiccional es liberación de toda jurisdicción. Los Estados que crean una organización. conferida por lo tanto directamente desde el Derecho internacional general. pero no en las organizaciones internacionales .son las reticencias que suscita. 28. sino como autorizaciones concretas para problemas específicos. quiere los medios necesarios a la consecución de dicho fin». Según ella hay que entender que la Organización posee aquellas competencias. no expresa. La conclusión de acuerdos internacionales no es más que una manifestación de la capacidad que ellos poseen para actuar en la vida internacional : Capacidad para concertar tratados y del procedimiento para concluirlos. 28. sin embargo. la parvedad de los textos constitutivos sobre la capacidad de las organizaciones para concertar acuer-dos internacionales. La analogía con los Estados no puede ser llevada muy lejos en esta materia. La inmunidad jurisdiccional de los Estados no es inmunidad jurisdiccional total. y salvo que la organización haya organizado su propia justicia interna. éstas carecen de esta facultad si no están autorizadas. que fueren necesarias al desempeño de las misiones asignadas. El ius contrahendi no está concebido pues en la organización como un poder general. pero que son necesarias al desarrollo normal de los fines establecidos.4. El Derecho internacional exige de los Estados una justicia. los poderes no son originarios sino derivados. El modo como los textos enfrentan la cuestión es. la dotan implícitamente de otras facultades no expresamente contempladas en el texto constitutivo. La competencia está implícita. Y.1.4. En realidad este principio jurídico no es más que la aplicación de un elemental principio de filosofía práctica : «Quien quiere el fin. TRATADOS INTERNACIONALES CONCLUIDOS POR ELLAS. Pero no es así como las cartas constitutivas la conciben y regulan. contrasta con la abundante práctica internacional en el ejercicio de esa facultad. A las organizaciones internacionales les falta la plenitud de competencias que éstos poseen. 4. pero la cues-tión principal está en determinar quién debe apreciar la existencia de esa necesidad. por lo que parece razonable entender que el texto implícitamente ha conferido la competencia necesaria a la consecución de ese fin. La noción de necesidad es muy diferente de la de utilidad o conveniencia. que ni siquiera es verdadera. respecto de la Unión Europea y. Si la competencia de las organizaciones para concluir tratados fuera conferida directamente por el Derecho internacional general. habría que explicar por qué esta facultad sería originaria mientras que las demás que poseen dichas organizaciones son competencias derivadas.c) En una tercera línea de argumentación se hace mención a la posición que mantuvieron los Estados de la órbita soviética que. etc. según las cuales el Estado era el único suje-to del Derecho internacional.2.. tampoco puede serio en la teoría general de las organizaciones internacionales. 167 . en el caso de las organizaciones internacionales. la soberanía de éstos era considerada como un elemento decisivo. Lejos de haber sido pacífico ese proceso de ampliación de la competencia. Encargada la Comisión de Derecho Inter-nacional de la preparación de un proyecto. éste ha dado lugar al actual texto del Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales de 1986 que. del presupuesto de capacidad general. 6). como lo hizo para los Estados la primera Convención de 1969. Los instrumentos de designación de competencias son siempre imperfectos. sobre todo en los excesos a que ha dado lugar. Característica en esta Convención es la remisión que hace en materia de capacidad para concluir acuerdos al Derecho particular de cada organización: «La capacidad para concluir tratados . Más aún. por todo lo apare-cido. Ni la segunda ni la tercera posición aciertan a explicar congruentemente esta capacidad haciéndola jugar en armonía con otras instituciones de Derecho internacional. Y es aquí exactamente donde se sitúa la dificultad. con menor razón. Nadie puede poner en duda la racionalidad de la regla de sentido común. 28. se negaba el valor de la costumbre como fuente normativa con entera inde-pendencia del tratado. difícilmente se podrá sustentar el argumento de la creación por costumbre de esta facultad. pues había en éstos últimos problemas particulares y el principal era exac tamente el de la capacidad para concluirlos. se rige por las reglas de esa organización» (art. o bien la reducían única y exclusivamente a aquellos casos en los que las cartas de cada organización contenían una autorización expresa. ha encontrado entre los Estados menos favor de aquel que obtuvo su antecesor de 1969. Esta posición tenía mucho que ver con las líneas centrales del llamado Derecho Internacional socialista. Como abuso del principio de los poderes implícitos debe ser tachada la teoría del denominado paralelismo competencial entre las competencias internas atribuidas por los Estados a una organización determinada y las competencias externas de esa organización. establecido con rigor el objetivo a conseguir por la organización. atribuida por el Derecho internacional general. Es decir. La teoría de los poderes implícitos tampoco satisface plenamente. o bien negaban en absoluto a todas las organizaciones la capacidad para concluir tratados. se ha manifestado frente a él una fuerte oposición por parte de los Estados. si se considera más de cerca la práctica. Los trabajos preparatorios del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de Tratados pusieron ya en claro la conveniencia de separar el régimen general de Tratados concluidos por Estados y los concertados por organizaciones internacionales. Hoy ese principio está expresamente recogido en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1986 : «Las organizaciones internacionales poseen la capacidad para concluir tratados que es necesaria al ejercicio de sus funciones y realización de sus propósitos». de ningún modo pudo partir. Algunos problemas específicos.. sino de «aprobación formal» y. como es el caso para los Estados. declaraban el propósito de promover la máxima colaboración entre las naciones en el terreno económico.1. en la cual se enunciaba la idea de que todas las naciones del mundo debían renunciar al uso de la fuerza. en la llamada Declaración de los Aliados de 12 de junio de 1941. Vg : No hay en la estructura interna de ninguna de ellas un órgano equivalente al del Jefe del Estado que pueda asumir por la organización toda la representación global. 29. que es multise-cular. Tal analogía no alcanza a establecer algo así como un tipo de relaciones intersistemáticas entre el «orden interno» de las organizaciones y el Derecho internacional general.1. necesitan inexcusablemente el necesario poder o autorización. todos los que actúen como representantes.1. El propósito nítido y expreso de creación de una nueva organización 168 .Al margen por completo de esa facultad de contratación internacional de las organizaciones internacionales. al tiempo que manifestaban su convicción en la necesidad del desarme. Reino Unido y Unión Soviética. para lograr esos fines. Las Naciones Unidas se conciben en un primer momento como una coalición para la guerra. si no se les ha autorizado expresamente para ello. F. el 14 de agosto de 1941. Carecen también del derecho a introducir reservas en un acuerdo internacional. con la falta de consistencia de una práctica internacional relativamente reciente en materia de tratados internacio-nales. en la Declaración suscrita en Washington por Estados Unidos. muy en contraste con la de los Estados en la misma materia. firmada en el Palacio de Saint James de Londres. CHURCHILL. según la regla del ius omnimodae representationis de los Estados. La Declaración de Londres no fue suscrita por la Unión Soviética ni los Estados Unidos. y con otros pueblos libres. algunos de esos países dejaron constancia de la idea de que la única base cierta de una paz duradera radicaba en la cooperación voluntaria de todos los pueblos libres del mundo. No existen al respecto normas especificas que regulen el treaty-making power de las organizaciones internacionales. 29 Las Naciones Unidas 29. ANTECEDENTES Y ORÍGENES. El 1-I-1942 se habla por vez primera de las Naciones Unidas. no en último lugar. Este esfuerzo de adaptación tiene que tomar en cuenta las situaciones internas y particulares de las organizaciones internacionales. el presidente de este último país. las que se dan en la práctica se han desarrollado de un modo empírico mediante adaptaciones de las que tradicionalmente existen en el Derecho internacional general sobre tratados internacionales concertados por Estados. con su estructura interna (tan distinta de la de los Estados) y. y el primer ministro británico. Como consecuencia de esa diferencia estructural interna. Por eso mismo las organizaciones no realizan actos de ratificación de acuerdos internacionales. D. y expresaron el propósito de trabajar juntos. La creación de las naciones unidas. por razones espirituales y prácticas. puesto que nadie en ellas posee un derecho «innato» de representación global. hay lugar a establecer algunas consideraciones sobre el modo y forma de ejercicio de dicha capacidad. firmaron la denominada Carta del Atlántico. aunque pronto se transforman en un proyecto de paz : En el transcurso de la II Guerra Mundial (1939-1945). sólo en sentido ana lógico puede hablarse de un Derecho interno de las organizaciones internacionales. adhirién-dose a la Declaración muchos otros Estados. W. los países aliados que combatían contra las potencias del Eje sintieron la necesidad de la creación de una organización interguber-namental que velase en el futuro por la paz y seguridad internacionales. pero algo más tarde. ROOSEVELT. Así. en la guerra y en la paz. Los problemas que aquí se plantean tienen mucho que ver con la naturaleza especial de éstas. y. y de ella forma parte integrante el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. las líneas generales de la interpretación de la Carta por el Tribunal Internacional de Justicia confirman su naturaleza constitucional. 27. pero no se llegó a un acuerdo sobre la cuestión clave del modo de adopción de decisiones en el Con-sejo de Seguridad. regla de gran alcance político. por ejemplo el relativo a la prohibición del recurso a 169 . espa-ñol. Cabe. el art. no ofrece dudas : Se está ante un tratado con rango constitucional. la Asamblea General decidió fijar aquélla. El párrafo 6º del art. No figura en la Carta disposición alguna sobre la sede de la organización. en el Estado de Nueva York. en la reunión se decidió consagrar la regla de unanimidad entre los miem-bros permanentes para la adopción de decisiones de fondo en el Consejo de Segu-ridad. Por lo demás.2. entre las calles 42 y 48. la Conferencia de las Naciones Unidas. párrafo 3º de la Carta. ruso y chino. donados al efecto por el magnate norteamericano Rockefeller. La respuesta. en terrenos contiguos al East River. 92. y.. en febrero de 1946.1. según dispone el art.internacio-nal. apoyar el carácter constitucional de la Carta en las siguientes disposiciones : el párrafo 6 del art. El 1 de diciembre del mismo año. respec-tivamente. En Yalta se acordó también convocar en San Francisco. el mismo órgano acordó establecer la sede permanente en la ciudad de Nueva York. hasta 46. y los primeros ministros STALIN y CHURCHILL. de la Unión Soviética y el Reino Unido. Reino Unido y China. Además. el presidente ROOSEVELT de los Estados Unidos. suscrita por los ministros de Asuntos Exteriores de Estados Unidos. con la participación de represen-tantes de Estados Unidos. junto con el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. si un Estado no miembro viola uno de los principios que se enuncian en el art. Sin embargo. En la Conferencia se trazaron las grandes líneas del proyecto. las Naciones Unidas. en las cuestiones realmente relevantes. el resto de Estados representados. El 25 de junio la Carta se adoptó por unanimidad y fue firmada por todos los participantes al día siguiente. entonces y ahora. y a este cometido se entregó la Conferencia reunida en Dumbarton Oaks (Washington) entre el 21 de agosto y el 28 de septiembre de 1944. con la participación de representantes de Estados Unidos. en los años iniciales de vigencia de la Carta y funcionamiento de la Organización la doctrina se preguntaba si aquel documento era un tratado o una constitución. 29. 103 y los arts. Ambos instrumentos entraron en vigor el 24 de octubre del misrno año. Había que sentar las bases concretas de la nueva organización internacional. Ello quiere decir que. STALIN y CHURCHILL . incorporada en San Francisco al art. En ella actuaron como anfitriones las cuatro grandes potencias de Dumbarton Oaks . si bien fueron numerosas las enmiendas de las potencias invitadas. lo hicieron en calidad de invitados. La Conferencia de San Francisco se reunió entre los días 25 de abril a 26 de junio de 1945. 2 de la Carta dispone que « La Organización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida en que sea necesario para mantener la paz y seguridad internacionales ». Unión Soviética y Reino Unido . los cuatro grandes sólo accedieron a las de importancia menor . 108 y 109. En diciembre de ese año. aparece por primera vez en la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943. basada en el principio de la igualdad soberana y con la finalidad de mantener la paz y seguridad internacionales. francés. Ambos documentos están redactados en cinco idiomas fehacientes : inglés. Reino Unido y China. el 25 de abril de 1945. Esta última y trascendente cuestión se resolvió en la Conferencia de Yalta. La Carta y sus reformas. y entre el 29 de septiembre al 7 de octubre. reafirmaban en Teherán el contenido de la Declaración de Moscú. Unión Soviética. El 24 de octubre se convirtió desde entonces en el día de las Naciones Unidas. en la que entre el 3 y 11 de febrero de 1945 participaron ROOSEVELT. La Carta de las Naciones Unidas es un documento de 111 arts. 2. en efecto. Los documentos de Dumbarton Oaks y de Yalta constituían la base de las negociaciones. estos últimos lograron con facilidad imponer sus puntos de vista. de manera provisional. Una de esas aplicaciones es la que hizo el Tribunal de La Haya. sobre el resultante de los acuerdos regio-nales. hacen una aplicación importante del art. tales principios forman parte del ius cogens internacional. la posibilidad que tiene la Organización de imponer a Estados no miembros. Está claro. lo que en principio parece atentar contra la idea del efecto relativo de los Tratados. 103 de la Carta. competencia y admisibilidad de la demanda). sobre la base de la Convención de Montreal de 23 de septiembre de 1971. pues. el art. y ello es una manifestación más del carácter constitucional de aquélla.la amenaza o al uso de la fuerza. que tienen carácter constitucional. engendraría normas generales. Comentaristas muy autorizados de la Carta. en él subyace claramente la consideración de su carácter constitucional. en su sentencia de 26 de noviembre de 1984 (caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella. segun el art. hasta 1992. el cumplimiento de princi-pios incorporados en la Carta constituye una excepción al principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt . el superior rango jerárquico de la Carta respecto a cualesquiera otros tratados celebrados por los Estados miembros incluso con Estados no miembros. las obligaciones contraídas a su amparo. las ordenanzas dictadas por el Tribunal de La Haya el 14 de abril de 1992. « en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la pre-sente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro instrumento con-vencional. y se puede decir que han sido aceptados por todos los Estados. como había dicho el Comité respectivo en la Conferencia de San Francisco : La Asociación de las Nacio-nes Unidas representa la mayor expresión de la comunidad jurídica internacional y tiene derecho a actuar de modo que asegure la cooperación efectiva de los Estados no miembros de ella en la medida necesaria para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales : Es decir. pues. Solicitadas por Libia. deja a salvo lo dispuesto por el mencionado art. El art. Sin embargo. el Tribunal de La Haya estima que. Y es que. Conviene recordar que. excepción que se explica y justifica porque los grandes principios de la Carta constituyen la expresión de la opinio iuris generalis de la comunidad internacional. 103. en cuanto exigidos por necesi-dades mínimas y absolutas de la sociedad internacional. 103 de la Carta. mediante funciones legislativas. 30 la cuestión de la aplicación de tratados sucesivos concer-nientes a la misma materia. limitadas y parcia-les. incluida la Convención de Montreal . en apoyo de la primacía del sistema de solución de controversias establecido por la Carta. justificaron aquella disposición sosteniendo que se trataba de una concepción jurídica sustentada por una mayoría de Estados representativa de la comunidad internacional. 108 contempla el supuesto de 170 . incluso por aquellos (muy pocos) que siguen estando fuera de la Organización. 103 de la Carta dispone por su parte que. El Tribunal denegó las medidas provisionales. basada en las disposiciones de la Carta. 103 había sido objeto de escasas aplicaciones. de esta manera. los derechos reclamados por Libia con apoyo en la Convención de Montreal no pueden prevalecer sobre la resolución 748 del Consejo de Seguridad. ya que se estaría imponiendo y exigiendo a un Estado el cumplimiento de una obligación que no ha asumido convencionalmente. Inclu-yendo la propia jurisdicción del Tribunal. En nuestros días. cuando la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de tratados regula en su art. Respecto del régimen de las reformas de la Carta. que. El art. principios. las Naciones Unidas podrían tomar contra ese Estado las medidas que se prevén en el cap. medidas provisionales encaminadas a impedir a Estados Unidos y al Reino Unido la adopción de medidas que pudieran forzar o impeler a Libia a la entrega de dos nacio-nales acusados de terrorismo aéreo. Por lo demás. y consiguientemente. no partes en el tratado instituyente. VII de la Carta. priman sobre las asumidas por los Estados miembros en virtud de otros acuerdos internacionales. prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta ». y habiendo decidido la resolución 748 del Con-sejo de Seguridad sanciones contra Libia. adoptadas por la Asamblea General . 109 prevé que. la revisión de la ONU puede ser vetada por cualquier miembro permanente del Consejo. por lo que se está nuevamente ante una manifestación del carácter constitucional de la Carta. en la vida de la Organización han sido escasas las reformas introducidas al amparo del art. aristocrático. pues. la mayoría puede imponer una reforma a la minoría discrepante : Procedimiento de naturaleza legislativa que pone de relieve. el art. 108 de la Carta. el carácter constitucional de la Carta. Efectivamente. 27 (fijación de un quórum de 9 miembros en el Consejo para la adopción de decisiones). para la cele bración de la Conferencia. 109 toma en consideración las reformas de mayor alcance. Por ello. por su parte. el sistema es. y entre ellas destaca la presentada en 1980 por quince Estados en desarrollo para poner en pie de igualdad al Consejo de Seguridad y la Asamblea en materia de mantenimiento de la paz y para hacer del Consejo Económico y Social un órgano plenario. la propuesta de convocatoria de aquélla será incluida en el orden del día de esa reunión y la Confe rencia se celebrará si así lo decide la mayoría de Estados miembros de la Asamblea y nueve miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad. el art. si la Conferencia de Revisión no se hubiere celebrado antes de la décima reunión anual de la Asamblea. una vez más. 23 (aumento a 15 del número de miem-bros del Consejo de Seguridad). Esta circunstancia y el hecho de que los propios miembros permanentes puedan vetar los resultados de la Conferencia están en la clave de las dificultades con que tropieza su celebración. art. en sus más de 40 años de funcionamiento. 171 . los miembros permanentes de este último órgano no poseen derecho de veto. En las condiciones expuestas. adoptada por 2/3 partes y ratificada por 2/3 de los Estados miembros. 108 exige para la entrada en vigor del primer tipo de reformas. es efectiva para aquel Estado. Estas son las disposiciones de la Carta sobre la Conferencia de Revisión. En todo caso. que se aprueban en una Conferencia General de los Estados miembros. En lo que concierne a la revisión de la Carta por una Conferencia General de los Estados miembros. la Organización haya experimentado profundas transformaciones al compás de la también honda evolución de la sociedad internacional. de nuevo. Por lo demás. art. postura que choca obviamente con la actitud de esos miembros. y aun cuando en la Conferencia de Revisión cada Estado miem bro disponga de un voto. 109 exige que la fecha y lugar de la reunión se deter minen por el voto de dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y de cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad. cambios que afectan incluso a la manera como perciben los Estados miembros los fines y funciones de las Naciones Unidas. Son las siguientes : Art. que necesita la ratificación de dos tercios de los Estados miembros con inclusión en esa mayoría de todos los miembros permanentes del Consejo. 61 (ampliación por dos veces del número de miembros del Consejo Económico y Social). y párrafo 1º del art. En todo caso. 109 (elevación a 9 del número de miembros del Consejo para aprobar la celebración de la Conferencia General de Revisión). constitutivas de una revisión de la Carta. Pero esta rigidez no ha sido obstáculo a que. Y hay que señalar desde el punto de vista político que esas previsiones han sido invocadas por los Estados que pretenden eliminar el derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo. aunque sí lo tienen para la entrada en vigor de las modificaciones adoptadas. incluyendo a los miembros permanentes del Consejo. El párrafo 3º del art.reformas puntuales. el art. tratándose de Estados no miembros permanentes de ese órgano que discrepasen. incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad : Los Estados con asiento permanente en el Consejo tienen derecho de veto . una enmienda no aprobada por un miembro no permanente del Consejo y no ratificada por él. ninguna reforma puede entrar en vigor sin su asenti-miento. Las propuestas tendentes a la reforma de la Carta son poco numerosas. Procedimientos rígidos son en todo caso los establecidos en la Carta para su reforma y revisión. Es decir. quedan vinculados a la decisión de la mayoría. su adopción por el voto de 2/3 de los miembros de la Asamblea General y su ratificación por las 2/3 partes de los Estados miembros. Siendo las Naciones Unidas la organización política general de la sociedad 172 . La Carta de las Naciones Unidas ofrece. con lo que está reconociendo claramente su carácter constitucional. y constituyendo la sociedad internacional un grupo social básica-mente descentralizado.La interpretación que de la Carta ha hecho el Tribunal Internacional de Justicia pone de relieve asimismo su naturaleza constitucional. así como la profunda evolución que ha experimentado la Organización al compás de aquélla. Así. El repetido carácter constitucional de la Carta exige partir de sus disposiciones para el estudio de la Organización. Es ésta la esencia de la doctrina de los poderes implícitos. Y en el dicta-men de 20 de julio de 1962 sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas. El Tribunal Internacional de Justicia ha hecho amplio uso de esa doctrina al interpretar la Carta de las Naciones Unidas. manifestaciones claramente constitucionales : Carácter legislativo de sus disposiciones normativas. el Tribunal de La Haya afirmó que «el poder de crear un tribunal encargado de hacer justicia entre la Organización y los funcionarios era esencial para asegurar el buen funcionamiento de la Secretaría y para dar efecto a la consideración dominante de la necesidad de asegurar las más altas calidades de trabajo. serán medios constitucionales ». 17 de la Carta y debían ser sufragados por los Estados miembros en la proporción que determinase la Asamblea General. y a fin de determinar si ciertos gastos de la Organización en acciones militares sin naturaleza coercitiva eran de los incluidos en el art. rango jerárquico superior respecto a otros tratados. si cae dentro de la órbita de la Constitución. a la consideración de la Carta como el único intento posible hoy por hoy de organización de la sociedad internacional a escala universal. Ello no es obstáculo. si estudios de esa naturaleza pudieron ser de utilidad en el momento de su entrada en vigor. desde la histórica sentencia del juez MARSHALL de 1819 la Constitución de USA se interpreta en el sentido de que « si el fin es legítimo. en su dictamen de 13 de julio de 1954 sobre los efectos de las sentencias del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. competencia e inte-gridad. Pero el análisis de sus artículos no debe consistir en una exégesis estática y formal . sino de acuerdo con la letra y el espíritu de la Constitución. la han revestido de la competencia necesaria para permitirle cumplir efectivamente esas funciones ". Claro que estas manifestaciones no deben llevar a una completa asimilación de la Carta a las Constituciones estatales. especialmente por lo que se refiere a la doctrina de los poderes implícitos. el Tribunal reconoció personalidad internacional y capacidad de obrar erga omnes a la Organización porque sus miembros "al asignarle ciertas funciones. toda comparación entre la Carta y las constituciones de los Estados debe tener en cuenta esas diferencias so pena de llevar a resultados distor-sionantes. el Tribunal atendió al hecho de que aquellos habían sido efectuados para la consecución de alguno de los fines de la Organización. Transformaciones de las Naciones Unidas. que sean claramente adecuados para ese fin y que no estén prohibidos. con los deberes y responsabilidades que les acompañan.2. La necesidad para ello está necesariamente implícita en la Carta. A la altura de nuestro tiempo y dotados ya de la suficiente perspectiva histórica. El carácter constitucional de la Carta hay que entenderlo en el sentido de esta disciplina y en el contexto de la sociedad internacional. 29.2. IDEAS CARDINALES. oponibles por tanto a Estados no miembros. la lectura de aquel instrumento ha de ser forzosamente dinámica y debe tener muy en cuenta la evolución de la sociedad internacional desde 1945 hasta el presente. sin embargo. entonces todos los medios que sean apropiados. Asentadas estas últimas en grupos políticos institucionalizados. e interpretación conforme a la doctrina de las competen cias implícitas. darían hoy una imagen deformada e irreal de las Naciones Unidas.1. que es básica-mente descentralizada. procedimiento de revisión. en el dictamen de 11 de abril de 1949 en el caso de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. 29. Del mismo modo. Efectivamente. mientras que a la Organi-zación se atribuía en este campo competencias de estudio. la Unión Soviética . sino un sistema cambiante y dinámico. con el trans-curso del tiempo. promoción y coordinación. Del compromi so de 1965 resultaron dos consecuencias : 173 . resultaba poco idónea para el desempeño de funciones ejecutivas. tres grandes compromisos políticos hicie-ron posible el nacimiento de la Organización y quedaron plasmados en la Carta. cada vez más complejo. Y ello permite dividir la historia de la Organización en tres etapas. que se vió. a saber : 1. 3. hoy sólo pervive el primero.. es decir. VII de la Carta. en el que no existe el derecho de veto. la Asamblea. bien entendido que ninguna de esas tres fases tiene límites rígidos y ha supuesto una transformación radical . El papel predominante y la responsabilidad primordial de las grandes potencias en el mantenimiento de la paz y seguridad intemacionales. competencias que iban más allá de las atribuídas por la Carta al Secretario General. Pero la inviabilidad de este sistema motivó el intento de sustituir el Consejo de Seguridad por la Asamblea General.internacional y poseyendo vocación de universalidad y composición cuasiuniversal.La primera etapa de la vida de la Organización. la 2ª es la de la descolo-nización. adoptada por la Asamblea General el día 3 de noviembre de 1950. además. llamada «Unidos para la paz». En la Conferencia de San Francisco. respecto a la cooperación intemacional en el terreno econó-mico y social. aunque distintos de ellas. consagración de un delicado equilibrio entre las aspiraciones a la independencia y los intereses estratégicos. y de la que sólo se salió en 1965 por un compromiso de carácter político. La resolución suponía una ruptura de los equilibrios institucionales previstos en San Francisco y. pues. los dos restantes han sido barridos por los cambios experimentados en la sociedad internacional y en las Naciones Unidas. al ser la Asamblea un órgano plenario y deliberante. y de ahí el derecho de veto de los miembros permanentes en el Consejo de Seguridad. se establecía una clara división del trabajo. La 1ª fase es la de la guerra fría. tal paralización produjo dificultades y retrasos importantes en la admisión de nuevos miembros. en el sentido de que las competencias sustantivas quedaban confiadas a organismos especializados relacio-nados con las Naciones Unidas. De estos tres compromisos. La manifestación culminante de este intento se encuentra en la resolución 377. 2. cada una de ellas dominada por una idea-eje y presidida por una determinada concep-ción de aquélla y de sus organismos especializados. políticos y económicos de las potencias coloniales. provocó una grave crisis política. varias Naciones Unidas diferentes en la historia. y en la 3ª se asiste a una nueva percepción de los fines y funciones de la Organización. institucional y jurídica con motivo del abono de los gastos desencadenados por las operaciones preventivas de la paz que había decidido la Asamblea General. frecuentemente paralizado por el ejercicio del derecho de veto del miembro que a la sazón se sentía en minoría. Realmente. sin embargo. y repercutió de manera negativa en la puesta en marcha del sistema de seguridad colectiva establecido en el Cap. cada etapa expresa matices distintos en la percepción de los objetivos. Es indudable que al principio el centro de gravedad de la Organización estuvo en el Consejo de Seguridad. no hay. 1. funciones y fines que los Estados miembros asignan a las Naciones Unidas sobre la base de la Carta y los tratados fundacionales de los organismos especializados. estuvo dominada por el enfrentamiento bipolar entre las dos superpotencias. de cambiar el centro de gravedad política de la Organización que se pretendía residiese en el futuro en un órgano. es lógico que los cambios acaecidos en aquella sociedad desde 1945 hasta hoy hayan ejercido un profundo impacto en la Organización. El compromiso de que. llamada de la guerra fría. ya que. En cuanto a los pueblos y territorios sometidos a dominación colonial. Pero es que. Estados Unidos y Unión Soviética. aquellas operaciones hicieron adquirir una relevancia y un protagonismo estructural al Secretario General de la Organización. y en la que sus grandes hitos son el 14 de diciembre de 1960.Una segunda etapa en la historia del funcionamiento de las Naciones Unidas es la de la descolonización como idea-eje. contribu-yendo en definitiva a la universalización de la sociedad internacional. Resulta así que. sino que tiene sobre todo una significación cualitativa porque las Naciones Unidas no reflejan ya una concepción europea occidental de las relaciones internacionales. la segunda consiste en la respon-sabilidad de las Naciones Unidas respecto al planteamiento de problemas globales que afectan a la comunidad internacional en su conjunto.. es decir.625 incorpora el principio de la igualdad de dere-chos y libre determinación de los pueblos a los principios de Derecho Internacional sobre las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. La etapa se inicia realmente en la década de los años setenta y está presidida por dos ideas-eje que. Justamente en esta óptica hay que situar la resolución 678 del Consejo de Seguridad (adoptada el 29 de noviembre de 1990 con el voto favorable de la Unión Soviética y la abstención china). que autorizó a los Estados miembros el uso de la fuerza para 174 .De otro. Y ese aban-dono del esquema de la seguridad colectiva explica igualmente el desarrollo de las alianzas institucionalizadas al amparo del derecho de legítima defensa colectiva consagrado en el art. En 1970 la Organización se componía de 125 Estados y hoy de 175. en la práctica. sino que consisten tan sólo en una acción pacificadora y preventiva de las Naciones Unidas en las crisis internacionales. y ese número no sólo supo-ne un aumento cuantitativo. Lo cierto es que admitidos en 1960 dieciséis Esta-dos africanos. De otro lado. 51 de la Carta. parecieron mejorar en el inicio de la década de los noventa las posibi-lidades de las Naciones Unidas para mantener la paz y seguridad internacionales.-. un título de legitimidad. una nueva misión de la Organización. planteadas ante la Organización. 3. así como la desaparición de hecho de la primacía del Consejo de Seguridad respecto a los acuerdos y organismos regionales de seguridad enunciada en el capítulo VII. cuando en la resolución 2. La primera es la responsabilidad de la Organización en la puesta en marcha de actividades operacionales tanto en lo que respecta al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales como a la consecución del objetivo común del desarrollo.La tercera etapa es la determinada por una nueva percepción de los fines y funciones de las Naciones Unidas. ya no tendrán su fundamento jurídico en el capítulo VII de la Carta..514 sobre la concesión de independencia a los países y a los pueblos coloniales. cuando la Asamblea General adopta la resolución 1. la reafirmación de la idea de que la responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales correspondía al Consejo de Seguridad y no a la Asamblea General o al Secretario General. el abandono de la idea de organizar un sistema de seguridad colectiva. en cambio. la de servir de instancia de amortiguamiento de las crisis internacionales a través de operaciones preventivas (y no propiamente coercitivas) del mantenimiento de la paz . aun teniendo sus raíces en años anteriores. el Consejo de Seguridad no está desempeñando las funciones coercitivas que le asigna el repetido capítulo VII. la descolonización fue adquiriendo una velocidad progresiva y. por tanto. De una parte. puesto que no pretenden la imposición de sanciones. las llamadas operaciones de mantenimiento de la paz. -. y el 24 de octubre de 1970. El desmoronamiento de la escisión Este-Oeste y la consiguiente distensión de la sociedad internacional han repercutido en la evolución de las Naciones Unidas. se han intensificado. particularmente por lo que se refiere al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. alcanzan su mayor auge en la década citada. 2. mejorado y diversificado las acciones preventivas. operaciones que. sobre todo.mentalmente como un órgano para la negociación y acción preventiva en aquellas crisis internacionales que no son todas. sino que aparece funda.De un lado. lo que facilitó la adopción de la resolución 1514 . para intentar. sino una propiamente universal. devolver el territorio de Kuwait a su soberanía primitiva. Ser Estado. sus miembros. suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el art. se incluyó la mención a la Decla-ración de las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942. MIEMBROS. 27 se desprende que la recomendación del Consejo. las Naciones Uni-das han sido incapaces de salvaguardar o imponer la paz en la República de Bosnia-Herzegovina y en otras partes del mundo. Se está. el orden sino el desorden mundial. pues. 110. que no pudo participar en esa conferencia porque tenía dos Gobiernos en el momento de su celebración. 4 esta-blece los requisitos sustantivos y procesales de la admisión. Ser amante de la paz. el instrumento de San Francisco debe ser objeto hoy de una lectura dinámica. 29. La Carta de las Naciones Unidas tuvo en cuenta también la posibilidad de partici-pación en la organización de miembros admitidos. es susceptible del veto de cualquiera de los miembros permanentes. que determinan esa vocación y esa característica. y en este sentido su art. 4. En cuanto a los requisitos procesales para la admisión de nuevos miembros. Líneas necesarias de trazar en su conjunto previamente al examen de las disposiciones de la Carta con relación a temas particulares. de carácter interestatal o intergubernamental. Estar dispuesto a cumplirlas. 3.3. Por su parte. dispone el párrafo 2º del art. Lo que determina fundamentalmente el carácter de miembro originario es la participación en la Conferencia de San Francisco. el párrafo 2º del art. que sí había firmado Polonia. a juicio de la Organización. 18 establece expresamente que la decisión de la Asamblea ha de adaptarse por el voto de una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes. Estas son las grandes líneas de la evolución de las Naciones Unidas entre 1945 y nuestros días. de otro lado. Pese a alguna connotación negativa. Aceptar las obligaciones de la Carta. los llamados miembros admitidos. 2. sus propósitos y principios. la Organización Mundial estaba en condiciones de velar eficazmente por el manteni-miento de la paz y seguridad internacionales. 3 de la Carta : Son miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que. 175 . o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942. Mas para salvar el carácter de miembro originario de Polonia. Respecto a los miembros originarios. Los miembros originarios alcanzaron la cifra de 51 . 4. Se trata de cinco requisitos sustantivos : 1. habiendo participado en la Confe-rencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en San Francisco. En este contexto lo novedoso no es. De ahí que la Carta. estén capaci-tados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 4 de la Carta : " La admisión de tales Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad". esa resolución hizo nacer ilusiones en importantes sectores de opinión de que. Las Naciones Unidas constituyen una organización internacional en sentido propio. es decir. porque. finalmente. A los requisitos sustan-tivos se refiere el párrafo 1º del art. dice el art. en tanto que decisión sobre cuestión no procedimental. así redactado : Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obliga-ciones consignadas en esta Carta y que. son Estados soberanos. establezca la posibilidad de admisión de otros Estados. so pena de presentar a la Organización como algo muy distinto a lo que realmente es y significa en el mundo de hoy. y del art. Estar capacitado para cumplir dichas obligaciones. aun señalando el carácter originario de determinados miembros. ante una organización internacio nal con vocación manifiesta de universalidad y basada en el principio de inclusión. Pero mediada la década de los noventa esas ilusiones se han visto cruel y duramente defraudadas porque. 5. La Carta prevé expresamente. Ucrania y Bie lorusia (ahora Belarus) ya eran miembros desde el origen de las Naciones Unidas y no necesitaron ser admitidas. un Consejo de Administración Fiduciaria. 29.A primeros de 1992 la República de la Federación Rusa es considerada continuadora de la condición de miembro de la extinta Unión Soviética. En su art. un Consejo de Seguridad. está subordinado a la Asamblea y a los tres Consejos. 2º del art. 29. la participación de los Estados en los restantes tiene carácter restringido.1. Tampoco este artículo ha sido aplicado. desde la década de los años setenta. Órganos principales independientes o autónomos sólo son tres : la Asamblea General. De otro lado. Efectivamente. 7 la Carta establece como órganos principales de las Naciones Unidas. que pue-den enviar misiones permanentes de observación. por su parte. y otras disposiciones de la Carta prevén también la creación de órganos subsidiarios por determinados órganos principales (arts. Figura que no contempla la Carta es la retirada voluntaria de la Organización de un Estado miembro. sólo es órgano plenario. y a algunos movimientos de liberación nacional africanos designados por la Organización para la Unidad Africana (OUA). una Asamblea General. El rasgo característico de la figura es el disfrute del derecho de voz pero no del de voto. 68 y 107). no son intergubernamentales. la medida se decide por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. una Corte (Tribunal) Internacional de Justicia y una Secretaría. El Consejo de Seguridad. la posibilidad de suspensión respecto a un Estado del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de miembro en el caso de que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad. Ocurre que el Consejo Económico y Social está subordinado a la Asamblea General. 7. 29.22. en su art. Tribunal y Secretaría. aunque en este punto la práctica sí registra un precedente (Indonesia). un Consejo Económico y Social. ESTRUCTURA INSTITUCIONAL. Consejo de Seguridad. Organo principal de las Naciones. el Consejo de Seguridad y el Tribunal Internacional de Justicia. la Asamblea General . El p. La decisión la toma la Asamblea a recomendación del Consejo. el acentuado dinamismo de las Naciones Unidas ha determinado un amplio uso de aquellas previsiones de la Carta. también de manera expresa. La Carta establece. Los otros 2 órganos mencionados por el art. El Secretario General. Hasta el momento ningún Estado ha sido expulsado de la Organización. han concedido la condición de observadores a la Organización para la Liberación de Palestina (OLP). Consejo Económico y So cial y Consejo de Administración Fiduciaria son órganos intergubernamentales : Compuestos de representantes de gobiernos de los Estados miembros. La Asamblea General. entre ellos.4. de carácter intergubemamental y de partici176 . más algunos otros Estados (entre ellos Andorra en el otoño de 1993). incluyendo la Asamblea General. la expulsión de cualquier miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en ella. También se ha otorgado el estatuto de observador a representantes de otras organizaciones internacionales y. por supuesto. 6. De hecho. algunos órganos de las Naciones Unidas. 7 tiene en cuenta la posibilidad de creación de los órganos subsidiarios que se estimen necesarios. ya que están integrados por personas que no ostentan aquella representación. a representantes de Estados no miembros. Habiendo entrado después los Estados desgajados de las antiguas Unión Soviética y Yugoslavia. La suspensión tiene carácter de sanción. Conviene hacer referencia al estatuto de observador. y el Consejo de Administración Fiduciaria a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad.4. en la primavera de 1996 el número de Estados miembros alcanza la cifra de 185. y el ejercicio de aquellos derechos y privilegios puede ser restituido por el Consejo. pación restringida. determinó la necesidad de aumentar el número de miembros del Consejo a fin de hacerlo más representativo.2. Composición actual del Consejo : 15 miembros y el número de miembros no permanentes : 10. a tal fin. que se hizo patente particularmente en la década de los años sesenta. el art. el voto es igualitario. una vez dilucidado que la cuestión es de fondo. En cambio. La misma resolución decidió que en la elección por la Asamblea de los miembros no permanentes se tuviesen en cuenta los siguientes criterios de representatividad geográfica : 5 Estados africanos y asiáticos. dadas las importantes responsabilidades que recaen sobre el órgano. tras la reforma operada en el artículo por la resolución de la Asamblea General por el voto afirmativo de 9 miembros. Pero la tendencia hacia la universalidad de la Organización. Francia y China) y 6 no permanentes que se elegían para un período de dos años por la Asamblea General (art. El número y condición de los miembros permanentes no sufrió modificación. y el principio del voto igualitario imperante 177 . 27 de la Carta distingue dos grupos de cuestiones : Las de procedimiento y las restantes (es decir. dispone también que será organizado de modo que pueda funcionar continuamente . de tal modo que cabe vetar primeramente la calificación de la cuestión principal como procedimental y. lo que significa la concesión del derecho de veto a esos miembros. 9 de la Carta. 28). 29. Las transformaciones de la sociedad internacional y de las relaciones internacionales acaecidas desde 1945 han provocado también modificaciones en su composición y métodos de trabajo. porque.4. el punto en discusión se consi-dera de fondo. 25. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman. mayoría que debe incluir los votos afirmativos de todos los miembros permanentes. La Asamblea General es el único de los órganos principales intergubernamentales que tiene carácter plenario : Según el art. 2 latinoamericanos y 2 de Europa occidental y otros. la cuasiuniversalidad de la Organización. teniendo además otras importantes competencias : Embrión del poder ejecutivo de la Comunidad internacional. todos los Estados miembros de las Naciones Unidas forman parte de él. ya que. Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte. La Asamblea General. En este punto. En la redacción originaria de la Carta la composición del Consejo era de 11 miembros : 5 permanentes (las superpotencias y grandes potencias. pesa sobre el Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. así como en el ejercicio de aquella responsabilidad primordial. 1 de Europa oriental. El Consejo tiene asimismo competencias en materia de arreglo pacífico de controversias internacionales. si se discute el carácter. las decisio-nes sobre las demás cuestiones (las de fondo) se adoptan por el voto afirmativo de 9 miembros. Existen precedentes de reuniones fuera de la sede : Addis Abeba en 1972 y Panamá en 1973. el órgano tiene responsabilidad primordial (art. En lo que se refiere a las competencias del Consejo. 24) y en la que sus decisiones poseen carácter obligatorio. la más importante consiste en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. a saber : Estados Unidos. las no procedimentales o de fondo). cuestión en que. en efecto. la Carta prevé las de carácter periódico. 23). los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir aquellas decisiones de acuerdo con la Carta. pero. Unión Soviética. volver a vetar la decisión que sobre ella se pretende adoptar. Para la adopción de decisiones. A partir de 1993 soplan vientos de cambio por lo que se refiere a la composición del Consejo de Seguridad. Por lo demás. según el art. concurrentes con las de la Asamblea General. procedimental o de fondo. cada miembro del Consejo tendrá en todo momento su representante en la sede de la Organización. Se puede ejercer también lo que se llama el doble veto. En lo que concierne a las reuniones del Consejo. de una cuestión. Esta nota. el Consejo puede reunirse en dicha sede o fuera de ella (art. un límite. el tercer martes del mes de septiembre y se prolongan frecuentemente hasta fin de año. elección de miembros del Consejo Económico y Social y del Consejo de Administración Fiduciaria. y. hacer recomendaciones al Estado o Estados 178 . el método del consenso. según dicho art. a la conformación y evolución del Derecho Internacional. salvo lo dispuesto en el art. La mayoría requerida es la de dos tercios de los miembros presentes y votantes cuando se trate de cuestiones importantes : Recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. puede también. por lo pronto. 10 de la Carta . según el art. incluso los principios que rigen el desarme y la regulación de armamentos. Importa sobre todo analizar las competencias de la Asamblea General. o uno no miembro. señalado en el art. la Asamblea puede considerar los principios generales de la cooperación. sino también por comisiones : Exis-ten en ella varias comisiones principales. elección de miembros no permanentes del Consejo de Seguridad. Conviene destacar la especial autoridad política y moral de las decisiones adoptadas por consenso o por el método llamado de la adopción sin voto. Y hay que hablar. la Asamblea ha creado muchos otros órganos subsidiarios. cuestiones relativas al régimen de administración fiduciaria y cuestiones presupuestarias. 1) confieren a la Asamblea un carácter altamente represen-tativo. La Asamblea celebra sesiones anuales ordinarias y también. se gún el párrafo 1º del art. Uno de los órganos subsidiarios no intergubernamentales es la tantas veces citada Comisión de Derecho Internacional. de acuer-do con el párrafo 2º del mismo art. discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier Estado miembro. 12. se adoptarán por mayoría de los miembros presentes y votantes. cuando las circunstancias lo exijan. y no sólo de la Organización. Según la Carta (art. sin embargo. considerada como la primera de las grandes conquistas de las pequeñas a las grandes potencias en la Conferencia de San Francisco.(cada Estado tiene un voto. y pese a no estar regulado en la Carta. así como hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Estados miembros. la Asamblea deberá abstenerse de hacer recomendación alguna. aunque en la gran mayoría de los casos las resoluciones de la Asamblea no tengan valor jurídicamente vinculante para los Estados miembros. 12. admisión de nuevos miembros a la Organización. 18). Por lo demás. sesiones extraordinarias. la Asamblea funciona no sólo en plenario. la Asamblea posee importantes competencias específicas : -. incluyendo la determinación de cuestiones adicionales que deban resolverse por mayoría de dos tercios. Las sesiones ordinarias comienzan por lo común. las decisiones se adoptan en la Asamblea por votación. Además de la competencia genérica.. semejante facultad de hacer recomendaciones tiene. y a efectos de una mejor división y organización del trabajo.. Sin embargo. de las cuales la sexta se ocupa de las cues-tiones jurídicas. De ahí que. expulsión de miembros. o el Consejo de Seguridad. en los términos de la Carta. y hacer recomendaciones respecto a dichos principios a los Estados miembros o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos .En el ámbito del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. sí posean en principio una elevada autoridad política y moral e incluso puedan contribuir de manera eficaz. la Asamblea puede discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los límites de la Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por ella. suspensión de los derechos y privilegios de los miembros. de la importante competencia genérica que al órgano atribuye el art. al Consejo de Seguridad y a éste o aquéllos . 11 de la Carta. Las decisiones sobre otras cuestiones. se practica intensamente para la toma de decisiones por la Asamblea y sus órganos subsidiarios. Ha de señalarse la importancia de esa cláusula de competencia genérica de la Asamblea. Con independencia de las referidas comisiones. pues si el Consejo de Seguridad está ejerciendo sus funciones respecto a una controversia o situación. a no ser que se lo pida el propio Consejo. sino también de la propia comunidad interna-cional. intergubernamentales o no. 18. señala la Carta (art. 29. si el Consejo de Seguridad dejaba de cumplir con aquella responsabilidad primordial. llamada «Unidos para la paz». de algunas competencias en lo que respecta al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. en virtud de la cual. a la Asamblea el impulso del desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación . es el Consejo de Seguridad el que tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales. educativo. cuando con el transcurso del tiempo se comprobó que el Consejo no estaba ejerciendo las funciones que le asignaba la Carta. por su parte. le faculta a llamar la atención del Consejo hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y seguridad internacionales. aunque hay que señalar que. El Consejo económico y social. ya que es ella quien aprueba el presupuesto de la Organización. En cuanto a las sesiones. determinando. el párrafo 3º del mismo art. cultural. estableció la cifra de miembros en 54. En lo que se refiere a su composición.3. También corresponde a la Asamblea la competencia presupuestaria. -. en cuanto a situaciones concretas. Sin embargo. 17). de manera obligatoria. 72) que el Consejo Económico y Social se reunirá cuando sea necesario de acuerdo con su reglamento. 65 y 66. donde ha adquirido mayor relieve el fomento de la cooperación. secundarias. por su parte. ninguna recomendación puede adoptar la Asamblea si el Consejo de Seguridad está ejerciendo sus funciones. de participación restringida. la proporción en que cada miembro debe contribuir a sufragar los gastos (art. sanitario y derechos humanos (art. 13 encarga. Otra competencia interesante de la Asamblea es el fomento de la cooperación internacional en muy amplios campos : Político. las competencias de la Asamblea eran. Tales intentos de protagonismo de la Asamblea provocaron una fuerte crisis en la Organización. 13). La Asamblea General dispone. que incluyen el respeto a los derechos humanos. El art. Los miembros se eligen por la Asamblea General por un período de tres años y es posible la reelección (art. de la que sólo se pudo salir en 1965 mediante un compromiso político. la Asamblea examinaría inmediatamente el asunto con miras a dirigir a los Estados miembros recomendaciones apropiadas de carácter colectivo.4. cifra que fue necesario ampliar al compás del crecimiento de las Naciones Unidas : La resolución de la Asamblea. El ámbito de su competencia es inmensamente amplio y recae básicamente sobre asuntos de carácter económico. El Consejo Económico y Social (denominado Ecosoc en la práctica común de las Naciones Unidas) es un órgano principal. 24. en la 179 . educativo y sanitario. de conformidad con el párrafo 1º del art. según la Carta. En el sistema global que diseñó la Carta en orden al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. que comportaban incluso el uso de la fuerza armada. sino también por la considerable influencia que las resoluciones de la Asamblea General tienen en la conformación y evolución del Derecho Internacional. el número de miembros previsto originariamente en la Carta era de 18. la Asamblea ha desarrollado un papel muy importante. y otros conexos. y en los últimos lustros es en el ámbito del desarrollo. en efecto. social. Y es que. 61). de 20 de diciembre de 1971. pues. como consecuencia del ejercicio del derecho de veto por alguno de los miembros permanentes. la Asamblea General adoptó la resolución 377. y del que se puede decir que está subordinado a la Asamblea Gene ral e incluso al Consejo de Seguridad (arts. social. en vigor desde el 24 de septiembre de 1973. y no sólo a través de la adopción de las grandes convenciones codificadoras. intergubernamental en cuanto integrado por representantes de los gobiernos de los Estados miembros. los logros conseguidos en este campo son notables. En lo que respecta a este punto. in fine). económico.interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos. cultural.La Asamblea General tiene también competencias específicas para la solución pacífica de las controversias. A partir de entonces se reafirmó la idea de que el mantenimiento de la paz correspondía primordialmente al Consejo de Seguridad. El Consejo ha hecho amplio uso de la facultad que le atribuye la Carta (art. De otro lado. que ejerce no sólo en tanto que órgano matriz de la Comisión de Derechos Humanos. de la conveniencia de crear un Consejo de Seguridad Económica.práctica las reuniones tienen lugar dos veces al año. ya existente. los que realizan a nivel universal la cooperación sectorial. a muchas de las cuales ha atribuído estatuto consultivo (art. 29. de recursos financieros propios y adecuados al cumplimiento de sus funciones. La cuestión se dejó a decisión de la Conferencia de San Francisco. Una de ellas. sociales y culturales. y derechos civiles y polfticos. pues 54 miembros constituyen un número demasiado alto para hacer de él un órgano eficiente y una cifra demasiado pequeña para actuar con la representatividad y autoridad que tiene la Asamblea General. es la Comisión de Derechos Humanos. y también con la Organización Mundial de Comercio (antiguo GATT). En Dumbarton Oaks no se llegó a un acuerdo sobre si ese tribunal debía ser el Tribunal Permanente. y convocatoria de conferencias interna-cionales en asuntos de su competencia. Las decisiones se adoptan por mayoría de los miembros presentes y votantes. por la confección de estudios e informes. 68) de establecer comisiones.4. en la década de los noventa (propuesta hecha en 1994 por el PNUD). preparación de proyectos de convención a fin de ser sometidos a la Asamblea General. reducido y manejable. Carece. Como la sede del Tribunal era la ciudad holandesa. órgano judicial previsto en el Pacto de la Sociedad de Naciones y que funcionó bajo sus auspicios. así como de orden y racio nalización en los méto-dos y programas de trabajo. 67). En 1943. a) El Estatuto del Tribunal. El órgano toma igualmente las medidas adecuadas para celebrar consultas con las llamadas ONG (organizaciones no gubernamentales). adopción de recomendaciones.4. El Tribunal Internacional de justicia. e iban a ser por tanto miembros 180 . También este órgano recurre al método del consenso para la adopción de decisiones. sino también en el contexto de los mecanismos de control establecidos por los Pactos sobre derechos económi-cos. en el entendido de que cada miembro tiene un voto (art. de los que recibe informes y a los que puede hacer recomendaciones (arts. además. pero la ocupación de los Países Bajos por tropas alemanas durante la II Guerra mundial imposibilitó la celebración de las mismas. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional. o uno nuevo. respectivamente. que sea tomado en serio por los Estados mas ricos y que coordine sus tareas con orga nismos especializados de las Naciones Unidas. Entre el vasto ámbito material de las competencias del órgano se destacan las relacionadas con la protección de los derechos humanos. el tamaño del Consejo no deja de constituir un problema serio. Por lo demás. En este orden de ideas se habla. Son éstos los factores estructurales que explican la debilidad del órgano y la circunstancia de que no haya satisfecho las esperanzas que la Conferencia de San Francisco depositó en él : Uno de los órganos principales de las Naciones Unidas más necesitados de apoyo político y soporte financiero. Es de destacar también la función de coordinación de los organismos especializados de la familia de las Naciones Unidas. y dentro de los trabajos que condujeron a la creación de las Naciones Unidas. tenía convocadas sesiones en La Haya para el mes de mayo de 1940. se decidió la creación de un nuevo órgano judicial. al tiempo que se rindió justo homenaje al Tribunal Permanente. y en ella. 63. como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. lo único que pudo hacer el Tribunal fue trasladar sus oficinas a Ginebra. porque ni todos los Estados partes en el Estatuto de aquél participaban en la conferencia. La interdependencia creciente entre los Estados ha motivado que un órgano con competencias tan extensas respecto a la cooperación internacional tenga agendas extremadamente cargadas que apenas pueden ser despachadas en los dos períodos de sesiones anuales. 7 l). 64 y 70). cuya creación se prevé expresa-mente. ni todos los Estados que tomaban parte en ella. la acción del Consejo Económico y Social se realiza mediante la ayuda pres-tada a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad. se reunió en Londres un Comité de Expertos que recomendó el establecimiento de un tribunal independiente. Por lo demás. Los jueces desempeñan su mandato durante un plazo de 9 años y pueden ser reelegidos (art. Y con independencia de ello existe continuidad juris-prudencial entre ambos órganos. sin tener en cuenta su nacionalidad. b) Organización general. 5 del art. La falta de acuerdo sobre los patrones que debían inspirar la designación de magistrados fue lo que. 92 de la Carta) y porque. cosa que reconoce la propia Carta al decir que el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia está basado en el del Tribunal Permanente (art. El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia se adopta en 1945 en circunstancias políticas muy distintas a las imperantes en la época de creación de la Sociedad de Naciones. 4 a 12) son las siguientes : El primer trámite es la elaboración de la lista de candidatos. el Tribunal Internacional de Justicia tiene su sede en el Palacio de la Paz de La Haya. elegidos. 9 establece. exigían respeto al principio de igualdad. facultad de la que nunca se ha hecho uso. a los trabajos preparatorios de este último. 2 arts. porque no era adecuado calificar de internacional a la justicia . en la II Conferencia de la Paz de La Haya de 1907. De ahí que la Carta crease como órgano principal de las Naciones Unidas el Tribunal Internacional de Justicia (arts. 7 y 92 a 96). El funcionamiento del nuevo Tribunal se regula en el Estatuto anejo a la Carta y que forma parte integrante de ella (art. y en la medida en que sea necesario acudir a los trabajos preparatorios. deseo que chocó lógicamente con los puntos de vista de las pequeñas potencias. además. De conformidad con el párrafo 1º del art. impidió la creación del Tribunal de Justicia Arbitral. los de la Conferencia de San Francisco deben prevalecer sobre las labores del Comité de Expertos que en 1920 redactó el Estatuto del Tribunal Permanente. En el Estatuto del Tribunal Permanente se llegó a una fórmula de transacción ideada por el jurista estadounidense ROOT : Escrutinio separado en el Consejo y en la Asamblea de la Sociedad de Naciones. si no los hay. en el órgano restringido y en el plenario. de los cuales no podrá haber 2 que tengan la misma nacionalidad. que. 36 y art.originarios de las Naciones Unidas. del nuevo Estatuto (p. porque allí las grandes potencias reclamaban una posición privilegiada en orden a la presencia de jueces de su nacionalidad. Las líneas básicas del procedimiento de elección (arts. que. 92). fórmula que ha pasado al Estatuto del actual Tribunal. El art. el número de jueces es de 15. Los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje. El dato de que el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia se base en el del Tribunal Permanente de Justicia Internacional permite el recurso. Al igual que el anterior. o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho Internacional. aunque puede reunirse en otro lugar si lo estima conveniente (art. El Tribunal Permanente fue disuelto formalmente por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 18 de abril de 1946. efectivamente. 22). el Estatuto anejo a la Carta configura obviamente el Tribunal Internacional de Justicia como un auténtico órgano judicial de solución de las controversias internacionales. de entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países. aunque en semejante recurso hay que proceder con prudencia y circunspección. 2 del Estatuto. otro criterio que deben tener en cuenta los electores y es que en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. consagra el procedimiento del doble escrutinio. propuesto por los Estados Unidos. Según el art. o. Es importante señalar que hay una cierta continuidad entre ambos tribunales. los grupos que a este efecto 181 . capitaneadas por la delegación de Brasil. el Tribunal es un cuerpo de magistrados independientes. 3. eran partes en aquel Estatuto. es decir. el adjetivo correspondía en rigor al sustantivo tribunal. por su parte. a efectos interpretativos y cuando sea pertinente. 37) transfieren al Tribunal Internacional de Justicia supuestos de competencia aceptados por los Estados res-pecto al Tribunal Permanente. 13). Y el nombre del tribunal fue modificado porque se entendió en San Francisco que la antigua denominación contenía un pleonasmo (ya que todo órgano judicial debe ser permanente) además de una inexactitud. El Tribunal funciona normalmente en pleno. d) Competencia. sin el consentimiento de 182 . que somete a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad. ni siquiera el de las organizaciones internacionales. Pero también un Estado no parte en el Estatuto puede llegar a litigar ante el Tribunal. aunque un Estado no miembro puede llegar a ser parte en el Esta-tuto de acuerdo con las condiciones establecidas en cada caso por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (casos. según el art. dicho juez conserva el derecho a participar en la decisión. de las personas así designadas. pero. órganos que. pero qué Estados exactamente ? Por lo pronto. El Estatuto del Tribunal establece la institución de los denominados jueces ad hoc. 34 del Estatuto. por lo que su misión estriba de hecho en defender las posiciones de las partes en el momento decisivo de deliberación del Tribunal. el Consejo de Seguridad fijará. de los cuales no más de 2 serán de su misma nacionalidad. sólo los Estados podrán ser partes en litigios ante el Tribunal. ciertos órganos de organi-zaciones internacionales sí pueden pedir opinión o dictamen. Efectivamente. el principio de libertad en la elección del medio de arreglo. lo tienen todos los Estados partes en él . en las condiciones señaladas en la Carta y en el Estatuto. de Suiza y Liechtenstein). eficacia vinculante al dictamen. no vinculante. de acuerdo con el párrafo 2º del art. en caso de que uno de los jueces tenga la nacionalidad de uno de los Estados litigantes. y bien entendido que en el Consejo no existe sobre este punto derecho de veto de los miembros perma-nentes. lo que comporta la consecuencia de que no cabe solución jurisdiccional de la controversia. La reforma del Reglamento del Tribunal operada en 1972 ha admitido que los Estados partes en la controversia puedan designar los jueces que integren dichas salas. por ejemplo. Está claro. con sujeción a los tratados vigentes. aunque el Tribunal sí puede recabar y recibir. en todo caso. al Tribunal : Es el supuesto de la llamada función consultiva. este último Estado puede designar una persona para que participe en calidad de juez. 93 de la Carta. cada uno de ellos puede designar un juez : Vestigio de la institución del arbitraje. Incluso si no forma parte del Tribunal ningún juez con nacionalidad de ninguno de los Estados litigantes. No se admite. 35 del Es tatuto (caso de Albania en el litigio del Canal de Corfú. información sobre los casos de que conozca. Una de esas coordenadas es. el ius standi de los particulares. compuestas por un número reducido de magistrados que podrán oír y resolver los casos si las partes así lo solicitan.Y cabe incluso transformar la fun-ción consultiva en jurisdicción contenciosa atribuyendo mediante acuerdo. designan hasta un máximo de 4 candidatos. La competencia del Tribunal Internacional de Justicia se mueve dentro de las grandes coordenadas del Derecho Internacional contemporáneo sobre solución de controversias. Por lo común. resuelto por sentencia de 9 de abril de 1949). por orden alfabético.desig-nen los respectivos gobiernos. c) Ius standi. los jueces ad hoc votan a favor del Estado que les ha designado. proceden a la elección de los jueces. condiciones que no podrán colocar a las partes de modo alguno en situación de desigualdad. porque. considerándose elegidos aquellos que obtengan mayoría absoluta de votos en uno y otro órgano. de manera independiente. según el párrafo 1º del art. Según el art. lo que supone reconocimiento de un cierto derecho de acceso de las organizaciones internacionales a los litigios ante el Tribunal. El Secre tario General de la ONU elabora una lista. debiéndose señalar a este respecto que. poseen ipso facto esa condición los miembros de las Naciones Unidas. Se trata de una novedad del mayor interés. que tiende a dotar al arreglo judicial de algunas de las ventajas del arbitraje. aunque el Estatuto reconoce la posibilidad de constitución de salas especiales. 35 del Estatuto. que los Estados tienen ius standi ante el Tribunal . si en el Tribunal no existe un juez nacional del otro Estado parte en el litigio. ya que. y por tanto arreglo judicial. de estas últimas. las condiciones en que el Tribunal estará abierto a otros Estados. Esta denegación del ius standi de las organizaciones internacionales se refiere al supuesto en que el Tribunal ejerza juris-dicción contenciosa (resuelva controversias mediante decisiones vinculantes). 36 del Estatuto cuando declara que « la competencia de la Corte se extiende a todos los litigios. dicho asunto. El párrafo 2º del art. de manera que permita desplegar a sus cláusulas efectos útiles. La interpretación de un tratado.. pues. La jurisprudencia del Tribunal es rica en lo que respecta a la forma. constituiría violación de una obligación internacional . o por actos separados o sucesivos. Y es importante aclarar asimismo que no es sólo el consentimiento expresado por compromiso el que confiere competencia al Tribunal. especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes» . La declaración puede hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados o por tiempo determinado. A la hipótesis del compromiso se refiere el párrafo 1º del art. El fundamento de la competencia es. La existencia de todo hecho que. 36 contempla el supuesto de competencia resul tante del juego de las declaraciones unilaterales de los Estados partes en la controversia. porque. es decir. y a través de un acuerdo especial que se llama compromiso . esto es. será sometido a la Corte Internacional de Justicia ». ». después de surgida la controversia. interpretación y efectos de las declaraciones unilaterales y sus restricciones : Párrafo 4º del art. 183 . 2. 36 del Estatuto.los Estados par-tes. 4. es decir. El Tribunal ha interpretado los compromisos de acuerdo con el principio de la efectividad. o a la Corte Perma-nente de Justicia Internacional. con base en el Estatuto o yendo más allá de su letra. esto es. Efectivamente. «cuando un tratado o convención vigente disponga que un asunto sea some-tido a una jurisdicción que debía instituir la Sociedad de Naciones. los Estados partes en el Estatuto pueden declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial. de la que el Tribunal ha hecho un uso relativamente amplio.. bien por actos concluyentes. según el cual las declaraciones serán remitidas para su depósito al Secre-tario General de la ONU : Ha sentado el Tribunal el principio general de la libertad de forma . 3. consensual. por ejemplo. En todo caso. El tratado en cuestión puede ser un instrumento general de solución de controversias o bien un tratado referido a otra materia. antes de nacida la controversia. no es preciso atribuir razón de ser y sentido a cada uno de sus términos. por cualquier declaración o actitud de un gobierno que implique un elemento de consentimiento de la competencia del Tribunal. respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación. según el art.. según resulta de su jurisprudencia. Tal consentimiento puede manifestarse por diversas vías : Bien a posteriori. fórmula ideada por el Comité de Juristas que en 1920 redactó el Estatuto del Tribunal Permanente como solución de compromiso entre los que deseaban la jurisdicción obligatoria completa y los que no pretendían ir más allá de la jurisdicción facultativa. aquél puede manifestarse también incluso después de iniciado el procedimiento. aunque el Tribunal ha mitigado el rigor de tal principio atribuyéndose. Cualquier cuestión de Derecho Internacional. a diferencia de los tratados. La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. si fuere establecido. una amplia competencia incidental. bien a priori. o de manera tácita. 37. la jurisdic ción del Tribunal en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre : 1. sea por vía unilateral si concurre una declaración unilateral del otro Estado parte. ha dicho también que en la interpretación de las declaraciones hay que indagar el sentido natural y razonable de lectura del texto y que. una convención codificadora. Es ésta la doctrina llamada del forum prorrogatum. 