O DIREITO E A CIÊNCIA NO PENSAMENTO DE HANS KELSEN(Normativismo Jurídico) Biografia: Hans Kelsen nasceu na cidade de Praga em 11 de outubro de 1881. Graduou-se na Faculdade de Direito na Universidade de Viena, instituição em que iniciou sua carreira lecionando a partir de 1911 até 1930. Convocado em 1917, serviu como assessor jurídico no Ministério da Guerra, o que lhe permitiu colaborar na redação da nova Constituição Republicana. Atuou, ainda, como juiz da Corte Constitucional da Áustria no período compreendido entre os anos de 1921 a 1930. Após, mudou-se para Colônia, onde permaneceu até ser expulso pelo governo nacional-socialista da Alemanha em 1933, ocasião em que se dirigiu para Genebra e, doravante, para Praga, no lapso temporal de 1933 a 1940. Neste mesmo ano, transferiu-se para os Estados Unidos da América, onde lecionou junto às Universidades de Harvard e Berkeley, até sua aposentadoria em 1952. Faleceu em 19 de abril de 1973. Oportuno referir, neste aspecto, que a edição alemã 1961 registra um maior aprofundamento substancial em diversos pontos e um refinamento nas noções básicas de sua teoria pura, inclusive chegando a modificar alguns de seus posicionamentos inicialmente sustentados quando da edição de 1934. Logo, considerando a importância e o caráter compilador intrínsecos de Teoria Pura do Direito, em especial a abordagem desempenhada pelo autor acerca da relação entre o direito e a ciência, tem-se que justificado o estudo ora empreendido, o qual possui por objeto o exame e apreciação crítica desta relação entabulada entre o direito e a ciência. Introdução O jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen, considerado um dos maiores pensadores do século XX, deixou um vasto legado teórico-literário, do qual se destaca sua obra Teoria Pura do Direito. A importância desta obra se dá, especialmente, pelo rompimento com os ditames da filosofia jurídica tradicional da época, a qual, segundo Kelsen, era contaminada com a ideologia política de todos os elementos da ciência natural. Pretendia o autor, assim, desenvolver uma teoria jurídica pura, ou seja, consciente da legalidade específica do seu objeto. Neste aspecto, o objetivo do presente trabalho é empreender uma incursão ao pensamento de Kelsen, em especial na análise da relação entabulada entre ciência e direito proposta pelo autor no capítulo terceiro de sua obra magna – a Teoria Pura do Direito, considerando sua atuação no paradigma normativista, apresentando suas diretrizes basilares, bem como uma análise das suas limitações, por meio de um arrazoado das críticas mais pertinentes recebidas. Para tanto, antes de se passar à análise da obra referida, notadamente no referido capítulo acerca do Direito e Ciência, a primeira parte do presente artigo destina-se a descrever breves linhas sobre a biografia do autor, a qual se justifica pelo auxilio na compreensão de muitas de suas escolhas metodológicas. Após, em uma segunda etapa, procura apresentar uma exposição das principais ideias contidas nos prefácios à primeira e segunda edições, assim como daquelas inseridas no capítulo fulcral do presente estudo, qual seja o terceiro capítulo de Teoria Pura do Direito – Direito e Ciência. Tendo em conta a extensão e a importância da obra em apreço, o recorte temático faz com que o objetivo do presente artigo não assuma a pretensão de esgotar todos os aspectos do pensamento teórico constantes na obra, mas tão-somente aqueles arrolados no capítulo terceiro, que aborda a relação entre direito e ciência. Ao final, a terceira parte trata da análise às objeções suscitadas pela doutrina no que pertine à formulação de Kelsen na determinação de objeto e métodos próprios ao Direito, livre de toda e através de um viés hermenêutico.até então inexistentes . alicerça sua proposição nos ideais de objetividade e especificidade. significando que a premissa básica desta é o enfoque normativo. mas igualmente enquanto método. invocando-se a égide da ciência do Direito e. como conhecimento. levados a termo pelo autor através da definição das normas jurídicas como objeto da ciência jurídica. Com o objetivo de discutir e propor os princípios e métodos à