SOLUCIONES LABORALES PARA ELSECTOR PRIVADO LAS DEMANDAS DE PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADAS DE UN DESPIDO Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU(*) RESUMEN EJECUTIVO Alfonso HIGA GARCÍA(**) En el presente informe sus autores formulan los argumentos que sustentan la validez de la indemnización tarifada normativamente ante la configuración de despidos ilícitos y, asimismo, desarrollan las consideraciones excepcionales que permiten acceder a una indemnización adicional (“extratarifada”) frente a despidos que denominan “pluriofensivos”. Introducción COMENTARIO LABORAL La entrada en vigencia de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante, NLPT), supuso una reforma radical en la forma de concebir el proceso laboral en el Perú. A la fecha, existe numerosa bibliografía referida a los alcances y contenido de esta reforma en la que se explica, entre otras cosas, cómo ha influido en la estructura del proceso. Ahora bien, ¿qué tiene que ver el párrafo anterior con el presente artículo que se centra en un análisis de derecho material y no procesal? Lo que ocurre es que, desde nuestro punto de vista, una de las consecuencias no jurídicas sino fácticas de la entrada en vigencia de la NLPT es que ha reavivado la discusión acerca de la procedencia de las demandas de indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido. Al respecto, vale señalar que esta no sería la primera vez que la reforma procesal incita el debate en lo que a reparación frente a un despido ilícito(1) se refiere ya que, no olvidemos, la vigencia de la NLPT también generó discusiones acerca de la posibilidad de obtener la reposición en la vía laboral ordinaria(2); aun cuando, tal y como sucede en el presente caso, se discutía sobre derecho material. Entonces, ¿cómo así creemos que la NLPT ha reavivado la discusión acerca de la procedencia de las demandas de indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido? En nuestra opinión, como consecuencia de lo previsto en el artículo 2, numeral 1.b, de la NLPT, según el cual: “Los juzgados especializados (*) Director de Soluciones Laborales. Profesor principal de la PUCP. Profesor en la U. Pacífico, Esan y la Academia de la Magistratura. Socio de Miranda & Amado, Abogados. (**) Adjunto de docencia del curso de Derecho Laboral General de la PUCP. Asociado de Miranda & Amado, Abogados. (1) Denominaremos “despido ilícito” a aquellos despidos que no se encuentren fundados en una causa justa prevista en la normativa (según el Tribunal Constitucional: arbitrarios, nulos, incausados y fraudulentos). (2) Por razones de espacio y porque escapa al tema del presente artículo, resulta necesario dar por sentadas algunas cuestiones controvertidas. Para nuestra posición sobre la reposición como medida de reparación frente al despido, se mantiene lo expresado en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral”. En: Soluciones Laborales. Lima, 2008, pp. 463-467. 13 en un inicio no eran pocas las ocasiones en las que este tipo de demandas eran conocidas por juzgados civiles. o terceros en cuyo favor se presta o se prestó el servicio”. antes de la reforma procesal y con la excepción de los procesos sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: (i) no eran comunes las demandas de pago de indemnización por daños y perjuicios. No obstante. Así. SOLUCIONES LABORALES Nº 68 / Agosto 2013 . a pesar del Pleno: “(. En efecto. resulta de nuestro interés pronunciarnos con relación a la procedencia de este tipo de demandas con el fin de mostrar nuestra posición con respecto a los presupuestos para otorgar una indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido ilícito distinta a aquella prevista en el artículo 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante. 14 Por tal motivo. (4) TOLEDO TORIBIO. Principios y competencia en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. finalmente. y (ii) tampoco era algo común que tales demandas fueran declaradas fundadas. en términos de incentivo encontramos que la ventaja de una demanda de indemnización por despido arbitrario exonera al trabajador de su obligación de acreditar el quantum indemnizatorio ya que este viene establecido objetivamente en la ley. 39. Omar. antes de la NLPT. p. En efecto. en tanto hecho antijurídico que causa un daño. Por lo expuesto. 