36 del Estatuto cuando dice que «la competencia de la Corte se extenderá a todos los litigios que las partes le sometan . por lo que respecta a las partes en este Estatuto. Al supuesto de consentimiento prestado a priori mediante instrumento convencional alude el párrafo 1º del art.. en cuyo caso el consentimiento puede prestarse sea por vía convencional. 36 del Estatuto transforma las declaraciones unilaterales formuladas para el Tribunal Permanente en declaraciones que aceptan la competencia del Tribunal Internacional de Justicia por el pe ríodo que les quede de vigencia y en los términos de aquéllas. 48 del Estatuto) y procede a las notificaciones y comunicaciones pertinentes (arts. todos los cuales disfrutarán de los privilegios e inmunidades necesarios para el desempeño de sus funciones (art. mediante notificación del compromiso o por solicitud escrita dirigida al Secretario del Tribunal. si bien no cabe extender de modo injustificado semejante principio. Hay que decir también que el párrafo 5º del art. el Tribunal se ha declarado compe-tente para conocer de cuestiones de procedimiento. 39 del Estatuto). mediante la cual. puede recomendarse una interpretación estricta que no rebase la voluntad de los Estados. ha manifestado que la disposición del párrafo 6º del art. En cuanto a la lengua del procedimiento. 43 y 44 del Estatuto). Es nota característica de la solución judicial de las controversias. por aplicación del principio de efectividad. en el sentido de que pueda decidir sobre cualquier cuestión que tenga influencia en la eficacia de la reparación. ha dicho el Tribunal que. En cuanto a las reservas formuladas por los Estados en sus declaraciones. es el francés o el inglés.ya que los actos unilaterales contienen a veces palabras ex abundanti cautela : Las declaraciones deben ser interpretadas de conformidad con el Derecho existente y no en contra del mismo . de réplica y dúplica (arts. 42 del Estatuto). consejeros y abogados (p. ha estimado reiteradamente que la competencia le es conferida en la medida en que coincidan los términos de las declaraciones de los Estados litigantes. peritos. escritos todos que deben ir acompañados de las piezas o documentos en apoyo de las mismas. y sobre la base del Estatuto o rebasando incluso su tenor literal. 5º del art. una escrita y otra oral. En cuanto a la denuncia y expiración del plazo de las declaraciones. conforme a la cual es él el juez de su propia competencia. doctrina de la que el Tribunal ha hecho aplicación aun en los casos en que cabía considerar que la reserva. Y. el Tribunal ha mitigado la rigidez de los principios consensuales que dominan la materia. en cuanto incompatible con los principios básicos del Estatuto. tales como la validez. el procedimiento tiene dos grandes fases. en caso de duda. únicos idiomas oficiales del Tribunal (art. tales hechos no pueden destruir una competencia ya establecida. Ante el Tribunal las partes están representadas por agentes. El Tribunal. 43 del Estatuto y 49 del Reglamento). Por lo demás. La fase escrita comprende la presentación de la memoria (por la parte demandante). y que. Ha de hacerse también referencia a la llamada competencia incidental. 36 del Esta-tuto. agentes. por ejemplo. 184 . como. 43 del Estatuto) en vistas que deben de ser públicas. e) Procedimiento. pero pueden nombrar también consejeros o abogados. en este sentido. De otro lado. El procedimiento se inicia. Por lo que respecta al Tribunal Internacional de Justicia. Se entiende que la soli citud escrita está reservada para los supuestos de competencia basada en tratados o convenciones distintos del compromiso o en el juego de las declaraciones facultativas. el procedimiento está regulado en su Estatuto y desarrollado en su Reglamento (cuya última puesta al día es de 1978). siendo la reparación el complemento indispensable del incumplimiento de una disposición convencional. la competencia para estatuir sobre tal incumplimiento lleva consigo la de fijar los modos y medios de reparación. contramemoria (por la parte demandada) y. Para el desarrollo del procedimiento el Tribunal dicta las providencias necesarias (art. una vez iniciado el procedimiento. retirada o caducidad de una demanda. ha enten-dido que. La fase oral consiste en la audiencia de testigos. lo que comporta la consecuencia de que un Estado parte puede invocar una reserva o restricción no hecha por él y sí por la parte contraria. hacía nula la declaración. según el caso. a no ser que el Tribunal decida lo contrario o las partes pidan que no se admita al público (art. la sustanciación del litigio en un procedimiento previamente establecido en el Estatuto o Reglamento del órgano jurisdiccional. si fuese necesario. constituye un principio de Derecho Intemacional general. lo que supone la continuación del proceso . según resulta del art. En efecto. Al resolver la excepción. El art. 79 del Reglamento. todo magistrado tiene derecho a que se añada a la sentencia su opinión disidente (art. 57 del Estatuto). 2º del art. en cuyo caso el Tribunal decide sobre la solicitud de intervención (art. Cabe asimismo la presentación de una demanda reconvencional. 2º del art. Al término de las deliberaciones el Tribunal dicta el fallo por mayoría de votos de los jueces presentes y. 62 del Estatuto). 55 del Estatuto). en el entendido de que. por su parte. aunque antes de dictar su sentencia el Tribunal ha de asegurarse que tiene competencia y que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al Derecho. empezando a continuación las deliberaciones de los jueces que se celebran en privado y deben permanecer secretas (art. son dos los supuestos en que la autoriza el Estatuto : Si el tercer Estado considera que tiene un interés de orden jurídico que puede quedar afectado por la decisión del litigio. 56 del Estatuto). mientras se pronuncia el fallo. 59 del Estatuto). las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes que. la otra parte podrá pedir al Tribunal que decida a su favor. El fallo es definitivo e inapelable (art. Una vez que las partes hayan completado la presentación de su caso. el Tribunal puede desestimarla. 63 del Estatuto). aunque sólo para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido (art. continuando entonces el procedimiento principal. en caso de empate. en cuyo caso ya no tiene que pronunciarse sobre el fondo . como es lógico. que son aquellas en que los jueces. bien por entender que no tiene competencia sobre él. 80 del Reglamento) y la petición contenida en ella tiene que caer dentro de la competencia del Tribunal. y sus fundamentos jurídicos han de tomarse del Derecho Internacional. las demandas reconvencionales. Por lo demás. En el Estatuto y Reglamento se regulan ciertos incidentes del procedimiento : Las medidas provisionales. 60 del Reglamento). puede estimarla. 38 del Estatuto. 94 de la Carta). el Presidente del Tribunal declara terminada la vista. expresan motivaciones distintas de las de la mayoría. y puede por fin unir la excepción a la consideración del fondo del asunto. por supuesto. se notifican inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad . concordando con el dispositivo. La sentencia es. si considera que las circunstancias así lo exigen. lo que comporta la con185 . y resulta de la práctica que se incluyen también las opiniones individuales. Respecto al derecho de intervención de terceros Estados. 38 del Estatuto). Mediante la presentación de una excepción preli-minar se pretende que el Tribunal no se pronuncie sobre el fondo del litigio. bien por considerar que no se han satis-fecho ciertas condiciones necesa rias para la admisibilidad de la reclamación . las excepciones preliminares. dicha demanda ha de ser articulada en la contramemoria de la parte que la presente. si el tercer Estado ejerce la intervención. obligatoria (art. 53 del Estatuto contempla el supuesto de juicio en rebeldía al disponer que. la intervención de terceros Estados y juicio en rebeldía. 76 del Reglamento faculta al Tribunal para levantar o modificar dichas medidas si aprecia un cambio en las circunstancias que las motivaron. la interpretación contenida en la sentencia es obligatoria para él (art. según el art. 54 del Estatuto). El fallo ha de ser motivado (art. supuesto del que no existe precedente alguno. 60 del Estatuto). el art. dicha excepción ha de ser presentada por escrito en las condiciones que determina el art. el Tribunal puede indicar. f) Sentencia. en los casos en que el litigio haya sido sometido al Tribunal por vía de compromiso . y si se trata de la interpretación de una convención en que sean partes Estados distintos de los que intervienen en el litigio. salvo. decide el voto del Presidente o del juez que lo sustituya (art. cuando una de las partes no comparezca ante el Tribunal o se abstenga de defender su caso. Al final de la fase oral. el respectivo agente dará lectura a las conclu-siones finales de su parte (p. bien entendido que su alegación suspende el procedimiento en cuanto al fondo. 41 del Estatuto. Es posible también la decisión de un litigio ex aequo et bono (equidad contra legem) si las partes así lo convinieran (p.46 del Estatuto). debe tener una conexión directa con la demanda principal (así lo exige el art. Para el ejercicio de la función consultiva pueden formar parte del Tribunal jueces ad hoc si el dictamen recae sobre una cuestión en controversia entre dos Estados. Efectivamente. 96 de la Carta y 65 del Estatuto facultan al Tribunal para formular dictámenes («opiniones consultivas» en la versión oficial en español de ambos instrumentos) respecto de cualquier cuestión jurídica que le pidan determina-dos organismos. el dictamen no posee efectos vinculantes desde el punto de vista jurídico. en virtud de acuerdo especial. En todo caso la so licitud de revisión sólo puede formularse dentro del plazo de seis meses desde que se descubra el hecho nuevo y nunca cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de la sentencia (art. además. esto es. la parte afectada puede recurrir al Consejo de Seguridad de la ONU para que haga recomendaciones o dicte medidas con objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo . El mecanismo no se ha aplicado hasta el momento por más que se hayan dado algunos casos de inejecución de las sentencias. a los supuestos en que ejerce jurisdicción en controversias entre Estados. se inicia un procedimiento que no se aleja excesivamente del previsto para la jurisdicción contenciosa. En términos de principio. Sí es posible. los arts. según el art. en cuanto a cuestiones jurídicas que caigan dentro de la esfera de sus actividades. Es de señalar que. Estados y organizaciones internacionales pueden exponer sus puntos de vista sobre la cuestión. y en el art. La función consultiva se ejerce a instancia de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad (p. complementadas por acuerdos entre las Naciones Unidas y los organismos especializados de su sistema. Distintas resoluciones de este órgano. g) Función consultiva. efectivamente. Sin embargo. en el Estatuto del Tribunal Adminis-trativo de las Naciones Unidas para el supuesto de impugnación de sus sentencias. en el caso de incumplimiento de la sentencia. 61). han concedido a estos últimos la autorización en cuestión. fuera desconocido del Tribunal y de la parte que pida la revisión. Se ha hecho referencia hasta ahora a la función contenciosa del Tribunal. 186 . disposición esta última que permite al Tribunal zanjar con efectos obligatorios mediante la vía consultiva controversias entre Estados y organiza-ciones internacionales o entre organizaciones internacionales. 96 de la Carta) y también. a petición de otros órganos de las Naciones Unidas y de organismos especializados que sean autorizados para ello en cualquier momento por la Asamblea General (p.secuencia de que no caben ante él recursos de los que en los sistemas procesales internos se consideran ordinarios. Así se ha suplido la falta de ius standi de las organizaciones internacionales en los procedimientos contenciosos. Cabe también pedir la revisión de la sentencia si se descubre un hecho nuevo de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que. 1º del art. lo cual no es óbice para que tenga una autoridad política y moral importante. siguiendo el precedente sentado por el Estatuto del Tribunal Permanente. que cualquiera de las partes solicite del Tribunal su interpretación en caso de desacuerdo sobre su sentido o alcance (art. Pero es que. Hay en él. Presentada por escrito solicitud de dictamen. el TIJ desempeña una importante función consultiva mediante la emisión de dictámenes que en términos de principio carecen de fuerza vinculante desde el punto de vista jurídico. siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia. sin embargo. 96 de la Carta). en el ejercicio de las funciones consultivas el Tribunal se guiará no sólo por las disposiciones específicas de aquél. una fase escrita y otra oral. con excepción de la Unión Postal Universal. Es de señalar que. cabe atribuir al dictamen valor obligatorio. sino también por las que rijan en materia contenciosa. en el Estatuto del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo para el mismo supuesto. 60 del Estatuto). 66 de la Convención de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre orga-nizaciones internacionales. Son los casos previstos en la Convención sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas de 1946. 68 del Estatuto. En ambas. que se refieren a la aplicación o interpretación de la Convención.2º del art. en la medida en que las considere aplicables. al pronunciarse aquélla. a quien en 1972 sucedió el austríaco KURT WALDHEIM. en definitiva. por consiguiente. Entre 1982 y 1991 fue Secretario General el diplomático peruano JAVIER PÉREZ DE CUÉLLAR. Las funciones del Secretario General y del personal de la Secretaría son de carácter exclusivamente internacional (art. los Estados soberanos muestran una clara tendencia hacia los modos de arreglo no jurisdiccionales o políticos. aunque es posible la renovación. que no se trata de un órgano intergubernamental. aunque alguna sin entusiasmo (caso del templo de Préah Vihear. Por resolución de la Asamblea General. por supuesto.5. de nacionalidad noruega. lo que comporta la consecuencia de que los miembros permanentes tengan derecho de veto y. o sin prontitud (caso de la soberanía entre ciertas parcelas fronterizas entre Bélgica y los Países Bajos). evidentemente. El primer Secretario General fue TRIGVE LYE. quien dió muestras de gran independencia frente a las grandes potencias y que murió trágicamente en el Congo en 1961 cuando estaba al cargo de las operaciones de mantenimiento de la paz acordadas por el Consejo de Seguridad. entre Tailandia y Camboya). supuesto este último especialmente preocu-pante porque el incumplimiento es imputable a una superpotencia (Estados Unidos) que ha sido tradicionalmente gran valedora de la jurisdicción internacional. Además. Fue luego nombrado el birmano U THANT. el órgano sería la Secretaría. el plazo del mandato es de cinco años. El Tribunal ha tenido ocasión de ejercer sus funciones. Partiendo del principio de la libertad en la elección de medio para la solución de controversias. en buen número de casos. 29. consagrado en el art. ni las recaídas en el caso de competencia en materia de pesquerías dados los resultados de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.4. Está claro. al Gobierno del Estado del que sean nacionales o a cualquier otra autoridad ajena a la Organización. si bien no se ejecutó la dictada en el caso del Canal de Corfú entre el Reino Unido y Albania. entre Perú y Colombia). su éxito depende. la Carta las atribuye al Secretario General y no a la Secretaría. De conformidad con el art. ante una cuestión de fondo. El Secretario general. o por motivos ajenos a la política internacional (caso del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán). pero lo cierto es que a la hora de establecer las competencias. del fundamento consensual de la competencia del Tribunal. no representan a Estado alguno y no pueden recibir instruc-ciones ni deben rendir cuentas a ningún Gobierno de un Estado miembro ni. que el Secretario General deba contar con el visto bueno. en último análisis. o con dificultades (caso Haya de la Torre. de dichos miembros.h) Valoración de conjunto de la actuación del Tribunal. eminente profesor de Derecho Internacional. La valoración de la actuación del Tribunal Internacional de Justicia en sus casi cincuenta años de funcionamiento debe hacerse dentro del contexto de la insatisfactoria situación general de la jurisdicción obligatoria. ni por el momento la dictada en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella. El actual (Septbre 99) 187 . de acuerdo con el art. y ello justificaría sobradamente su existencia. Pero las sentencias y dictámenes del Tribunal han contribuido al perfeccionamiento y desarrollo progresivo de sectores muy importantes del Derecho Internacional. El Secretario General y el personal de la Secretaría sólo deben lealtad a la Organización. 98. contenciosas y consultivas. 7. Según esos arts. La decisión del Consejo se adopta por el procedimiento previsto para las cuestiones no procedimentales. quien desempeñó el cargo entre 1946 y 1953. A él le sucedió el sueco DAG HAMMARSKJÓLD. de la actitud de los Estados. de un Secretario General y del personal que requiera la Organización. 97 de la Carta). la Secretaría constituye un órgano principal de la ONU y se compone. 100 de la Carta). a quien el 1 de enero de 1992 sucedió el egipcio BOUTROS GHALI. El Secretario General es nombrado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (art. 33 de la Carta y confirmado en importantes resoluciones de la Asamblea General y. ya que se está. En su conjunto. al menos inicial. la mayoría de las sentencias han sido cumplidas. Otro cometido. 98. el Secretario General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. que resulta asimismo del art. Uno de esos factores es. en 1960. desde luego. es decir. 99.es COFFI ANAN. nombra a su personal de acuerdo con las reglas establecidas por la Asamblea General. 98. se trata de una delegación otorgada muy a menudo. Por fin. Obviamente. pero sus actividades político-diplomáticas han de ser discretas. en 1979 KURT WALDHEIM sometió la cuestión de los rehenes estadounidenses en Teherán. y en este sentido es él quien concluye acuerdos y contratos. TRIGVE LYE invocó el art. al ser el más alto funcionario administrativo de las Naciones Unidas. en estrecha relación con el anterior. porque esa confianza determina en último análisis la naturaleza y el alcance de las funciones que otros órganos le puedan confiar. 99 en su comunicación al Consejo con ocasión del inicio de la guerra de Corea . informe de particular importancia porque rebasa comúnmente la actividad de las Naciones Unidas y trasciende a valoraciones globales de política internacional. La pasividad e inacción en el campo político pueden no ser entendidas por la mayoría de los miembros y. Así. y un tercero del grupo neutralista. El Secretario General es. etc. coordina y supervisa las actividades de la Secretaría y. en 1960 fue HAMMARSKJÓLD quien. el carácter unipersonal 188 . entabla reclamaciones por daños y para cobro de deudas. aunque no del Tribunal Internacional de Justicia. dirige. La propuesta. es el grado de confianza que la persona del Secretario General suscite en los Estados miembros. quien os tenta la función representativa de la Organización. facultad muy relevante en cuanto que suple las eventuales actitudes de inhibición o desinte rés de los Estados miembros. aunque también en otras de alcance político superior. Las características y las líneas generales de la acción del Secretario General en el desempeño de sus funciones están condicionadas por factores de diversa índole. el talante personal. el Secretario General debe rendir a la Asamblea General un informe anual sobre las actividades de la Organización. y con cierta perspectiva temporal podría decirse que lo deseable al respecto consiste en un prudente punto de equilibrio entre el protagonismo activista y la pasividad e inhibición. que tiene Secretario y Secretaría propia. llevó al Consejo el asunto del Congo y en 1961 la cuestión de Bizerta . 101. normalmente en cuestiones administrativas y técnicas. el Secretario General es el secretario nato de los órganos principales de la Organización. propusiese la abolición del puesto y su sustitución por un triunvi rato (troika) que diese entrada a un representante del bloque occidental. de acuerdo con el art. y según el art. es el desempeño de las demás funciones que le encomienden aquellos organos . Un exagerado ejercicio de iniciativa puede despertar recelos y ser mal visto por algún o algunos miembros permanentes del Consejo de Seguridad. suponen una abdicación en el ejercicio de las prerroga-tivas que la Carta confiere al Secretario General. como fue el caso de la Unión Soviética con ocasión de algunas actuaciones del señor Hammarskjóld. sobre la base de la disposición citada. el premier KRUSCHEV. En fin. Es la quiet diplomacy. el profundo disgusto que causó a la Unión Soviética la ma nera como HAMMARSKJÓLD dirigía las operaciones preventivas de la paz que las Naciones Unidas realizaban en el Congo motivó que el jefe de la delegación. Por lo pronto. en el desempeño de esta función puede delegar en miembros del personal de la Secretaría. etc. Además. Consejo Económico y Social y Consejo de Administración Fiduciaria. claramente inconstitucional. por supuesto e inevitablemente. y de la que se ha hecho uso en distintas ocasiones. Otro factor a tener en cuenta. así. además de hábiles. de otro lado. Las competencias del Secretario General son variadas y de distinta índole e importancia. otro del bloque del Este. en 1950. También conforme al art. Consejo de Seguridad. según el art. Este debe mostrarse activo. de la Asamblea General. particularmente entre los permanentes del Consejo. apenas si encontró apoyo y fue olvidada tras la trágica muerte de HAMMARSKJÓLD y su sustitución por U THANT. Hay que decir que la propia institución del Secretario General ha sido objeto de ataques. 98 de la Carta. La ventajosa posición de Europa. en menor medida. respecto de la inmensa masa continental afroasiática. Factor decisivo fue la Iglesia y más en concreto los Papas. 29. Portugal. que desde muy pronto desarrolló una gran capacidad para reflexionar sobre el ser del hombre y el de las cosas.1. La geografía ha sido un factor decisivo en la formación de Europa. se expresaba por una fuerte jerarquización del poder religioso que culminaba en el Papa y del político que terminaba en el Emperador. A lo largo del siglo XV se inició en la parte más occidental de Europa : España. Europa se configuró como noción geográfica y cultural. Este universo religioso y cultural. el denominado Sacro Romano Imperio Germánico. aproximadamente. se reproducía a escala menor en la pequeña región de la Hélade respecto del Mediterráneo circundante. incluso en el ámbito político. LOS ORGANISMOS ESPECIALIZADOS : No entra en examen. la base nuclear de la Europa Comunitaria. fundadas en el respeto de la condición de éste como ser personal. sino también las universidades y las órdenes monásticas jugaron un gran papel. No sólo la Iglesia como Poder universal y omnipresente es garantía de esa unidad. aunque tal condición no le fuera reconocida a todos los seres humanos que habitaban la polis. Las nuevas ideas y condiciones sociales determinaron la apa rición de 189 . La cultura europea fue y será probablemente largo tiempo todavía el criterio referencial para valorar todo fenómeno de cultura. de tal modo y con tal eficacia que lo que Roma organizó y civilizó en Europa sigue siendo hoy. Siglos antes de ser una categoría política. Sobre la base de esas aportaciones culturales y después de la caída del Imperio Romano. de ahí la situación histórica de lucha latente entre ambos poderes. 30. pero a pesar de ello siguen existiendo fuertes lazos de unión entre esos distintos territorios. un proceso de constitución y afianzamiento de poderes políticos independientes en los que las monarquías respectivas tuvieron un papel muy relevante.del Secretario General le convierte en la instancia de la Organización especialmente adecuada para el desem-peño de funciones ejecutivas.2. Elemento muy importante de esa cultura fue su talento para inventar formas civilizadas en el gobierno de los hombres. Francia e Inglaterra. CONSIDERACIÓN PARTICULAR DE LA OIT : No entra en examen. racional y libre. EUROPA COMO UNIDAD CULTURAL. formado por diversas tribus.5. como hábitat humano. EUROPA COMO REALIDAD POLÍTICA. En ese territorio se instaló en tiempos prehistóricos un pueblo indoeuropeo. 29. aunque la distinción de uno y otro no fuera fácil de establecer. A Roma corresponde históricamente el mérito de haber descubierto la forma relativamente moderna del Imperio en contraste con las despóticas de los grandes imperios de la antigüedad. comienza a surgir Europa trabajosamente como una realidad política.6. Cierto es que durante la Edad Media el fenómeno del feudalismo fractura ese espacio cultural común disolviéndolo en multitud de soberanías y poderes territoriales. IX Las Organizaciones Europeas 30 Historia de la formación y unidad de Europa 30. neutralización de las fuerzas opuestas. Este Estado monárquico. continuo y homogéneo. Que recupera el viejo orden que Napoleón había querido modificar en beneficio del predominio de Francia. Es el caso de la alianza tradicional de Francia con el Turco en su lucha contra la Casa de Austria que según la mentalidad de la época fue considerado como un impium foedus. con el inconveniente además de que. hasta las guerras napoleónicas.I Guerra mundial . la vieja unidad europea parece definitivamente rota. cerrado. de guerras permanentes en las luchas por el poder hegemónico que teje constantemente alianzas y contraalianzas entre unos y otros. 1645 . en su lucha con los señores feudales. garantizó durante siglos. relativamente. Las marcas históricas que sitúan esta evolución pueden ser concretadas de esta forma : -. 1815 . eclesiásticos y seculares. todo conflicto intraeuropeo tenía tendencia a transformarse en un conflicto mundial. -. Pero. que está en la base de la sociedad internacional actual. Los dos últimos conflictos lo fueron de modo singular como consecuencia del poder destructor de las armas modernas y de la totalización del fenó meno bélico al participar en él no sólo los ejércitos sino la nación entera. pero más aún de la II Guerra Mundial fue la pérdida por Europa de su posición prevalente en la escena mundial. 1715 . liquida la vieja idea del imperio medieval.Congreso de Viena. El predominio alemán vuelve a ser eliminado con la derrota de Hitler. la burguesía. Que consagra la eliminación de las pretensiones hegemónicas de los Austrias de Madrid y Viena. aún durante este tiempo. A la idea de constante acción y reacción. La historia de las relaciones internacionales enseña que éste fue el vehículo por el que la sociedad internacional europea. se fue abriendo a otros Estados ajenos a su cultura y tradiciones. y no obstante ese estado de permanente conflicto. El resultado final de la I. rompe la que era en ese momento relativa unidad política de Europa e introduce en ella una época de constantes luchas y conflictos de todos contra todos.II Guerra mundial . el viejo ideal de unidad no desapareció del todo. excluyente y exclusivo. de modo aproximado podría decirse que las discordias intraeuropeas se debatieron en ámbitos geográficos europeos. Éste se constituye preferentemente como poder territorial. -. Que reprime por igual las aspiraciones hegemónicas de Francia y Austria en sus pretensiones en la Sucesión a la Corona de Espafía y da a Inglaterra de hecho una situación prevalente. En el período que va desde la paz de Westfalia (1645) hasta el fin de la II Guerra Mundial. de modo que no es infrecuente encontrar en los manuales de Derecho internacional de la época que una de las causas que justifi-caban la guerra era precisamente la que tenía como objeto restablecer ese equilibrio que algún Estado hubiera perturbado. en ese segundo período y hasta 1945. estableciendo con él un nuevo ente político que hoy llamamos Estado.Paz de Westfalia. Se elimina la posición prevalente que después de la Guerra Franco-Prusiana de 1870 había adquirido la Alemania de Bismark. -. una paz incierta pero estimada. El balance de todos esos conflictos no podía ser más desastroso para la propia Europa. De sujeto se había transfor190 .Paz de Utrecht. instaura el principio de la igualdad de los Estados y da paso al moderno Derecho internacional.una nueva clase. -. cuyo poder emergente es aprovechado por los monarcas. es decir. junto a la que apareció simultáneamen-te la de consecución de una paz inestable mediante el «principio del equi librio». como círculo cerrado. son a la vez poderes económicos y lo manifiestan bien en el manejo que hacen de los mecanismos económicos y financieros. la Comunidad del Carbón y del Acero. No era posible.. Todo estaba en el acierto en la elección del sector económico. era no sólo establecer un punto de ignición que. con vistas a esa unión por la vía federal. mucho más lenta. Se hará a través de realizaciones concretas que establezcan previamente solidaridades de hecho. en que salvo raras excepciones. en su proyec-ción económica. ej. las fronteras económicas coinciden con las políticas. Francia y Alemania. Tenía también una alta signi-ficación simbólica porque eran estas dos materias básicas los dos elementos con los que los Estados modernos habían construido los arsenales de guerra. cuando los cuerpos políticos que se unen tienen la percepción de que son muchas más las analogías que les unen que las diferencias y antagonismos que les separan. Esto sólo se da. La percepción de Jean Monnet fue que. podía procederse en el sentido inverso. ni mediante una construcción global. Jean Monnet. Poner en común. base y principio de la Europa comu-nitaria : Europa no se hará de un sólo golpe. Monnet ganó para su idea al entonces Ministro francés de Asuntos Exteriores Robert Schuman quien el 9 de mayo de 1950 formuló la célebre Declaración Schuman. pensar en un «momento constituyente». Su idea nuclear es relativamente simple : Los Estados no son sólo realidades políticas. confiando su gestión a una autoridad supranacional. Es el denominado federalismo funcional. no del todo segura. Esto se concreta p. es el caso de la cuenca del Rin. 191 . El mérito corresponde a un hombre a quien con razón se le considera hoy el verdadero padre de la Europa Comunitaria. ya que no era posible pensar en un federalismo político que sirviera de base a una unión económica. apoyado por las respectivas opiniones públicas en esos países y por el que los Estados europeos abandonaran partes importantes de su soberanía para transferirlas a instituciones supranacionales. desde una coyuntura personal curiosa. es muchas veces un verdadero despropósito : Separa regiones que en su propia estructura están llamadas a colaborar entre sí ampliamente. Las soberanías de los diferentes Estados que entraban en cuenta para la realización de ese proyecto estaban todavía muy vivas. Ninguna de las dos vías señaladas era utilizable. Fue así como nació la CECA. y tal era el caso de esos ejemplos históricos..3. Buena parte del sentimiento nacional patriótico en el que cada uno de esos Estados europeos fundaban su identidad se asentaba en «el rechazo al otro». ni la unión por el efecto de atracción de un poder hegemónico ni la asociación pacífica por pacto federal. y su memoria histórica se alimentaba de las recíprocas victorias y derrotas. Una frontera política. constituían estas dos materias las bases sobre las que se asentaba el desarrollo de los países industrializados. Pero había una tercera. sino hacer un gesto cargado de simbolismo. En aquel momento. tuvo ocasión de observar en los Estados Unidos de Norteamérica el valor de los mecanismos económicos para la integración política. debía ser ensayada. Existía un antagonismo muy fuerte entre dos Estados clave en esa unión. En el caso de los Estados europeos el punto de partida hacia una posible unión no era la necesidad de combatir un enemigo común (caso de USA). LOS PRIMEROS PASOS DE LA EUROPA COMUNITARIA. con la esperanza de que la dinámica que este sector integrado desarrollara tiraría de otros y otros sectores de la economía en el sentido de una integración creciente. La selección del sector fue acertada. 30. Hombre de visiones profundas. que a falta de otra mejor. comenzar por la integración sectorial en una área económica particular. Los Estados que ésto hacían mostraban con ello su propósito de renunciar a hacerse mutuamente la guerra.mado en objeto de la política de dos Grandes potencias no europeas. la economía de unos cuantos Estados en esas materias básicas. que había que superar. 1950. en su desarrollo posterior afectaría al conjunto de las respectivas economías. bajo la gestión de una autoridad supranacional. La unión de las naciones europeas exige la eliminación del antagonismo secular entre Francia y Alemania. LA ECONOMÍA AL SERVICIO DE LA POLÍTICA. Adam Smith había advertido ya también que la división del trabajo se hallaba limitada por la extensión del mercado. Alemania. ha prestado y seguirá prestando grandes servicios a la idea de la integración. unas veces como una consecuencia de la realidad inmediata que se imponía. e incrementó el principio de la división del trabajo. David Ricardo. es definitiva la existencia de un gran mercado de consumidores que garantice la salida a los bienes producidos . era un espacio cada vez más reducido frente al expansionismo que imponía la revolución industrial. El Plan Schuman se hizo realidad el 18 de abril de 1951 en París con la firma por parte de Francia. A mayor extensión mejor división. Disminuye igualmente los gastos en materias en las que el incremento del coste es inversamente proporcional por unidad al volumen de bienes producidos : Almacenaje.La zona de librecambio implica menos a los Estados que la componen . permite unos niveles de investigación que hoy son esenciales en la mejora tecnológica. al menos con igual rendimiento y eficacia. Mucho antes de que la teoría descubriera el principio de la división del trabajo. de financiación etc. En un proceso económico como el actual en el que la producción no se orienta por la capacidad de producir. Italia y los Países del Benelux del Tratado que creó la CECA. Las aduanas comenzaron a ser elementos regresivos como lo fue en tiempos anteriores el territorialismo feudal. Con ello amplió los mercados. imponían los viejos privilegios feudales o municipales. cuanto mayor sea el volumen de esta producción. a Alemania y a los países que se adhieran a ella. gastos de administración. esta proposición convocará las primeras reuniones concretas de una Federación Europea indispensable para la conservación de la paz. ese uso de la economía no ha dejado de tener un cierto efecto pertur-bador.Por la puesta en común de industrias de base y por la creación de una Alta Autoridad nueva. y sobre todo. sino por el consumo. No todos valen para hacer todo. trabajadores y capitales. Esta consiste en la eliminación de todos los derechos de aduana en las relaciones comerciales recíprocas de los Estados que se unen. se realice en serie. Sin embargo. no es ésta la única del gran mercado. Su entrada en vigor tuvo lugar el 23 de Julio de 1952. permitió la libre competencia.4. teórica-mente ilimitada. Un economista clásico. Pero con el paso del tiempo el territorio de los Estados comenzó a ser obstáculo al desarrollo económico de los respectivos pueblos. por consiguiente. en la distribución de tareas hay una garantía de buen orden y productividad humana. En esto consistió precisamente uno de los éxitos y mejoras introducidos por la unificación política que supuso la creación del Estado moderno. Pero siendo la baratura del coste por unidad una gran ventaja. Es evidente que el propósito que animó la Declaración Schuman era manifiesta-mente político. estamos dedicándonos a la polí-tica». como es hoy tan frecuente. -. Un antiguo Presi-dente de la Comisión del MEC lo repitió con insis tencia en tono admonitorio : «No estamos en absoluto dedicándonos a los nego cios. tanto más barato será el precio por unidad del bien producido allí donde dicha producción. El principal problema que tiene la zona 192 . cuyas decisiones vincularán a Francia. Es así como aparece la idea del gran mercado. la sociedad lo venía practicando. demostró que la eliminación de las barreras aduaneras introducía necesariamente una mejora en la rentabilidad y. Pero la Economía y no sólo el Derecho. Dos formas conoce la teoría y la práctica para la formación de un gran mercado : La denominada zona de librecambio y la unión aduanera. otras como un propósito deliberado que aceptaba los buenos resultados en el campo de la economía pero que rehusaba las consecuen cias políticas. pero cada uno de ellos conserva su propio arancel frente a terceros Estados. la economía no es más que el instrumento para la consecución del fin. en el bienestar social. Eliminó las trabas que a la libre circulación de mercancías. En él se funda en buena parte la civilización y progreso del hombre. 30. en el que los bienes circulan libremente. En la misma línea estaba el proyecto del ministro francés de Asuntos exteriores. es el conocido desarme arancelario. para diferenciar los que sean de produción de alguno de los Estados que se unen de aquellos otros. Es importante señalar que el mecanismo de la zona de librecambio no induce procesos internos que modifiquen las estructuras de los Estados encuadrados en esa unión. Desde el punto de vista arancelario es indiferente el país por el que se realice la importación de bienes procedentes de países terceros. produce correspondientemente otros efectos. Tres son las grandes líneas de desarrollo de la idea de la unidad de Europa. así como la adopción de un arancel aduanero común en su relaciones con terceros países». dieron al movimiento europeo un impulso definitivo. pero una feliz conjunción de circunstancias y la visión clarividente de políticos de primera línea : Schuman. sin el elemento distorsionador que se veía antes en la zona de librecambio. y esta diversidad de concepciones ha llevado a realidades y méto-dos organizativos distintos. EVOLUCION DE LA UNIÓN DE EUROPA. son razones de economía del transporte y distribución los factores que determinan que sea haga por uno u otro país. La coincidencia en el propósito no ha sido obstáculo a la existencia de diversas concepciones y modos de entender la unidad de Europa. el sentimiento de la soberanía nacional estaba todavía muy vivo en la opinión pública de los diferentes Estados europeos. 9 del Tratado CEE : « La Comunidad se basará en una unión aduanera que abarcará la totalidad de los intercambios de mercancías y que implicará la prohibición entre los Estados miembros de los derechos de aduana de importación y exportación y de cualesquiera exacciones de efecto equivalente.de librecambio es el de determinar exactamente el «origen de cada bien» que circule por la zona. De la regla básica de libre circulación dentro de ella deben quedar excluidos los importados. Al garantizar un gran mercado de consumidores reduce los costes de producción y permite una mejor y más rentable división del trabajo. procedentes de terceros países. De Gasperi. Pero ninguno de los dos intentos se plasmó en una realidad política concreta. el peso específico de Europa en la política internacional era comparativamente menor que en el de la postguerra del primer conflicto mundial. La escena internacional se había vuelto más compleja. 31 Progresión de la Unión Europea 31. Adenauer. el conde austríaco Coudenhove Kalergi fundó un movimiento paneuropeo de orientación federal que propugnaba la formación de unos estados unidos de Europa. Las consecuencias devastadoras de las dos Guerras Mundiales dieron conciencia a los países europeos de su marginalidad por referencia al mundo no euro peo. Después de la II Guerra Mundial la situación fue todavía de mayor indigencia y desarreglo. que en un discurso en la Asamblea de la Sociedad de las Naciones propuso la creación de una unión europea dentro del marco de esta organización. La consecuencia inmediata es la creación de un gran mercado. importados. el nivel de relación en el que ella opera no rebasa el de la mera coordinación. Es exactamente esta idea la que recoge el art. En la primera postguerra. Aristide Briand. porque de otro modo el hecho de los diferentes gravámenes arancelarios que perviven en los Estados que forman la zona de librecambio serían utilizados por los países terceros para jugar con unos y otros Estados en beneficio propio. El gran mercado que consigue la fórmula de la unión aduanera responde a otros fines. 193 .1. Consiste ésta en una progresiva reducción de las barreras aduaneras entre los Estados que la componen hasta llegar a su total eliminación . Tal desarme supone a la vez la formación de una barrera aduanera común respecto de terceros Estados. Ha constituido siempre un foro de encuentro y consulta entre Estados europeos comunitarios y no comunitarios. El tercer grupo está constituido por las Comunidades Europeas. Su estatuto refleja bien esa voluntad de los Estados de no reba-sar el nivel de cooperación. mal que bien. Francia y Bélgica era en realidad un tratado dirigido contra Alemania y prolon gaba la antigua afianza de guerra. Canadá y los países europeos de la OECE deciden transformar esta organización en mecanismo de ayuda para el desarrollo de los países del Tercer mundo. Quien mejor lo representa es la organización denominada Consejo de Europa. en virtud de una nueva reconversión. sus decisiones deben ser tomadas por unanimidad. a través de ella se organizó y potenció la ayuda norteamericana a los paises europeos devastados por la II Guerra Mundial. Transformada por el ingreso de la República Federal de Alemania en una organización de defensa europea. es verdaderamente revolucionario el sistema de control internacional que introduce. Posee ciertamente una Asamblea parla-mentaria. Hoy. la más importante es la Convención Europea de los Derechos del Hombre. Así surgió la UEO que es una organización de carácter militar. de la política social y del Derecho.31. El segundo grupo de organizaciones lo forman todas aquellas de carácter estric-tamente europeo y establecidas sobre la base de la cooperación. Dicha organización fué el instrumento de gestión del conocido Plan Marshall. Tuvo su origen esta organización en la ayuda norteamericana a los países europeos devastados por la guerra. hoy Unión Euro-pea. creada el 5 de mayo de 1949. puesto que los derechos protegidos en él son el fondo común de las constituciones de los Estados. La característica de esta orientación es la común a todos las organizaciones que nacieron como respuesta a problemas surgidos de la II Guerra Mundial. la propia República Federal de Alemania. En 1960 los Estados Unidos de Norteamérica. Desde el primer momento esta organización ha respondido a la idea britá-nica de lo que debería ser la «unión» entre los países europeos. finalmente. aunque con función meramente consultiva. Mediante la elaboración de proyectos de tratados. El denominado Tratado de Bruselas de 1948 entre el Reino Unido. También la guerra fría tuvo su contribución en el desarrollo de la unión de Europa. lo que implica que todo Estado miembro tiene un derecho de veto. Con ello se inserta un rasgo típicamente federal en una estructura básica de mera coordinación. La primera de ellas está representada por la OECE. De todas sus realizaciones jurídicas. experimenta una cierta revitalización como instrumento de una política de cooperación militar entre ciertos paises de la UE ante la carencia que supone la inexistencia de una política de defensa colectiva en la Europa integrada. Reacia por principio a toda fórmula de integración supranacional (por exigencias británicas fue eliminado el término "federal" que figuraba en el proyecto del Tratado de Maastricht) el Consejo de Europa es una organización internacional de mera coope-ración entre Estados. 194 . como un excelente medio para inducir en ellos formas y estructuras democráticas. El objetivo inmediato de esta organización fué el de establecer una defensa colectiva frente a Alemania. quedó marginada durante años por la prevalencia de la OTAN. no hay en él el menor rasgo fede ral. LA CREACIÓN DE DISTINTAS ORGANIZACIONES. pero pronto cambió de signo cuando entraron en él otros países europeos y. que suple. después transformada en la OECD. de la cultura. las carencias de la Europa comunitaria en materia de seguridad colectiva.2. El órgano primero y principal es el Consejo de Ministros. ni nada que autorice transferencia alguna de soberanía. ha impulsado la aproximación de las legislaciones de los países europeos en el ámbito de la economía. Hoy juega un papel relevante respecto de los países del Este europeo. Aunque aparentemente este tratado innova poco. tienden a «hacer saltar» los límites competenciales fijados por los tratados fundacionales. La técnica elegida para la construcción de estas Comunidades presupone que las organizaciones creadas al servicio de este fin son capaces de desarrollar una dinárnica propia que escapa hasta cierto punto a la voluntad singular y de conjunto de los Estados miembros. Enfrentamiento entre el mundo de las Democracias occidentales y el bloque de los paises soviéticos. a gestionar por una Alta Autoridad : Organismo supranacional. que surge precisamente del cumplimiento de objetivos y fines marcados en el tratado constitutivo anterior. que son los tratados fundacionales. Con estas dos ramas de la producción se crea un mercado común.Creación de la Comunidad del Carbón y del Acero (CECA). Mas la dinámica integradora induce en esos mismos textos una mayor apertura y receptibidad a las exigencias de esa unión. dotado de una competencia ordenadora vinculante para las administraciones de los Estados miembros que racionalizó la explotación e industrialización de estas dos actividades. en virtud de la transferencia que le hacen los Estados que las crean. esto significa que los Estados se siguen reservando la competencia última para fijar los ritmos de la integración futura. además de un Tribunal de Justicia. los cuales trazan los marcos en los que se va a desenvolver la acción integradora de los órganos comunitarios en colabo-ración con los Estados miembros . CREACIÓN DE LAS TRES COMUNIDADES. ponen bien de manifiesto esta realidad. Hoy expresa esta reali-dad política. el párrafo 1º del art. Es igualmente manifiesto que la dinámica integradora que desarrollan y el notable poder normativo del que estas Comunidades están dotadas. del otro. El preámbulo del Tratado de Roma creador de la CEE hablaba de « sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos ». Los debates suscitados con motivo de la elaboración del Tratado de Maastricht así como lo que durante el proceso de su ratificación ha sucedido. de una manera aparentemente inocua. Este aconteci195 . El Acta única Europea se proponía «hacer progresar de manera concreta la Unión de Europa». Los momentos principales fijados por los Tratados constitutivos son : -. la necesidad de pasar a un nuevo marco de mayor integración. conocidas como Comunidades Europeas y agrupadas después del Tratado de Maas-tricht bajo la denominación de Unión Europea (UE). El preámbulo del Tratado de Maastricht comienza diciendo: « Resueltos (los Estados miembros) a salvar una nueva etapa en el proceso de integración europea ». Su realización concreta consistió en «la puesta en común de industrias de base» y las elegidas fueron las del carbón y las del acero. en las correspondientes conferencias de los Tratados constitutivos. de un lado. Pero este poder «supranacional» tiene siempre como límite el marco concreto que cada tratado comunitario le ha trazado. Las constituciones nacionales de los diferentes Estados miembros son obstáculos a una progresión de integración.31. Puesto que los Estados miembros son los fautores. Declaración Schuman de 9 de Mayo de 1950. y sus cartas constitutivas respectivas marcan los límites de estas competencia. La tercera línea está constituida por las organizaciones europeas de integración.Los Proyectos de Comunidad Europea de Defensa (CED) y de Unión Política. dirigidos por la URSS : Desencadenamento de la Guerra de Corea en 1950 causado por la agresión de Corea del Norte a Corea del Sur. Es así como se ha creado en el proceso de la integración europea una cierta tensión que se establece. entre los momentos «consti-tuyentes». EVOLUCIÓN Y DESARROLLO. de un Consejo y de una Asamblea como órganos principales de la Comunidad. Las fórmulas que utilizan los Tratados comunitarios así lo han expresado repetidas veces. 3 B del Tratado de la Unión : «La Comunidad actuará dentro de los límites de las compe-tencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna».3. Los poderes que ejercen estos organismos son delegados. La CECA fué dotada. -. y mas tarde. a través del procedimiento de ratificación sigular por cada uno de ellos. en el que se proyectaba la crea-ción de una nueva Comunidad europea. Por otra parte. Comunidad Europea de Defensa. Para considerar esa perspectiva. no fue capaz de conseguir la necesaria aprobación de la Asamblea francesa. si bien. Las conversaciones entre los seis progresaron rápidamente y el nuevo tratado pudo ser firmado en mayo de 1952. se reanudaron las conversaciones y contactos diplomáticos entre los Estados miembros con vistas a una nueva integración sectorial. era insoslayable el rearme de la República Federal de Alemania. el francés. si bien aceptando que era necesario ir antes a la unión económica como paso previo. una defensa común postula una política. la CECA. Como país vencido en la II Guerra Mundial.Todo ello produjo un desinterés en la opinión pública francesa por la defensa colectiva europea y un reavivamiento en ella del recelo antialemán. Los responsables de los gobiernos de los paises que en aquel momento constituían la «Pequeña Europa». no era más que una reducida parte de la producción global de un país. de la existente CECA y la proyectada CED. El rearme alemán exigido por Norteamérica. dejó de ser preocupante para Francia cuando pasaron los momentos de crisis mundial generados por la guerra de Corea . sobre todo una política exterior común. desde la experiencia aportada por esos fracasos.Creación de la Comunidad Económica Europea (CEE) y del EURATOM. superada la crisis. La facilidad engañosa con la que se había llegado a ese acuerdo ya firmado. Pero el punto de ignición creado por la CECA fue reavivado y. exigencias elementales en la construcción democrática pedían que se estable-ciera un control democrático sobre el proyectado ejército europeo. Sin embargo el objetivo final está aun muy lejos.miento llevó a la política exterior norteamericana la convicción de que para prevenir un posible ataque de las divisiones soviéticas. Su decisión final fue 196 . -. una profunda crisis. elaboró y ofreció el llamado Plan Pleven. Decisivos en este cambio de la postura francesa fueron los acontecimientos exteriores en la escena internacional. pudieron abrigar la ilusión de quemar etapas y acelerar el proceso para conseguir el objetivo final de la integración : La unión política. ante lo inevitable. la denominada CED. El mercado común reducido que se había establecido en dos materias. Un memorándum redactado por los países del Benelux sugería. relanzar la integración sectorial sin perder de vista que el objetivo final debería ser la unión política. los Aliados le habían inpuesto una desmilitarización total. Fracasada la Comunidad Europea de Defensa. El ejecutivo europeo sería un gobierno responsable ante las cámaras parlamentarias constituidas por un Parlamento elegido por sufragio universal y directo y por un Senado designado por los parlamentos nacionales. el nuevo gobierno de Méndes-France logró una salida airosa para Francia en la guerra de Indochina. fracasó igualmente el proyecto de unión política. hizo pensar en la conveniencia de ir de inmediato hacia una unidad política. después de un período transitorio. apostadas en los paises de la Europa del Este. carbón y acero. El éxito de la CECA impulsaba a ello. por importantes que estas pudieran ser entonces. Pero esos éxitos iniciales eran puras ilusiones. Fue así como se formuló un primer proyecto de Comunidad Política Europea (CPE). en consecuencia. pero ante la nueva situación la formación de un ejército alemán constituía una garantía suplementaria frente al riesgo de un ataque. La lógica parecía imponerlo. Proponía en concreto la formación de un mercado común a través de la creación de una comunidad económica europea. Proponía. como antes se había opuesto al ingreso de Alemania en la OTAN. y esta no podía hacerse sin una Comunidad de unión política. Ratificado el tratado CED por los otros cinco Gobiernos de los Estados miembros de la CECA. además. Francia se oponía a dicho rear-me. la absorción por la nueva Unión política. que era quien lo había sugerido. los minis-tros de asuntos exteriores de los seis Estados comunitarios se reunieron en una conferencia preparatoria celebrada en Messina en 1955. La idea de la integración europea sufrió. Su propósito fue la implantación progresiva de un mercado común. a la que se añadió el propósito de constituir. Por otra parte. Esa misma posición central ha sido también reforzada por dos importantes acuerdos. El denominado Convenio de Roma de 25 de marzo de 1957. con la misión no sólo de estudiar los problemas que la realización de tal proyecto planteaba. Concurrentemente hubo también en distintos países cambios en la composición de los parlamentos y gobiernos mucho más favorables a la idea europea. Se acordó en esa Conferencia formar una comisión de expertos. era un riesgo inherente al método de integración elegido. Jean Monnet había constituido un grupo de caracterizados europeístas. ya que están fundadas en tres tratados distintos. sino de elaborar los textos de los futuros tratados. que se firmó y ratificó conjuntamente con el TCEE por el que se establecían como instituciones comunes de las tres Comunidades Europeas. Tan importante es. -. 2º del Tratado : « promover. la Asam-blea. y el Convenio de Bruselas de 8 de abril de 1965 por el que se constituye un Consejo único y una Comisión única para las tres comunidades.A causa de estas diferencias los ingleses termi-naron retirándose de los trabajos preparatorios. Gran Bretaña fue invitada a formar parte de esa comisión. El TCEE va más allá de la mera unión aduanera. una elevación acelerada del nivel de vida y relaciones más estrechas entre los Estados que la integran». pudieron ser constituídas el 1 de Enero de 1958. de modo que la autorización parlamentaria para ratificar fue conseguida sin dificultad mediante holgadas mayorías. La firma solemne del TCEE y del TCEA fue realizada en Roma en marzo de 1957. lo que significó dar más realce al factor político (frente a los elementos técnicos) e incrementar la influencia de los Estados en el proceso de integración. Por esta razón. progresó en sus deliberaciones de modo que los textos de las dos organizaciones fueron frenados el 25 de marzo de 1957. En el pensamiento de los Padres fundadores y particularmente en Jean Monnet 197 . y de ahí su nombre. aunque formalmente hay tres comunidades europeas diferentes. el Tribunal y el Comité Económico y Social. Los Seis deseaban ir hacia una unión aduanera. El primero es el de la formación del Consejo Europeo. líderes políticos y sindicales de los diferentes países europeos que actuaran en favor de su ratificación. un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad. mediante el establecimiento de un mercado común y la progresiva aproximación de las políticas económicas de los Esta-dos miembros. que ella sigue estando hoy tan actual y presente como en 1950.Evolución posterior hasta el Tratado de Maastricht. la CEE se situó. El fracaso del proyecto de unión política no podía hacer desaparecer la preocupación fundamental a la que tal proyecto respondía.favora-ble a la sugerencia del Benelux. presidida por un político. En previsión de que en el procedimiento de ratificación pudiera suceder algo semejante a lo que ocurrió con el Proyecto CED. una estabilidad creciente. en el centro de las otras dos. En la evolución progresiva de la integración desde la constitución de la CEE hasta el Tratado de Maastricht deben resaltarse : 1. desde el primer momento. ésta no quería más que la creación de una zona de librecambio. CEE y Euratom. además. Sus objetivos están claramente definidos en el art. aunque no sin ciertos antagonismos. de modo que los avances en la integra ción comunitaria han venido sustancialmente marcados por los logros progresivos en la construcción del mercado común. La Comisión Spaak. Paul-Henri Spaak. una expansión continuada y equilibrada. no obstante no ser país miembro de la CECA sino simple asociado. una organización específica para la Energía atómica. pero el recurso a la eco nomía y la preocupación por los problemas inmediatos de la integración económica habían colo-cado en un segundo término el propósito irrenunciable de la unión política. Los debates en el seno de la Comisión Spaak pusieron pronto de manifiesto la oposi-ción en las tesis de principio entre los Estados continentales europeos y la Gran Bretaña. Las dos organizaciones nuevas. y por el que las partes se comprometen a seguir unas lineas directrices de concertación y coordi-nación en sus políticas exteriores. el Acta única Europea (AUE) que. Debe resaltarse este hecho singular : Es insó-lito que el órgano de una organización internacional se atreva a formular frente a los Gobiernos de los Estados miembros un proyecto de reforma y mejora de la carta constitutiva. reformaba a los Tratados en vigor en puntos de importancia. las otras libertades comuni-tarias estaban plenamente realizadas. y la acción de ambos se había plasmado en la casi culminación del mercado común. los que tomaron la iniciativa y. El juicio global sobre la AUE puede concretarse de este modo : El idealismo del proyecto de Unión Política. y los gobiernos comunitarios no se han atrevido a tachar este comportamiento como un exceso de poder. La soberanía nacional de los Estados dispuestos a la integración quedaría «diluida» por los mecanismos económicos. dueños al fin y al cabo del proceso de integración y de los ritmos de éste. Pero su objetivo no podía ser otro que meramente testimonial para urgir a los gobiernos de los Estados miembros la necesidad de proceder a ella.4. reunidos en París decidieron constituirse en «Consejo Europeo» de modo que a partir de entonces hubiera una reunión de carácter político entre los países comunitarios. elaborado por el Parlamento Europeo fué rebajado notablemente por el Acta. Frente a esta linea. en consecuencia. El Parlamento lo hizo en función de su convencimiento de ser expresión de la «conciencia europea». Fue así como el Consejo 198 . haría innecesario enfrentar directamente el problema de la unión política. como obra de los Gobiernos. Este fué el origen del Consejo Europeo. Salvo el caso particular del mercado de capitales. sin crear una nueva organización. UN NUEVO PASO EN EL CAMINO DE LA INTEGRACIÓN. Las reuniones del Consejo Europeo y el Acta única habían hecho en 1990 ya su camino. Amplia los supuestos de adopción por mayoría de las decisiones del Consejo de Ministros. El Plan Fouchet dio fruto en 1974 cuando los Jefes de Estado o de Gobierno. y que se tradujo en la elaboración y ulterior ratificación de un nuevo Tratado constitutivo. el Consejo (los Gobiernos de los Estados) adoptó una linea más pragmática y modesta que se encaminó a la mera reforma de las Instituciones comu-nitarias. aunque lo sitúa fuera del organigrama de las Comunidades. al contrario de lo que podía sugerir su nombre. es varia en su estructura. el Parlamento y el Consejo. de acuerdo con su naturaleza.subyacía probablemente la suposición que el mismo dinamismo de la integración económica. adoptaron dos posiciones en la mencionada cuestión notablemente dife-rentes. EL TRATADO DE MAASTRICHT. que constituye una parte autónoma del mismo. El Parlamento europeo. Por lo que a la reforma institucional respecta : El AUE consolida y regulariza el Consejo Europeo como reunión periódica de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados comunitarios. 2. aprobó un Proyecto de Constitución europea que establecería la Unión Europea. que reune periódicamente a los Jefes de Estado o de Gobierno para debatir específicamente problemas de integración euro-pea. De destacar es el Título tercero del Tratado. El segundo fué la elaboración y ratificación del Acta Única Europea . 31. Confiere al Parlamento un tenue derecho de codecisión. se propuso distintos objetivos y. pero sin ser órgano de ninguna comunidad europea. La unión política sería el fruto maduro de un bien llevado proceso de integración económica. Se trata de una conferencia institucionalizada. Al comienzo de los años ochenta se volvió a suscitar un problema de ajuste institucional para adaptarlo al grado de integración y fueron dos instituciones comunitarias. El articulado de este tratado prueba bien que la AUE. A) Ciudadanía comunitaria : La naturaleza y alcance de un ente político se caracteriza. sometida por lo tanto a la acción directa del Consejo. los Estados comunitarios pierden su soberanía. Por lo que se refiere a la unión política. como lo prueba bien la unión de Italia en el pasado siglo. en buena parte. De ahí la necesidad de un Banco Central Europeo al que han de someterse los distintos Bancos Nacionales de los países comunitarios. en el interés del dinero etc. por contraste con el art. 3 y 3A. en un aspecto tan importante como es el de la política económica y monetaria. entendida en la forma tradicional. otra sobre la unión política. 103 tiene una significación central puesto que hace de la política económica de cada Estado comunitario «una cuestión de interés común». un alto grado de conver-gencia de los resultados económicos. la estabilidad económica sólo puede quedar garantizada si las distintas soberanías monetarias aceptan una disciplina férrea que imponga un rigor en el gasto. la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros». en la inversión. convo-car dos conferencias intergubernamentales. El éxito en este campo dependerá. La política de desarrollo de los países más pobres de la Unión se ha reforzado. tal y como había sido definido por el Acta única como espacio «sin fronteras interiores». el compromiso es menos fuerte y el ejemplo de la ciudadanía comunitaria es esclarecedor en este sentido. la segunda no pasaría del plano de la cooperación intergubernamental. Su afianzamiento exigía un comple-mento necesario con la implantación de una política monetaria. Mientras que la primera cuestión podía ser tratada con la técnica de la integración. El mercado común estaba en gran parte realizado. un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad. por la 199 . En efecto. mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políti-cas comunes contempladas en los arts. A partir de Maastricht y como una consecuencia necesaria de la unión económica a la que lleva la lógica del mercado común. una sobre la unión económica y mone-taria. Sus disposiciones principales pueden verse hoy en el texto consolidado de los Tratados comunitarios. A ese objetivo señala hoy el nuevo art. Junto a los antiguos fondos europeos de desarrollo regional (FEDER) el Tratado de Maastricht ha creado expresamente un fondo de cohesión. Esta es la razón por la que el Tratado de Maastricht resulta tan innovador respecto del TCEE. La experiencia anterior aconsejaba esta separación. Este posee una facultad de supervisión de la política económica de cada gobierno. en el control de precios. En lo que respecta a la unión económica. de la voluntad política que los Estados más importantes tengan. Las experiencias históricas enseñan que esa nivelación entre regiones desarrolladas y menos desarrolladas cuando se unen en un mismo espa cio económico no se establece por sí misma. la previsión parecía oportuna. entre otras cosas. un crecimiento sostenible y no inflaccionista que respete el medio ambiente. De otro modo los países menos rigurosos exportarían inestabilidad hacia los que económicamente son más disciplinados. La política monetaria está confiada al Sistema Europeo de Banco Central (SEBC). inducido probable mente por circunstancias políticas exteriores tanto o más que por las propias de la construcción interna. Pero en la realidad ambas cuestiones se interseccionaban. 2 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. 1) Progresión en la unión económica.Europeo en su reu-nión de Dublin en junio de 1990 decidió. dentro de esa unión. 2 de la CEE: «La Comunidad tendrá por misión promover. la elevación del nivel y de la calidad de vida. 2) Unión política. El Título VI del nuevo Tratado de la Unión está dedicado por entero a la Unión Económica y Monetaria. El nuevo art. un alto nivel de empleo y de protección social. » Si el Tratado de Maastricht hubiera innovado en este punto la situación anterior. sin someterlo al control del Parlamento Europeo. el nuevo Tratado no introduce modificación sustancial por relación al texto anterior. El nº 2 del citado art. 3 B dice hoy: «La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. conforme al principio de subsidiariedad. en el que se regulan la libre circulación de personas. C) Los Principios de subsidiariedad y de proporcionalidad : El nuevo art. Ninguna 200 . el derecho de establecimiento y la libertad en la prestación de servicios. puedan lograse mejor. es una libertad sin condición alguna : Sin contenido económico alguno. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva. La libertad comunitaria no es propiamente una libertad «política» sino económica. sustrae un ámbito muy importante al control de los Parlamentos nacionales. se le concede el derecho a efectuar una segunda lectura en la elaboración de dichos actos . El art. pero sólo bajo estas condiciones : Decisión unánime. junto con la libertad de mercado. Derecho a residir en un determinado país comunitario que no sea el suyo lo posee un ciudadano comunitario sólo en la medida en que realice en él una actividad laboral retribuida. B) ¿Ampliación de las competencias del Parlamento? El Tratado de Maastricht ha reforzado y ampliado las competencias del Parlamento. Todos son aspectos nuevos y con ello Maastricht no hace sino prolongar la acción iniciada por el Acta Unica. Pero no lo es porque en el Título Tercero. posee un derecho de veto en las medidas a adoptar en relación con el establecimiento y desarrollo del mercado único . en favor de una ampliación de las competencias del Parlamento Europeo. la remisión sería aceptable. con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y a las disposiciones adoptadas para su aplicación. deberá ser consultado en el nombramiento del Presidente de la Comisión . por consiguiente. la de las personas que los prestan. propuesta de la Comisión y dictamen favorable del Parlamento Europeo. En la economía moderna juega un gran papel el mercado de servicios y de trabajo de modo que el precio final de un bien o producto está en buena parte integrado por el trabajo incorporado en él. Importante es el procedimiento de codecisión. Este órgano posee competencias de control muy limitadas respecto de la Comisión y sobre todo del Consejo. La noción de «ciudadano o súbdito comunitario» ha ido adquiriendo una cierta carta de naturaleza a lo largo de los años : Una exigencia del mercado común era la implantación. la Comunidad inter-vendrá. en consecuencia. una vez formada por las personas designadas por los Gobiernos de los estados miembros. como lo ha hecho en otros aspectos del Derecho comunitario originario. El Tratado de Maastricht no ha ido mucho más allá de esa situación. En este sentido se puede anotar : Se amplia la facultad del Parlamento a introducir enmiendas en los actos normativos comunitarios .relación que establece el poder con sus ciudadanos. 8 A 1 del mencionado Tratado determina : «Todo ciudadano tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. condiciones que hacen prácticamente inviable en las circunstancias actuales la adopción de cualquier medida en favor del progreso de la ciudadanía comunitaria. debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada a nivel comunitario. La libertad de domicilio y residencia que éstas aseguran en todo el territorio nacional. prevé la posibilidad de que el Consejo adopte dis posiciones ulteriores destinadas a facilitar el ejercicio de estos derechos. No es esa la libertad de movimientos y de domicilio que las constituciones democráticas modernas garantizan a sus respectivos ciudadanos. La libertad de circulación y de residencia que el mercado común hasta ahora ha garantizado tenía y tiene un fuerte contenido económico. La introducción por Maastricht de la nueva política monetaria y su atribución al SBEC. a someterse a un voto de investidura del Parlamento. obligación de ésta. la de servicios y. sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y. la del Consejo. El criterio limitativo de la acción de la Comunidad no es el de la utilidad o la conveniencia. Esta nueva disposición está llamada a jugar un papel primordial en el futuro desarrollo de la Unión. cuando determina que ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario. La acción de los poderes públicos ha de ajustarse a lo estrictamente necesario en función del objetivo que se pretende conseguir. y la del órgano subsidiario creado por éste. EL CONSEJO : FUNCIONAMIENTO Y COMPETENCIAS. la intención es que los participantes en dicho Consejo. que sugiere el hecho indiscutible de la tendencia del Tribunal a inclinarse en favor de las posiciones comu-nitarias de la Comisión. Como órgano de representación gubernamental está formado por los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. El principio de subsidiariedad es utilizado aquí en un sentido inverso al que de ordinario ha sido entendido. es el órgano comunitario (es decir el superior) el limitado por la subsidiariedad. el denominado COREPER (Comité de Representantes Permanentes). Composición y funcionamiento. 32. el componente intergubemamental. Hoy en realidad la línea de la representación política de los Estados y. y de ser acertada esta opinión. Lo normal es que los Estados al trasferir competencia a una institu-ción internacional no se despojen de las que transfieren. 32 El marco institucional 32. puesto que su interpretación habría quedado en manos del Consejo. Pero no es así en las Comunidades europeas. la norma del tercer párrafo del art. pero una inmediata. la competencia conferida no lo es del todo si no que se comparte entre la Comunidad y los Estados. el efecto de la subsidiariedad sobre la atracción competencial comunitaria sería aún más limitativo. procedentes de la respectiva administración estatal interna. Los Estados miembros en el Tratado de Maastricht quisieron poner coto a esta evolu-ción. aquéllas que los Estados les hayan transferido en competencia exclusiva son perdidas por éstos y no pueden ejercerlas. Concebido originariamente como órgano de coordinación. Sin que esté claro que la norma de la subsidiariedad sea una regla justiciable sometida al control del Tribunal. está encarnado por tres instancias : La del Consejo Europeo. induciría a una interpretación limitativa de tales competencia. El antiguo art. Admite diversas lecturas.1.1. Sin perjuicio de lo dicho.acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Trata-do». sino el de la necesidad. se ha ido transformando en el centro político de la construcción europea. En muchos casos. 146 TCEE establecía que cada Gobierno «estaría representado por uno de sus miembros». La Comunidad intervendrá sólo cuando los objetivos no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros. 201 . y así lo expresa el párrafo 3º del mencionado art. sino que las siguen ejercien-do en concurrencia con las transferidas a la organización internacional. mientras que en el concepto tradicional era el Estado el limitado para permitir la acción social de los cuerpos intermedios e iniciativa privada.1. la nueva redacción en cambio habla simplemente de representante «de rango ministerial» facultado para comprometer al Gobierno. parece más bien haber quedado fuera de él . 