teoria jurídica . se tratar de ciência jurídica e não política do Direito.. uma teoria jurídica pura pautada na neutralidade científica. tem um caráter „ideológico‟. enquanto marco teórico. pela relação entre ciência jurídica e a política. ou seja é instituto instrumental e delimitador da ciência jurídica. a ciência tem. além do normativismo proposto pelo filósofo austríaco. que sua luta se trata.] Precisamente.aliado à necessidade de dar ao Direito uma autonomia científica própria. que a importância da teoria pura do direito formulada por Kelsen consiste justamente no rompimento com os paradigmas até então adotados no período. de fato. a qual com muita propriedade elucida Wolkmer. assim como o realismo jurídico. encobre a realidade enquanto [. O direito para o jurista deveria ser encarado como norma (e não como fato social ou como valor transcendental”. moral e dos elementos de ciência natural. Na mesma medida. neste aspecto. i. Esclarece.. apelando a uma suposta objetividade. ora em maior ora em menor grau. purificada de toda ideologia política e dos elementos de ciência natural. Teoria pura do direito: aspectos introdutórios O mote inicial de Teoria Pura do Direito. que. Note-se. consciente da legalidade específica do seu objeto. advogar postulados políticos de caráter deveras subjetivo. afirmando que: “Nisso resulta a diferença entre a Teoria Pura do Direito e a ciência jurídica tradicional. A ciência do Direito não caberia fazer julgamentos morais nem avaliações políticas sobre o direito vigente. a intenção imanente de desvendar seu objeto. sociais e de outras ciências. [. A „ideologia‟. apõe uma depuração do objeto da ciência jurídica. extraordinariamente lógico. através do estabelecimento de uma ciência jurídica autônoma e neutra de quaisquer influências político. portanto. o autor sugere uma ciência do direito alicerçada em proposições normativas que descrevem sistematicamente o . porém. Oportuno ressaltar. Com efeito. pela renúncia ao costume de. repetitivo.] a desfigura”... quando afirma ser seu objetivo formular uma teoria pura do direito. sublinhando. a própria manifestação de Kelsen no prefácio à primeira edição. o jusnaturalismo. E isso implica a diferenciação entre a Teoria Pura do Direito e a ciência jurídica tradicional. Assim. consciente ou inconscientemente. Corrobora com a tese aludida. Para tanto. que esta pureza sugerida por Kelsen não se cinge ao objeto do estudo. ainda. conforme anota Moreira: “Metodologicamente Kelsen é detalhista. através desta sua tendência antiideológica revela-se a teoria pura do direito como verdadeira ciência do Direito. morais. ou seja. em especial de toda ideologia política. uma tendência à um retorno aos parâmetros do direito natural ou mesmo a aplicação de critérios de livre valoração. Sempre insistiu na separação entre o ponto de vista moral e político. se situa quando Hans Kelsen enfaticamente eleva o Direito a uma categoria científica autônoma.qualquer influência da ideologia política e dos elementos da ciência natural. Kelsen propõe o que denominou princípio da pureza. O princípio da pureza aplica-se portanto tanto ao método como ao objeto do estudo. capaz de superar as confusões metodológicas da livre interpretação do direito. Foi um defensor da neutralidade científica aplicada à ciência jurídica. minucioso.. pela rigorosa separação entre elas.e. ainda. porém. Seguindo a orientação neo-kantiana. Isso se dá. a lei jurídica. entre os fatos por elas determinados. B deve ser. afere-se que este ideal de ciência pura restou delineado no capítulo terceiro de Teoria pura do direito. sendo a conduta humana apenas quando configurar conteúdo da norma jurídica. é o seu sentido. O direito e a ciência apresentados na Teoria pura do direito Na presente seção serão apontadas. em especial o princípio da não contradição e as regras da concludência do raciocínio. O autor inicia o supramencionado capítulo esclarecendo que o objeto da ciência jurídica cingese nas normas jurídicas. de igual nomenclatura – Direito e ciência. em suas palavras. realmente. trazer à baila. em detrimento dos suportes fáticos do conhecimento”. portanto. observa o pensador austríaco. nenhum