FOLLETO ILUSTRATIVO PARA LASOPERACIONES DE COMPRA Y VENTA DE ACCIONES INVERSORA DEL ORIENTE COLOMBIANO S.A. INVERDOC S.A. Responsable de su elaboración: Marcela Pinilla Gutiérrez Bucaramanga, mayo de 2012 Objetivo: En cumplimiento al mandato conferido por la Asamblea de accionistas de la sociedad, en su reunión ordinaria realizada el tres (03) de marzo de dos mil doce (2012), la administración de la compañía, procede a poner a disposición de los accionistas el presente folleto, con el que se pretende ilustrar a los accionistas sobre la forma de manejar las operaciones de compra y venta de acciones de la sociedad, así como conocer normatividad de la materia y posiciones de entidades respecto al tema. Con la finalidad de dejar previamente establecidas las bases, antes del entrar al detalle del planteamiento concreto del tema, el folleto se presentará en tres secciones: SECCION PRIMERA: Generalidades, que son aplicables a todo tipo de inversiones en sociedades anónimas cerradas, SECCION SEGUNDA: Particularidades de INVERDOC, que son las aplicables exclusivamente a la compañía, con base en lo previsto en sus estatutos sociales y la SECCION TERCERA: Anexos, con algunos modelos que se recomienda utilizar, pero que se dejan a discreción del accionista y Conceptos de la Superintendencia de sociedades, relacionados con el tema. SECCION PRIMERA GENERALIDADES 1. ACCION: Son las partes alícuotas en que se divide el capital social de una sociedad de capitales (por excepción e personas) con arreglo a las cuales se determinan los derechos y se fijan las obligaciones de los accionistas. Se ha sostenido igualmente que la acción es un título transmisible y negociable que confiere a su propietario la calidad de accionista de la sociedad que lo emite. 1.1. Naturaleza jurídica: Bien mueble. Título valor corporativo o de participación. 1.2. Clases: (i) acciones nominativas: se expiden a nombre de una persona determinadas inscribiéndola en el libro de registro de accionistas de la sociedad que las emite; para su enajenación se requiere la entrega del título, con su correspondiente carta de endoso o traspaso acompañada del registro en el libro de acciones de la sociedad emisora del título. (ii) acciones ordinarias: otorgan los derechos propios, comunes y esenciales que en general se confieren a todo accionista por igual (art. 379 del C. de Co.) (iii) acciones privilegiadas: no solo otorgan los derechos propios, comunes, sino que adicionalmente otorga unos derechos económicos por encima de los comunes (art. 381 del C. de Co.); (iv) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto (art. 61 Ley 222 de 1995), no pueden llegar a representar más del 50% del capital suscrito de la sociedad y se les considera como una herramienta fundamental de capitalización; (v) Particularidades: Las acciones son indivisibles, es decir, que en la eventualidad que una acción llegare a pertenecer a más de una persona, ésta no se puede dividir, y por consiguiente, los diferentes titulares de la acción, deberán elegir un representante para que en su nombre ejerza los derechos que les otorga la posesión de la acción (art. 148 C. de Co.) 2. DERECHO DE PREFERENCIA: En términos generales se entiende como la facultad que asiste a los actuales accionistas de adquirir, en proporción al porcentaje de participación que cada uno de ellos tenga en el capital social, con exclusión de extraños, las acciones que la sociedad mantiene en reserva, o las que resulten de un eventual aumento de capital autorizado, o en la negociación que realicen los accionistas. Esta definición corresponde al derecho de preferencia en la negociación de las acciones. Pero además del derecho de preferencia en la Negociación de las acciones, puede el Derecho de preferencia en la emisión y colocación de acciones y el derecho de preferencia en la negociación del derecho de suscripción. Los cuales se explican en detalle más adelante. 3. VALORES DE LA ACCION: Las acciones tienen los siguientes valores: (i) Valor nominal: Es el valor asignado a cada acción desde el momento de su constitución, con fines puramente contables, susceptible de modificarse por reforma estatutaria. Este valor es el que ha de tenerse como punto de partida al momento de su enajenación, ya que no es posible fijar su precio de venta por debajo de este tope. (ii) Valor patrimonial o Valor intrínseco: Es el valor que le corresponde a cada acción según la información que presente la contabilidad de la sociedad (resultado de dividir el patrimonio neto de la sociedad entre el número de acciones en circulación de la misma). El patrimonio neto es la diferencia que resulta ente los activos y el pasivo externo de la sociedad, y (iii) Valor comercial o de mercado: Es el precio que tiene la acción en el mercado público de valores. Este valor no coincide necesariamente con el valor intrínseco y generalmente no lo hace por varias razones de índole puramente económico, como la situación del país, expectativas de negocios futuros, rumores y las condiciones actuales del mercado, entre otros. 4. PRIMA: La prima en colocación de acciones es el valor adicional al valor nominal de las acciones que se cobra al enajenarlas. La prima en colocación de acciones surge cuando las acciones son colocadas en el mercado por un precio superior al nominal. La prima en colocación de acciones forma parte del patrimonio como superávit mas no como capital social, debido a que la empresa registra como capital las acciones vendidas por el valor nominal, que será la participación que tendrá el accionista, y el exceso, es decir la prima, será contabilizada como superávit que no es de propiedad el inversionista sino de la sociedad como tal 5. ENAJENACION DE ACCIONES: 5.1. REQUISITOS: Según el artículo 406 del Código de Comercio: “La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente”. Por lo anterior, el accionista enajenante deberá acompañar a la comunicación en la que ordena al Gerente efectuar la inscripción del nuevo accionista, el(los) original(es) del titulo(s) respectivo(s), para su cancelación y expedición de nuevo(s) título(s). 5.2. OFERTA: Cuando un accionista desee transferir la totalidad o parte de sus acciones, deberá ofrecerlas a los demás accionistas, pro conducto de la sociedad, en razón al derecho de preferencia consagrado en los estatutos sociales a favor de los restantes accionistas. Esta oferta debe ser completa, esto es reunir los elementos esenciales del contrato de compraventa, esto es, indicar cuando menos: (i) el número de acciones que desea transferir, (ii) el precio de las mismas y (iii) la forma de pago. Resulta conveniente hacer además precisión en relación con aspectos como: (iv) los dividendos que puedan estar pendientes de reclamar, así como (v) establecer una sanción por la mora o incumplimiento de las obligaciones que se adquieren cuando se acepta la oferta. Al respecto el artículo 845 del Código de Comercio, precisa: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. Por su parte, el artículo 846 del mismo Código precisa que la Oferta es irrevocable, y en consecuencia, “una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”. 5.3. ACEPTACION: Es la manifestación, por parte del destinatario, de la aceptación de la oferta de acciones, con la cual nace a la vida jurídica el contrato de compraventa de acciones. La aceptación debe ser clara y oportuna. Además debe hacer precisión en relación al número de vueltas en las que estaría interesado en adquirir las acciones (primera y/o segunda), en razón a que pueden quedar saldos de acciones, las cuales pasan a la siguiente vuelta, hasta quedar disponibles, en una tercera vuelta, para los terceros ajenos a la sociedad. Al respecto, el artículo 407 del Código de Comercio establece: “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones”. Por lo anterior, si el aceptante de la oferta discrepare respecto del precio fijado por el Oferente, deberán sujetarse al trámite previsto en la Ley 446 de 1.998 (art. 134, 135 y 136) y el precio que fije el Perito será de obligatorio cumplimiento tanto para el Oferente como para el Aceptante. 5.4. SANCION: En Oficio No.OA-17015 del 25 de agosto de 1.980 la Superintendencia de Sociedades sostuvo que habrá nulidad absoluta (art. 899 ordinal 1 del C. de Co.) en las negociaciones que violen el artículo 403 del C. de Co., el cual establece: “Art. 403. Excepciones a la libre negociabilidad de las acciones. Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: 1a) Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular; 2a) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia; 3a) Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la asamblea general, y 4a) Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor”. 