3 B es una regla de proporcionalidad. y es ahí donde se inserta el principio de subsidiariedad. hasta dominar el ritmo de esa evolución. por lo tanto. Los poderes y competencias de la Comunidad son los de una organización y toda organización no tiene más competencias que aquellas que los Estados que la crean le hayan transferido. Puesto que las competencias materiales de los actos a adoptar por el Consejo son muy diversas. análoga a la recogida en las constituciones de los Estados modernos. Los acuerdos adoptados en su seno son acuerdos internacionales. De aquí que los Consejos más importantes sean los políticos. Los 3 modos de votación son : Mayoría. que son aquellos en los que intervienen los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados comunitarios. la figura del Presidente del Consejo ha ido cobrando interés e importancia al compás del peso ganado por el órgano. No es un mero cargo honorífico. España 8.lo sean en razón a la competencia material que éstos posean (agricultura y pesca. Distinta del Consejo es la «Conferencia de Representantes de los Estados Miembros». Formación de la voluntad. Al no ser órgano de estricta representación internacional. El art. mayoría cualificada y unanimi-dad. Reviste dos formas. según la fórmula usual en el Derecho internacional. En las votaciones por mayoría el voto es ponderado. pero no decisiones de un órgano comunitario. pero la rigidez está atenuada por la práctica porque no se toman en cuenta las abstenciones o las ausencias. repartido según los siguientes módulos : Los Estados mayores tienen 10. salvo que se trate de asuntos de menor importancia y los adopte por unanimidad : Confirmación. Dinamarca. el voto cualificado está fijado en los 62 y la denominada «minoría de bloqueo» en 26. Precisamente en esa regla de adopción por mayoría de decisiones vinculantes para todos los Estados miembros. cada Estado miembro tiene un voto y. En consecuencia. o bien lo componen los embajadores de los Estados miembros en Bruselas o bien los representantes permanentes adjuntos. sino particularizadas en las distintas normas que regulan los diferentes actos comunitarios. fundada básicamente en el número de habitantes que posee cada Estado miem-bro. 32. Irlanda y Finlandia 3 y Luxemburgo 2. 148 TCE establece hoy que : " Salvo disposición en contrario.) según la naturaleza del acto a adoptar por el Consejo y así lo ha establecido la práctica. Esta técnica de ponderación de voto. contempla también diferentes combinaciones en los distintos bloques así 202 . por lo que no es órgano comunitario aunque decida sobre cuestiones tan importantes como puedan ser la del nombramiento de los miembros de la Comisión. puesto que ha llevado a una pérdida del monopolio tradicional de la competencia exterior del Ministerio de Asuntos Exteriores y a un cierto efecto de desorganización en las administraciones estatales internas. El art. Bélgica. según una experiencia bien conocida en el impacto que las administraciones internacionales tienen sobre las de los Estados que forman parte de ellas como miembros. en virtud del poder reglamentario que como poder implícito en la organización se confiere a todo órgano principal. no es tampoco la unanimidad su regla básica. Grecia. Garantiza la presencia y continuidad en la sede de las Comunidades de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. Después del ingreso de Austria. la doctrina ha visto uno de los rasgos más característicos de la supranacionalidad. Suecia y Austria 4. Finlandia y Suecia el número total de votos en el Consejo se ha elevado a 87. Es una conferencia intergubernamental de tipo clásico. Holanda y Portugal 5. sin poder decisorio. La regla de la unanimidad. Esto ha tenido como consecuencia un efecto no deseado. El COREPER ha nacido de la misma práctica del Consejo. en consecuencia un veto. transportes etc. 4 del Tratado de fusión de Ejecutivos de 1965 lo consagró como órgano auxiliar del Consejo. ha sido prevista en los Tratados comunitarios para la adopción de las grandes decisiones. cosa que por su misma composición el Consejo no puede garantizar. Su misión es preparar el trabajo del Consejo. Las reglas del Consejo para la adopción de decisiones no han sido establecidas de modo sistemá-tico.2.1. La presidencia del Consejo es rotativa y se ejerce durante seis meses por cada Estado. El Consejo tiene sus propias reglas en la formación de su voluntad. en ella. el Con-sejo adoptará sus acuerdos por mayoría". sin que se utilice el procedimiento establecido en dichos Tratados para las «revisiones de carácter constitucional». A) Competencias de carácter normativo. Sobre las ayudas de Estado es decisiva la decisión del Consejo. pero no ha de desconocerse la nueva linea adoptada por el Tratado de Maastricht en el procedimiento de codecisión (art. el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas . implica una modificación real de las normas sustantivas de los Tratados constitutivos.. El Tratado de Maastricht. Prevalente es también su competencia en la conclusión de acuerdos intemacionales de la Comunidad con terceros Estados u otras organizaciones internacionales (art. 209 TCE). el Consejo adopta las disposiciones relativas a los recursos propios de la Comunidad. En contra de lo que pudiera parecer. el órgano en el que reside la competencia normativa es el Consejo y no el Parlamento Europeo. Está facultado para delegar en la Comisión aquellas competencias de ejecución que él no quiera ejercer por sí mismo. 92 TCE). ha seguido la misma técnica. aunque cada vez sea más celoso de su propia compe tencia y no haga uso de tal delegación. dicta los reglamentos financieros que establezcan las modalidades de adopción y ejecución del presupuesto y las de rendición y censura de cuentas (art.. De conformidad con el art. y esto es así a pesar de que el nuevo art. el Tratado de Maastricht ha reforzado su compe tencia. En materia de política exterior. 145 TCE y 16 TCECA al Consejo le corresponde la coordinación de las políticas econónicas generales de los Estados miembros. al menos por 10 Estados miembros. en los demás casos de mayoría cualificada. fueron razones políticas las que inclinaron. 32. bien que mediante propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento. meramente procedimental. B) Competencias de ejecución. La facultad de conclusión de acuerdos internacionales reside en el Consejo. en las condiciones previstas en el presente Tratado». Finalmente. 100 TCE). adopta-da por mayoría cualificada para declarar su compatibilidad o incompatibilidad con el Derecho comunitario (art. Esta norma del Consejo. En materia económica y presupuestaria. Por decisión del Consejo de 1 de Enero de 1995 se adoptó la siguiente regla : Mayoría de 62 votos cuando el Consejo haya de tomar una decisión a propuesta de la Comisión.3. 189 TCE presenta esta competencia como una participada por tres órganos : «El Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente. 189) Entre las principales competencias normativas del Consejo pueden citarse éstas : Le corresponde la adopción de directivas para la aproximación de las normas de los Estados miembros que tengan que ver con el establecimiento o funcionamiento del mercado común» (Art. Elabora el proyecto de Presupuesto anual. En contra de lo que acosejaría una buena técnica legislativa.1. 99 TCE compete al Consejo la adopción de medidas referentes a la armonización de las legislaciones relativas a determinados impuestos cuando éstos afectan al establecimiento y funcionamiento del merca-do interior». 228 TCE).como el choque de intereses que pueden darse entre los Estados miembros. El órgano dominante en el ejercicio de ésta competencia es el Consejo. Según el art. ya en los primeros Tratados constitutivos a no determinar con toda claridad las competencias que los Tratados constitutivos se proponían confe-rir al Consejo. a él le corresponden las muy importantes medidas de desarrollo del art. Competencias. La misma mayoría de 62 votos con la exigencia adicional de estar formada. 203 . 8 B relativas a la ciudadanía comunitaria y la aprobación de la regulación del procedimiento común para las elecciones al Parlamento europeo. Fundamen-talmente pueden ser articuladas éstas en torno a dos nociones : Competencias de carácter normativo y competencias de ejecución. 2. Los miembros de la Comisión ejercen su función en toda independencia. 158. teniendo una posición central. Aunque no representan a los Estados. si éste expresamente lo prevé o si la Comisión lo estima necesario».1. En ese 204 . cuando haya sido adoptada una posición común o una acción común relativa a la política exterior y que implique una acción de la Comunidad para interrumpir total o parcialmente las relaciones económicas con uno o varios países terceros. forma parte del Consejo Europeo y el nombra-miento de los demás miembros de la Comisión tiene lugar después de haber sido éste consultado. hay un rasgo esencial. El nombramiento de los Comisarios se hará por los respectivos Gobiernos. se reser-van básicamente el control de la actividad de ésta. previa consulta al Parlamento. aunque no necesariamente tienen que poseer la nacionalidad del Estado que los propone. está sustraido a la influencia directa de los gobiernos. Se exige que sean nacionales de países comunitarios. Internamente el trabajo de la Comisión está organizado por sectores. Es órgano de impulsión de la integración y. en consulta con el Presidente ya designado. art. y en la mayor parte de los casos tales designaciones recaen en personas relevantes de la política nacional de cada país. Puede darse su Propio reglamento para regular su funcionamiento interno y el de los servicios que la Comisión garantiza.2. todos los Estados miembros han de tener al menos uno de sus nacionales y ninguno puede tener más de dos (art. el ritmo y densidad en esa vida societaria la imponen ellos mismos y no una instancia ajena a su control. Funcionamiento y formación de la voluntad.2. Junto con el Tribunal de Justicia. Composición.2. el número lo fija el Consejo. pero en cambio carece de facultad para designar a su Presidente. 32. 32.Es él quien autoriza a la Comisión para que inicie las negociaciones oportunas con vistas a la conclusión de acuerdos internacionales. En este último inciso de la frase. Los gobiernos los designan en «razón de su competencia general». La regla de las votaciones en la Comisión es la de la mayoría (art. A este lo nombran los Esta-dos miembros. 32. 32. Actualmente está formada por 20 Comisarios. cada Comisario se responsabiliza de uno de ellos. El art. Su mandato dura cinco años y es renovable. El Presi-dente posee una posición relevante.3. lo que significa que desde un punto de vista jurídico no hay asigna-ción de responsabilidades a semejanza de las que existen para cada ministro en el Gobierno de un Estado.2. encarna mejor que ningún otro órgano la idea de la supranacionalidad. Como garantía de esta independencia están sometidos a un régimen estricto de incompatibilidades. particularmente del nacional respectivo. Una vez cerrada la fase de negociación y es él el órgano habilitado para concluirlo. sin poder recibir instrucciones de ningún gobierno. Los Estados miembros en una organización. LA COMISIÓN : DERECHO DE PROPUESTA. nombra a los vicepresidentes. El art. 228 A le atribuye una facultad excepcional de «declaración de guerra económica». 157 TCE). 163 TCE). Derecho de propuesta. pero la Comisión actúa según el Principio de la colegialidad. 155 lo recoge en : «La Comisión formulará recomendaciones o emitirá dictámenes respecto de las materias comprendidas en el presente Tratado. es manifiesto que han ido disminuyendo a medida que iba progresando la integración europea. aunque sus poderes sean limitados. 7A. por independiente e imparcial que ésta sea. de lege lata tiene exclusivamente aquellas facultades o competencias que el texto constitutivo le marca. el alcance de las propuestas está muchas veces condicionado por la previsible acogida que vaya a tener en el Consejo. 137 TCE esta exigencia se expresa con una intención limitativa en esta forma : « El Parlamento Europeo 205 . así como la adopción de las medidas tempo-rales de excepción. se trata de un sistema institucionalizado de control. 171 que le encomienda vigilar el cumplimiento por los Estados de las sentencias del Tribunal Internacional. 32. Le queda todavía un poder normativo importante en ámbitos competenciales concretos como es el de la política agrícola común (art. como todo órgano constituído en una organización internacional. Fue importante en la realización de la unión aduanera (arts. En términos de teoría general de la organización. 100 y siguientes).derecho generalizado de propuesta que el mencionado art. 21 TCECA) que se expresa en el Parlamento. Por supuesto que el Parlamento. En el denominado «acuerdo de Luxemburgo de 1966 los Estados se pusieron de acuerdo para sugerirle a la Comisión que antes de que ésta formulara una propuesta de especial (?) importancia se pusiera en contacto con los miembros del COREPER. EL PARLAMENTO EUROPEO : COMPOSICIÓN Y COMPETENCIAS. Ejerce una acción de vigilancia sobre los Estados respecto del cumplimiento por éstos de sus obligaciones. al margen del que recíprocamente realizan los Estados miembros sobre todos los demás en sus respectivas obligaciones y derechos. que encarna el Consejo y la de la representación de los «pueblos de los Estados» (art. De modo más particular los tratados le confieren una misión concreta de vigi lancia especial. Los gobiernos no aprecian excesivamente que una instancia internacional.2.3. En la práctica. Funciones de control y normativas. 32. 7B TCE que le asigna un deber de información al Consejo respecto de la realización del mercado interior en los plazos previstos en el art. 155 TCE es garante de la aplicación del Tratado. La Comisión realiza esta función de control en diferentes planos. garantiza a la Comisión. así como de las disposiciones que lo desarrollan. 12-37 TCEE). El primero es el de la competencia general de vigilancia que le confieren los textos fundacionales. este derecho de iniciativa es menos formidable de lo que parece. El TCECA le encarga la misión de asegurar « la consecución de los objetivos fijados en el presente tratado» y por el referido art. o también el del nuevo art. Constituye una singularidad la existencia de una cámara parlamentaria en la estructura interna de una organización internacional. Hay en esta estructura una doble línea legitimadora : La de los Gobiernos de los Estados comunitarios. Por lo que respecta a sus competencias normativas. hay un rasgo revolucionario en las Comunidades Europeas por referencia al Derecho común de las organizaciones internacionales. Es el caso del nuevo art. les marque en sus carencias y fallos.4. bajo su control estuvieron las medidas necesarias para conseguirla. incluidas las que se pudieran derivar por la vía de los poderes implícitos. y cualquiera que pueda ser la evolución futura. Puede además dar información acerca de las medidas que ellos adopten en cumplimiento de acciones comunitarias y señalarles los casos de incumplimiento. Esta función de legitimación democrática se manifiesta en la actividad del Parlamento de dos formas principalmente : La primera consiste en encarnar una legalidad que va más allá de los textos fundacionales. En el art. 43 TCE) o el de la armonización de la legislación de los Estados que incida en el establecimiento o funcionamiento del mercado común» (arts. El poder "constituyente". tal competencia se traduce en la formulación de interpelaciones. liberales.3. Sobre la Comisión el Parlamento dispone del «arma» del voto de censura. ya que en las Comunidades la contraposición no se da entre Poder legisla-tivo y Poder ejecutivo. el art. Tiene con el Consejo y la Comisión un poder de codecisión en la adopción de medidas legislativas y de control. La formación espontánea de grupos parlamentarios en el Parlamento europeo. pero condicionada por las respectivas leyes electorales de cada país y no en virtud de una «Ley electoral europea». como sucede en los Estados. Por lo que al control se refiere. sino parlamentaria por las respectivas cámaras de los Estados miembros. el Parlamento Europeo tiene poder autónomo. No hay todavía verdaderos partidos políticos consti-tuidos a escala europea y por eso el art. 32. pero del que el Parlamento no ha hecho uso. Hubo así una legitimación de segundo grado o indirecta. la segunda está todavía hoy pendiente. orales y escritas. es el que ha permitido al Parlamento y le sigue permitiendo formular proyectos de constitución europea. verdes. Como corresponde a una cámara parlamentaria en sentido propio. se remite a las distintas normas del Tratado. En el momento actual. en las Cortes españolas). socialistas.1. etc) y no por nacionalidades o grupos de intereses entre Estados. La segunda está en la formación espontánea de grupos parlamentarios en el Parlamento en función de las afinidades políticas (democristianos. 138 C). en la comparecencia ante la cámara de comisarios y miembros del Consejo. aunque las modalidades en el ejercicio de este derecho deban ser acordadas conjuntamente con el Consejo y la Comisión (art. sino entre la idea de la supranacionalidad que el Parlamento encarna (aunque no de modo exclusivo) y 206 . según un procedi-miento uniforme en todos los Estados miembros». Es dueño de su orden del día. de modo general una competencia normativa. curiosamente. Las funciones de los parlamentos nacionales se articulan básicamente en torno a dos grandes círculos : el del control y el de la facultad legislativa. Ello significaría socavar el prestigio de la Comisión que con él encarna los intereses supranacionales políticos. Frente a quien el Parlamento debería ejercer esa censura es frente al Consejo de ministros. Constitución y funcionamiento. 138 A TCE se cree en la obligación de mencionarlos. sin enumerar las competencias atribuidas. pues. Los grupos parlamentarios del Parlamento europeo son previos al propio Parlamento. que no tiene apoyo en ningún texto positivo.ejercerá las compe-tencias que le atribuye el presente Tratado». no se le reconoce. que en caso de tener éxito la haría dimitir en pleno. La primera parte de este postulado se hizo realidad en 1979 con las primeras elecciones directas al Parlamento europeo. El mismo principio democrático exigió desde el primer momento que los parla-mentarios en la Asamblea de la CECA no fueran de designación gubernamental. y el art. 32. 137 TCE. la elección es directa (elecciones al Parlamento euro peo).2. Competencias : poder de control y facultades normativas. Es en el análisis de estas competencias donde mejor se percibe el carácter híbrido que el Parlamento Europeo sigue todavía teniendo como formación de transición entre la asamblea de una organización internacional y un parlamento nacional. crea libre-mente las comisiones de investigación. A) Control : El art. Se da su propio reglamento interior. desde la adscripción de los diputados a un partido o a varios partidos representados en esa cámara (grupo socialista o del PP etc. aunque el ideal ya marcado entonces se concreta hoy en el encargo al propio Parlamento de elaborar proyectos encaminados a conseguir que sea elegido por «un sufragio universal y directo. no está hecha como es lo normal. 107 del Tratado del EURATOM añade la facultad de deliberación.3. 20 TCECA habla simplemente de una competencia de control. El dictamen conforme es un elemento esencial. introduce un sistema de verdadera coparticipación del Parlamento y Consejo en el desarrollo normativo de los Objetivos de Maas-tricht. al margen de las virtudes que se le quieran atribuir. Este completísimo sistema. Es la nueva categoría introducida por el art. Hay en esta participación un salto cualitativo en la función «legislativa» .Cooperación. La aprobación de esa reglamentación corresponde al Consejo. Una segunda de conciliación en la que se pasa a procedimientos conciliatorios entre las posturas enfrentadas de ambas instituciones. en esta fórmula se está lejos todavía del veto real suspensivo de las primeras constituciones democráticas. principalmente el AUE y ahora el TUE. elección de fuentes de energía y abaratamiento energético por un Estado miembro (art. Esta facultad reviste formas diversas : -. Pero en el resultado final prevalece el Consejo.Actividad normativa directa. B) Competencias normativas : En lo que respecta a las facultades normativas del Parlamento hay una manifiesta evolución y progreso. cuando el Parlamento se reafirma en su posición frente a la del Consejo. 207 . perfila dos fases : Una de enfrentamiento en la discrepancia.Codecisión o participación.Derecho a ser consultado. El mismo mecanismo habrá de seguirse en el desarrollo por el Consejo de los derechos derivados de la ciudadanía comunitaria (art. Pero el Consejo de ministros escapa a todo poder de censura del Parlamento. y estos casos son numerosos. 105 TCE) o para la gestión de los fondos estructurales (art. El estadio equivalente sería el de las Cortes estamentales. para la adhesión de nuevos Estados a la Comunidad (art. 0 TCE).la idea de las soberanías nacionales de la que es expresión máxima el Consejo. el referido art. en los que el Tratado de Maastricht exige para el ejercicio de una determinada competencia de naturaleza normativa. En ella el veto parlamentario tiene simplemente un efecto disuasorio y de freno al poder normativo del Consejo. La tercera vía está marcada por el art. a recabar la opinión del Parlamento. Si se buscan analogías en la historia del Derecho constitucional. Manifestación de ese poder de control reforzado es la institucionalización en el TUE de un derecho de petición individual y colectivo sobre cualquier asunto comunitario. La fórmula del 189 C es todavía predemocrática. finalmente. Hay una cuarta vía en la que el Consejo está obligado. 130D TCE) o. Como ejemplos pueden citarse éstos : la armonización de legislaciones estatales con vistas a garantizar el mercado interior (art. -. que. no sólo en favor de los ciudadanos comunitarios. 99 TCE) o de la adopción de directivas con el mismo fin (art. pero necesita el dictamen conforme del Parlamento (art. 138 B). que no son muchos. 8 A). pero no a seguirla. el dictamen conforme del Parlamento : Elaboración de un proyecto que permita la introducción del sistema de elección directa por sufragio universal. es la primera fase. Este es el caso en todos aquellos supuestos. carece de una esencial: La claridad. que lo primero que hace es enmascarar su verdadero nombre de «codecisión» para evitar suspicacias. según un procedimiento uniforme. Adopción de medidas que fomenten la competitividad de la industria comunitaria (art. o para la comisión por el Consejo al BCE de funciones de supervisión prudencial sobre entidades de crédito (art. Dentro de ese intrincado mecanismo de colegislación. Lo es también la previsión de crear un Defensor del Pueblo que orgánicamente dependerá del Parlamento. Originariamente el Parlamento careció de toda facultad normativa. 130 TCE) o de ordenación territorial y de utilización del suelo. -. Han sido las modificaciones ulteriores las que se la han atribuido. con el que el Parlamento se coloca en pie de igualdad con el Consejo. -. 189 C y ha sido caracterizada de vía de cooperación. 100 TCE). 189 B del TUE. No basta la mera consulta. El Consejo tiene la obligación de presentar al Parlamento el proyecto de presupuesto en un plazo deter-minado y sobre él tiene el Parlamento un derecho de enmienda en virtud de una deci-sión mayoritaria de sus miembros. Según el modelo estatal. o al contemplado en el art. puede pronunciarse y modificar las propuestas de enmienda sugeridas por el Parlamento. expresada en forma de dictamen conforme. Recogiendo práctica anterior. 138 B confiere hoy al Parlamento un derecho general de iniciativa que quiere articular con el que propiamente le corresponde a la Comisión. en general. 189 C (ambos TCE). El contenido normativo de las normas internas estatales afectan directamente a la buena aplicación del Derecho 208 . Con tanta mayor razón se exige esta «consulta previa al Parlamento». confirmarlas en una votación por mayoría de 3/5 de los votos emitidos y mayoría de los parlamentarios (art. y al Parlamento el derecho de enmienda.). Finalmente. La Comunidad europea se ha entendido siempre a sí misma como «una comunidad de Derecho». al básico de sumisión en la jurisdicción internacional. Por mayoría absoluta de los votos emitidos. En materia presupuestaria el Parlamento posee una importante competencia. 189 B. cuando se trate de acuerdos en los que para su ejecución interna comunitaria se necesite acudir al procedimiento de codecisión del art. el nuevo texto del art. si se reafirma en ellas.4. siendo el Tribunal comunitario. 113 Ibid. cuando se trate de acuerdos con organizaciones por los que la Comunidad adquiere compromisos especiales. juez supremo (no único) de la legalidad comunitaria y por lo tanto no garante de la buena aplicación del Derecho interno de cada Estado. y. A su vez. a través de un procedimiento complicado. La primera y principal es la afirmación de un principio generalizado de jurisdicción obligatoria que nadie ha puesto nunca en tela de juicio. Según él. sino que es necesaria la aprobación previa del Parlamento. que es verdadera lex fori de este Tribunal. En materia de relaciones exteriores tiene derecho a ser oido en la conclusión de acuerdos internacionales por la Comunidad con terceros Estados u organizaciones internacionales (art. 189 B). en ningún caso (a diferencia de los Tribunales internacionales) el Derecho interno de cada Estado miembro puede ser considerado en la instancia comunitaria como «una mera cuestión de hecho». contrario. Lo que este artículo no determina son las consecuencias que se derivan de esta iniciativa. EL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA : PROCEDIMIENTO. es a la vez expresión y garantía de esta concepción. cuando el Parlamento perciba la necesidad de un acto comunitario que es necesario para la aplicación del Tratado.130 P TEC). al Consejo se le atribuye la principal responsabilidad en la elaboración del presupuesto. Competencia presupuestaria. siempre que no sean convenios internacionales de naturaleza comercial (art. en todos aquellos acuerdos que impliquen la modificación de un acto comunitario aprobado por la vía de la codecisión (art. La aprobación definitiva depende de una armonización de ambas competencias. órgano central de ésta. el Consejo. 228. Los que exijan reforma de los textos comunitarios no podrán ser concluidos sin la reforma constitucional previa y en ese proceso el Parlamento tiene derecho a ser oído. Esto implica que. el Parlamento. Es el modo mejor de garantizar la eficacia del Derecho comunitario. el Parlamento tiene derecho a proponer al Consejo modificaciones a dicho presupuesto. 203 TCE). 32. El Tribunal de Justicia. pues. volviendo sobre las decisiones del Consejo podrá pronunciarse definitivamente sobre el resultado de sus propuestas de modificación y.3. Por eso en muchos de sus rasgos esta institución se asemeja más a un órgano judicial interno que a uno internacional.3. 3 TCE). 32. puede acudir a la Comisión para que ésta formule la correspondiente propuesta. ampliamente en virtud de la imbricación del Derecho comu-nitario con los respectivos sistemas jurídicos nacionales. Aunque se ha evitado toda referencia al juez nacional.Tribunal contencioso-administrativo : Lo es como juez de la legalidad comunitaria ordinaria. 32. -. ej. juez de la legalidad comunitaria lo es también todo órgano judicial nacional de los Estados miembros. No lo es en un doble sentido : 1º. nombre y rango. jueces nacionales en el Tribunal. normativos o no. Composición y funcionamiento. del juez «ad hoc» en el Estatuto del TIJ. que no pertenecen al Tribunal pero que funcionalmente trabajan con él en estrecha colabo ración.Tribunal constitucional federal : Lo es en el sentido que resuelve los conflictos competenciales que entre sí puedan plantear por razón de competencia las distintas instituciones comunitarias. Es juez supremo del sistema jurídico comunitario. la Comunidad frente a los Estados miembros y los Estados miembros frente a la Comunidad. Su obligación es «presentar públicamente. al menos uno. en cambio.Es juez civil : En sentido lato. con toda imparcialidad e independencia. Por vía de dicta-men lo es también en los casos de ratificación de tratados internacionales que puedan modificar los tratados constitutivos (art. -. 228 TCE). La función de éste singular Tribunal puede ser caracterizada por la vía analógica de estos diferentes modos : -.4. según el art. Se le ha comparado también a la Comisión en la Convención Europea de los Derechos del Hombre. en relación con los textos normativos de los Tratados fundacionales. del Ministerio fiscal de nuestro Derecho porque éste es defensor de la legalidad y tal función corresponde en el Derecho comunitario a la Comisión. Por eso mismo los abogados generales no ejercen la acción pública. 209 . Esta presencia del juez nacional se justifica. 155 TCE. por lo demás. porque después de la constitución de un Tribunal de Primera instancia. pero precisamente en ésto difieren ambas instituciones de modo esencial. Singularidad la constituye la presencia de los abogados generales. pero no juez único. -. a diferencia p. porque en virtud del efecto directo de la regla comunitaria. 166 TCE). cuando aprecia y juzga sobre reclamaciones para indemnizar daños y perjuicios irrogados en el ámbito comunitario por actos ilícitos. si aplica Derecho comunitario . en el plano estrictamente comunitario hay ya dos órganos judiciales.1. 2º. En la realidad práctica todos los Estados tienen. nunca más de dos. Difiere. a través de los diferentes recursos.comunitario. -. Está formado por 15 magistrados y asistido por 8 o 9 abogados generales. cualquiera que sea su naturaleza. en la práctica hay una presencia cons tante del componente nacional. el abogado general no. La Comisión de Derechos del Hombre endosa la reclamación individual y la presenta ante el Tribunal.Es juez de casación : En el sentido que se verá al hablar del recurso prejudicial. conclusiones motivadas sobre los asuntos promovidos ante el Tribunal de Justicia» (art. La figura del abogado general es un préstamo del Derecho administrativo francés y que se corresponde con la función del Comisario del gobierno ante el Conseil d' Etat.Es una especie de Tribunal constitucional : En el sentido de que a él le ha sido confiado el control de la legalidad de todos los actos comunitarios. a este efecto tomados como «constitución». A él le corresponde al final de la fase oral, formular un dictamen ante el Tribunal en el que analiza los diferentes elementos del caso, destaca las normas relevantes del Derecho comunitario, sitúa los problemas que la aplicación de éste suscita en la línea evolutiva de la jurisprudencia del Tribunal y formula unas Conclusiones. El Tribunal no tiene por qué acogerlas en su sentencia, pero no infrecuentemente la deci-sión final es un reflejo de las conclusiones del abogado general. Los jueces son designados de común acuerdo por los gobiernos de los Estados, lo mismo que los miembros de la Comisión, «entre personalidades que ofrezcan absoluta garantía de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio en sus respectivos países de las más altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia». El Tribunal trabaja en sesión plenaria o por salas. En la actualidad se han creado 6 Salas cuya composición en el número de magistrados varía entre 7, 4 y 3 en función de las causas en las que entienden. Es el Tribunal quien resuelve, según criterios establecidos en su Reglamento, cuándo un asunto será decidido en pleno o en sala. En sala suelen resolverse asuntos de menor importancia o aquellos sobre los que haya firme jusrisprudencia. En todo caso son tratados en pleno asuntos en los que siendo parte un Estado u órgano comunitario éstos así lo pidan. El asunto remi-tido inicialmente a una sala pasará a pleno cuando ella lo solicite. Las sentencias son aprobadas bien por consenso bien por votación mayoritaria en caso de discrepancia entre los magistrados. Pero ésta no se refleja en la sen tencia, no hay lugar a votos separados o disidentes. En su estructura interna la sentencia consta de tres partes principales: Una relativa a los hechos y al proce dimiento seguido hasta entonces, acompañada de las alegaciones y posiciones de las partes. La segunda desarrolla los «motivos»; ésto es, los argumentos del Tribunal en los que él funda su decisión. La tercera la constituye el dispositivo de la sentencia. Por el procedimiento de urgencia puede el Presidente adoptar medidas cautelares, salvo que crea conveniente remitirlas a la decisión del Tribunal; estas medi das pueden llevar incluso a la suspensión del acto comunitario contra el que se dirige el recurso. Como siempre, el efecto meramente suspensivo o cautelar no prejuzga la solución definitiva. 32.4.2. Procedimiento. Puesto que Inglaterra permaneció voluntariamente alejada de la construcción europea en los primeros decenios de ésta, el Derecho procesal anglosajón no ha dejado en el procedimiento comunitario la fuerte impronta perceptible en el del TIJ. La ha recibido y muy fuerte del procedimiento contencioso-administrativo francés. Consta de 2 fases, escrita y oral, y responde a los principios de contradición, publicidad e inquisición. La fase escrita, que comienza con la presentación de la demanda, a la que sigue la contestación del demandante, continúa con la réplica y dúplica. La fase oral contiene las alegaciones de las partes ante el Tribunal y el informe del abogado general con sus conclusiones. Se aparta notoriamente del principio dispositivo puesto que no se conforma con la «verdad procesal». Entre la fase oral y escrita el Tribunal puede ordenar, conforme al principio inquisitivo, las medidas de instrucción que consi-dere oportunas tales como examen de testigos, pruebas periciales y, en todo caso, informes suplementarios de las partes. 32.4.3. Clases de recursos. Es manifiesto que los recursos que instrumentan los textos constitucionales no son las únicas vías de aplicación judicial del Derecho comunitario. Los tribunales internos aplican eventualmente también este Derecho y según los procedimientos pro-pios de cada sistema. En otro plano debemos tener también cuenta que el Tribunal no es foro privilegiado de la Comunidad. «Sin perjuicio de las competencias 210 que el presente Tratado atribuye al Tribunal, dice el art. 183 TCE los litigios en los que la Comunidad sea parte no podrán ser, por tal motivo (mejor sería haber dicho : exclusi-vamente por tal motivo) sustraídos a la competencia de las jurisdicciones nacionales». Dentro de la diversidad de procedimientos, y no obstante ésta, el Tribunal ha sostenido en su jurisprudencia que su poder jurisdiccional responde a «un sistema general». 33 Las fuentes del derecho comunitario 33.1. ASPECTOS GENERALES. El Derecho comunitario europeo tiene un elenco de fuentes particular. El positivismo jurídico del pasado siglo colocaba en una estrecha relación, por no decir identidad, a la noción de soberanía con la de sistema u ordenamiento jurídico, de modo que ordenamiento jurídico podía ser solamente aquel conjunto de reglas emanadas de un poder soberano e independiente, con facultad de darse su propio Derecho. Por esta razón se le solía negar al Derecho internacional la condición de verdadero Derecho; sus reglas no eran, expresión de la voluntad de un de un poder soberano. El positivismo crítico ulterior, entendió la noción jurídica de soberanía como el origen o validez de las normas que forman un sistema jurídico determinado. El principio de individuación : Aquel por el que un ordenamiento jurídico se diferencia de otro, estaría precisamente en la imposibilidad de reducir la validez o carácter vincu-lante de las normas de un sistema jurídico a la validez de normas de otro aparente-mente diferente. Es el caso del «sistema jurídico» de un ente autonómico o de un Estado miembro en un Estado Federal. Atendiendo al primer criterio mencionado, el Derecho comunitario europeo no sería, ciertamente, un Derecho en sentido propio porque emana de poderes que no son soberanos. Puede serlo, en cambio según el segundo criterio, porque la validez de las normas comunitarias no trae causa de ningún sistema jurídico estatal. Es un Derecho singular, creado en virtud de actos de autolimitación y cooperación de los Estados miembros y al que cada uno de ellos reconoce, en determinadas circunstancias un efecto vinculante directo y prevalente sobre sus respectivas normas internas. La idea fundamental utilizada por el Tribunal para razonar la existencia de una validez peculiar, fue expuesta por el Tribunal en el Asunto Costa-ENEL de la siguiente forma : El Tratado CEE ha instituido un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros ... Al establecer una Comunidad dotada de poderes reales, surgidos de una limitación de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus ciudadanos y a ellos mismos ... De una manera pragmática, utilizando la idea de autolimitación, el Tribunal justifica la existencia de un cuerpo de normas, con validez propia no identificable con ningún sistema jurídico interno estatal, vinculante para los Estados y para los ciudadanos de éstos, y llamado a insertarse en los respectivos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. 33.2. EL DERECHO PRIMARIO : ESTRUCTURA DE LOS TRATADOS. 33.2.1. Aspectos generales. Suele la doctrina denominar Derecho primario al constituido por los tratados fundacionales o aquellos actos convencionales internacionales que los han modificado. Este Derecho es resultado de la actividad de los Estados miembros o de los que se incorporan (tratados de adhesión) en tanto que sujetos de Derecho internacional con capacidad para comprometerse por acuerdo. 211 La teoría de la organización internacional ha mostrado que las cartas constitu-tivas son básicamente tratados internacionales, pero que sin dejar de serio tienden a transformarse en «constituciones» de esas organizaciones a las que dan origen. Este hecho es particularmente cierto en el caso de los Tratados constitutivos de las Comu-nidades europeas. Puesto que estos acuerdos han sido concluidos con objetivos y en actos diferentes, han dado lugar a organizaciones internacionales formalmente distintas, con personalidad jurídica diferenciada. No obstante esa separación formal, que ni hoy después del TUE en su texto consolidado parece definitivamente eliminada (el antiguo art. 232 TCEE, que estableció la independencia normativa de los tres Tratados sigue sin ser modificado después de Maastricht), en la intención de los redactores de los tratados estaba garantizar desde el primer momento una fuerte conexión entre ellas : Identidad en el número de miembros de las tres organiza ciones, comunidad en dos de sus órganos principales : el Parlamento y el Tribunal, a la que después del tratado de fusión de los Ejecutivos se ha sumado la Comisión y el Consejo. Esta tendencia a la unidad la ha reforzado el Tribunal en su jurisprudencia fomentándola en el plano normativo. Así Vg : El Tratado CECA en su art. 65,2 es mucho más estricto en materia de prohibición de cárteles, que el correspondiente art. 85 del TCEE. Pues bien, a pesar de esa separación normativa que el citado art. 232 impone, el Tribunal aceptó la tesis de los recurrentes aunque desestimara después sus pretensiones (según la cual el art. 65.2 podía ser interpretado a la luz del art. 85 de corte más liberal). Las disposiciones del Derecho derivado de un determinado tratado son susceptibles de generalización y deben ser interpretadas según la unidad funcional en la que están las Comunidades europeas y sus respectivos órganos. Finalmente, el Tratado CEE ha sido siempre considerado como el punto de confluencia de los otros dos. Esta posición, dentro de la integración textual ope rada, el TUE la ha reforzado colocando en primer lugar el texto de éste Tratado. 33.2.2. Estructura de los tratados constitutivos. Coinciden todos en organizar sus normas según una misma concepción que se articula en esta forma : Principios, Parte orgánica o ínstitucional, disposiciones de carácter material y cláusulas finales. A) Principios : En los tratados originarios éstos han sido consignados en los primeros arts. y en los textos de los preámbulos. El TUE ha seguido la misma técnica, e incluso la amplía : El preámbulo es más extenso y prolijo e incluye nuevos campos de acción de la Unión fijándole nuevas metas. En su articulado además de un Título I de Disposiciones comunes, la Primera Parte del Título II amplia considerablemente estos principios. Con ellos se marcan los objetivos esenciales a conseguir por las Comunidades y hoy por la Unión. Desde un punto de vista de técnica rigurosa, su redacción dejaría algo que desear : Así Vg : «Resueltos a desarrollar una política exterior y de seguridad común que incluya, en el futuro, la definición de una política de defensa común que podría conducir, en su momento, a una defensa común» (Preámbulo del TUE). Todos estos condicionales y remisiones al futuro no son otra cosa que otras tantas manifes-taciones de la falta de voluntad y de unidad en ese terreno de los Estados comu-nitarios. En el mismo sentido va el propósito de «la Comunidad de sentar unas bases firmes para la construcción de la futura Europa» .Pero hay otros que son mucho más concre-tos : «Convergencia de sus economías y (el) de crear una unión económica y mone-taria», la «realización del mercado interior», el «fortalecimiento de la cohesión y de la protección del medio ambiente» etc. En el amplio uso que el Tribunal ha hecho de la interpretación teleológico, tales principios, que marcan objetivos y metas, han sido interpretados no como simples declaraciones programáticas, sino como metas precisas que vinculan a la Comunidad 212 y a sus Estados miembros. Su carácter vinculante no es obstáculo a que el órgano decisorio pueda dar preferencia, en la planificación de las políticas concretas a unos sobre otros, puesto que la realización simultánea de todos es imposible. El recurso a los principios ha jugado un papel importante en la articulación de las competencias de los Estados miembros y las instituciones comunitarias. No infrecuen-temente los Estados tratan de ganar con la izquierda lo que previamente han entre-gado con la derecha.Ante este riesgo, el problema planteado con insistencia en la inte-gración europea ha sido éste : ¿Pueden los Estados por vía ordinaria de tratado inter-nacional recuperar competencias que transfirieron a las instituciones comunitarias ? Otro punto importante resuelto por la misma vía afectaba a la noción de transferencia, en función de la renuncia que un Estado miembro hacía al ejercicio de ésta en favor de los órganos comunitarios. ¿Es esta definitiva e incondicional, o puede ser recuperada por el Estado en determinadas condiciones?. B) Parte orgánica o institucional : No hay en los textos comunitarios la claridad que presentan los de las constituciones modernas sobre atribución de competencias a las distintas instituciones. Esa carencia, que se explica recordando que son textos de tratados internacionales no elaborados por lo tanto con la técnica constitucional interna, la ha remediado en parte el texto consolidado del TUE, pero en parte ha venido a complicarla. La mejora en el sentido de que establece un marco institucional único «que garantizará la coherencia y continuidad»; en el otro la complica porque introduce en la estructura orgánica de la Unión, aunque no en el de las Comunidades, al Consejo Europeo, y en la del TCE al Banco Central Europeo. Por lo demás, las competencias de los diferentes órganos, lejos de haber sido reestructuradas y clasificadas, se dice que son : Las que venían teniendo según los tratados constitutivos originarios, incluidos los actos ulteriores que los modificaron. A ellas hay que añadir las nuevas que le atribuye el Tratado de Maastricht. C) Disposiciones materiales : Según la técnica con la que fueron redactados, la doctrina diferencia entre el TCECA y Euratom, de una parte, y el TCE, de la otra ; mientras que los dos primeros son tratados de carácter sectorial, que responden a la estructura del tratado ley, el segundo es un tratado-marco. Aquellos son tratados a los que los Estados llevaron normas ya elaboradas para ser aplicadas sin más por la Alta Autoridad o por la Comisión ; en éste sus normas fijan las pautas, pero confían su desarrollo a las instituciones comunitarias. Tampoco aquí el nuevo Tratado de Maastricht ha innovado sustancialmente y no lo ha hecho, porque recoge, aunque modificados, e integra en un texto único los de los tres tratados. Sobre ellos, y salvo lo que ya queda indicado en materia de principios, los Capítulos V y VI del TUE son enteramente nuevos, pero las materias de las que éstos se ocupan no están comunitarizadas, sino situadas todavía en el plano de la cooperación interestatal. El acierto se refiere al efecto y aplicabilidad directa de bastantes de las normas de los textos constitutivos.Esta aplicabilidad es una construcción jurisprudencial, perfecta-mente congruente, por supuesto, con el espíritu y orientación de los Tratados; pero no hay en los tratados disposición alguna expresa que así lo establezca. Esta aplica-bilidad ha llevado de forma muy decisiva a la creación de la noción hoy perfectamente aceptada de ciudadanía comunitaria. La carencia está en que entre esas disposiciones materiales no hay una sola que proteja de modo directo y claro algún derecho fundamental. El art. F, 2 promete que la Unión «respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo» de Roma de 1950. Pero no hay, en el sentido jurídico preciso, una incorporación de este Convenio al Tratado, aunque fuera por la vía de la remisión. 213 33.2.3. Cláusulas finales : Posición privilegiada de los textos constitutivos en cuanto tratados internacionales. Las cláusulas finales que contenían los textos primitivos están recogidas hoy también en el TUE. De ellas interesan ahora solamente aquellas que dicen relación al problema concreto : El de la posición privilegiada atribuida por los Estados a los trata-dos constitutivos, tal y como aparece en estos mismos textos. El tratado internacional ordinario no puede recortar, según el Derecho internacional general, la capacidad de cada Estado para concluir otros acuerdos ulteriores contrarios al primero con los mismos o terceros sujetos de Derecho internacional. Sólo la identidad de sujetos contratantes y ratifícantes en dos tratados contrarios sucesivos permite deducir la derogación del primero por el segundo. En todos los demás casos, la soberanía de cada sujeto contratante garantiza la validez de esos actos contrarios, si por lo demás se dan los demás requisitos de capacidad y validez. La contradicción de obligaciones y derechos no es causa de nulidad sino de responsa-bilidad allí donde la obligación pactada no haya sido cumplida. Sentadas estas bases, las consecuencias son : 1) Que según ese Derecho internacional general ninguna norma convencional puede ser tomada como norma de referencia para fortnar juicio de validez sobre otra conven-cional. 2) Que en caso de tratados incompatibles no hay tampoco criterio para determinar cual debe ser considerado subsistente y cual otro, debe ser generador de responsabilidad por causa de incumplimiento. 3) Finalmente, no hay razón alguna que incapacite a algunos de los Estados parte en una convención multilateral para concluir entre si uno nuevo, ampliatorio o restrictivo con efectos (inter se) respecto del primero. En esos tres planos se singulariza la posición privilegiada de los Tratados comunitarios respecto del régimen general de tratados internacionales. La manifestación más clara de esta posición privilegiada es el denominado recurso previo que recoge el art. 228 del TCE. De conformidad con esas disposiciones, la conclusión por el Con-sejo de acuerdos con terceros Estados que impliquen modificaciones (enmiendas), del Tratado, necesita una revisión previa de éste. Si hubiere diferencias de criterios sobre la necesidad de esa revisión, el tribunal puede ser llamado por el Consejo, por la Comisión o por un Estado miembro a dar dictamen sobre la compatibilidad del acuer-do internacional proyectado con los textos comunitarios.Si el dictamen es negativo, el tratado sólo podrá ser concluido después de la necesaria revisión «constitucional». El efecto práctico de tal disposición no es (a diferencia del proceso equiva lente en el Derecho constitucional interno sobre la compatibilidad entre la constitución y el Tratado comunitario proyectado) la revisión del texto comunitario, sino la no conclusión del acuerdo incompatible. En un segundo punto se manifiesta la posición privilegiada. Es la incapacidad que los textos comunitarios crean en los Estados miembros para modificar entre sí, mediante acuerdos parciales, el régimen general que para todos establecen los trata-dos comunitarios. Esta prohibición se manifiesta de modos diversos : El art.5 TCE obliga a los Estados miembros a abstenerse de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del presente tratado. En un campo tan sensible como es el de la libre determinación de los modos de solución de diferencias internacionales, el art. 219 TCE prohibe a los Estados instrumentar cualquiera otra vía de solución de diferencias que no sea la prevista en los tratados. En tercer lugar, se encuentra una prohibición indirecta en la norma del art. 233 TCE cuando se declaran subsistentes los acuerdos de Bélgica y Luxemburgo y el de 214 estos dos países con Holanda. Solamente en un aspecto los textos constitutivos, respetando las normas de Derecho internacional sobre modificación de tratados, declaran la pervivencia de aquellos anteriores que hubieren sido concluidos con terceros Estados, incluso cuando contuvieran cláusulas incompatibles con los comunitarios (art. 234 TCE). Pero aún en este caso se establecen dos atenuaciones : En primer lugar, como criterio de aplicación de los comunitarios se establece la cautela de que las ventajas que éstos conceden son un elemento esencial de la construcción comunitaria y, por lo tanto, no son extensibles a otras situaciones. En segundo, sobre el Estado comunitario que se encuentre en esa situación, le impone la obligación de hacer uso de los medios apropiados para eliminar esa incompatibilidad, acudiendo a la ayuda colectiva de los demás Estados miembros en caso necesario. 33.3. EL DERECHO DERIVADO. Se conoce con este nombre al amplio conjunto de reglas a que ha dado lugar el ejercicio de las facultades normativas que los tratados constitutivos confieren a las instituciones. Por contraposición con el Derecho primario, este es Derecho derivado en el sentido que es resultado de la actividad institucional ejercida dentro de ese marco competencias que los Tratados perfilan. El Derecho primario es obra directa de los Estados miembros, por lo tanto, no muy distinto de aquel que éstos crean como sujetos del Derecho internacional general. El Derecho derivado, en cambio, obra también de esos mismos Estados, pero elabo-rado dentro de las instituciones y con técnicas que se dife rencian de las usuales en el Derecho internacional general. En ocasiones no es sencillo distinguir entre una y otra clase de normas. Este Derecho derivado se corresponde con lo que se ha denominado el Derecho propio de cada Organización internacional; en este caso mucho más propio y perfeccionado que en ninguna otra de las organizaciones internacionales existentes. Según el art. 4 TCE, dichas instituciones ejercen esa función de conformidad con las facultades que los textos les confieren y mediante la utilización de las formas que ellos prescriben. Es a cada texto particular al que hay que acudir para establecer con precisión el alcance y naturaleza del acto comunitario. Primordialmente es obra y resultado de esos fuertes poderes normativos con los que los textos comunitarios han dotado a las instituciones, pero no debe olvidarse, dada la importancia de la contribución del Tribunal Internacional en la configuración de este sistema jurídico, el valor de primer orden de la jurisprudencia sentada por éste órgano. No obstante, la doctrina de Derecho comunitario no ha reconocido todavía a la jurisprudencia de este Tribunal como una catego ría especial dentro de las fuentes del Derecho comunitario. Tampoco ha sido destacada como categoría especial de fuente de Derecho el tratado internacional, y es evidente que ocupa un lugar importante en la configuración de este Derecho. Finalmente hay una referencia particularizada en los textos comunitarios a los principios generales del Derecho. En consecuencia, con exclusión de la jurisprudencia, se hablará de las siguientes fuentes normativas en el Derecho comunitario : Actos normativos, Tratados internacionales, Principios Generales del Derecho. 1. Actos normativos : Los textos constitutivos regulan la creación normativa con exigencias equivalentes a las que se encontrarían en un texto constitucional de un Estado moderno. Precisan y establecen, tanto las condiciones de fondo (Sección A), como las de forma (Sección B). Desde el punto de vista material o de fondo hay lugar a distinguir dos grandes categorías de actos : -- Los llamados típicos : 215 Que el reglamento comunitario establezca que sus normas son obligatorias en todos sus términos se explica preferentemente desde una perspectiva iusinternacional. por el contrario. Los arts. Con ello se excluye en los Estados la tentación de recortar los contenidos obligacionales de las normas comunitarias adaptándolas a las conveniencias o exigencias de sus sistemas jurídicos. la directiva equivale a la recomendación del Tratado CECA. al lado de estos reglamentos de base hay otros que lo son en el sentido más propio. de las normas internas concurrentes. el reglamento es directamente aplicable para los Estados. directivas. El reglamento. Se sabe ya que el caso normal de las obligaciones que los Estados asumen por tratado son obligaciones de resultado. debidamente autorizada por el Consejo. sino en la disposición de la norma para ser aplicada a cualquier destinatario que se encuentre o pueda encontrarse en la situación tipificado por el precepto legal. o bien emanan directamente de este órgano (art. Finalmente. a semejanza de la ley. La generalidad no consiste en eso. La regla reglamentaria comunitaria. El art. De acuerdo con el citado art. decisiones y recomendaciones y dictámenes. Las categorías de actos normativos han recibido en los diferentes tratados distintos nombres. La exigencia de la primacía pide además que los Estados garanticen la preferente a aplicación de estos reglamentos por los tribunales internos. recomendaciones y dictámenes. se aproximan a la categoría siguiente de las directivas. sin quedar asimi-lados. obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. y esta terminología se conserva después de Maastricht.Los atípicos : Carecen de esta precisión y rigor. marca a la vez los objetivos y los medios con los que tales objetivos habrán de ser alcanzados. 189 el reglamento es una disposición de carácter general. 14 TCECA habla de decisiones. que son consideradas como actos comunitarios típicos hay un número indeterminado de actos atípicos de contornos y efectos poco definidos. Tales actos.Actos típicos : a) El reglamento y las decisiones generales según el TCECA. según sus respectivos Derechos. con tal de que la obligación sea exactamente cumplida. establece que también los medios y no solamente los objetivos son vinculantes para los Estados miembros. el reglamento y la decisión general del Tratado CECA se equiparan. prescindiendo. si fuera necesario. en virtud de determinadas situaciones de hecho. Junto a estas categorías. La generalidad que se predica de él le asimila a la ley. -.Los que responden a alguna de las categorías configuradas por esos textos constitutivos. Tales reglamentos o bien son adoptados por la Comisión. 216 . Cada una de estas exigencias constituye un elemento esencial que caracteriza y define a esta categoría. la decisión del Tratado CEE es equivalente a la decisión individual del de la CECA y las recomendaciones y dictámenes del primero son iguales a los dictámenes del segundo. Se denominan asimismo reglamentos aquellos que presuponen y postulan la adopción por los Estados de medidas intemas de ejecución. -. 189 TCE y 161 TCEEA los determinan así : Reglamentos. la disposición reglamentaria afecte a un número reducido de personas. amplia facultad para utilizar los medios que consideren más idóneos. en primer lugar. aunque por razones de prudencia este término se haya evitado : Los supuestos que configuran sus normas deben estar formulados con un notable grado de abstracción de modo que sean aplicables a un número indeterminado de casos. Es decir. porque son normas de aplicación o ejecución de las previamente establecidas en los reglamentos de base. Es irrelevante la circunstancia de que. Es decir. pero también lo es para los ciudadanos o personas privadas. 155 TCE in fine). éstos tienen de ordinario. No obstante. a diferencia de lo que sucedería en un tratado internacional que elabo rara una ley uniforme. Esto no excluye que los destinatarios sean frecuentemente los Estados miembros en general. no pueden hacerlo tardíamente y menos cuando la retardada transposición vaya en contra de intereses particulares protegidos por las normas de una directiva en la parte que ésta contuviera de Derecho directamente aplicable. según la técnica del Derecho internacional más arriba aludida. Es decir. 189 TCE). En aclaración de este último punto. La Comisión ejerce preventivamente sobre los Estados una función de control y éstos están en la obligación de comunicarle las medidas adoptadas o a adoptar en esa transposición. En primer lugar. Si no lo hacen los Estados. este acto comunitario apela a una colaboración de los Estados miembros en la consecución de la regulación global de la materia y. existe el riesgo de omisiones retrasos y en última instancia el de cier-tas discrepancias en el resultado final dentro de los distintos sistemas jurídicos. Al contrario que el reglamento. El particular en este sentido es beneficiario. vincula a éstos en los obje-tivos. lo que en realidad hace es adaptar a ella su Derecho nacional. pero no destinatario de las reglas contenidas en las directivas. No sustituye al Derecho nacional correspondiente. Cuando una directiva no haya sido transpuesta en Derecho interno en tiempo útil. sin embargo. El número importante de recursos que la Comisión ha formulado 217 . sino también la interpretación auténtica dada por el Tribunal Internacional por la vía del recurso prejudicial en aquellos puntos dudosos que haya suscitado su interpretación. serán aplicables estas normas de efecto y aplicabilidad directos. para impulsar la necesaria armonización en determinados sectores de la legislación nacional de los Estados miembros. esta técnica legislativa de doble fase que apela a la colaboración de los Estados no les deja en libertad de colaborar o nó . cuando la directiva emplaza a los Estados destinatarios a prestar tal colaboración en un plazo determinado. en aras de una armonización comunitaria. Todas estas notas hacen de la directiva el instrumento idóneo. Por su propia naturaleza se trata de una medida individual. pero les deja manos libres en la elección de los medios conducentes a ese fin. El Estado no puede afectar los derechos subjetivos así creados haciendo uso tardíamente de la facultad que la directiva presupone. Su eficacia está necesariamente condicionada por el grado de buena voluntad que los Estados posean en el cumplimiento de la obligación de transponer. no los particulares. sino que el Estado. No basta tampoco con cualquier colaboración : Las medidas internas de transposición deben ser por lo menos de igual rango al que tiene el Derecho nacio-nal que ellas modifican . a través de su propia actividad normativa. dejando. El incumplimiento por parte de éstos en la transpo sición de directivas no las hace enteramente inoperantes. En el Derecho interno estatal se insertan no sólo las normas que la directiva. La directiva obliga «al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse. los directamente afectados por una directiva son el Estado o los Estados destinatarios (que pueden ser todos los Estados miembros). correc-tamente transpuesta contiene. pero no es una exigencia. no obstante las críticas. Pero puede haber en ella normas que sean idóneas para producir en éstos últimos derechos y deberes subjetivos. La legalidad que la directiva comunitaria expresa se funde y forma parte integrante de la legalidad interna.b) Directivas o recomendaciones según el TCECA. al transponerla en Derecho propio. por eso mismo incumplen y no pueden después alegar en beneficio propio tal incumplimiento. a las autoridades nacionales la elección de las formas y los medios para ello (art. tienen una obligación de colaborar que el Derecho comunitario les impone. Las críticas que las diferentes posiciones doctrinales han dirigido al método de las directivas tiene una relación directa con la propia naturaleza jurídica de esta categoría de acto comunitario. Pero. por el contrario. con destinatarios concretos. la medida comunitaria no queda por entero a merced de la colaboración de los Estados. La primera nota de estos actos es la ausencia de la generalidad. No obstante. reglamentos internos. 189 TCE. están excluidos del control de legalidad que el Tribunal realiza sobre todos los demás. A sí p. Éstas son formas menores de normatividad en la técnica del Derecho internacional. bien de modo potencial. Pero eso no significa que sean jurídicamente irrelevantes. El nuevo art. Este conjunto indiferenciado de actos puede ser caracterizado de un modo genérico 218 .: En el ámbito de la cooperación en materia de justicia y asuntos de interior en la Unión. "Es obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios" : Art. éstos son los Estados o las personas físicas o jurídicas. ej. hay lugar a confusiones. puede por mayoría cualificada formular a ese Estado las necesarias recomendaciones. La obligación general de motivación que preside todo acto comunitario (art. 198 C TUE). es prueba de que los Estados no tienen la mejor disposición en esta tarea de implementación que la directiva les asigna. informes. en cambio. actos normativos sino de administración ordinaria en sentido amplio. bien de modo actual. etc. 108 A TCE. propuestas. Las decisiones no son. que no establecen de modo directo una obligación jurídica. el Parlamento Europeo puede formular recomendaciones al Consejo . -. pero no precisa quienes son los posibles destinatarios . d) Recomendaciones y dictámenes. 189 TCE declara que no son vinculantes. Tanto por su número como por su contenido son actos que carecen de contornos definidos y que los tratados constitutivos han ido diseminando en su articulado : Declaraciones. Este texto marca bien el carácter individual de este acto. en el ejercicio de la supervisión multilateral que le corresponde. en sí mismos. Pero éstos. La dificultad tradicional en el Derecho internacional para diferenciar entre norma y acto aparece aquí relativamente bien resuelta. El Tribunal pide en los casos de multas que haya una clara exposición de los elementos de hecho y de los argumentos de Derecho de manera que tanto el afectado como el Tribunal puedan conocer claramente los motivos y razones de la medida. formular dictámenes (art.Actos atípicos.contra los Estados ante el Tribunal a causa del incumplimiento de esta obligación. c) La decisión o decisión individual (CECA). El Comité de las Regiones podrá. éste. bien a petición del Consejo o de la Comisión. de nulidad. Tales dictámenes o recomendaciones son normalmente elemento esencial para la configuración del acto comunitario desde el punto de vista formal por parte del órgano que tiene la obligación de recabarlos. 190 TCE) es exigible aquí de modo particular. le confirió igualmente la facultad de formular recomendaciones y dictámenes.ej. El mencionado art. no se encuentran en alguna de las categorías mencionadas. al atribuir al Banco Central Europeo facultades normativas en el ámbito de su competencia. Son atípicos todos los que siendo actos de la Comunidad por serio de sus instituciones. el acto que recibe el nombre de dictamen vincula estrictamente al órgano al que va dirigido.: sanciones y. cuando la que sigue un Estado miembro entre en contradicción con las líneas generales de la marcada por el Consejo. Sin ellos el acto es irregular y queda afectado. p. porque no siempre es fácil distinguir entre un conjunto de decisiones individuales (con efectos individuales y concretos) y un acto reglamentario (sobre todo cuando los destinatarios de hecho son un grupo reducido de sujetos). «posiciones comunes». El TUE ha incrementado los supuestos en los que las instituciones comunitarias pueden acudir a estas formas menores. En una excepción. particularmente. consultas. Dichos actos afectan a las posiciones jurídicas de los afectados. comunicaciones. ésto es. en principio. en principio. bien a iniciativa propia. multas por incumplimientos. equivalentes a las del Parlamento Europeo y del Consejo. En asuntos de política económica. ej. La vacancia normal es de veinte días. así Vg : Razones de urgencia allí donde el interés general prevalezca sobre los particulares.4. notificación personal a los representantes del Estado acreditados en Bruselas. Las demás directivas y las decisiones serán notificadas a sus destinatarios (art. mediante la imposición de determinados requisitos formales. La publicación tiene valor de promulgación. 33. Requisitos formales. el Tribunal se ha resistido a pasar por un manejo arbitrario de esa libertad que en principio parece conceder el texto citado. Pero como este período de vacancia es una garantía en favor de la seguridad jurídica. la Comunidad lo crea también mediante el ejercicio de su competencia exterior con la conclusión de acuerdos internacionales. correo certificado con acuse de recibo. Cierto es que en la práctica numerosas disposiciones de esta última clase son publicadas en el Diario Oficial porque así lo han decidido la Comisión o el Consejo. Los acuerdos que aquí se consideran son. pero que no tienen líneas o perfiles claros. no en un sentido jurídico estricto de publicación. TRATADOS INTERNACIONALES. 219 . pero ésta se hace a efectos de difusión o información. El nuevo art. el comunitario tutela el valor y eficacia de tales actos. aquellos que la Comunidad concierta con terceros Estados u otras Organizaciones . Así p. En tercer término acuerdos de los Estados miembros con terceros Estados u Organizaciones sobre materias que han sido o van a ser comunitarizadas. y ha exigido que. A semejanza del Derecho interno. En tales casos el Tribunal ha exigido además la notificación formal para la plena eficacia jurídica.: El Consejo puede delegar en la Comisión facultades reglamentarias. Según la nueva redacción dada en Maastricht a este artículo : «En los casos en que las disposiciones del presente Tratado prevean la celebración de acuerdos entre la Comunidad y uno o más Estados u Organizaciones internacionales » En esa referencia precisa al texto autorizante para la conclu-sión de un acuerdo. la exigencia de la publicación oficial se explica por el carácter general de la norma.como «Derecho flexible». en primer lugar. vía diplomática. es manifiesta la correción indirecta de la doctrina ERTA. La personalidad jurídica reconocida a las tres Comunidades se manifiesta también en la capacidad que ellas poseen para concluir acuerdos internacionales con terceros Estados o con otras organizaciones. La potestad normativa. Solución ésta que no es del todo aceptable en virtud del conocido efecto normativo indirecto que puede tener un acto comunitario individual. Aunque la parte principal del Derecho derivado tenga su origen en los actos unilaterales normativos de las instituciones. es suficiente la notificación. donde aquella no exista. en el caso de reducción de ese plazo. los actos de los órganos creados por algunos de esos tratados. y hay que entender que Maastricht ha querido fijar dicha capacidad a las disposiciones precisas expresadas en los textos. Los reglamentos del Consejo y de la Comisión y las directivas que tengan como destinatarios a todos los Estados miembros se publicarán en el Diario Oficial del la Comunidad. Muchos de ellos responden a necesidades de relación interinstitucional dentro de la Comunidad y son expresión de la técnica utilizada por los Tratados constitutivos de competencias compartidas o concurrentes. 191 TCE). necesita de la iniciativa de la Comisión. Esta se realiza por cualquiera de las vías que la garanticen. pero puede decidir ejercerlas por sí mismo. pero. 228 TCE regula hoy básicamente esta capacidad y el modo de ejercerla. En relación con la generalidad. a su vez. aunque el referido texto permite que el acto en concreto pueda fijar otro plazo entre la publicación y su entrada en vigor. compartida hoy básicamente por el Consejo y el Parlamento. ésta sea justificada. está condicionada por dictamen previo del Comité Económico y Social o el de las Regiones. en segundo. según los casos. cuando el acuerdo proyecte crear un marco institucional de cooperación de la Comunidad con otros Estados u Organizaciones. 7 que «serán vinculantes para las instituciones de la Comunidad así como para los Estados miembros».A) Acuerdos concluidos por la Comunidad : De éstos dice el art. Es cuestión previa que puede aparecer antes que cualquiera otra. cual es la de la capacidad de la Comunidad para concertar tratados intemacionales. existirá o no si el objeto del tratado entra dentro o queda fuera del marco competencial de ese elenco de competencias atribuidas. el Tribunal ha aceptado que el tratado debidamente concluido se integra en el Derecho comunitario y forma parte de la legalidad de éste. como es la de la compatibilidad o incompatibilidad de las normas materiales de un acuerdo internacional proyectado con las reglas materiales del Derecho comunitario originario. 228. Este mismo precepto regula hoy el procedimiento de conclusión estableciendo las competencias de los órganos llamados a intervenir. La falta de capacidad de los Estados miembros para concertar acuerdos internacionales con terceros Estados sobre materias que han pasado a ser de la competencia exclusiva de la Comunidad. incluso cuando el tratado proyectado afectare a materias que podrían ser reguladas por la vía del art. siempre que todavía no haya sido regulada la materia por vía reglamentaria. Más discutible es que el Tribunal siga sosteniendo «que. es cuestión hoy aceptada en el Derecho comunitario. El supuesto ha quedado fuera del horizonte de las disposiciones del art. 189 B. como en el de la Teoría general de la organización internacional. que tenga que serio también por el Derecho internacional. Es mera consulta en los casos ordinarios. La facultad reside sustancialmente en el Consejo. un derecho a ser consultado o un dere cho de participación. La práctica seguida para la integración del acuerdo internacional ha sido su recepción (sin transformación) en un reglamento o decisión. se presta a dudas. El carácter normativo de estos actos ha sido reconocido por el Tribunal. Criterio éste en perfecta congruencia con la regla de interpretación de los poderes implícitos. la capacidad de ésta para la conclusión de un tratado depende básicamente de esta regla. Teniendo presente que «el principio de competencias de atribución debe ser respetado. No es necesario que la competencia exigida esté explícitamente atribuida. tanto en el Derecho internacional de los tratados. 46 de la Convención de Viena sobre Tratados concluidos por Estados. Hay toda una serie de tratados internacionales que han establecido órganos capaces de adoptar disposi-ciones relevantes en el Derecho comunitario (Consejo de Ministros de la Convención de Lomé. Esta obligatoriedad no debe ser entendida sólo en el plano internacional . Hay participación. a la Comisión se le reconoce un derecho de propuesta y al Parlamento. 