comando ou imperativo. entretanto. do ponto de vista do Direito. as principais ideias de Kelsen acerca do Direito e a ciência. Note-se que o sentido deste ato é diverso do sentido da proposição jurídica. B tem de ser. ainda. No entanto. porém prescrever determinado comportamento humano. sem enunciar qualquer juízo a respeito do valor moral ou político dessa conexão. enfatizando que esta apenas o será objeto da ciência jurídica quando configurar o próprio conteúdo da norma jurídica seja enquanto pressuposto ou consequência. se a lei natural discorrer que: se A é. tal escolha. Sem embargo. Mister destacar. nem tampouco traduzem. as quais foram articuladas no terceiro capítulo de sua obra magna. Importa. enquanto a proposição jurídica. atraindo para estas a aplicação dos princípios lógicos.direito. descreve o Direito. não é essencial. Kelsen elegeu a edificação de um sistema jurídico centrado exclusivamente no mundo do dever ser. brevemente. tem-se que as normas jurídicas não são juízos. ainda.. juízo hipotético. irá declarar: se A é. uma vez que se limita a ligar um fato condicionante a uma consequência – a sanção –. representando assim uma interpretação normativa destes fatos de conduta. por seu turno. tem caráter prescritivo e se configura em manifestação de um ato de vontade. o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica. necessária se faz traçar a distinção entre norma jurídica e proposição jurídica.e. ou seja. isto é. Com efeito. No que concerne à conduta humana. através das normas jurídicas. a norma é logicamente indicativa e de estrutura hipotética. a observação de que Kelsen situa as normas jurídicas no plano da validade. Logo. uma vez que tais princípios são . Assim. A função significativa de uma norma jurídica. i. que a forma de exteriorização do enunciado. sendo que a ligação "deve ser" significa uma forma de conexão inequívoca com a do nexo entre causa efeito. descreve as relações constituídas. Isso porque. tem natureza descritiva e decorre de ato de conhecimento. A norma jurídica. afirma que: “A ciência jurídica procura apreender o seu objeto. conforme assinala Rocha. ou seja. o que importa. no qual os juízos de realidade e juízos de valor restam contrapostos. editada pela autoridade. para compreender a teoria do ordenamento jurídico proposta por Hans Kelsen. possuindo como uma de suas diretrizes epistemológicas fundamentais o dualismo kantiano. “propõe uma ciência do direito como uma metalinguagem distinta de seu objeto”. não é enunciar. „juridicamente‟. como determinado através de uma norma jurídica”. “acarretou a superestimação dos aspectos lógicos constitutivos da teoria pura. diretamente. impor um dever. nas palavras de Rocha. emanada da doutrina. Isso porque. entre ser e dever ser. Apreender algo juridicamente não pode. significar senão apreender algo como Direito. limitada às descrições normativas. cujo objeto foca-se nos fenômenos paralelos da natureza e não no próprio Direito. com a consequência fixada pela mesma ordem jurídica. e a Teoria Pura do Direito. por seu turno. A negação do dever ser e o Direito como ideologia Na segunda edição de Teoria Pura do Direito. a proposição jurídica que descreve o direito não se cinge em mero significado de uma conexão funcional específica. assim como considerar-se-iam equivocadas. o qual depurou de toda e qualquer variável que não pertença ao Direito. tem-se que este não seria exigível. cuja expressão é a norma. contudo. Kelsen tece uma distinção fundamental entre a Sociologia do Direito. se afirme um valor moral absoluto.. Em outros termos. efetuada através da identificação de objeto próprio de estudo do Direito. quando. Hans Kelsen buscou aprofundar muitos de seus posicionamentos adotados na primeira edição da obra em apreço. Todavia. significa que impossível uma ciência jurídica normativa ou apenas possível enquanto compreendida como sociologia jurídica. na qual a possibilidade de uma ciência normativa é posta em questão sob o argumento deque o conceito de dever ser. que as normas jurídicas não seriam aplicáveis. No entanto.] toda e qualquer sistematização jurídica que não seja a „teoria pura normativa‟ [. Isso porque. assim