5.5. PRECIO: En cuanto al precio por el cual se pueden llegar a vender las acciones, para efectos fiscales la venta se debe hacer por su valor comercial. La DIAN puede llegar a objetar el precio de venta si no se hace por ese valor comercial. Así lo indica el artículo 90 del Estatuto Tributario: “ARTICULO 90. Determinación de la renta bruta en la enajenación de activos. La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados”. Cuando se trate de activos fijos depreciables, la utilidad que resulta al momento de la enajenación deberá imputarse, en primer término, a la renta líquida por recuperación de deducciones; el saldo de la utilidad constituye renta o ganancia ocasional, según el caso. El precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie. Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. Si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 de este Estatuto. “Cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, conforme a lo dispuesto en este artículo, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, podrá rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines. Su aplicación y discusión se harán dentro del mismo proceso. Se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos”. Según lo anterior, para que no lleguen a existir problemas con la DIAN, el precio de venta se tendría que hacer como mínimo por el 75% del valor comercial de las acciones o cuotas sociales. Es responsabilidad exclusiva del accionista enajenante el valor que asigne a sus acciones y especialmente que, con este valor, no se esté buscando especular con la operación de venta. El accionista debe tener claro que le asiste el deber de obrar de buena fe, así como observar lealtad frente a la sociedad en todos sus actos. Podría pensarse que con un valor manifiestamente elevado se busca que las acciones queden en manos de terceros, pero si esto es así, ese tercero debería pagar por ellas, el mismo valor que indicó el accionista en su oferta, porque en caso contrario, estaría burlando los estatutos sociales que son una Ley para las partes. Por otra parte, si el tercero termina siendo un accionista, familiar de este o una interpuesta persona, puede llegar a pensarse en la posibilidad de entablar acciones judiciales para demandar el acto, pues sería evidente que se obró para favorecer los intereses de una determinada persona en perjuicio de los accionistas. Estas prácticas son delicadas y no deben fomentarse de manera alguna. 5.6. DISCREPANCIA SOBRE EL PRECIO: El art. 136 de la Ley 446 de 1.998 estableció: “Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en el caso de sociedades sometidas a su vigilancia. Tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá al Superintendente de Sociedades. En uno u otro caso, se procederá conforme se indica en el artículo anterior”. (subrayado fuera de texto) Los artículos anteriores, de la Ley citada, establecen: “ARTICULO 134. Designación, Posesión y Recusación. “Si para la solución de cualquiera de los conflictos de que conocen las Superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, la respectiva Superintendencia requiera de peritos, éstos serán designados por el Superintendente de listas que para tal efecto elaborarán las Cámaras de Comercio, atendiendo las reglas establecidas en el artículo 90. del Código de Procedimiento Civil. En uno u otro caso, los peritos tomarán posesión ante el Superintendente o su delegado. Los peritos pueden ser objeto de recusación, caso en el cual ésta se sujetará al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil”. “ARTICULO 135. Dictamen Pericial. “Los peritos rendirán su dictamen dentro del término que fije el Superintendente o su delegado en la diligencia de posesión. El Superintendente dará traslado del dictamen a las partes por el término de tres (3) días dentro del cual podrán objetarlo ante el mismo funcionario por error grave o solicitar que se complemente o aclare, casos en los cuales se aplicarán las reglas del Código de Procedimiento Civil. Si no se presentaren objeciones o si, presentadas, se cumpliere el procedimiento pertinente, el dictamen así determinado obligará a las partes. Este acto no tendrá recurso alguno. (subrayado fuera de texto)”. Es importante tener presente el concepto de la Superintendencia de Sociedades al respecto (Ofi. 220-002420, ene, 14/2009): “…la inactividad de las partes para continuar con el trámite de negociación de acciones, esto es, la designación de peritos, no habilita al oferente a retirar la oferta en rezón a que la oferta una vez conocida por el destinatario es irrevocable (art. 846 del Código de Comercio) y de hacerlo deberá asumir la correspondiente indemnización de perjuicios”. 6. DIVIDENDOS PENDIENTES: Si existieren dividendos pendientes al momento de la negociación de las acciones, estos corresponderán al adquirente de las acciones desde la fecha de la carta de traspaso, salvo que las partes convengan otra cosa. (art. 418 del C. de Co.) En este último caso, esto es, que el enajenante acuerde con el adquirente de las acciones que se reserva el derecho de reclamar los dividendos pendientes, es conveniente que se suscriba documento en tal sentido, para evitar futuras controversias. El acuerdo al que lleguen enajenante y adquirente deberá ser notificado a la sociedad, mediante comunicación escrita, para que ésta quede obligada a pagar los dividendos pendientes en la forma convenida entre los contratantes. (Ofi. 00142, ene 19/2004 Supersociedades). 7. HURTO O EXTRAVIO DEL TITULO: La situación se encuentra regulada en el artículo 402 del Código de Comercio, el cual establece que en los casos de hurto o pérdida de un título nominativo, la sociedad lo sustituirá entregándole un duplicado al accionista o que aparezca inscrito en el registro de acciones, comprobando el hecho ante los administradores, presentando la copia auténtica de la denuncia penal correspondiente. La Junta Directiva, cuando lo considere conveniente, exigirá una garantía al accionista que solicite un duplicado por pérdida del título. En caso de deterioro, la expedición del duplicado requerirá la entrega por parte del accionista de los títulos originales para que la sociedad los anule. No obstante lo anterior, es importante recordar que el artículo 802 y siguientes del Código de Comercio, establece el procedimiento para la cancelación y reposición de títulos valores extraviados, hurtados o destruidos totalmente. 8. EFECTOS FISCALES EN LA VENTA DE ACCIONES: Cuando un accionista decida vender sus acciones deberá tener en cuenta los siguientes aspectos: En primer lugar, la venta de sus acciones tendría que considerarlas o como una renta ordinaria (si las ha poseído por menos de dos años) o como una ganancia ocasional (si las ha poseído por más de dos años). Cuando la venta se considera una renta ordinaria, tal venta se mezclaría con sus demás operaciones ordinarias del año para formar así una única base a la cual se le calcularía el impuesto de renta con el consecuente aumento en el cálculo del “anticipo al impuesto de renta” del año siguiente. Cuando la venta se deba denunciar como una ganancia ocasional, normalmente sucede que no habrá otras operaciones que se deben denunciar en esa misma sección y con las cuales se pudiera rebajar dicha ganancia ocasional por lo cual esa ganancia ocasional de la venta de las cuotas o acciones, si es alta, originaría un alto impuesto de ganancia ocasional. En todo caso, tanto si la operación de la venta de las acciones se denuncia como renta ordinaria o si se denuncia como ganancia ocasional, en ese caso una parte o toda la utilidad que se llegue a producir en la venta se podría tomar como no gravada ya que en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario leemos: “ARTICULO 36-1. UTILIDAD EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES. De la utilidad obtenida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social, no constituye renta ni ganancia ocasional, la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés social. No constituyen renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una Bolsa de Valores Colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real, cuando dicha enajenación no supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable. A los socios o accionistas no residentes en el país, cuyas inversiones estén debidamente registradas de conformidad con las normas cambiarias, las utilidades a que se refiere este artículo, calculadas en forma teórica con base en la fórmula prevista por el artículo 49 de este Estatuto, serán gravadas a la tarifa vigente en el momento de la transacción para los dividendos a favor de los no residentes.” Es entonces importante que cuando un accionista piensa vender sus acciones averigüe en la sociedad donde las posee cuánto es la parte que en esa sociedad le tienen acumulado a su favor como “utilidades no gravadas” y así poder estimar cuanto va a ser la parte que en su propia declaración podrá tomarse como utilidad no gravada en la venta de sus cuotas o acciones. Si hay pérdida en venta de las acciones.