198 B. Capacidad de la Comunidad para la conclusión de estos acuerdos : Los supuestos mencionados suponen resuelta la cuestión primera y principal. Acuerdo internacional del Cacao (1975) o del Café (1976). que se expresa mediante dictamen conforme. tanto en la acción interior como en la acción internacional de la Comunidad». B) Acuerdos concluidos por los Estados miembros con terceros Estados. La publicación oficial es condición necesaria para su aplicación intracomunitaria. Basta con que tal competencia «pueda derivarse de manera implícita de dichas disposiciones» . siempre que el Derecho comunitario hubiera atribuido a las Instituciones de la Comunidad competencias en el 220 . pero su aplicación está condicionada por una recepción a través de un reglamento comunitario. Otro aspecto a tener en cuenta son los actos institucionales de órganos creados por acuerdos internacionales entre la Comunidad y terceros Estados. Los términos en los que está redactado este artículo presuponen igualmente esta integración. cuando suponga una carga importante para el presupuesto de la Comunidad o cuando afectare a normas internas comunita rias establecidas por la vía del art. El TUE hace hoy a esta clase de principios dos referencias concretas. «tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros como principios del Derecho comunitario». en virtud de la multiplicidad de sus funciones y recursos. En el primero una norma comunitaria contraria a las disposiciones de un tratado está afectada de nulidad. Son más bien principios de razón o de sentido común .. A diferencia del Art. La noción de competencias de atribución ha sido precisada en el Dictamen del Tribunal 2/94 sobre la posible Adhesión de la Comunidad al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. PRINCIPIOS GENERALES. en el art.F en relación con los derechos fundamentales que la Unión se compromete a respetar . le presta. aun cuando no exista una disposición expresa al respecto».ámbito interno con el fin de alcanzar un objetivo determinado. incluso antes del Tratado de Roma. En el segundo. pero no deja de tener interés. Así. Ese poder implícito se deriva del conjunto de competencias atribuidas. 215 TCE en materia de responsabilidad extracontractual por la que la Comunidad está en la obligación de reparar los daños que le sean imputables «de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros». 38 del Estatuto del TIJ falta en el Derecho comunitario una referencia general a los principios generales del Derecho como categoría especial de fuente jurídica. en el caso de esta incompatibilidad. pero para ello es necesario que la disposición del tratado sea susceptible de crear derechos y deberes en los justiciables de la Comunidad. Pero una competencia implícita nunca podrá ser utilizada para ampliar las competen-cias de la Comunidad más allá del «marco general que resulta del conjunto de las disposiciones del Tratado» C) Primacía del Derecho convencional sobre el Derecho derivado. que fue el que por primera vez hizo esa referencia concreta.el Tribunal tutela por sí mismo. no necesariamente de disposiciones específicas del Tratado. Esta primacía tiene una doble proyección en el plano comunitario y en el plano de la aplicación nacional del Derecho comunitario. La segunda. la comunidad está facultada para contraer las obligaciones internacionales necesarias en la consecución de este objetivo. Las reglas de los acuer dos internacionales constituyen una legalidad comunitaria privilegiada que -a diferencia del Derecho español o francés. en una cuestión litigiosa suscitada en el marco de la CECA apeló a este principio procesal : Sería violado un 221 . el Tribunal ha extendido con mayor razón el uso de los principios generales a otros ámbitos. 33. 215.5. pero para que el Tribunal la aprecie es necesario que la Comunidad se haya vinculado por dicho tratado. Suele la doctrina distinguir tres categorías de principios generales del Derecho de los que el Tribunal ha hecho uso : A) Principios generales comunes a todos los ordenamientos. la regla comunitaria puede ser tachada de nula ante el juez nacional que aplique el Derecho comunitario. A ello se ha visto impulsado por la función a él atribuída de ser garante supremo de la legalidad comunitaria y por la predilección que éste ha tenido del método teleológico en la interpretación de las normas. Haciendo uso del apoyo que el texto del referido art. apelara a tales principios. su aplicación es forzosamente muy reducida. la posición del tratado en el Derecho comunitario es de subordinación al Derecho primario pero de primacía sobre el Derecho secundario.. Con fórmulas semejantes aunque no iguales a las del Derecho español. La primera en el art. Esto no ha sido obstáculo a que el Tribunal Internacional. la jurisprudencia muestra que no es tan infrecuente este recurso. En todo caso. dada la diferente estructura de ambos. Es a esta tercera categoría de principios generales a la que el Tribunal ha recurrido con más frecuencia. La abundancia y eficacia de los recursos jurídicos para hacer prevalecer la legalidad comunitaria deslegitiman el recurso a tales procedimientos que en el Derecho internacional siguen encontrando todavía. es condición necesaria que el principio sea «común». Cierto es que el Derecho comunitario se aparta del Derecho internacional en puntos centrales. En cuanto a la segunda cuestión. Aunque se encuentran con relativa frecuencia afirmaciones doctrinales. 2. según las cuales los principios generales de esta clase no serían de gran utilidad en la aplicación y perfeccionamiento del Derecho comunitario.Principios comunes a los Derechos de los Estados miembros. 215. Por lo que respecta a lo primero. entre ellos se encuentran los siguientes : 1.principio elemental de Derecho si una resolución se fundara en hechos y documentos de los que las partes. Es importante que el principio en cuestión sea congruente con los principios básicos del Derecho comunitario. No se trata de tomar el nivel más bajo de coincidencia en los distintos Derechos comunitarios. siempre que esta diferencia de trato se corresponda con las diferencias en esa situación. aunque limitadamente. El principio según el cual en todos los países de la Comunidad una declaración de voluntad produce efectos plenos desde el momento que ha entrado en la esfera de conocimiento del destinatario.2 TCE). pero en su determinación el Tribunal parece querer reservarse el mayor margen de libertad posible en la selección de los que le parezcan más idóneos. -. su justificación no es necesaria allí donde su utilización se apoye en un texto (art. 4. El Tribunal ha sido poco explícito tanto en lo que se refiere a las condiciones en que sea legítimo el recurso a estos principios generales como al método utilizado por él en su determinación. no se les hubiere dado oportunidad de formular juicio acerca de ellos. pero no hay claridad alguna sobre esta noción. están fuera de lugar en el Derecho comunitario. no hubieren tenido conocimiento previo y. por consiguiente. o una de ellas. B) Principios generales del Derecho internacional. En una ocasión el Tribunal la justificó en evitación de una denegación de justicia y para colmar una laguna del Tratado CECA sobre las condiciones en la revocación de actos administrativos (Sentencia de 12 de Julio de 1957). siempre que pueda encontrar en algunos o algún Derecho de un país comunitario el necesario apo yo. alguna justificación. Principio del «efecto útil» como regla de interpretación. Principio de la jerarquía normativa para distinguir las reglas generales de las de ejecución. 34 El derecho comunitario europeo 222 . la afirmación contraria es más verdadera. 3. Las vías de hecho (autoayuda) como puede ser la retorsión o represalias. Todos los Derechos de los Estados miembros reconocen que no es contrario al principio de igualdad jurídica el hecho de que en su legislación económica se establez-can precios diferentes según la distinta situación de consumidores o categorías de consumidores. No influye en el sistema jurídico de los Estados miembros más que por vía indirecta. Pero ésto ya no depende del Derecho internacional general. no quedan alteradas por el hecho de la constitución de ésta. Los tratados constitu-tivos de las Comunidades Europeas han sido la base «constitucional» sobre la que las instituciones comunitarias han ejercido sus respectivas competencias y creado el ordenamiento jurídico comunitario. Al ser un tratado internacional el instrumento constitutivo de la CECA. crean su propio Derecho. de la misma manera que. Esta facultad normativa de la Unión Europea a través de sus propias instituciones no tiene equivalente en las instituciones interna-cionales. Ahora bien. CARACTERES DE ESTE DERECHO. su efecto directo es obligar a las par-tes contratantes. la inserción de las reglas que ellos establecen en el Derecho interno respectivo de cada uno de los Estados obligados. no situaba a esta organización necesariamente por entero en la categoría tradicional de las relaciones de los Estados parte en un acuerdo interna-cional . Una organización es. se singularizaría por los órganos que creaba y las competencias a ellos atribuidas en relación con cualquier otra organización internacio-nal constituida hasta ese momento. salvo el caso particular del objeto específico de tal organización.34. y de hecho lo está muchas veces. los poderes con los que esos Estados la dotan son muy limitados. la organización internacional. Pero ese sistema singular apenas tiene otro efecto que el restringido de su régimen interno. El Derecho internacional se limita a establecer supuestos de responsa-bilidad en caso de incumplimiento. Por lo demás. Los tratados comunitarios fueron siempre pensados con la intención de modificar en más o en menos la estructura interna de los Estados contratantes. Es la conocida posición dualista. afectan a los Estados implicados en ese proceso en sus relaciones mutuas y en su estructura interna. el efecto normativo del tratado en el sistema jurídico interno de los Estados contratantes no debía ser el usual de los demás acuerdos internacionales. la singularidad es aún más patente : De conformidad con el Derecho internacional general los acuerdos internacionales son compromisos entre Estados. dichos tratados han inducido en esos Estados una modificación de sus relaciones inter se. Finalmente. Desde el primer momento de la existencia de la CECA. Y tal exigencia se ha manifestado de múltiples formas. se ha visto en los tratados comunitarios una analogía con los textos constitucionales de los Estados.1. expresión de la voluntad de cooperación de los Estados que la crean. primariamente. Cuando son de una cierta significa-ción e importancia. fue evidente que la cons-trucción de la comunidad proyectada exigía una reelaboración de las categorías conceptuales con las que habían sido tratadas las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho estatal interno. Así vg. Por lo que respecta al efecto normativo de estos tratados. Esta limitación se manifiesta en la restricción con la que ellos le confieren poderes normativos autónomos. la publicación en el 223 . su propósito era modificarla de modo substancial. Desde el comienzo fue evidente que la construcción europea exigía una concepción monista en esta clase de relación. los actos normativos de la Comunidad no necesitan ser publicados en los órganos oficiales de los Estados. que sigue orien-tando hoy fundamentalmente la relación intersistemática entre estos dos diversos ordenamientos jurídicos. Sin llegar a un pacto confederal y mucho menos federal. a la vez. en la intencionalidad y eficacia plena del acuerdo puede estar. Los propios Estados miembros suelen ser terceros por relación a la organización internacional en la que participan. Muy diferente es la situación en la relación Derecho comunitario-Derechos internos de los Estados miembros. pero por principio. sino de la constitución de cada Estado en particular. El Derecho internacional general carece de mecanismos que garanticen la eficacia normativa interna del acuerdo internacional. Las relaciones internacionales ordinarias entre los Estados miembros de una organización. Lo que no es así en el caso de la Unión Europea. Por este motivo. creada por el tratado. Muy distinto es el punto de partida del Derecho comunitario. si tal inserción se opera es obra de las constituciones estatales. dos diferentes : la aplicabilidad inmediata y la aplicabilidad directa. La diferencia está en que mientras que en el Derecho comunitario esta incorporación es automática. hoy parece estar más en él. a diferencia de los tratados internacionales ordinarios. La doctrina no duda en adjudicar a la naturaleza de este Derecho singular todas las notas predicables de un sistema jurídico en sentido propio. La inserción de sus reglas en los sistemas jurídicos inter-nos estatales no está necesariamente postulada desde esa perspectiva del Derecho internacional como Derecho regulador de las relaciones entre Estados. dotado de órganos propios de creación normativa así como de aplicación de esas normas jurídicas.. 34. La doctrina viene caracterizando esta particular relación del Derecho comunitario con los Derechos nacionales de los Estados miembros en función de dos nociones : La del efecto directo y la de la primacía. Fin primordial de este Derecho es modificar paulatinamente la estructura interna de los Estados para estrechar entre ellos sus relaciones.Diario Oficial de Comunidad produce plenos efectos. APLICABILIDAD INMEDIATA. Las normas internas de un Estado comunitario cualquiera comienzan a dejar de ser por relación a cualquier sistema jurídico de otro Estado comunitario. En la sentencia Costa-ENEL se expresó vigorosamente esta idea . Si al Derecho internacional público se le define como un Derecho preferentemente interestatal. es precisamente porque el primer objeto de este sistema es regular las relaciones entre Estados. integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros. en cierto sentido la norma internacional es «regla externa» por relación a los sistemas jurídicos nacionales. Con mayor razón no puede ser extraña para cualquiera de ellos la norma comunitaria. En cambio. RELACIONES DEL DERECHO COMUNITARIO CON LOS SISTEMAS JURÍDICOS NACIONALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS. La vocación de la regla jurídica comunitaria es insertarse en el Derecho interno de los Estados. con la facultad de imponer sanciones como garantía de eficacia jurídica.2. Estas nociones han sido elaboradas en el Derecho comunitario en contraste con lo que sucede en el Derecho internacional en sus relaciones con los Derechos nacionales. Así. la interpretación y aplicación de sus reglas. 224 .. Si en los primeros estadios de su formación. norma «extranjera». el efecto normativo de las normas internacionales dentro de un sistema jurídico estatal no se produce proprio vigore sino en función de un préstamo del respectivo Derecho interno en virtud del cual la norma internacional se inserta en tal Derecho. 34. en la norma de Derecho internacional la inserción se realiza en virtud de norma o acto interno del Derecho nacional que incorpora. Lo que algunos autores en el Derecho comunitario designan como aplicabilidad inmediata equivale a lo que la doctrina en el Derecho internacional público conoce como incorporación de la norma internacional en el sistema jurídico de un Derecho estatal. desde la entrada en vigor del Tratado.3. y que se impone a los órganos jurisdiccionales de éstos. Más recientemente se distinguen en la primera. este sistema puso el acento en la creación normativa. Sus normas forman un conjunto sistematizado y fuertemente jerarquizado. Por aplicabilidad inmediata hay que entender la condición que tiene toda regla comunitaria de insertarse por su propio impulso en los sistemas juridicos de los Estados comunitarios. el TCE ha instituido un orde-namiento propio. En virtud de esta terminología. de ellas los jueces u órganos adminis-trativos no pueden deducir ningún derecho o deber subjetivo. C) Tratados internacionales con terceros países : Por lo que respecta a los acuerdos internacionales concluidos por la Comunidad con terceros países. Vg : El art. 34. A) Los tratados constitutivos : Si las constituciones estatales en algunos casos han dado un trato especial a la ratificación de los tratados comunitarios. los Estados no pueden modifi car la razón de la validez u obligatoriedad de la regla comunitaria por acto alguno de recep-ción. La norma comunitaria se inserta por su propia fuerza en los Derechos internos de los Estados 225 . sin necesidad de ulterior desarrollo. porque la noción de aplicabilidad inmediata se intersecciona necesariamente con la de primacía. 47 CE asegura que " todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada" . Este es un punto de contacto. La norma está indudablemente vigente. aquí considerado como aplicabilidad directa).4. Ejemplo : El art. de ordinario. aplicabilidad directa es la idoneidad que la regla tiene para crear derechos y deberes subjetivos y ser así. no sólo garantiza la inserción automática de toda regla general del Derecho internacional. pero no con el origen de la misma. pero no es suceptible de aplicación directa . Lamentablemente esta distinción no está clara en muchas exposiciones doctrinales. en cambio.Los Estados comunitarios de orientación dualista. La recta comprensión de la noción de aplicabilidad inmediata incluye otro matiz que la doctrina no siempre resalta. La noción pues de aplicabilidad inmediata es el contrapunto de la idea dualista de recepción o transformación. la publicación de éstos en el DOCE es bastante similar a su integración en los Derechos nacionales de los Estados. Una vez establecido que la regla comunitaria se inserta por sí misma en los sistemas jurídicos estatales. pero el Tribunal comunitario ha rehusado cualquier efecto jurídico que se pudiera seguir de este procedimiento : El Tribunal considera que la recepción no produce el efecto de transformar dichos tratados y éstos deben ser aplicados por el juez interno en tanto que Derecho comunitario y no como Derecho nacional . ¿con qué rango normativo lo hace ?. sino que le confiere rango cuasi constitucional. Por el contrario. Las manifestaciones de la aplicabilidad inmediata pueden ser estudiadas según las diferentes categorías de los actos normativos comunitarios. 25 de la Constitución alemana. en el Derecho interno se entiende por vigencia de una norma : Norma vigente es la que está formando parte del Derecho. B) Derecho derivado : Puesto que la esencia de la aplicabilidad inmediata está en esa incorporación automática al Derecho interno nacional.. Si la norma comunitaria se inserta en el Derecho interno por su propia fuerza. y también de fricción entre los sistemas nacionales y el Derecho comunitario. ningún Derecho interno estatal se ha preocupado de garantizar un rango normativo especial a sus normas. . toda deficiencia en la aplicabilidad de la regla se explicará en función de la naturaleza de ésta (lo que tiene entonces que ver con el efecto directo en sentido propio. los han ratificado según procedimientos dualis-tas. APLICABILIDAD DIRECTA. sólo ella justifica una terminología diferente para distinguir lo que en otras concepciones se considera de modo global como efecto directo. tal cual. el concepto de aplicabilidad directa como algo distinto de la aplicabilidad inmediata sólo tiene sentido si se le configura en función de los caracteres que la norma debe poseer para ser susceptible de crear derechos y obligaciones en las personas particulares.El Derecho de los Estados no puede actuar de «filtro» y ser obstáculo a la aplicación en ese Estado de las normas comunitarias. es universalmente reconocida y practicada una formulación particular de la regla de jerarquía : «El Derecho federal prevalece sobre el particular de los Estados miembros» . sino también los ciudadanos de éstos . igualmente vocacionados. 25 de la Ley Fundamental de Bonn declara. especialidad o temporalidad (lex posterior). Es decir. como es el caso del Derecho federal.. El ámbito jurídico donde ese conflicto se plantea es en el del Derecho interno de los Estados miembros y no en el particular del Derecho comunitario. tienen esa idoneidad. El art. independiente de la legislación de los Estados miembros. De que una norma produzca o no efectos directos puede depender la solución final. es conflicto de sistemas aunque lo sea de un modo parti-cular. Pero en puridad no es un mero conflicto normativo. Esta clase de conflictos están satisfactoriamente resueltos con el recurso a alguno de estos principios : Jerarquía. Son normas de aplicabilidad directa (efecto directo). cualquiera que sea el rango jurídico de ésta». " (aplicabilidad directa). no sería diferente al conocido concurso de leyes o en general de normas jurídicas dentro de un mismo sistema. a regular una misma situación. la soberanía alemana no es obstáculo a la inserción de reglas jurídicas internacionales en el Derecho interno alemán. Ninguna de ellas es utilizable en este caso : En los siste-mas jurídicos complejos. cualquiera que sea su naturaleza. en primer lugar. Es a través de esa jurisprudencia como el Tribunal ha ido decantando los criterios que hoy permiten establecer sobre bases objetivas la noción comunitaria de aplicabilidad directa : La Comunidad constituye un nuevo orden jurídico . pertenecientes a dos sistemas jurídicos diferentes. la regla de la primacía no es otra cosa que la solución a un problema de colisión que plantean dos normas. pero que cree o no derechos y deberes subjetivos y sea por lo tanto directamente aplicable. el Derecho comunitario. pero la idoneidad de estas para generar derechos y deberes individuales (aplicabilidad directa) depende de la contextura de la misma regla. PRIMACÍA. A pesar de que en el Derecho comunitario. en el cual no son sólo sujetos los Estados miembros. Puesto que muchas normas generales del Derecho internacional sólo pueden tener a los Estados como sujetos. que las normas generales del Derecho internacional son parte integrante del Derecho federal (aplicabilidad inmediata). depende de su idoneidad. aunque ocasionalmente el Tribunal comunitario se haya servido de una fórmula poco feliz : «Una norma de Derecho comunitario.. 34. Solo después establece : "Crean de modo directo derechos y deberes para los habitantes . está también destinado a conferirle derechos que se insertan en el patrimonio de éstos. es evidente que por su propia naturaleza. el individuo es sujeto ordinario de la regla comunitaria. en primer lugar. Las instituciones comunitarias. A) Noción. aquellas que el TJCE ha declarado tener esta condición : En función del papel primordial de custodio de la legalidad comunitaria. prevalece sobre una norma de un sistema jurídico de un Esta-do miembro. Reducido el problema a sus términos más simples. El sistema jurídico comunitario es un sistema abierto. Las reglas relativas a la extraterritorialidad de las embajadas ilustran lo que quiere decirse. en consecuencia. una parte importante de tales reglas no son aptas para generar tales derechos y deberes de carácter individual. no todas las normas comunitarias. al menos en principio.miembros. Es un conflicto de sistemas jurídicos y no de normas exclusivamente.5. competencia. que se construye por sectores mediante transferencias parciales de soberanía y no es global y cerrado. y en ésto se parece al bien conocido de la relación Derecho interno-Derecho internacional.. Si fuera sólo de normas. en modo alguno son deten226 .. el Tribunal ha sido llamado a precisar el alcance normativo en concreto de las distintas normas comunitarias. de la misma forma que constituye obligaciones sobre los particulares. Es una consecuencia necesaria de la interpenetración en la que se encuentran los dos sistemas jurídicos. Es exactamente en éste último punto donde el Derecho internacional y el Comunitario se separan de modo radical. podría revestir el carácter de «conflicto constitucional». 227 . al igual que cualquiera instancia administrativa. en el caso más favorable para la primacía comunitaria. como la que regula el art. la del Derecho comunitario en los sistemas jurídicos de los Estados miembros. pero no exigencia del Derecho internacional. no tiene nada de singular. Los tribunales constitucio-nales detentan el monopolio en la solución de tales problemas. el efecto jurídico sería el de nulidad o al menos de anulabilidad de la regla inferior con traria. Ni siquiera cuando se trate de «derechos fundamentales. Que el Derecho comunitario tuviera primacía en las instancias comunitarias. preferentemente ante los tribunales internos («no se le puede oponer judicialmente un texto interno»). B) Alcance de esta primacía. por sí mismos. incluidos los tratados constitutivos no son. También en el Derecho internacional hay una «supremacía» de éste sobre los Derechos internos en el sentido de que la regla interna contraria a normas internacionales puede generar responsabilidad en el Estado. y como exigencia existencial del propio Derecho comunitario se afirma de modo integral esta pretensión de prevalencia de éste sobre los Derechos nacionales. Lo específico de la primacía que el Derecho comunitario dice poseer es que prevalece dentro de los sistemas jurídicos internos de los Estados miembros. En estas condiciones es evidente que el modo de garantizar dicha primacía no puede ser más que a través de la mera inaplicación de la norma nacional contraria en aquello en lo que ésta se oponga a la regla de Derecho comunitario. Si la primacía fuera estrictamente normativa. Por otra parte. en el sentido explicado. cualquiera que éste sea. 96 de la CE. El juego de esta primacía se articula en esta conjunción de ideas : El juez nacional. evidentemente. ley nacional y menos aún ley suprema para el juez nacional. no es uno que el juez ordinario pueda normalmente resolver por sí mismo. de modo que la eventual derogación. Es una situación bien conocida en el Derecho internacional. Desde este punto de vista es evidente que la analogía con la relación del Derecho internacional-Derecho estatal sigue existiendo. Pero tal responsabilidad no afecta a la eficacia interna o validez de la norma contraria. la diferencia está en que en el caso de inaplicación de la regla interna contraria al Derecho internacional la norma que así lo determina es de Derecho interno estatal. no de normas.tadoras de la competencia sobre la competencia . Con ello se establece una situación no muy diferente a la que se da entre el Derecho internacional y el interno. principalmente ante el Tribunal de Luxemburgo. «entraña. no de normas. no de la del Derecho comunitario en el propio ámbito comunitario. No obstante. La primacía de la que aquí se trata es. anulación o mera inaplicación (si se diese alguno de estos supuestos) es obra del respectivo del Derecho interno. «en razón de su naturaleza específica y original no se le puede oponer jurídicamente un texto interno. Entre el Derecho comunitario y el de los Estados miembros no hay una comunicación. está vinculado al principio de legalidad y ésta se traduce en la obligación de respeto a «su» ley nacio nal. Pero la primacía es de sistemas. Utilizando un argumento que se ha llamado después existencial porque hace relación a la existencia misma de este ordenamiento : Surgido este Derecho de una fuente autónoma. La relación Derecho comunitario-Derechos internos de los Estados miembros es relación de sistemas. Las normas comu-nitarias. Ahora bien. sin perder con ello su carácter comunitario y sin que se ponga en tela de juicio la base jurídica de la misma comunidad». tales y como los haya formulado la constitución de un Estado miembro» o «los principios de una estructura constitucional estatal» C) Efectos jurídicos del principio de primacía. pues. sin solución de continuidad. La transferencia que han efectuado los Estados desde su orden interno en favor del orden jurídico comunitario. una limitación definitiva de sus derechos soberanos contra la cual no puede prevalecer un acto unilateral incompatible con la noción de comunidad». aunque derivado de un tratado. el conflicto entre una ley interna y una norma comunitaria que. Contradictorio porque la primacía radicaría entonces no en la fuerza de obligar del Derecho comunitario. -. Ello refuerza y perfecciona el efecto directo de la regla comunitaria. El Derecho internacional formula una semejante cuando establece que ningún Estado puede alegar su Derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligación internacional (art. la ley interna que autorizó la ratificación del tratado implícita228 . Esto hace que la posición de los distintos Derechos. dentro de los países comunitarios sea un tanto diferente y matizada. 27 de la CV). en el supuesto de inaplicación de la regla interna contraria para garantizar la aplicación de la regla comunitaria. Perturbador porque la declaración de inconstitucionalidad o derogación de la norma interna colo-caría en manos de la instancia nacional el resorte de la primacía. favoreció la conclusión de estos acuerdos. En virtud de una posición tradicional en los tribunales internos. También aquí ha funcionado una presunción : Puesto que se trataba de Derecho derivado. en principio. es decir. según el cual cualquier regla de Derecho comunitario ha de prevalecer sobre toda norma contraria de Derecho interno. El pronunciamiento jurisprudencial.Inmunidad constitucional del Derecho comunitario. la norma comunitaria se inserta en el sistema jurídico interno de cada Estado miembro y establece cuando su mandato sea contrario al de una norma interna de ese Derecho. D) Reconocimiento de esta primacía en los Derechos internos de los Estados miembros. Este mecanis-mo sería en un cierto sentido perturbador. dentro del sistema jurídico interno. La primacía no excluye que la norma interna contraria pueda ser derogada o anulada por los medios que ofrezca para ello el respectivo Derecho interno. no de la declaración de nulidad o anulabilidad. cualquiera que se la naturaleza de ésta. En virtud del efecto directo. y siempre que esta legislación de desarrollo se haya mantenido en los límites del tratado. pero la primacía no impone tal derogación. sino de la declaración de inconstitucionalidad o de la derogación (ex nunc y no ex tunc). En el Derecho derivado la inmunidad comunitaria frente a toda posible forma de control interno de la legalidad ordinaria o constitucional ha sido casi total. la primacía comunitaria no se formula así. (doctrina del acto de Estado) al control judicial. la fuerza vinculante de reglamentos o directivas no ha estado sometida a ningún requisito de control de legalidad o constitucionalidad.1.En cambio. El efecto de la regla comunitaria no sería inmediato y directo desde el momento de la entrada en vigor. Traducido este principio al Derecho comunitario. Es aquí y no en el plano de la mera responsabilidad donde se sitúa la creciente resistencia de los Derechos nacionales frente a la competencia invasora de las normas comunitarias. Posición privilegiada del derecho comunitario.5. La primacía es una exigencia del Derecho comunitario sobre los Derechos internos. la ratificación de los tratados comunitarios no estuvo condicionada a contraste alguno de carácter constitucional. sino en la del Derecho interno estatal. 34. Intencionalmente. Esta se ha producido por etapas. El modo como garantiza la primacía el Derecho comunitario es por la inaplicación de la regla interna contraria. sólo puede ser acogida como exacta si se la modula adecuadamente. y mucho menos una «norma constitucional» que éstos hayan acogido en sus respectivos sistemas constitu-cionales. La fuerza ejecutiva de las sentencias del Ttibunal comunitario. según la cual la actividad exterior del Estados está sustraida. en el otro. no ha sido nunca puesta en tela de juicio . No es una regla de cada uno de los Derechos internos. ello significaría que los Estados comunitarios no pueden escudarse en su Derecho interno para eludir obligaciones comunitarias. es una imposición del Derecho comunitario frente a cualquier resistencia del Derecho interno estatal. contradictorio. un supuesto de inaplicación de tal regla. la primacía de la norma comunitaria. Por eso la tendencia a considerar a estos tratados como un tratado internacional más. en virtud del préstamo que este haría a la regla comunitaria. 177 TCE se establece una vía de consulta prejudicial para los siguientes casos : a) Interpretación del «presente tratado». c) Derechos fundamentales. la salvaguarda de estos derechos. El art. por lo tanto. La técnica de las transferencias comunitarias determina que los poderes que los Estados transfieren son ejercidos en el plano comunitario por órganos de carácter ejecutivo. 93 CE. Cualquier modificación en la relación de las instituciones comunitarias repercute en la que los Estados miembros tienen en la Comunidad. Numerosos son los supuestos jurisprudenciales en los que se han suscitado 229 . bien que inspirándose en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. por dos vías : la de la validez y la de la interpretación. sino sólo de validez de los actos de los acuerdos de la Comisión y Consejo cuando su validez se ponga en tela de juicio ante un juez nacional. cuyo respeto garantiza el Tribunal .1. debe ser garantizada en el marco de la estructura y de los objetivos de la Comunidad». -. El art. «El respeto a los derechos fundamentales forma parte integrante de los principios generales del Derecho. incluso constitucional. Por lo que respecta a la validez. 150 del EURATOM.1.1. 41 del TCECA prevé un recurso prejudicial. en su día lo será también respecto de los actos de BCE. No se puede ser monista en lo favorable y dualista en lo desfavorable. c) Interpretación de los Estatutos de organismos creados por el Consejo siempre que así lo prevean éstos. no de interpretación. b) De validez y de interpretación de todos los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el Banco Central Europeo. el mencionado art.mente ha autorizado las normas derivadas de él. no es congruente con la doctrina del efecto directo y de la primacía. Es el mismo presupuesto del art. no sometidos a control parlamentario. 35. b) Congruencia estructural. El recurso prejudicial se encamina. y. Lo mismo dispone el art. NOCIÓN DEL RECURSO PREJUDICIAL EN EL DERECHO COMUNITARIO. 35 El recurso prejudicial 35.Aparición de las desarmonías. 177 CE y el 150 del EURATOM la consideran en la vía prejudi cial sólo respecto de los actos comunitarios del Consejo y de la Comisión. En el art. y que el Consejo de Estado español utilizó para negar la necesidad de una modifi-cación previa de la Constitución a la ratificación del Tratado de Maastricht. El fundamento normativo. 41 TCECA deja bien claro que es el único motivo del recurso prejudicial establecido por el Tratado de la CECA. El desarrollo del Derecho comunitario afecta al principio de la primacía del Derecho comunitario de 3 formas : a) Equilibrio de los poderes en las instituciones comunitarias . El presupuesto de la irrelevancia total del Derecho interno. El problema se sitúa directamente en la delegación de ley. típicos o atípicos. Los tratados de adhesión son indiscutiblemente y de modo pleno actos de ins tituciones. la legitimación procesal para impugnar el acto por la vía de anulación no puede ser un criterio limitativo en el recurso prejudicial : Si un reglamento no puede ser impugnado por vía de nulidad por los particulares. no obstante carecer en principio de efectos directos. Un caso particular lo constituyen los acuerdos de asociación o los que la Comunidad. no los del tercer Estado. Tanto si se trata de «interpretar» como de apreciar «la validez» de una norma comunitaria. 35. o sus efectos jurídicos. En la categoría de «tratado» están incluidos todos los actos convencionales. En relación con la interpretación : Objeto de interpretación son los textos de los Tratados constitutivos. puede sin embargo ser objeto de un recurso prejudicial. el juez nacional puede tener interés en que el Tribunal de Justicia clarifique el elemento normativo comunitario que se integra en el acto interno estatal. Pero aún así hay lugar a excepciones : La demanda prejudicial es oportuna y está justificada cuando el juez nacional crea tener buenas razones para no aceptar la interpretación dada con anterioridad por el propio Tribunal Internacional. como sujeto de Derecho internacional con capacidad para concertar acuerdos internacionales haya concertado con terceros Estados : El recurso sólo podrá ser planteado por jueces internos de un Estado comunitario. El carácter evolutivo del Derecho 230 . En ella ha jugado un papel primordial la determinación de cuándo si y cuándo nó una determinada disposición de los Tratados comunitarios tenía efecto directo. dado el carácter abstracto de tales pronunciamientos. carecen de fuerza vinculante. Susceptibles de este recurso prejudicial son todos los actos de las instituciones comunitarias. 2. Presupuesto del recurso prejudicial es la necesidad real que el juez interno sien-te de que se le esclarezca el contenido normativo preciso de las reglas que él ha de aplicar. como la recomendación o el dictamen. suscitado a impulsos de un particular que es parte procesal en un procedimiento interno. todos aquellos actos que. Puesto que una directiva. Si es sólo una duda subjetiva del juez nacional. contiene elementos constitutivos de la legalidad del acto normativo estatal. y sus efectos quedan restringidos al ámbito de aplicación del Derecho comunitario. complementarios de los Tratados constitutivos. El Tribunal comunitario se ha inclinado por una interpretación objetiva de esa duda cuando establece que «un precepto es claro cuando no hay margen alguno de duda razonable en su interpretación». cualesquiera que sea su denominación. OBJETO DEL RECURSO. que una duda deja de ser razonable cuando el recurso prejudicial se plantee sobre un precepto cuyo sentido haya sido aclarado por el propio Tribunal en sentencias anteriores. tal duda puede funcionar en un doble sentido : Bien porque el juez tiene esa duda donde objetivamente no debería tenerla o bien porque tiene seguridad donde objetivamente el contenido es dudoso. Lo cual implica en la práctica. pero no tiene como función la aplicación de dicha norma al caso concreto.problemas de validez. En la concepción amplia de actos de las instituciones están incluidos los actos del Parlamento y hasta las propias sentencias del Tribunal. Puesto que se trata de un recurso entre jueces. Deben estar excluidos del recurso de validez. la función del Tribunal de Justicia se reduce a fijar de modo autori-tativo su contenido normativo. La que el Tribunal controla por la vía prejudicial es tanto la validez en sentido formal (Vg : Si el acto adoptado por el órgano comunitario lo ha sido sin seguir el procedimiento previsto para ello) como validez en el sentido material. La aplicación de la norma comunitaria se suscita en el ámbito de un Derecho estatal interno y con ocasión de un asunto litigioso que ha de resolver ese juez nacional. aunque no de el de interpretación. Aunque el Tribunal comunitario está en principio. Entre las principales se cuentan las siguien tes : Necesidad de fijar el ámbito de aplicación material. éste depende necesariamente de la exactitud de esos elementos que el «juez a quo» le presente e incluso a la selección que de ellos haya podido hacer este juez. Las causas de duda razonable que justifican el planteamiento de la cuestión prejudicial pueden ser muy diversas. La utilidad de esta vía está sustancialmente en completar el recurso de nulidad en la medida que amplia el círculo de aquellos que estando afectados por los efectos jurí-dicos indirectos de un acto previsiblemente nulo. en un pronunciamiento judicial es siempre difícil mantenerse en el terreno de la abstracción . valiosa como es en la clarificación y progreso del Derecho. la duda que aquí justifica la cuestión prejudicial es duda subjetiva en el juez nacional acerca de la validez del acto comunitario. existe siempre el riesgo de que el juez comunitario predetermine con su decisión el pronunciamiento que haya de dar el juez del fondo en la solución a las cuestiones litigiosas. Es un postulado en la Teoría general del Derecho que la primera operación para aplicar una norma jurídica es interpretarla : Fijar de un modo preciso su contenido. puede. Pero éste es un aserto más fácil de formular que de cumplir. Sin olvidar que en algunos casos el juez nacional a quo.. es evidente que el juez comunitario necesita un conocimiento adecuado de los elementos de hecho que suscitan y motivan la consulta y. en una formulación sesgada de la cuestión prejudicial. separación del ámbito de aplicación del Derecho comunitario del respectivo Derecho nacional. no obstante suscitar de oficio otras directamente relacionadas con la cuestión principal objeto de la pregunta.. 173 TCEE. a él le corresponde la aplicación de la norma al caso concreto que suscita el problema de interpretación. lo que equivale a afirmar que la interpretación judicial. El recurso prejudicial postula una articulación de competencias entre el Tribunal comunitario y el juez nacional. da al menos la impresión que pretende obtener del juez comunitario (sin conseguirlo) una decisión que avale la que él previamente quisiera dar al caso. siempre que las respectivas reglas produzcan efectos directos. avalan esta solución. los reglamentos. De un lado. Los tribunales no están constituidos para resolver problemas abstractos o teóricos de Derecho. Al contrario de lo que sucede en la interpretación. La que el Tribunal comunitario controla ha sido asimilada a la prueba de lega lidad. ¿Como justificar la separación de interpretación y aplicación de la regla así interpretada?. determinación del alcance de la primacía o del efecto directo de una norma . personal. 231 . temporal o espacial de una regla comunitaria. ¿Cómo entonces poder separar en este recurso prejudicial el hecho del Derecho?. puesto que a él le esta vedado un acceso directo a ellos. B) Problemas particulares de la validez. comunitario y nacional. no es más que una consecuencia de su función judicial. sin entrar en la decisión de cuestiones litigiosas. Al Tribunal de Justicia le está asignada la función de «decir Derecho». Normas de referencia en este control de legalidad son los Tratados constitutivos. sino para dilucidar y resolver conflictos jurídicos reales. y con ello ha aproximado el alcance de este recurso prejudicial al de nulidad del art.comunitario y la idea de cola-boración entre jueces. las reglas generales del Derecho internacional y los tratados internacionales concluidos por la Comunidad. Del otro. Hay un interés general en la eliminación de los actos sólo jurídicos en aparien-cia. En estos dos últimos casos. Puesto que éste es juez del fondo. A) Problemas particulares de la interpretación. al igual que en la cuestión de interpretación vinculado por los términos en los que el juez le plantee la cuestión prejudicial. no están legitimados para impug-narlo. no se conforma con la mera declaración de principio. un efecto general. la regla debe ser aplicada por todos los jueces de la Comunidad. 177 TCEE contempla dos situaciones diferentes : -. no es contradictorio. y no el de la categoría jerárquica del juez nacional. Indirectamente afecta también a los Estados miembros que. y es una vía de cooperación entre órganos judiciales. estaría en que el asunto suscitado ante ese juez nacional sea o no susceptible de ulterior recurso. La obligación de sometimiento o nó. Los tratados no la regulan. ASPECTOS PROCESALES. Los pronunciamientos prejudiciales que resuelven cuestiones de validez tienen.El Tribunal nacional que entiende en un asunto que no resuelve en última instancia.La naturaleza del recurso impide al juez comunitario extraer las consecuencias de la nulidad que declara. según la literalidad del texto. está obligado a someterla. aunque ésto no le impida volver a suscitar la cuestión si a su juicio. Pero. 35. Los Tratados comunitarios han aceptado en ellos la retroactividad. y ante el que suscita una cuestión prejudicial. 35. FUERZA VINCULANTE. interpretada así. No se trata de una interpretación «auténtica» con efecto general y absoluto. El art. pero en ocasiones. Así lo ha declarado expresamente el Tribunal : «De todo ello resulta que.Si en esas condiciones el Tribunal nacional resuelve en instancia última. sino que determina el alcance de la declaración de nulidad.3. por su misma naturaleza. Pero el principio ha tenido que ser atenuado por el propio Tribunal por razones de equidad y seguridad jurídica cuando la retroactividad ha supuesto graves consecuencias económicas o sociales en aquellas situaciones constituidas al amparo de la buena fe. puede solicitar del Tribunal comunitario el correspondiente pronunciamiento previo. 5 TCEE deben adoptar todas aquellas medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los actos de la Comu-nidad. hay un efecto general que se manifiesta en que una vez fijado el contenido normativo de una determinada norma en un caso. la primera respuesta recibida es incompleta o insuficiente. En 232 . en última instancia. según el respectivo Derecho nacional. de conformidad con el art. El procedimiento carece de partes procesales. La fuerza vinculante se dirige primariamente al juez que pregunta. siempre que no haya elementos nuevos en la cuestión que se quiera plantear. De acuerdo con ella puede decirse que la solución es de compromiso entre dos posiciones extremas. deja de estar justificada la «duda razonable» que podría motivar otras cuestiones preju-diciales. El criterio es que se trate de un pronunciamiento no recurrible. En toda cuestión prejudicial resuelta. 4. pero no es tampoco sólo un pronunciamiento judicial con una fuerza relativa de cosa juzgada. -. y la que hoy se le reconoce es consecuencia de la propia jurisprudencia del Tribunal. es un pronunciamiento solicitado por un juez nacional a la vista de un caso concreto y que ha sido dado con la finalidad de vincularle. incluso a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas con anterioridad a la sentencia que decide sobre la cuestión de interpretación siempre que se den las condiciones que permitan plantear ante los tribunales competentes una cuestión sobre la aplicación de la mencionada norma». no resuelve cuestiones litigiosas. Para ello se ha tomado en cuenta que se trate de órgano independiente. Es él y no las partes procesales quien lo plantea. La tendencia general es la de favorecer el acceso al Tribunal a toda instancia nacional.4. Por ser recurso entre jueces. deberá ser suscitada la cuestión prejudicial. tal decisión sólo vincula parcialmente al juez nacional que decidió acudir al Tribunal comunitario. De ordinario. Le vincula si la decisión que lo prohibe se funda en el Derecho interno de ese Estado. 233 . hay en él tendencia a interpretar al primero desde las categorías jurídicas que a él le son familiares. Es éste quien regula los recursos posibles frente a la decisión de acudir ante el Tribunal comunitario. En todo caso es más conforme al principio de buena administración de justicia no hacerlo sin antes haber dado audiencia a las partes en ese punto concreto. excluidos de él determinados jueces. y existe práctica generalizada en no formular la petición hasta que la decisión sobre el incidente haya adquirido fuerza de cosa juzgada. Se trata de un incidente procesal. el juez que decide plantear una cuestión prejudicial lo hace por sugerencia de alguna de las partes en el procedimiento que se sigue ante él. Esto significa que aunque de conformidad con el Derecho nacional que lo creó pueda no tener la condición de órgano judicial. a éste le corresponde una leal apertura hacia el orden comunitario. En el supuesto de una decisión de juez superior. de un pronunciamiento definitivo de un tribunal inferior. con recíproco respeto de sus diferentes ámbitos competenciales.2. No importa la competencia material que posea : civil. al menos en la función que ejerce cuando suscita la cuestión prejudicial. El buen funcionamiento de la cuestión prejudicial está confiado a un principio de leal colaboración entre el juez comunitario y el juez nacional.4. otra cosa sería contraria al mismo espíritu e intención del recurso. condición necesaria es que el órgano que solicita sea judicíal en el sentido del Derecho comunitario. aunque sólo posea jurisdicción retenida. que aplique Derecho comunitario. penal.1. 36 El régimen de sanciones No entra en examen.el caso Costa/ ENEL se trataba. regulado por el respectivo Derecho nacional de procedimientos. 35. Desde el momento en que haya una duda razonable sobre la recta interpretación de la regla comunitaria. por razón de la cuantía. pero no si la denegación se hubiera apoyado en el Derecho comunitario. mercantil. Por razones de organización pueden quedar. Facultad de apreciación del juez nacional. en esa fase interna. El conocimiento del Derecho comunitario que posee el juez nacional es. pero puede hacerlo también de oficio. en virtud de acuerdo particular. que son de la competencia del juez nacional. naturalmente. que sus pronunciamientos se ajusten a Derecho y actúe según un procedimiento contradictorio. tal es el caso del recurso prejudicial previsto en la Convención de Bruselas de 1968 sobre Competencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias civiles y mercantiles. administrativa etc. Basta con que de acuerdo con los criterios sentados por el Tribunal. denegando la formulación de la cuestión prejudicial. por consiguiente. inferior al que tiene sobre su propio Derecho. 35. Órganos habilitados a formular la petición. Y. De otro lado es evidente que el juez nacional decide en plena jurisdicción sobre la necesidad de ese recurso. lo sea en sentido propio. Si del lado del primero se impone un autocontrol para no decidir sobre cuestiones de fondo. aunque el Derecho comunitario no lo exija de modo estricto. Cuando se recurre a estos últimos.1. sino que puede tener en cuenta.Negociaciones diplomáticas. Negociaciones diplomáticas. total o parcialmente. que por su propia naturaleza. -.Buenos oficios. desvirtuando así la igualdad formal o de Derecho : La igualdad soberana de carácter formal de los Estados posibilita el recurso a medios no jurisdiccionales. Cuando se emplean medios no jurisdiccionales. que a su vez es corolario del principio de la igualdad soberana de los Estados. 3. la solución se busca con la ayuda de un tercero. La igualdad soberana de los Estados y la justicia en las relaciones internacionales está mejor salvaguardada por los medios jurisdiccionales. el carácter imparcial del tercero. el arreglo se intenta directamente por los Estados interesados. 2. -. es obligatorio. mediación.1. En los restantes.X El conflicto y modos de solución 37 Modos específicos de solución de conflictos al margen de las organizaciones internacionales 37. Se habla también del recurso a organizaciones internacionales. La solución. La solución no tiene que basarse necesariamente en el Derecho Internacional. elementos de oportunidad política. resulta que en el caso de recurso a medios no jurisdiccionales es menor el respeto al principio de igualdad soberana que en el supuesto de utilización de medios jurisdiccionales. los Estados partes en la controversia conservan su libertad de acción y decisión en cuanto a la solución final de aquélla. Pero si el recurso a medios no jurisdiccionales es consecuencia de la norma general que proclama la libertad de elección de medio. -. -.Mediación. Sirven de instrumento a la cooperación internacional además de utilizarse para 234 . lo que comporta el riesgo de que la controversia quede sin arreglo. En el caso de las negociaciones diplomáticas. Una vez elegido de mutuo acuerdo el procedimiento.1. 37. como los buenos oficios. investigación o conciliación. si se consigue. Los rasgos genéricos de los modos no jurisdiccionales de arreglo son : 1. que puede ser sumamente injusta e inequitativa. El análisis de la práctica internacional revela que los medios no jurisdiccionales (o políticos) de solución de controversias son : -. la naturaleza obligatoria de la decisión y el apoyo de ésta en el Derecho Internacional tienden a garantizar aquella igualdad y a asegurar un resultado justo y equitativo. plasma en un acuerdo internacional. MODOS NO JURISDICCIONALES. pero en última instancia el empleo de estos medios no favorece la igualdad real. la desigualdad real de los Estados puede condicionar en favor del más poderoso y en perjuicio del más débil el resultado de la solución.Investigación de los hechos.Conciliación. pero en reali-dad se limita a recomendar el empleo de algún medio tradicional (jurisdiccional o nó) o a ejercer ellos mismos la función de tercero en medios tradicionales no jurisdiccio-nales. 4. En este último sentido. o por un órgano de una organización internacional (Vg : Consejo de Seguridad de la ONU). En ocasiones la causa generadora de una controversia internacional es un desacuerdo entre los Estados partes sobre una cuestión de hecho y en tales casos es obvio que la determinación de los hechos por un tercero imparcial puede coadyuvar de manera considerable a la solución de aquélla. La conciliación. la misión de las comisiones es esclarecer las cuestiones de hecho por medio de un examen imparcial.1. Las comisiones internacionales de investigación se juzgan útiles en los litigios de orden internacional que no comprometan ni el honor ni los intereses esenciales y que provengan de una divergencia de apreciación sobre puntos de hecho . Según el Tribunal de La Haya. reglas aplicables de Derecho Internacional. Por lo demás. La investigación de los hechos. así como de persuadir a las partes para que lleguen a una determinada solución. Si la acción del tercero comportase una posición sobre el fondo de la controversia o de persuasión a las partes para que adopten una solución : Medición . 37. pero de creciente uso como solución de transacción entre los Estados que abogan por una amplia implantación de la jurisdicción obligatoria y los Estados partidarios del imperio absoluto del principio de libertad en la elección del 235 . La conciliación es de aparición relativamente reciente en la historia del Derecho Internacional. 37. 37.2. la finalidad que persiguen las cláusulas convencionales de este tipo es la de delimitar con la mayor nitidez posible el objeto de la controversia.resolver controversias entre Estados. precisando que la apreciación de si se ha cumplido o nó lo dispuesto por dichas cláusulas es una cuestión relativa no susceptible de ninguna formulación general y absoluta. Es un medio de solución de las controversias internacionales caracterizado por la intervención de un tercero imparcial (Comisión de conciliación) al que se somete el examen de todos los elementos de la controversia (investigación de los hechos. Buenos oficios y mediación. bien por un particular. Pueden adoptar distintas modalidades pero el raso común es que el tercero se abstiene de expresar opinión alguna sobre el fondo de la controversia. no pueden ser ofrecidos a éstos por un tercer Estado.1. Se ha planteado la cuestión de si el Derecho Internacional general exigiría el agotamiento de las negociaciones diplomáticas previamente al recurso de otro medio de solución. un Estado) que pone en contacto a 2 Estados partes en una contro-versia a fin de que entablen negociaciones diplomáticas con vistas a su arreglo o que suministra de otro modo una ocasión adecuada para las negociaciones. el ofrecimiento no puede ser nunca considerado por una u otra de las partes en litigio como un acto no amistoso.1. factores de oportunidad política) para que proponga una solución (materializada en un informe) sobre la base de aquellos elementos : Propuesta que no es vinculante para las partes (no es obligatoria). Los buenos oficios y la mediación pueden ser solicitados por los Estados partes en una controversia. Realmente. Los buenos oficios consisten en la acción de un tercero (comúnmente aunque no forzosamente.3. los buenos oficios pueden ser prestados y la mediación desempeñada bien por un tercer Estado o colectivamente por varios. el recurso previo a las negociaciones diplomáticas es una exigencia de los hechos y nó una necesidad jurídica. Según el art. : Esta garantía adicional no existe en el arbitraje. 5. Examen del caso y apoyo de la solución en el Derecho Internacional y. que adopta la forma de sentencia (o laudo en el caso del arbitraje). los Estados se encuentran ante un órgano ya constituído y sólo pueden elegir un juez ad hoc. puesto que pueden elegir al árbitro o a los componentes del órgano arbitral. si las partes en la controversia así lo convienen.1. o entre un particular y una organización internacional : Arbitrajes transnacionales. 37. hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo . En cambio.2 de la Carta de la ONU . 3. así como conformar a su gusto. en el que las partes tienen las mismas oportunidades de hacer valer sus pretensiones. En ellos se dan los siguientes rasgos comunes de índole funcional : 1. El convenio de arbitraje implica el compro-miso de someterse e buena fé a la sentencia arbitral. El arbitraje. en el arreglo judicial.. los rasgos comunes funcionales tienen mayor peso y entidad que las divergencias institucionales. preexiste y subsiste a la controversia.. la otra parte podrá acudir al Consejo de Seguridad. la institución del arbitraje como medio de solución de conflictos entre grupos políticos se remonta a la Edad Antigua. Entre ellos. En Europa. de mutuo acuerdo. el procedimiento. sino también jurisprudencial. MODOS JURISDICCIONALES.. 2. excepcional-mente. en la equidad contra legem (solución ex aequo et bono). los Tratados de paz crean los llamados Tribunales arbitrales mixtos. si lo cree necesario. hay. asimismo. 37 de la Convención de La Haya (1907) . Fundamento de la competencia del órgano en la voluntad de las partes. Intervención de un tercero imparcial (Organo arbitral o judicial). un continuo transvase no sólo personal. La noción arbitraje como medio jurisdiccional de solución de controversias se desprende del art. mientras el órgano arbitral es efímero por naturaleza. Naturaleza contradictoria del procedimiento. Tras la I Guerra Mundial. La práctica internacional demuestra que. Desde el punto de vista histórico. 1794. 4. además. a lo largo del siglo XIX se sintió preferencia hacia el arbitraje por un soberano o por un Jefe de Estado. Carácter obligatorio de la decisión. para conocer de las reclamaciones entabladas por las potencias vencedoras y sus nacionales en razón a medidas excepcionales de guerra. El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegi-dos y sobre la base del respeto al Derecho. En una visión de conjunto de ambos medios de solución.2. Por otro lado. en el arbitraje es mayor el grado de libertad de los Estados. hasta que llega un momento en que se acude al arbitraje por un Tribunal. ya que se crea ad hoc para resolver una controversia y desaparece cuando es solucionada. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir la obligación que le imponga un fallo del Tribunal Internacional de Justicia. 94. Estos 236 . el órgano judicial es permanente. particularmente en el contexto del Derecho Económico Internacional existen. 37.. el cual podrá. arbitrajes entre un particular y un Estado. En la sociedad internacional moderna el arbitraje aparece realmente a finales del siglo XVIII..medio.. Desde un punto de vista institucional. en las relaciones entre Gran Bretaña y los recién independizados Estados Unidos : Tratado de Jay.2. Los modos jurisdiccionales de solución de las controversias internacionales son : El arbitraje y el arreglo judicial. 72). el modo de nombramiento. En lo que concierne al procedimiento. contramemorias y. Del mismo modos. 78). las partes añadirán a ellas todas las piezas y documentos invocados en la causa. La Convención de 1907 se refiere al procedimiento arbitral ante el Tribunal Permanente de Arbitraje. y lo mismo se hace en el art. bien multilateral. son comunmente los Estados partes en la controversia los que lo establecen en el compromiso. 66). uno de los Estados partes hace una alegación o petición que el otro estado entiende que no cae dentro de la competencia de aquél. los Tratados de paz de 1947 instituyeron las Comisiones de conciliación y arbitraje. entre las que se encuentra la controversia en cuestión. El consentimiento mutuo se plasma entonces en un acuerdo internacional (compromiso) en el que se dilucidan además cuestiones tales como el carácter del órgano (unipersonal o colectivo). entre las que se encuentra la controversia en cuestión. por lo que puede dirimir los litigios que sobre ella se planteen. es juez de su propia competencia.El procedimiento consta. Si una vez constituído el órgano. en caso necesario. -. La instrucción escrita consiste en la comunicación hecha por los agentes respectivos a los miembros del tribunal y a la parte adversa de las memorias. 63). sino también el de los particulares. de dos fases : la instrucción escrita y los debates orales. 237 . 79 de la Convención de La Haya de 1907 se establece el deber de motivar la sentencia. Y una vez que los agentes y los consejeros de las partes hayan presentado todas las aclaraciones y pruebas en apoyo de su causa. que se adopta por mayoría si el órgano es colegiado y se redacta por escrito.Cláusula compromisaria : Figura en un Tratado o Convención relativo a otra materia. si así lo acuerda el tribunal con el asentimiento de las partes (art. 77). de las réplicas .El consentimiento se presta a posteriori : Después de la aparición de la controversia y exclusivamente para la solución de ella. Los Tratados de arbitraje son los que se refieren específicamente a la cuestión de solución de controversias y prevén el recurso a aquel medio para una categoría genérica de controversias. Los miembros del tribunal podrán dirigir preguntas a los agentes y consejeros de las partes y pedirles esclarecimiento sobre puntos dudosos (art. ha de ser motivada. -. reglas de procedimiento y disposiciones sobre el Derecho aplicable. aunque cabe que confíen esta tarea al propio órgano arbitral o que se remitan a la regulación que figura en el «Modelo de reglas sobre procedimiento arbitral» elaborado por la Comisión de Derecho Internacional o a la de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solución pacífica de controversias.Tribunales admitían no sólo el Ius standi de los Estados.El consentimiento se presta a priori : 2 modalidades : -. tras la II Guerra Mundial. como cualquier otra jurisdicción internacional. Los debates serán dirigidos por el presidente y tendrán carácter público. La regulación es muy detallada y de ella se destacan : -. Este consentimiento puede manifestarse por distintas vías : -.Tratado de arbitraje : Se refieren específicamente a la cuestión de solución de controversias y prevén el recurso a aquel medio para una categoría genérica de controversias. En el art. por lo general. procediendo el tribunal a deliberar a puerta cerrada y de manera secreta (art. El órgano arbitral. lo que es una consecuencia del imperio del principio de la libertad en la elección del medio. La competencia del órgano arbitral se asienta en el consentimiento de los Estados partes en la controversia. el presidente declarará conclusos los debates (art. Los debates consistirán en el desenvolvimiento oral de las razones alegadas por las partes ante el tribunal (art. aunque a ellas sólo tenían acceso los Estados. La sentencia arbitral. bien bilateral. es el órgano arbitral el que decide. la identidad del árbitro. sin faltar los intentos al respec-to. Nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o del compromiso. el resultado de la sentencia. cabe que las partes le confíen la solución del litigio ex aequo et bono : Según la equidad contra legem. Las causas de nulidad son claras. de otra clase de recursos : Inter-pretación. Hoy no se discute ya la obligación de motivar la sentencia.29 del «Modelo de procedimiento arbitral» redactado por la Comisión de Derecho Internacional. la petición deberá dirigirse al tribunal que ha dictado la sentencia. aunque si llegan a ejercitar el derecho de intervención. En este caso. Se habla. el art. dice : -.. la inter-pretación de la sentencia también les afectará. En el «Modelo de procedimiento arbitral» citado 238 . en cambio. y que en el momento de la conclusión de los debates fuera desco-nocido por el propio tribunal y por la parte que pida la revisión. Pero el efecto de cosa juzgada de la sentencia es relativo : No tiene lugar para los Estados no partes en la controversia. Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una regla fundamental de procedimiento. 3. y declarando la pretensión admisible por este concepto. 2.. pero el arreglo de la controversia que verosímilmente planteará la invocación de nulidad de la sentencia por una de las partes. La sentencia arbitral debe estar fundada en Derecho : Algo inherente a los medios jurisdiccionales de solución. En cuanto al recurso de revisión . reconociéndole los caracteres previstos en el párrafo precedente. por fin. y salvo estipulación en contrario.Cualquiera de las partes podrá impugnar la validez de una sentencia por una o varias de las causas siguientes : 1. éstos podrán intervenir en el juicio. Se habla. Corrupción de un miembro del tribunal.El compromiso determinará el plazo en que haya de formularse la demanda de revisión. Toda controversia que pudiese surgir entre las partes relativa a la interpretación y ejecución de la sentencia. como cualquier otra jurisdicción internacional.Las partes pueden reservarse en el compromiso la facultad de pedir la revisión de la sentencia arbitral. 83 de la Convención de La Haya : -. que hubiera podido ejercer una influencia decisiva sobre la sentencia. asimismo. -. La sentencia arbitral es obligatoria . Respecto al recurso de interpretación . En este sentido. 35 del «Modelo de procedimiento arbitral» elaborado por la Comisión de Derecho Intemacional. es realmente problemático. -.. 82 de la Convención de La Haya establece . revisión y nulidad. salvo estipulación en contrario.. y en tanto que obligación internacional debe ser ejecutada de buena fe. haciendo constar expresamente la existencia del hecho nuevo. pero la estructura no jerarquizada de la sociedad internacional no propicia el ejer-cicio de este tipo de recursos. dispone el art. 4. 84 de la citada Convención prevé que si la controversia afecta a la interpretación de un tratado en que sean parte otros Estados. de recurso de nulidad . pueda hacer uso sin necesidad de autorización especial de la equidad secundum legem y praeter legem. el art.El procedimiento de revisión no puede ser incoado sino por una decisión del tribunal. Sin perjuicio de que el órgano arbitral. No puede motivarse sino en el descubrimiento de un hecho nuevo. La previsión del recurso de revisión es excepcional en los compromisos. al aceptar el arbitraje las partes aceptan. El art. sometida al juicio del tribunal que la ha dictado . La sentencia arbitral es definitiva en el sentido de que no son posibles recursos de apelación o casación ante jurisdicciones superiores. será. Exceso de poder del tribunal. que posee fuerza de res iudicata para ellas. En la reali-dad. a no ser que las partes se pongan de acuerdo sobre otro medio de solución. la suspensión de las actividades del Tribunal Permanente. En la Corte Centroamericana de Justicia recae el honor de haber sido el primer tribunal internacional. Su competencia ratione personae es universal por lo que respecta a los Estados y su competencia ratione materiae es general (alcanza a todos los litigios) -. con sede en Luxemburgo. el Estado parte que haya iniciado el caso ante la Comisión. que es un órgano permanente. -. Tenía jurisdicción obligatoria. ya que se limita a los casos relativos a la aplicación e interpretación de la Convención. con sede en Estrasburgo.2.2. 37. En la Conferencia de San Francisco (1945). sin embargo. -.La Convención de la ONU sobre el Derecho del mar (1982) ha instituído Tribunal 239 . Conoce de los asuntos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención. creadora de la ONU. El pacto de la Sociedad de Naciones preveía la creación del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. admitiendo además del ius standi de los Estados.Tribunal Internacional de Justicia. El desencadenamiento de la II Guerra Mundial supuso. -. además de colectivo. el Estado parte de nacionalidad de la víctima.Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. a fin de resolver el problema suscitado por la participación en el Estatuto del Tribunal Permanente de Estados enemigos y neutrales (que no tomaban parte en la Conferencia) y el de los Estados.Corte interamericana de los Derechos Humanos. Entre otros cometidos. con sede en Quito. Los asuntos pueden llevarlos ante el tribunal la Comisión. Funciones de arreglo judicial de las controversias entre Estados se llevan a cabo actualmente por distintos Tribunales : -. Procedimiento judicial. el cual dicta senten-cia obligatoria fundada en el Derecho Internacional después de un proceso contra-dictorio regulado por un procedimiento preestablecido".se prevé la intervención. participando en la Conferencia. pero que necesita del consentimiento de las partes. no eran partes en el Estatuto de aquel Tribunal. se planteó el problema de mantener aquel Tribunal o crear una nueva jurisdicción. con sede en San José de Costa Rica. la nueva controversia no hará sino dar lugar a acciones unilaterales que pueden agravar la primera controversia.Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (grupo andino). También está limitado el derecho de acceso a ella : Sólo los Estados partes en la Convención. “Solución de controversias entre Estados por un tercero imparcial mutuamente consentido. desempeña el de resolver las controversias entre Estados relacionadas con el objeto de los tratados comunitarios. -. optándose por esto último. en última instancia. Ejerce alguna de las funciones propias del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En una perspectiva histórica. y el Estado parte demandado. con sede en La Haya. el de los particulares. solución ésta que es satisfactoria. como USA y la URSS que. acciones por incumplimiento y consultas prejudiciales. establecido por la Convención relativa a las instituciones comunes de las Comunidades de 1957. como control de la legalidad.Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. del Tribunal Internacional de Justicia. los primeros intentos de constitución de tribunales internacionales datan de principios del siglo XX. creado en 1945 por la Carta de la ONU. Su competencia material es especializada. Tiene vocación de universalidad (abierto a todos los Estados partes en la Convención). Dos importantes convenciones multilaterales prevén también la creación de tribunales internacionales de carácter penal : Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio. Los citados Tribunales internacionales tienen diversos tipos de competencia. Su competencia ratione materiae se extiende a todas las controversias y demandas que le sean sometidas. tanto rationes personae (Estados y entidades que pueden litigar ante ellos) como rationes materiae (asuntos que pueden resolver).Internacional del Derecho del Mar con sede en Hamburgo. y la Convención para la eliminación y sanción del crimen de apartheid. 240 . 38 Medios pacíficos de solución en el marco de las organizaciones internacionales No entra en examen 241 . 39 La coerción armada en la organización internacional No entra en examen 242 . En el procedimiento seguido ante un tribunal de distrito de Estados Unidos el cónsul francés. apresado en esas condiciones y perteneciente a súbditos franceses. lo que contravenía. en consecuencia. que supone esclavitud de seres humanos. 