como entre atos produtores de direito e a conduta humana por eles visada – quando motivada pela representação da intenção de um ato. Destarte. ou seja.. Em particular no que se refere ao capítulo em análise – Direito e ciência. descreve uma conexão causal entre quaisquer fatos políticos ou econômicos e atos produtores de direito. esta formulação acaba por distanciar-se da neutralidade apregoada pelo autor em sua teoria pura do direito. o que fere seu propósito de pureza. determinado pela ordem jurídica. não levando em conta o sentido específico do teor que aparecem. uma vez que a ideologia é por si mesma equivocada. estaria emitindo juízos referentes à ordem do ser. “[. à ciência jurídica não cabe investigar a eficácia da norma. Portanto. na construção de uma ciência do Direito. . Tal ilusão possui vez. de forma que.] resulta em formulações ideológicas”. mas especialmente buscou esclarecer muitas das críticas sofridas. afere-se que a Teoria Sociológica jurídica ocupa-se unicamente com os fatos da ordem do ser. mas tão somente se pronunciar acerca de sua validade formal. A Ciência Normativa. ou seja. não colocando em relação as normas válidas. nos fatos da ordem do ser. ao discorrer se determinada norma é ou não vivenciada como regra social. Com efeito. na imputação há conexão funcional distinta daquela decorrente do nexo causal.. possível compreender a crítica do pensador austríaco às proposições de uma teoria metafísica do direito e sua observação de que. Nesta ótica. a qual se ocupa das normas jurídicas. é aquela que descreve o Direito como sistema de normas.aplicáveis unicamente a proposição cujo resultado seja falso ou verdadeiro – e as proposições da ciência jurídica enquanto prescrições são válidas ou inválidas. com o dever ser jurídico. seria sem sentido ou se constituiria em mera ilusão ideológica. Daí. ao se referir que se trata de ilusão ideológica. nas palavras de Wolkmer. destinada a descrever o "dever ser" da norma. a fim de evitar mal entendidos que motivavam repúdio à sua teoria. no qual o dever ser é expresso na norma. conforme explicita Kelsen. Kelsen arrazoou acerca da tese suscitada por seus opositores. Isso porque. os atos jurídicos são tomados apenas na sua facticidade. Logo.. vez que os fatos que a imputação jurídica conexiona entre si são diversos. juízos sobre a realidade. ou se possui vigência. na medida em que a imputação jurídica liga o fato. ao se considerar o direito como ideologia. por vezes redefinindo conceitos estabelecidos como por outras vezes recolocando-os. todas estão ligadas à Constituição. Por exemplo: a Constituição. na Constituição do Império. Entretanto. as leis complementares são algumas centenas. i. afinal.. E esta. que tratam de decisões internas de ministério. Kelsen. O que não for relativo às normas é confiado a outra ciência. e a divisão das ciências era muito levada a sério. a Constituição. O número de normas também cresce à medida que descemos na pirâmide. se o que estiver disposto em uma norma não estiver fundamentado naquela imediatamente acima. mais ainda para instruções normativas. portanto. Norma fundamental e a Pirâmide de Kelsen: No Brasil de hoje temos uma norma fundamental: a Constituição Federal. o sentido jurídico positivo torna-se equivalente ao sentido moral. Em outras palavras. primeiramente. portarias ainda mais.No que concerne à negação do dever ser. Quando Dom Pedro I proclamou a independência do Brasil. A lei complementar é diretamente derivada da Constituição. tratava-se de positivismo. a emancipação já se tratava de uma vontade coletiva. A partir dessa vem uma série de novas normas que organizam o país. Como cada norma da pirâmide busca seu fundamento na norma imediatamente superior. perde-se o próprio sentido na afirmação de que algo “deve ser”. leis ordinárias são mais de 12 mil. é apenas uma. aquilata -se que tal posição encontra óbice no fato de que as normas são imperativas.. passa a estudar apenas a NORMA. Consequentemente. então. o que a originou? Esta veio. Então surge um questionamento: se a Constituição de 88 é o sustentáculo que fundamenta todo o ordenamento jurídico brasileiro. . Veja a pirâmide para o caso