- Si la operación de la venta de las acciones termina produciendo pérdida (pues aunque se utilice el verdadero precio comercial como precio de venta sucede que el accionista tiene un costo fiscal de adquisición o reajustado muy alto), en ese caso dicha pérdida no sería aceptada fiscalmente pues así lo indica el artículo 153 del Estatuto Tributario donde se lee: “ARTICULO 153. No es deducible la pérdida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social. La pérdida proveniente de la enajenación de las acciones o cuotas de interés social no será deducible.” Sobre este punto, hay que aclarar que si en el costo fiscal de las cuotas o acciones están presentes los ajustes por inflación que se practicaban hasta el año 2006, en ese caso, esa parte de la pérdida sí será aceptada pues la DIAN ya lo establecido así mediante algunos conceptos anteriores (ver por ejemplo el concepto 30269 de abril de 1998). En consecuencia, cuando la operación de la venta de acciones produzca una pérdida, y la misma no pueda ser aceptada fiscalmente, el costo fiscal de venta que se incluya en la declaración se tendrá que informar hasta por el mismo precio de venta para que aritméticamente no se refleje una pérdida dentro de la declaración. SECCION SEGUNDA PARTICULARIDADES DE INVERDOC 1. PARTE PERTINENTE DE LOS ESTATUTOS SOCIALES CAPITULO IV NEGOCIACIÓN DE ACCIONES Articulo 18. CONDICIONES PARA LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES: Las acciones serán libremente negociables salvo: 1. Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto en la parte pertinente de estos estatutos o en su defecto por la ley. 2. Las ordinarias si estatutariamente se consagra el Derecho de Preferencia. 3. Las industriales no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la Junta Directiva o de la Asamblea General, según corresponda. 4. Las gravadas con prenda o con cualquier otra garantía respecto de las cuales se requerirá autorización del acreedor o titular de la garantía. PARÁGRAFO: Las acciones ordinarias pueden ser cedidas sin derecho de preferencia en los siguientes casos: a) Cuando las acciones se transfieran por acto entre vivos, entre quienes estén ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad. b) Cuando el traspaso de las acciones se produzca como consecuencia de la transmisión del dominio por causa de muerte, pues la sociedad podrá continuar con sus herederos o con el cónyuge sobreviviente. c) Cuando el traspaso de las acciones sea consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal. Artículo 19º. NEGOCIACIÓN DE ACCIONES ORDINARIAS: Las acciones son libremente negociables entre los accionistas. Para tal fin, los accionistas que deseen enajenar sus acciones en todo o en parte, deberán realizar oferta por escrito dirigida al Representante Legal de la sociedad en la que se indicará: el número de acciones a enajenar, el precio, el plazo y la forma de pago de las mismas. Recibida la oferta con el lleno de la información anteriormente indicada, el Representante Legal de la sociedad dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la misma, deberá dar aviso a los accionistas, por el mismo medio fijado para la convocatoria a la Asamblea General Ordinaria, con la finalidad de que puedan adquirirlas en un término de quince (15) días hábiles, indicándoles que si concurre un número plural de accionistas, se aplicara entre ellos la prorrata que resulte de su porcentaje de participación en el capital suscrito, pero que si sobraren acciones podrán concurrir solamente los accionistas que ejercieron el derecho de preferencia en la primera vuelta, en proporción a su nuevo porcentaje de participación. Si se quiere participar en esta segunda vuelta debe expresarlo por escrito al responder la oferta. Si sobraren acciones vencido el término antes mencionado, podrán ser cedidas libremente a los terceros. PARÁGRAFO 1°: Habrá derecho de preferencia a favor de la sociedad y antes que a los accionistas, solo si la Asamblea General de Accionistas tiene constituida una provisión en la cuenta denominada “reserva para readquisición de acciones” y el Representante Legal advierte el cumplimiento de dicho requisito. En ese evento, la sociedad gozará de un término de diez (10) días hábiles para aceptar o no la oferta, según lo que decida la Asamblea General de Accionistas que será convocada para tal efecto. PARÁGRAFO 2°: Agotado el procedimiento anterior, si sobraren acciones, significa que la oferta ha sido rechazada, razón por la cual debe realizarse nueva oferta. PARÁGRAFO 3°: Si la sociedad o los accionistas, según el caso, estuvieren interesados en adquirir las acciones total o parcialmente, pero discreparen con el oferente respecto del precio o de la forma de pago, o de ambos, éstos serán fijados por peritos designados por las partes o, en su defecto, por la Superintendencia de sociedades. En este evento, la negociación se perfeccionará dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a la rendición del experticio. Articulo 20°. REQUISITOS PARA LA READQUISICIÓN DE ACCIONES: La sociedad podrá adquirir sus propias acciones, cuando así lo decida la Asamblea General de Accionistas con el voto favorable de la mayoría de los votos presentes siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Las acciones objeto de la negociación se hallen totalmente liberadas, esto es, que el precio de suscripción se halle totalmente cancelado. 2) Para realizar la operación se hayan empleado fondos tomados de las utilidades líquidas o de la provisión existente en la cuenta denominada “reserva para readquisición de acciones”. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. En tal virtud, no entran a formar parte de las acciones suscritas en circulación para efectos de conformar el quórum, ni para la distribución de dividendos. Artículo 21°. DESTINO DE LAS ACCIONES READQUIRIDAS: Corresponderá a la Asamblea General de accionistas decidir, con el voto favorable de no menos del 70% de las acciones presentes en la reunión, el destino que ha de darse a las acciones readquiridas por la sociedad, así como fijar a la Junta Directiva las pautas y lineamientos que debe contener el Reglamento contentivo de la oferta de dichas acciones. Respecto de las acciones propias adquiridas, de conformidad con lo previsto en el artículo 417 del Código de Comercio, se podrán adoptar algunas de las siguientes medidas: 1. Ser enajenadas y distribuido su precio como una utilidad (Salvo que se haya pactado u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones caso en el cual este valor se llevará a dicha reserva). 2. Distribuirse entre los accionistas en forma de dividendo. 3. Cancelarse y aumentar en forma proporcional el valor de las demás acciones mediante reforma del contrato social. 4. Cancelar y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal. 5. Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales. Articulo 22°. TRANSFERENCIA DE ACCIONES LIBERADAS Y NO LIBERADAS: La enajenación de las acciones puede hacerse por el simple consenso de las partes, más para que produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el Libro de Registro de Acciones mediante orden escrita del enajenante, la que podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Para la nueva inscripción y expedir el título al adquiriente es necesaria la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente. Las acciones no pagadas en su integridad podrán ser negociadas, pero el suscriptor y los adquirientes subsiguientes serán solidariamente responsables del importe no pagado de las mismas. PARÁGRAFO 1°: Los dividendos pendientes pertenecerán al adquirente de las acciones desde la fecha de la carta de traspaso, salvo pacto en contrario de las partes en cuyo caso lo expresarán en la misma carta. PARÁGRAFO 2°: En ventas forzadas y en las adjudicaciones judiciales de acciones el registro se hará mediante exhibición del original o copia auténtica de los documentos pertinentes. Articulo 23°. PROHIBICIÓN A LOS ADMINISTRADORES: Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la Junta Directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la Asamblea General, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en estos estatutos, excluido el solicitante. PARÁGRAFO: Son administradores el Representante Legal, los miembros de la Junta Directiva si la hubiere, el liquidador y quienes de acuerdo con los Estatutos Sociales ejerzan o detenten esas funciones. Articulo 24°. LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONES: La sociedad llevará un libro de registro de acciones, registrado en la cámara de comercio, en el que se anotarán el nombre, nacionalidad, domicilio, documento de identificación y número de acciones que cada uno posea, así como los embargos, gravámenes, y cesiones que se hubieren efectuado, aun por vía de remate y la constitución de derechos reales que ocurran. 