2011. En efecto. ello. LPCL).. y conforme a nuestra propuesta. podría –eventualmente– interpretarse que el ordenamiento vigente posibilitaría dos vías al trabajador a fin de conseguir una reparación económica derivada de un despido ilícito. p. Ley 29497. en principio un trabajador despedido no tendría incentivos para interponer una demanda de pago de indemnización por despido arbitrario con el fin de obtener una reparación económica como consecuencia de un despido ilícito. I. y si asumimos la postura antes descrita. incurrida por cualquiera las partes involucradas en la prestación de servicios. No: El quantum indemnizatorio es propuesto por el demandante en función del daño que pueda probar. aprovecharemos la oportunidad para pronunciarnos acerca de los plazos de prescripción o caducidad que deberían ser aplicados según corresponda.SOLUCIONES LABORALES para el sector privado de trabajo conocen de los siguientes procesos: la responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial. En estos casos. Es importante precisar que el presente artículo no aborda la forma de reparar la falta de ingresos durante el proceso judicial en caso de una reposición.. Inclusive. Indemnización por despido arbitrario Sí: 30 días.) aún quedaba en pie el cuestionamiento central respecto a que la competencia se rige por el principio de legalidad (. en la medida de que fue introducido para zanjar la controversia con respecto a qué juzgado era competente para conocer las demandas de pago de indemnización por daños y perjuicios derivados de una relación laboral. situación que se buscó corregir mediante el acuerdo en mayoría del Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en Lima en el año 2008 según el cual: “El juez laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo”. Ara. 72. existe una obligación legal de optar por una indemnización tarifada conforme a lo previsto por el artículo 34 de la LPCL. Grijley. acuerdo cuyo sentido fue acertadamente incluido en la NLPT(3) debido a que.. Lima. posibilitaría la percepción de una indemnización que podría ser considerablemente mayor a 12 remuneraciones.. y debido a la ausencia de regulación general sobre esta materia. corresponde el pago de las remuneraciones (3) En el mismo sentido: PRIORI POSADA. Sin embargo. Lima. 2011. resultaría incorrecto desplazar el plazo de caducidad de 30 días en aquellos supuestos en los que se tenga que cuestionar la validez de un despido. y. Derecho procesal laboral. Asimismo. Es cierto que la finalidad inicial de dicho artículo era distinta a la que proponemos en el presente trabajo y sí era de naturaleza procesal. una demanda de indemnización por daños y perjuicios permitiría escapar del plazo de caducidad de 30 días y. Sí: 12 remuneraciones del trabajador.)”(4). Comentarios y notas jurisprudenciales. las indemnizaciones ante una oferta de empleo discriminatoria se veían en el fuero civil por expresa mención legal y existía el debate sobre la competencia de las pretensiones basadas en daño moral (vías civil o laboral). y si bien con anterioridad a la entrada en vigencia de la NLPT ya se interponían algunas demandas de pago de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia del despido. pareciera que lo previsto en el inciso 1. además.b del artículo 2 de dicha norma hubiera incentivado el ingreso de este tipo de demandas. La reparación económica de los daños y perjuicios derivados de un despido ilícito A primera vista. podría ser el caso que surja una interpretación según la cual el trabajador podría optar por las siguientes vías: Vía Caducidad Tope Indemnización por daños y perjuicios No: Solo se regula la prescripción. Giovanni y otros. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. ) debemos preguntarnos (. a su vez. coincidimos con Martorell y Blancas quienes. pp. 2009. A su vez. (8) NEVES MUJICA. Debate. 1993. 208. (7) En el mismo sentido ARCE señala que: “Finalmente. 2008.) entran en conflicto dos normas del mismo rango (. debemos también descartar la aplicación del principio de norma más favorable debido a que. Asimismo. Palestra. Sobre la “insuficiencia” del quantum indemnizatorio Un argumento que motiva a los demandantes a solicitar una indemnización por daños y perjuicios derivada de un despido ilícito y. a su vez. 192-193. Madrid.) a fin de seleccionarla. Lima. La indemnización por despido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios: ¿son reparaciones alternativas? A nuestro entender. En otras palabras.COMENTARIO LABORAL devengadas ante un despido nulo o la sustitución de estos salarios caídos por una indemnización (por ejemplo ante los supuestos de reposición desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) que compense la falta de ingresos laborales durante el proceso judicial pues estamos ante supuestos diferentes. Por lo expuesto. Javier. Lecciones de derecho del trabajo. p.. Ob. la citada indemnización tiene naturaleza reparadora y no sancionadora”. 