brasileiro: As leis devem partir da lei maior e devem ser elaboradas a partir dela. a de 67. E assim sucessivamente. em ultima análise. da vontade coletiva de se ter uma norma. Dessa ideia vem o conceito de pirâmide jurídica. Tudo deve ser constitucional. equivaleria declarar que os atos de produção jurídica apenas podem ser conhecidos como meios de provocar uma determinada conduta dos indivíduos a quem se dirigem tais atos. Apesar de fundamental. As leis inferiores buscarão seu fundamento no nível imediatamente superior. decretos são emitidos tão regularmente que também atingiram a casa das dezenas ou centenas de milhares ao longo do tempo.e. que ocupa o topo. do conceito do dever ser como algo sem sentido.. a norma maior. ocupa o topo da pirâmide. ela não terá validade. até voltarmos a 1824. o que fundamenta a própria Constituição Federal? Resposta: a constituição passada. por ser apenas uma. de provir da autoridade legitimada pelo ordenamento jurídico para pôr normas). Norberto Bobbio mergulha também numa análise sobre os pontos fundamentais que vão apresentar. E também qualquer Direito do mundo. pois se tratará de algo que se instituiu como lei. fazendo parte do “ordenamento jurídico real” em uma determinada sociedade. Já o conceito de valor quer significar “a qualidade de tal norma. portanto. Para isto há a necessidade de uma distinção entre juízos de fato e de juízos de valor.com uma assunção teórica . então será considerado. pela qual esta é conforme o direito ideal”. Segundo ele o Positivismo Jurídico responde a isto na medida em que considera o Direito como um fato e não como um valor. a Ciência do Direito prescinde deste valor na compreensão do Direito. MAS. sendo que o Direito enquanto objeto da ciência jurídica é aquele que se manifesta “na realidade histórico-social”. O conceito de validade quer significar que a norma jurídica existe no âmbito do Direito ou verdadeiramente como norma jurídica. . naturais e sociais. Da sua lavra inauguradora e sob aspectos de originalidade .Bobbio refere como características fundamentais do Positivismo Jurídico cerca de sete anunciações ou problemas por ele apresentados. onde a ciência de conformidade com os primeiros providencia uma tomada de conhecimento da realidade como ele é. Neste caso o Positivismo Jurídico assume o estudo do Direito como fato. ou seja um estudo acerca do valor do Direito como forma inclusive de influir sobre o Direito vigente. da mesma forma como acontece com as ciências físico-matemáticas. Bobbio registra um ponto de vista teórico providencial no sentido de separar a atuação da Filosofia do Direito da atuação da Ciência do Direito. por causa da avaloração que é trazida pelo Positivismo Jurídico. Se passar pelo crivo da racionalidade e entrar para a pirâmide. então tal preceito passa a ter importância para Kelsen. Por exemplo. contextos implicativos de verdades jurídicas totalmente diferentes. ou seja. os elementos objetivos em torno desta concepção doutrinária. depois de isentado dos fatos e dos valores (elementos esses que são delegados a outras ciências). que.Kelsen e o Direito natural: O Direito natural não interessa para Kelsen porque está fora do campo da lei. Uma Questão de Metodologia no Estudo do Direito Um dos problemas anunciados e a ser enfrentado pelo filósofo italiano. Vê-se. o Código de Napoleão. se for um preceito que possa ser trazido para dentro da pirâmide. e não como valor. A norma é feita através de valores abstratos. Para a condução disso Bobbio faz referência a dois conceitos fundamentais que é o conceito de validade e o conceito de valor. Isto se dá em razão de que o Positivismo Jurídico tem a pretensão de elevar os estudos jurídicos ao status de verdadeira ciência. os quais não vão se confundir para a providência deste desiderato. com uma peculiar forma de importância. refere-se ao “modo de abordar. de encarar o direito”. que previa a existência dos valores justos por natureza. As definições científicas que são factuais. Ainda no primeiro tipo de problematização. Neste caso ele elege duas formas de definições do Direito. A Doutrina do Positivismo Jurídico na Visão de Norberto Bobbio Após levar em consideração