2. LIMITACIONES ESTATUTARIAS: 2.1. PORCENTAJE MAXIMO ACCIONARIO: Articulo 50°. REPRESENTACIÓN: Todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste pueda sustituirlo y la fecha de la reunión para la cual se confiere. El poder otorgado podrá comprender dos o más reuniones de la Asamblea de Accionistas. Los poderes otorgados en el exterior sólo requerirán las formalidades aquí previstas. PARÁGRAFO PRIMERO: Las acciones de un mismo accionista siempre deben votar en un mismo sentido. Es por ello que un accionista no puede constituir más de un apoderado. PARÁGRAFO SEGUNDO: Ningún accionista podrá representar en las reuniones de asamblea, más de un 10% de las acciones de la sociedad 2.1. DERECHOS DE PREFERENCIA: 2.1.1. En la SUSCRIPCION de acciones. Se tiene previsto en el articulo 11 de los estatutos sociales: “EMISIÓN DE ACCIONES: Las acciones ordinarias no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas con sujeción al Derecho de Preferencia. En tal virtud, los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que la Junta Directiva apruebe el reglamento de suscripción. No obstante, la Asamblea General de Accionistas podrá autorizar su colocación sin Derecho de Preferencia cuando así lo decida el setenta por ciento (70%) de las acciones suscritas presentes en la reunión. La emisión de acciones privilegiadas, de goce y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, se hará cuando así lo decida la Asamblea General de Accionistas con el voto favorable de la mayoría de los votos presentes. El reglamento de suscripción de dichas acciones deberá ser aprobado por la misma Asamblea”. 2.1.2. En la NEGOCIACION de acciones. Se tiene previsto en el artículo 19 de los estatutos sociales. “PARÁGRAFO 1°: Habrá derecho de preferencia a favor de la sociedad y antes que a los accionistas, solo si la Asamblea General de Accionistas tiene constituida una provisión en la cuenta denominada “reserva para readquisición de acciones” y el Representante Legal advierte el cumplimiento de dicho requisito. En ese evento, la sociedad gozará de un término de diez (10) días hábiles para aceptar o no la oferta, según lo que decida la Asamblea General de Accionistas que será convocada para tal efecto”. 2.1.3. En la NEGOCIACION DEL DERECHO DE SUSCRIPCION de acciones. No se tiene previsto en los estatutos de la sociedad: “Articulo 13 de los estatutos sociales: “NEGOCIACIÓN DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN: El derecho a la suscripción de acciones será negociable desde la fecha de aviso de oferta. Para ello bastará que el titular indique por escrito a la sociedad el nombre del(os) cesionario(s)”. 2.2. MEDIDAS CAUTELARES El artículo 409 del C. de Co., estipula: “No podrán ser enajenadas las acciones cuya inscripción en el registro hubiere sido cancelada o impedida por orden de la autoridad competente. En las ventas forzadas y en las adjudicaciones judiciales de acciones, el registro se hará con base en la orden o comunicación de quien legalmente deba hacerlo”. Si se enajenan acciones embargadas, esta compraventa estará viciada de nulidad absoluta, por objeto ilícito. 2.3. GRAVAMEN Los estatutos sociales, prevén en el artículo 25°: “PIGNORACIÓN DE ACCIONES: La pignoración o prenda de acciones no surtirá efectos ante la sociedad mientras no se le dé aviso de esto por escrito, y el gravamen se haya inscrito en el libro respectivo con la comunicación en la que se informa la obligación que se garantiza. La prenda no conferirá al acreedor los derechos inherentes a la calidad de accionista sino en virtud de estipulación o pacto expreso, en tal virtud, la constancia respectiva debe ser comunicada a la sociedad y registrada en el libro de acciones, la sociedad reconocerá al accionista todos los derechos inherentes a su calidad. En conveniente recordar que de conformidad con lo previsto en el numeral 4ª del artículo 403 del C. de Co., las acciones gravadas con prenda no son libremente negociables, razón por la cual se requerirá autorización previa y expresa del acreedor para poder disponer de ellas. SECCION TERCERA ANEXOS PRIMERO: PARTE PERTINENTE CODIGO DE COMERCIO Art. 403._ Excepciones a la libre negociabilidad de las acciones. Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: 1a) Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular; 2a) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia; 3a) Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la asamblea general, y 4a) Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor. Art. 404._ Prohibiciones a los administradores. Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo. Art. 405._ Negociación de acciones. Las acciones nominativas no pagadas en su integridad podrán ser negociadas, pero el suscriptor y los adquirentes subsiguientes serán solidariamente responsables del importe no pagado de las mismas. Art. 406._Requisitos de la enajenación. La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente. Parágrafo._ En las ventas forzadas y en las adjudicaciones judiciales de acciones nominativas, el registro se hará mediante exhibición del original o de copia auténtica de los documentos pertinentes. Art. 407._ Derecho de preferencia en la negociación. Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones. Art. 408._Acciones en litigio. Para enajenar acciones cuya propiedad esté en litigio, se necesitará permiso del respectivo juez; tratándose de acciones embargadas se requerirá, además, la autorización de la parte actora. Art. 409._ Impedimento de enajenación de acciones. No podrán ser enajenadas las acciones cuya inscripción en el registro hubiere sido cancelada o impedida por orden de la autoridad competente. En las ventas forzadas y en las adjudicaciones judiciales de acciones, el registro se hará con base en la orden o comunicación de quien legalmente deba hacerlo. Art. 410._ Prenda y usufructo. La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario. Art. 411._ Derechos del acreedor prendario. La prenda no conferirá al acreedor los derechos inherentes a la calidad de accionistas sino en virtud de estipulación o pacto expreso. El escrito o documento en que conste el correspondiente pacto será suficiente para ejercer ante la sociedad los derechos que se confieran al acreedor; y cuando se trata de acciones al portador, dicho documento será suficiente para que el deudor ejerza los derechos de accionista no conferidos al acreedor. Art. 412._ Derechos del usufructuario. Reserva del nudo propietario. Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación. Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior. Art. 413._ Anticresis de acciones. La anticresis de acciones se perfeccionará como la prenda y el usufructo y solo conferirá al acreedor el derecho de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a título de dividendo, salvo estipulación en contrario. Art. 414._ Embargo y enajenación forzosa de acciones. Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este Código. El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse a sólo éste. En este último caso, el embargo se consumirá mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas. Art. 415._ Consumación del embargo de acciones. El embargo de las acciones nominativas se consumará por inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente. El de las acciones al portador, mediante secuestro de los títulos respectivos. Art. 416._ Inscripción en el libro de registro de acciones. La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido. Art. 417._ Acciones propias adquiridas. Con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artículo 396 podrá tomar la sociedad las siguientes medidas: 1a) Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva; 2a) Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo; 3a) Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social; 4a) Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y 5a) Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales. Parágrafo._ Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad quedan en suspenso los derechos inherentes a las mismas. Art. 418._ Dividendos pendientes. Los dividendos pendientes pertenecerán al adquirente de las acciones desde la fecha de la carta de traspaso, salvo pacto en contrario de las partes, en cuyo caso lo expresarán en la misma carta. SEGUNDO: CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES a.