243 . repugna a la conciencia actual de las naciones . «LA JEUNE EUGENIE» (LA JOVEN EUGENIA Año 1822) SUPUESTO: Un buque mercante. El juez americano. que necesariamente implica un desconocimiento de los deberes morales. actuó en nombre de los propietarios franceses en defensa de los intereses de éstos. FALLO : Después de haber afirmado su jurisdicción. el juez norteamericano razonó su fallo en los siguientes términos : No se puede pasar por alto que el tráfico. de todos los principios de justicia. según la apreciación del buque captor.40 El desarme No entra en examen Casos Prácticos de DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Primer Parcial I NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL 1.. tanto a una ley norteamericana para la represión de la trata de esclavos. llegó a la conclusión de que la trata de esclavos era una ofensa al Derecho universal.. como al Derecho general internacional. fue capturado frente a las costas de Africa por un navío de la armada norteamericana bajo el cargo de practicar la trata de esclavos. y desestimó la acción reivindicatoria de los propietarios franceses. conmiseración y humanididad y de todos los derechos que las naciones cristianas tienen hoy como sagrados en el comercio de unas con otras . En su parte dispositiva ordenó la entrega de los bienes litigiosos al agente consular francés para que se les diera el destino que se creyese oportuno. al Derecho de Francia y de Norteamérica. además de objetar la falta de jurisdicción de los tribunales de aquel país sobre un buque de pabellón francés. de pabellón francés. que estaba igualmente dedicado a la trata de esclavos. a causa de este naufragio. Poco más tarde este buque fue apresado por un guardacostas norteamericano. y los vicecónsules de España y Portugal que reclamaban los esclavos y el buque capturado. capturó frente a las costas africanas a un buque norteamericano y a varios portugueses de los que tomó los esclavos que transportaban. las del gobierno de los Estados Unidos -salvo en la parte de esclavos capturados al buque norteamericano.«EL ANTÍLOPE» (Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica. que lo puso a disposición de los tribunales para que juzgaran el apresamiento. 1825) SUPUESTO: Un buque corsario venezolano. naufragó . aunque su tripulación estaba constituida en gran parte por ciudadanos norteamericanos. En el procedimiento judicial seguido en primera instancia ante un tribunal de distrito se personaron el capitán del buque corsario. que reclamaba iure belli la propiedad del buque y de los esclavos. el representante del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica. Ambos buques se encaminaron hacia las costas de Brasil donde el «Arraganta». cerca de las costas de este país. 244 . el «Arraganta». tripulación y esclavos pasaron a bordo de «El Antílope». «El Antílope». El juez en esta instancia desestimó las pretensiones del capitán corsario norteamericano. Después capturó a un español. que solicitó la entrega de los esclavos para ponerlos en libertad por ser personas que habían sido introducidas en territorio norteamericano desde el extranjero contra su voluntad por ciudadanos norteamericanos (era el tenor de la ley abolicionista del tráfico negrero adoptada por los Estados Unidos pocos años antes).y reconoció por partes iguales las reclamaciones de los representantes legales de España y Portugal. 1900) SUPUESTO: Poco después del comienzo de la guerra Hispano-Norteamericana de 1898. 245 . En virtud de todos los precedentes.2. En su primera instancia el tribunal inferior resolvió en sentido favorable a la confiscación. dependa de su aplicación. pero apelada la sentencia. basada en consideraciones de humanidad hacia la población pobre e indus-triosa. por la que se exceptuaba del apresamiento a los barcos pesqueros de bajura. fueron apresados por barcos de guerra norteamericanos que bloqueaban la costa norte de la Isla de Cuba. A este fin es lícito recurrir a las costumbres y usos de las naciones civilizadas cuando no haya Tratado. los tribunales de presas deben conocerla y aplicarla de oficio por cuanto en su actividad éstos están en la obligación de aplicar el derecho de gentes. en la sentencia. existía una norma internacional. Tanto los buques como la tripulación eran por entero españoles. En el momento de la captura. sin lugar a la menor sospecha de que pudieran ser considerados por los barcos norteamericanos captores como implicados en actividades de asistencia hostil. dentro del ámbito de su propia competencia. sigue teniendo interés como ilustración de la naturaleza del Derecho internacional y de sus fuentes. independientemente de cualquier acto de autoridad o tratado contrario. El juez norteamericano formuló en su sentencia : "El Derecho Internacional forma parte del Derecho de los Estados Unidos y puede ser investigado y aplicado por los Tribunales de Justicia. EL «PAQUETE HABANA» Y EL «LOLA» (Tribunal Supremo de los Estados Unidos. tantas cuantas veces la solución a dar a una cuestión jurídica. la tripulación de los pesqueros españoles desconocía incluso el hecho de la declaración de guerra entre los dos países. la actividad que realizaban era claramente pacífica. El problema que se planteó a la decisión de los tribunales norteamericanos era si la captura realizada en esas condiciones podía ser considerada como buena presa y. el Tribunal Supremo norteamericano. por consentimiento general de las naciones civilizadas. actuando como tribunal de presas. cuando realicen su actividad pacíficamente. carga. que siendo esta regla una norma de Derecho internacional. estos dos barcos. así como en la natural conveniencia de los Estados beligerantes. más allá de la escasa importancia del asunto litigioso. finalmente. acto del Poder ejecutivo o precedente judicial". que eran pequeños buques pesqueros. en consecuencia. anuló la sentencia del tribunal inferior y formuló un pronunciamiento que. víveres y tripulación. sin armas y limpiamente. pareció a la mayoría del Tribunal suficientemente claro que en aquel momento. podían los barcos ser confiscados. con sus aparejos. Se afirmó. Por consiguiente. por conexidad en virtud de la legislación turca. las autoridades turcas iniciaron una indagación para depurar las responsabilidades en que pudieran haber incurrido tanto el oficial francés que estaba de guardia en el momento de la colisión. se obligaron a resolver la diferencia aplicando principios de Derecho internacional. contra el oficial francés M. como el capitán turco del buque hundido. CASO DEL «LOTUS» (TPJI.3. y la sentencia internacional acepta que la mencionada jurisdicción pudo haber estado fundada en alguna otra norma competencial. ¿ Contra qué principios ? 2. Inmediatamente. 9. Desmons debería ser entregado a las autoridades francesas para que su conducta fuera enjuiciada por los tribunales de esta nación. 1927) SUPUESTO: Hacia la media noche entre los días 2 y 3 de agosto de 1926 fue abordado el buque turco Bouz-Kourt por el vapor francés «Lotus» a una distancia de unas seis millas marinas a contar desde la costa de Turquía. en razón a la causa penal seguida contra el capitán del buque turco y. contraviniendo el artículo 15 de la Convención de Lausanne en contradicción con principios de Derecho internacional? En caso de haberío hecho. El delito que se imputaba al oficial francés era el de homicidio involuntario. 15 de la Convención de Lausana hace referencia exclusivamente a los principios del Derecho 246 . El Gobierno francés aceptó la sugerencia.. La actuación de los tribunales turcos determinó inmediatamente una serie de actos de protesta por parte del Gobierno francés. concluido en Lausanne. en ella perecieron ocho tripulantes de nacionalidad turca. Francia sostenía que había un principio de competencia exclusiva en el Estado del pabellón.. 6 dice así . En efecto. los dos Gobiernos plantearon al TPJI estas dos cuestiones: 1. El referido art. «Todo extranjero que por actos cometidos en el extranjero lesione bienes turcos o de súbditos turcos será castigado de acuerdo con el código penal turco si es detenido en Turquía. El representante del Gobierno turco sugirió en el curso de las negociaciones diplomáticas que su Gobierno «no pondría obstáculos a que el argumento de la falta de jurisdicción de las autoridades turcas fuera planteado ante el Tribunal de Justicia de La Haya». y mediante un compromiso. ¿ qué reparación pecuniaria. En seguimiento de estas diligencias se dictó auto de prisión preventiva contra ambos. la jurisdicción ejercida por los tribunales turcos no era conforme al Derecho internacional. En este procedimiento. Pero en el procedimiento seguido ante el TPJI nunca quedó claro si la base fundamental de la jurisdicción ejercitada por los tribunales era este precepto. y después de la arribada del navío francés a Estambul. Continuando su ruta. la seguida también. Desmons. En el supuesto de respuesta afirmativa. este buque arribó a Estambul el día 3. En la sentencia definitiva el tribunal lo condenó a una pena de arresto de 80 días y a una multa de 22 libras.. El buque turco quedó partido en dos como consecuencia de la colisión. que fue desestimada. si es que debe haber alguna en tales casos según principios de Derecho internacional. el ciudadano francés alegó falta de jurisdicción en el tribunal turco. sentencia núm. Ratificado debidamente este convenio. según esta tesis. Como consecuencia de la colisión. sería debida en favor del señor Desmons ? Las conclusiones del Gobierno turco fueron del siguiente tenor : El art.. y siempre que la pena señalada para ese delito esté castigada con privación de libertad de al menos un año de duración». otros diez pudieron ser salvados por el vapor francés. ¿ Ha actuado Turquía. la ley turca contenía un precepto relativo a la competencia internacional que había sido tomado literalmente del Código penal italiano. La posición de éste era que M. 6. El asunto Bouz-Kourt-Lotus constituye un caso de delito conexo. siendo el lugar del delito el vapor Bouz-Kourt. tomado literalmente del Código Penal italiano. tienen su origen en la voluntad de éstos. Este artículo no permite interpretación o reserva que le dé una interpretación unívoca. y en virtud del código de instrucción criminal turco. Los navío en alta mar son parte del territorio de la nación cuyo pabellón enarbolan. voluntad manifestada a través de acuerdos o en los usos aceptados de modo general que consagran principios jurídicos y que han sido establecidos con el fin de regular la coexistencia de comunidades independientes o en la consecución de fines comunes. tiene derecho a afirmar su competencia. la competencia de Turquía es como si se hubiese producido el hecho en territorio turco. Las reglas jurídicas que vinculan a los Estados. En consecuencia. no es contrario a los principios del Derecho Internacional. 247 .Internacional. Las limitaciones a la independencia de los Estados no se presumen. Turquía. FALLO : El Derecho Internacional rige las relaciones entre Estados independientes. El art. desde este punto de vista. el oficial francés puede ser encausado juntamente con el oficial turco. SUPUESTO: Desde los primeros años de la S. a que solicitara una opinión consultiva del TPJI y respecto de una diferencia que lo enfrentara con otro Estado no miembro de tal Organización.. entonces no miembro. respecto de la URSS. Opinión consultiva 5). 5. pág. concluido entre ambos Estados en 1920. bien al arbitraje. en virtud del Pacto de esta Organización y sobre todo a través de sus arts. 14 y 18. 248 . El Gobierno finlandés sostenía la tesis de que se trataba de una cuestión que afectaba a un tratado internacional. esta circunstancia en nada modifica las consideraciones expuestas.. ASUNTO DE LA "CARELIA ORIENTAL". no obstante. bien a cualquier otro procedimiento de solución pacífica» (TPJI. Sin embargo. el Consejo aceptó su propia competencia para debatir el asunto y por sugerencia del relator que él nombró para el caso y que fue el representante italiano. aceptando tratar el asunto.. enfrentados en una disputa sobre la interpretación a dar a determinadas cláusulas del Tratado de Dorpat. Responder a la cuestión equivaldría de hecho a decidir sobre un conflicto entre las partes». B Núm. aceptó finalmente remitirlo al TPJI para informe. Estado miembro. «si es que había acuerdo entre las partes interesadas». debidamente inscrito en el Registro de tratados de la Organización y en el que una de las partes era miembro de la Sociedad. 27) . Este era el caso concreto de Finlandia. Planteado el asunto ante el Tribunal. Sr Salandra.4. de las N. bien a la mediación. existió alguna dificultad sobre si. dentro del ejercicio normal de sus competencias. Ser.. éste rechazó de plano su competencia con este argumento que después ha sido muy citado : «Está perfectamente aceptado en el Derecho internacional que ningún Estado puede ser obligado a someter sus diferencias con otros Estados. (TPJI. El Tribunal sabe que no ha sido invitado a dirimir una diferencia. Las probabilidades de que la Unión Soviética se aviniera a participar en el procedimiento a seguir ante el Consejo para el arreglo pacífico de esta diferencia eran más bien escasas . sino a dar una opinión consultiva. un Estado miembro de la Sociedad podía inclinar al Consejo. El Consejo de la Sociedad de las Naciones colocó el problema en su orden del día. Secc. fue efectivamente preso en Constantinopla por las autoridades turcas con autorización del representante español y se inició el sumario.42. tanto él como su predecesor habían hecho todo lo posible para la captura del huido. se activó el traslado de Bella a España y el 12 de octubre de aquel año se le remitió en calidad de preso en un buque francés rumbo a Marsella. que habían transmitido el oportuno conocimiento al Encargado de negocios de Constantinopla y a los cónsules de Marsella y Trieste para que lo detuvieran y lo remitieran a Odessa. los remitiera a España a disposición del Gobernador de Barcelona ínterin el Ministerio de Gracia y Justicia resolvía sobre el tribunal competente para enjuiciar al presunto delincuente. y hasta proveer sobre los bienes que radiquen en España. dando el oportuno aviso al cónsul español de esta ciudad para que a la llegada fuera enviado a Barcelona a disposición del Regente de la Audiencia de esta ciudad. En esas circunstancias. que se debería embargar los bienes del quebrado sitos en Rusia. avecindado en aquella ciudad y bajo la sospecha de haber cometido un delito por haberse alzado fraudulentamente llevándose cuantiosos bienes que le habían sido confiados por diversas personas. por la dificultad que ofrecía que un español fuera entregado a tribunal extranjero y el ejercicio de la jurisdicción consular que (entonces) poseían los cónsules en Levante. Al llegar Bella a Barcelona fue entregado al Gobernador y por éste a un Juez de Primera instancia quien dictó auto de sobreseimiento * . DERECHO INTERNO ESTATAL A) INTRODUCCIÓN 5. Concluía el Ministerio expresando que «siendo los cónsules de Levante jueces de primera instancia y considerándose las Audiencias de Barcelona y Mallorca tribunales de alzada respecto 249 . Estado y Gracia y Justicia. ASUNTO «JAIME BELLA» (Consejo de Estado. instruyera sumario y. Jaime Bella. Pero pocos días después. el embajador ruso en Constantinopla solicitó la entrega del detenido para su conducción a Odessa. a lo que. El Ministerio de Estado comunicó al Encargado de negocios de Constantinopla que nuestro cónsul en aquella ciudad buscara a Bella. nuestro representante en Constantinopla se negó. si bien las providencias dictadas en este último concepto.II RELACIONES DERECHO INTERNACIONAL. insistía en sostener la competencia de los tribunales de justicia españoles «sin perjuicio de la que asiste a los tribunales rusos para continuar entendiendo de la quiebra. Con esta comunicación coincidió otra del cónsul español en Odessa al Ministerio de Estado en la que daba más detalles del caso. Conocedoras las autoridades rusas de la presencia del inculpado en España. El inculpado se había refugiado en Constantinopla y era de temer que la legación rusa en esta ciudad exigiera de nuestro representante el auxilio oportuno para que Bella fuera detenido y entregado a los tribunales de Odessa. Pero entendía el Ministerio de Estado que en ese procedimiento judicial se habían cometido algunas irregularidades que podrían ser subsanadas impidiendo la aprobación del sobreseimiento dictado. asegurando la persona y efectos que se le hallaran. N. se ejecutarían o no según estimaron nuestros tribunales». El encargado solicitaba instrucciones dada la singularidad del caso. Como consecuencia de esta resolución. añadiendo que por el decoro de España. entre las que se encontraba un español. la legación de Rusia en Madrid por nota del 13 de noviembre reclamó al Ministerio de Estado la entrega de éste. debidamente instruido.876) SUPUESTO: En el mes de marzo del año 1869 el Encargado de negocios de España en Estambul notificó al Ministerio de Estado en Madrid que las autoridades judiciales de Odessa practicaban gestiones para procurar la captura de un español. quedando a disposición del Ministerio de Estado. para que resuelva con perentoriedad». en cuyo estado no puede continuar sin infracción a los arts. de cuya orden fue detenido en Constantinopla y conducido a Barcelona. el Ministerio de Estado manifestó al Encargado de negocios ruso en Madrid que la Audiencia de Barcelona no había podido menos de decretar la libertad de Bella bajo fianza. el Ministerio de Estado comunicó por telégrafo al cónsul de Odessa que «conviene con toda urgencia manifestase el estado en que se encontraba el juicio de quiebra y que pidiera al tribunal ruso que pasara el tanto de culpa que resultara contra Bella para poder procesarle pues.de aquéllos. ni siquiera acusación contra Bella. se inhibió por auto de 5 de enero de 1871 fundándose «en que no se había dictado auto de prisión por juez ni tribunal alguno que dependa del superior de Barcelona. con arreglo a los artículos referidos de la Constitución. tendría que ponerle en libertad». En contestación a su nota. que la detención de Bella había tenido lugar por medida gubernativa del Ministerio de Estado y que si la Sala retuviere en su poder al detenido violaría los arts 3º y 4º de la Constitución vigente». lo cual no prejuzgaba la culpabilidad del acusado «puesto que si del tanto de culpa que remitiese el Tribunal de Odessa resultara delito. El cónsul confirmaba esta opinión añadiendo nuevos detalles y encarecía la importancia de este asunto en razón a que el Gobierno ruso podría ver en la resistencia del nuestro a entregar al inculpado a los tribunales de Odessa un acto de parcialidad que entorpecería la libre acción de la justicia rusa respecto al castigo de extranjeros que delinquen en aquel país. libros de comercio examinados y los varios incidentes ocurridos demostraban la malicia con que Bella había procedido. volvió de nuevo la Sala Segunda de la Audiencia de Barcelona a considerar el asunto y. Que cuando los síndicos reclamaran y la autoridad judicial acusara. por su parte. la posición del Ministerio de Estado era que «no existiendo sentencia del tribunal de Odessa. Jaime Bella ante el Ministro 250 . a cuya disposición se encontraba el detenido. Pero la Audiencia de Barcelona procedió de otro modo. cursaba esta comunicación al Ministro de Estado: «Como dicho Bella haya sido puesto en libertad bajo fianza. cursado al gobernador de Odessa. Ante esta situación. El gobernador civil de Barcelona. en virtud de haber sido éste declarado insolvente. A impulsos del Ministerio de Gracia y Justicia. la Audiencia de Barcelona. Finalmente. he creído de mi deber (hallándose como se halla a mi disposición) elevarlo al conocimiento de VE. se pasarían los documentos a la Audiencia de Barcelona para que procediera y si se declaraba incompetente y el Gobierno ruso solicitase de nuevo la entrega del reo. Bella debía quedar detenido a disposición de la primera hasta que nuestro cónsul en Odessa remitiese la sentencia del tribunal ruso». ordenando que el detenido fuera devuelto al Gobernador con todos los antecedentes. por segunda vez. instado por el de Estado. de lo contrario. y en un informe de la expresada administración. se expediría sin demora auto motivado de detención por el juzgado competente. La información facilitada por el cónsul español en Odessa tampoco contribuía mucho al adelantamiento de la causa puesto que los únicos datos que podía aportar eran los pocos que el Tribunal de comercio de aquella ciudad le había facilitado y que consistían en un Ukasse confirmando el nombramiento de la administración del concur-so de acreedores de Bella. Por providencia de 19 de diciembre de 1869 confirmó el auto de inhibición del juez de primera instancia. no fue de sobreseimiento. Frente a ello. sino de inhibición. * Así está en el original. los datos suministrados no eran bastantes a la detención de éste. sobre las diligencias indagatorias que había practicado para averiguar la verdadera situación de los negocios de Bella. se consultaría al Consejo de Estado». pero como después el Consejo de Estado rectifica y se deduce fácilmente del contexto. De ella resultaba que los papeles intervenidos. terminó recurriendo en queja el propio D. 3º y 4º de la Constitución. y si éste decide a su vez reclamarlo. Finalmente. Tales habían sido. En esta situación. por lo demás. sobre todo por habérsele colocado en libertad bajo fianza a consecuencia del auto de la Sala 2' de la Audiencia y haberle colocado a disposición del propio Ministro de Estado conside-rando «que esta medida lastima el más precioso de los derechos individuales ampara-dos por la Constitución vigente . el gobierno del primero podrá a su arbitrio entregarlo a uno u otro de los Estados reclamantes. los criterios seguidos por España en la conclusión de los últimos tratados (entonces) concertados en materia de extradición.. han proclamado el principio absoluto de la no entrega de los propios nacionales. el Gobierno ruso no puede exigir del español la entrega solicitada. Por otra parte. el asunto pasó a informe del Consejo de Estado quien lo emitió en los siguientes términos : La extradición de un delincuente sólo puede ser exigida cuando exista un tratado internacional que la establezca..de Estado por el procedimiento ilegal del que había sido objeto en Barcelona. y la imposibilidad de tener por más tiempo a un ciudadano español sujeto a vejámenes y coacciones que el Código fundamental no consiente». 251 . cuando han ido ajustando esos acuerdos internacionales. cuando un delincuente es reclamado por un Estado a otro Estado y la persona reclamada posee la nacionalidad de un tercero. los Estados. y al no existir tratado en el caso concreto. el Estado requerido no entregará al presunto delincuente al Estado que lo reclama sin antes consultar al tercer Estado. siempre que no se encontrara en territorio inglés o a bordo de buque inglés en el momento de la comisión del delito por el que ahora se le acusa. quien declaró por siete votos contra seis la falta de jurisdicción del tribunal inglés. y este remitió en consecuencia el caso a la Courtfor Crown Cases Reserved. Tales son las normas del Derecho de gentes. 252 . a falta de un texto legal expreso». buque alemán. «El Franconia». se suscitaron dudas sobre la falta de jurisdicción del tribunal.. El capitán del barco alemán fue acusado y condenado por homicidio involuntario. «EL FRANCONIA» (1876) SUPUESTO: En el Canal de la Mancha.. el barco y el personal a bordo quedan sometidos a la ley local. dio la siguiente sentencia : «A bordo de un barco extranjero en alta mar. El juez Cockburn. que han sido adoptadas por nuestro Derecho y forman parte de él. ya que Inglaterra carecía de un poder jurisdiccional sobre esas aguas. Durante el proceso. Solamente cuando ese buque extranjero entra en puerto o en aguas interiores. abordó al Stratchclyde. ocasionando el hundimiento de éste con muerte de un pasajero que se encontraba a bordo. En consecuencia. de pabellón inglés. y a una distancia inferior a las tres millas marinas de la costa inglesa. el extranjero está sometido únicamente a la ley del pabellón. no puede ser llevado ante los tribunales ingleses. cerca de Dover.B) DERECHO INGLES a) Derecho internacional consuetuedinario 6. expresando el parecer de la mayoría. el acusado Keyn. La aceptación o no de éstas es una cuestión enteramente reservada a la libertad del Estado que sucede . Desestimando el recurso.. Gran Bretaña anexionó el territorio de dicha República y lo incorporó a los dominios de la Corona. C) En relación con la afirmación de que el Derecho internacional forma parte del Derecho inglés : «Que debe presumirse que cualquier regla que haya recibido el consentimiento generalizado de las naciones civilizadas. a través de una prueba suficiente.. v. De resultas de esta guerra. se subroga en las obligaciones del vencido. estaban en contradicción con las facultades que los tribu-nales han reconocido a la Corona en el caso de conquista. » B) Respecto de la prueba que los recurrentes habían pretendido establecer sobre la existencia de la regla aducida acudiendo a la opinión de los tratadistas. 2) El Derecho internacional constituye una parte del Derecho inglés. El mero silencio sobre este punto no podía ser interpretado como subrogación en todas las obligaciones contractuales asumidas por el Estado desaparecido. 3) Los tribunales ingleses han reconocido y aplicado la regla mencionada de sucesión de Estados. funcionarios de esta República confiscaron dos lingotes de oro a la mencionada compañía de nacionalidad inglesa. c) Que aunque lo hicieran. afirmó : a) Que tales opiniones eran frecuentemente expresión de los puntos de vista éticos de esos autores. deberá ser probado como cualquier otra regla. en virtud de dicha sucesión. THE KING (Court of King's Bench. la compañía West Rand Central Gold Mining demandó a la Corona inglesa (al Estado). lo ha recibido también por parte de Inglaterra . demandaron a la Corona por entender que. Los peticionarios. salvo que el Estado que anexiona aceptara mediante tratado tales obligaciones. Sostenían que : 1) Existía una norma de Derecho internacional general por la que un Estado que anexiona a otro. fundando su acción en los siguientes hechos : Poco antes de la Guerra del Transvaal entre Gran Bretaña y la entonces República de Africa del Sur. el tribunal razonó su fallo en la siguiente forma : A) Respecto de la mencionada subrogación en las obligaciones del Estado desaparecido : «No existe en el Derecho internacional la norma que los recurrentes alegaban. bien estableciendo que ella ha sido reconocida y aplicada por tribunales ingleses o bien que ha recibido un reconocimiento tan generalizado que difícilmente se puede suponer vaya a ser rechazada 253 . equivalente en nuestro Derecho a un recurso contra la administración por responsabilidad civil.. WEST RAND CENTRAL GOLD MINING CO. b) Que las opiniones aludidas no apoyaban plenamente la tesis de los recurrentes. y siempre que no haya estipulación en contrario.7. el Estado inglés se habría subrogado en las obligaciones de su antecesor. fundándose en la doctrina de la sucesión de Estados. 1905) SUPUESTO : Por la vía de una «petition of right» en el Derecho inglés. excepción hecha de las deudas de guerra.. Pero para formularlo así deberá ser probado que tales normas están aceptadas como vinculantes entre las naciones y que el Derecho internacional antes de ser aplicado. y en tal concepto debe ser reconocida y aplicada por los tribunales ingleses cuando se les presenten casos en los que estas normas sean aplicables. En cuanto a la tercera proposición de los peticionarios. cuestiones que corresponden a la Corona regular mediante tratado están sustraídas a la jurisdicción de los tribunales internos. por eminentes que sean. Debe recibir expreso asentimiento internacional o tiene que haber ido integrándose gradualmente hasta formar parte del Derecho internacional en actos frecuentes de reconocimiento por los acuerdos de unos Estados con otros». el tribunal señaló que esta argumentación fue la que encontró mayores dificultades. de que ha sido aceptada para probar que esa regla es vinculante. en el Derecho inglés. aplicable por tribunales internos (se preguntaba) podía un tribunal decidir qué obligaciones eran aceptadas y cuáles no deberían ser asumidas por el Estado vencedor? Sobre este punto una serie de autoridades han dejado claro que. y los derechos que presunta-mente habrían sido adquiridos no pueden ser ejercitados ante estos tribunales. No negaba que el Estado sucesor pudiera llegar a cualquier acuerdo con el vencido. 254 . Admitió igualmente que algunas de las obligaciones tales como los tratados concluidos a propósito de la guerra no era razonable presumir que vincularan al Estado vencedor. No basta la sola opinión de los autores. Pero. ¿en virtud de qué regla de Derecho o de equidad.por un Estado civilizado. son graves cuestiones sobre las que la Comisión Judicial no juzga necesario manifestar su opinión. puesto que la facultad de concertar tratados pertenece a la Corona. BAIRD Y OTROS (1892. en la Corona debe residir necesariamente también el poder para obligar a sus súbditos al cumplimiento de un tratado concluido con el fin de poner fin a un estado de guerra. Pero ésta confirma la del Tribunal inferior al opinar que la argumentación contenida en el alegato de la defensa no sitúan el caso dentro de los límites en los que lo planteó el abogado del recurrente». Appeal cases) SUPUESTO : El comandante de un buque de la Armada inglesa fue demandado en juicio de reparación de daños y perjuicios por haber ocupado diversos criaderos de langosta en las costas de Terranova. que como todos estos actos eran asuntos de Estado. tal poder debe entonces ser extendido a las cláusulas de un tratado internacional concluido con el propósito de preservar la paz y que el acuerdo concluido para evitar una guerra. el reclamante tenía razón. Court of Justiciary Scottland) SUPUESTO : La Fishery Board (Departamento de Pesca) de Escocia promulgó un reglamento en 1892 en desarrollo de la ley de pesca del arenque (Herring Fishery Act) 255 . Al actuar así. no puede ser aceptado. puesto que surgían de las relaciones políticas entre Su Majestad y la República francesa y tenían relación con la interpretación de tratados internacionales y del modus vivendi. fue rechazada como absolutamente inadmisible. Se ha sostenido igualmente que si esto es así. alegaba el demandado. a menos que por el apelante se pudiera probar. La idea de que los actos del apelante podían ser justificados como «actos de Estado» y que el Tribunal no es competente para controlar las cuestiones que afectan a la interpretación de tratados o actos similares. Finalmente. como cuestión de Derecho. En la apelación de la sentencia condenatoria contra el comandante ante el Privy Council. que no se autorizarían más criaderos de los ya instalados el 1 de julio de 1887. si en ambos casos la interferencia en los derechos de los particulares puede ser justificada de otro modo que no sea a través de una ley. 9. cuando ello fuera necesario para aplicar acuerdos internacionales. No obstante. El demandado alegó que había actuado siguiendo instrucciones de la Corona y para hacer cumplir un arreglo o modus vivendi concluído con Francia. que había actuado en ejercicio de poderes conferidos por la Corona. se ha sostenido que. incluso. éste declaró : «Que de conformidad con los hechos aducidos. si existe respecto de aquellos tratados que tengan relación con los tratados de paz e. y los criaderos en cuestión habían sido instalados contraviniendo tal disposición. lo había hecho en ejercicio de autoridad pública y en cumplimiento de la orden recibida de la Corona. MORTENSEN V. que tales actos habían sido confirmados y aprobados por la Corona. El argumento utilizado de que la Corona podía sancionar la invasión hecha por funcionarios en los derechos de las personas particulares. WALKER V. English Law Reports. PETERS (1906. que era inminente. debe ser considerado en relación estrecha con un tratado de paz y quedar sometido a la misma regla constitucional. salvo que lo fueran conjuntamente por los comandantes de las estaciones navales francesa y británica. que regulaba los criaderos de langosta de determinados sectores de la costa de Terranova. Que tal arreglo contenía.b) TRATADOS INTERNACIONALES 8. que estaban fuera del control del tribunal. entre otras disposiciones. eran «actos de Estado». Si tal poder existe respecto de los tratados de paz. y con el propósito de aplicar un tratado concertado entre la Corona y una Potencia extranjera. Pero éstos eran en realidad hombres de paja . Al no ser el encausado súbdito británico. En esta sentencia se utilizaron los siguientes razonamientos : «Este tribunal no tiene que resolver la cuestión de si las normas establecidas constituyen o no lo que Estados extranjeros consideran una usurpación. fue condenado en primera instancia por haber sido probado que faenaba dentro de la bahía aunque fuera de las tres millas. los propietarios británicos empleaban como patrón del buque a un noruego. en la idea de que la nueva legislación. la dotación de los buques seguía siendo británica. el recurrente no caía bajo el ámbito de aplicación de tal ley. no era territorio británico. una ley aprobada por la Cámara de los Lores y los Comunes y sancionada por el Rey. quedaría excluido de tal aplicación. comenzaron a registrar sus barcos en Noruega para hacerlos navegar bajo pabellón noruego. En virtud de estas dos disposiciones «toda persona» que contraviniere esa prohibición sería castigada con una pena de multa o de arresto. La apelación contra este fallo fue igualmente desestimada por sentencia unánime en virtud de un tribunal formado por doce jueces. El consecuencia.de 1889 por el que se prohibía la pesca de arrastre en la bahía de Moray. es norma suprema y nos vincula en sus términos. Para nosotros. de los barcos que faenaban en las aguas de la mencionada bahía. un danés que patroneaba un arrastrero «noruego». y a algún otro noruego como miembro de la tripulación. En cumplimiento de la legislación noruega. ej. sobre todo el mencionado reglamento. 30 eran «buques noruegos» y sólo dos eran en realidad barcos de pabellón extranjero. Ni somos tampoco competentes para decidir si una ley promulgada por el legislador es o no conforme a los principios del Derecho internacional universalmente reconocidos. la cual tiene en algunas partes una anchura superior a las seis millas. no podrían ser aplicados a barcos que no fueran ingleses en virtud de las normas internacionales. A la vista de esta legislación. En 1905. p. La representación de la recurrente ha sostenido la tesis de que se debe presumir que una ley que establece delitos se aplica sólo : 1) A súbditos británicos .. cierto número de ingleses. Estado además el locus delicti fuera de las 3 millas. 256 . Apresado uno de éstos al mando de Mortensen. 2) A los extranjeros en territorio británico. con tat de que no se pescara dentro de las tres millas marinas. propietarios de arrastreros. Cuando la naturaleza del derecho permita su alegación ante los tribunales de justicia. La Constitución no le otorga una categoría superior a la de una ley del Congreso. un acuerdo internacional es ley del país como ley del Congreso dondequiera que sus reglas establezcan una norma que constituya derechos en los súbditos o ciudadanos. al igual que si se tratara de una ley. serán ley suprema del país. siendo susceptibles de ser ejecutadas por los tribunales internos como si fueran acuerdos entre particulares .. 257 . del Tribunal Supremo de los Estados Unidos) SUPUESTO : En el debate judicial a que dio lugar este caso fue alegado que una ley (Act) del Congreso estaba en contradicción con tratados internacionales anteriores que habían sido concertados por los Estados Unidos de Norteamérica y que. por tanto. tal ley estaba afectada de nulidad. EDYE v..C) DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA 10.. La Constitución de los Estados Unidos (artículo VI) confiere a tales normas la misma categoría de las demás leyes votadas en el Congreso. sobre este particular. residentes en el territorio de otra. ROBERTSON (1884. Más aún. y participan de la naturaleza del Derecho interno. nada hay en este Derecho que lo haga irrevocable e irreformable. así como todos los tratados concertados o que en el futuro se puedan concertar bajo la autoridad de los Estados Unidos.. de modo que este acuerdo y las leyes adoptadas para su ejecución. pero puede también contener cláusulas que otorguen determinados derechos a ciudadanos o súbditos de estas naciones. S. Por consiguiente. El Tribunal Supremo de este país llegó a la conclusión de que no existía en el caso concreto tal contradicción y para ello utilizó la siguiente argumentación : «Un tratado es primariamente un acuerdo entre naciones independientes . éstos acudirán al tratado como base de su decisión. de modo que éste puede ser modificado o revocado por una ley posterior del Congreso». (Interrupción voluntaria del embarazo) SUPUESTO : En virtud de la nueva reforma constitucional introducida en el art. a) DECISIÓN DEL CONSEJO CONSTITUCIONAL DE 15 DE ENERO DE 1975. DECIDE : Art. Entendían los recurrentes que esta ley era contraria al art.. para cada acuerdo o tratado. 61 de la Constitución no confiere al Conseil Constitutionnel una facultad general de apreciación y de decisión idéntica a la del Parlamento. autoridad superior a la de las leyes.. 1º : Las disposiciones de la ley sobre la interrupción voluntaria del embarazo. 55 y 61 de la Constitución y el art. desde el momento de su publicación. Considerando. El Conseil Constitutionnel dio contestación a esta demanda en una decisión que a continuación se reproduce parcialmente : «Considerando que el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (francesa). bajo reserva. no son contrarias a la Constitución. en primer lugar.que por operación de los arts. elaborada por el Parlamento y todavía (entonces) no publicada. RELACIONES ENTRE TRATADO Y LEY 11. así como a determinados principios fundamentales recogidos en el preámbulo de la Constitución de 27 de octubre de 1946.D) DERECHO FRANCÉS. 55 de la Constitución: «Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados poseen. Art. que según los términos del art. sino que le atribuye solamente competencia para pronunciarse sobre la conformidad en la constitucionalidad de la leyes que se le han presentado a examen. recurrida ante el Conseil Constitutionnel. 61 de la Constitución. Pero sobre todo. 258 . el mencionado texto incurría en el vicio de inconstitucionalidad. de su aplicación por la otra parte" . un grupo de parlamentarios franceses acudieron al Conseil Constitutionnel en demanda de que se declarara inconstitucional la mencionada ley de interrupción del embarazo. entendían -y ésta es la parte que interesa aquí. 2 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre. 2º : La presente dicisión será publicada en el Journal Officiel de la República francesa. se hubiera limitado a dar su sentencia contemplando únicamente la ley francesa aplicable. aceptando las sugerencias que el Comisario del Gobierno había formulado en un detallado y muy documentado informe. Pero. de la que resulta que los Departamentos y Territorios franceses foman parte integrante de la República francesa. dichos Departamentos y Territorios están necesariamente incluídos en la circunscripción única en el interior de la cual se procede a la elección de los representantes en el Parlamento europeo. 227. 1 del Tratado de Roma.. que las reglas aquí mencionadas no son incompatibles con las estipulaciones claras del art. 227-1 del citado Tratado de Roma . R. SUPUESTO : El 27 de junio de 1989. Si el Consejo de Estado. 11.. añadía. Entre los argumentos de Derecho con los que él fundaba su demanda fue utilizado uno por el que el pronunciamiento de este Alto Cuerpo nos interesa aquí. en su opinión. FALLO : Considerando que según los términos del artículo 4 de la ley nº 77-729 de 7 de julio de 1977 relativa a la elección de los representantes en la Asamblea de las Comunidades Europeas "el territorio de la República constituye una circunscripción única" para la elección de los representantes franceses en el Parlamento europeo .b) CONSEJO DE ESTADO. conforme a su posición tradicional. Entendía el demandante que esas elecciones habían sido realizadas en contra de lo preceptuado en la Ley electoral francesa de 1977 ya que -a su juicio.los territorios de ultramar debían quedar excluidos. Nicolo presentó demanda ante el Consejo de Estado. G. 227-1 del Tratado de 1957 creando la Comunidad Económica Europea : El presente Tatado se aplica . el asunto habría carecido de relevancia alguna en relación con nuestro problema de la aplicación en el Derecho francés de las nonnas internacionales.. Considerando que según los términos del art. su demanda debe ser desestimada. sino el art. solicitando la anulación de las elecciones al Parlamento Europeo celebradas el 18 de junio de ese mismo año. a la República francesa. que en virtud de esta disposición legislativa. y. en relación con los arts. con ese proceder no sólo se había incumplido la ley francesa. el Consejo cambió radicalmente la orientación tradicional de su jurisprudencia. 259 . 2 y 72 de la Constitución de 1958.. SENTENCIA NICOLO. las elecciones debían haberse concretado al territorio europeo de Francia. En el cumplimiento de esta obligación internacional genérica de recepción de reglas internacionales. esta apertura hacia las normas internacionales.E) DERECHO ALEMÁN. además de haberla ya expresado en el importante art. La norma del art.25. COMENTARIO DE TEXTO : Este texto de la Constitución alernana es hoy uno de los que mejor definen y determinan la relación entre las reglas generales del Derecho internacional y el respectivo Derecho interno. pero lo que no hace es imponerles un modo concreto de establecer tal relación. extremando su interés y apertura hacia el orden jurídico internacional. Art. 24 (que aquí no se comenta) lo hace de modo categórico en el art. REGLAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL 12. 25 va mucho mas allá de la obligación que el Derecho internacional impone. dentro de su sistema jurídico. LEY FUNDAMENTAL DE BONN. las reglas generales internacionales . 25. El sistema de los países anglosajones acepta esa recepción en virtud de la regla : «Internation law is a part of the law of the land" que es norma del coninion law . está precisamente la variedad en los modos que cada sistema jurídico estatal tiene de plantear la suya particular con las reglas generales del Derecho internacional . En el caso particular del Derecho alemán. El Derecho alemán. prevalecen sobre las leyes y crean de rnodo directo derechos Y obligaciones para los habitantes del territorio federal». ha querido dar rango constitucional a la regla que así lo establece. que el orden jurídico internacional impone a los Estados una obligación indeterminada de respetar.«Las normas generales del Derecho internacional Público son parte integrante del Derecho federal. Como una manifestación rnás de la complejidad de estas relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos de los Estados. no era necesario este procedimiento. no hay una recepción de tales normas expresamente establecida. Se ha defendido doctrinalmente con una sólida base que. por cuanto «constitucionaliza esta obligación genérica».. 260 . corno en el nuestro. incluso en ausencia de estipulación alguna. Se puede decir de modo genérico. hay que presumir en todo sistema jurídico estatal rnoderno una disposición de apertura hacia el Derecho internacional. en otros. De la opinión de Oehler. no es menos cierto que faltan criterios de Derecho internacional para valorar tales puntos y el alcance de la competencia que éstos fundamentan. núm. Oehler. 5 del Código penal alemán.13. No hay tampoco lugar a recurrir al Tribunal Constitucional. es aplicable el D. esto no se ha hecho en parte alguna. núm. b) Aunque de la regla de la no injerencia se quisiera extraer la consecuencia de que la soberanía del Estado no confiere un derecho ilimitado a extender la jurisdicción a actos realizados fuera de las propias fronteras. 6. y todavía existe menor acuerdo sobre el alcance de los límites a los que el legislador nacional debe someter la aplicación de sus normas penales. pero en modo alguno saca la consecuencia de que sea inaplicable como contraria al Derecho internacional ». 5 del Código penal. Incluso el mismo principio de no injerencia es discutido. El tribunal alemán había fundado su competencia en el art. Str 298/76) SUPUESTO: El acusado era un ciudadano holandés que. COMPETENCIA PENAL INTERNACIONAL EN ALEMANIA. 5 del Código penal. 25 de la Ley Fundamental. haciendo depender la aplicación del Derecho alemán de una lex loci equivalente a la suya y de la no extradición del delincuente. de la que se deduzca la prohibición de utilizar el principio de la competencia universal. había introducido varias veces droga en territorio alemán. a una pena de privación de libertad. en caso de conflicto. Este artículo afirma solamente que las normas generales del Derecho internacional son parte del Derecho federal y que prevalecen sobre las leyes. A la vista de la inexistencia de una regla general del Derecho internacional. El recurso de revisión desa-cierta cuando elige esta última vía como la única posible. que para que se extienda la competencia penal a hechos realizados en el extranjero es necesario algún punto de conexión que lo justifique. 25 y que prohibiría la intromisión de un Estado en la jurisdicción penal de otro. fue condenado. no consta que exista en el Derecho internacional regla alguna que esté en contradicción con la del art. Hasta donde llega nuestro conocimiento. no obstante ser ésta posible. el Derecho interno cedería el paso a las reglas generales. salvo el caso de expresa prohibición mediante tratado. (Sentencia de 20-10-1976. 261 . independientemente del lugar de la comisión de los hechos delictivos. del cual participa la Sala. desde territorio holandés y sirviéndose de terceros. según los criterios del Derecho internacional. a todos los actos delictivos de distribución de droga. aunque sean realizados en el extranjero. Podría haber elegido el principio de «administración de justicia penal por sustitución». en la que se funda el recurso de revisión. num.G. Si se parte del criterio. pero esta decisión no era obligada. alemán.H. 6. adopta una posición crítica frente a él. B. no puede negarse validez a la regla del art. en cumplimiento de la Ley penal alemana. acusado ante los tribunales alemanes. ciertamente. En consecuencia. 25 de la Ley federal y. según el cual. en concreto. con una presunta norma del Derecho internacional general recibida como norma «cuasi constitucional» por el citado art. no se deduce otra cosa. 6. El recurso de revisión ante el Tribunal Criminal Federal se fundó en la presunta incompatibilidad del mencionado precepto con el art. El legislador alemán ha colocado bajo el principio de la competencia universal la lucha contra el tráfico de drogas. FALLO : En su fallo el Tribunal Federal dió la siguiente contestación : a) El referido precepto del Código penal alemán no es incompatible con el art. 262 . incluso cuando en el lugar de la comisión tales hechos no estén penados por la respectiva ley local. realizados en el extranjero : . es irrelevante a efectos de competencia interna penal universal que los hechos que los han lesionado hayan sido cometidos en el extranjero. La regla de competencia penal contenida en el Codigo penal alemán y en la que se había fundado la del Tribunal de instancia era ésta : El Derecho penal alemán es aplicable. está inspirado en la idea de que. independientemente del lugar de la comisión de los hechos.. Este principio conocido técnicamente como competencia universal.. A la venta no autorizada de estupefacientes .. en virtud de la protección internacional a bienes jurídicos.OBSERVACIONES : La sentencia ha sido traída aquí como ilustración de algunas de las observaciones realizadas en el comentario de texto que antecede.. respondiendo a esta intención. condesa 263 . Hubiera ayudado a profundizar la idea misma de Estado de Derecho. o si estas reglas producían efecto derogatorio sobre el Derecho interno español contrario a ellas. . y sufrió diversas redacciones que le hicieron perder precisión. 10. como es fácil advertir. Su inclusión hubiera dado otra dimensión a nuestro sistema jurídico.En los primeros estadios de la elaboración del texto de la Constitución vigente se pensó igualmente en recoger en el texto constitucional un precepto equivalente y. Por lo que se refiere a este texto. al igual que lo fue durante los años treinta el art.Art.Siguiendo el modelo de la Constitución de Weimar el art. incorporándolas a su Derecho positivo». 7 de la Constitución de la República de 1931 estableció: «El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional. 14. . a lo que ha ocurrido en el Derecho alemán con el art. habría sido un punto de referencia para el propio legislador y ciertamente para los órganos de aplicación del Derecho. los Tribunales españoles no rehusaron apelar a principios generales del Derecho de gentes como fundamento a sus sentencias. 1. en determinados supuestos. Pero desapareció por causas no bien conocidas. y en su forma final deja impreciso si la incorporación de las normas universales del Derecho internacional era automática y sin necesidad de acto alguno ulterior por parte de los poderes públicos. hubieran servido de base para un control constitucional de la legalidad interna. y ningún partido político intentó introducir de nuevo la cuestión por la vía de las enmiendas. carecía de la necesaria claridad. en el anteproyecto que las Cortes constituyentes debatieron. En todo caso. ya comentado . entabló en 1860 demanda para que se declarase nula la venta realizada en 1811 por su madre. quizás. 25 de su Constitución. 7 de la Constitución republicana. en forma semejante. OBSERVACIONES GENERALES : El borrador al que se hace alusión.2 de la Constitución de 1978 : «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». así como también dejó sin precisar el rango normativo con el que se realizaba dicha incorporación (¿de ley o con valor superior a la ley aunque inferior a las normas constitucionales?). sobre todo si. Sentencias en materia civil : Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1864 SUPUESTO: El demandante. Es una omisión que hoy hay que lamentar.F) DERECHO ESPAÑOL a) NORMAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL. que anticipó muchas de las soluciones constitucionales del texto definitivo. los tribunales se inspiraron en esa corriente internacionalista introducida por el texto constitucional para interpretar el Derecho español con un criterio de apertura hacia el orden internacional. . que era sucesor en un mayorazgo. en el borrador del texto constitucional de la Constitución que se publicó en la prensa diaria del 25 de noviembre de 1977 se decía en el art. Antes de él. Tribunal Supremo. dando a estas normas así incorporadas rango cuasi constitucional. El modelo que tuvo presente fue el art. 4 de la Constitución de Weimar. contenía esa referencia a las normas generales del Derecho internacional. En todo caso. 7.1 : «Las normas generales de Derecho internacional tienen fuerza de ley en el Ordena-miento jurídico español». La petición de nulidad del acto se basaba en el Decreto de la Regencia de 15 de junio de 1810. orden y régimen del Estado. En ambas instancias se desestimó la demanda e. Por causas diversas se retrasó esa venta y la necesaria autorización fue concedida por el Rey intruso D. del Consejo de Castilla de 11 de agosto de 1808 y los de las Cortes de Cádiz de 1 de enero y 22 de marzo de 1811 por los que se declaraban nulos los actos del Gobierno intruso. La demanda se fundaba en estas circunstancias : La condesa de Mora había solicitado del Rey Carlos IV autorización real para enaje-nar bienes vinculados a dicho mayorazgo y hacer frente con el producto de la venta a determinadas deudas fiscales que pesaban sobre él. el TS. pero no al Derecho privado. interpuesto el recurso de casación. o sea a los que tenían por objeto satisfacer las necesidades de la sociedad. etc. José Bonaparte. de los actos ejecutados por el Gobierno de don José Bonaparte es y se entiende respecto de los que se referían al Derecho público. 264 .de Mora. de una finca amayorazgada. los cuales quedaron subsistentes en conformidad a los principios del Derecho de gentes. Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto». lo desestimó con la siguiente argumentación en la parte del fallo que aquí interesa : «Considerando que la declaración de nulidad hecha por disposición del Consejo de Castilla. tiene efectivamente. el sentido y alcance que el Tribunal Supremo le da en su Sentencia.. el Tribunal de San Thomas declaró admisible la demanda y el pleito siguió sus trámites hasta la Corte Suprema de Copenhague. además... tanto del Derecho 265 . A la demanda se opuso el demandado haciendo valer que el conocimiento del asunto correspondía a los tribunales de España. según la cual deben resolverse las cuestiones que afecten al movimiento y transmisión de la propiedad.. El recurso de casación (interpuesto por el vendedor supone que los Tribunales españoles carecen de competencia para conocer de este pleito. el comprador demandó al vendedor ante el juez de paz de Nagubo (Puerto Rico) solicitando la rescisión de la compra. principios generales del Derecho internacional o de gentes. que siendo incuestionable la competencia de los tribunales españoles para conocer de este asunto.. La sentencia obtenida en los tribunales de Dinamarca . parte del principio de la lex loci rei sitae. ante el gobernador y secretario del Gobierno. y si bien es cierto que las partes litigantes son extranjeras. es indudable que concurren todos los requisitos que las leyes y disposiciones exigen en la materia para atribuir competencia a los tribunales españoles. En el primer caso se trata de una norma en relación con los poderes o facultades de la Potencia ocupante o Gobierno de hecho. La competencia de los tribunales españoles la fundaba en la situación en territorio español de la finca. Ambas partes interpusieron recurso de casación en el fondo y el Sr Anduce. Independientemente de este pleito. el vendedor formuló demanda ante el Tribunal de Primera Instancia de San Thomas (Tribunal danés). entonces no escrita y de Derecho consuetudinario y hoy recogida en las Convenciones internacionales que regulan los derechos y obligaciones de la Potencia ocupante en un territorio ocupado por acción de guerra. relativa a los actos de administración ordinaria o en relación con el desenvolvimiento normal de las relaciones civiles o privadas que no pueden estar afectadas por esa declaración de nulidad..Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1873 SUPUESTO : En virtud de escritura pública otorgada en el pueblo de Isabel II en la isla (entonces) española de Vteques. No obstante esto. la Audiencia de Puerto Rico condenó al Sr. por todo lo expuesto. La norma aplicada por el Tribunal Supremo español. lo interpuso en la forma alegando incompetencia de jurisdicción ya que estimaba que siendo un pleito entre extranjeros y siendo esencialmente personales las acciones deducidas por el actor de la demanda. Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma». A causa del impago del comprador. Considerando. don Pablo Anduce vendió la finca «Campaña» al Sr Piccioni. En el segundo caso se trata de un principio general común. hallándose sita en territorio español la hacienda en cuestión. que en la materia de que se trata. Sustanciado el pleito por sus trámites. porque de otra manera fácil sería a una nación lastimar a las demás en un derecho tan alto y tan sagrado como es el del dominio. que todas ejercen de un modo absoluto sobre su respectivo territorio. no se puede citar bajo ningún concepto como precedente bastante a herir la nacionalidad española y la soberanía de su derecho. OBSERVACIONES : Las dos Sentencias coinciden en aplicar directamente. también lo es que el contrato de compraventa que se trata se consumó y formalizó en territorio español y según las leyes españolas . Anduce al pago de una suma. Sentenciando sobre este punto el Tribunal Supremo resolvió : «Considerando que es un principio de Derecho internacional que las cuestiones relacionadas con la posesión y propiedad de los bienes raíces e inmuebles deben ventilarse ante los tribunales en donde aquellos se hallan sitos . no se ha cometido la infracción de forma que se alega . sin sentir siquiera la necesidad de justificarlo. su conocimiento correspondía al juez del lugar del domicilio del demandado. constitucional o no. Durante el período de vigencia de la Constitución de 1931 se hizo más patente en el Derecho español esta apertura hacia el orden jurídico internacional. La jurisdicción de los tribunales internos de cada país es plena y exclusiva respecto de las cuestiones litigiosas que puedan suscitarse sobre bienes inmuebles o raíces situados en el territorio de esa nación. 266 .internacional como de los Derechos privados internos. es evidente a través de esta jurisprudencia. Sin necesidad de apoyatura alguna en texto escrito. la relevancia otorgada por nuestro más Alto Tribunal a las reglas o principales generales del Derecho internacional. 7 de la Constitución. En ello tuvo sin duda un papel destacado el citado art. Como excepción se establecieron tratados entre las Potencias por los que se obligaban a entregar los delincuentes a que se referían los tratados y las Autoridades. y que en ningún convenio ni tratado diplomático podrá estipularse la extradición de los extranjeros. podía acceder a la extradición de un súbdito extranjero. queriendo actuar de confor-midad con normas internacionales. Posteriormente la Constitución de la República en su art. y éste no estaba contemplado en la lista del referido Tratado. y en el segundo puede concederla examinando libremente el caso y teniendo en cuenta para su resolución no solamente la Ley extranjera sino también y principalmente la Ley española. y el caso de que no figure en él o no exista tratado.2. régimen de la materia bajo el sistema constitucional. con toda la extensión que adquirió en la Edad Media. entre el caso de que el delito de que se trata esté comprendido en un tratado de extradición. resultaba que el delito por el que se le perseguía en La Argentina era el de estafa. Y en este sentido. Aplicación por el Consejo de Estado de las normas generales del Derecho internacional. 96 CE. en virtud del cual la jurisdicción de un país no alcanza a los acogidos a otro. SUPUESTO : A instancias del Gobierno de la República Argentina fue detenido por la policía española en Barcelona un ciudadano de aquel país. EL TRATADO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978 a' ) Comentario al art. Esta expresa prohibición pone de manifiesto la facultad del Gobierno de conceder o estipular la concesión de la extradición en los demás casos. Esta ley dice que el territorio español es un asilo inviolable para todos los extranjeros. Consecuencia de este sistema es la Ley de 4 de Diciembre de 1855. y es una norma moderna la del mutuo apoyo de los Gobiernos para lograr la extraterritorialidad de las leyes penales sin otros límites que los delitos políticos y el de los actos que. se planteaba el problema de si el Gobierno. no podían conceder otra extradición que la expresamente autorizada en aquellos. salvo la inviolabilidad concedida a los extranjeros para no ser perseguidos injustamente. penados en un país. En consecuencia. el Gobierno de entonces dirigió consulta al Consejo de Estado. Lo contrario impediría al Estado español acatar los principios del Derecho internacional y podría convertir al país en refugio de indeseables. puesto que las leyes establecían el derecho de asilo sin otra excepción que las fijadas en los tratados. dos principios categóricamente : La inviolabilidad de los extranjeros en España y la prohibición de conceder extradiciones por delitos políticos. b) TRATADOS INTERNACIONALES 1. Informe del Consejo de Estado (extracto) : La legislación española venía recogiendo. perseguidos y procesados por hechos o por delitos políticos. 267 . pero aún suponiendo estas facultades a favor del Gobierno español. La única diferencia que existe en cuanto a la concesión de la extradición por delitos no políticos. Del testimonio de los sumarios que el Embajador argen-tino había entregado. 7 obliga al Estado español a acatar las normas universales del Derecho internacional y a incorporarlas a su Derecho positivo. dicho Gobierno solicitó a continuación su extradición con arreglo al Tratado de extradición vigente entre los dos países. es la de que en el primer supuesto el Estado español tiene la obligación de conceder la extradición con arreglo al tratado. de 7 de Mayo de 1881. cuando se le imputaba un delito no contemplado en el referido Tratado. la ley prohibe seguidamente que los entregue a los Gobiernos extranjeros. por tanto. reclamado en extradición por el Gobierno de su país. Esta ley establece. en el otro no constituyan delito. entonces. el llamado derecho de asilo. tratándose de delitos políticos. Aquella inviolabilidad se refiere al derecho de los extranjeros a no ser entregados a otros gobiernos sino cuando mediasen motivos justos segun las propias leyes españolas. modificación o extinción de sus normas únicamente será el establecido por el propio tratado o en las reglas generales del Derecho internacional. formarán parte del ordenamiento interno. 2. ante los tribunales ordinarios y. El modo de derogación. 177 del TCEE. Como se ha podido ya advertir en casos y comentarios anteriores. 268 . Principios constitucionales : El Derecho a la autonomía o el pluralismo político no imponen constitucionalmente una determinada forma en la configuración del mandato parlamentario ante el Parlamente Europeo. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94. TEXTO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 (Artículo 96). Los tratados válidamente celebrados. supuesta la constitución válida del acto consensual que crea derechos y deberes entre las partes contratantes. que podrá exigirse. una vez publicado oficialmente en España.15. 96 de nuestra Constitución vigente constituye hoy el punto obligado de referencia en toda reflexión sobre el valor normativo del tratado internacional en nuestro sistema jurídico. en su caso. eventualmente. sino de aplicación preferente. OBSERVACIONES : El citado art. el acuerdo internacional entra a formar parte del ordenamiento interno español. En la denuncia de tratados se seguirá el mismo procedimiento previsto en el actual art. por el recurso a la cuestión previa : Art. La garantía que el art. 94 para su aprobación. 93 CE no es necesariamente infracción de esta regla. 96 CE contiene respecto de las normas incorporadas no da a éstas la condición de normas constitucionales. Es decir. 1. una vez publicados oficialmente en España. La violación de una regla de Derecho Comunitario Europeo incorporada por el art. La primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno Español no se garantiza por la «constitucionalización» del primero. éste del valor normativo del tratado internacional concluido por los Estados en sus respectivos sistemas jurídicos es un problema extraordinariamente complejo. modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas. «si las nacionales y regiones ( en especial los casos de Euskadi. 2..ap. y 9. 214 organiza la representación española en el parlamento comunitario tomando el territorio nacional como colegio electoral único. En realidad se trataba de dos alegaciones diferentes. 211 no era otra que la de la "constitucionalización" que la mencionada regla comunitaria habría recibido por obra de los arts. más que formular una argumentación propia. 211.. 93. en conexión con los arts. ap. 211.. Recurso de Inconstitucionalidad núm.2 de la 269 . 1 y 2 CE. 5 de la Decisión 761787 CECA.. en virtud de principios constitucionales distintos. estaría igualmente avalada esta posición por el pluralismo político definido en el art. ap.1 mediante la «incorporación al ordenamiento interno de las normas convencionales de naturaleza exterior. El mencionado art. son entidades territoriales relevantes . 211. CEE. Relevante es hacer notar que el recurso en esta parte. 16. 32. Cataluña y Galicia) destinatarios directos de la expresión de «nacionalidad». El art. B) La impugnación del art. 214 iba por otra vía.1 «como valor supremo del ordenamiento». Se trataba del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que reconoce el art. Aunque de manera menos precisa. y 214 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG). estarían también infringidos los arts.b' ) Sentencia del TC de 1991. ejercen parte del poder político del Estado. 5. interpuesto por el Parlamento Vasco contra los arts.. 96. se limita a recoger las manifestaciones de diferentes Grupos parlamentarios en el Parlamento Vasco durante el debate que llevó a la resolución de suscitar el presente recurso de inconstitucionalidad. No se entiende muy bien por qué razón alega la infracción del art. Euratom del Consejo de la Comunidad Europea.2d y 214 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) y el art. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de 14 de Febrero de 1991 .1 de la Constitución.2 d). 5 permite el doble mandato parlamentario de los diputados en el Parlamento Europeo y en los Parlamentos nacionales respectivos. entre cuyas normas se encuentra el mencionado art. .2d establece una incompatibilidad que impide la acumulación con el mandato en el Parlamento Europeo de cualquier otro mandato parlamentario. la falta de legitimación por entender que el art. 1. 93 y 96. 852/1987. SUPUESTO : Por el Parlamento Vasco se suscitó un recurso de inconstitucionalidad ante el TC en virtud de una presunta incompatibilidad entre los arts. que consagraría un principio «previo a la propia constitución y como presupuesto de su propia legitimidad».l. La contestación del representante del Estado fue lógicamente por otros cauces y se basó en argumentos muy diferentes : Aunque para nuestro propósito tiene menos interés. Para mayor claridad se expondrán por separado : A) La argumentación sobre la que el representante del Parlamento Vasco montó su alegación impugnando la constitucionalidad del art. 1. 2 del Acta de la Adhesión de España a las Comunidades Europeas que «prevé la recepción del Derecho comunitario derivado. El art. en primer lugar.. En consecuencia. impugnaba el Abogado del Estado. y sobre todo en los dos primeros casos. bien sea en Las Cortes Generales como en alguna de las distintas Asambleas autonómicas. a efectos de la organización del cuerpo electoral para las elecciones al Parlamento Europeo». 93 y 96. entendía : a) Que la alegada inconstitucionalidad es consecuencia de una defectuosa comprensión de lo que ésta sea.E. pero no la invalidez de la ley interna contraria a las normas de un acuerdo internacional FALLO : 4. Este precepto lo único que garantiza es la prelación aplicativa de las reglas de un tratado internacional debidamente ratificado y aplicado.. Esta es una norma de procedimiento para el supuesto en el que se transfieran competencias «derivadas de la Constitución» a instituciones u organizaciones internacionales. no es vicio que pueda ser apreciado por el TC. Ahora bien. 5 del Acta Electoral Europea . 270 . estatal o autonómica. 211. la vinculación señalada no significa que por mor del art. no por eso hay violación necesariamente del art.. Entendía además el representante del Estado que. el mecanismo del art. 96. y otra bien distinta que la infracción del Derecho comunitario europeo por leyes o normas posteriores al Tratado de Adhesión implique eo ipso la vulneración de dicho inciso final . y éste no era el caso. La supuesta infracción del art. «La inconstitucionalidad del art. y para el supuesto caso de que no fuera estimada la falta de legitimación procesal alegada.. sino el art. Aceptarla así supondría transformar en parámetro de medida de la constitucionalidad a todo el Derecho derivado a través de los arts. la reglamentación de las elecciones al Parlamento Europeo era cuestión de exclusiva competencia estatal.. l.. 93 de la Constitución.. por tanto. 93 se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucionales. cuestión ésta que escapa al objeto y contenido de esa norma..2d) de la LOREG] la que habría de aceptarse para poder efectuar el contraste suscitado en este proceso .. 5 del A. c) Tampoco puede ser aceptada la aducida infracción del art. y una vez utilizado. que es su fundamento inmediato) expresa la soberanía estatal . ya que una cosa es la previsión de que las Cortes o el Gobierno garanticen el cumplimiento del Tratado de Adhesión y del Derecho comunitario europeo . ni quiere en modo alguno decir que la eventual infracción de aquellas normas por una disposición española entrañe necesariamente a la vez una conculcación del citado art. Al TC no le corresponde revisar la conformidad o disconformidad entre una ley española y una norma de Derecho comunitario. Este precepto constituye ciertamente el fundamento último de tal vinculación. pues carece de jurisdicción para ello. Pero de modo subsidiario. 2d) de la LOREG es invocada tomando como referencia directa no los preceptos de la Constitución que estima infringidos..E. 93. b) Aunque llegara a aceptarse la posible contradicción entre una norma europea y otra española.. dado que la aceptación de la misma (instrumentada en el tratado de adhesión.. respecto del ordenamiento comunitario... Ni siquiera el inciso final de este precepto constitucional podría servir de apoyo a tal afectación ..LOTC reconoce sólo a las Asambleas autonómicas acción ante el TC para impugnar disposiciones y actos del Estado cuando «afecten a su propio ámbito de autonomía». 93 CE... es justamente esa premisa de la que parte el recurrente [la posición del art.E. 5 del A. tanto desde el punto de vista del Derecho español como desde el europeo. Producida la adhesión a las Comunidades Europeas mediante un Tratado .E. como canon de constitucionalidad del art.1 CE». el contraste tendría lugar sólo de forma mediata e indirecta . dicha norma constitucional no resulta afectada por la eventual disconformidad en que pueda incurrir la legislación nacional. en cuanto al fondo del asunto. 211. Al hacerlo intenta fijar dos ámbitos diferentes. 95. En todo caso. pasó a ser texto definitivo del proyecto de Tratado el art. Para la ratificación de otros. 13. SUPUESTO : En virtud de una propuesta de la Delegación Española en la Conferencia intergubernamental que elaboró el Tratado de Maastricht. 8' B).. en el presente caso . si las dudas no se aclaraban. después que el Consejo de Ministros acordara conceder la autorización necesaria para la firma de dicho Tratado. 271 .. Solicitada por el Gobierno la colaboración del Consejo de Estado. y en particular con el antiguo art. Ya durante los debates en la Conferencia debieron surgir dudas sobre la conformidad de la propuesta que introdujo nuestra delegación con el texto de la Constitución española. como es normal en estas ocasiones. 13.cuya ratificación no necesite ser encaminada por la vía del art. texto revisado por el Tratado de la Unión Europea. 8 B. Sobre posible contradicción entre la Constitución española (art. para después introducir entre los dos el que quiere reservar al art. 93.c ' ) Declaración del TC de 1992 : 17. existía el riesgo de incurrir en una ratificación imperfecta. Habrá tratados comunitarios -supone el Consejo de Estado. éste emitió dos dictámenes.2 de la CE. primero. 168 de la revisión constitucional previa. ¿ En que consistía la tesis del Consejo de Estado ? Parte este Alto Cuerpo consultivo de la idea (equivocada. si bien con algunos matices que merecen ser resaltados. en el segundo recomienda la utilización de esa vía como «aconsejable y conveniente . 93. comenzaron a surgir en la opinión pública española opiniones discrepantes sobre la necesidad de reformar la Constitución como un paso previo a la ratificación.. Era además congruente con la idea que plasma el Tratado de Maastricht de «unión política» entre los Estados comunitarios. esta regla puede servir de «vía para sucesivas aperturas de nuestro ordenamiento al Derecho comunitario». por el contrario. en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. el de Abril. para que el TC declare si existe o no contradicción entre dicho Tratado y la norma fundamental». Todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida.2) y el Tratado de la Comunidad Económica Europea (art.. 1 que dice así : 1. Este derecho se ejercerá sin perjuicio de las modalidades que el Consejo deberá adoptar .2 CE. y de ratificación después. el Consejo entiende que entre esos dos supuestos cabe el previsto en el mencionado art. en este caso están todos aquellos que no instrumenten transferencias competenciales a las instancias comunitarias europeas. 93. El de Junio lo fue antes de la adopción del texto definitivo. 