os fatores básicos que vão compor os pressupostos históricos acerca da origem do Positivismo Jurídico. do ponto de vista teórico. Enquanto a Filosofia do Direito atua do ponto de vista de um valor. ainda mais porque pelo conceito de validade é possível se reconhecer que uma norma “é justa pelo único fato de ser válida (isto é. poderá ser estudado por Kelsen. O Direito pelas suas Fontes Um outro problema vai estar relacionado com as “fontes do Direito”. é necessário adotá-lo se se quer fazer ciência jurídica ou teoria do direito”. Haverá validade se estiver de conformidade com uma fonte autorizada pelo ordenamento. . das normas jurídicas. cuja principal fonte é aquela que reflete o papel da legislação. ou ainda no comparativo entre o ordenamento de um determinado Estado específico e de um ordenamento internacional. sendo que no modelo paritário as fontes (ou normas) tem o mesmo valor. o que acontece. de um Estado liberal ou de um Estado socialista. Ao estabelecer esta relação das fontes com o ordenamento jurídico Bobbio tem uma preocupação em dizer de um princípio básico que é o princípio da prevalência. uma resultante de alcance teórico no qual não se define o Direito pelo seu conteúdo . enquanto que no modelo hierarquizado as fontes não são colocadas no mesmo plano. segundo o filósofo. localizar) no próprio ordenamento jurídico. e o formalismo ético (cumprimento do dever imposto pela lei qualquer que seja o seu conteúdo). Trad. Nesse contexto ele não descuida em advertir que o método positivista “é pura e simplesmente o método científico e.avalorativas ou ontológicas. uma visão teórica que vai estar de conformidade com o espírito do Positivismo Jurídico como forma de realizar uma teoria objetiva para a Ciência Jurídica. através do qual se estabelece uma determinada fonte (a lei) entre as demais como aquela que assume prioridade diante das outras. Ademais e como ressonância disso é possível reconhecer que o Positivismo Jurídico traz o que ele denomina de “formalismo jurídico”. Registre-se que com o formalismo jurídico dois modelos são possíveis. assim por ele denominadas. Com essa avaliação diferenciadora Bobbio consagra a ideia de uma definição neutral do Direito. 1995. Esta definição é uma definição de boa técnica jurídica e reduz uma visão geral a um ponto nuclear que ubica (situar. diante de duas condições básicas. Edson Bini. assim sendo ou consequentement). Rodrigues. a segunda pelo fato de que um ordenamento jurídico se apresenta de forma hierarquicamente estruturado. assim também por ele denominadas. Norberto. portanto. 1. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BOBBIO. e cuja consequencialidade quanto à observância disso vai implicar na validade. Este sintoma que se verifica historicamente tanto no passado com também num futuro eventual. ou não. é o que se percebe pelo ordenamento tanto de uma sociedade primitiva como também de uma sociedade desenvolvida. Antes de tratar os pormenores das fontes do Direito Norberto Bobbio faz questão de afirmar o que possa se caracterizar como fonte jurídica: “aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas”. Dessarte (Desta maneira. valorativas ou deontológicas. e as definições filosóficas que são ideológicas. feito deste modo. de Márcio Pugliesi. de uma forma Estatal ou canônica. apenas o ordenamento jurídico positivo (posto) é detentor do poder legítimo em definir as fontes do Direito.visto que toda e qualquer matéria pode ser objeto de regulamentação através dele. São Paulo: Ícone. Carlos E. não haverá validade caso não exista esta conformidade. A primeira pelo fato de um ordenamento jurídico se apresentar de forma complexa por possuir várias fontes. As definições filosóficas então vão definir o Direito como deve ser para buscar a realização ou a satisfação de um valor. ed. o formalismo científico (interpretação lógico-sistemática extraídas da norma legislativa). O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito. 54. São Leopoldo: 2007. Miguel. Rio de Janeiro. 2008. Theodore. 4. Leonel Severo. Filosofia do direito. ed.unisinos. Jean. ed. Acesso em: 05 jul. 4. 5. 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