-) Oficio 220-002420 Enero 14 de 2009 Asunto: La Oferta Una vez Conocida por el Destinatario es Irrevocable Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-267361, mediante el cual previo a narrar los hechos relacionados con un caso en particular, presenta la siguiente consulta. 1.- ¿Qué termino de validez tiene la oferta de enajenación de acciones comunes? 2.- ¿Que término se tiene para designar el perito de común acuerdo para que establezca el precio, tal como lo establecen los estatutos sociales? 3.- ¿Habiendo transcurrido más de 5 ½ meses desde la oferta de enajenación de acciones, puedo como socio retirar unilateralmente mi oferta de enajenación de las acciones comunes, tal como lo comente en el literal c) del caso planteado? 4.- ¿No existiendo ya voluntad de mi parte para enajenar las acciones, puede la sociedad legalmente obligarme a venderlas? 5.- ¿ Tendría repercusiones económicas o sociales, mi decisión unilateral de revocar la oferta de las acciones, luego de transcurridos 7 meses, sin que se haya concretado la negociación y mucho menos habérseme invitado siquiera a designar el perito de común acuerdo, para establecer el precio de las acciones, tal como lo establecen los estatutos sociales ?. Responde el Despacho Por cuanto el tema de varias de las preguntas formuladas se relacionan entre si, para dar respuesta serán agrupadas de la siguiente manera: Primera y Cuarta Pregunta 1. ¿Qué termino de validez tiene la oferta de enajenación de acciones comunes? 4.¿No existiendo ya voluntad de mi parte para enajenar las acciones, puede la sociedad legalmente obligarme a venderlas? R/ Entiende el Despacho que se cuestiona sobre la posibilidad de desistir de la oferta, después de formulada, la respuesta ha de buscarse en las normas generales que regulan la oferta, particularmente en el artículo 846 del Código de Comercio, al tenor del cual se tiene que "La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario". Interpretando entonces la disposición invocada, es dable concluir que la oferta de acciones realizada con sujeción estricta a lo dispuesto en los estatutos y la ley, una vez emitida, es obligatoria, lo que implica que no le es posible al proponente retractarse, sin exonerarse de la responsabilidad por los perjuicios que cause con su decisión. En consecuencia la sociedad jurídicamente puede reclamar que se cumpla la oferta extendida y de no ser así reclamar judicialmente la indemnización por perjuicios. Segunda, Tercera y Quinta Pregunta 2.- ¿Que término se tiene para designar el perito de común acuerdo para que establezca el precio, tal como lo establecen los estatutos sociales? 3.- ¿Habiendo transcurrido más de 5 ½ meses desde la oferta de enajenación de acciones, puedo como socio retirar unilateralmente mi oferta de enajenación de las acciones comunes, tal como lo comente en el literal c) del caso planteado? 5.- ¿ Tendría repercusiones económicas o sociales, mi decisión unilateral de revocar la oferta de las acciones, luego de transcurridos 7 meses, sin que se haya concretado la negociación y mucho menos habérseme invitado siquiera a designar el perito de común acuerdo, para establecer el precio de las acciones, tal como lo establecen los estatutos sociales ?. R/ El artículo 407 del Código de Comercio permite como excepción a la regla general aplicable en la materia, que en los estatutos sociales se establezca el derecho de preferencia en la negociación de acciones, en cuyo caso se exige indicar los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo y señala de manera expresa, que el precio y la forma de pago, serán fijados en cada caso por los interesados y si no hubiere acuerdo, por peritos designados directamente por los interesados en la negociación o en su defecto, por el respectivo superintendente, advirtiendo finalmente que no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la norma citada. A su turno el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, al referirse a las discrepancias sobre el precio de alícuotas prevé que si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto del valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto, por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en este caso, de sociedades sometidas a su vigilancia. La norma agrega que tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá al Superintendente de Sociedades. En uno u otro caso, se procederá conforme lo indica el artículo 135, en concordancia con el artículo 148 ídem, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, de acuerdo con los cuales los peritos serán designados por la respectiva Superintendencia de la lista que para tal efecto elaborarán las Cámaras de Comercio, atendiendo las reglas establecidas en el artículo 9º del Código de Procedimiento Civil, trámite que surtirá mediante el proceso verbal sumario. Recordando que el dictamen que los peritos emitan, según el artículo 135 de la misma ley, mientras no sea objetado, tendrá fuerza vinculante entre las partes y no tendrá recurso alguno. Así las cosas, si bien la normatividad mercantil no estipula término para que las partes designen peritos, si otorga varias posibilidades para lograr el nombramiento de los mismos, por lo cual la inactividad de una de ellas o de las dos, no es óbice para que la otra proponga la persona natural o jurídica en orden a que realice el peritazgo, es decir, tanto al posible enajenante como al posible adquiriente, les asiste la carga de proponer candidatos a peritos y de no ponerse de acuerdo, podrán acudir a la Superintendencia Financiera de Colombia si es una Entidad vigilada por ella, o la Superintendencia de Sociedades tratándose de sociedades vigiladas o Inspeccionadas por este Organismo. En consecuencia, la inactividad de las partes para continuar con el trámite de negociación de acciones, estos es, la designación de peritos, no habilita al oferente a retirar la oferta en razón que como se concluyó al responder la primera pregunta, la oferta una vez conocida por el destinatario es irrevocable, al tenor de lo ordenado en el artículo 846 del Código de Comercio y de hacerlo deberá asumir la correspondiente indemnización de perjuicios. Adicional a que el legislador consagró para la negociación de acciones, cuotas o partes de interés, varias alternativas para lograr la designación de peritos. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo b.-) Concepto 200057-1465 Agosto 18 de 2005 Asunto: Derecho de Retiro. Adquisición de acciones. precio Síntesis: El precio por mecanismo pericial aplicaría tanto a los accionistas, para los casos de negociaciones en que no se llegó a un acuerdo sobre el precio, como a la sociedad, en caso de readquisición o reembolso. Vencido el plazo para la aceptación del ofrecimiento de compra a prorrata por parte de los accionistas, si quedan acciones sin adquirir y existen accionistas interesados en su compra por encima de su porcentaje de participación, éstos las adquieran, pues guarda relación con el propósito de la ley de proteger a los accionistas minoritarios, la estabilidad económica de la sociedad y la conservación de la prenda general de los acreedores. Cuando los socios no manifiesten su interés de adquirir las acciones dentro del término legal y la sociedad tenga utilidades líquidas o reserva para la readquisición de acciones deberá proceder a readquirir las acciones sin necesidad de convocar a una asamblea con este propósito, sin perjuicio que se surta el procedimiento correspondiente en caso de desacuerdo sobre el valor de las mismas. [§ 022] «(…) consulta sobre diversos aspectos relacionados con el ejercicio del derecho de retiro consagrado en los artículos 12 a 17 de la Ley 222 de 1995, me permito dar respuesta a sus preguntas en el orden en que fueron formuladas: 1. La inquietud: ¿El procedimiento para dirimir el conflicto entre precios a través de dictamen pericial puede predicarse de cada negociación particular, esto es, del conflicto que surja entre cada accionista que estando interesado en adquirir las acciones a que tiene derecho, no esté de acuerdo con el precio ofrecido por el accionista retirado? En otras palabras, ¿se entenderá que debe procederse a solicitar a esa Superintendencia el nombramiento de un perito para cada caso particular en que no surja el acuerdo entre un