93 no se agota con el hecho de la adhesión de España a las Comunidades Europeas sino que. en cambio. así como su ámbito de aplicación. Mientras que en el primer informe se limita a señalar la existencia del procedimiento previsto en el art. será necesario poner en marcha el mecanismo previsto en el art. En ambos informes el Consejo de Estado adoptó la misma posición en cuanto al fondo. Pues bien. piensa el Consejo. DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 1-VII-1992. la iniciativa era oportuna y legítima como concreción de esa noción de «ciudadanía comunitaria» de la que la doctrina venía hablando ya desde hacía años. Fijado el texto definitivo del Tratado y abierta la fase de firma.. según se verá más adelante) de que la virtualidad del art. Indicio de que el propio Consejo había perdido seguridad en su argumentación. El primero de fecha de 20 de Junio de 1991 y el segundo de 9 de Abril de 1992. Y sobre esta idea intenta después fijar su alcance como norma de revisión constitucional.. limitación constitucional que ya ha sido puesta de relieve por este Tribunal en su STC 112/1991. sin abolir las distintas nacionalidades de los ciudadanos de los Estados signatarios del TUE . 95. 13. junto a todas las demás contenidas en los distintos apartados del propio artículo 8. viene a configurar una naciente ciudadanía europea que. Tres son las normas constitucionales que pudieran incidir en la extensión del derecho de sufragio pasivo a los no nacionales en las elecciones municipales : El art. que la Constitución no consagra aquí un derecho a ocupar cargos y funciones públicas.1. porque bastaría la ley orgánica para autorizar la ratificación del tratado que afectara a competencias derivadas de la Constitución. llega a la conclusión que. atribuir el derecho de sufragio pasivo a los nacionales en cualquiera de los procedimientos elegibles para la integración de los órganos de los poderes públicos españoles. cuyo apdo.2. a la conclusión de que dicho precepto en el extremo dicho. el art. 93 es interpretado como una norma de reforma ría «la rigidez propia de los mecanismos de constitucional. 167 CE. .En consecuencia. Por tanto .2 en cuya virtud «la soberanía nacional reside en el pueblo español». ni por tratado ni por ley. 95. que limita dicho derecho de participación política a los españoles. sino simplemente la prohibición de que el legislador pueda regular el acceso a tales 272 . 13. pues. 23 de la misma norma fundamental «salvo lo que. 1. sin embargo. no obstante su resistencia inicial.2 CE (antigua redacción) no pertenece al contenido esencial de la Carta constitucional sino que su función es meramente limitar «por razón de extranjería el ámbito de los derechos reconocidos por el art.. que reconoce el ejercicio de dicho derecho a los «ciudadanos». por consiguiente. como dispone el art. No obstante.2 de la Constitución y el texto sometido a examen habría de llevar. no al derecho de sufragio pasivo. no podría ser objeto de ratificación sin la previa revisión de la norma fundamental. La parcial contradicción así apreciable entre el repetido art. Dicha previsión. Es del todo claro. en virtud de su rernisión a la ley.. y el art. puede establecerse por tratado o Ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales». 2 afirma que únicamente los españoles ostentan la titularidad de los derechos reconocidos en el art. no cabe. a quienes sin ser nacionales españoles son ciudadanos de la Unión encuentra un acomodo sólo parcial en las previsiones del art.. 23».. 23 el TC declaró : La redacción del precepto evidencia. el art. 23. Con ello se rompería la rigidez propia de los mecanismos de revisión constitucional». El TC en respuesta a esta petición formuló la siguiente : DECLARACIÓN (extracto) : «E3. 13.I. activo y pasivo.. por contradecir a la Constitución. el art. 8 B. que esta limitada extensión del derecho de sufragio. en la que literalmente se afirmó que «ese posible ejercicio del derecho se limita al sufragio activo. 8 B. Ha de advertirse que el Consejo ha dejado completamente al margen de su consideración el art. Al final el Gobierno.1 del Tratado de Maastricht no es incompatible con la Constitución. supone una parcial superación del tradicional binomio nacional/extranjero por vía de la creación de aquel tercer status común.. puesto que la regla contenida en el art. se reconocerá a «todo ciudadano de la Unión» el derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro del que no sea nacional y en el que resida «en las mismas condiciones que los nacionales del mismo Estado». A) Mediante el art. contiene una estipulación que. 13 de nuestra Constitución. se convenció de la necesidad de formular consulta al TC y puso en marcha el procedimiento previsto en el art. atendiendo a criterios de reciprocidad.2 CE. sin embargo. B) En relación con la posible contradicción con el art. atinente a este requisito de la capacidad. En nuestra Constitución dicha norma. C) Tampoco la proclamación inscrita en el art. a la luz de aquel enunciado constitucional. por tanto. 1.1 TCE contradiga el art. si tales órganos fueran aquellos que ostentan potestades directamente atribuidas por la Constitución y los Estatutos de Autonomía y ligadas a la titularidad por el pueblo español de la soberanía». en consecuencia. sino el art. 168 CE.cargos y funciones en términos discriminatorios . que excluye de ella determinados derechos reconocidos en el art.2 de la Constitución queda contradicha.. haciendo necesario acudir al procedimiento del art..2.. 8 B. por tanto.. No cabe. 273 . no es el art. ninguna norma que excluya a los extranjeros del acceso a cargos y funciones públicas . 23. 23. ni afectada siquiera.. en cuyo primer párrafo se procede a extender a los extranjeros el ejercicio de todas las libertades públicas reconocidas en el Título 1 de la CE en los términos que establezcan los tratados y la ley.. el artículo no contiene. restringidos. 23. a un determinado círculo o categoría de extranjeros . únicamente a los españoles. En relación con el sufragio pasivo. 13. Esta extensión se ve exceptuada por la cláusula del art. estimar que la previsión del futuro art. la atribución a quienes no son nacionales del derecho de sufragio en elecciones a órganos representativos sólo podría ser controvertida. por el reconocimiento del sufragio pasivo en las elecciones municipales. 13. para que. necesita asimismo el Gobierno de la República. Sólo por no dilatar la contestación en un asunto calificado de muy urgente. Se interpone. Cumplimentados por Holanda los requisitos previos que determina su legislación interna. y 2º Que en el párrafo 2º se condiciona esta facultad para los de carácter político. para poder dar cumplimiento a lo que preceptúa el citado artículo. una vez aprobado por éstas. para salir al paso a objeciones doctrinales que se han hecho en vista de otras Constituciones. el de la aprobación por las Cortes.2) EL TRATADO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1931. para mayor seguridad en su decisión. 76 de la Constitución de la República española. como expresa ese Ministerio por la circunstancia de que los tratados de carácter político. de carácter general. todos aquellos que exijan para su ejecución medidas de orden legislativo. «Según resulta de los antecedentes que aparecen en la misma (Consulta del Ministerio al Consejo). los que suponen gravamen para la Hacienda pública o individualmente para los ciudadanos españoles. Del art. Y bueno será consignar. texto que no se acompaña. resultan ser atribuciones del Presidente de la República negociar y firmar los tratados y convenios internacionales sobre cualquier materia. si bien consigna la salvedad de que las consideraciones siguientes se fundan en la naturaleza de los tratados de conciliación. Esta última facultad no obstante. arreglo judicial y arbitraje. como un requisito indispensable para que los tratados de la índole expresada obliguen a la Nación. se firmó en La Haya un tratado de conciliación. entre otros. DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO DE 29 de Enero de 1932. de tal suerte que si éste ratificara un tratado de los que requieren la aprobación del Parlamento sin haberse obtenido ésta. privando al supuesto tratado de toda fuerza de obligar para la Nación Española. al afirmarse que sólo obligarán a la Nación si han sido aprobados por las Cortes. sino que trascendería a lo externo. se abstiene de pedir antecedente tan importante . 274 . los relativos a la Organización Internacional del Trabajo. Ahora bien. por lo tanto. para que sean obligatorios para la Nación. en cuyo art. desea saber ese Ministerio. el conocimiento del texto del Tratado al que la consulta se refiere. sólo obligarán a la Nación si han sido aprobados por las Cortes. teniendo en cuenta : 1º Que el apartado a) del art. los de comercio. para su más seguro dictamen. así como ratificarlos. en general. 26 se estatuye que dicho convenio entrará en vigor desde que se verifique el canje de las ratificaciones. está condicionada. y. por no obrar entre los antecedentes. tal defecto no sólo tendría una significación jurídica interior en España. ese Departamento (aún opinando que no se puede proceder a ratificar el Convenio con Holanda sin obtener la previa aprobación de las Cortes. El Consejo de Estado. que las palabras explícitas y terminantes de nuestra Carta no permiten poner en duda que en ellas se establece una limitación constitucional a la representación internacional del Presidente de la República. 76 de la Constitución atribuye al Presidente de la República el negociar. sería oportuno oír la opinión de este Alto Cuerpo Consultivo. pero no en el articulado concreto de un determinado tratado. firmar y ratificar los tratados y convenios internacionales. Afirma ese Ministerio en su consulta que como quiera que la determinación que se adopte al interpretar por primera vez en esta materia el Código fundamental de los españoles. 18. la opinión de este Alto Cuerpo consultivo (vistos los antecedentes citados y teniendo presente la legislación vigente). al formular su respuesta. debe advertir que hubiese sido conveniente. arreglo judicial y arbitraje. lo ratifique el Presidente de la República y se pueda extender la plenipotencia a favor del representante español que haya de proceder al canje) estima conveniente que por tratarse de una resolución que en cierto modo habrá de sentar jurisprudencia. ha de sentar un precedente que marcará de modo quizá definitivo la orientación futura que habrá de seguir el Ministerio de Estado en tan importante cuestión de procedimiento y competencia. el 30 de marzo de 1931 y por los plenipotenciarios de España y Holanda. acerca de la necesidad de que el tratado de referencia y otros que puedan encontrarse en condiciones semejantes sean aprobados por las Cortes. ratificar el convenio por su parte. 19.E. salvo supuestos excepcionales. Nota preliminar : La jurisprudencia recogida a continuación pertenece a las distintas Salas de nuestro Tribunal Supremo y aunque no sea lícito atribuir la doctrina sentada por una Sala a Sala diferente. y a consecuencia del procedimiento establecido en los mismos. navegación y presas marítimas» (nº 1) y «sobre inteligencia y cumplimiento de los tratados internacionales y Concordatos con la Santa Sede» (nº 2). así como aclarar que exigida la nueva condición de que ciertos tratados. el registro en la Sociedad de Naciones y la publicación en los periódicos oficiales. que entre los tratados que constitucionalmente exigen la aprobación de las Cortes están los tratados generales de conciliación. firmado por los plenipotenciarios de ambos países el 30 de marzo del pasado año. como últimos momentos. en la que pueden presentarse casos dudosos de deslinde de atribuciones de las Cortes y el Presidente de la República. como un requisito anterior a la ratificación presidencial. considera oportuno el Consejo de Estado recordar que el art. el Consejo de Estado es de dictamen : Primero. todas terminan invariablemente dando preferencia 275 . se proceda siempre con los máximos asesoramientos. en los supuestos en que es obligada. al iniciarse una nueva etapa en la tramitación de estos asuntos es conveniente recordarla . SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 8-II-1974 (Jurisprudencia civil). y del Consejo de Ministros.. quedará en cada caso (reservada) a la elevada y prudente estimación de V. entre ellos los de comercio. la superior jerarquía del tratado internacional por relación a la ley interna . de conformidad con lo preceptuado especialmente en el mismo art. arreglo judicial y arbitraje entre España y Holanda. incluso para informar acerca de su naturaleza. ya que de ese modo las observaciones formuladas podrán ser tenidas en cuenta por éste y alcanzar una eficacia de que en otro caso. Segundo.. Por relacionarse íntimamente con la cuestión objeto de la consulta. el canje de ratificaciones o la entrega de las mismas. pueden provenir gravámenes importantísimos para la Hacienda pública. La conveniencia de ampliar la audiencia de este Consejo a todo caso en que hubiese de ratificarse un tratado por el Presidente de la República. ciertamente. El Consejo de Estado "lo entiende obligado a aconsejar que en esta materia. A ésta habrán de seguir. la audiencia del Consejo debe intercalarse entre la firma y la presentación al Poder legislativo. Ninguna de estas decisiones se apoya en textos constitucionales o legales españoles que les permita deducir de él. se creará una apaiencia de vínculo sin haber éste en realidad nacido. sean aprobados por las Cortes. de conformidad también con ese Ministerio. no obstante. En virtud de lo expuesto.Que el tratado de conciliación. entiende el Consejo de Estado. Sentadas las anteriores premisas.Por tales razones. no sólo por ser tratados de carácter político. por lo que. 76 de la Constitución para los convenios relativos a la Organización Internacional del Trabajo. parece necesario que la aprobación por las Cortes se repute. esta disposición. sí que en este caso es útil la comparación para marcar los puntos de coincidencia. 26 de su Ley Orgánica preceptúa como inexcusable su audiencia «sobre la ratificación de los tratados de comercio. No siempre se ha cumplido. y de la necesidad o no necesidad de aprobación por las Cortes. 3) TRATADOS INTERNACIONALES EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA. y con el fin de evitar que por el significado que internacionalmente se concede a la ratificación de los acuerdos internacionales por el Jefe de Estado. debe someterse a la aprobación de las Cortes antes de ser ratificado por el Presidente de la República. a pesar de su texto impositivo. ésta hoy tanto más esencial cuanto que los tratados y convenios secretos y las cláusulas secretas de cualquier tratado o convenio no obligan a la Nación.Que deben ser tenidas en cuenta las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen». arreglo judicial y arbitraje. de los que pueden resultar limitaciones trascendentales para la soberanía del Estado. sino porque en virtud de ellos. carecerían. Debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del Señor Obispo de la Diócesis de Palma. lo que en definitiva se controvierte es la interpretación de lo establecido en el Convenio Hispano-Francés de 7 de Agosto de 1926. la causa de la inadmisibilidad prevista en el apdo. un convento situado en Palma de Mallorca. el juez estableció : «Que previa repulsión de la excepción prescriptiva y estimando la demanda interpuesta . :Que por la representación de la Administración se alegó. En 1945 la Dirección general de asuntos eclesiásticos emitió informe en el que estimaba que cuando el edificio dejare de estar afectado al servicio de prisiones debería revertir al dominio de la expresada orden religiosa. La Audiencia Territorial revocó esta sentencia. pero la Sala Tercera del Tribunal Superior dictó sentencia el 12 de diciembre de 1968 por la que.. Debo declarar y declaro : El derecho de propiedad de la Orden. La Diputación de Baleares lo había inscrito a su nombre en el Registro de la Propiedad inmobiliaria. en aplicación de tratado hispano-francés una cifra relativa de 40.. es preciso tener en cuenta que. la referida Orden había formulado reclamación por vía administrativa y después en recurso contencioso administrativo contra la Administración. En noviembre de 1958 dejó de estar afectado al servicio de prisiones.SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 29 de Enero de 1969 (ContenciosoAdministrativa . fue afectado a los servicios del Estado y utilizado como prisión provincial. por lo que el Derecho común español sólo es aplicable en el desarrollo de los derechos y obligaciones que prevén en tanto no desvirtuen su contenido . -. y la nulidad de las inscripciones a favor del Estado. lo que es lo mismo. Con estos antecedentes.. SUPUESTO : Por el Jurado Central Tributario se había señalado a la sociedad recurrente. la Orden de Capuchinos. 6 del Convenio entre el Estado Español y la Santa Sede de 25 de agosto de 1851. El recurso de casación fue interpuesto primordialmente por la infracción del art.Sala 3ª). sin entrar en el fondo del asunto.al tratado sobre la ley o el reglamento interno. en su sentir. FALLO : Siendo el Concordato de 1851 y el Convenio Ley de 1860 verdaderos tratados internacionales. formuló demanda ordinaria reivindicando el dominio del referido inmueble. : Que. Esta decisión fue recurrida y el Ministerio de Hacienda la confirmó. no pueden ser aplicables aquellos sin que medie el debido convenio entre ambas partes. 276 . y en su nombre el Sr Obispo de Palma de Mallorca. no pueden ser modificados unilateralmente por una de las Altas Partes. en primer lugar. Seguido el pleito por sus trámites. Lo cierto es que no pueden ser aplicables al caso de autos los preceptos de caducidad previstos en las leyes administrativas ni en las de Derecho común. Encaminada a la recuperación de la propiedad.13 por 100 para los años 1959-61 del volumen de sus negocios en España. por lo que se refiere a la excepción aludida. Cdo. SUPUESTO : Como consecuencia de las leyes desamortizadoras del pasado siglo. b) del artículo 2 de la ley jurisdiccional o. Interpuesto el recurso contenciosoadministrativo el Tribunal Supremo dio este fallo : «Cdo. que se trata de cuestión que afecta a relaciones internacionales en cuanto. La Orden citada ejercitó en varias ocasiones actos de reivindicación : La Iglesia del convento le fue devuelta en 1906 de forma definitiva. sobre régimen fiscal de sociedades. que había pertenecido a la Orden de Capuchinos. porque tratándose como se trata de deudas y derechos reconocidos en pactos internacionales convenidos con la Santa Sede. estimó la inadmisibilidad por incompetencia de jurisdicción.. lo cual es inexacto procesalmente. sino cuando se incide en cláusulas propiamente políticas. una empresa formuló petición al Instituto Español de Moneda Extranjera para que a la suma de nueve millones de pesos argentinos transferidos por el Banco Central de la República Argentina con una orden de pago a favor de esta compañía. El Tribunal Superior en la parte que interesa aquí dió el siguiente fallo : «Cdo. distinción que no responde. ya que en tales supuestos los tratados internacionales sólo pueden ser interpretados por quienes los han concertado.para que fuera estimada. siempre naturalmente dentro de lo que se ha calificado. para emplear la dicción legal. era preciso que se tratase de un acto que tuviera mera y esencialmente carácter político. ya que al referirse el precepto de referencia a las relaciones internacionales y a otras.107. con la consecuencia que tal acuerdo se impondría con carácter obligatorio. Seguido el recurso por sus trámites.817. de razonable margen de apreciación». le fuera aplicado el cambio de 31. aunque este poder aparezca evidentemente concretado a intereses particulares. a una diferenciación de tratados de Derecho público y Derecho privado.93 pesos por 100 y a cuenta de los 33. ya que el dictamen obrante en el expediente. son precisamente las que se refieren a actos políticos del Gobierno. y en este sentido dictó resolución el Ministerio de Comercio. :Que se afirma que el acto administrativo recurrido se dicta «de conformidad con el Consejo de Estado». las que no corresponden a esta jurisdicción. Ibidem. en la vía de instancia y antes de que se acordara por el Instituto Español de Moneda Extranjera el acto administrativo primario y no entre ésta y la resolución del 277 . y que es de la Comisión permanente y no del Consejo. aparte de las discrepancias doctrinales. la Compañía interesada formuló reclamación contencioso-administrativa solicitando que el acuerdo recurrido fuera anulado por vicio de forma.91 pesos que tenía bloqueados en aquella República. El criterio de la asesoría jurídica del citado organismo fue contrario a tal petición por estimar que le era aplicable un cambio más bajo. no se ha negado a los tribunales la facultad de interpretar sus cláusulas. y no cuando se trata de cuestiones que afectan al orden público internacional. se emitió en trámite inadecuado. en aquellos casos en que puedan apreciarse derivaciones que afecten a la órbita de las relaciones entre los Estados. y más generalmente. como pretende la representación de la Administración. y en este aspecto es preciso tener en cuenta que en materia de tratados internacionales. SENTENCIA de 18 de abril de 1972 (Sala 4ª) SUPUESTO : Denunciando el Convenio Franco-Perón de 9 de abril de 1948 entre España y la República Argentina. para que en ella sea oído el Consejo de Estado». de modo que no fue éste. tanto por el momento en el que debió tener lugar el informe. lo que figura como notoria infracción de lo dispuesto en el art. sino un órgano distinto el que contempló el informe del Consejo. con lo que es vista la infracción padecida en el procedimiento administrativo. como en defini-tiva es el Protocolo de liquidación del Convenio de 20 de Febrero de 1958. constituyendo también significada omisión el que tratándose de interpretación y cumplimiento de tratados o convenios internacionales. es el Pleno del Consejo y no la Comisión Permanente quien debe ser oído. 278 .Ministerio en alzada. por el que se dan las fórmulas de aplicación en relación con la situación creada por la anterior suspensión del Convenio de pagos de Octubre de 1946 y del Protocolo de 9 de abril de 1945. 2 y 3 del art. 20 y concordantes. lo que sin duda ha de traer como consecuencia la anulación del acto recurrido y la retroacción del procedimiento a la tramitación de la alzada ya instada por el recurrente. como por el órgano que la emitió que debe ser el Pleno y no la Comi-sión. 16 de la ley Orgánica del Consejo de Estado de 25 de Noviembre de 1944. con arreglo a los núms. que la consulta ha de ser requerida por el correspondiente ministro . y ya en trámite de alzada. Nota : En el mismo sentido la aludida Sentencia de 1946 y la Sentencia de 2 de octubre de 1948. sin que a ello obste lo dispuesto en el Decreto de 28 de Diciembre de 1928. gozaba este país para los hilados de seda artificial que exportase a España el trato de nación más favorecida. Este Decreto eximía del aludido recargo a las importaciones procedentes de países que tuvieran en vigor tratados comerciales con derechos consolidados o de aquellas otras que disfrutaron del trato de nación más favorecida. 279 . que prescribió que desde el 1 de enero siguiente se tuvieran por caducadas las consolidaciones de derechos establecidos en los tratados comerciales y restablecida la segunda tarifa del arancel como tipo de derechos mínimos aplicables a los países convenidos. 7 se garantizaba a los productos naturales o fabricados procedentes de ese país y enumerados en el anejo C. En la reclamación formulada el Tribunal Superior dio el siguiente fallo : «Cdo. no puede ofrecer duda que aquella mercancía está comprendida en la excepción señalada por el art. ni con esa disposición puede entenderse claramente suprimida la exención otorgada por el repetido Decreto-Ley de 1926. sin la intervención de ambas partes contratantes». pues como ya declaró esta Sala en la Sentencia de 6 de diciembre de 1946. ni ello sería legalmente factible. SUPUESTO: Un importador español reclamaba contra el recargo del 5 % que le había sido impuesto por la Aduana de B.Ibidem. el trato de la nación más favorecida.: Que reconocido por el propio acuerdo recurrido que en la fecha de que se trata se hallaba en vigor el expresado tratado de comercio con Alemania. SENTENCIA del TRIBUNAL SUPREMO de 22 de Abril de 1947 (Sala 4ª). en el despacho de una importación de hilados de seda sobre la base de un Decreto Ley de 11 de octubre de 1926. afectando a tratados o convenios comer-ciales. y. 9 del Decreto-Ley de 11 de Octubre de 1926. en el cual se hacía mención expresa a los hilados de seda artificial. consiguientemente. Este era el caso de Alemania con la que existía un acuerdo de 7 de mayo de 1926 en cuyo art. ciudadanos de uno u otro país. 2 parr 3 se acordaba. 280 . El ministerio de Justicia contestó al primer escrito en el sentido de que los letrados marroquíes estaban dispensados de la nacionalidad española. podrán solicitar su inscripción como abogados en un Colegio de Abogados del otro país. SUPUESTO : El 11 de Febrero de 1966 el Consejo General de la Abogacía española se dirigió al Excmo. Se pedía en el escrito que se interesara del Ministerio de Asuntos Exteriores sobre si el letrado marroquí que preten-diera incorporarse a un Colegio de Abogados en España. siempre que cumplan las condiciones necesarias para la inscripción en el país en la que se solicita. los abogados marroquíes inscritos en sus Colegios de Abogados podrán ser autorizados por las autoridades españolas para ejercer su profesión ante todas las jurisdicciones de España y que por el art. Contra ella interpuso recurso contencioso-administrativo el Consejo General de la Abogacía. Sr Ministro de Justicia manifestando que en el BOE del día 7 de ese mes y año se publicaba el acuerdo que modificaba disposiciones del convenio judicial entre España y Marruecos y que de.Ibid. apdo. Sobre lo segundo se dictó una Orden Ministerial por el Ministerio de Justicia con fecha de 28 de Abril de 1966.1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 27 -II-1970 (Sala 4ª). quedaba dispensado del requisito de la nacionalidad española. conformidad con el art. que los abogados. El 21 de Marzo del mismo año el Consejo General de la Abogacía reiteró la comunicación anterior por cuanto un abogado marroquí del Colegio de Casablanca pretendía actuar ante los tribunales españoles sin incorporarse a ningún Colegio de Abogados. 2 del mismo. remite a otro sistema jurídico B en materia de capacidad jurídica y en función de la nacionalidad de B que posee la persona interesada H. el Derecho internacional y los Derechos internos estatales pueden entrar también en esa relación según la técnica de la remisión. 281 . denominada norma conflictual. Es ésta una técnica bien conocida en el Derecho internacional privado. Pues bien. El Derecho internacional remite al Derecho interno estatal para la regulación de una institución jurídica de la que él carece (Vid. Este planteamiento presupone además que hay en el Derecho interno una «recepción. la capacidad de H en el sistema jurídico A será la que le reconoce el de B. son los judiciales) de A. simplemente se aplican en ese caso concreto por los órganos jurídicos (normalmente. Las reglas de B en materia de capacidad no se incorporan al sistema jurídico de A.G) REMISIÓN DEL DERECHO INTERNO AL DERECHO INTERNACIONAL NOTA ACLARATORIA : Los casos que se vienen presentando en este capítulo tienen todos como denominador común el presupuesto siguiente : La relación y modos posibles de ella. Caso de la Barcelona Traction núm. 37) o. Sobre la base de esa remisión. a la inversa el Derecho interno remite con el mismo sentido al Derecho internacional. entre el orden jurídico internacional y los sistema jurídicos estatales. ha sido contemplada desde el punto de vista de la Constitución respectiva de cada Estado. uno de ellos es el de la remisión. o incorporación» de normas internacionales en ese Derecho estatal. Una norma del sistema jurídico A. Pero hay otros modos de relacionarse ambos sistemas jurídicos. aunque poco frecuente y mucho menos interesante que la primera categoría de relación. Todo dependía de si. Posteriormente. un buque de pabellón noruego. que fue la que dio origen al litigio : «El buque no transportará contrabando de guerra».20.. y otro más tarde en el que se le sugería «que tratara de cancelar el contrato de arrendamiento». ¿era contrabando de guerra el transporte proyectado ?. el transporte de las citadas mercancías constituía un delito de contrabando de guerra. un tribunal de presas francés condenó a un buque danés (neutral) a la pena de confiscación por haber sido hallado en él como sobrecargo. con oficina abierta en Hong Kong. sin la participación de las demás naciones . yo afirmo que la Declara282 . en un asunto litigioso que dio motivo a ese arbitraje. el contrato contenía ésta. El arrendamiento se establecía por seis meses y. hubo un cruce de correspondencia entre el capitán y los armadores en la que el primero afirmaba y los segundos negaban que el transporte de esas mercancías constituyeran contrabando de guerra. Se ha hecho valer por la representación del demandado que una ordenanza (ley interna de un Estado) tiene la misma fuerza que un tratado . baste con decir que el uno es un convenio concluido por las partes. formuló esta observación : A la pregunta surgida en el seno del debate judicial sobre qué reglas han de aplicar los tribunales de presas. un juez británico. a causa de la negativa del capitán. que eran consignatarios del vapor «Prometeus». Sandez Wieler and CO. actuando como juez de presas. el Tribunal de Hong Kong concluyó : «Aplicando la regla de aquel caso al presente. SUPUESTO : Actuando como Tribunal de Arbitraje. Estos segundos afirmaban además que. Pero al considerar este fallo como precedente en otra causa. b) Esa declaración rusa ¿era vinculante para los neutrales o se produjo en exceso de poder (ultra vires) ?. de una parte. a un escocés (ciudadano de potencia enemiga). como afirmaban los arrendadores. en sus propias leyes. pero. yo contesto : «El Derecho internacional y las de aquellos tratados que los Estados afectados hayan concertado». entre otras cláusulas. no se había cumplido. Este punto era esencial para poder resolver el problema de la existencia o no de causas justificativas en la conducta del capitán del buque. el Tribunal Supremo de Hong Kong hubo de resolver en 1906 una cuestión previa planteada por el árbitro de un arbitraje de Derecho privado. el fin del contrato y para el cual ellos habían arrendado el buque. El 19 de marzo de aquel año el capitán del buque recibió un telegrama de los propietarios del buque ordenándole que no cargara «arroz y otros víveres entre dos puertos japoneses». celebrado en Hong Kong. Lord Kenyon. hecho que está prohibido por las ordenanzas marítimas francesas. se suscitó la cuestión de si había existido o no incumplimiento de contrato. y de la otra. » En función de ese análisis. y dentro del caso sometido a examen. El Tribunal Supremo para contestar a estas cuestiones acudió a la práctica internacional y en ella advirtió que durante la guerra entre Francia e Inglaterra en 1800. Los hechos eran los siguientes : El 10 de febrero de 1904 se había firmado un contrato de arriendo de buque. Por esta razón. EL PROMETEO (1906). actuando. el árbitro del arbitraje privado se creyó autorizado a plantear ante el Tribunal Supremo de Hong Kong una cuestión previa o prejudicial del siguiente tenor : a) Según los términos de la Declaración rusa. En virtud de una cláusula de un contrato entre particulares. mientras que la otra es un acto unilateral de un solo Estado. Estoy de acuerdo con la opinión de Lord Mansfield sobre que ningún país tiene derecho a introducir aditamentos en el Derecho internacional de modo unilateral. armadores de buques. la «Osaka Shozen Kaisha».. sin detenerse en la distinción que hay entre ambos. . Que la Declaración rusa conteniendo normas sobre contrabando absoluto no vinculaba a los Estados neutrales y .. al separarse de las costumbres reconocidas por las naciones. es : Que el transporte que se proponían realizar los arrendatarios no era contrabando de guerra. no puede ser causa de justificación del incumplimiento de un contrato de arrendamiento de nave entre la Osaka Shosen Kaisha y los propietarios del vapor Prometeo .. en consecuencia.ción rusa.. introduciendo modificaciones en la lista de artículos que constituían contrabando absoluto. 283 .. mi contestación a la primera cuestión planteada .. según el significado a dar a la cláusula del contrato. carece de valor vinculante y. En consecuencia. por consiguiente. no puede tener relevancia en la aplicación del contrato de arrendamiento». dando un golpe de Estado y formó consejos de guerra para juzgar sumariamente los casos de rebelión y sedición. Víctor Raúl Haya de la Torre. En apoyo de esta tesis relativa a la existencia de una tal costumbre. en consecuencia. constituía una violación de estas normas.y dirigido la rebelión. la continuación del referido asilo. y. Así se deduce del art. partido político que había preparado. En la parte que ahora interesa (Vid. El asesor del Gobierno de Colombia ha hecho especial hincapié a este respecto en la convención de Montevideo de 1933. entre otros.. El Gobierno de Colombia debe probar que la regla que aduce está de acuerdo con un uso constante y uniforme. finalmente. el Gobierno de Colombia ha citado un gran número de tratados de extradición que carecen de pertinencia en relación con la cuestión que aquí se considera. practicado por los Estados en cuestión. del Derecho internacional americano. Además de las normas convencionales ya mencionadas. 1950) SUPUESTO : El 3 de Octubre de 1948 tuvo lugar en Perú un levantamiento militar que fue inmediatamente sofocado. De las averiguaciones que siguieron se deducía la implicación en él del APRA. contra el jefe de ese grupo político. de una manera general. Entablada en estos términos la diferencia. demandaba del Gobierno peruano la concesión de un salvoconducto que permitiera al asilado abandonar el país. propia de los Estados de América Latina. porque Colombia pretendía tener derecho a calificar unilateralmente el delito. 26) los textos relevantes del pronunciamiento del TIJ son los siguientes : FALLO : El Gobierno de Colombia. 38 del Estatuto del Tribunal que menciona a la costumbre internacional «como prueba de una práctica general aceptada como Derecho. nº 7. Perú sostenía que el asilo había sido concedido en violación de los arts 1. Caso núm.2 de la mencionada convención de La Habana y que. La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que ésta se ha constituido de tal manera obligatoria para la otra parte. que consideraba indiscutiblemente político y. Se ha sostenido que dicha convención no ha hecho 284 . que le concedió asilo diplomático. y que este uso supone un derecho en favor del Estado que concede el asilo y un deber que obliga al Estado territorial. El 27 de octubre del mismo año una Junta militar se hizo cargo del poder. El 3 de enero de 1949 Haya de la Torre se refugió en la Embajada de Colombia en Lima. Pero el Decreto en el que se preveía esto no era retroactivo y por tanto no se aplicaba al procedimiento ya iniciado contra Haya de la Torre en la jurisdicción ordinaria.. En consecuencia' se inició un procedimiento judicial. Surgió así una diferencia entre ambos Estados. de la convención de La Habana de 20 de febrero de 1929.1 y 2. Ha citado convenciones y acuerdos que no contienen regla alguna relativa a la pretendida regla de calificación unilateral y definitiva . CASO HAYA DE LA TORRE (1) (Sentencia. Este derecho lo fundaba Colombia en la interpretación que creía poder deducir del acuerdo boliviano sobre extradición de 1 de julio de 1911.III FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL A) COSTUMBRE 21. las partes suscribieron un acuerdo compromisario por el que sometían a la decisión del TIJ la solución de la misma. ha apelado a una presunta costumbre regional o local. ha alegado de una manera general el Derecho internacional americano. en todo caso. Suponiendo que esta costumbre existiera entre unos pocos Estados de América Latina. El Tribunal no puede admitir que el Gobierno de Colombia haya probado la existencia de una tal costumbre. 285 . se da una falta de consistencia en la rápida sucesión de los textos convencionales referentes al asilo. o si ésta ha sido. Los hechos presentados al Tribunal revelan muchas incertidumbres y contradicciones. en tanto que Estado que concede el asilo. las primeras que incluyeron una regla sobre la calificación del delito en materia de asilo diplomático. en cambio por razones de oportunidad política. pero rechazados por otros. El limitado número de Estados que la han ratificado prueba la debilidad de esta tesis. que está invalidada. Finalmente. no tiene derecho a calificar la naturaleza del delito por una decisión unilateral y definitiva. quien. el Gobierno de Colombia ha citado un gran número de casos concretos en los que el asilo diplomático ha sido concedido y respetado. y la práctica ha estado influida hasta tal punto por consideraciones de oportunidad política en los distintos casos que no es posible deducir de todo ello un uso constante y uniforme aceptado como expresión de derecho en lo relativo a la pretendida regla de la calificación unilateral y definitiva del delito. al margen de estipulaciones convencionales. muchas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo diplomático y en las opiniones oficiales manifestadas en diversas ocasiones . ratificados por unos Estados. Por estas razones el Tribunal llega a la conclusión de que Colombia. la ha rechazado al no ratificar las Convenciones de Montevideo de 1933 y 1939.más que codificar los principios ya reconocidos por la costumbre de América Latina y que ésta podía ser opuesta a Perú como prueba de un Derecho consuetudinario. Pero lo que no ha probado es que la pretendida regla de la calificación unilateral y definitiva haya sido invocada (o si en determinados casos lo fue de hecho). por su preámbulo donde se dice que ésta modifica a la convención de La Habana. y no. ésta no podría ser opuesta a Perú. aplicada por los Estados que concedían el asilo como un derecho que ellos tenían y por los Estados territoriales como un deber que estaban en la obligación de respetar. obligatoria para el Perú. por lo demás. lejos de aceptarla. 37. En lo que respecta al Derecho positivo. tenía o no carácter consuetudinario. constituyen una importante aportación a la teoría de la norma consuetudinaria en el Derecho internacional. Esta tesis presenta dos aspectos. la República Federal está obligada en todo caso a aceptar el método equidistancia-circunstancias especiales en materia de delimitación ya que si el empleo de este método no se impone a título convencional. de la República Federal de Alemania del otro. Pero aún suponiendo que no fuera así. 6 de la convención de Ginebra. que termina desechándola. el otro es más fundamental.. 286 . de la misma manera que las demás reglas de Derecho internacional general o consuetudinario. 1969) SUPUESTO : Llamado el TIJ a resolver entre las pretensiones encontradas de Dinamarca y Holanda. El conjunto de estos factores atestiguaría o daría origen a la opinio iuris sive necesitatis indispensable a la formación de reglas nuevas de Derecho internacional consuetudinario. en la práctica de los Estados y en el efecto atribuido a la misma convención de Ginebra. y. tuvo un papel importante en las alegaciones. En esa perspectiva fundamental la tesis en cuestión deriva de lo que se podría llamar el Derecho natural de la plataforma continental. 51 y 52. consagrada por el art. FALLO : . Según la tesis primaria dano-holandesa. en el sentido de que el principio de la equidistancia sería la manifestación necesaria en materia de delimitación de la doctrina establecida.. caso n'º40). uno es de Derecho positivo. necesario.22. vincula a la República federal de modo automático e independientemente de todo consentimiento especial directo o indirecto. (Vid. Las consideraciones del TlJ sobre esta tesis. él se deriva (o al menos deberá ser considerado a partir de ahora como resultante) de una regla de Derecho internacional general que. la RFA estaría obligada por la regla de la equidistancia como criterio a seguir en la delimitación de la plataforma continental en cuanto norma convencional y a pesar de no ser parte este país en la citada Convención de Ginebra. de un lado. Dinamarca y los Países Bajos sostienen que cualquiera que sea su situación por relación a la convención de Ginebra en cuanto tal. ambos Gobiernos sostenían que estaba igualmente obligada por el carácter consuetudinario que tal método había adquirido. según la cual la plataforma continental tiene su origen exclusivamente en el Estado ribereño y en el plano jurídico tendría un carácter. ésta se funda en los trabajos de organismos jurídicos internacionales. el argumento de si la regla de la equidistancia. por así decir. PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE (1) (TIJ núms. ahora no se pueden aceptar como prueba respecto del problema de la capacidad para concluir tratados internacionales. 288). Llevado el asunto hasta el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. pero fue anulada por el Tribunal de Distrito (United States v. que reserva (en favor de los Estados miembros) todos los poderes que no hayan sido trasferidos a los Estados Unidos (esto es. El recurso fue desestimado en primera instancia por un Tribunal de Distrito. éste dio el siguiente .8 como una medida propia y adecuada para ejecutar los poderes del Gobierno. a los órganos federales). de gran utilidad a la vegetación. 161 U. Las leyes del Congreso son ley suprema del país solamente cuando se establecen en conformidad con la Constitución. MISSOURI v. 1. salvo que se hiciera en la forma prevista por la reglamentación establecida por el Secretario (federal) de Agricultura. la Constitución y las leyes (federales) de los Estados Unidos son la ley suprema del país. Estas aves tenían interés tanto por servir de base en la alimentación humana como por ser insectívoras. y no en tanto que acto de ejecución de un tratado internacional. FALLO : No basta para contestar a esta cuestión referirse únicamente a la Décima Enmienda. regular la caza de aves migratorias en los Estados Unidos. Tanto si los dos casos antes citados fueron decididos acertadamente como si no lo fueron. Holland. Rep.. Base de este recurso era que dicha ley era inconstitucional por invadir derechos que la Décima Enmienda reservaba a la competencia de los Estados (miembros). Esto es lo que hizo el Congreso norteamericano promulgando un Act el 3 de Julio de 1918. y que en casos como el de Geer v. 221 Fed. Shauver. determinadas por el referido tratado. Esta ley prohibía la muerte. y las partes se obligaban a proponer a sus respectivos cuerpos legislativos la adopción de las medidas internas correspondientes para la puesta en práctica de tales estipulaciones. Estas decisiones se fundaron en que tales aves migratorias eran propiedad de los Estados (miembros) de la que disponían con capacidad soberana en beneficio de sus respectivas poblaciones. mientras que a los tratados internacionales se les declara así cuando han sido concertados bajo la autoridad 287 . McCullagh. 154. no lo puede hacer tampoco un tratado. HOLLAND (Tribunal Supremo de los Estados Unidos. VI declara que los tratados concluidos bajo la autoridad de los Estados Unidos.B) TRATADOS INTERNACIONALES 23. El tratado estipulaba determinados períodos de veda así como otras formas de protección. Connecticut.. el problema se reduce a investigar por qué causa se presume ahora que el caso presente constituye una excepción. Si el Tratado ha sido válidamente concertado. 1920) SUPUESTO : El 8 de Diciembre de 1916 Estados Unidos y Gran Bretaña concertaron un tratado internacional relativo a la protección de determinadas aves migratorias que anualmente atraviesan el territorio de Canadá y de los Estados Unidos de Norteamérica. El Estado de Missouri formuló poco más tarde una demanda contra la conducta de un guarda jurado. que por tanto hay límites al poder de concluir tratados internacionales y que aquello que una ley del Congreso no puede hacer sin lesionar las competencias reservadas a los Estados (miembros). Il § 2 delega expresamente la facultad de concluir tratados y el art. Siendo generales los términos utilizados por la Constitución respecto de la supremacía de los tratados.S. 214 Fed. ya que el art. que hacía cumplir en Missouri la mencionada ley y reglamento. United States v. no puede haber duda acerca de la validez de la ley promulgada según el art. captura y venta de las aves migratorias. 519. el Congreso no podía ejercer su control. El mismo argumento se quiere aplicar ahora con igual fuerza. Se afirma que un tratado no puede ser válido si infringe la Constitución. Una ley anterior del Congreso había intentado por sí misma. Rep. y no tiene en él hábitat estable. en cambio. Éste solamente puede ser protegido por una acción nacional actuando de consuno con otra Potencia.de los Estados Unidos. Cuando se está tratando de captar con pala-bras realidades que. Es evidente que hay muchas cuestiones de gran urgencia para el bien general de la nación que no pueden ser conseguidas mediante una ley del Congreso y si. Aquí está implicado un interés nacional de la mayor importancia. como la Constitución de los Estados Unidos son constituyentes. No resulta fácil aceptar que en cuestiones que exigen una acción colectiva de la nación no pueda encontrarse un poder que tiene que residir y pertenecer a alguien dentro de un Estado civilizado . lo pueden ser en virtud de un tratado internacional. hacer esto duró un siglo y a sus conti-nuadores les ha costado muchos sudores y lágrimas probar que ellos habían creado una Nación. no se intenta sugerir que no haya una calificación especial para el treatymaking power . pero debe ser afirmada por otra vía... Bastante hicieron con crear o con esperar que creaban un organismo . El caso considerado debe ser estudiado a la luz de la experiencia global y no meramente sobre aquello que fue dicho hace cien años. La materia objeto de regulación se encuentra solamente de paso en el territorio del Estado (Missouri). mientras se destruye una fuente de alimentación y se destruye a los protectores de nuestros bosques y nuestras cosechas. Dejada abierta la cuestión sobre si la autoridad de Estados Unidos significa más que las formalidades prescritas para la conclusión de un acuerdo internacional. 288 ... El tratado en cuestión no contradice ningún término prohibitivo contenido en la Constitución . debe apercibirse que se está evocando la existencia de un ente cuyo desarrollo no ha podido ser completamente previsto por el más talentudo de sus creadores. No se ve nada en la Constitución que condene al Gobierno (federal) a la pasividad. 3) Del lado español la dificultad surgió ya en el momento de la ratificación y en atención a la materia que el tratado regulaba. tanto desde el punto de vista del procedimiento seguido en su conclusión como del contenido de alguna de sus cláusulas.F. ténganse en cuenta las disposiciones aplicables al caso.Artículo 32 de la L. 2. N. Caso nº 12) es preciso tener en cuenta el siguiente precepto : -. que contiene disposiciones que son contrarias a sus intereses. según la distribución competencial establecida por la Constitución de Bonn. 94. es que dicho tratado fue concluido por el Bund (esto es el Gobierno y demás órganos federales). A la vista de todas estas circunstancias y antecedentes. cosa que nadie discute. ha de ser éste notificado en tiempo oportuno. Con ello el Gobierno federal había regulado por tratado materias que indiscutiblemente correspondían a la competencia de los Lánder.2 de la Constitución). Del lado alemán se plantean estas cuestiones : 1) En un procedimiento judicial entre particulares. El partido gubernamental y los grupos parlamentarios que apoyaban al Gobierno estimaban que para la concesión de la autorización parlamentaria a efectos de ratificación bastaba la mayoría (arts. es contrario en alguna de sus disposiciones a lo que establece con un contenido claro e indubitable una regla consuetudinaria del Derecho internacional general. Además del artículo 25 de la Ley Fundamental Alemana. y en la fase de ratificación de este tratado en España. surgen dudas respecto de la constitucionalidad del mismo. Respecto de la Constitución española. mediante la aprobación del Gobierno federal. mientras que los partidos de la oposición creían tener buenas razones para pedir que tal autorización se hiciera mediante una Ley Orgánica. La dirección de las relaciones con Estados extranjeros es competencia del Bund. concertar tratados con Estados extranjeros. y tomando en cuenta los preceptos constitucionales aplicables se le pide una opinión sobre la dificultades expuestas y el modo de resolverlas. pueden. 3. CASO CONSTRUIDO. En la medida en que los Länder posean competencia legislativa. una de las partes alega la inconstitucionalidad de un precepto reglamentario que el Tribunal competente va a aplicar sin duda al resolver la cuestión de fondo.1 y 74. ya conocido (Vid. se creyó autorizado a ratificar y ratificó el mencionado tratado. 289 . Esta inconstitucionalidad la funda en que el mencionado reglamento.B. el Gobierno una vez conseguida la aprobación por la mayoría relativa. Durante la aplicación interna en Alemania. No obstante. Antes de la conclusión de un tratado que afecta de modo especial a las relaciones de un Land. 2) Pero otro argumento por el que el particular impugna la validez de ese tratado. 1.24. Supuesto que Alemania y España firman un acuerdo internacional en las condiciones que más abajo se establecen. sin participación alguna del Gobierno del Estado local (Land). puesto que con él se afectaban a derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos. que ha emanado de una autoridad local de un Estado miembro (Land) y que se redactó y publicó como normativa de desarrollo a determinadas estipulaciones del tratado. 3 y la adecuada participación de los «poderes autónomos» en la planificación y desarrollo de la acción exterior del Estado». De conformidad con el art. La celebración de un convenio entre una Comunidad Autónoma y un autoridad extranjera sená nula de pleno Derecho «tanto a causa de la exclusiva competencia estatal en materia de relaciones internacionales (art.1.4 del Estatuto de Autonomía y en relación con las competencias de ejecución atribuidas al ente autonómico por el referido Estatuto. Se desprende de todo ello que el Comunicado expresa o refleja. contenida en los arts. sino las múltiples actividades sociales. CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE EL GOBIERNO DE LA NACIÓN Y LA JUNTA DE GALICIA (Sentencia del TC de 20 de julio de 1989) SUPUESTO : En un conflicto de competencia promovido por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional se impugnó la validez de un denominado «Comunicado de Colaboración». 2.1. FALLO : .25.3 de la Constitución.. el acuerdo alcanzado por la Consejería de ordenación del territorio de la Junta de Galicia y la Dirección danesa del medio ambiente en orden a la colaboración entre 290 . La demanda formulada por el abogado del Estado en nombre del Gobierno de la Nación argumentaba fundamentalmente que había invasión de competencias por parte de la Administración autonómica. 149. La situación sería muy distinta si de lo que se tratase fuera un contrato de adjudicación de determinados trabajos a una empresa española que contara con la colaboración de la Dirección General danesa y del Instituto hidráulico de Dinamarca. Probablemente intentaba ser un acuerdo marco en el que se insertarían los futuros acuerdos de colaboración entre ambas administraciones.30 y 29. si bien de forma sumaria. Añadía.1. la conveniencia de una «interpretación flexible del concepto de «relaciones internacionales» del art. 149. son de exclusiva competencia estatal las relaciones internacionales y por «relaciones internacionales» debían ser comprendidas no sólo «la pura relación política interestatal . 149. De los apuntamientos que figuran en el texto de la sentencia se deduce que el referido «Comunicado» tenía como objeto iniciar en Galicia un estudio de la administración del medio ambiente y la planificación de abastecimiento y saneamientos en cinco sistemas de las rías gallegas. 27.. Se proponía también establecer «una colaboración a largo plazo relativa a la adminis-tración y planificación del medio ambiente. los sujetos de Derecho internacional. y no los organismos político-administrativos inferiores de los mismos.. económicas. apoyándose en referencias doctrinales y de derecho comparado. que había sido suscrito el 2 de Noviembre de 1984 entre el Consejo de ordenación del territorio del medioambiente de la Junta de Galicia y la Dirección General del medio ambiente del Gobierno del Reino de Dinamarca. políticas y de tutela de los intereses de sus súbditos». La representación ante el Tribunal Constitucional de la Junta de Galicia alegó básicamente en apoyo de su tesis que el Comunicado recurrido «era un mero concierto o declaración de principios no vinculante ni obligacional» y que se subsumía como acto en la «actividad de fomento y promoción» dentro de la competencia del Estatuto de Galicia.3 CE) cuanto porque son los Estados.. producida por el hecho de la Normalización del «Comunicado de Colaboración». La conclusión de que en el Derecho español el treaty-making power pertenece al Estado y únicamente a él. 149.1.1 de la Constitución se exige la intervención previa de las Cortes Generales autorizando la celebración de detenuinado tipo de tratados. debe señalarse que ésta no hace referencia al papel que corresponde a las comunidades autónomas en general. La cuestión es. que alega acerca de esto con alguna extensión. Por ello. ciertamente. ello obedece a que hacen depender de tal eficacia la existencia o inexistencia de la lesión del orden de competencias producida por el Comunicado en cuestión . 149. que hubo un acuerdo. . en tanto que.3 del Texto Constitucional aisladamente considerado. Así. 4. no sólo se deduce.3 de la CE elimina de raíz cualquier forma de ius contrahendi de los entes autonómicos. . aparece. del que desconocemos otros pormenores y otra fehacencia documental distinta de la del Comunicado impugnado.. y a la de Galicia en particular.. A fin de acotar correctamente la cuestión aquí objeto de debate. que. se ha de empezar. Hay otra clase de tratados para 291 .. otra : La de si el título competencial contenido en el art. celebración que compete en exclusiva al ius contrahendi del Estado. a juicio del impugnante. Queda claro.3 de la CE identifica materialmente como "relaciones internacionales". por este Tribunal (así en las SSTC 44/1982.1. recogido en éste en términos muy amplios y vagos. 93 y 94. Este carácter de la materia citada ya ha sido observado con anterioridad. supone.1. por constatar que el constituyente -en un precepto de alcance perfectamente meditado e inequívoco. fundamento jurídico 4º y 154/1985. sin embargo. De resultar ello así. fundamento jurídico 5º). en los procedimientos internos de elaboración y ejecución de los tratados internacionales. 3. Obligados a enjuiciar el Comunicado recurrido desde la óptica de la conformidad o disconformidad con el orden de competencia establecido en el bloque de la constitucionalidad.. un Estado u otro ente intraestatal extranjeros.ha reservado en exclusiva a los órganos centrales del Estado la totalidad de las competencias en materia de relaciones internacionales. y ello con independencia de la competencia del ente aludido sobre el sector material de actividad. en los arts.. el ejercicio por la Comunidad Autónoma demandada de una competencia de exclusiva titularidad estatal : Aquella que el art. del art. 149. adolecería de inconstitucionalidad. en los antecedentes de la elaboración de ésta y en la interpretación efectuada al propósito por el legislador de los Estatutos de Autonomía.. lo que lleva a las partes a contender sobre su eficacia vinculante.. si bien escuetamente. lo que verdaderamente cuenta para decidir acerca de la relevancia consti-tucional de una demanda como la ahora planteada por el abogado del Estado. convenio o pacto entre un Departamento de la Junta de Galicia y una dependencia gubernamental del Reino de Dinamarca. El abogado del Estado sostiene que de la expresión literal del convenio recurrido se deduce la existencia de un vínculo obligacional para sus signatarios. el comunicado vendría a ser un «mero concierto o declaración de principios no vinculante ni obligacional. al margen de la fuerza vinculante que se le quiera otorgar. sino que encuentra asimismo fundamento y confirmación en otros preceptos de la Constitución.. a criterio del abogado de la Junta de Galicia. en efecto. Es evidente que si los litigantes en este proceso discuten el alcance de la eficacia del Comunicado. Ese acuerdo.ambos Departamentos respecto del estudio de la administración y planificación del medio ambiente tal y como se concreta en los proyectos o propuestas mencionados. todo convenio o acuerdo celebrado por uno de tales entes con una organización internacional. pues. según se deduce de sus antecedentes parlamentarios. no es otra cosa que la existencia de un acto (el Comunicado suscrito) . al respecto. 2 aprecia sin dificultad. 94. . constitucional. ha realizado un acto ilegítimo desde una perspectiva interna.3. 94.. Poco importa aquí que el acuerdo citado comprometa o no la responsabilidad internacional del Estado. implica el ejercicio por la Junta de Galicia de una competencia de la que constitucional y estatutariamente carece. cuyo debido alcance aquellos preceptos contribuyen a perfilar. 292 .. Ello no supone que el título competencial del Estado en la celebración de tratados se encuentre en los arts. que la ubicación contextual del art. sino que basta con afirmar la existencia en nuestro Derecho de un único sujeto dotado de ius contrahendi en la esfera de las relaciones internacionales). en virtud de lo expuesto. Como lo hace asimismo el art. Lo importante es que su mera existencia revela que la Comunidad Autónoma de Galicia.1 de la CE. 93 y 94. 149. en éste y en otros aspectos de las «relaciones internacionales». También compete al Estado la celebración de estos tratados. que tal celebración corresponde al Gobierno de la Nación. El Tribunal declara la nulidad del acuerdo de colaboración así suscrito. actuando en nombre propio y al margen de toda actuación del Estado.2). sino la inmediata información a las Cámaras de su conclusión (art. los cuales regulan simplemente la intervención de las Cortes Generales y del Gobierno en el proceso decisorio correspondiente sino en el art.los que no se requiere autorización parlamentaria. puesto que el ius contrahendi pertenece en nuestro Derecho exclusivamente al Estado». la conclusión de que sólo al Estado le es dable concertar pactos internacionales sobre toda suerte de materias (no importa ahora con que límites. Alcanzada. es claro que el acto impugnado en este proceso (Comunicado suscrito por la Junta de Galicia y la Dirección danesa del medio ambiente) en cuanto que refleja la existencia de un acuerdo o compromiso recíproco de ambas partes. 97.1. que encomienda al Gobierno la dirección de la política exterior. en caso de que se declarara -como efectivamente ocurrió. La consecuencia inmediata que el Gobierno peruano pretendía extraer de este pronunciamiento era pura y simplemente la obligación de entrega en la que estaría Colombia. en un sentido restrictivo. sino una regla de procedimiento para poner fin al asilo. ni a través de la interpretación que el Gobierno de este país daba a determinadas reglas convencionales. La tesis del TIJ en este segundo fallo es que. Ésta es la razón por la que hemos elegido el presente caso para ilustrar el tema teórico general de la imperfección de la regla internacional o. y después de un intento de este país para conseguir del TIJ una nueva sentencia interpretativa -que el Tribunal rechazó por inadmisible. b) Que se trate de un caso de urgencia y durante el tiempo estrictamente necesario para que el acusado sea puesto en seguridad. PROBLEMA DE LAS LAGUNAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL 26.que el asilo había otorgado de modo irregular. Tal petición no había sido formulada por Perú. El TIJ entiende que la concesión del asilo diplomático.las partes acudieron de nuevo al TIJ. no sólo con una intención de regular la práctica del asilo diplo-mático. todo lo contrario. no por haber declarado la no conformidad con las normas internacionales del asilo concedido. el Estado territorial podría exigir del Estado que otorgó el asilo que el asilado salga del país y para ello el agente diplomático de este segundo Estado podrá exigir de las autoridades del primero garantías en favor de la persona del asilado. del carácter abierto que presentan un buen número de estas normas. 2. 1951) SUPUESTO : Según se vió (caso n'º 21) Colombia no consiguió probar de modo satisfactorio. se deducía necesariamente para Colombia una obligación correlativa de entrega del asilado a las autoridades peruanas.1) . así regulado. El debate judicial en el primer proceso giró en torno a la regularidad o no de la concesión y continuación del asilo otorgado por Colombia. 293 . Colombia no lo entendía así. Perú se abstuvo de solicitar del Tribunal que se le concediera la entrega del refugiado. respecto del Perú. está sometido a las siguientes limitaciones : a) Carácter político del delito imputado (art. No es probable que de haberío solicitado. La regla contenida en el art. En consecuencia. En su decisión final. de poner coto a los abusos que se venían produciendo. que rechazó en la segunda sentencia. la existencia de una norma jurídica que le permitiera calificar unilateralmente. En su primer fallo el TIJ hizo un análisis pormenorizado del contenido de las reglas de la convención de La Habana aplicables al caso. la Corte decidió que el otorgamiento del asilo por Colombia no había sido conforme a lo establecido en la convención de La Habana de 1928. Sentencia nº 14.3 no era propiamente una condición del otorgamiento. Una perspectiva muy importante en la interpretación de las mismas era que la mencionada convención había sido precisa-mente elaborada. el TIJ hubiera acogido favorablemente esta pretensión. con efecto vinculante para el Estado territorial. y aceptando sustancialmente las tesis defendidas por Perú. La solicitud y concesión del salvoconducto (entendía el TIJ) no es automática. la naturaleza del delito que motivaba el asilo. Según ella. si se prefiere. el TIJ se limitó a declarar la no conformidad del asilo otorgado con las normas convencionales vigentes entre las partes. presupone la petición de salida del país por parte del Estado territorial.C) IMPERFECCIÓN DE LA REGLA JURÍDICO-INTERNACIONAL. Pero en él. solicitando de él una decisión sobre la manera de poner fin al asilo. ni apelando a una presunta norma consuetudinaria de Derecho internacional. sino también. HAYA DE LA TORRE (II) (TIJ. 1. Si existiera ese derecho de intervención sería en contra del «principio de no intervención» tan arraigado en las tradiciones de los países de América latina. Tampoco se prevé nada para el caso en el que el Estado territorial no pida la 294 . Incluso cuando haya sido otorgado de modo regular.. al decidir sobre la regularidad del asilo. Según la convención de La Habana. y el TIJ llegó a la conclusión de que ellas no concurrían en el caso concreto.. El Tribunal constata que la convención no da respuesta completa a la cuestión de saber de que manera el asilo ha de tener fin. el artículo primero prevé que deberán ser entregadas inmediatamente cuando lo exija el gobierno local. En tales condiciones. En lo que respecta a personas acusadas o condenadas por delitos de derecho común y que buscan refugio. que no contiene mandato alguno dirigido a las partes y sólo implica para ellas la obligación de acatarla .2 (parte primera) de la Convención de La Habana de 1928 referente al asilo. la convención prevé otro procedimiento de terminación del asilo : Concesión de un salvoconducto para salir del país. La prueba de estas circunstancias correspondía a Colombia. FALLO : Estas conclusiones (las de ambas partes) tienen por objeto conseguir del Tribunal una decisión sobre la manera de poner fin al asilo. En cuanto a los criminales políticos.. y del que se había ocupado la propia conferencia de La Habana. . de otro modo sería aceptar que la acción diplomática podría legítimamente entorpecer el cumplimiento de unas leyes cuando una de sus obligaciones principales es precisamente el de respetarlas. Según el art. incluso que existían en la propia legislación peruana indicios de lo contrario. En los momentos iniciales puede haber una calificación provisional de la autoridad que lo otorga.2 de la citada convención era necesaria la inminencia o persistencia de un peligro para el inculpado.. En cuanto a los casos en los que el asilo no ha sido concedido o mantenido de modo regular. las relaciones jurídicas que la convención de La Habana había establecido entre las partes. pero ésta no es vinculante para el Estado territorial. si Colombia está o no obligada a entregar al refugiado a las autoridades peruanas . no se podrá prolongar indefinidamente. De conformidad con el art. La Corte recuerda que la mencionada sentencia se ha limitado a definir. Pero la segunda condición no era menos estricta. 2. sino que se le debe poner término lo antes posible. el asilo diplomático es una medida provisional con vistas a proteger temporalmente a delincuentes políticos. 2.¿ Cuál era entonces el contenido de la noción «concesión del asilo» ? El TIJ precisó que éste no era un acto instantáneo.. que necesariamente incluyera un elemento de duración en el tiempo. No es pues posible deducir de la sentencia de 20 de Noviembre conclusión alguna referente a la existencia o inexistencia de una obligación de entrega del refugiado. a este Gobierno incumbía la prueba del delito común. declara que la concesión de éste no ha sido hecha en conformidad con el art. sobre la sola base de la sentencia de 20 de Noviembre.. 2. Por consiguiente. El Tribunal constató que no la había aducido.2 sólo será otorgado «por el tiempo estrictamente indispensable para que el refugiado se ponga en seguridad de otro modo». La parte de la sentencia de 20 de Noviembre a la que ellas hacen referencia es aquella en la que la sentencia. no hay cosa juzgada en lo que respecta a la cuestión de la entrega. suscitada por Perú en su Nota a Colombia de fecha de 28 de Noviembre de 1950 y sometida al Tribunal por la demanda de Colombia de fecha de 13 de Diciembre de 1950. el Tribunal no está en situación de decir. Ésta es una cuestión nueva. Extendiendo el Tribunal sus consideraciones a la naturaleza del asilo en general advierte que éste no puede ser utilizado como una protección frente a la aplicación regular de las leyes del Estado territorial y al normal ejercicio de la jurisdicción por parte de los tribunales de este Estado cuando ellos están legalmente constituidos. no se prevé nada en lo que respecta al modo de terminación. Puesto que Perú discutía la naturaleza política del delito. en este orden de ideas. entraña la obligación. para este Estado. EL RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS. tradición según la cual un refugiado político no se entrega. Este silencio no puede ser interpretado en el sentido de una obligación de entregar al refugiado en el caso de que el asilo le haya sido concedido de modo contrario a lo establecido en el art. No hay contradicción entre ambas proposiciones.. a admitir que la obligación que incumbe a un Estado de poner fin al asilo irregularmente concedido a un criminal político.. De modo que. de acuerdo con la tradición latinoamericana en materia de asilo. RECONOCIMIENTO DE LA BELIGERANCIA El Estado como sujeto de Derecho internacional. ella no lo puede admitir a falta de una disposición expresa en la mencionada convención. El Tribunal llega a la conclusión que el asilo debe terminar. . El reconocimiento : Sus clases. a pesar de que la convención prevea que la duración del asilo estará limitada al tiempo «estrictamente indispensable» nada dice sobre cómo se deberá poner fin al asilo en un determinado número de casos .. por consiguiente. Esa obligación de prestar ayuda positiva a estas autoridades iría mucho más allá de las proposiciones de la Corte que aquí se han recordado . la Corte ha cumplido con su misión. El silencio de la convención implica que se ha querido abandonar el tratamiento de las consecuencias de esta regulación a decisiones inspiradas por consideraciones de conveniencia o de simple oportunidad política. En esta tradición no se hace excepción para el caso de que el asilo haya sido conferido irregularmente. La Convención de La Habana no autoriza.. Ella se abstiene de dar cualquier consejo práctico sobre las vías que podrían seguirse para poner fin al asilo.salida del refugio. De hacerlo así se apartaría del marco de su función judicial. Reconocimiento de facto y de iure. La Corte ha declarado ya que ella no puede admitir que los Estados signatarios de la Convención de La Habana se hubiesen propuesto sustituir la práctica de las repúblicas de América latina por un régimen jurídico que concedería a sus propios nacionales acusados de crímenes políticos el privilegio de escapar a la jurisdicción nacional. CASOS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 2000/01 2º PARCIAL IV SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL A) EL ESTADO a) NACIMIENTO DEL ESTADO. Habiendo así definido. Para romper con esta tradición hubiera sido necesario una disposición expresa que no figura en la Convención de La Habana. de conformidad con la Convención de La Habana. cuales son las relaciones jurídicas entre las partes en relación con las cuestiones que le han sido sometidas. Reconocimiento de gobiernos. de entregar a quien le confirió tal asilo. pero que el Gobierno de Colombia no está obligado a cumplir con esta obligación entregando el refugiado a las autoridades peruanas. Tal interpretación iría en contra del espíritu que anima a ésta. ya que la entrega no es la única manera de poner fin al asilo. El reconocimiento y las decisiones de tribunales internos. Pero cosa muy distinta sería afirmar que el Estado que ha otorgado irregularmente el asilo está en la obligación de entregar el refugiado a las autoridades locales. El reconocimiento como acto jurídico y como acto político. Aparición del Estado y de su personalidad jurídico-internacional. 295 . 2 de la convención. Recono-cimiento de la beligerancia. Al final. que dio después nombre al célebre arbitraje. que el Gobierno de los Estados Unidos ha consi-derado a los prisioneros hechos a los sudistas como a prisioneros de guerra y no como rebeldes y que. A esto replicaba el Gobierno inglés que dicho reconocimiento respondía a la situación que en aquel entonces tenía realmente la Confederación y que. Surgió así un estado de guerra civil entre los Estados Unidos y la Confe deración a partir de abril de 1861. si esa cuestión quedaba fuera. un reconocimiento de la beligerancia a los Confederados. y más tarde. El sentido de esta cláusula era eliminar la cuestión del reconocimiento como problema de fondo sobre el que hubiera de pronunciarse dicho tribunal.27. en todo caso. Después de concluida la guerra civil por la derrota de los sudistas. Entre esos buques se contaba el «Alabama». 