1. El positivismo jurídico. debido a la naturaleza reparadora de ambas indemnizaciones(7). por un lado Martorell ha señalado que la indemnización por despido arbitrario debe entenderse: (5) Al respecto. 2011. conforme analizaremos más adelante. como es obvio. En el mismo sentido se pronuncia Boza(9). resulta clara la existencia de un conflicto(5) entre una norma especial (LPCL) y una norma general (Código civil) que deberá ser resuelto de acuerdo a la regla de “norma especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat generali)”(6). cit. En: ARCE ORTIZ.. (6) BOBBIO. no procedan las demandas de pago de indemnización por daños y perjuicios.. Desafíos y deficiencias. en las siguientes líneas expondremos nuestros argumentos por los que consideramos que dicho razonamiento no sería válido para efectos de otorgar una indemnización por daños y perjuicios fundada en un despido ilícito.)”(8). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 162. p. 158.. lo cual en muchos casos será más favorable en la medida de que tal exoneración no se produce en el caso de la primera. siguiendo a Neves. Elmer. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. debemos descartar la aplicación del principio de norma más favorable ya que.. Así. y sin perjuicio de lo anterior. la existencia de una indemnización prevista específicamente en la ley para reparar al trabajador frente a un despido ilícito determina que. no en todos los casos la aplicación de la indemnización por daños y perjuicios prevista en el Código Civil será más favorable que la indemnización por despido arbitrario ya que esta última exonera al trabajador despedido de acreditar el quantum indemnizatorio de la indemnización solicitada. Lima. Desde nuestro punto de vista no (. cuando: “(. p.. Derecho individual del trabajo en el Perú. acogen la postura planteada por Vásquez Vialard en cuanto al hecho de que la indemnización por despido arbitrario (tarifada) repara los daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos por el trabajador como consecuencia de la pérdida del empleo. Así pues. NEVES MUJICA.) si hay alguna especial y otra general para preferir aquella sobre esta (.. Pues bien. Norberto.. En ese sentido. Guillermo. (9) BOZA PRO. III. el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38. II. 15 . existe una regulación específica que formula la responsabilidad del empleador frente a un despido ilícito que causa un daño al trabajador. en estos casos y salvo excepciones que detallaremos más adelante. 558. p. En ese sentido. Al respecto. Introducción al derecho del trabajo. Ello.. que podría incentivar a la judicatura a otorgar una indemnización extratarifada sería una presunta insuficiencia del quantum indemnizatorio. como única reparación por el daño sufrido” (el resaltado es nuestro). consideramos que la norma es clara al señalar que dicha indemnización cubre todos los perjuicios derivados de la pérdida del trabajo. quien señala que frente a un supuesto en el que concurran una norma especial “menos favorable” con una norma general “más favorable” prima la especial.. Javier. respondemos a la pregunta planteada en el subtítulo afirmando que la indemnización por despido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios no son reparaciones alternativas.. consideramos que la indemnización por daños y perjuicios no constituye una reparación aplicable frente a un despido ilícito para compensar el hecho mismo del despido debido a que la indemnización por despido arbitrario excluye su aplicación al constituir una regulación especial. La cuestión aquí es la de si hay espacio para la aplicación del principio de norma más favorable. Los daños cubiertos por la indemnización por despido arbitrario El artículo 34 de la LPCL señala expresamente lo siguiente: “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio. . Por otro lado. dicha situación varió con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la medida de que con relación a los despidos incausado. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos.. Ernesto E. De tal forma. 3a.. se estableció con carácter de precedente vinculante que: “(…) el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda. El de acceder a un puesto de trabajo. y para los supuestos antes enunciados.) como una reparación tarifada (o forfettaria. No obstante. Al respecto. 2. o. sería contrario al artículo 34 de la LPCL considerar que el daño emergente. daños morales y materiales. ambos mecanismos constituirían formas de reparación frente al despido no fundado El artículo 27 de la Constitución establece que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario” (el resaltado es nuestro). gr. lo que es lo mismo. Falta de ingresos regulares. fraudulento y nulo. la indemnización por despido arbitrario repara los daños y perjuicios relacionados a la pérdida del empleo. el Tribunal estableció que la indemnización constituía un mecanismo de restitución complementario a la reposición. y aquí conviene hacer nuestra precisión. está referida a la inconstitucional atribución conferida por el legislador ordinario para practicar despidos individuales sin expresión de causa”. declaró. inseguridad. (11) BLANCAS BUSTAMANTE. Carlos. b. Lima.. 1994. 2013. 16 SOLUCIONES LABORALES Nº 68 / Agosto 2013 Es decir. Jurista Editores. Indemnización del daño moral por despido. según la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Blancas refiere que dicha indemnización constituye una: “(. En ese sentido. Buenos Aires. creemos que es posible extraer de tales sentencias que la indemnización a la que hace referencia el Tribunal como parte del sistema de reparación del trabajador frente a un despido ilícito se refiere a aquella prevista en el artículo 34 de la LPCL que prevé un tope de 12 remuneraciones conforme al artículo 38 de la misma norma. (12) También podemos comprender al derecho al trabajo. en un inicio. según Petraccone) del daño causado por la ruptura del contrato.L. Pues bien.R.. el ordenamiento legal previó en su momento que la protección adecuada contra el despido arbitrario constituye la regulación de una indemnización tarifada frente al despido arbitrario. no obstante. se fijó un sistema de reparación alternativo –a elección del trabajador– configurado por la indemnización y la reposición. Hammurabi S. Ed. 2a. indemnización que es tarifada. por otra. (10) MARTORELL. validando. etcétera)”(10) (el resaltado es nuestro). así su constitucionalidad. a elección del trabajador (…)”(13). Por su parte. lo señalado hasta aquí nos permite arribar a dos conclusiones. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador.) reparación del daño ocasionado al trabajador por la disolución del contrato. pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional” (el resaltado es nuestro).338. En efecto: en causa justa conforme se aprecia a continuación: “La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad. Por un lado. Ed. (13) Fundamento 7 del precedente vinculante contenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 2062005-PA/TC (Baylón Flores). el Tribunal señaló que: “La inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728. moral y psíquico”(11) (el resaltado es nuestro). que al privar a este de su fuente de trabajo le acarrea perjuicios de orden económico.. v. La constitucionalidad de la indemnización tarifada como reparación económica de los daños y perjuicios derivados de un despido ilícito a.. el lucro cesante y/o el daño moral no se encuentran comprendidos en la indemnización por despido arbitrario ya que el referido artículo 34 no hace distinción con relación al daño sufrido. Posteriormente. inaplicable el segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL. el derecho a no ser despedido sino por causa justa”. en la Aclaración de la sentencia emitida en el Expediente precitado. el segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL es constitucional (“Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta . pp. por una parte y. En el Expediente N° 1124-2001AA/TC.SOLUCIONES LABORALES para el sector privado “(. p. y a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de despido podría resultar dogmáticamente confusa. la lesión al derecho a la estabilidad laboral(12) como consecuencia de un despido no fundado en causa justa. que priva al trabajador de su empleo (esta resarce los perjuicios que el distracto le genera. El despido en el derecho laboral peruano. En consecuencia. por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. 337. en concreto. Por tal motivo. 115.