accionista y el accionista oferente? Consideraciones de la Superintendencia El derecho de retiro es una figura que se estableció en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo de protección de accionistas minoritarios con el fin de brindar la posibilidad a los socios disidentes o ausentes de separarse anticipadamente de la sociedad, cuando se adopte la decisión de trasformar la sociedad, fusionarla o escindirla, y la operación respectiva imponga a los socios una mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales, o se cancele voluntariamente la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en la Bolsa de Valores. Para el ejercicio del derecho de retiro la Ley 222 de 1995 estableció términos precisos respecto a causales (artículo 12), publicidad (artículo 13), forma de manifestar que se ejercerá el derecho y efecto del retiro (artículo 14), opción de compra (artículo 15), mecanismos para determinación del precio y plazos para la compra o reembolso (artículo 16). Así las cosas, si en la etapa de negociación no se ha llegado a un acuerdo, teniendo que acudirse a la designación de un perito según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, y existen varios vendedores y potenciales compradores, este Despacho entiende que, en aras de la eficiencia, racionalidad y economía procesal, no resultaría en principio lógica la designación de varios peritos. En efecto, aunque existan varios compradores y vendedores, en todos los casos los supuestos, criterios y análisis, que tendría que realizar el perito serían los mismos, con lo cual la designación de varios expertos, para realizar un mismo trabajo, encarecería los costos totales del proceso para las partes sin que se evidencie un beneficio para tal duplicidad y, además, existiría la posibilidad que los experticios arrojaran valores diversos, resultado a todas luces inconveniente. 2. La inquietud: En caso de que lo anterior sea afirmativo, ¿es posible concluir que el accionista retirado podrá acordar diferentes precios por las acciones ofrecidas dependiendo de cada negociación y/o del dictamen pericial que se rinda en cada caso, teniendo en cuenta que es perfectamente posible que algunos accionistas compren al precio demandado pero otros requieran el dictamen, cuyo resultado podría obviamente diferir del valor deseado por el accionista que se retira? Así mismo, ¿cuál es el tratamiento de la situación aquí planteada con respecto a la sociedad en el momento en que ésta se vea abocada a readquirir acciones o rembolsar los correspondientes aportes? Consideraciones de la Superintendencia Según se manifestó en el punto anterior, no se considera procedente la designación de varios peritos. Por otra parte, el precio definido a través del mecanismo pericial aplicaría tanto a los accionistas, para los casos de negociaciones en que no se llegó a un acuerdo sobre el precio, como a la sociedad, en caso de readquisición o reembolso. Cabe aclarar que el precio fijado por el perito no afectará las negociaciones en las cuales se logró un acuerdo entre compradores y vendedores o entre la sociedad y los socios que ejercieron el derecho de retiro, las cuales se regirán por el precio y las condiciones pactados. En tal sentido, muy posiblemente se presenten diferencias de precios entre los establecidos en las negociaciones directas y el fijado por el mecanismo de perito. 3. La inquietud: Por otra parte y teniendo en cuenta que la ley establece que los accionistas de la sociedad podrán ejercer la opción de compra de las acciones de propiedad de los accionistas que ejercieron su derecho de retiro a prorrata de su participación en el capital social, es posible que algún accionista esté interesado en adquirir más acciones que aquellas a las que tiene derecho. ¿Lo podría hacer una vez agotado el primer procedimiento de oferta a todos los accionistas, acreciendo su participación como si se tratara de una segunda vuelta en una oferta de colocación de acciones? Consideraciones de la Superintendencia Sobre este tema en particular la ley guardó silencio. Ahora bien, al realizar un detallado análisis del mecanismo establecido por el legislador para el ejercicio del derecho de retiro, se concluye que con él se busca en lo posible mantener la participación en el capital de los accionistas que votaron a favor de la decisión, por lo cual tienen la primera opción de compra, y sólo se prevé la readquisición por parte de la sociedad "cuando los socios no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés". Mediante el procedimiento señalado se permite a los accionistas que continúen en la sociedad conservar su porcentaje de participación en el capital y, simultáneamente, se evita que la sociedad disminuya innecesariamente su patrimonio - con el consiguiente deterioro de la prenda general de los acreedores - mientras existan accionistas interesados en la compra. Lo anterior se refleja no sólo en la prelación dada a los accionistas para la negociación, sino con medidas como las estipuladas en los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 222 de 1995 y su parágrafo, los cuales trascribiremos a continuación: "Salvo pacto en contrario, el reembolso deberá realizarse dentro de los dos meses siguientes al acuerdo o al dictamen pericial. Sin embargo, si la sociedad demuestra que el reembolso dentro de dicho término afectará su estabilidad económica, podrá solicitar a la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control, que establezca plazos adicionales no superiores a un año. Durante el plazo adicional se causarán intereses a la tasa corriente bancaria. Dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la decisión respectiva, la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control, podrá, de oficio o a petición de interesado, determinar la improcedencia del derecho de retiro, cuando establezca que el reembolso afecte sustancialmente la prenda común de los acreedores. Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en materia de responsabilidad de los socios colectivos, quienes ejerzan el derecho de retiro en los términos previstos en la ley, responderán en forma subsidiaria y hasta el monto de lo reembolsado, por las obligaciones sociales contraídas hasta la inscripción del retiro en el Registro Mercantil. Dicha responsabilidad cesará transcurrido un año desde la inscripción del retiro en el Registro Mercantil." Así las cosas, en principio este despacho no encuentra objeción al procedimiento consistente en que, una vez vencido el plazo para aceptación del ofrecimiento de compra a prorrata por parte de los accionistas, si quedan acciones sin adquirir y existen accionistas interesados en su compra por encima de su porcentaje de participación, éstos las adquieran, pues ello guarda relación con el propósito de la ley, de proteger a los accionistas minoritarios, preservando en lo posible al mismo tiempo la estabilidad económica de la sociedad y la conservación de la prenda general de los acreedores de la misma. La Doctrina especializada ha reconocido el punto con toda claridad1: "Se trata, simplemente, de la consagración de un típico derecho de preferencia en la enajenación de participaciones de capital, cuya lógica es innegable. De ahí que, aun cuando la ley no lo diga expresamente, podrá aplicarse el derecho de acrecimiento en caso de que alguno o algunos de los socios no ejerzan su derecho de adquirir todas las participaciones que les corresponden." 