296 . estimaba que éste no podía ser sometido al juicio de un laudo arbitral Las posiciones se enconaron de tal manera entre las partes. que existió riesgo de ruptura y de guerra entre ambos Estados. SUPUESTO : En Diciembre de 1860 el Estado de Carolina del Sur decidió separarse de la Unión de Estados de Norteamérica. con gobierno propio y poder de hecho sobre el territorio de los once Estados. otorgaba patentes de corso para combatir a la navegación mercante de los nordistas. El Gobierno inglés se negó a entrar en conversaciones oficiales con los representantes de los Confederados. Jefferson Davis. el hecho mismo de la guerra. la cuestión del reconocimiento de los derechos de beligerancia no era una cuestión de principio sino fáctica. tal y como había sido reconocido por los tribunales de los Estados Unidos. pero dejaba abierta la posibilidad a que los Estados Unidos la utilizaran como elemento de prueba de una actitud inamistosa hacia ellos por parte del Gobierno inglés. uno de los agravios por los que el Gobierno norteamericano exigió reparación de daños y perjuicios al Gobierno inglés era a causa de ese reconocimiento de la beligerancia a incluir entre la infracción a los deberes de neutralidad de los que debía juzgar el Tribunal Arbitral de Ginebra. No existía prece-dente alguno en el que esta clase de actos hubieran sido sometidos a arbitraje inter-nacional No obstante la buena disposición del gobierno inglés de someter al arbitraje otros puntos controvertidos. en junio de 1861. por lo demás. El Gobierno norteamericano sostenía que constituía un acto de intervención. La guerra se extendió a los espacios marinos y mientras el Presidente Lincoln proclamaba el bloqueo marítimo de las costas y puertos de los Estados secesionistas. en relación con el alcance y fuerza del movimiento disidente y no de la bondad de la causa. Todos formaron la Confederación de Estados del Sur. DIFERENCIA ANGLO-NORTEAMERICANA. lo que permitiría a los jueces valorar las demás reclamaciones en las que hubiera una infracción a los mencionados deberes de neutralidad que es lo que sucedió en la realidad. no obstante la manifestación de querer mante-nerse estrictamente al margen del conflicto. era un acto de soberanía de cada Estado. Inglaterra se negaba a someter al arbitraje el problema del reconocimiento de la beligerancia. en mayo de 1861 ese Gobierno lanzó una proclama de neutralidad que implicaba.Los Estados Unidos protestaron alegando que era precipitada e innece-saria en la medida en la que los Confederados carecían de marina de guerra. el Presidente de los Confederados. se llegó a una fórmula de compromiso en el Tratado de Washington de 1871 por el que se sometían al Tribunal arbitral «todas las reclamaciones nacidas de los actos cometidos por el «Alabama» y otros buques». que una comunidad de cinco millones de habitantes que se declara independiente no puede ser tratada como una banda de maleantes o filibusteros. Ahora bien. se juntaron al movimiento secesionista otros cinco. GUERRA DE SECESIÓN. mientras que los Estados Unidos rehusaban someter las denominadas reclamaciones del «Alabama». En su contestación. el Gobierno inglés replicó que él se veía obligado a adoptar alguna decisión en cuanto al reconocimiento de la beligerancia ya que. afectaba a ciudadanos británicos y al comercio . El hecho mismo de la proclama presidencial del bloqueo marítimo era un reconocimiento del estado de guerra civil. del que él sólo es único juez. Poco después le siguieron otros cinco Estados. 297 . En estas circunstancias. El Gobierno de su Majestad no ha otorgado ningún otro reconocimiento al Gobierno nacionalista.CASO DEL «ARANTZAZU MENDI» (1939) SUPUESTO : Con ocasión de la guerra civil de España. Se dan todos los motivos para apreciar la inmunidad. los propietarios ejercieron sobre él una actio in rem según el Derecho inglés. y en esta situación el Gobierno del General Franco. el Foreing Office dio la siguiente contestación : «El Gobierno de Su Majestad reconoce a España como un Estado extranjero soberano. El Gobierno de su Majestad reconoce al Gobierno nacionalista como a un gobierno que en la actualidad ejerce el control administrativo de facto sobre la mayor parte del territorio español. como Estado extranjero soberano. A los fines del caso presente no existe diferencia entre el reconocimiento de un Estado de facto como contrapuesto al de iure. La sentencia de apelación confirmó el fallo. El Gobierno de la República formuló otra acción judicial (writ in rem) reivindicando la posesión. El Gobierno de su Majestad reconoce que el Gobierno nacionalista posee en la actualidad el control administrativo sobre las provincias vascas de España. pues. tal y como ha sido incorporada a nuestro Derecho. "El gobierno nacionalista de España como Estado soberano extranjero no puede ser objeto de ejecución judicial". el Gobierno de la República habia requisado al barco de este nombre. significa reconocerlo como soberano y. 298 . creando y sosteniendo tribunales de justicia soberanos. no permite que esos conflictos se trasladen al ámbito jurisdiccional de sus tribunales internos. a efectos del Derecho internacional. El recurso a la House of Lords confirmó las decisiones anteriores en los siguientes términos : «El ejercicio de facto del control administrativo significa ejercicio de toda las competencias de un gobierno soberano manteniendo la ley y el orden. El conflicto así surgido debía. que constituye la base de la doctrina del Derecho internacional en la materia. ser resuelto por los tribunales ingleses. El Gobierno nacionalista no está sometido a gobierno alguno en España. el reconoci-miento de que un gobierno posee estas competencias dentro de un territorio. adoptando y aplicando leyes. El Estado no beligerante que reconoce a dos gobiernos. equivalente a una acción reivindicatoria para recuperación de la propiedad. Supone ejercicio y control de la propiedad incluida la de buques. Estando el mencionado buque en el puerto de Londres. El Decreto emana de la autoridad soberana en tal territorio. lo requisó con el consentimiento de dichos propietarios. El caso presente se refiere a una medida legislativa que afecta a los buques matriculados en Bilbao.» En primera instancia el juez inglés decidió que el Gobierno nacionalista era un Estado soberano extranjero. y al Gobierno de la República Española como al único Gobierno de iure de España o de cualquier parte de ella. Respondiendo a una solicitud del Tribunal inglés. no estando sometido a ningún otro.-. al uno como gobierno de iure y al otro como gobierno de facto. 299 . Tratados de rectificación de fronteras: Importancia menor. Significación e importancia de los tratados de límites. que. o por lo menos su ejecución provisional».b) EL TERRITORIO DEL ESTADO. no puede ratificarse el tratado sin intervención de Las Cortes. Tiene por objeto ratificar nuevamente la línea divisoria de ambas Naciones en la parte que existe de un modo indubitable. El Consejo halla dominado este negocio por un precepto constitucional. Fronteras : Su importancia como fijación precisa del ámbito de soberanía territorial de los Estados. 46 de la Constitución establece que «el Rey necesita estar auto rizado por una ley especial. que bajo este punto de vista. SU DELIMITACIÓN. DICTAMEN DEL CONSEJO REAL DE 25 DE FEBRERO DE 1857. No falta motivo para creer que una parte del terreno que pasa a Francia es español de toda notoriedad. A esta solicitud de informe del Consejo por parte del Gobierno había precedido una nota de fecha de 10 de enero del mismo año del Embajador de Francia al Ministerio de Estado. 3 octubre 1984). No admite duda. -. Un derecho dudoso : Tal es cabalmente el objeto y requisito que constituye en toda legislación el carácter de este contrato. por ejemplo. 28. la duda que suscita su aplicación. en la que manifestaba los inconvenientes que «a juicio del Gobierno Imperial pudiera ofrecer la tardanza en poner en ejecución el tratado». 6º del tratado de 1785. como pretende la Comisión española de límites. Informe del Consejo Real : La primera condición de validez para esta clase de convenios es la de que se celebren con sujeción a las Leyes fundamentales del Estado. ratificado al año siguiente por ambas Cortes. Necesidad de la aprobación parlamentaria. El art. y pedía su «ratificación inmediata. tendrá y tiene este convenio el carácter de una transacción. Pocas palabras bastan para dar su verdadero carácter a este tratado de límites. fijar por medio de permutas y concesiones recíprocas una demarcación definitiva. aún en tal caso. que el art. y cree que no puede prescindirse de tratar y resolver con arreglo a los principios generales y comunes del Derecho. atribuye al Soberano de España. por consiguiente. ceder o permutar cualquier parte del territorio español». y que su pertenencia sea dudosa. y en la parte que es dudosa. para enajenar. En ella se le preguntaba «si es o no indispensable obtener la autorización de Las Cortes antes de proceder a su ratificación. sucede respecto al barrio de Ondarrola. (BOE. hecho en Madrid el 4 de diciembre de 1982. Pero aún conviniendo. Delimitación del territorio estatal. La simple lectura de sus artículos manifiesta que hay mutua cesión de territorio. Así. (Asunto: Ratificación de un tratado de límites con Francia) SUPUESTO : En virtud de una Real Orden comunicada con fecha de 23 de Enero de 1857 el Ministerio de Estado remitió al Consejo Real el texto del tratado de límites entre España y Francia desde la rada de Higuer hasta el Collado de Añalarra que habían firmado en Bayona los Plenipotenciarios de ambas naciones. equívoca y reclamada por ambas partes».Convenio entre el Gobierno de España y el Gobierno de la República Francesa para la modificación de la frontera transpirenaica de AretteIsaba. «los territorios no sean marcadamente españoles y reconocidos como tales. 5 metros del eje de la carretera de Isaba a Arette sobre la normal a dicho eje a la altura del hito kilométrico 22.Mojón 259. por mutuas cesiones. En fe de lo cual. anterior se entenderán permutadas. Los mojones números 258 y 259. Lo que se hace público para conocimiento general. Presidente de la Delegación española de la Comisión Internacional de los Pirineos. convienen lo siguiente : Art. Opción de nacionalidad. El nuevo trazado de la frontera derivado de la anterior descripción de los mojones números 258 y 259 determina la atribución a la soberanía francesa de una extensión de 2. deseando evitar los problemas de carácter jurídico que puedan derivarse del trazado de la carretera construida a tenor del convenio hispano-francés de 4 de octubre de 1968. pasando los titulares españoles de la extensión que pasa a soberanía francesa a serlo de la que pasa a soberanía española y los titulares franceses de la extensión que pasa a soberanía española a serlo de la que pasa a soberanía francesa. c) EL ELEMENTO PERSONAL Nacionalidad. Por el Gobierno de la República Francesa : Michel Fontaine. Art. han firmado el presente convenio.710 metros cuadrados y a la española de otra extensión idéntica. Cada una de las Partes notificará a la otra el cumplimiento de los procedimientos constitucionales requeridos por su parte para la entrada en vigor del presente convenio. Ministro Plenipotenciario. y a 15. La Comisión Internacional de los Pirineos cuidará de que por los Técnicos que designe se proceda a efectuar el nuevo amojonamiento con destrucción del sustituido. A 277 metros del anterior. 3º. Madrid. en los idiomas español y francés.El Gobierno de España y el Gobierno de la República Francesa. Art. Doble nacionalidad. 2º.Mojón 258. 1º. 4º. Presidente de la Delegación francesa de la Comisión Internacional de los Pirineos. a 33. 24 de septiembre de 1984. al Norte de la misma. 300 . Por el Gobierno de España : El Marqués de Balbueno.5 metros del eje de la carretera. la cual se producirá el primer día del segundo mes siguiente al día de la recepción de la última notificación. Embajador de España. recibida el día 9 del mismo mes. primer día del segundo mes siguiente a la recepción de la última de las notas cruzadas entre las Partes. 5º. Art. siendo ambos textos igualmente auténticos. hacia el Norte y a 26 metros al Sudoeste de la sima existente en dicho paraje. los representantes de los dos Gobiernos debidamente auto rizados. En el Ferial de Eraice. Función de la nacionalidad en la constitución del elemento personal de los Estados. Art. descritos en el anexo V del tratado de límites de 2 de diciembre de 1856. según se establece en su artículo quinto. El presente convenio entrará en vigor el 1 de octubre de 1984. Los derechos de propiedad o cualesquiera otros de naturaleza real sobre las dos extensiones de terreno referidas en el art. -. en dirección sensiblemente Nordeste. quedarán determinados en adelante de la forma siguiente : -. teniendo en cuenta la necesidad de modificar las marcas fronterizas y sobre la base de las reco-mendaciones de la Comisión Internacional de los Pirineos. La nota española es de fecha 17 de abril de 1984 y la francesa de 7 de agosto de 1984. Hecho en Madrid el 4 de diciembre de 1982 en dos ejemplares. En virtud de su nacimiento.UU. En 1911 la madre tomó a la niña y retornó a Suecia y aquí residió ésta hasta 1929. El padre adquirió esta nacionalidad en 1908. ella es ciudadana norteamericana y esta ciudadanía debe presumirse que continúa existiendo a menos que se le haya privado de ella por obra de la ley.. (Sentencia del Tribunal Supremo de los EE.. lo que implicaba la renuncia a la nacionalidad norteamericana. ELG. puede suceder que haya personas que posean una doble nacionalidad. no obliga a la conclusión de que haya perdido su ciudadanía. de un acto del Congreso o por actos voluntarios de acuerdo con los prin-cipios jurídicos aplicables. a los ocho meses de la adquisición de la mayoría. El padre regresó igualmente en 1922 y en Noviembre de 1934 hizo declaración ante el cónsul norteamericano en Suecia de expatriación voluntaria. y el mero hecho de que la demandada haya adquirido la naciona-lidad sueca según la ley sueca y sobre la base de la nacionalidad de los padres. CASO PERKINS v. No obstante poseer la nacionalidad norteamericana. obtuvo pasaporte norteamericano. 29. FALLO : En virtud de su nacimiento en Nueva York. la Srta. Poco antes de alcanzar la mayoría de edad. el Departamento de asuntos laborales estimó que ella era una emi-grante y trató de expulsarla del país. Noción de la expatriación. Elg indagó las posibilidades de retornar a Norteamérica. El asunto llegó hasta el Tribunal Supremo Norteamericano quien dió el siguiente . y en 1929. 301 . volvió a los Estados Unidos y obtuvo residencia. la demandada adquirió la nacionalidad norteamericana . Año 1930) SUPUESTO : María Elg nació en Nueva York el 2 de octubre de 1907 de padres suecos que habían emigrado a Norteamérica. Puesto que es el Derecho interno de cada Estado quien establece los modos de adquirir ciudadanía. adquirida según derecho...Influencia de la voluntad del interesado o de sus representantes legales en la adquisición o pérdida de ésta. 18 de julio de 1907) SUPUESTOS : El demandado Héctor García había sido condenado a una pena de prisión de un mes por haberse negado a realizar el servicio militar en Chile alegan do su condición de español.Nacionalidad : Contencioso de la nacionalidad. 6 de la entonces vigente Constitución chilena. En conformidad con esta regla. según el Código civil español. ésta reformó el juicio de primera instancia y absolvió al demandado por entender que el mencionado precepto de la Constitución chilena no contenía un mandato absoluto que impusiera esa nacionalidad a todos los nacidos en Chile. Relevancia de la voluntad expresamente manifestada. los padres inscribieron el nacimiento del hijo en el Consulado español. El era efectivamente hijo de españoles. CASO DE HÉCTOR GARCÍA (Tribunal de Apelación de Santiago de Chile. Jurisdicción de los tribunales arbitrales en materia de nacionalidad 30. CASO A. Nacionalidad y protección diplomática. Planteada la apelación ante la Audiencia. era indiscutiblemente español puesto que «son españoles los hijos de padre o madre españoles aunque hubieren nacido en el extranjero». Habiéndose probado que García era español según la ley española. sino que había que entenderlo como una oferta que se hacía a las personas que se encontraran en esas condiciones. La nacionalidad como presupuesto de otros deberes jurídicos. nacido en Chile y. Por otra parte. según el art. no le eran aplicables las normas chilenas relativas al servicio militar 302 . de modo que pudieran elegir libre-mente entre ella y otra equivalente que le ofreciera la legislación de otros países. Criterio de la efectividad. eran chilenas todas las personas nacidas en el territorio de Chile. La nacionalidad de una persona cuando ésta ha adquirido residencia y domicilio en otro país debe tener un término. constituye en él su hogar. Si el padre puede conservar su nacionalidad y transmitirla a su hijo en el territorio de un país donde él ha adquirido domicilio. es tan general como sabio y tan sabio como general. Si hay una imposición. por qué no podría hacerlo también el hijo del hijo y así hasta el infinito ?. La Constitución vigente en Venezuela en el momento de su nacimiento disponía que eran venezolanos todos los nacidos en territorio venezolano. sino de los lazos familiares. y que en consecuencia E. Mathison es venezolano y nó súbdito británico. el mencionado Mathison alegaba haber recibido un daño de 4. aunque no se la deba él. El superárbitro sostiene que desde 1830 un hombre libre nacido en Vene zuela es ciudadano venezolano. Desde el punto de vista del Derecho venezolano era igualmente evidente que poseía la nacionalidad venezolana por nacimiento. En estas circunstancias y con estos antecedentes el Gobierno inglés planteó su reclamación ante la Comisión arbitral Anglo-Venezolana. nacido en Trinidad. Desde el punto de vista de la legislación británica no había duda en considerarlo como súbdito británico por ser hijo de padre británico. El asunto pasó a la decisión del superárbitro quien dio el siguiente laudo : No es por orgullo cuando un país pide que sea ciudadano de facto de ese país quien establece en él su domicilio. 303 . Éste es el test de la naturaleza. Si tal nacionalidad ha sido impuesta no será por obra del Estado. Este Derecho natural del nacimiento proporciona la base más segura de la ciudadanía y el Derecho que lo reconoce y que se niega a perpetuar la extranjería en las generaciones sucesivas.A. Venezuela) 1903 SUPUESTO : El reclamante habia nacido en Venezuela el 14 de septiembre de 1858 y residió siempre allí.CASO B. y este tribunal carece de jurisdicción sobre su reclamación. Su padre era súbdito británico. CASO MATHISON (Gran Bretaña v. elige en él a su esposa y engendra en él a sus hijos. ésta se opera a través de la elección voluntaria y racional del padre. Este es el test de Venezuela. y ha elegido deliberadamente que tal país sea para sus hijos su tierra natal y a la que ellos deban obediencia.766 libras por actos de las tropas del ejército venezolano. DECRETOS FRANCESES DE NACIONALIDAD EN TUNEZ Y MARRUECOS (Opinión Consultiva TPJI Nº 4) SUPUESTO : Por sendos Decretos publicados el 8 de noviembre de 1921. El Bey de Túnez y el Presidente de la República Francesa entendieron regular. 15. para opinión consultiva. Esta medida provocó una reacción inmediata por parte del Gobierno inglés que soste-nía que ella no podía ser aplicada a aquellas personas residentes en alguno de estos dos territorios con derecho a la nacionalidad británica. y porque. a su vez. el ejercicio de un derecho tan claramente derivado de la soberanía no podía ser sometido al arbitraje. En consecuencia. la cuestión de saber si la diferencia aquí presente. el embajador inglés propuso al Presidente francés. llevó el asunto al Consejo de la Sociedad de Naciones y. además. por acuerdo de los dos Gobiernos. en lo que se refería a los Decretos tunecinos. La réplica a esta tesis la daba. Dominio reservado e interés de otros Estados. Por el hecho de haber aceptado las Potencias extranjeras la constitución del Protectorado sobre Marruecos. 15 del Pacto. 13 y 14 del Pacto (tesis francesa ) con mayor razón podía ser planteada ante el Consejo por la vía del art. bajo determinadas condiciones. hay una regla de Derecho internacional universalmente aceptada que impide el ejercicio de la protección diplomática en contra del soberano territorial.» FALLO : 304 . el Consejo adoptó una resolución para someter al TPJI una cuestión concebida en los términos siguientes : «El Consejo decide someter al Tribunal Permanente de Justicia Internacional. 31. hubiera. tampoco era viable el recurso al Consejo de la Sociedad de Naciones. la adquisición obligatoria de la nacionalidad tunecina y francesa respectivamente por aquellas personas nacidas en Túnez de padres de los que al menos uno de ellos. someterla al TPJI. no era de aplicación al caso la Convención anglofrancesa de Arbitraje de 14 de octubre de 1903. Dominio reservado y organizaciones internacionales. las cuestiones de nacionalidad están conectadas íntimamente con la Constitución del Estado. en caso de que no hubiera un arreglo amistoso. La respuesta de éste fue negativa por entender que. es o nó.d) NOCIÓN DE DOMINIO RESERVADO Noción de dominio reservado o competencia exclusiva. a lo que se oponía la reserva del núm. 8 del art. habían renunciado a los antiguos derechos jurisdiccionales en virtud del régimen de capitulaciones. de conformidad con el Derecho internacional. Dominio reservado y tratados. lo que impedía que se le pudiera considerar como una cuestión de naturaleza exclusivamente jurídica». el Gobierno inglés anunció ya su propó sito de llevar el asunto ante el Consejo de la Sociedad de Naciones. Al día siguiente fueron publicados otros dos del mismo tenor por el Rey de Marruecos y el Presidente francés respecto de las personas nacidas en Marruecos en las mismas condiciones. En relación con los Decretos marroquíes. según el referido tratado de arbitraje. 15 parágrafo 8 del Pacto). porque al legislar el Gobierno francés juntamente con el marro-quí ejercitan el derecho soberano de legislar sobre los descendientes de extranjeros nacidos en el territorio. Distintas acepciones de este término. nacido también en Túnez. el Gobierno francés al sostener que. Este sería pues un supuesto que el Derecho internacional deja abandonado a la competencia exclusiva del Estado territorial. Al no poder resolver la diferencia por negociaciones directas. En el mismo sentido que para Túnez. Entendía este Gobierno que si ésta era una cuestión que quedaba fuera de la lista de diferencias previstas en los arts. puesto que están afectados los intereses de una tercera Potencia (Túnez). Opinión consultiva. en el caso de una doble nacionalidad de origen. finalmente. Pero Inglaterra insistió. finalmente. En el curso de las negociaciones. un asunto exclusivamente de orden interno (art. Variabilidad de su contenido. El número al que la letra a) de la resolución del Consejo se refiere. Por esta razón la Corte desea declarar que ninguna constatación o consideración contenida en la presente opinión puede ser interpretada como indicio de preferencia alguna de su parte de una u otra solución al problema o a un punto particular de la diferencia.. el Consejo lo hará constar en un informe. pero sin recomendar solución alguna". está concebido en estos términos : "Si una de las partes pretende y el Consejo así lo reconoce. y nó sobre el fondo de la diferencia .«De los términos de la letra a) de la resolución del Consejo resulta que. que la controversia recae sobre una cuestión que el Derecho Internacional deja a la competencia exclusiva de esta parte. 305 .. al responder la Corte a la cuestión formulada más arriba debe pronunciarse sobre la naturaleza. 32.U. Entre estos méto306 . Para que este recurso exista es necesario el consentimiento previo. sin dificultad. con vistas a obtener la reparación de los daños causados : a) A la O. U. Criterios relevantes en la determinación de la personalidad jurídico-internacional de una organización internacional : La titularidad de derechos que la organización ejerce frente a sus propios Estados miembros. redactada en los siguientes términos : «Considerando que la serie de incidentes trágicos que en los últimos tiempos han afectado a agentes de la O. en circunstancias tales que comprometieron la responsabilidad internacional del Estado de Israel. N. ¿ tiene la O. Bernadotte era un ciudadano sueco. en consecuencia. el 11 de Abril de 1949 una opinión consultiva que es de referencia obligada hoy en toda consideración sobre la subjetividad jurídico-internacional de la organización internacional. En caso de respuesta afirmativa en el punto 1. REPARACIÓN DE DAÑOS SUFRIDOS AL SERVICIO DE LA O. la Asamblea General decide solicitar a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva sobre las cuestiones siguientes : 1. Derecho de las Naciones Unidas a formular reclamaciones internacionales. se planteó el posible derecho de la Organización para formular en su propio nombre una reclamación internacional contra el Estado responsable. N. es la facultad de recurrir a los métodos habituales reconocidos por el Derecho internacional para la fijación. N. que todavía no era miembro de la Organización. SUPUESTO : En Septiembre de 1948 fue asesinado en Jerusalén el conde Bernadotte por un grupo terrorista. Naturaleza del derecho de reclamación internacional : Este derecho no comporta necesariamente el recurso a una jurisdicción internacional.B) LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Personalidad jurídico-internacional de las Naciones Unidas. presentación y arreglo de reclamaciones. ¿ Cómo debe conciliarse la acción de la Organización de la O. (I) (11 abril 1949. y sobre el derecho de estos organismos a la formulación de reclamaciones internacionales. N. En el caso en el que un agente de la O. Poderes implícitos. enviado como jefe de la delegación de mediación de las Naciones Unidas en el conflic-to que enfrentaba a árabes e israelíes en Palestina. plantea de manera urgente el problema de las medidas a adoptar para asegurar en el futuro a sus agentes la mayor protección y la reparación de los daños sufridos. U. la misma Asamblea adoptó una resolución el 3 de Diciembre de 1948 solicitando del TIJ una opinión consultiva. N. Considerando que es altamente deseable que el Secretario General pueda. con los derechos que puedan corresponder al Estado nacional de la víctima ? La solicitud fue efectivamente cursada al TIJ y este dió. actuar de la manera más eficaz a fin de obtener las reparaciones debidas. U b) A la víctima o a sus causahabientes? 2. para aquel que la posee. En los debates en la Asamblea General acerca de las medidas que podía adoptar la Organización respecto de este acto. N. Puesto que esa posible acción planteaba ciertas dudas en relación con el Derecho internacional. U en el ejercicio de sus funciones. capacidad para presentar una reclamación internacional contra el Gobierno de iure o de facto responsable.U. FALLO : La capacidad para formular una reclamación internacional. sufra daño en el ejercicio de sus funciones y en circunstancias que quede comprometida la responsabilidad de un Estado. Opinión Consultiva Nº 4). iguales en Derecho. en la medida en que su Estatuto lo permita. la negociación y la petición de someter el asunto a un Tribunal arbitral o a la Corte. la petición de una investigación. esta facultad. Si la Organización formula contra uno de sus miembros una reclamación. ciertamente.dos se puede mencionar la protesta. Tal reclamación se presenta como reclamación entre entidades políticas. En caso necesario será apoyada por los medios políticos de los que dispone la Organización. no puede ser llevada ante un tribunal internacional más que con el consentimiento de los Estados afectados. Un Estado puede formular a otro una reclamación internacional. en el estado actual del Derecho. en lo que respecta a la jurisdicción internacional. El Estado posee. 307 . ésta será presentada de la misma manera y será tratada por los mismos procedimientos. Ésta es formulada por vía de negociaciones y. con estructura semejante y directamente conectadas con el Derecho internacional. El objeto de la demanda era obtener una decla-ración de éste sobre si los hechos sometidos a su consideración eran o no lesivos de los derechos individuales reconocidos en los artículos 3. 33. en los Estados Unidos de Norteamérica. conocidamente. Al margen del problema bilateral Reino Unido-Estados Unidos. donde un número de Estados miembros la mantienen en su sistema penal y hacen frecuente uso de ella. Sentencia de 7 de julio de 1989) SUPUESTO : El 25 de enero de 1989 se presentó por la Comisión Europea de los Derechos del Hombres ante el Tribunal Europeo el caso del Sr Soering. en consecuencia. CASO SOERING. en cumplimiento de un viejo Tratado de extradición de 1872. Era éste un ciudadano alemán. Desde el punto de vista del Derecho alemán los tribunales alemanes eran competentes en el enjuiciamiento y castigo de los actos imputados a Soering. después de declarar la petición admisible y al no conseguir del Gobierno inglés una solución amigable. Virginia. Interpretación de tratados : Reglas.C) LA PERSONA HUMANA COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL Protección internacional de los Derechos del hombre. en el sistema federal norteamericano son los Estados miembros los que tienen competencia exclusiva en el cumplimiento y ejecución del respectivo Derecho penal. Orden público europeo : Limitación de la competencia penal de los Estados. a los padres de su novia. En efecto. bien que condicionada a determinadas garantías en relación con la previsible pena de muerte que amenazaba al inculpado. ésta no es la situación en los Estados Unidos. La Comisión. El art. (Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre. Ambos huyeron después a Inglaterra y aquí fueron detenidos por un asunto de falsificación de cheques el 11 de Agosto de 1986. Ya desde los primeros momentos del procedimiento de extradición. Haymson. el 11 de Febrero de 1987 un Tribunal de Bonn. En el Reino Unido estaba abolida de hecho la pena de muerte. El Gobierno de los Estados Unidos solicitó su extradición en cumplimiento del Tratado de 1972 concluído entre los dos Estados. 25 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre. las autoridades de la República Federal de Alemania solicitaron del Reino Unido la entrega del inculpado. Las autoridades norteamericanas se opusieron con diversos argumentos a la petición alemana y los tribunales ingleses terminaron considerando preferente la petición norteamericana de extradición. 46 de la citada Convención por el que el Reino Unido había aceptado la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Los hechos en los que se apoyaba la demanda pueden quedar resumidos : El peticionario había dado muerte en 1985 en Bedford County. Posible influencia de la conducta coincidente ulte-rior de los Estados parte en una convención respecto de las cláusulas estipuladas en ésta. Ante el riesgo de ser entregado por el Gobierno inglés al Gobierno norteamericano. planteó el asunto ante el Tribunal. Conflicto entre dos obligaciones convencionales. ciudadana canadiense y estudiante como él en la Universidad de Virginia. que cuando el delito por el que el Estado requirente solicita la extradición 308 . dictó orden de detención contra Soering por los delitos cometidos y. E. el mencionado Tratado de 1972 entre estos dos Estados establece en su art. 6 y 13 de la Convención. Extradición: Competencia penal internacional. De acuerdo con la distribución de competencias. según todos los indicios por inducción de ésta. hubo una cierta reticencia por parte de las autoridades británicas en la entrega del presunto delincuente. Efecto indirecto de esta protección. y. 4. el interesado había formulado ante la Comisión Europea de los Derechos del Hombre una demanda contra el Gobierno inglés en aplicación del art. sometido en Inglaterra a un procedimiento de extradición hacia los Estados Unidos de Norteamérica. 3 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre. en vigor entre estos dos Estados. en aplica-ción del art. quienes lo reclamaban como presunto delincuente y donde le esperaba una condena de muerte. expresión de una norma de «ius cogens» internacional. La posición del Gobierno inglés. que son las únicas competentes para comprometerse en la relación con Estados extranjeros. Final-mente. 6. era que ni la extradición en sí misma. sería probablemente condenado a muerte y previsiblemente la pena sería ejecutada. en todo caso dicha pena no sería ejecutada. 13. las autoridades federales carecen de una influencia directa. habría también violación del art. Este fenómeno puede ser descrito como la resultante del concurso de circunstancias a las que el solicitante quedaría expuesto si después de haber sido extraditado a Virginia para responder del cargo de asesinato.3 (c) del mismo tratado a causa de la falta de garantías en la asistencia jurídica en el Estado de Virginia y en relación con la interposición de los sucesivos recursos frente a la previsible sentencia condenatoria del Tribunal de instancia. 3. 309 . La alegada infracción nace de la exposición del solicitante al denominado «fenómeno del pasillo de la condena a muerte». 3 de la Convención . Las autoridades federales norteamericanas. en su informe. no podían formular una promesa jurídicamente vinculante respecto de las autoridades inglesas de que la pena de muerte no sería impuesta o si lo fuere.esté castigado con pena de muerte y no lo esté. 13 por no existir en el Reino Unido una protec-ción jurisdiccional efectiva en relación con su derecho individual fundado en el mencionado art. La Comisión. la extradición implicaba : Un trato inhumano y degradante. la parte requerida podrá rehusar la entrega en tanto no haya recibido de la parte requi-rente garantías de que la pena de muerte no será ejecutada. por voto mayoritario también. FALLO : Aplicabilidad del art. ni el hecho de la concesión de esa extradición. 3. por el contrario. El solicitante aduce igualmente que el artículo no solamente prohibe a los Estados contratantes ocasionar un trato o castigo inhumano o degradante dentro de su propia jurisdicción. jurídicamente vinculante. unánimemente. sobre las decisiones de las autoridades de los Estados miembros en cuestiones penales. Con todos estos antecedentes y circunstancias. su petición se fundaba básicamente en que si era extraditado. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL A) RESPONSABILIDAD ENTRE ESTADOS Nacionalidad como fundamento de la protección diplomática. se ha reafirmado en «su jurisprudencia por la que la deportación o extradición de una persona puede dar lugar a un supuesto del artículo de la Convención cuando hay razones serias para creer que el individuo será sometido en el Estado receptor a un trato contrario a lo dispuesto en este artículo. En consecuencia. El Gobierno de la RFA apoya el criterio de la Comisión aduciendo uno semejante en la jurisprudencia de los tribunales alemanes. en cambio. la alegada violación del art. pero rechazó. prohibido por el art.3 (c). sino que conlleva una obligación anexa de no colocar a una persona en situación de la que se derive o pueda derivarse tal trato o castigo por parte de otros Estados. Este era un punto deci-sivo. 3 a los casos de extradición. y. En virtud del reparto competencial aludido. por estimar había violación del art. por voto mayoritario. la violación del art. fuera condenado a muerte. La Comisión declaró admisible la petición. Nacionalidad de personas. en el Estado requerido. suponía igualmente una violación del art. Soering acudió a la Comisión Europea de los Derechos del Hombre. constituían violación alguna de los preceptos mencionados. 6. Conocidos por el Gobierno norteamericano estos sucesos. Poco tiempo después se puso fin a la contienda civil por un arreglo entre los dos Presidentes. Problemas de imputación : Actos de funcionarios. b) La Constitución entonces vigente en Colombia garantizaba a todo ciudadano colom-biano el derecho a alzarse contra el Gobierno para constituir uno nuevo por la fuerza de las armas (sic). Schuber. los propietarios del buque capturado. Dos días más tarde este grupo se constituyó en gobierno provisional. cuando se encontraba en un puerto colombiano reparando una avería. El Gobierno norteamericano inició una serie de representaciones diplomáticas acerca del Gobierno federal colombiano. en virtud del cual el Estado de Panamá otorgaba una amnistía general a los culpables y aceptaba la responsabilidad por todos los daños causados por la revolución. Buenaventura Correoso. pero carecía de matrícula o de cualquiera otra documentación que acre-ditara su nacionalidad. SUPUESTO : Un navío norteamericano de este nombre. del que el mencionado Herrera se nombró a sí mismo Presidente. Sres. De derecho por diversas razones : a) La exigencia norteamericana de que se les castigase como piratas se oponía al Derecho colombiano. cuando todavía Panamá era un Estado miembro de la Federación de Colombia. El propio cónsul norteamericano en Panamá se hacía eco de la reacción contraria que esta exigencia norteamericana había causado en la opinión pública del país. Regla de las “manos limpias” : Acto ilícito internacional. Pero el presidente del así pro clamado gobierno provisional de Panamá alegó que estaba lejos de su intención hacer injuria al pabellón americano. Responsabilidad del Estado por actos de autoridades locales o gobiernos regionales.Nacionalidad de buques. tendentes a exigir la reparación del ultraje a su pabellón y al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por sus ciudadanos. 26 julio 1875). el gobierno provisional estaba dispuesto a pagar todos los servicios que el Montijo pudiera prestarle. la primera intención de éste fue la de recuperar el navío con buques de la armada estadounidense y de tratar a los captores como piratas. con el producto de sus extorsiones. cosa que habían hecho en otras ocasiones de luchas políticas y levantamientos. Que aún aceptando que fuera de nacionalidad norteame-ricana. A esta reparación se oponían tanto dificultades de hecho como de dere cho. 310 . había perdido su carácter neutral por su participación en anteriores contiendas civiles. El apoderamiento de la nave se hizo con violencia y después que sus propietarios se hubieran negado a arrendarles el buque. se dedicó durante años al transporte de mercancías y pasajeros entre la ciudad de Panamá y otros puertos del mismo Estado. Como un acontecimiento más de las luchas políticas por el poder entre el entonces Presidente del Estado (miembro) de Panamá. en todo caso. De hecho porque los directamente implicados en esa revuelta se habían instalado como comerciantes acaudalados en América Central. y que. disfrutando tranquilamente de la fortuna allegada en buena parte. el 6 de Abril de 1871. que se trataba de una simple requisa de buque para hacer uso de él y que además estaba apoyada en estas razones : El navío enarbolaba pabellón nortea-mericano. CASO DE «EL MONTIJO» (Arbitraje Colombia-Estados Unidos. el Montijo fue tomado por la fuerza por este último y sus socios. Criterio de la nacionalidad efectiva. según las leyes penales colombianas no podía ser considerado como acto de piratería el que no lo era estrictamente según el Derecho internacional. Tomás Herrera. y el jefe de los revolucionarios. 34. el del Gobierno constitucional y el del Gobierno provisional. La posición del Ministro de asuntos exteriores colombiano frente a las representaciones diplomáticas norteamericanas era que el delito imputado era uno cometido por particulares contra particulares. Estos estaban domiciliados en la ciudad de Panamá. de modo que la decisión sobre las cuestiones jurídicas centrales pasó a la competencia del superárbitro. bajo pabellón extranjero. donde desde hacía muchos años residían. caía bajo la competencia de los tribunales ordinarios. antes de pasar a la exposición de la sentencia. y esos dos nombrados. El uso del pabellón era irregular. propietarios del Montijo. Puesto que el laudo arbitral fue redactado en buena parte en oposición a la argumentación de las tesis del árbitro colombiano que exculpaba a Colombia de toda responsabilidad. por el que se comprometían a nombrar un árbitro cada uno de ellos. pero el Presidente no podía arrogarse una facultad que sólo correspondía al Gobierno de la Unión. no hubo discrepancia entre los árbitros nacionales. y los Estados. El Tribunal arbitral se constituyó en la siguiente forma : Por parte de Colombia se designó a don Mariano Tanco. que en cuanto tal.«no son responsables de los perjuicios y daños que los extranjeros puedan sufrir a causa de delitos comunes cometidos en el ámbito de su jurisdicción. De conformidad con el referido arreglo entre los Presidentes de Panamá.c) De acuerdo con ese Derecho constitucional el Gobierno central federal alegaba que él no tenía ni autoridad ni control sobre los actos de los funcionarios de Panamá como Estado miembro de la Unión . dichos actos caían fuera. por consiguiente responsabilizársele por ellos. designarían. por lo tanto (según la tesis colombiana ) de la autoridad del Gobierno nacional y no podía. El gobierno norteamericano no tenía derecho a ejercer la protección diplo mática en favor de los hermanos Schuber. sin haber recibido la correspondiente autorización. ambos Estados terminaron concluyendo un acuerdo de arbitraje el 17 de Agosto de 1874. La tentativa emprendida por los hermanos Schuber. lo cual era contrario a la ley norteamericana. e) La amnistía concedida por el Presidente constitucional de Panamá liberaba de toda responsabilidad a los captores del buque. al acudir a la protección del gobierno nortea-mericano contra el Gobierno federal de Colombia (inflando además las cantidades a resarcir) no es más que un expediente para obtener por esta vía lo 311 . Sobre las cuestiones de hecho. el Gobierno central estaba obligado a servirse de los tribunales de los Estados (miembros) como tribunales de primera instancia. por Norteamérica fue nombrado el señor Koppel. Esto era prueba de una especulación organizada aprovechándose de los disturbios políticos. tal y como quedan recogidas más arriba. pero hubo en cambio una discordancia total en las valoraciones jurídicas que uno y otro hicieron de los hechos. Los hermanos Schuber navegaban en aguas territoriales colombianas. se hará un detalle de éstas. Para poner fin al conflicto. rico comerciante. lo que hacía perder al barco su carácter de neutral. ministro residente de la Gran Bretaña en Bogotá. Ambos designaron como tercer árbitro a Robert Bunch. con ello habían incurrido en la pena de confiscación prevista por un Decreto de 13 de mayo de 1862. las autoridades de este Estado asumieron la obligación de resarcimiento de daños. Con frecuencia ellos y el citado barco habían intervenido en las contiendas civiles anteriores. ciudadano de este país . A éste serían remitidas aquellas cuestiones sobre las que los dos primeros no pudieran ponerse de acuerdo. a su vez. y ciudadano danés. comerciante igualmente. d) No existía un sistema judicial federal independiente . unas veces a favor del Gobierno constitucional y otras a favor de los rebeldes. y lo habían hecho indistintamente. Bien es verdad que el Presidente del Estado de Panamá había concedido dicha autorización. un tercero en condición de superárbitro. sólo un tercio de la tripulación poseía dicha nacionalidad. . Estoppel. : Gobierno de facto. la nación a la que estos pertenecen por nacimiento o adopción tiene derecho a intervenir en su favor todas las veces que el trato que se les de. 4. Por lo que a la 1ª se refiere. regresó a Hamburgo y viajó desde allí varias veces a Vaduz.. El único juez en este asunto es el Gobierno de los Estados Unidos. sin que por eso una persona deje de estar vinculada a su país de origen o de adopción . Pero el infrascrito no llega a comprender por qué el arrendamiento de un buque a un Estado o a un país constituye una ruptura de neutralidad. Comportamiento de los hermanos Schuber. LAUDO ARBITRAL: 1. (TIJ.. a su juicio. en las actividades de los hermanos Schuber hubo una doble infracción : Una proveniente del art. Nacionalidad del buque. oponibilidad 35. a los ojos de los Estados Unidos de América los hermanos Schuber no han dejado de ser ciudadanos de la República . de una deuda privada. El árbitro colombiano utilizó el argumento de que el Montijo no tenía derecho a considerarse buque norteamericano puesto que violaba la ley norteamericana al ser solamente un tercio de su tripulación ciudadanos norteamericanos. Infracción de las leyes internas colombianas. sea. efectividad en el Derecho internacional.. el laudo arbitral diferencia la reserva y la prohibición . además. Nacionalidad y protección diplomática. 2. viciada incluso en su origen. y que Colombia ha estado de acuerdo en considerarlos así. Según la tesis del árbitro colombiano. Segunda fase) SUPUESTO : Friedrich Nottebohm nació el año 1881 en Hamburgo y en 1905 emigró a Guatemala donde logró hacer una buena fortuna... Sentencia de 6 abril 1955. se admite que pueda existir un domicilio a fines comerciales. Domicilio de los Schuber en Panamá como obstáculo a la reclamación diplomática Sobre el argumento relativo al pretendido domicilio de los Schuber en Panamá .. y otra determinada por el aludido Decreto colombiano de 1862. lo suficientemente grave para justificar esta medida. Se trataba.que no pudieron conseguir directamente de las autoridades del Estado de Panamá. Una residencia prolongada y continua no lo constituye por sí misma. A principios de octubre de 1939 solicitó la concesión de la nacionalidad de Liechtenstein.. Incluso en el caso de extranjeros domiciliados. En el caso de los propietarios del Montijo . sobre todo a Alemania... sólo de modo esporádico volvió a Europa durante ese período. A través de más de treinta años de residencia en este país conservó su nacionalidad alemana . 3.. Nacionalidad efectiva : Criterios a tomar en cuenta. 3 de un Tratado concluído entre Estados Unidos y Colombia por el que ambos países se habían reservado la navegación de cabotaje.. ASUNTO NOTTEBOHM. De acuerdo con las disposiciones de la ley de Liechtenstein era requisito para la obtención de esta nacionalidad la posesión de un domicilio en el 312 Principio general de la Nacionalidad efectiva y .. Nadie puede ser autorizado a sacar ventaja de sus propios incumplimientos . donde residía un hermano desde 1931. Es evidente que los Schuber arrendaron el Montijo a diferentes Gobiernos de Panamá . Es de lo más cierto que.. Por el contrario. En marzo de 1939 dejó un poder a la sociedad Nottebohm Hermanos en Guatemala. No se irá hasta sostener que un gobierno sea la única persona a la que le esté vedado obtener por medio de venta o alquiler cualquier bien del cual pueda tener necesidad. habiendo adquirido la nacionalidad de Liechtenstein. Habiendo obtenido un pasaporte el 1 de diciembre de 1939. la representación de Guatemala presentó como excepción preliminar.país durante tres años.» Esta fórmula es exacta bajo la doble reserva de que.. si la nacionalidad otorgada a Nottebohm puede ser invocada frente a Guatemala para justificar el presente procedimiento.. Para probar la admisibilidad de la demanda. La Corte no tiene la intención de salirse del marco limitado del problema que ha de resolver. En 1946 fue puesto en libertad por los norteamericanos y. por una parte. las propiedades de Nottebohm fueron definitivamente confiscadas. Fue después de esta denegación cuando volvió a Liech-tenstein. aunque podía ser dispensado el solicitante de esta exigencia en casos especiales . dispensa que obtuvo Nottebohm. el 13 de octubre de 1939 recibió una «aceptación provisional» (Vorausvertándnis) del Príncipe de Liechtenstein. Nottebohm. La nacionalidad concedida a éste. sobre ella fundó su pronunciamiento. la reparación de los daños causados. el 14 del mismo mes fue aprobada su solicitud por la Dieta (Landtag) que la remitió al municipio de Mauren y el 15 el Ayuntamiento acordó la admisión de Nottebohm en la «comu-nidad vecinal».. Liechtenstein argumenta que Guatemala ha reconocido con anterioridad aquello que ahora niega y que no puede permitirse a este Estado adoptar ante el Tribunal una actitud en contradicción con su 313 ... La misión actual de la Corte es simplemente pronunciarse sobre la admisibilidad de la reclamación de Liechtenstein en favor de Nottebohm utilizando las razones que ella juzgue pertinentes y apropiadas . para formular la reclamación en favor de Nottebohm. en virtud de las circunstancias que la habían rodeado no era oponible a Guatemala. El 20 del mismo mes Nottebohm fue detenido y conducido a un buque norteamericano que le llevó a Estados Unidos. habiendo intentado regresar a Guatemala. Cumplidos otros requisitos de menor entidad. no de un reconocimiento por todos los Estados sino solamente por Guatemala. Ella ha de resolverla sobre la base del Derecho internacional. se trata no de un reconocimiento a todos los efectos sino a los efectos e la admisibilidad de la demanda. La defensa de Liechtenstein ha manifestado a este propósito : «La cuestión central está en saber si el Sr. Trabada la litis. a saber. la falta de legitima-ción procesal de Liechtenstein.. el 20 recibió una certificación del Gobierno por la que se le comunicaba la concesión de la nacionalidad con efecto a partir del día 13 de octubre. El 25 de mayo de 1949 Guatemala confiscó las propiedades de todas las personas que tuvieran la nacionalidad de un Estado con el que Guatemala estuviera en guerra en el momento de la entrada en vigor de aquella declaración. el Gobierno de este país le denegó la entrada. El 11 de diciembre de 1941 fue declarada la guerra entre Guatemala y Alemania. Liechtenstein presentó deman-da contra Guatemala ante el TIJ solicitando la devolución de las propiedades confis-cadas o. sin que consten los motivos de concesión de tal excepción. creyó oportuno tratar separadamente esta excepción procesal y. el consulado de Guatemala le concedió un visado de entrada en el país. lo cual es conforme a la naturaleza del problema planteado y a la de su propia misión. . subsidiariamente. Finalmente. Después de unas breves negociaciones entre Suiza (que representa internacionalmente los intereses de Liechtenstein) y Guatemala. donde fue internado. Las propiedades de Nottebohm en Guatemala fueron colocadas bajo embargo. El TIJ. dicha nacionalidad debe ser reconocida por los demás Estados. o que estuvieran en posesión de la nacionalidad de ese Estado el 7 de octubre de 1938 aunque hubieran después cambiado de nacionalidad. En consecuencia. por la otra. y en 1940 Nottebohm regresó a su antigua residencia. FALLO : «La verdadera cuestión sometida así a la Corte es la de la admisibilidad de la reclamación de Liechtenstein en favor de Nottebohm . declarando la demanda inadmisible. Guatemala no está obligada a reconocer la nacionalidad así conferida. Liechtenstein no tiene base para extender su protección a Nottebohm respecto de Guatemala y por esta razón su demanda debe ser declarada inadmisible». La naturalización de Nottebohm es un acto realizado por Liechtenstein en el ejercicio de su competencia nacional. No corresponde ni a la ley ni a las decisiones de Liechtenstein determinar si este Estado tiene derecho a ejercer su protección en el caso sometido a consideración. Esto está implícitamente contenido en la noción más amplia según la cual la nacionalidad entra en la competencia nacional del Estado. Pero el problema que debe resolver el Tribunal no se sitúa en el ordenamiento jurídico de Liechtenstein.conducta anterior. No habiendo sido aportada prueba por Liechtenstein de que Guatemala haya reconocido el título que hoy Liechtenstein pretende extraer de la naturaliza ción otorgada a Nottebohm con el fin de protegerlo. es oponible a Guatemala en lo que respecta al ejercicio de la protección. En consecuencia. la nacionalidad produce sus efectos más importantes y más extendidos y en la mayor parte de las personas. Al igual que a todo Estado soberano. Ejercer la protección. el Tribunal debe indagar si tal otorgamiento de nacionalidad por Liechtenstein entraña directamente la obligación de Guatemala de reconocer su efecto. Es el Derecho internacional quien determina si un Estado está legitimado para ejercer la protección y acudir al Tribunal. la opinión de la doctrina en conjunto es hoy más favorable. pertenece a Liechtenstein regular a través de su legislación. se tratará de comprobar si este acto que emana exclusiva-mente de Liechtenstein. pero insuficientemente fundamentada sobre argumentación que no resulta del todo convincente. acudir al Tribunal. No hay por qué entrar aquí en si el Derecho internacional establece algunas limitaciones a la libertad de decisión sobre estas materias. OBSERVACIONES : Fallo del TIJ que en su día no sólo causó sorpresa. es colocarse en el plano del Derecho internacional. según la ley de Liechtenstein. Se trata de determinar si este acto produce el efecto internacional aquí examinado. el juicio se ha ido serenando y hoy constituye referencia obligada en manuales y obras especializadas. La nacionalidad sirve sobre todo para determinar que aquél a quien le es concedida goza de los derechos y tiene las obligaciones que la legislación de este Estado otorga o impone a sus nacionales. La explicación a este cambio quizá pueda ser caracterizada de este modo : Una solución acertada. esto es. con el tiempo. sin embargo. de acuerdo con dicha legislación. exclusivamente dentro del orden jurídico del Estado que la confiere. la adquisición de su nacionalidad. 314 . el ejercicio por Liechtenstein de la protec-ción. En otros términos. sino fuerte oposición y críticas por parte de la doctrina más autorizada. El Tribunal tratará de esta cuestión sin examinar la de la validez de la naturalización de Nottebohm. hechos o comportamientos han sido invocados a este respecto. Diversos actos. así como la de conferir ésta en virtud de naturalización otorgada por sus órganos. Por lo demás. concluyeron aquellas un proceso verbal de disenso remitiendo el asunto al tercer miembro de la Comisión. 78 del Tratado de Paz y que las acciones entabladas en su nombre ante la Comisión eran inadmisibles. Facultades de los Tribunales internacionales. Pero ante la discordancia de pareceres de las partes y de los comisarios nacionales. CASO FLEGENHEIMER. En noviembre de 1937 el Deutsche Bank notificó al Sr Flegenheimer que debía 315 . controlada por la sociedad primera. sino a Württemberg. Principio de efectividad : Teoría de la nacionalidad efectiva. donde se naturalizó en 1894 y donde vivió hasta su muerte ocurrida en 1929. Relación entre el principio de libertad de juicio en el juez internacional. Flegenheimer en marzo de 1941. temiendo se le aplicara la legislación antisemita promulgada en Italia en 1938. el hecho es que juntamente con un hermano suyo. el reclamante. ciudadano norteamericano. Se naturalizó en el Estado de Pennsylvania el 7 de noviembre de 1873. De la documentación aportada se deducía que el padre del reclamante. La venta se efectuó antes de la entrada en guerra de los Estados Unidos el 8 de diciembre de 1941. La posición del Gobierno italiano era que el Sr Flegenheimer no era nacional de los Estados Unidos en el sentido del art. 36. a la Destilería Cavarzere. vendió en condiciones desfavorables. Nacionalidad de las personas objeto de protección y competencia de un Tribunal internacional. Prueba de la nacionalidad. y hubiera proba-blemente vivido allí siempre hasta el final de su vida a no ser por los acontecimientos políticos que le obligaron a salir. y que emigró a los dieciséis o dieciocho años a los Estados Unidos de Norteamérica. Flegenheimer. Su hijo menor. Flegenheimer sería tratada separadamente como cuestión previa. Competencia exclusiva de los Estados en materia de nacionalidad. a causa de las dudas en la nacionalidad norteamericana del Sr. pero sin resultados concretos. iure sanguinis. que había estudiado Derecho. pero después de la entrada en guerra de Italia. el 10 de junio de 1940. Gran Ducado de Baden. Albert Flegenheimer. El problema que se planteaba como cuestión previa era el de la inadmisibilidad de la demanda.Nacionalidad y protección diplomática. SUPUESTO : En virtud del art. judío de religión. Fue entonces cuando descubrió que quizás él tenía la nacionalidad norteamericana. 83 del tratado de Paz de 10 de febrero de 1947 entre Italia y los Estados Unidos de Norteamérica se constituyó una Comisión arbitral para juzgar de las reclamaciones pendientes entre ambos Estados y surgidas con ocasión de la II Guerra MundiaL El 25 de junio de 1951 el Agente del Gobierno norteamericano ante la Comisión formuló demanda contra Italia en favor de D. Libertad de prueba en los Tribunales Internacionales. tenía cuatro años cuando el padre se naturalizó en Württemberg y vivió en Alemania hasta 1937. el de igualdad procesal de las partes y el de la competencia de la instancia internacional. El 18 de febrero de 1956 la Comisión en pleno dictó una providencia por la que establecía que la cuestión de la nacionalidad del Sr. pero esta vez no al Ducado de Baden. Flegenheimer. Samuel Flegenheimer nació el 21 de agosto de 1848 en Thaiernbach. bajo amenazas y coacciones. En 1874 abandonó su nueva patria para retornar a Alemania. Aplicación del Derecho interno estatal por los Tribunales internacionales. Los hechos se presentaban así : Por la mencionada demanda. Derecho aplicable a esta prueba : Efectos. después de haber alcanzado la mayoría de edad y haber cumplido con el requisito de los cinco años de residencia exigidos por las leyes de naturalización norteamericanas. comenzaron a hacer una serie de inda-gaciones y contactos con distintos consulados norteamericanos en Europa. había solicitado la declaración de nulidad de la venta de un paquete de acciones de la Societá Finanziaria Industriale Veneta de Padua que hizo A. La demanda se fundaba en que. el Gobierno de los Estados Unidos. de acuerdo con las instrucciones dadas por Flegenheimer El 10 de junio de 1941 se autorizó a éste a entrar en los Estados Unidos en residencia temporal : El tenía el propósito de ver lo que podía hacer para quedarse en el país hasta que se restableciera la paz. pero el Gobierno italiano promulgó también las mencionadas leyes antisemitas y por exigencias de su segu-ridad personal abandonó Italia. CONCLUSIONES : 1. derechos e intereses de cualquier naturaleza que pertenezcan a nacionales de las Naciones Unidas. la Comisión no tiene otros poderes que los que se derivan del mencionado Tratado. informándole que no tenía tal condición ya que durante muchos años él había poseído voluntariamente la nacionalidad alemana. parágrafo 3 del Tratado de Paz que dice así : «El Gobierno italiano declarará la nulidad de todas las transmisiones que afecten a la propiedad. Puesto que los Estados signatarios del Tratado de Paz han encomendado a la Comisión la tarea de resolver. Después. El asunto de la nacionalidad norteamericana fue resuelto después en sentido favorable por una autoridad de carácter administrativo. Elg de 1939 (Vid. por su pasaporte. sin que hubiera pronunciamiento alguno de los tribunales americanos al respecto. pero el 22 del mismo mes el Board of Special Inquiry decidió unánimemente que Flegenheimer no era nacional norteamericano. ya que no pudo procurarse ningún otro. la cantidad producto de la venta fue enviada a Nueva York. Caso nº 29). El Tratado es su Carta. Que Albert Flegenheimer adquirió por filiación la ciudadanía norteamericana al 316 . ya que. se funda en el art. FALLO : Argumentos de Derecho : Facultades de la Comisión para examinar la fuerza probatoria de los certificados de nacionalidad presentados por las partes en la diferencia. En esta ciudad presentó el 3 de noviembre de 1939 en el consulado norteamericano su primera solicitud de reconocimiento de nacionalidad norteamericana en base a la nacionalidad anterior de su padre. según los términos del art. y. 75 y 78. La competencia de la Comisión en este caso está fuera de duda . Puesto que el Canadá había entrado por aquellas fechas en guerra con Italia. Debe advertirse que esta notificación se la hizo el Departamento de Estado después de la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano en el caso Perkings v. emi-gró al Canadá con pasaporte alemán.disponer de todas sus propiedades bajo pena de confiscación. 78. por los célebres Decretos nazis de desnacionalización. En el ejercicio de sus funciones ella posee la facultad de examinar todas la cuestiones relativas a su jurisdicción y entre éstas no puede hacerse una distinción entre aquellas que afectan a su competencia y aquellas otras que afectan a la admisibilidad de una demanda. Las Partes están de acuerdo sobre que la demanda del Gobierno USA se funda en esta norma : Lo bien fundado de la demanda se basará en las razones jurídicas que la apoyen. Mientras tanto. y fue aquí donde obtuvo la renovación del mismo por el cónsul alemán en Winnipeg. todas las diferencias a que de lugar la aplicación de los arts. 83 del referido Tratado. en consecuencia. 10 de junio de 1940. De la pérdida de esta nacionalidad. tenía la condición de alemán ante las autoridades norteamericanas. Tras un intento fallido de naturalizarse en Suiza. cuando tales transacciones hayan sido realizadas por la fuerza o coacción ejercida por los Gobiernos del Eje o sus organizaciones durante la guerra». Pero como conse-cuencia del ataque japonés a Pearl Harbour. que el interesado no conocía. fue informado por su abogado en Italia con ocasión de la venta de las acciones mencionadas. se vio obligado a deshacerse de ellas por un precio irrisorio. Norteamérica declaró la guerra a Alemania y su situación fue crítica. En el mismo sentido se pronunció el 4 de diciembre de 1939 el Departamento de Estado. abandonó el país y se marchó a Italia donde poseía algunas propiedades. el Gobierno alemán en julio de 1933 le despojó de su nacionalidad alemana. después de la presentación de la demanda que motiva este caso el 25 de junio de 1951. que Albert Flegenheimer reúne las condiciones requeridas por el art. Que él estaba únicamente en posesión de la nacionalidad alemana y de Württemberg. publicado el de mayo de 1940. para poder ser considerado nacional de las Naciones Unidas . parrafo 9. 5. Que no se ha probado que cumpla con las exigencias del art. subpárrafo 1º del Tratado de Paz con Italia. desde comienzos de 1895 hasta el Decreto alemán de 29 de abril de 1940. 3. la demanda presentada el 25 de junio de 1951 por el Gobierno de los Estados Unidos queda rechazada por inadmisible. V del acuerdo Lovett-Lombardo. no son capaces de probar. 6. 7. Que ésta es decisión última y obligatoria. Que Albert Flegenheimer no puede ser considerado nacional de la O. que la sentencia Nottebohm. pero que eso no significa que fuera tratado por las autoridades italianas como enemigo durante la estancia de éste en países que se encontraban en guerra con Italia. subparrafo 1 del Tratado de Paz con Italia. 8. 78 párrafo 9 (a). párrafo 9 (a). Las disposiciones de esta decisión han sido adoptadas por unanimidad. subparrafo 2 del Tratado de Paz con Italia.U. 78. y las nuevas pesquisas administrativas de las autoridades norteamericanas.nacer en Württemberg el 4 de Julio de 1890. párrafo 9 (a). posteriores a la fecha de la demanda. aunque sobre algunos puntos de derecho el Representante de los Estados Unidos de Norteamérica esté en desacuerdo. jurisprudencial y doctrinalmente. declarando que su nacionalidad había decaído. 2. pero también 317 . por consiguiente. después de cincuenta y cinco años de residencia en Alemania. Que jamás se naturalizó en los Estados Unidos puesto que adquirió residencia en este país en 1941/42. 2. ha pasado a la doctrina del Derecho internacional como el contrapunto de la sentada por el TIJ. como tampoco cumple con las condiciones del art. tiene con ella bastantes puntos de coincidencia. 3. legal. esto es. Que Albert Flegenheimer no puede ser considerado nacional de las Naciones Unidas a los fines del art. Que jamás readquirió su nacionalidad americana al alcanzar la mayoría de edad. En consecuencia. Mucho mejor fundamentada. Canadá primero y más tarde los Estados Unidos. En virtud de las anteriores consideraciones y desestimando todas las conclusiones contrarias a las que hubieren llegado las Altas Partes en esta diferencia : DECIDE : 1. perdió la norteamericana después de cinco años de residencia en su nueva patria en virtud de la aplicación del Tratado Bancroft concluido el 2 de julio de 1868 entre los Estados Unidos de América y Württemberg. subpárrafo 2º del mencionado Tratado de Paz. con pleno convencimiento jurídico. Que a partir de esa fecha pasó a ser apátrida.» OBSERVACIONES : Este laudo. 78. 4. según los términos del artículo 78. 4.N. Que el certificado extendido por las autoridades norteamericanas el 10 de julio de 1952. dado pocos años después de la sentencia del caso Nottebohm. Que él adquirió la nacionalidad alemana y de Württemberg el 23 de Agosto de 1894 y. que al menos modulan la doctrina que el Alto Tribunal Internacional se propuso sentar en materia de protección diplomática en relación con el requisito de la nacionalidad. 318 .discrepancias. Esta demanda fue retirada durante la primera fase del procedimiento por acuerdo entre las Partes con el fin de entrar en negociaciones con vistas a un arreglo pacífico. básica en el Derecho interno. de las que la Barcelona Traction era prácticamente accionista único. tres de éstas. Solamente hay acción de reclamación en favor de estas inversiones si el Estado lesionado.Protección diplomática. no fundan por eso mismo una reclamación automática de Estado a Estado. 37. El Tribunal desestimó por una primera sentencia dos de esas cuatro excepciones preliminares. pero dejó para resolverlas juntamente con el fondo del asunto otras dos. Protección a los intereses de los accionistas de nacionalidad distinta a la de la sociedad y generados como conse-cuencia del daño inferido a ésta. entre las que se encontraba la que se acaba de mencionar. es válida igualmente en el Derecho internacional. accionistas de la misma. La lesión a un interés no determina necesariamente la existencia de una acción de reclamación para solicitar resarcimiento del daño. pero ahora no ya por los daños presuntamente inferidos a la sociedad. había fundado un cierto número de sociedades filiales. sin entrar en el fondo de la reclamación. las otras lo fueron según el Derecho español y domiciliadas en España. comprometían la responsabilidad de este Estado por los actos ilícitos cometidos por diversas autoridades españolas en perjuicio de la Barcelona Traction. al estimarla. resolvió negativamente la pretensión belga. Imposibilidad de que el Estado de la nacionalidad de ésta ejerza dicha protección. incluso si se probara el caracter belga de los mismos. ha reconocido tal derecho a esos efectos. Pero no habiendo podido dichas conversaciones llegar a buen término. La separación de personalidad y de patrimonios entre sociedad y socios. la mayor parte de las acciones de la Barcelona pasaron a 319 . habían sido constituidas según el Derecho canadiense y domiciliadas en el Canadá. Protección de sociedades. el Gobierno belga volvió a formular demanda por la misma causa. Efectividad : Modulación de este criterio en el caso de protección de sociedades. Con el fin de crear y desarrollar en Cataluña una red de producción y distribución de energía eléctrica. El 15 de marzo de 1963 el Gobierno español objetó la demanda con cuatro excepciones de las que aquí interesa una : La falta de legitimación del Gobierno belga para intervenir en favor de intereses belgas. Aplicación de la equidad en la protección diplomática de accionistas cuando ésta se presente como acción distinta. donde fijó su sede. Canadá. Los hechos fueron los siguientes : La Barcelona Traction Light and Power Company fue fundada en 1911 en Toronto. según él. La sociedad anónima en el Derecho internacional : Remisión de éste a los Derechos internos estatales. Dificultades prácticas en su aplicación. Excepciones a la regla de la nacionalidad : Extinción de la sociedad. Distinción entre derecho subjetivo e interés. de la que corresponde al Estado de la nacionalidad de la sociedad. Nº 50) SUPUESTO : En 1958 el Gobierno belga presentó ante el TIJ una primera demanda contra el Gobierno español solicitando la reparación de los daños que. BARCELONA TRACTION (TIJ. La sentencia que se va a reproducir se ocupó casi exclusivamente de ella y. La protección diplomática no tiene como esencial la existencia de una acción judicial. sino a los socios de nacionalidad belga. No constituyen excepción en este sentido ni la cesación de la protección emprendida por el Estado de la nacionalidad. La regla de la nacionalidad como base de la protección se aplica igualmente a las sociedades. 5 febrero 1970. Las inversiones en el extranjero cuando son lesionadas. principal o subsidiaria. ni la ausencia de un vínculo jurisdiccional entre éste y el Estado ofensor. Según el Gobierno belga. El Gobierno español condicionó tal permiso a la prueba de que las divisas iban a ser utilizadas para reembolsar las deudas originadas por aportaciones reales de capitales extranjeros a la economía española. necesitó de la autorización previa del Instituto Español de Moneda Extranjera. unas en pesetas. El pago. en el sentido de que su protección no era de derechos. El comisario destituyó a los principales directores de las sociedades y nombró otros nuevos. En función de éste. socios de una sociedad canadiense. Los demandantes consiguieron más tarde entrar en posesión de las demás filiales en España. pero éste terminó en 1946. el Gobierno belga demandó a España. de los intereses de las obligaciones en libras. el servicio de estas obligaciones estaba garantizado por las aportaciones de fondos de las sociedades filiales en España a la Barcelona Traction. por el contrario. amén del secuestro provisional de los bienes de la sociedad y otras filiales. lo que fue aceptado por éstos. Por el ingreso de España en la O. En función de la tesis española de la falta de prueba sobre la realidad del origen extranjero de esos capitales que constituían la deuda de obligaciones. se nombró un comisario de la quiebra.U. Varios obligacionistas españoles. Durante ese tiempo. en 1955 entró en vigor un antiguo Tratado de conciliación y arreglo pacífico de diferencias de 1927 concluido entre Bélgica y España. 320 . los Gobiernos del Reino Unido. Pero antes de que este plan fuera presentado a los españoles. El Gobierno español negaba que se hubiera probado la nacionalidad belga de los accionistas y sostenía que. pero a partir de 1940 se reanudó el pago de los intereses de las obligaciones en pesetas. El Gobierno norteamericano lo hizo en tal forma que pudo ser interpretado por el Gobierno español. jugó un gran papel en todo el procedimiento la cuestión previa de la legitimación del Gobierno belga para defender y proteger internacionalmente a los accionistas belgas. el trust o los nominales debían ser considerados como propietarios. Los recursos presentados por los representantes de los afectados por estas medidas ante los tribunales españoles fueron desestimados sistemáticamente. La sentencia declarando la quiebra fue dada el 12 de febrero de ese mismo año y con ella. parte importante también de esas acciones quedó confiada a un trust. al decidir que el Gobierno belga carecía de tal derecho. puesto que esto se había hecho para proteger esos valores belgas de la amenaza alemana sobre Bélgica en la Segunda Guerra Mundial. los Gobiernos belga y canadiense plantearon la constitución de una Comisión tripartita con el Gobierno español para examinar el problema. no había lugar a decisiones ulteriores. La guerra civil española interrumpió lógicamente el normal curso de estas actividades. Es únicamente sobre esta cuestión sobre la que el Tribunal se pronunció porque. en cambio. N. de los Estados Unidos y de Bélgica iniciaron una serie de acciones acerca del Gobierno español con vistas a la reparación. La Barcelona Traction emitió varias series de obligaciones. canadienses y británicos. formularon demanda de quiebra ante el Tribunal de Primera Instancia de Reus el 9 de febrero de 1948. y habiendo fracasado las negociaciones diplomáticas de arreglo directo.manos belgas después de la Primera Guerra Mundial y desde entonces permanecieron en dichas manos. Después de la declaración de quiebra. Al margen de la cuestión de fondo de si el Estado español había incurrido en responsabilidad internacional por la conducta de sus jueces y autoridades administrativas (tesis belga) o de si. El mismo Gobierno afirmaba que era irrelevante el hecho de que grandes paquetes de acciones hubieran pasado durante ciertos períodos de tiempo a manos de nominales americanos. del Canadá. a causa del impago de intereses. sino más bien de intereses americanos incorporados a derechos extranjeros. Los expertos de esta Comisión concluyeron que la actitud del Gobierno español de denegación del permiso de divisas estaba plenamente justificada. pero la mayor parte lo fueron en libras esterlinas . el Gobierno español sugirió la formación de una Comisión constituida por representantes españoles. que habían adquirido por entonces obligaciones de la Barcelona Traction pagaderas en libras. en todo caso. Esa prueba no fue facilitada y en consecuencia el Gobierno español no concedió la autorización solicitada. no existía tal responsabilidad porque las actuaciones de ambas categorías de funcionarios se habían ajustado a patrones internacionales de conducta (tesis española). otros han sido conferidos por instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal. no pertenecen a la misma categoría. puesto que el interés de un Estado extranjero en proteger a sus ciudadanos choca con los derechos del soberano territorial. La responsabilidad es el corolario necesario del Derecho. circunstancia que el Derecho internacional general 321 . En segundo lugar. en la persona de los ciudadanos de éste. Ciertos derechos de protección correlativos se han integrado en el Derecho internacional general (Reservas a la Convención para la prevención y repre-sión del crimen de genocidio. está obligado a concederles la protección de las leyes y contrae determinadas obligaciones en cuanto a su trato. así como de los principios y reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana. es el vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que confiere al Estado el derecho de protección diplomática. ya que. el Estado demandado ha incumplido una obligación respecto del Estado demandante. de todas formas. Ahora bien. La protección diplomática afecta a un sector muy delicado de las relaciones internacionales. En el caso concreto es. Este derecho no puede ser ejercido (por un Estado) más que en favor de su nacional. se puede presumir en todos los Estados un interés jurídico en que tales derechos sean protegidos . opinión consultiva. personas físicas o jurídicas. de la puesta fuera de la ley de los actos de agresión y del genocidio. si se considera una de ellas en particular. pág.FALLO : Desde el momento en que un Estado extranjero admite en su territorio inversiones extranjeras o a ciudadanos extranjeros. CIJ Recueil 1951. Debe establecerse una distinción fundamental en concreto entre las obligaciones de los Estados respecto de la Comunidad internacional en su conjunto y las que surgen respecto de otro Estado en el marco de la protección diplomática. a falta de acuerdos particulares. 181 y 182). Atendida la naturaleza de los derechos en cuestión. esta cuestión fundamental debe ser resuelta segun las reglas generales de la protección diplomática. por ejemplo. en el Derecho internacional contemporáneo. la que es decisiva en lo que concierne al problema de la legitimación de Bélgica. sólo puede presentar una reclamación en virtud de la violación de una obligación. Por su misma naturaleza. 23). De ello se sigue que la misma cuestión es determinante en lo que respecta a la responsabilidad de España respecto de Bélgica. las primeras conciernen a todos los Estados. no se puede decir que los Estados tengan todos un interés jurídico en que ésta sea respetada. opinión consultiva CIJ. En ausencia de un tratado aplicable al caso entre las Partes. las obligaciones de las que se trata son obligaciones erga omnes. Las obligaciones cuya protección diplomática tiene por objeto garantizar su respeto. por consiguiente. comprendiendo entre ellos la protección contra la práctica de la esclavitud y la discri-minación racial. el Tribunal debe pensar en la evolución continua del Derecho internacional. en un caso determinado. Al tratar de definir el Derecho aplicable en el caso presente. Un Estado no puede presentar una demanda de reparación por el hecho de la violación de una de estas obligaciones antes de haber comprobado que tiene derecho a ello. pág. ya que la regla en esta materia impone dos condiciones : En primer lugar. el ejercicio del derecho a asumir una reclamación y garantizar el respeto del Derecho internacional debe ser considerado como parte de la función de la protección diplomática. ni de carácter absoluto ni sin reserva. Es la existencia o inexistencia de un derecho perteneciente a Bélgica y reconocido como tal por el Derecho internacional. Estas obligaciones no son. En efecto. Recueil 1949. Estas obligaciones derivan. fundamental comprobar si las pérdidas de que pueden haber sido objeto accionistas belgas de la Barcelona Traction han sido causadas por la violación de una obligación de la que ellos eran beneficiarios. la parte frente a la cual existe tal obligación» (Reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. si hubiese estimado deber hacerlo. Estos últimos cambios han dado lugar en el Derecho interno a instituciones que han rebasado las fronteras y han comenzado a ejercer una influencia conside-rable sobre las relaciones internacionales.ha debido tomar en cuenta con el fin de evitar abusos y fricciones. Por los motivos indicados. el Canadá. nada ha impedido al Canadá continuar concediendo su protección diplomática a la Barcelona Traction. Vinculada estrechamente desde sus orígenes al comercio internacional. y que por lo que la Corte conoce. la Corte es de parecer que en las circunstancias particulares del presente asunto. 322 . de modo que no se haya podido dirigir a su Estado nacional. la protección diplomática acusa particularmente el desarrollo de las relaciones internacionales de carácter económico así como las transformaciones profundas que se han producido en la vida económica de las naciones. no entran en juego consideraciones de equidad. fundándose 12 de los votos de la mayoría en los motivos formulados en la presente sentencia. En consecuencia. para pedir su protección diplomática. De todo lo expuesto resulta que la Barcelona Traction no ha sido reducida jamás a la impotencia. el Tribunal desestima la demanda del Gobierno belga por 15 votos contra 1. de modo que legitimen al Gobierno belga para actuar. Uno de estos fenómenos se refiere a las sociedades anónimas. funcionario remunerado o no.N... que hubiera sido encargado por la Organización de ejercer. N.. sino el de la capacidad de éstas para ejercer un derecho de reclamación internacional con vistas a la obtención de una reparación del daño sufrido. N. según que el Estado responsable de la acción lesiva sea o no Estado miembro de las N. Noción de la protección funcional. Si se hace un repaso del supuesto del núm. c) Puesto que la consulta fue planteada en relación con un caso de daño recibido en circunstancias tales que comprometen la responsabilidad de un Estado. En suma. fue denominada de ordinario simplemente como «la Organización». Poderes implícitos.U.. Opinión Consultiva. 11 abril 1949. puesto que ilumina determinados elementos de ese derecho ejercido por las organizaciones internacionales. a) A las Naciones Unidas . Aunque este segundo aspecto ha recibido en la doctrina una menor atención. 38. ? Esta cuestión concierne únicamente a la reparación del daño causado cuando al mismo tiempo se produce un daño a uno de sus agentes. Reclamación internacional de las Naciones Unidas. alguna de las funciones de ésta. b) El Tribunal entendió el término «agente» en un sentido muy amplio por comprender en él a cualquier persona. al examinarlo. el Tribunal supuso que el daño nació del incumplimiento por dicho Estado de obliga-ciones que tienen por objeto proteger a los agentes de la Organización de las Nacio-nes Unidas en el cumplimiento de sus funciones. no por eso va a dejarse de considerar aquí. b) Al daño sufrido por la víctima o sus causahabientes. (II) (TJI. ¿Estaban justificadas estas divisiones y subdivisiones? Antes de entrar propiamente en el tratamiento del asunto el Tribunal for muló. en esta opinión consultiva. Excepción a la regla de la nacionalidad como base de la reclamación internacional. nº4) NOTA INTRODUCTORIA : El caso de la «Reparación de daños sufridos al servicio de la O. ¿están las Naciones Unidas legitimadas para presentar contra el gobierno de iure o de facto responsable una reclamación internacional con el fin de obtener la reparación de los daños inferidos . o de ayudar a ejercer. REPARACIÓN DE DAÑOS SUFRIDOS AL SERVICIO DE LA O. 30. sufra un daño en condiciones tales que comprometan la responsabi lidad de un Estado.B) RESPONSABILIDAD FRENTE A ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Protección diplomática de una organización internacional.U.» no sólo plantea el problema de la personalidad jurídico-internacional de las organizaciones internacionales.U.U. toda persona que actúe en nombre de Organización. FALLO : «La cuestión 1 a) está concebida de este modo : En el caso de que un agente de las Naciones Unidas. una serie de cuestiones preliminares : a) La Organización de las Naciones Unidas. por vía de esclarecimiento. No cabe duda que la Organización puede presentar una reclamación internacional contra uno de sus miembros 323 . El Tribunal la modifica desdoblando estos dos casos. en el ejercicio de sus funciones. la Asamblea General había formulado en la cuestión primera dos subpreguntas relativas : a) Al daño sufrido por la O. que le ha inferido un daño a causa del incumplimiento de obligaciones internacionales respecto de ella. Los daños contemplados por la cuestión a) son exclusivamente los daños causados a los intereses propios de la Organización, a sus medios para funcionar, a su patrimonio y a los intereses que le han sido confiados a su custodia. Es evidente que la Organización tiene capacidad para presentar una reclamación por esos daños. Estando fundada la reclamación en el incumplimiento de una obligación internacional, que la Organización imputa a uno de sus miembros, este miembro no puede pretender que esta obligación esté regida por su Derecho nacional, y la Organización tiene base para conferir a su reclamación el carácter de una reclamación internacional. Cuando la Organización ha sufrido un daño causado por el incumplimiento por parte de un miembro de sus obligaciones internacionales, es imposible concebir cómo podría obtener reparación si carece de capacidad para presentar una reclamación Internacional . La cuestión 1 b) es como sigue : ... la Organización de las Naciones Unidas, ¿está legitimada para formular una reclamación internacional con el fin de obtener la reparación de los daños causados b) a la víctima o a sus causahabientes ? Cuando se examina el punto de Derecho que plantea la cuestión 1 b), es innecesario repetir las consideraciones que han llevado a la Corte a responder afirmativamente a la cuestión 1 a). Se puede así admitir que la Organización tiene capacidad para presentar en el plano internacional, para negociar, para concertar un compromiso y para ejercer una acción judicial ante un tribunal internacional. La única cuestión que queda por examinar es la de saber si, al presentar una reclamación internacional de esta naturaleza, la Organización puede «obtener la reparación de los daños causados ... a la víctima ... La regla tradicional según la cual la protección diplomática es ejercida por el Estado nacional no presupone una respuesta negativa a la cuestión 1 b). Muy en primer lugar, esta regla se aplica a las reclamaciones presentadas por un Estado. Ahora bien, se trata de un caso diferente y nuevo de una reclamación a presentar por la Organización. En segundo lugar, incluso en las relaciones entre Estados, esta regla sufre importantes excepciones, ya que se dan casos en los que la protección puede ser ejercida por un Estado en beneficio de personas que no tienen su nacionalidad. En tercer lugar, la regla se asienta en dos bases. Primera, el Estado demandado ha incumplido una obligación que tenía para con el Estado nacional en relación con los nacionales de éste. Segunda, sólo puede presentar una reclamación internacional la parte beneficiaria de esa obligación cuando ha sido violada. Tal será el caso cuando la Organización internacional formule una reclamación por daños sufridos por un agente ; ella lo hace invocando el incumplimiento de una obliga-ción existente en su favor. Por consiguiente, la regla de la nacionalidad de la reclama-ción no constituye objeción alguna que impida reconocer a la Organización el derecho a presentar una reclamación por los daños contemplados en la cuestión 1 b). De otra parte, la analogía extraída de la regla tradicional respecto de la protección diplomática de los nacionales en el extranjero no puede fundar por sí misma una respuesta afirmativa. No es posible mediante un recurso excesivo a la idea de vínculo, asimilar la relación que se da entre el Estado y sus nacionales, al vínculo jurídico que según el art. 100 de la Carta existe entre la Organización, de un lado, y el Secretario general y el personal de la Secretaría del otro. El Tribunal se encuentra aquí ante una situación nueva. No se puede responder al problema que surge de esta situación mas que determinando de que manera está regulada por las disposiciones de la Carta, interpretada a la luz de los principios del Derecho internacional. La Carta no confiere expresamente a la Organización la facultad de englobar en su demanda de reclamación los daños a la víctima y a sus causahabientes. Las obligaciones contraídas por los Estados, a fin de permitir a los agentes de la 324 Organización cumplir con sus obligaciones, están suscritas no en interés de los agentes, sino en interés de la Organización. Considerando las razones que anteceden y el derecho incontestable de la Organización de que sus miembros cumplan con las obligaciones contraídas por ellos en interés del buen funcionamiento de la Organización, el Tribunal estima que, en caso de incumplimiento de estas obligaciones, la Organización tiene capacidad para solicitar una reparación adecuada y que en la evaluación del montante de esa reparación, la Organización tiene derecho a incluir el daño sufrido por la víctima o sus causa-habientes. Queda por considerar si la organización posee capacidad para presentar una reclamación internacional contra el Gobierno de iure o de facto responsable con el fin de obtener la reparación de los daños causados : a) A la O.N.U., b) A la víctima o a sus causahabientes, cuando el estado contra el que se reclama no es miembro de la Organización. 325 VI DERECHO DEL MAR DELIMITACIÓN DE ESPACIOS MARÍTIMOS Mar territorial : Trazado de las líneas de base : Métodos posibles. Carácter abierto de la regla internacional: Criterios a los que debe responder el trazado. Sistema noruego de delimitación: aceptación tácita de él por falta de oposición de los Estados. Protesta tardía inglesa. Publicidad de la medida interna. Conformidad de las líneas de base fijadas por Noruega a los principios del Derecho internacional aplicables en la delimitación del mar territorial. Noción de aguas históricas. Bahías y su condición. Componente social en una regla internacional. 39. CASO DE LAS PESQUERÍAS NORUEGAS. (SENTENCIA Nº 5, 1951). SUPUESTO : En septiembre de 1949 el Gobierno del Reino Unido formuló demanda ante el TIJ contra el Reino de Noruega por la que ponía en tela de jui cio la validez, según el Derecho internacional, del trazado de la zona de pesca reservada a los ciudadanos noruegos y que se había hecho mediante dos Decretos promulgados uno en 1935 y el otro en 1937. El objeto de la demanda era doble : a) Por una parte, solicitar del Tribunal que establezca los principios de Derecho internacional a tomar en cuenta en el trazado de las líneas de base que permitan fijar, a su vez, la delimitación del mar territorial ; b) En una segunda petición, solicitaba el Reino Unido la fijación de los daños, a efectos de reparación, que Noruega había irrogado a sus pescadores, por los apresamientos que buques noruegos habían hecho de barcos de pesca británicos por faenar en aguas que debían ser consideradas como mar libre. De los datos históricos que fueron presentados ante el Tribunal resultaba que, en virtud de sendas protestas de los Reyes de Noruega y Dinamarca, los pescadores ingleses habían dejado de pescar en las costas noruegas, dentro de las aguas que ahora estaban en litigio, en el período que corría entre 1616-18 hasta 1906. Pero, a partir de esta última fecha, los ingleses volvieron a interesarse por la pesca en ellas. En 1911 se produjo un primer incidente cuando un barco inglés, fue detenido y juzgado por practicar la pesca en esas aguas. La I Guerra Mundial impuso un paréntesis en ese conflicto, pero se reanudó a partir de 1922. El Gobierno noruego promulgó un Decreto Real el 12 de julio de 1935 por el que delimitaba la zona de pesca, reservada a Noruega al Norte del paralelo 66,28' 8 " en plena zona polar ártica. Al no poder ponerse de acuerdo las partes, mediante la negociación directa, decidieron remitir el asunto al TIJ aceptando la jurisdicción obligatoria, según el art. 36.2 del Estatuto del TribunaL Si bien el objeto del litigio consistía en establecer si las líneas fijadas por el referido Decreto de 1935 como líneas de base, a efectos de determinar la zona de pesca, habían sido o nó, trazadas de conformidad con las reglas aplicables del Derecho internacional, la diferencia en realidad, aunque se presentaba en términos de pesca, era sobre la validez del trazado del mar territorial así realizado por Noruega. El Tribunal comenzó su argumentación haciendo oportunas consideraciones sobre las características muy particulares de esa costa sobre la que se proyectaba el litigio. Una costa extraordinariamente recortada, en la que los brazos de mar penetran en la 326 tierra hasta un profundidad considerable, plagada de islas grandes y pequeñas que el Gobierno noruego estimaba en unas 120.000, en ellas, casi cada isla tiene su bahía grande o pequeña. La costa de esta tierra firme no constituye, como en casi todos los países una línea de separación neta entre el mar y la tierra. Lo que importa, aquello que constituye realmente la costa noruega, es la línea exterior del «skjaergaard». FALLO : ... Estando de acuerdo las partes en las cuatro millas respecto de la anchura del mar territorial, el problema que se plantea es el de saber cuál es la base a partir de la cual esta anchura debe ser calculada. A este respecto las conclusiones del Reino Unido son explícitas : La línea de base debe coincidir con la línea de mareas bajas de la tierra permanentemente emergida y que forme parte del territorio noruego o la línea de cierre regular de las aguas interiores noruegas. El Tribunal no tiene inconveniente en reconocer que, para medir la anchura del mar territorial, es la línea de bajamar y no la de pleamar o la media de ambas la que ha sido generalmente aceptada por la práctica de los Estados. Este criterio, más favorable al Estado litoral, pone de relieve la condición de las aguas territoriales como elemento anexo al territorio terrestre. El Tribunal constata que las partes admiten este criterio, pero están en desacuerdo con su aplicación ... Las partes están igualmente de acuerdo en reconocer que en el caso de una elevación que sólo quede al descubierto en las mareas bajas, se puede tomar como línea de base para el cálculo del mar territorial el límite exterior de esta formación en la marea baja. Las conclusiones del Reino Unido añaden una condición que Noruega no admite y es que esa tierra descubierta sólo en mareas bajas, para ser tomada en consideración, debe estar situada a menos de cuatro millas de las tierras emergidas permanentemente. La Corte no debe examinar esta cuestión puesto que Noruega ha probado, a través de un examen contradictorio de los mapas, que ningún promontorio de éstos ha sido utilizado de hecho por ella como punto de base que diste más de cuatro millas de la tierra firme emergida permanentemente. El Tribunal debe decidir si la línea de base a tomar en cuenta es la de la tierra firme o la del «skjaergaard». Estando la costa bordeada en su sector occidental por el skjaergaard, que constituye un todo con la tierra firme, es la línea exterior del skjaergaard la que se impone como aquella que debe ser tomada en conside ración para la delimitación del contorno de las aguas territoriales noruegas. Las realidades geográficas dictan esta solución. Tres métodos han sido considerados para garantizar la aplicación de la regla de la línea de bajamar. El método del trazado paralelo, que parece el más simple, y que consiste en trazar el límite exterior de la franja de las aguas territoriales siguiendo la costa en todas sus evoluciones. Este método puede ser aplicado sin dificultad en una costa sencilla, que no presente demasiados accidentes. En el caso de una costa profundamente entrecortada por entrantes y salientes como la de Finnmakr oriental, o bordeada por un archipiélago como el skjaergaard del sector occidental de la costa sometida a examen, la línea de base se destaca de la de bajamar y no puede ser obtenida, más que por una construcción geométrica. No se puede, en consecuencia, insistir en presentar la línea de bajamar como una regla que obligue a seguir la costa en todas sus inflexiones. No se pueden tampoco presentar como excepciones a la regla las numerosas derogaciones que exigirían los accidentes de una costa tan recortada : La regla sería absorbida por las excepciones. Es el conjunto todo de la costa el que exige la aplicación de un método diferente : El de las líneas de base separándose de un modo razonable de la línea física de la costa. ... En el presente caso, el método del trazado paralelo, presentado en oposición a Noruega en la Memoria, ha sido abandonado en el escrito de réplica y después en el informe oral del agente del Gobierno del Reino Unido. Por consiguiente, ha perdido todo interés en la presente instancia. «Mas, por el contrario dice la réplica, el método de la curva tangente o, en inglés, envelopes of arcs of cicles, es la que el Reino Unido considera como correcta». 327 El método de los arcos circulares, de uso constante para fijar la posición de un punto o de un objeto en la mar, es un procedimiento técnico nuevo, en tanto que método de delimitación del mar territorial ... Nada tiene de obligatorio, y así lo ha reconocido el consejero del Gobierno del Reino Unido en su réplica oral. En estas condiciones, y a pesar de que ciertas conclusiones del Reino Unido se fundan en la aplicación del método de arcos circulares, el Tribunal estima que no hay razón para entrar en las conclusiones fundadas sobre este método. El principio según el cual la franja de las aguas territoriales debe seguir la dirección general de la costa, permite fijar ciertos criterios válidos en toda delimitación del mar territorial y que serán deducidos más tarde. El Tribunal se limita a constatar que para aplicar este principio, varios Estados han creído necesario seguir el método de las líneas rectas de base, y que no han encontrado objeciones de principio por parte de otros Estados. Este método consiste en escoger sobre la línea de bajamar los puntos apropiados y reunirlos por medio de líneas rectas. Así resulta no sólo en los casos de bahías bien caracterizadas, sino de curvas menores de la costa, donde se trata de dar a la franja de las aguas territoriales una forma más simple. Por el Reino Unido se ha sostenido que las líneas rectas solamente pueden ser trazadas por Noruega en el caso de las bahías. El Tribunal no puede compartir este criterio. Si la franja de las aguas territoriales debe seguir la línea exterior del «Skjaergaard» y si el método de las líneas rectas de base debe ser admitido en ciertos casos, no hay razón válida alguna para trazarlas únicamente en las bahías como en Finn-makr oriental y no trazarlas en las islas, islotes y rocas a través de los espacios de agua que los separan, incluso cuando estos espacios no entran en la noción de bahía. Basta con que ellos se encuentren comprendidos entre las formaciones insulares del «skjaergaard», interfauces terrarum. Se designa como «aguas históricas» a aquellas que se consideran aguas interiores, siendo así que si faltara este título histórico, no tendrían este carácter. El Gobierno del Reino Unido hace referencia a la noción de los títulos históricos tanto respecto de las aguas territoriales como de las aguas interiores, considerando a ambas, en uno y otro caso, como derogaciones al Derecho internacional común. Según dicho Gobier-no, Noruega puede probar la naturaleza territorial o interior de dichas aguas mediante el ejercicio de competencias sobre ellas durante un largo período sin que haya encon-trado oposición por parte de otros Estados; una especie de possessio longi temporis, con el resultado de que estas competencias deben ser reconocidas corno deroga-ciones a las normas vigentes. La soberanía noruega sobre dichas aguas constituiría, pues, una excepción, los títulos históricos permitirían justificar situaciones que, faltan-do estos, estarían en desacuerdo con el Derecho internacional. De este modo, se ha dicho, el Gobierno del Reino Unido reconoce a Noruega el derecho de reivindicar como aguas interiores todas las aguas de los fiords y de los sunds que encajen en la noción de bahía, tal como la define el Derecho internacional, y esto independientemente de que la línea de cierre de la entrada tenga una lon gitud superior o inferior a las diez millas marinas. Pero el Reino Unido no hace esta concesión más que sobre la base de los títulos históricos. Es preciso admitir, por tanto, que este Gobierno no ha abandonado su tesis según la cual la regla de las diez millas debe ser considerada como regla de Derecho internacional. En estas condiciones, la Corte estima necesario hacer observar que si la regla de las diez millas ha sido adoptada por ciertos Estados, tanto en sus leyes nacionales como en tratados y convenciones, y si algunas decisiones arbitrases la han aplicado entre dichos Estados, otros, por el contrario, han adoptado una longitud distinta. En conse-cuencia, la regla de las diez millas no ha adquirido el carácter de una regla general de Derecho internacional. En todo caso, la regla de las diez millas es inoponible a Noruega. Este país ha recha-zado todo intento de aplicarla a la costa noruega. El Tribunal aborda ahora el problema de la longitud de las líneas de base trazadas a través de las distintas formaciones del «skjaergaard». El Reino Unido, apoyándose en la analogía con la pretendida regla general de las diez millas relativa a las bahías, sostiene que la longitud de las líneas rectas no debe pasar de las diez millas. 328 A este respecto la práctica de los Estados no permite formular ninguna regla general de Derecho ... Por otra parte, y fuera de toda cuestión del límite de las diez millas en las líneas, son concebibles diversos métodos de trazado de éstas. En este caso es el Estado litoral el llamado a apreciar las condiciones locales que aconsejan el método a seguir. El Tribunal no puede compartir la opinión del Gobierno del Reino Unido según la cual «Noruega, en lo que respecta a las líneas de base, pide hoy que se acepte un régimen de excepción». La Corte no ve aquí, como demostrará más adelante, más que la aplicación del Derecho internacional común a un caso particular ... En consecuencia, la Corte respecto de las conclusiones del Reino Unido, constata que al fijar el Gobierno noruego las líneas de base para el trazado de la zona de pesca noruega por el Decreto de 1935 no ha violado el Derecho internacional ... Aunque este fallo no fue bien recibido por la literatura especializada británica, llegando incluso a ser acusado el Tribunal de arogarse una función legislativa, hoy es aceptado sin discusión, y ha tenido una gran influencia en la elaboración del Derecho Internacional marítimo actual. Los principios sentados en este fallo han pasado a ser normas de Derecho internacional positivo. 329 Plataforma continental : Delimitación. aunque no fueran partes en la Convención de Ginebra (Vid. Caso nº 22). 1969) SUPUESTO : El Mar del Norte constituye un óvalo del que la parte suroccidental está formada por el litoral de los tres países adyacentes : Holanda. los dos primeros adoptaron una posición común frente al tercero. Las obligaciones convencionales no se presumen. esta regla se había constituido en norma consuetudinaria. La razón última por la que las referidas negociaciones habían fracasado estaba funda-mentalmente en que tanto el Gobierno holandés como el danés entendían que. sí le vinculaba la regla de la equidistancia contenida en el referido precepto en virtud de dos razones : 1) Porque a través de sus declaraciones públicas y proclamas la RFA había aceptado unilateralmente dicha regla. en forma proporcional a la longitud de su litoral o de la 330 . Una línea mediana que corre de norte a sur delimita. El resto estaba atribuido a los tres países mencionados. Dada la situación geográfica de Dinamarca y Holanda por relación a la República Federal de Alemania. Sostenía. en el noreste de dicha plataforma. mientras que las costas de los otros dos presentan una curvatura convexa. e independientemente del carácter convencional originario. Alemania y Dinamarca. 6 de la misma en cuanto tal. Todo el Mar del Norte a excepción de la franja noruega conocida como la «Fosa noruega» posee escasa profundidad y constituye desde el punto de vista oceanográfico una gran plataforma submarina. no le obligaba el art. por el este.. Por el referido compromiso las partes en la diferencia solicitaron del Alto Tribunal : a) Determinar «cuales son los principios y reglas de Derecho internacional aplicables a la delimitación . más allá de la ya efectuada» por dos respectivos acuerdos anteriores de 1 de diciembre de 1964 y de 9 de junio de 1965. la parte de esa plataforma correspondiente a las Islas Británicas. Noruega. era una que atribuyera a cada uno de los Estados «una parte justa y equitativa de la plataforma continental disponible. Principio del estoppel. Las lagunas en el Derecho internacional : Imperfección relativa de las reglas internacionales. en cuanto norma convencional porque no la había aceptado y en cuanto norma consuetudinaria porque era inexistente. Alcance de esta noción : Delimitación no es atribución. que delimitaban la plataforma en un pequeño sector. que la verdadera regla a aplicar. vinculante por tanto para todos los Estados. La tesis alemana negaba el principio de la obligatoriedad de tal regla en sus dos posibles versiones. y después de repe-tidos intentos de negociación directa entre las partes. por consiguiente. a pesar de que la República Federal de Alemania no había ratificado la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental y. PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE (11) (TU. los tres Estados de común acuerdo remitieron el asunto de la delimitación de sus respectivas plataformas a la decisión del TIJ. El tramo de costa que corresponde a Alemania tiene una proyección marcadamente cóncava. Función de la equidad. Tesis de la RFA rechazada por el TIJ.. 51 y 52. núms. sin éxito alguno. al menos para el caso particular del Mar del Norte. Efecto de las reglas convencionales sobre terceros Estados : Fuerza vinculante de las declaraciones de éstos. Orcadas y Shetland. b) Los repetidos Gobiernos se comprometían a fijar después por vía de acuerdo las líneas de separación en función de las directrices que el TIJ marcara en su sentencia. Congruencia y armonía entre ellas. 40. tiene también una parte importante. en cambio. 2) En todo caso. línea recta que uniera los puntos extremos de sus costas respectivas». como consecuencia de la aplicación del párrafo anterior. La relación razonable que deberá hacer aparecer una delimitación efectuada conforme a principios equitativos entre la extensión de las zonas de plataforma continental que corresponden al Estado ribereño y la longitud de su litoral medido según la dirección general de éste . Al margen de este procedimiento. 331 . éstas serán divididas por vías de acuerdo o. D) Los factores a tomar en consideración en el curso de las negociaciones comprenderán : 1. la estructura física o geoló-gica y los recursos naturales de las zonas de la plataforma sometida a reparto. solicitaba este Gobierno que se tuvieran en cuenta las circunstancias especiales del caso que justificaban la no aplicación de dicha norma. la delimitación atribuye a las partes zonas que se solapan las unas con las otras. utilización o explotación común total o parcial en esas zonas. A) La aplicación del método de delimitación fundado en la equidistancia no es obligatoria entre las partes. 2. correspondería a la RFA. teniendo en cuenta para este fin los efectos actuales o eventuales de cualquier otra delimitación de la plataforma continental efectuada entre Estados limítrofes de la misma región. por 11 votos contra 6. C) Los principios y reglas de Derecho internacional aplicables a la delimitación entre las partes de zonas de la Plataforma continental del Mar del Norte correspondientes a cada una de ellas y más allá de las líneas de delimitación parcial respectivamente determinadas por los acuerdos de 1 de diciembre de 1964 y de 9 de junio de 1965 son los siguientes : 1. En la medida en que sea conocida o fácil de determinar. fig. Caracteres particulares : Primacía. La configuración general de las costas de las partes y la presencia de toda caracte-rística especial o inhabitual. Holanda y Bélgica habían concluido un acuerdo el 25 de mayo de 1966 por el que se repartían una zona de esa plataforma determinada por el criterio de su equidistancia (Vid. La Corte. Si. Para el caso de que el TIJ estimara que era aplicable la regla de la equidistancia. 2.. por partes iguales. 3. según ellos. con razón el Gobierno alemán rechazó mediante una nota diplomática la validez de ese acto por considerarlo una res inter alios acta. La delimitación debe hacerse por vía de acuerdo conforme a principios equitativos y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes de modo que se atribuya en la medida de lo posible a cada parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental que constituyen la prolongación natural de su territorio bajo el mar sin afectar a la prolongación natural del territorio de la otra. VII DERECHO COMUNITARIO Naturaleza del orden jurídico comunitario. polígono DFBE) lo que necesariamente suponía determinar el borde exterior de la plataforma que. Irreversibilidad de las limitaciones a la soberanía de los Estados. Pero. a menos que las partes no adop-ten un régimen de jurisdicción. no vinculante en modo alguno para la RFA. en su defecto. dice que respecto de uno y otro caso . B) No existe método alguno de delimitación que sea de uso obligatorio en todas las circunstancias. 2. Efecto directo de determinadas disposiciones del tratado constitutivo.. Salvaguarda de la legalidad comunitaria por los tribunales internos de los Estados miembros. el Sr Costa entendía que la medida 332 .E. Añadía además esta observación oportuna : En un caso análogo. 53 y 37 del tratado antes citado.E. Restricciones. Sr Costa. El juez la aceptó y formuló la pregunta en los siguientes términos : «Visto el art. y vista la alegación sobre que la ley Nº 1643 de 6 de diciembre de 1962 y los decretos presidenciales adoptados en ejecución de esta ley violan los arts. El gobierno hizo oposición a tal consulta aduciendo «la inadmisibilidad absoluta de la petición de interpretación». constitutivo de la C. entendía. que había sido afectada por la medida de nacionalización. 177 del mismo Tratado. La Comisión. asunto nº 6-64) SUPUESTO : En virtud de determinadas medidas de carácter legal. incorporado a la legislación italiana ... La libertad de mercado. Cuando este organismo pasó al cobro un recibo por consumo de luz de escasa cuantía. al que transfirió el patrimonio de las empresas nacionalizadas. 102.L adoptó igual posición alegando lo mal fundado de la petición. reclamó contra dicho recibo ante el Giudice Conciliatore de Milán (juez de paz). 177. 53 y 37 del Tratado CE por la vía del art. que la petición estaba en la línea del art. al que pidió suscitara ante el TCEE una cuestión previa de interpretación de los arts. 93. El demandante. 177. ASUNTO COSTA . en virtud del art. 102. E. 102. por el contrario.E.ENEL (Sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 15 Julio 1964. y la Comisión no quería que se repitiese esto. se abstiene de juzgar y ordena la transmisión de una copia legalizada del procedimiento al Tribunal de Justicia de la Comunidad económica europea de Luxemburgo». el Sr Costa. usuario y a la vez accionista de la Sociedad Edison Volta. 41. La Comisión coincidía con el demandante en este último argumento y añadía otros nuevos. Derechos individuales. y de aquí la inadmisibilidad de plano de esa cuestión que se suscitaba por la vía del art. Prohibición de tales prácticas.L. 117. La única vía posible para ello era el art. 177 del Tratado de 25 de marzo.N. por el contrario. y el Tribunal de Luxemburgo no tenía por qué entrar a juzgar de los hechos ni de los motivos por los que el tribunal italiano hubiera formulado así la pregunta. hizo valer la pertinencia de la consulta en torno a la referida interpretación. A) Sobre la admisibilidad : El Gobierno italiano hacía valer que la pregunta así formulada no se ajustaba al verdadero alcance del art. Imposibilidad para los particulares de deducir accciones por el incumplimiento por parte de los Estados o de la Comisión.Obligaciones de los Estados miembros. Recurso en carencia.. El principal fue éste : Entraba dentro de la competencia del Tribunal de la CEE distinguir entre los problemas que se sometían a su examen para entresacar aquellos que pertenecían al ámbito de la interpretación del Derecho comunitario. 177 al adoptar una decisión que tenía repercusiones evidentes en el futuro del Derecho comunitario tomado en su conjunto. la República italiana procedió a la nacionalización de la producción y distribución de la energía eléctrica en Italia y creó. 177. 169 del mismo Tratado. un ente público.N. el Tribunal Constitucional italiano por un pronunciamiento de 7 de marzo de 1964 había excluido la aplicación del art..E. 93 y 53 del Tratado : Comenzando por el primero de los citados. B) Sobre la interpretación y relevancia de los arts. Monopolios de carácter comercial. 93. al efecto. La Comisión como guardiana de la legalidad comunitaria. puesto que tal y como dicha cuestión había sido formulada implicaba suscitar ante el Tribunal comunitario el control de la legalidad de una ley italiana confrontándola con el tratado internacional. E. Control jurisdiccional.. Se trataba de una cuestión de interpretación. que en sustancia prohibe a los Estados miembros la introducción de medidas discriminatorias que fracturaron la unidad y libertad de mercado. Como es natural. y no sólo el que fuera gestionado directamente por los Estados miembros. ello exigía conoci-miento previo de la Comisión. ante la duda de si distorsionaba o no al mercado. por esto mismo. la nacionalización era una medida equivalente a la formación de un monopolio legal porque sus efectos suponían : Establecimiento de una facultad de gestión exclusiva. FALLO : Se ha alegado en contra de la cuestión suscitada que ésta tiene como objeto el enjuiciamiento por la vía del art. sino también de aquellos otros que lo fueran a través de la interpo-sición de organismos creados por ellos y dependiendo de ellos. C) Interpretación del art. en el art. En cuanto al fondo. eliminación de la concurrencia económica. sino como un elemento que forma parte de esa política de servicio público. el art. pero éste es un problema de cierta complejidad jurídico-técnica en la que ahora no ha de entrarse. En conclusión. pero como en la sentencia del Tribunal fue éste un fundamento esencial en su decisión. 177 de la conformidad de una ley con el Tratado . Por lo demás. y en parte de la Comisión. en sus alegaciones. 37 : También su complejidad impide entrar aquí en detalles. 37 tendría como propósito la eliminación progresiva de los monopolios de carácter comercial. sino también de las potenciales. han de hacerse algunas precisiones que ayuden a la comprensión del caso. El Gobierno italiano argumentó con la idea de servicio público. A esta idea añadía otra fundamental : La formación del Mercado común ha dejado intacta la libertad de los Estados miembros para organizar el régimen de propiedad que estimen más conveniente para sí. 53. El Sr Costa. En cuanto al art. inspi-rada por la idea de fomento del interés general y fundada. fuerza ineluctable de sus decisiones. La Comisión negó el efecto distorsionador de la nacionalización. Se apoyaban en que la medida organizaba un servicio público. acto no conforme al Derecho comu-nitario por haber sido tomada sin previa consulta a la Comisión. 43 de la Constitución italiana. en 333 . 93 las partes tenían igualmente posiciones discrepantes. Según él. Algo semejante fue la argumentación respecto del art.unilateral adoptada por Italia respecto de la nacionalización de la energía eléctrica era. invitaba al Tribunal a interpretar el referido artículo como una disposición de gran alcance y con amplio contenido. él creía que era una medida contraria al mercado común puesto que lo distorsionaba. por el hecho mismo de ser medida unilateral. Baste con saber que los argumentos del Sr Costa. iban en el sentido de que la medida unilateral del Gobierno italiano era una medida de efecto equivalente a las ayudas de Estado y que. Se trataba de la producción de un bien de interés general. La prohibición de la discriminación no es sólo respecto de las existentes. basado fundamentalmente en la utilización de recursos naturales limitados y sometidos a concesión pública y a los que era sólo posible el acceso a un limitado número de productores. utilización de criterios extraeconómicos en esa gestión. el monopolio era una medida de efecto equivalente a la implantación de los derechos protectores de las aduanas o de contingentación en las impor-taciones. pero pareció aceptar que. en el caso de que hubiera podido ser declarada regular según el Derecho comunitario. ni el Gobierno italiano ni ENEL aceptaban que la medida fuera distorsionadora. La eliminación de la importación y exportación del sector eléctrico no debe ser enjuiciada como una actividad comercial. y sus razonamientos se fundaban en la ilegalidad de las Ayudas de Estado prohibidas por este artículo. el Gobierno italiano estaba obligado a. la consulta previa. cosa que abiertamente no se había hecho. de personalidad jurídica. carecería de valor si un Estado pudiera aniquilar sus efectos por un acto legislativo que fuera oponible a los textos comunitarios. tal y como sería posible a través del art. 73. en efecto. las peticiones de los Estados de que se haga excepción están sometidas a procedimientos de autorización (arts. Que esta disposición. que no contiene reserva alguna. más en concreto. (la Corte) puede entresacar aquellas cuestiones que tienen relación con la interpretación del tratado. 25. y. por tanto. con poderes reales nacidos de una limitación de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad. no permite que ésta conozca de los hechos. al establecer una Comunidad de duración ilimitada. Considerando que. obligada a aplicar su propia ley. que la fuerza ejecutiva del Derecho comunitario. aunque en ámbitos restringidos sus derechos soberanos y creado asi un corpus normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos. Argumento fundado en la obligación del juez de aplicar su propia ley. que en aquellos casos en los que ha sido reconocido a los Estados el derecho a actuar unilateralmente. los términos y el espíritu del Tratado tienen como corolario la imposibilidad en que están los Estados de hacer prevalecer en contra de un orden jurídico aceptado por ellos. 169. 5. 189 en cuyos términos los reglamentos tienen valor «obligatorio» y son «directamente aplicables en todo Estado miembro. en razón de que la instancia nacional. de capacidad. 17-4. Argumento fundado en la falta de necesidad de una interpretación. dotada de instituciones propias. no podría variar de uno a otro Estado al compás de las legislaciones internas posteriores sin poner en peligro la realización de los fines del tratado fijados por el art. lo ha sido en virtud de una cláusula especial precisa . como tampoco le permite censurar los motivos y propósitos de la demanda de interpretación. a partir de la pregunta defectuosamente redactada por el tribunal nacional. 93-2. no de juzgar acerca de la validez de una ley italiana tomando como referencia al Tratado. Considerando que el Gobierno italiano plantea la «inadmisibilidad de plano» de la petición del Giudice Conciliatore. que. fundado en una clara separación de funciones entre las jurisdicciones nacionales y la Corte. Considerando que resulta del conjunto de estos elementos que surgido de una 334 . 177. no puede hacer uso del art. apdo 3 y 226 por ejemplo) y que carecerían de objeto si ellos tuvie ran la posibilidad de sustraerse a sus obligaciones por medio de un simple ley. integrado al sistema jurídico de los Estados miembros en el momento de la entrada en vigor del tratado y que se impone a sus respectivas jurisdicciones. Pero. sobre la base de la reciprocidad. 7. en efecto. a diferencia de los tratados internacionales ordinarios el Tratado de la CEE ha creado un ordenamiento jurídico propio. Considerando que la preeminencia del Derecho comunitario está confirmada por el art. éstos han limitado. con facultad de representación internacional y. por otra parte.2 ni provocar una discriminación internacional prohibida por el art. Considerando que esta integración de disposiciones que provienen de fuente comunitaria en el Derecho de cada país miembro. 8-4. en todo caso. que las obligaciones estipuladas en el Tratado que crea la Comunidad serían eventuales y no incondicionales si ellas pudieran ser puestas en tela de juicio por actos legislativos futuros de los Estados signatarios. que. 26. Considerando que el art. de modo más general. 177. sino exclusivamente de interpretar los artículos referidos a la vista de los datos jurídicos expuestos por el Giudice Conciliatore. Se trata.virtud de esta disposición la Corte no puede ni aplicar el tratado en un supuesto determinado ni juzgar de la validez de una medida interna en relación con éste. una medida ulterior unilateral que no puede serle oponible . uno de los que más han 335 . hay lugar a la aplicación del art. incompatible con la noción de Comu-nidad. desde su ordenamiento interno en favor del orden jurídico comunitario de derechos y obligaciones estipulados en las disposiciones del tratado. 53 constituye una regla comunitaria susceptible de atribuir derechos a los justiciables que las jurisdicciones internas deben tutelar.. la interpre-tación de disposiciones del tratado C. en el caso en el que se suscite una interpretación del Tratado. no contienen tampoco disposiciones de esta clase . 37. toda medida que tenga por objeto. DECLARA EN DERECHO : 1º El art.fuente autónoma. decide y determina : Las cuestiones suscitadas por el Giudice Conciliatore de Milán en virtud del art.E. en primer lugar.2 constituye en todas sus disposiciones una regla comunitaria susceptible de atribuir a los justiciables derechos que las jurisdicciones internas deben tutelar.1. de la otra. 3º El art. 177 son admisibles en la medida en que ellas plantean. 177. por medio de monopolios. cual es el sentido de tales derechos. 102 no contiene disposiciones susceptibles de atribuir a los justiciables derechos que las jurisdicciones internas deban tutelar . una discriminación nueva entre los nacionales de los Estados miembros en las condiciones de abastecimiento y de suministro. entraña una limitación definitiva de sus derechos soberanos en contra de la cual no puede prevalecer un acto unilateral posterior. Estas disposiciones prohiben toda medida nueva que tenga el propósito de someter el establecimiento de los nacionales de otros Estados miembros a una reglamentación más severa que aquella que está reservada a los nacionales y cualquiera que sea el régimen jurídico de las empresas. . 2º Las disposiciones del art. cualquiera que fuere la naturaleza de éste. jugar un papel efectivo en dichos cambios. de una parte. que se relacionan con la cuestión planteada. el Derecho nacido del tratado no podría. ningún acto unilateral posterior es oponible a las reglas comunitarias . o como consecuencia. sin hacerle perder su carácter comunitario y sin que sea puesta en tela de juicio la base jurídica de la misma Comunidad . es decir.. estas disposiciones tienen por objeto prohibir toda medida nueva contraria a los principios del art. si estas dispo-siciones producen efectos inmediatos y generan en favor de los justiciables derechos que deben tutelar los jueces internos y. soportar que se le opusiera por vía judicial un texto interno. 93.. OBSERVACIONES : La simple lectura de esta decisión indica que se está ante uno de los pronunciamientos más importantes del Tribunal comunitario. en función de su naturaleza específica. 102. u organismos que tengan por objeto. 4º El art.. en consecuencia. 93. En el marco de la cuestión suscitada.. 53 y 37 tienden a averiguar. en el caso concreto. Considerando que las cuestiones planteadas por el Giudice Conciliatore en relación con los arts. 37. a pesar de cualquier ley nacional. que la transferencia operada por los Estados. 177. Que. en la afirmativa.E. transac-ciones sobre un producto comercial susceptible de libre concurrencia y de intercam-bios entre los Estados miembros. LA CORTE : Resolviendo sobre la excepción de admisibilidad en virtud del art. contribuido a la formación de este cuerpo de reglas y doctrina. 336 . asunto nº 2662). completa y suficientemente concreta para poder ser aplicada. 12 del mencionado tratado. en virtud de una nueva ordenanza que había entrado en vigor el 4 de marzo de ese año. El recurso se fundaba en que en el momento de la entrada en vigor del tratado de la CEE el gravamen de importación para ese producto estaba fijado en el 3% y con esa medida el gobierno holandés había infringido el art.decían. 12 . sino a su aplicabilidad en el marco del Derecho constitucional holandés. El Gobierno belga basa además su alegación de inadmisibilidad en que es impensable que una decisión del Tribunal sobre esta cuestión pudiera tener influencia 337 . En consecuencia. La reclamación formulada por la empresa interesada contra esa elevación fue desestimada por la Inspección de Aduanas de Holanda y contra ella interpuso la empresa un recurso judicial ante la Tarifcommissie en Amsterdam (tribunal contencioso-administrativo en materia tributaria) que decidía en última instancia. 12 impondría a los Estados miembros obligaciones que deberían ser complementadas por medidas a adoptar por los correspondientes órganos estatales. Por lo demás. en el marco del Derecho comunitario y desde la perspectiva de su aplicación a los particulares. 1. ASUNTO VAN GEND & LOOS (Sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 5 Febrero 1963. Los tribunales internos no pueden aplicarlo en tanto que no haya sido desarrollado por normativa complementaria interna. de una norma clara. la objeción es infundada. en cambio. a su juicio. la aplicabilidad directa del Derecho comunitario a los particulares era un problema constitucional. El art. de conformidad con el art. 169 y 170 del Tratado de Roma. el carácter directamente aplicable del art. sino por una modificación de puesto de ese producto en el arancel general. 2. la Tarifcommissie estimó oportuno formular una cuestión prejudicial ante el TCE concebida en los siguientes términos : ¿ Produce el art. solamente por la vía de los arts 169 y 170 podía plantearse una eventual infracción del Tratado de Roma en la que habría incurrido el Gobierno holandés con la mencionada medida. 12 por tratarse. Independientemente de todo esto. Unicamente los tribunales internos serían los competentes para resolver tales cuestiones. El Tribunal carecería así de compe-tencia para decidir sobre si las normas del tratado habrían de prevalecer sobre las leyes internas holandesas y sobre aquellos tratados concluidos por Holanda y reci-bidos en el Derecho interno holandés. FALLO : A) Competencia. a su entender. El aumento impositivo no se debía a una modificación del arancel para ese determinado producto. únicamente ha sido llamado para decidir. 177 a). un gravamen del 8% ad valorem. Los Gobiernos holandés y belga discuten la competencia del Tribunal argumentando que el recurso no afecta a la interpretación del Tratado.42. 12 del TCEE efecto directo. depende de la voluntad de las partes y de los términos en los que esté redactado el tratado. pueden los particulares deducir directamente de esa norma derechos que deban ser tenidos en cuenta por el juez interno ? Tanto el Gobierno holandés como el belga en sus alegaciones ante el Tribunal comunitario discutían la competencia de éste porque. Antes de decidir sobre el fondo. 3. Pero el Tribunal no ha sido llamado en este caso para decidir sobre la aplicabilidad del Tratado según las normas constitucionales holandesas. La reclamante y la Comisión sostuvieron. salvo lo establecido en los arts. SUPUESTO : En septiembre de 1960 la firma holandesa Van Gend & Loos realizó una determinada importación de Alemania a la que la Aduana holandesa le aplicó.no puede tener efecto directo ya que. en cuanto norma convencional. el art. es ésta una cuestión exclusivamente reservada a los tribunales internos holandeses . Las cuestiones planteadas. La obligación del artículo es perfectamente idónea para producir efectos inmediatos entre las relaciones jurídicas entre los Estados miembros y en los individuos sometidos al Derecho interno de cada uno de ellos. en el que se establece que la base de la Comunidad la constituye una unión aduanera. en los términos en los que lo han sido. de modo que este Tratado es algo más que un mero acuerdo que establezca relaciones recíprocas entre las partes contratantes. de la misma manera que le impone a los particulares deberes. 177 de garantizar la interpretación uniforme del Tratado por los tribunales internos es una prueba de que los Estados han partido de la idea de que los ciudadanos pueden invocar el Derecho comunitario ante los tribunales nacionales. 12 tiene un efecto directo en el Derecho interno de modo que el particular pueda deducir de él derechos que deban ser tenidos por el juez nacional. no una obligación de hacer. a los pueblos. Tales derechos se constituyen no sólo cuando el Tratado lo prevé expresamente. 12 contiene una clara e incondicionado prohibición. sino también. sino sobre la base de obligaciones claras que el Tratado establece en los individuos. 12 es una aclaración y aplicación. Esta concepción está confirmada por el Preámbulo del Tratado que se dirige no sólo a los gobiernos. La ejecución del art. El art. El Tribunal es. 169 y 170 del Tratado. no está condicionada por reserva alguna de los Estados. por la cual la aplicación dependiera de un acto interno complementario. Carecen de relevancia las consideraciones que el tribunal nacional haya tenido en cuenta al formular su pregunta. sino también las personas individuales son sujetos de Derecho. Que las cláusulas de un tratado internacional tengan o no un tal efecto depende del fin. dentro de un cierto marco. por lo tanto. independientemente de la legislación de los Estados miembros. En relación con lo establecido por el Tratado respecto de aranceles y derechos se debe tener en cuenta que el art. un orden jurídico en el que no sólo los Estados. en primer lugar. tienen relación con la interpretación del tratado. De todo ello se deduce que la Comunidad constituye un nuevo orden jurídico de Derecho internacional. Incluso la tarea encomendada al Tribunal por el art. carece de funda mento. competente para dar una respuesta : Es igualmente infundada la excepción planteada al respecto. Que el Tratado en los mencionados artículos otorgue a la Comisión y a los Estados 338 . La referencia que hacen los gobiernos que han presentado declaraciones por escrito en el Tribunal a los arts. Lo que se confirma de modo todavía más claro con la creación de órganos a los que se le han transferidos derechos soberanos. 12 no necesita medida alguna de parte del legislador estatal. por lo demás. en los Estados y en los órganos de la Comunidad. cuyo ejercicio afecta por igual a los Estados miembros y a los ciudadanos de los países miembros de esta Comunidad que parti-cipan en el funcionamiento de la misma a través del Parlamento Europeo y el Consejo Económico y Social. tiene como norma esencial la prohibición de crear nuevos gravámenes arancelarios o derechos de naturaleza equivalente. La pregunta formulada por la Tarifcommissie plantea. La circunstancia de que este artículo designe a los Estados como destinatarios. de la que el art. la cuestión de si el art. así como la impor-tancia que éste otorgue a dicha cuestión concreta dentro del litigio que él ha de resolver. no excluye que de tal obligación no puedan deducirse derechos para los particulares. Tal obligación. le otorga también derechos. en beneficio del cual los Estados han limitado sus derechos soberanos. Fin del Tratado CEE es la constitución de un mercado común cuyo funcionamiento afecta directamente a los particulares que forman parte de la Comunidad.sobre la solución final del asunto litigioso sometido a la Tarifcomnússie. 9. sino de no hacer. El Derecho comuni-tario. Fundamento único de la competencia del Tribunal es que la cuestión planteada afecte a la interpretación del Tratado. de su sistemática y de los términos en los que hayan sido redactadas. Esta norma está al principio de la parte del Tratado que precisa los «Fundamentos de la Comunidad». B) Fondo : Interpretación del Tratado. de la misma forma que al igual que el Tratado otorga medios a la Comisión para garantizar el cumplimiento de los deberes que le incumben a los obligados por el Tratado. es efecto regido por el Derecho comunitario y no. 12 que prohibe el establecimiento de nuevos gravámenes arancelarios o medidas de naturaleza equivalente. éste está excluido en las instancias internacionales. de conformidad con los arts. De todo lo que antecede se deduce que por el fin. Ese es efectivamente el aspecto más innovador del efecto directo de la regla comunitaria. Aspectos Generales. Si las garantías frente al incumplimiento del art. El art. más gravada. en contra de lo previsto por el art. Por la vía de las jurisdicciones internas y en la medida en la que el juez interno -sin ser orgánicamente juez comunitario. debe tomarse como punto de referencia el arancel aplicado por este Estado miembro en el momento de la entrada en vigor del Tratado. La aplicación de tales normas sería ineficaz cuando se adoptara por parte del Estado una medida en contravención de las obligaciones convencionales. ambas están íntimamente relacionadas y se complementan recíprocamente. como sucede en la relación Derecho internacional339 . OBSERVACIONES : 1. permite al particular vías procesales de las que. Unos años antes de la sentencia Costa-ENEL fue formulada la presente. 12 por parte de los Esta dos miembros quedaran limitadas al procedimiento previsto en los arts. Una tal elevación puede ser originada tanto por una nueva ordenación de las tarifas que tenga como consecuencia el encuadramiento de un determinado producto en una partida distinta del arancel. CONCLUSIONES : 1. por la sistemática y por los términos en los que está redactado el Tratado. 12 debe ser interpretado en el sentido de que produce efecto directo y constituye derechos individuales que deben ser tenidos en cuenta por los tribunales internos. tales gravámenes han sido creados. no significa que sea imposible para el particular apelar en el caso concreto a tales obligaciones ante los tribunales internos. por legítima que fuere su razón de pedir en función del derecho subjetivo lesionado y el daño realmente reci-bido. tampoco excluye la posibilidad de que personas privadas aleguen en el procedimiento ante tribunales internos el incumplimiento de tales obligaciones.actúa como tal en la afirmación y tutela de la normatividad comunitaria. 12 del Tratado CEE produce efectos directos y constituye derechos individuales que deben ser tomados en cuenta por los tribunales internos. 2. La vigi-lancia del particular interesado en la defensa de sus derechos constituye un instru-mento de control eficaz que encuentra su complemento en el que se ejerce por la Comisión y los Estados miembros. 169 y 170 se habría eliminado para el particular la protección jurisdiccional de los derechos individuales. Por esta razón el Tribunal resalta también la función que la reclamación individual tiene como garantía de control de la legalidad comunitaria. En todo caso. En la comprobación de si. el efecto directo de las normas comunitarias. así como que la Costa-ENEL ilustra bien el problema de la primacía mientras que la Van Gend & Loos vale muy bien para esclarecer el problema del efecto directo de la regla comunitaria. por hipó-tesis. 169 y 170. Prescindir de ella sería restar eficacia a este Derecho. el art.miembros el derecho de acudir al Tribunal en el caso de que un Estado no cumpla con sus obligaciones. En consecuencia. Basta la lectura del encabezamiento de ambas para percibir que se trata de dos decisiones relacionadas entre sí. como por una mera elevación del gravamen arancelario previsto. por el Derecho de cada Estado.Derecho interno. 340 . pues. 43. La solicitud presentada lo era para ilustración del propio Consejo. 228 lo exigía. y éste exige unanimidad en la decisión . 235 del TCE. Dictamen previo del Tribunal de justicia en la conclusión de acuerdos internacionales por la Comunidad. Poderes implícitos. Capacidad de la Comunidad para adherirse al convenio para la protección de los dere-chos del hombre y de las libertades fundamentales : Criterios que la determinan. No es necesario el texto definitivo del acuerdo internacional proyectado. Constitucionalidad y conclusión de acuerdos internacionales ajustados por la Comunidad : El dictamen previo como garantía frente al riesgo de una mutación constitucional subrepticia. Emitido con arreglo al apartado 6 del artículo 228 del Tratado CE. tanto a la compatibilidad del tratado de adhesión proyectado con el TCE como a la competencia de la Comunidad para la conclusión de tal acuerdo. pero es que tampoco existía negociación prevista. Mucho menos podía existir un texto de proyecto de adhesión que presentar al Tribunal . N de la Unión Europea». Falta de competencia en el estado actual del Derecho comunitario. que sólo habla de acuerdos previstos. SUPUESTO : En virtud de una decisión del Consejo de la UE se formuló ante el Tribunal de Justicia una solicitud de dictamen en los términos que establece el art. partidarios de la consulta y defendían la admisibilidad. La Comisión. Según la opinión del Reino Unido. y de ahí su inadmisi-bilidad. la solicitud carecía de objeto porque había una común aceptación en todos los Estados miembros sobre que la base jurídica de petición de dictamen. Los Estados contrarios a la consulta (Reino Unido. dadas las discrepancias mani-festadas entre los Estados miembros representados en el Consejo. Irlanda y Suecia) estimaban que no había lugar siquiera a la admisión de ésta por el TribunaL No existía ningún proyecto de acuerdo previsto y ellos entendían que el mencionado nº 6 del art. DICTAMEN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de 28 de marzo de 1996. El Gobierno finlandés precisaba que la petición de un dictamen al Tribu nal. no podía ser otra que la del art. Cuando el dictamen del Tribunal de Justicia sea negativo. en este caso. El primer problema que se suscitó ante el Tribunal fue el de la admisibilidad misma de la petición cursada. A) Admisibilidad. la Comisión o un Estado miembro podrán solicitar el dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de cualquier acuerdo previsto con las disposiciones del presente Tratado. 228. los Estados miembros de la Comunidad mantenían al respecto posiciones muy discrepantes. Competencias internas y externas. «Adhesión de la Comunidad al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales». como lo probaba la nueva redacción del art. en este caso. esta unanimidad era imposible. El 341 .6 del TCE: «El Consejo. Aunque no existiera todavía proyecto de tratado de adhesión al Tribunal se le podía facilitar documentación suficiente para que éste pudiera pronunciarse con conoci-miento de causa. pero sin que en él se hubiera podido llegar a una decisión de principio respecto de la apertura de negociaciones con vistas a la redacción de un eventual acuerdo de adhesión de la Comunidad al Convenio. 228.Acuerdos internacionales concluidos por Organizaciones internacionales. La pregunta era. en cambio. el acuerdo sólo podrá entrar en vigor en las condiciones establecidas en el art. podía referirse. meramente hipotética. el Parlamento y otros Estados miembros eran. Se fundaban para ello en varios argumentos : El requisito del proyecto de acuerdo previo era innecesario. Admisibilidad de la petición de dictamen en función del objeto del acuerdo. al menos en el terreno de los principios. Competencia de la Comunidad para concluir tratados internacionales : Competencias de atribución. a diferencia de precedentes anteriores. El Parlamento se fijaba fundamentalmente en el art. F del TUE otorga rango constitucional al acervo jurisprudencial.Parlamento Europeo y los Gobiernos belga y alemán subrayaron la importancia que tenía. porque el proyecto de la eventual adhesión de la Comunidad al Convenio implicaba. en esta materia concreta. C) La compatibilidad de la jurisdicción del Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre con el monopolio jurisdiccional establecido por los arts. ¿ Rompía o no el monopolio jurisdiccional que los referidos artículos garantizaban al Tribunal de Justicia ? ¿ Se amenazaba con ello la autonomía del Derecho comunitario ? No se podía pasar por alto el efecto de las sentencias de una y otra jurisdicción : Mientras que las del Tribunal de Estrasburgo no tienen efecto directo en los sistemas jurídicos de los Estados comunitarios. en materia de derechos humanos. irlandés e inglés negaban que el TUE confiriese a la Comunidad competencia específica alguna en materia de derechos humanos. una vez planteada ésta. fue un punto esencial que convenía clarificar. y. por unanimidad. por eso mismo había en ésta una competencia general que la capacitaba para adherirse al Convenio. en una tercera posición. francés. Las posiciones de los Estados miembros fueron aquí también discrepantes. si bien admitían que el ap. de ordinario lo tienen las del Tribunal comunitario . En el debate anterior a la petición de dictamen. puesto que recorta. en cambio. Otros Estados sostuvieron que la base de tal compe-tencia estaba en el art. El art. un principio de jurisdicción obligatoria. 164 y 219 del TCE en favor del Tribunal de Justicia. objeto de consulta alguna. en todo caso. B) Base jurídica de la adhesión prevista. que implicaba intervención del Tribunal de los Derechos del Hombre. incluso antes de que se abriese la negociación. uno de los objetivos de la Comunidad. creado por el Tribunal comunitario. que se clarificasen los problemas relativos a la competencia de la Comunidad para la conclusión de tales acuerdos. Otros gobiernos comunitarios entendieron que el principio de la protección horizontal de los derechos fundamentales era una regla que la Comunidad estaba obligada a respetar en el ejercicio de su poderes. que sepamos. puesto que el respeto de los derechos fundamentales era presupuesto básico del ejercicio de la totalidad de los poderes que la Comunidad. aunque el principal de todos los concluidos en el marco de esta Organización. que el Consejo de Europa. y. 235 del TCE. así concebido : «Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr en el funcionamiento del mercado común. lo que nunca una decisión del primero puede pretender es afectar a la validez del acto interno contrario del Estado que es inculpado y condenado como respon342 . El art. 219 TCE es excepcional desde el punto de vista del Derecho internacional general. 2 del art. Finalmente. la libertad tradicional de los Estados en la fijación por común acuerdo del modo y del órgano de resolver sus diferencias. del lado del Convenio. al lado de los Estados partes en él. el Consejo. Pero este punto no fue investigado ni. en el que siguió ante el Tribunal. a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo adoptará las disposiciones pertinentes». Éste era un punto esencial. Del lado de la Comunidad. Consagra pues. del que el Convenio no era otra cosa que un acuerdo más. 8 del TCE. los Gobiernos español. El Gobierno austríaco sostenía que. fue este punto objeto de toma de posición por parte de las Instituciones comunitarias y de los Estados miembros. podía aceptar a la Comunidad como un sujeto vinculado al Convenio. según el cual la Comunidad está obligada a garantizar al ciudadano de la UE una protección de sus derechos fundamentales equivalente a la protección que aquél disfrute en tanto que nacional frente a los poderes públicos de su propio Estado. en materia comunitaria. La adhesión. sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto. 164 es complementario del anterior. 164 del Tratado. Por lo que respecta a la existencia de un proyecto de acuerdo. en especial con las relativas a las competencias del Tribunal de Justicia.. procede recordar que. el de la competencia de la Comunidad para celebrar un acuerdo de este tipo. por un lado. el carácter prematuro de ésta. A este respecto. de ejecución o de aplicación. en el presente caso. a saber.. Los Gobiernos irlandés y del Reino Unido. tanto en el momento en que se solicitó el dictamen del Tribunal de Justicia como en el momento en que este último lo emite. 343 . si éste es compatible con el Tratado. a la vista de su contenido o del procedimiento seguido para su celebración. al menos. el de su compatibilidad con las disposiciones del Tratado. a tenor del apdo. en una fase anterior a la celebración de un acuerdo que pueda dar lugar a litigios sobre la legalidad de un acto comunitario de celebración. han sostenido que procede declarar la inadmisibilidad de la solicitud de dictamen o han subrayado. DICTAMEN : Sobre la admisibilidad de dictamen. y por otro. así como los gobiernos danés y sueco. no cabe hablar de un acuerdo previsto cuando el Consejo ni siquiera ha adoptado aún una decisión de principio sobre la apertura de las negociaciones de dicho acuerdo. Como se deduce de las observaciones presentadas por los Gobiernos de los Estados miembros y por las Instituciones comunitarias. es necesario distinguir según el objeto de esta última. conforme al art. en el cual el papel del Tribunal de Justicia consiste en garantizar. por una parte. como ha declarado en varias veces el Tribunal de Justicia . es incompatible con las disposi-ciones del Tratado. serias dificultades y podría perjudicar a todas las partes interesadas. Se trata de un procedimiento especial de colaboración entre el Tribunal de Justicia.sable del incumplimiento de una obligación establecida por el Convenio. el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Tratado. A fin de evitar tales complicaciones. El Tribunal de Justicia también señaló en dicho Dictamen (apartado 17) que la resolución judicial que declarara en su caso que tal acuerdo. La finalidad de dicha disposición. el Consejo. es evitar las complicaciones que surgirían de los litigios relativos a la compatibilidad con el tratado de acuerdos internacionales que obligaran a la Comunidad. A juicio de dichos Gobiernos. Para apreciar en qué medida la falta de precisiones sobre el contenido del acuerdo afecta a la admisibilidad de la solicitud de dictamen. incluidos los países terceros. 6 del art. no sólo en el plano comunitario sino tam-bién en el de las relaciones internacionales. Han alegado que no existe un acuerdo cuyo contenido sea lo bastante preciso como para permitir al Tribunal de Justicia examinar la compatibilidad de la adhesión con el Tratado. por otra. y las demás Instituciones comunitarias y los Estados miembros. hay que constatar que. 228 del Tratado. no dejaría de provocar. la adhesión de la Comunidad al Convenio plantea dos problemas principales. la Comisión o un Estado miembro podrán solicitar el dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de cualquier acuerdo previsto en las disposiciones del tratado. el Tribunal ha establecido el procedimiento excepcional de una solicitud dirigida con carácter previo al Tribunal de Justicia para que se verifique. antes de la conclusión del acuerdo. las negociaciones no se han iniciado aún ni se ha determinado el contenido concreto del acuerdo mediante el que la Comunidad tiene la intención de adherirse al Convenio.