4. La inquietud: En el evento en que proceda la readquisición por parte de la sociedad de las acciones ofrecidas por los socios que ejercieron el derecho de retiro, y la sociedad cuente con utilidades líquidas disponibles, ¿es necesario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código de Comercio, convocar a una reunión de asamblea general de accionistas con el propósito de informarle sobre la forma como se surtió el derecho de retiro y para que aprueba dicha operación de readquisición y, en dado caso el valor por el cual se procedería a la readquisición de las acciones, haya sido éste establecido por peritos o acordado sujeto a la confirmación de la asamblea entre el socio retirado y el representante legal de la sociedad? O ¿bastaría con proceder a la readquisición en la forma y términos señalados en el artículo 15 de la Ley 222 de 1995 operando ésta por simple imperio de la ley, con base el resultado del peritazgo o en el valor acordado entre la sociedad y el accionista retirado? El artículo 15 de la Ley 222 de 1995 señala: "Dentro de los cinco días siguientes a la notificación del retiro, la sociedad ofrecerá las acciones, cuotas o partes de interés a los demás socios para que éstos las adquieran dentro de los quince días siguientes, a prorrata de su participación en el capital social. Cuando los socios no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, la sociedad, dentro de los cinco días siguientes, las readquirirá siempre que existan utilidades líquidas o reservas constituidas para el efecto (…)" En opinión de esta Superintendencia, para efectos de la readquisición de acciones en el evento de ejercicio del derecho de retiro no debe surtirse el procedimiento general previsto en el artículo 396 del Código de Comercio (C. de Co.), pues la norma citada es clara en señalar de manera imperativa que la sociedad está obligada a readquirir las acciones que no sean compradas por los socios. Y ello es plenamente lógico por las siguientes razones: En primer lugar, no tendría sentido admitir que la asamblea tuviera la posibilidad de negar la readquisición, pues con ello no se enervaría el derecho del socio que se retira sino que sería necesario proceder al reembolso previsto en el artículo 16 de la Ley 222 de 1995. En otras palabras, la readquisición no es una opción que tenga la sociedad sino que es una verdadera obligación a su cargo, si existen recursos para ello. El mecanismo de reembolso, como antes se señaló, es de carácter residual pues conduce a la disminución del patrimonio social y afecta la prenda general de los acreedores. Por ello, sería contrario a la estructura de la figura permitir que la asamblea pudiera negar el empleo de las utilidades líquidas o de las reservas constituidas para la readquisición de acciones con el propósito de comprar las participaciones de los socios que se retiran, pero quedara a cargo del patrimonio social dicha obligación, afectando rubros con vocación de permanencia, como el capital. Así mismo, el trámite operativo que dicha interpretación supone impediría cumplir con los términos previstos en la regulación. En efecto, el artículo 15 de la Ley 222, antes trascrito, señala que los socios tienen 15 días para manifestar su interés en adquirir y, si no lo hacen, la sociedad tendrá 5 días para la readquisición2. Pues bien, de conformidad con el artículo 424 C. de Co. las asambleas extraordinarias deben convocarse con una antelación no inferior a 5 días comunes. Teniendo en cuenta que para efectos de la antelación no se deben tener en cuenta ni el día de la convocatoria ni el de la sesión, sería prácticamente imposible que la asamblea pudiera ser convocada válidamente y decidiera dentro del término señalado en el artículo 15 de la Ley 222 de 1995. La Doctrina ha señalado que la reunión de asamblea es necesaria en todo caso y que la administración deberá emplear los 15 días iniciales para prever que la asamblea pueda reunirse en tiempo3. Esta Superintendencia no comparte dicho argumento porque, como antes se señaló, se trata de una obligación de la sociedad, no de una alternativa, y porque la asamblea podría resultar inane si los socios manifiestan su interés en adquirir la totalidad de las acciones de los socios que se retiran. En conclusión, esta Superintendencia estima que cuando los socios no manifiesten su interés de adquirir las acciones dentro del término legal y la sociedad tenga que utilidades líquidas o reserva para la readquisición de acciones deberá proceder a readquirir las acciones sin necesidad de convocar a una asamblea con este propósito. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio que se surta el procedimiento correspondiente en caso de desacuerdo sobre el valor de las mismas. Sólo en caso de no existir utilidades líquidas o reservas, o si éstas son insuficientes, podrá acudirse al mecanismo de reembolso previsto en el artículo 16 de la Ley 222 de 1995. (…).» 1 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo II. Temis. Bogotá, p. 219. 2 De conformidad con el artículo 829 C. de Co. los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles. 3 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit. p. 220. c.-) Concepto 220-56452 Octubre 27 de 2004 Asunto: Sobre la oferta en la enajenación de acciones sujeta al derecho de preferencia. Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2004-01-144054, mediante la cual invocando su calidad de accionista de una sociedad anónima en la que se contempla estatutariamente el derecho de preferencia para la negociación de acciones, formula la siguiente consulta: Después de que han transcurridos cuatro años de haber ofrecido en venta sus acciones según las exigencias legales de ofrecimiento, sin que la sociedad ni el resto de los accionistas las hubieren adquirido dentro del término, quedando en libertad para cederlas libremente a terceros, esa libertad tiene algún limite de tiempo, (los estatutos no indican nada al respecto) es posible venderlas a un precio y condiciones diferentes a las inicialmente planteadas. Como quiera que ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre los distintos aspectos atinentes a la enajenación de acciones y el ejercicio del derecho de preferencia, resulta oportuno para los fines de su inquietud efectuar una somera síntesis de las consideraciones de orden jurídico que sustentan su doctrina en torno al tema, comenzando por precisar los alcances del derecho de preferencia. Éste en términos generales es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero para dicha negociación. Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros. Ahora bien, la alusión a un negocio jurídico, supone aquel celebrado a consecuencia de una oferta, sujeta tanto a los plazos y condiciones previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales establecidos en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio. Según la norma invocada, la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del mismo y ser comunicada al destinatario; a su vez el articulo 407 ibidem, establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de pago serán definidos por los interesados. En este caso el interesado es el enajenante, quien determinará claramente en la oferta el valor de su acción y la forma como espera que sea cancelado su precio; de ahí que según los términos del artículo 855 idem, cualquier modificación a la misma significa que es otro el negocio jurídico ofrecido. En tal virtud, si el ofrecimiento no es aceptado por los beneficiarios del derecho de preferencia y hay un tercero interesado en comprar las acciones ofrecidas pero, a un precio diferente, estamos en presencia de una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá de considerarse ésta como una nueva propuesta a la luz del citado artículo 855. En consecuencia, al tratarse de un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, éste habrá de ser dirigido a los accionistas en los nuevos términos fijados por el enajenante, bien que la variación sea en el precio o en las condiciones de pago, de forma que aquellos puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla de acuerdo con nuevas condiciones. En este orden de ideas, este Despacho ha concluido que "...el asociado que pretenda vender sus acciones, únicamente queda en completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas condiciones propuestas a los accionistas. Como corolario, debe decirse que el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de éstos varía, ya no es la misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de aceptarla o desestimarla, y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la compañía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla" (oficio 220-22749 del 18 de marzo de 1999) En los anteriores términos se ha dado respuesta a su solicitud, advirtiendo que los alcances del concepto citado se sujetan al artículo 25 del C.C.A. TERCERO: MODELOS a.-) Oferta de acciones, sobre las que pesa un embargo: Bucaramanga, Doctor FELIX FRANCISCO RUEDA F. Gerente INVERDOC S.A. Ciudad Ref. Oferta de Promesa de compraventa de acciones.- Por la presente y atención a lo previsto en el artículo 408 del Código de Comercio, por su conducto, me permito ofrecer en promesa de venta a los accionistas inscritos, la cantidad de ____ acciones ordinarias y nominativas, de las que poseo en la sociedad INVERSORA DEL ORIENTE COLOMBIANO S.A. sigla “INVERDOC S.A., las cuales se encuentran actualmente embargadas por cuenta del Juzgado ________________________ (Rad._________). El precio de las acciones que ofrezco prometer en venta es de ______________________ mcte ($______) cada una, pagaderas de contado, esto es, dentro de los tres días hábiles siguientes a la aceptación expresa de esta promesa de oferta, mediante pago en efectivo o consignación a la cuenta corriente ( ) o de ahorros ( ) No.----------------------- del Banco __________________ de la cual es titular el demandante: __________________________, con Nit ( ) _________________, con c.c. No. ( ) ----------------------------------. • Si el aceptante no realiza el pago del precio oportunamente, se entenderá resuelto el contrato, de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. • Si el aceptante realiza el pago del precio de manera parcial, me reservo el derecho de optar por una cualquiera de las siguientes alternativas: a.-) Imputar las sumas recibidas a la liberación de las acciones que corresponda y retirar del aceptante las acciones no pagadas; o b.-) conceder un plazo no superior a dos días hábiles adicionales para efectuar el pago de la diferencia en dinero efectivo. • Si el aceptante realiza el pago mediante cheque y este fuere devuelto, por cualquier circunstancia, me reservo el derecho de optar por una cualquiera de las siguientes alternativas: a.-) Entender resuelto el contrato de pleno derecho o, b.-) cobrar al aceptante la sanción establecida en el artículo 731 del Código de Comercio y conceder un plazo no superior a dos días hábiles adicionales para efectuar el pago en dinero efectivo. La presente oferta de promesa de compraventa de acciones se condiciona a la aceptación oportuna y completa de la misma, la cual debe ser de manera pura y simple, razón por la cual si la aceptación se efectuare extemporáneamente o bajo alguna condición se entenderá, para todos los efectos, como no realizada. Se advierte que no se encuentran dividendos decretados y pendientes de cobro. La compraventa de acciones a que alude la presente oferta de promesa, se entenderá formalizada en la fecha de inscripción en el Libro de accionistas de la sociedad, la cual se efectuará en un plazo máximo de _____ días comunes contados a partir de la aceptación de la presente oferta, fecha para la cual la medida de embargo se debe encontrar cancelada y el precio pagado a entera satisfacción del demandante ________________________. Solo a partir de dicha fecha el aceptante adquirirá la totalidad de los derechos que le corresponden como accionista. Atentamente, ____________________________________ Nombre: c.c. No. a-mail: b.-) Oferta de acciones, sobre las que pesa un gravamen prendario: Bucaramanga, Doctor FELIX FRANCISCO RUEDA F. Gerente INVERDOC S.A. Ciudad Ref. Oferta de Promesa de compraventa de acciones.- Por la presente y atención a lo previsto en el numeral cuarto del artículo 403 del Código de Comercio, por su conducto, me permito ofrecer en promesa de venta a los accionistas inscritos, la cantidad de ____ acciones ordinarias y nominativas, de las que poseo en la sociedad INVERSORA DEL ORIENTE COLOMBIANO S.A. sigla “INVERDOC S.A., las cuales se encuentran actualmente gravadas con prenda a favor de ________________________ El precio de las acciones que ofrezco prometer en venta es de ______________________ mcte ($______) cada una, pagaderas de contado, esto es, dentro de los tres días hábiles siguientes a la aceptación expresa de esta promesa de oferta, mediante pago en dinero efectivo o consignación a la cuenta corriente ( ) o de ahorros ( ) No.----------------------- del Banco __________________ de la cual es titular el acreedor prendario: _____________________, con Nit ( ) _________________, con c.c. No. ( ) -------------------------------. • Si el aceptante no realiza el pago del precio oportunamente, se entenderá resuelto el contrato, de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. • Si el aceptante realiza el pago del precio de manera parcial, me reservo el derecho de optar por una cualquiera de las siguientes alternativas: a.-) Imputar las sumas recibidas a la liberación de las acciones que corresponda y retirar del aceptante las acciones no pagadas; o b.-) conceder un plazo no superior a dos días hábiles adicionales para efectuar el pago de la diferencia en dinero efectivo. • Si el aceptante realiza el pago mediante cheque y este fuere devuelto, por cualquier circunstancia, me reservo el derecho de optar por una cualquiera de las siguientes alternativas: a.-) Entender resuelto el contrato de pleno derecho o, b.-) cobrar al aceptante la sanción establecida en el artículo 731 del Código de Comercio y conceder un plazo no superior a dos días hábiles adicionales para efectuar el pago en dinero efectivo. La presente oferta de promesa de compraventa de acciones se condiciona a la aceptación oportuna y completa de la misma, la cual debe ser de manera pura y simple, razón por la cual si la aceptación se efectuare extemporáneamente o bajo alguna condición se entenderá, para todos los efectos, como no realizada. Se advierte que no se encuentran dividendos decretados y pendientes de cobro. La compraventa de acciones a que alude la presente oferta de promesa, se entenderá formalizada en la fecha de inscripción en el Libro de accionistas de la sociedad, la cual se efectuará en un plazo máximo de _____ días comunes contados a partir de la aceptación de la presente oferta, fecha para la cual la prenda sin tenencia se debe encontrar cancelada y el precio recibido a entera satisfacción del acreedor prendario ________________________. Solo a partir de dicha fecha el aceptante adquirirá la totalidad de los derechos que le corresponden como Atentamente, ____________________________________ Nombre: c.c. No. a-mail: c.-) Oferta de acciones libres: Bucaramanga, Doctor FELIX FRANCISCO RUEDA F. Gerente INVERDOC S.A. Ciudad Ref. Oferta de acciones con derecho de preferencia.- Por la presente y atención al trámite previsto en el artículo décimo noveno de los estatutos sociales, por su conducto, me permito ofrecer en venta a los accionistas inscritos, la cantidad de ____ acciones ordinarias y nominativas, de las que poseo en la sociedad INVERSORA DEL ORIENTE COLOMBIANO S.A. sigla “INVERDOC S.A., las cuales se encuentran liberadas y representadas en el título No. ---------------. El precio de las acciones ofrecidas es de ______________________ mcte ($______) cada una, pagaderas de contado, esto es, dentro de los tres días hábiles siguientes a la aceptación expresa de esta oferta, mediante pago en dinero en efectivo o consignación a la cuenta corriente ( ) o de ahorros ( ) No.----------------------- del Banco __________________. • Si el aceptante no realiza el pago del precio oportunamente, se entenderá resuelto el contrato, de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. • Si el aceptante realiza el pago del precio de manera parcial, me reservo el derecho de optar por una cualquiera de las siguientes alternativas: a.-) Imputar las sumas recibidas a la liberación de las acciones que corresponda y retirar del aceptante las acciones no pagadas; o b.-) conceder un plazo no superior a dos días hábiles adicionales para efectuar el pago de la diferencia en dinero efectivo. • Si el aceptante realiza el pago mediante cheque y este fuere devuelto, por cualquier circunstancia, me reservo el derecho de optar por una cualquiera de las siguientes alternativas: a.-) Entender resuelto el contrato de pleno derecho o, b.-) cobrar al aceptante la sanción establecida en el artículo 731 del Código de Comercio y conceder un plazo no superior a dos días hábiles adicionales para efectuar el pago en dinero efectivo. La presente oferta se condiciona a la aceptación oportuna y completa de la misma, la cual debe ser de manera pura y simple, razón por la cual si la aceptación se efectuare extemporáneamente o bajo alguna condición se entenderá, para todos los efectos, como no realizada. Se advierte que no se encuentran dividendos decretados y pendientes de cobro. La orden de inscripción en el Libro de accionistas de la sociedad procederé a efectuarla cuando el precio se me haya cancelado a entera satisfacción y solo a partir de dicha fecha el aceptante adquirirá la totalidad de los derechos que le corresponden como accionista. Atentamente, ____________________________________ Nombre: c.c. No. a-mail: d.-) Aceptación de oferta: Bucaramanga, Doctor FELIX FRANCISCO RUEDA F. Gerente INVERDOC S.A. Ciudad Ref. Aceptación de oferta efectuada por el accionista ----------------------------.- Por la presente y atención al trámite previsto en el artículo décimo noveno de los estatutos sociales, por su conducto, en mi condición de accionista de la sociedad, me permito manifestar mi aceptación a la oferta de acciones, realizada por ------------------------------, encontrándome dispuesto a adquirir en la primera vuelta, a prorrata de mi participación, así como a acrecer en la segunda vuelta. Acepto el precio propuesto, su forma de pago y demás elementos y condiciones contenidos en la oferta Atentamente, ____________________________________ Nombre: c.c. No. a-mail: