GUÍAEl Derecho Civil patrimonial en la Constitución AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetaconstitucional.com.pe www.FreeLibros.me GAC E TA constitucional EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL EN LA CONSTITUCIÓN PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2009 3,550 Ejemplares © Gunther Gonzales Barrón © Roger Merino Acuña © Jorge Beltrán Pacheco © Jairo Cieza Mora © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N° 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-01399 LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-03-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900059 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES José L. Rivera Ramos GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail:
[email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú www.FreeLibros.me Presentación Presentación La constitucionalización del Derecho Civil es una realidad en nuestro medio, aun cuando dicho proceso no se haya desarrollado como en muchos de los países europeos (Alemania, Italia, Francia), donde el Código Civil precedió a la Constitución y, por tanto, se siguió un derrotero dogmático diferente. Lo cierto, sin embargo, es que actualmente no se puede analizar el Derecho Civil peruano, y particularmente el patrimonial, sin tener en cuenta la perspectiva constitucional, sea para la aplicación y/o interpretación normativas conforme a los preceptos generales regulados en la Carta Magna, sea para determinar el margen exacto de eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales que inciden en las relaciones o situaciones jurídicas privadas. Hoy puede verse, por ejemplo, una doble regulación de diversos aspectos del Código Civil, como su Título Preliminar y los derechos de las personas, dado su desarrollo adicional en la Constitución. Asimismo, los derechos patrimoniales a la propiedad, a la herencia, y a la libertad de contratación; así como los derechos de consumidores y otros derechos subjetivos tutelados en sede privada gozan también de protección constitucional. Esta situación ha generado no pocas confusiones a nivel de aplicación normativa, sobre todo cuando se quiere hacer prevalecer derechos fundamentales en relaciones privadas regidas por la autonomía de la voluntad; tema que, valgan verdades, no ha tenido un desarrollo lo suficientemente amplio y clarificador en la doctrina nacional. La presente publicación, titulada El Derecho Civil patrimonial en la Constitución, es uno de los esfuerzos editoriales más importantes efectuados hasta la fecha por analizar y explicar a la comunidad los alcances 5 www.FreeLibros.me El Derecho Civil patrimonial en la Constitución y la problemática de la relación Derecho Constitucional-Derecho Civil patrimonial en el Perú, a tenor de lo regulado en nuestra legislación y del desarrollo jurisprudencial existente. Recoge estudios jurídicos elaborados por importantes autores del medio sobre algunas de las instituciones del Derecho Civil patrimonial reguladas en la Constitución, y muestra a su vez un amplio panorama sobre la regulación constitucional del Derecho Civil peruano a través de una profusa colección de extractos sistematizados de sentencias del Tribunal Constitucional, a modo de tendencias, incluidos al final de la obra. El primero de los estudios o informes jurídicos especializados incluidos en esta obra ha sido elaborado por el doctor Gunther Gonzales Barrón, quien desarrolla la naturaleza y alcances del derecho de propiedad en su regulación constitucional, como derecho individual con proyección social, descartándose su supuesto carácter social o de prestación; las libertades que implica (de acceso y libertad de ejercicio) y los alcances reales de su llamada “función social”. Luego, el doctor Roger Merino Acuña desarrolla el fundamento de la autonomía contractual en su relación con el Derecho Constitucional, determinando los parámetros constitucionales para la admisión de la intervención legal de los contratos; teniendo en cuenta que, en su opinión, no son correctos los fundamentos dogmáticos, tanto de la santidad de los contratos como del interés social como mecanismo de “bienestar general”. Adentrándonos en el ámbito de la responsabilidad civil, el doctor Jorge Beltrán Pacheco se detiene a analizar la forma como el Tribunal Constitucional ha abordado una serie de figuras sobre la materia referida, como la noción y clases de daños y los criterios de imputación; conceptos que, en opinión del autor, en ocasiones han sido desnaturalizados por la jurisprudencia constitucional. Como último estudio incluido en la obra, el doctor Jairo Cieza Mora se adentra a analizar la persona jurídica desde la perspectiva constitucional, específicamente en relación con la posibilidad de renunciar a ella o de declarar la invalidez de acuerdos tomados por sus órganos, temas que, además de poder analizarse en clave constitucional, exceden el ámbito del Derecho Civil e inciden en la aplicación de la regulación comercial-societaria. 6 www.FreeLibros.me Presentación Por todo lo expresado, es un gran placer presentar la obra El Derecho Civil patrimonial en la Constitución, editada por Gaceta Jurídica, que estamos convencidos será de mucha utilidad académica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa la relevante información brindada mensualmente por la revista Gaceta Constitucional, publicación especializada en el análisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional. Federico Mesinas Montero Subgerente legal de Gaceta Jurídica S.A. 7 www.FreeLibros.me FreeLibros.www.me . ESTUDIOS JURÍDICOS www.me .FreeLibros. www.FreeLibros.me . la propiedad– están al servicio de la libertad de los individuos. ARA Editores. de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Teoría general del negocio jurídico . constituyó uno 11 www. FERRI. La propiedad es un derecho individual. traducción del italiano de Leysser León. pp. Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri. Por ello. (*) (1) (2) (3) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).me . 2001. En: Teoría general del negocio. Emilio. En: BETTI. que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos.. 111-112. 31-34. SCOGNAMIGLIO. Profesor de Derecho Civil de la PUCP. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas. la aparición del individualismo y la consagración de la libertad y la propiedad. pero con finalidades diferentes: la propiedad tiene una finalidad estática de conservación y tutela. SCOGNAMIGLIO. BETTI. El negocio jurídico: aspectos generales..4 estudios fundamentales. “Parece ser una experiencia histórica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. no llama la atención que desde el primer constitucionalismo se haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona(3). pp. a finales del siglo XVIII. de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadas(1). Renato.ESTUDIOS JURÍDICOS La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social Gunther Gonzales Barrón(*) I. el negocio tiene una finalidad dinámica. La posibilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad y constituye hoy un valor irrenunciable de nuestra civilización(2). Lima.FreeLibros. “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”. GALGANO. Según DOMENICO BARBERO (Sistema del Derecho Privado. inciso 16. pues.me . 211-212. Marco Comporti ha señalado claramente que el interés fundamental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de la cosa(5). obstaculice. pp. y no obstante la posible imprecisión terminológica del legislador. pp. ontológicamente considerado como causa eficiente. La verdad es que la que importa en esta materia (. Es un concepto positivo. contra el cual reacciona el ordenamiento. pp. Umberto. volumen 1. Francesco D. No hay. vale decir. sino una relación de atribución o pertenencia.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución La propiedad es un derecho subjetivo(4). en este caso específico se trata de garantizar una amplia (4) (5) de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaña a Europa desde entonces.. las demás situaciones reales) no de lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relación que se establecería y de un poder que se investiría a cada propietario (o titular de una situación in re) dirigido frente a todos. BUSNELLI. factor condicionante de su surgimiento. sin embargo. los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total. concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesión (. sin estar autorizado de manera alguna o rebasando los límites de su derecho. la realización del resultado útil. es evidente que está reconociendo la existencia de un derecho subjetivo. se ha pensado– que ella (o las otras situaciones en cuestión) sea incompatible con la figura del derecho subjetivo.) o para la reafirmación de la propia posición sustancial”.. NATOLI. se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer constitucionalismo francés y norteamericano. Principios de derecho público económico. El artículo 923 del Código Civil (CC) habla de la propiedad como un “poder jurídico”.. ya que estos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. en las que se mezclaban doctrinas económicas. puede adquirir una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero. repetidamente citada. traducción del italiano de Fernando Henostroza.) se perfila del todo autosuficiente en cuanto es idóneo para permitir la satisfacción del interés-presupuesto. Buenos Aires 1967. 2004. Lina. controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno. emprendiendo un comportamiento lesivo. Bogotá. Toda vez que esta afirmación se muestra viciada por la concepción. Tomo I. traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo. tendencialmente indiferente para los efectos de la obtención del resultado. de la Constitución de 1993 consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad. Universidad Externado de Colombia. Derecho Civil. 1992. ARA Editores. Y el comportamiento de los terceros. No es de extrañar. principios morales y experiencias políticas. La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carácter de derecho subjetivo de la propiedad: “el hecho de que la propiedad (y. BIGLIAZZI GERI. parte de esa libertad natural que las Constituciones vienen a defender” ARIÑO ORTIZ. que la libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos fundamentales. Tomo I... no negativo. EJEA. entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilita la libertad de actuación del individuo en la vida económica. prius lógico. PODER que (. Gaspar. Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del XVIII. 12 www.. no debe hacer pensar –como..FreeLibros. BRECCIA.) es la situación de PODER asignada al portador del interés. Ugo. lo que implica el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien. impida. que hace de la relación el centro del universo jurídico y del derecho subjetivo una situación ligada a una correspondiente situación de deber. 172-173) el derecho subjetivo es un ámbito de actuación lícito (agere licere). relación de cooperación. 399-400. El artículo 2. por tanto. mientras tanto. en nuestra opinión. Lima. inmediatamente y sin el concurso –ni siquiera en la fase inicial– de un sujeto distinto colocado en una situación de necesidad. Editora Rao. Fe de Erratas Editorial. La finalidad genérica de favorecer la autonomía moral. pero una vez alcanzado ese objetivo el propietario tiene como garantía la libertad en el ejercicio de su derecho (dentro de los límites de la ley). pero sí indica que es “inviolable” (artículo 70). BOREA ODRÍA. Alberto. con un contenido bastante preciso –al margen de los matices que no cambian su esencia–. Esta opinión debe rechazarse. Análisis comparado. por ejemplo) es un concepto jurídico fundamental. pues la “propiedad” (así como el “contrato”.Boletín Oficial del Estado. PECES-BARBA MARTÍNEZ. Evolución de las garantías constitucionales. En efecto. entre los derechos de seguridad jurídica (algunas garantías procesales) y entre los derechos económicos. donde nadie está autorizado para realizar una intervención. y que obviamente no 13 www. Madrid. Lima. 271. Enrique.me . 1999. en su versión clásica y vigente todavía hoy. De esta manera queda proscrita toda interferencia estatal cuyo fin sea despojar arbitrariamente al individuo de su pertenencia. Evitando los maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede realizar por sí mismo”(7).FreeLibros. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurídica principalmente y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior. Gregorio. desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. p. 1999. de “no-interferencia” en la terminología de Peces-Barba. o en su caso solo puede hacerlo a través de un procedimiento lleno de garantías. en el cual se ratifica que la propiedad en su vertiente constitucional es un derecho de libertad. Universidad Carlos III de Madrid . Lima. lo cual es una (6) (7) (8) BERNALES BALLESTEROS. Curso de Derechos Fundamentales. El artículo 2. Teoría General. El derecho a la propiedad. la Constitución no define el derecho de propiedad(8).La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social libertad para acceder a la propiedad(6). Tal vez por esa falta de definición se ha sostenido que: “La propiedad es una típica cláusula no operativa dentro de los textos fundamentales actuales”. sociales y culturales (el derecho de propiedad). pp. La Constitución de 1993. p. inciso 16 de la Constitución debe concordarse con el artículo 70. 149. podríamos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalísimos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa) entre los de sociedad comunicación y participación (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones). la libre elección de planes de vida se hace en este caso desde la abstención de comportamientos. 459-460. 2000. es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros: “Los efectos de estos derechos consisten en crear un ámbito exento para el individuo titular. tiene derecho a urbanizar y edificar. que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. salvo que se trate de suelo de especial protección. La propiedad es una prolongación de la libertad del individuo. un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario” (el resaltado es nuestro). desnaturalizan el derecho de propiedad al calificar un suelo como “intangible” o “reservado”.. por lo que estamos claramente en presencia de un “derecho-libertad”(9). y reivindicarlas. En este artículo no se establece el tratamiento detallado de la propiedad en el plano constitucional –lo que ocurre en los artículos 70 y siguientes– sino el derecho de toda persona a acceder a ella. Naturalmente el uso y aprovechamiento deberá hacerse en las condiciones que fije el Plan General (o normas subsidiarias) y según las determinaciones e instrucciones que establezca el Ayuntamiento.. porque formula una aproximación directa al derecho de acceso a la propiedad y a la protección jurídica que sobre ella recae. Desde luego. Como consecuencia de la desaparición de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en (9) necesita ser definido por la propia Constitución. lo cual en la práctica significa que el propietario no tiene derecho a nada. Se acabó el arbitrismo de las recalificaciones del suelo. aquí se consagra una posibilidad abierta a todos. 14 www. . la norma que comentamos resulta muy importante. p. . incluso los fundamentales. percibir sus frutos. En el contexto descrito. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Públicas para la declaración de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un proyecto de delimitación o hacer una propuesta de planeamiento”.me . 199-200): “El RDL 4/2000 ha definido un nuevo concepto de propiedad urbanística. Pero en principio. aun cuando esta última lo hace con más detalle. en el hipotético caso de que se modificase el Código Civil para definir la propiedad al estilo de un “usufructo” o de una “concesión administrativa”. disponer de ellas. rechazando la antigua ‘concepción estatutaria’ (según la cual todo aprovechamiento urbanístico es algo añadido que da –o quita– el Plan) y ha afirmado que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edificar. Esto demuestra que el derecho de propiedad es una cláusula operativa. pues en ningún caso se trata de una prestación exigible jurídicamente a la que esté obligado el Estado. pp. cit. sin embargo. entonces la citada ley sería claramente inconstitucional en cuanto no respetaría el contenido esencial de la propiedad. Con ello se ha pretendido corregir la rigidez del mercado provocada por la falta de suelo. disfrutarlas es decir. Algunos autores creen que el artículo 70 regula la vertiente “social” de la propiedad. por ejemplo. cit. Esta opinión merece el siguiente comentario crítico: . No altera esta conclusión el hecho de que la propiedad tenga límites. pero en esta ocasión referida a los bienes. La propiedad siempre es un derecho “individual”. es decir. mientras el artículo 2. porque ello es. inciso 16. 149): “La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas. de la Constitución reconoce la libertad inherente a toda persona para convertirse en propietario (libertad de acceso).El hecho de que existan límites a la propiedad (como lo permite el artículo 70) no significa que la propiedad sea un “derecho social”. La cuestión no es de laboratorio.FreeLibros. lo cual implica que el Estado tiene el deber de “no-interferir” (libertad de ejercicio de la propiedad). y que por sí misma –sin intervención del legislador ordinario– puede ser controlada por vía jurisdiccional. con las graves repercusiones que ello generaba en el precio de la vivienda. Esta situación ha motivado el siguiente comentario del publicista español GASPAR ARIÑO ORTIZ (Ob.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución clara muestra de la garantía que el Estado ofrece al ciudadano. pues muchas veces las Corporaciones municipales. inciso 16. cuya calificación deberá ser motivada y en su caso indemnizada. Es el caso de BERNALES BALLESTEROS (Ob. transferirlas bajo cualquier forma posible.Los artículos 2. pues regulan lo mismo. parte esencial de su derecho de propiedad. Es más. están sujetos a límites. en principio. fundamentalmente garantiza la libertad de gozar y disfrutar del bien. inciso 16. establece la vertiente “individual”. Ello se nota claramente desde el primer párrafo del artículo 70: “La propiedad es inviolable”.Es cierto que el artículo 2. definido por el inveterado uso y tradición. pues es doctrina común que todos los derechos. y 70 de la Constitución son normas que se armonizan entre sí. etc.FreeLibros. En efecto. Hemos señalado en este apartado que el derecho a la propiedad. Por lo (10) (11) (12) DE LOS MOZOS.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social la atribución de los bienes.). esto es. cualquier sujeto goza o sufre el mismo régimen legal. Tomo I. y este tipo de conflictos no puede 15 www. Madrid 1993. en la práctica se aprecia especialmente en el ámbito de la igualdad y en el derecho a no ser discriminado. no puede negarse las dificultades de aplicación de todos los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones privadas. 60-62. en su versión clásica y vigente todavía hoy. Esta es la doctrina del primer constitucionalismo y la que sostienen con energía los juristas alemanes. concibe a estos como “derechos públicos subjetivos”. Allí se condensa una propiedad “libre” e “igual”(10). es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado. aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad. 192. en la teoría jurídica de los derechos fundamentales se discute si estos alcanzan solo a las relaciones de los particulares con el poder. pp. este nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para todos. de tal manera que en muchas hipótesis se produzca un conflicto entre los valores en juego. etc. libertad de asociación. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. es decir. las ofertas públicas. Derecho Hipotecario. Así tenemos el Derecho del Trabajo. de toda libertad sobre el bien). En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares. en principio. todas las facultades posibles sobre la cosa”(11). las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en el principio de libertad. la evolución doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos fundamentales frente a terceros (“eficacia horizontal”). 1999. sin embargo. pp. la mejor definición de propiedad será aquella que haga mención de la síntesis de poderes sobre el bien. Empero. los contratos de adhesión. no están restringidas a las relaciones de derecho público. Manuel. pues estas normalmente están sometidas a la autonomía privada y a la libre disposición(12). libertad de empresa. Derechos Reales. Madrid. ello tampoco es obstáculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general de libertad (libertad contractual. la propiedad moderna se alza como consecuencia de la desaparición del antiguo régimen. Edersa. José Luis. Por lo tanto. las constituciones –normalmente– no establecen límites a su aplicación. La propiedad es “el derecho real cuyo ámbito de poder comprende. CRPME. o también a las relaciones de los particulares entre sí. por otro lado. La teoría clásica de los derechos fundamentales que se origina en Alemania. sin necesidad de individualizar cada uno de estos. Además. los requisitos de ingreso en las asociaciones. En efecto. por lo que la libertad de actuación no es real.me . No obstante. Si bien este proceso puede aplicarse en teoría a todos los derechos. los locales abiertos al público. la tesis amplia se sustenta en que el poder político no es el único que tiene capacidad para dañar el ámbito de protección de los derechos. A pesar de ello. como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al Estado. esto es. y la libertad del hombre se enlaza con la libertad de dominación sobre los bienes (propiedad = síntesis de todos los poderes. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. .) de respetar.FreeLibros. si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas. Finalmente el Tribunal declaró fundada la polémica acción de amparo promovida por el Sindicato de Trabajadores de Telefónica contra Telefónica del Perú. sexo. Es el caso de la “reserva de admisión”. su fuerza activa y pasiva. 1 de la Const. 3. cumplir (.. como tal. “En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas. Sin embargo.. (13) resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (“todo o nada”). No obstante.. por otro lado se encuentra la imposibilidad –en algunos ordenamientos– de usar la vía procesal constitucional para proteger los derechos fundamentales entre particulares (problema de eficacia).) (estas ideas han sido extraidas del interesante artículo de: DÍAZ REVORIO. lo cual no parece ciertamente usual. 4-5. en tal caso lo que estaría en discusión sería la igualdad o el derecho de no discriminación.. salvo que se estableciese algún impedimento por obra de particulares a fin de acceder o ejercer el derecho de propiedad. se ha propuesto una disquisición técnico-jurídica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las relaciones.. es de muy dudosa utilidad calificar de “tema constitucional” los conflictos inter privatos como son los casos del cumplimiento de un contrato o la declaración de propiedad a través de una acción reivindicatoria. aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales.Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad. pp. . La solución debe encontrarse en la ponderación que ha de realizarse caso por caso. por lo que la posición de dominio o superioridad corta o elimina la libertad. pues en abstracto ninguno de ellos es superior.Existen categorías que per se son sospechosas de discriminación cuando existe trato desigual por motivos de origen.. así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares. Boletín de la Clínica Jurídica de acciones de interés público de la Pontificia Universidad Católica del Perú.Por último. En: Es de interés público. sean de particulares con el poder. religión.)’. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución. debe tenerse en consideración que las fronteras entre lo privado y público se difuminan. 16 www. sino también a aquellas establecidas entre particulares.. cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución: ‘todos los peruanos tienen el deber (.).Además. núm. opinión o condición económica (art. la igualdad y la no-discriminación no tienen un vínculo directo con el derecho de propiedad.me . La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y.)”. en estos casos habría que ponderar la posible igualación como mecanismo para solucionar el conflicto. como el caso del acto cuestionado en el presente proceso. sean de particulares entre sí (problema de validez)(13). Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes. 1124-2001-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (. . la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art.. raza. aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales: . Para tratar de conjugar estas dificultades. idioma. “¿Pueden los particulares discriminar”. existiendo empresas públicas que actúan en el tráfico como entidades privadas. 2-2 de la Const. . y no precisamente la propiedad. vincula al Estado y a la sociedad en general. resulta inexorablemente inconstitucional (. abierta a todos.El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al público en general. Francisco Javier. publicada el 11 de septiembre del mismo año (Exp. que pretenda conculcar o desconocerlos.) la Constitución (. En consecuencia. mayo del 2005. no solo al ámbito de las relaciones entre particulares y el Estado. o empresas privadas cuyo poderío se asemeja al del Estado o de las entidades públicas..El Derecho Civil patrimonial en la Constitución demás. y no prestar tanta atención en una libertad meramente retórica.) 6. Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia del 11 de julio del 2002. es decir. . la titularidad de este derecho debe estar plenamente acreditada. parece lógico suponer que en la práctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de propiedad generalmente se circunscribe al ámbito de las relaciones Estadoparticulares(16). entonces las acciones propietarias podrían ventilarse también en sede constitucional. implica que su exigibilidad y la vulneración sean también nítidas. 2143-95-LIMA): “CONSIDERANDO además: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicación formaban parte del área del Parque de Las Leyendas. “El accionante del amparo debe ser titular de un derecho constitucional. cit. actualmente el proceso de amparo tiene carácter subsidiario. la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relación a los terrenos de su propiedad”. igualmente satisfactorias. sin necesidad de tener que recurrir a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento previo de situaciones jurídicas 17 www. conspira también para que en la práctica los conflictos entre particulares sobre el derecho de propiedad sean dilucidados en la vía constitucional(17). es decir.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social validez y eficacia. y desde una perspectiva estrictamente procesal. Finalmente la Corte declaró fundado la acción de amparo. El carácter ‘líquido y cierto’ del derecho constitucional cuya protección es objeto de acción de amparo. Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de eficacia a que alude Peces-Barba –pues. aunque en forma subsidiaria o residual(15)–.me . Ello. 618. El artículo 37. debe tenerse en cuenta que las acciones constitucionales requieren de un derecho “cierto y líquido”. inciso 2. la declaración de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado. sin excluir el área adjudicada a las demandantes. inciso 12. de la Ley N° 28237 (Código Procesal Constitucional) establece que el amparo procede en defensa del derecho de propiedad. que no requiere de probanza adicional ni está sometida a controversia o entredicho. Por otro lado.. que en consecuencia. que. sin necesidad de mayor discusión o debate. por ejemplo. de la acción reivindicatoria o de un deslinde.. la Ley número veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque. actuales y manifiestas. aunque ello represente un dudoso beneficio. lo que implica que el derecho alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitución y no que se trate de un derecho de origen o base legal. que en consecuencia. Asimismo. es decir.)”. p. los requisitos de la usucapión. el amparo tutela directamente el derecho de propiedad. obviamente. de la Ley N° 28237 establece que este es improcedente cuando “existan vías procedimentales específicas. para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (. Por tanto.FreeLibros. Si el derecho constitucional a la propiedad abarca también las agresiones entre privados. (14) (15) (16) (17) PECES-BARBA. que este se encuentre probado prima facie. lo concreto es que resultaría muy extraño que un juez constitucional se dedique a resolver el conflicto entre dos particulares que se declaran ser propietarios. pues el artículo 5. Puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. pero sí un grave peligro a la seguridad jurídica. para lo cual debería examinar. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley N° 23506 y complementarias). y una posición realista que los identifique es poco conveniente”(14). Ob.. . aparecen de inmediato las consiguientes dificultades para asegurarlos. 18 www. esto es. no se garantiza que un ciudadano pobre demande al Estado a fin de que este le otorgue acceso a la riqueza material. Dicho diseño se formula en términos ambiguos. 1103-2000-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (. cuya plena realización depende de la capacidad financiera del Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Las distorsiones en la utilización del amparo y su efecto en la vulneración del debido proceso: ¿cabe un amparo contra otro amparo? En: Estudios Constitucionales.) 3. por sus propias preferencias. Raúl. Decir que la propiedad es “derecho social” no tiene (18) (19) (20) complejas o controvertidas. p. para que puedan albergar diferentes alternativas políticas (. aparece el título de dominio en la ficha N° 394177-B. el Tribunal Constitucional estaría ‘gobernando’. y menos aún un derecho prestacional exigible en vía jurisdiccional(20). Finalmente se declaró improcedente el amparo. con anterioridad a esa fecha. siendo deducibles. En el actual estado de cosas. Por lo tanto.. Lima. los conceptos jurídicos constitucionales no siempre son conceptos jurídicos controlables por un juez. Si así lo hiciese. ámbito vital que viene dado de forma natural y que puede ser protegido de modo inmediato. ARA Editores. el derecho de propiedad que está contenido en todas nuestras constituciones no es un derecho social –como erróneamente sostiene Peces-Barba–. 2004. la Constitución por sí misma no puede ser fuente de un hipotético derecho subjetivo a “ser propietario”.) Por ello. Y es que el amparo no puede utilizarse para declarar o establecer la existencia de un derecho o su titularidad aún inciertas”: EGUIGUREN PRAELI.FreeLibros. Asimismo. II. existiendo controversia que debe dilucidarse en la actuación de medios probatorios. son mandatos de optimación. se efectúa en el rubro siete de la indicada ficha registral la anotación de la sentencia.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la propiedad debe ventilarse en la vía ordinaria(18). principios de orientación política. el demandante debe recurrir a la vía ordinaria ya que la acción de amparo no resulta pertinente al carecer de estación probatoria”. ARIÑO ORTIZ. se debe señalar que de la ficha registral emitida por la Oficina Registral de Lima y Callao. expedida en el proceso ordinario de indemnización por pago de intis. de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho. 2002. no obstante. CANOSA USERA. ajena a toda técnica jurídica(19). Jurista Editores. p. (. realizando una actuación política. que es ajena a su naturaleza”. con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. publicada el 10 de diciembre de ese mismo año (Exp. a veces son conceptos abiertos... con relación al derecho de propiedad. 218..me . debe tenerse en consideración que. Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002. cit. p. que no permiten la interpretación por cauces de ‘rigurosa lógica jurídica’. “La Constitución no es una norma jurídica común. La propiedad no es derecho social ni de prestación La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser demagógica. Lima. Ob. que acredita que el inmueble objeto del presente proceso es de propiedad del demandante. no todo lo escrito en la Constitución es norma jurídica exigible y jurisdiccionalmente garantizada. por tanto. Francisco. existe en las Constituciones –sobre todo en las modernas– una guía o intento de diseño configurador de la sociedad.. En realidad. 182. “Al proclamar derechos sociales. Por lo tanto.. 118. pretensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce”. Mientras que los derechos de libertad necesitan únicamente protección del ámbito vital donde se proyectan.) Ninguna legitimación tiene el Tribunal Constitucional para sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos. Constitución y medio ambiente. Ibíd. ni es posible instar la tutela jurisdiccional(21). en tanto con él no se pretende inmunizar contra la pobreza a los ciudadanos.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social significado alguno. pues toda pertenencia se reconoce a efectos de garantizar la utilidad económica de su titular. y en tal sentido se circunscribe necesariamente a un goce individual. sino del mundo real. tiene una segunda vertiente como garantía institucional (Expediente N° 0048-2004-AI/TC. pues la undécima disposición final y transitoria de la Constitución estatuye que: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”. a pesar del texto comprometedor de su Constitución(22) –que nosotros no tenemos–. según el cual corresponde al legislador fijar las condiciones del ejercicio del derecho. el principio de legalidad. posibilidad de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social”. el Tribunal Constitucional ha señalado correctamente que la noción constitucional de propiedad. a mayor calidad mejor y más pleno disfrute de los derechos.. los derechos sociales no reciben del ordenamiento. a lo sumo. no existen condiciones materiales para su ejercicio. se (21) (22) Bien podemos decir. que cuando existen “los derechos sociales son. pp. derechos parámetro. un derecho subjetivo a la actividad de los poderes públicos y. es decir. pero ello es la enunciación de una política social o económica. segundo párrafo. por lo general. medida. de defensa frente a la inactividad del poder público. La propiedad tampoco se constituye. en un derecho de prestación. por ejemplo. Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos generales vinculados a la finalidad del Estado para combatir la pobreza. 118-119. 19 www. Artículo 42. Ni siquiera los autores italianos consideran que el acceso a la propiedad es una obligación estatal. En este contexto. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho más clara y evidente. Convendremos en que. pues nadie puede exigir jurídicamente que se le brinde acceso a la propiedad. que modulan el grado de éxito alcanzado en la mejora de la calidad de vida. en consecuencia. Aun así dos garantías son indispensables. además de un derecho subjetivo. ni prestacional. tutela tan eficaz como los derechos de libertad. Recuérdese que la existencia de derechos subjetivos no depende de la intención del constituyente o del legislador. como resalta FERRAJOLI. de goce y los límites con el fin de asegurar su función social y de hacerla accesible a todos”. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitución solo asegura la vinculación de los poderes públicos a esos mandatos de optimación y genera. sobre regalías mineras). entonces. salvo excepciones. de la Constitución italiana: “La ley reconoce y garantiza la propiedad y determina sus modos de adquisición. esto es. a diferencia de los de educación o salud. además. Por ello. y consideran más bien que se trata de una línea de acción propuesta a los distintos gobiernos. el derecho (constitucional) de propiedad no es social. y la jurisdiccionalidad. pues.FreeLibros.me . 20 www. cabe diferenciarlos nítidamente a efectos de evitar confusiones. 333. Nótese que una cosa es la propiedad como derecho. Pero el mundo creado a partir de la ficción de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar. Víctor. El papel del Estado queda. pues. la segunda no. Jurista Editores. sin intervención estatal. De esta manera la Constitución impone al legislador estatal la formulación de normas sociales y de políticas públicas que busquen mejorar la calidad de vida de la población a través del acceso a los bienes económicos y la riqueza. Por tal razón. que deben nacer de la regulación estatal cuya función es garantizar el bien común. la primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia. y otra muy distinta es como garantía institucional. 2008. salvo excepciones. incluyendo la lealtad y la honestidad. Los derechos fundamentales en el Perú. no se puede construir ningún sistema institucional.me . la primera obliga a cualquier tercero que interfiera en propiedad ajena. (23) GARCÍA TOMA.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución trata de un conjunto normativo por el cual se plantea una exigencia constitucional al Estado a fin de que cumpla la ejecución de ciertos deberes positivos cuyo objetivo es proteger instituciones jurídicas catalogadas como relevantes para la coexistencia social(23). En nuestro trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad. y sin esos valores. La propiedad es un derecho individual con proyección social Un neoliberal suscribiría nuestra opinión hasta el acápite anterior. la segunda obliga solo al Estado. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente no se pueden autorregular pues el desmedido afán de lucro destruye todo. sin embargo.FreeLibros. la segunda no protege derechos concretos. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual. p. La primera es exigible ante los tribunales. Lima. Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad). salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. y que los mercados se regulan solos. III. pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en pocas manos. los neoliberales deben aceptar a regañadientes una verdad que siempre fue obvia. no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros propios ojos. la actuación reguladora y contralora de la Administración. justificando actitudes absentistas y parasitarias. 1986. comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. 923 del CC) y “bien común” (art. El propietario no vive solo. de una reacción frente a la concepción liberal de la propiedad. Tomo I. ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes. p. Esta noción convertía a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales.FreeLibros.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de utilidad individual a su titular. pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés social. orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino (24) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. 70 de la Constitución) se ha intentado resumir los fines colectivos. ello no obsta a reconocerle su proyección social. Editorial Civitas. Curso de Derechos Reales. Se trata. tales como la protección del Estado. la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categorías de bienes.me . la cual solamente se hallaba sometida a la todopoderosa voluntad del propietario. Bajo las distintas denominaciones de “función social”. Es correcto sostener. sociales. en buena cuenta. el esfuerzo conjunto de la sociedad. 40. por lo tanto. José Antonio. las obras y construcciones realizadas por la comunidad. con especial consideración a las necesidades de la colectividad social. su decisión ha de tener presente la simultánea realización del interés social de la colectividad. sin límites(24). Si la propiedad es un derecho individual. La crisis de las teorías voluntaristas termina por desplazar la atención hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades dominicales. Madrid. La tesis voluntarista de Windscheid captó perfectamente con la concepción liberal de la propiedad. 21 www. etc. “interés social” (art. De esta forma. que la propiedad está afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos. El titular del derecho de propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más adecuada para la satisfacción de su interés individual. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a él. Rafael. el llamado principio del abuso del derecho. cit. COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1852. Cuarto fascículo. p. Seguidamente. La función social de la propiedad privada en la Constitución española de 1978. Madrid 1980. Obras completas. 1928. sino una relación económica fundada en la utilidad social”. p. la “función social” de la propiedad. ella. editorial Civitas. Actas de las Sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. que tiene sus aplicaciones más importantes en el campo de los derechos reales. por último. Tomo IV. Ob.. HERNÁNDEZ GIL. ve en el derecho de propiedad.Vicente (La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporáneo. con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero ámbito de libertad de su titular. será necesario recurrir a la siguiente clasificación(29): (25) (26) (27) (28) (29) COLINA GAREA. Ob.. Antonio. y por el Código Civil de 1984. salvo cuando los derechos de estos justifiquen ciertas restricciones. 48. sin la proyección social que lleva aparejada. ella niega el ius abutendi. y a usar racionalmente de la cosa conforme a la naturaleza de esta. 83-84. uno de los miembros de la Comisión Reformadora que dio lugar al Código Civil de 1936 señaló lo siguiente en un memorándum del año 1925: “El propietario de una cosa tiene el derecho de disponer de ella. 40. Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema. Espasa Calpe. degradarla o destruirla. MONTÉS PENADES. Esta fórmula refleja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona. En nuestro caso. La consideración de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribución en concreto se halla condicionada a que el sujeto actúe en un sentido específico. Imprenta Castrillón. excluyendo a los terceros. es una idea o una intuición(27).FreeLibros. pp. lo que fue ratificado por nuestras sucesivas constituciones de 1979 y 1993. La Constitución Alemana de Weimar (1919) marcó un hito en este tema. Lima. El propietario está obligado a abstenerse de causar daño a otro con el abuso manifiesto de su derecho.me . PEDRO OLIVEIRA. pp. pp. Sobre el particular. 22 www. tomo I. 160. pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de “función social” no presenta matices claros por su excesiva generalidad. De esta manera se pasó de la “titularidad” a la “actividad”. 82-83) señala que la concepción de los derechos como actos de libertad individual implica la renuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. la Constitución de 1933 y el Código Civil de 1936(26) introdujeron esta nueva concepción. p. cit. Barcelona 1997. 1987. señalando en forma terminante que “la propiedad obliga”. las constituciones y los códigos civiles siguieron de una u otra manera la doctrina de la “función social” de la propiedad. dentro de los límites que señala la ley. la teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano. tal como lo han entendido los modernos –que no los romanos– o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa. En tal sentido. y muestra más un aspecto programático y emotivo(28). Como dice Hernández Gil. no una relación de poder basada en la fuerza.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividad(25). 104-105. de desnaturalizarla. MONTÉS PENADES. más que un concepto. expresamente. JM Bosch Editor. Madrid. Dentro de esta última concepción. incluso. promovidos por la función social de la institución. Gaceta Jurídica. Cit. y ello es así porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos. tal como lo concebía la doctrina civil clásica.me . para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. la propiedad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior) y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien. la pérdida del derecho como sanción(30). Ob.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social a) Doctrinas extrínsecas de la función social a. En tal sentido. b) Doctrinas intrínsecas de la función social El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder.FreeLibros.1) La función social no la debe cumplir cada titular. a. pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades mínimo). Régimen legal urbano. 2000. Tomo IV. Lima. pp. Hildebrando. En efecto. en el actual estado de nuestra civilización. la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una “función social”. 23 www. Lo mismo ocurre en nuestro país. cit. y el titular pasa a ser un “funcionario” en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés social(31). Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá. Es una opinión generalizada que todos los derechos subjetivos están sujetos a límites.. considera a la función social como un límite externo que detrae facultades. así por ejemplo: CASTRO POZO DÍAZ. sin necesidad de hacer la distinción anterior. 311-312. A lo más. 48. sino que la cumple y desarrolla la institución de la propiedad. el punto extremo lo constituye el profesor francés Leon Duguit. sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés propio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o.2) Otra doctrina. se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo. no (30) (31) Las doctrinas “intrínsecas” son las preferidas por los administrativistas. p. HERNÁNDEZ GIL. Santoro Pasarelli) y se basa en la afirmación de que los límites al ejercicio del derecho. 148. principalmente la industrialización. el déficit de vivienda y de campos cultivables. 238. En tal sentido. la doctrina “social” de la propiedad privada pretende justificar las limitaciones a este derecho. N° 48. si la propiedad deviene en una función social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución resulta difícil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa índole y. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. Como dice Santoro Pasarelli. las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma más conveniente al interés social de la colectividad (“función social-impulsiva”).. entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la Constitución a los particulares(35). En efecto. p. Por lo tanto. Ob. Las transformaciones económicas producidas entre el siglo XIX y XX. Ob. pues el legislador llega a imponer obligaciones de hacer. Esta misma regla se aplica al caso de la propiedad(33). como un poder absoluto de la voluntad del titular. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.FreeLibros. DE LOS MOZOS. p. si la teoría de la “función social” de la propiedad se reduce a consagrar el carácter limitado del derecho de propiedad. Cit. Sobre el particular es bueno llamar la atención respecto a que una exagerada visión de las cosas ha pretendido considerar que la propiedad romana o la burguesa del Código francés de 1804 delineaban una propiedad sin límites. 70). especialmente en los medios de producción o recursos naturales. En determinadas clases de bienes. 24 www. En: Derecho. En efecto. el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley”. el surgimiento de la clase obrera. Por más que la propia Constitución pareciera sostener lo contrario cuando afirma que “la propiedad es inviolable” (art. no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento. no existen ya derechos absolutos. Francisco. Sin embargo. Esa situación no es cierta y la afirmación se origina en el afán maniqueo de presentar una “verdad deformada” con el fin de simplificar los ataques hacia ella. ni siquiera los de carácter fundamental(32). a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimiento(34). pp. 201-205. el propietario empieza a sufrir crecientes límites en el ejercicio de su derecho (“función social-límite”). COLINA GAREA..me . cit. la preocupación por el medio ambiente. cit. lleva consigo una profunda transformación en las estructuras jurídicas. la cláusula de la “función social” es más intensa. y de allí prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario. con lo que se evita una concepción de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. la legislación administrativa y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad privada.. (32) (33) (34) (35) FERNÁNDEZ SEGADO. en verdad. etc. de espacios naturales. Sin embargo. tomo I. de aguas.. cargas.me . 214. 48. Sobre el particular. No hay propiedad. 41. de carreteras. Dentro de esta última concepción el punto extremo lo constituye el profesor francés León Duguit. sino ‘propiedades’. 53. sino ‘derechos de apropiación’ sobre los bienes. 25 www. se encuentran las posturas “extrínsecas” de la función social. p. de costas. sin embargo. y tantas otras) que van configurando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano. Por otro lado. Derecho a fundar”. HERNÁNDEZ GIL. Ob. este mismo autor (Ibíd. y que las limitaciones u obligaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho desde fuera de su estructura (“externos”).FreeLibros. pp. la cuestión se complica con las llamadas interpretaciones “intrínsecas” de la función social(37). p. que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. incluso. servidumbres. Por medio de esta “cláusula general” se pueden legitimar despojos y privaciones arbitrarias sin ninguna indemnización(38). esto es. sino también está sometido a un deber incierto e indeterminado.. Dentro de ella pueden caber los sueños de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asfixiante. no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme. Ob. cit. En tal sentido.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a finalidades distintas al propio interés económico de su titular. para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad.1 de la Constitución española exige que solo por ley. p. aquellas en donde el propietario no solo tiene un derecho.. la pérdida del derecho como sanción. 214-215) agrega que: “Esta situación de la propiedad es cada día más común y sobre el régimen del Código Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes. Gaspar. Así surgen limitaciones. las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Esta conclusión no significa que los (36) (37) (38) ARIÑO ORTIZ. El problema que se plantea. y ello es así porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos. Según la tesis intrínseca. y por tanto. cit. y el titular pasa a ser un “funcionario” en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés social: cit. de transportes. prohibición de actividades o de uso. las cuales sostienen que los derechos subjetivos son eso: derechos. Por eso se ha dicho con razón que no existe hoy un régimen jurídico común. del suelo urbano. de distinto alcance. las cuales ponen en duda que se esté respetando el contenido esencial del derecho de propiedad reconocido por la Constitución(36). Ob. sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés propio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o. tomo IV. del patrimonio histórico-artístico. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. el art. “El derecho a la propiedad y a la herencia. cit. se pueden regular los derechos fundamentales.. En: Principios de Derecho Público Económico. es doble: ¿cuál es el medio jurídico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artículo 33 de la Constitución? Y en segundo lugar ¿procede o no la indemnización y en qué casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de la función social de la propiedad? Respecto de lo primero. la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una “función social”. Y así las leyes no tienen más remedio que encomendarle a la Administración la concreción y aplicación ad casum de la ‘función social’: la Ley del Suelo se remite a los Planes de Ordenación Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administración”. el titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder. Pero resulta que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicación de estas a cada una de las situaciones posibles. En nuestra opinión. 139. por cuanto llevan a una incoherencia lógica insalvable. la propiedad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior).La función social no la debe cumplir cada titular. DE LOS MOZOS. p. sino únicamente externa. las interpretaciones “intrínsecas” deben descartarse.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución derechos subjetivos sean ilimitados. es falsa toda concepción que admita la existencia de situaciones jurídicas de ventaja compuestas por “derechos-deberes”. Ibíd. se concluye que la función social de la propiedad. p. Santoro Pasarelli). La propiedad.Otra doctrina.FreeLibros. En efecto. ya que ello convertiría la protección constitucional de la propiedad en mera retórica. es un absurdo lógico sostener que un mismo individuo tenga la libertad de hacer algo y al mismo tiempo la obligación de realizarlo. Recuérdese que el interés protegido en todo derecho real es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). consustancial al contenido de la propiedad. y se basa en la afirmación de que los límites al ejercicio del derecho. produciéndose en los hechos una expropiación sin indemnización(41). Ob. concentra en sí todos los poderes (39) (40) (41) Citaremos dos grandes tesis “extrínsecas”: . A lo más. tal como lo concebía la doctrina civil clásica. sin necesidad de hacer la distinción anterior. 26 www. desde la óptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. en cuanto resulta imposible que puedan coexistir una libertad y una necesidad. Pugliatti y Barassi llegan a la conclusión de que los términos “derecho” y “función” no pueden compaginarse dentro de un mismo concepto(40). y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razón del bien. 115. no hace presión interna sobre el concepto de propiedad. ya que la propiedad garantizada por la Constitución es anterior a ella y viene delimitada por las leyes. Evidentemente. desde el punto de vista dogmático. pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades mínimo). especialmente por el Código Civil. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá.me . cit. El legislador no puede ampararse en la función social para privar al propietario de su facultad de goce. Aquí es donde entran en aplicación las posturas “extrínsecas” de la función social(39). sino que la cumple y desarrolla la institución de la propiedad. se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo. a diferencia de los otros derechos reales. . Desde un punto de vista constitucional. que es un criterio de política legislativa. sino que los derechos subjetivos solo contienen dentro de sí un ámbito de libertad. esto es. Por tal motivo.. Cit.. promovidos por la función social de la institución. considera a la función social como un límite externo que detrae facultades. una cláusula de habilitación. IV. Mientras no exista una norma legal que declare qué es la función social. Asimismo se afirma que la “función social” queda fuera del contenido esencial del derecho de propiedad (ANGUITA VILLANUEVA: cit. (42) (43) Ibíd. LÓPEZ FRÍAS. pues pertenecen a un orden distinto y quedan al margen del mismo. alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesión administrativa o a un derecho real limitado como el usufructo(42). 142-145. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad. una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada. María Jesús. luego este carácter funcionalista no tipifica el derecho. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construcción del concepto. sin intermediarios. Desde las perspectivas dogmática (no existen “derechos-deberes”) y constitucional (valorista) no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultáneamente un deber jurídico impuesto en virtud de una función social. pp. N° 669. c) Si se permite incluir la función social dentro del contenido esencial del derecho. pero nunca lesiona el contenido esencial del derecho.me . 27 www.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social sobre el bien. pero dicha intervención solo puede concretarse a través de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario. entonces el propietario no está sujeto a limitación alguna ni puede sufrir sanción de ningún tipo. Por lo tanto. 2002. muy amplia. b) La función social solo comporta aspectos negativos a las facultades del propietario. “Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histórico: el deber de conservación y sus límites”. Por lo tanto.-feb. para que el legislador pueda intervenir en la vida económica.. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la función social de la propiedad Está claro que el concepto de “función social” tiene como finalidad permitir la intervención estatal en el derecho de propiedad. entonces el legislador estará habilitado para conculcar la existencia de la propiedad privada. y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla. la síntesis de todos los poderes sobre un bien. a través de la actuación de la función social.FreeLibros. la propiedad es siempre derecho subjetivo (individual). 59-60) por los siguientes fundamentos: a) La función social no es predicable de todos los bienes. mientras la función social es siempre una cuestión externa al derecho. pp. su contenido será el mismo y expresará en todos los casos una relación directa del hombre con el bien. una atribución plena y exclusiva. ene. aunque también el legislador está sujeto a límites(43). o le exija recabar autorizaciones de la Administración. me . en todo caso. habida cuenta de la necesaria razonabilidad de la medida adoptada por el Estado.). a través del genérico concepto de “función social” –y que requiere ser concretado por una ley previa– (art. tiene que ser ponderada y razonable. El profesor peruano. No podemos compartir esta posición conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este capítulo (perspectivas constitucional y dogmática). Lima. N° 30.FreeLibros. 118.. 70 de la Const. 180-181. Revista de Derecho. no puede ser arbitrario. cit. Palestra Editores. siempre que la Constitución no lo haya previsto en adecuada técnica jurídica. la que a su vez requiere de una comprobación de su constitucionalidad(44). debemos agregar que esta visión “reglamentarista” de la propiedad implicaría que la Administración tenga la potestad de limitar de cualquier forma que se le antoje el derecho del propietario. esto es. pp. 2003. César. de la intervención pública en el ámbito de los derechos privados. y por eso la obligación del propietario consiste en admitir tal limitación(46). y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional”. opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restricción que en potencia está presente ya en el derecho de propiedad. el reconocimiento de la intervención del Estado en la propiedad. Jorge. De esta manera el legislador está llamado a concretar el objetivo de la libertad como “instituto”.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Sin embargo. Desde el punto de vista dogmático. 610. En: Thémis. 28 www. “El derecho de propiedad en la Constitución de 1993”. lo que significa respetar el contenido esencial del derecho de propiedad. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. LANDA ARROYO. no existen “derechos-deberes”. que haga el legislador. Lima. La ley ordinaria ayuda a conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental. La función social de la propiedad aparece como un criterio a través del cual se pretende corregir la llamada “propiedad burguesa”. p. siguiendo en este punto a Bielsa y Mayer. ni la propiedad puede convertirse en una (44) (45) (46) “La interpretación de la función social. como un bien constitucional. Ob. AVENDAÑO VALDEZ. Avendaño Valdez considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de “propiedad absoluta” y reemplazarlo por el de “propiedad reglamentada”. correspondiendo a la ley administrativa la reglamentación de la propiedad. pero asimismo ese legislador se halla sujeto a límites inmanentes –directos o indirectos– que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales(45). PECES-BARBA. y sirve como elemento justificante de la discrecionalidad en la decisión legislativa. p. 1994. Alberto y GANDOLFO LÓPEZ DE ROMAÑA. con lo cual. 29 www. es necesario descartar la visión “reglamentarista” de la propiedad. es decir. esto es. pues este es protegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador. Por lo tanto. o peor aún. Las relaciones entre el Estado y los derechos patrimoniales de las personas a través de la figura de la privación. sino solo sobre algunos”(47). y que sí conlleva a la distinción. además. para este propósito. el artículo 70 garantiza la propiedad privada como un derecho de la persona. y más bien debemos resaltar su perspectiva “constitucional”. pues. 1991. el cual tiene las manos atadas en cuanto está impedido de desconocer el contenido esencial de este derecho. Carlos. de la Administración Pública? Es evidente. Aquí se plantea el complejo problema de distinguir la “limitación” por función social (permitida por la Constitución) y que no conlleva indemnización. en la práctica. de seguirse dicho criterio. siempre será (47) REBAZA TORRES. pero sin pasar por la expropiación y consiguiente indemnización para el titular perjudicado.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social “función social”. cualquier ley intervencionista debe tener como finalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con el bien común.me . Tesis para optar el grado de bachiller en derecho. y esa lesión sea singular. Lima. del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial. que sí estamos en presencia de un derecho fundamental. Desde el punto de vista constitucional. p. 215. la norma limitadora del derecho fundamental está sujeto a los conocidos cánones de la razonabilidad. cuando exista una lesión o daño efectivo en el patrimonio del particular (una disminución de su valor en venta o en renta). PUCP. entonces sería muy fácil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada.FreeLibros. Un caso típico de conflicto se presenta cuando la legislación sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona no puede construirse. se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute. y menos aún el propietario es un “funcionario” que tiene el deber de actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. no recaiga con carácter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situación. y si este pudiese ser limitado como la ley o los reglamentos quisieran. y la “privación”. por ello. entonces ¿cuál es la tutela constitucional si el derecho queda sujeto exclusivamente a la arbitrariedad del legislador ordinario. ¿Cómo se distingue? “En teoría el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un ‘sacrificio especial’. con lo cual la llamada “limitación” sería general. esto es. Sin embargo. ut supra. disfrute. la funcionalización opera. o se elimina casi toda rentabilidad del bien. 1998. p. en buena cuenta. p. En este tema. 30 www. debe tenerse presente que la limitación será válida cuando se mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien. cit. según me resulta. El Tribunal Constitucional Español. orientados a la obtención de una mejor utilización productiva de la tierra. desde un punto de vista sustancial. así que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde más una utilidad concreta. el contenido esencial del mismo. En este caso. Eso está claro. cit. ha señalado lo siguiente: “Debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso. en fin y en todo caso. entonces corresponderá la indemnización por violación al contenido esencial del derecho(51). LÓPEZ FRÍAS. la sustancia debe preferirse a la forma(50). Francesco. en el caso de los bienes culturales se impone un deber de conservación tan oneroso que en la práctica puede privar de toda (48) (49) (50) (51) (52) “Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar. El Tribunal Constitucional. José María Bosch Editor. destino y aprovechamiento de los fundos rústicos. incluso. o la imposición de deberes positivos al propietario hagan –sin más– irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. y. pero si la limitación es tal que la propiedad ya no es rentable. siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria”: Cit.. p.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad(48). 202. 64. Manuale di diritto privato. hablando –al respecto– de la ‘recognoscibilidad’ del derecho.FreeLibros. en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana– es escurridiza y difícil de concretar. pero el discurso llega a ser más complejo cuando los límites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio. p. como es el caso de Italia(49). en su caso. ROGEL VIDE. cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial. para tal hacer. restringiendo las facultades de decisión del propietario con relación al uso. desde el punto de vista de los intereses generales. como una expropiación. Ob. Barcelona. y puede citarse la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. pues. 2143-95-LIMA). a fin de que las intervenciones legales o administrativas no desnaturalicen el derecho. empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habría indemnización alguna”: GAZZONI. o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular (esto último muchas veces acontece con el llamado patrimonio cultural de la Nación)(52). 117. No hay razón para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulación legal que. imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotación y. 1999. ha seguido diversas pautas. ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho. ROGEL VIDE. ya sea porque se priva de una parte sustancial del uso o disfrute. 118. Obviamente. de la ‘rentabilidad razonable’ de este y del ‘uso tradicional consolidado’ del mismo”. sobre el particular. Nápoles. Ver nota al pie N° 16.. En efecto. Ob. ESI. de mejora. Carlos. La idea de ‘contenido esencial’ –plasmado por primera vez.me . Derecho de Cosas. Existe jurisprudencia sobre el tema. consumo y disposición. “Ningún problema surge cuando los límites y obligaciones mantienen íntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen solo su ámbito. en los ordenamientos jurídicos que permiten una muy amplia intervención sobre la propiedad privada. En definitiva. En este contexto se enmarca el principio de “legitimidad” de la actuación del legislador. no solo por la posible belleza arquitectónica de esos edificios. V.FreeLibros. por otro lado. 31 www. (53) “El deber de conservación. salubridad y ornato público). la ley no será declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una interpretación inconveniente de la Constitución (ejemplo: una mala legislación) o aunque el texto de la ley sea distinto al de la Constitución. porque el objeto sobre el que recae la propiedad histórica está especialmente afectado por la función social. es la ciudad la que va a beneficiarse del ‘buen estado’ de tal inmueble o de un determinado conjunto histórico (no solo de un bien de interés cultural).. parece de sentido común que haya también de contribur financieramente a ‘sobrellevar’ ese deber de conservación y no cargarlo únicamente sobre las espaldas de sus titulares”: LÓPEZ FRÍAS. cit. o en armonía del “interés social”. en tanto los límites constitucionales son una excepción a esa libertad de actuación. pues este define a la propiedad como un derecho que se ejerce en armonía con el “interés social”. la Constitución sería una camisa de fuerza para la solución de los problemas sociales. Así es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histórico resultará siempre más gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. En forma inmediata a la dación de la Constitución. sino también por lo que significan de representatividad de una época por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad. Empero. Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que está orientado. La función social: ejercicio de la propiedad en armonía del “bien común”. según el Código Civil El artículo 70 de la Constitución señala que la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. se comenzó a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Código Civil. según la Constitución. Pero si. Ob. en caso contrario. con lo cual estaremos en presencia de una medida contraria a la Constitución(53). es un deber que va más allá del estricto deber urbanístico de conservación (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad. esta opinión no es admisible. mientras la Constitución reemplaza este término por el “bien común”. etc. 79. Para destruir esa presunción debe resultar claro e inequívoco que se hayan sobrepasado esos límites extremos. Por lo tanto.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social rentabilidad a la titularidad. dentro de la propiedad inmobiliaria histórica. Así pues. pues la interpretación constitucional es siempre una “interpretación de límites”.me . p. económicos y políticos de una sociedad. la Constitución impone límites externos muy amplios sobre los cuales se desenvuelve la tarea del legislador. pero no en el bien común(57). La disquisición es superflua. Javier. Código Civil Comentado.AA. “bien” alude a lo que es conveniente. 148-149. aunque esta última noción sea de dimensiones más amplias. Lima.me . pues en realidad ambas nociones se refieren al beneficio colectivo o de la comunidad. En este último punto se encuentra la clave para descartar la inconstitucionalidad del artículo 923 del CC en relación con el artículo 70 de la Constitución: el término “interés social” contenido en la legislación ordinaria no tiene una clara definición en la doctrina jurídica.. La doctrina de Derecho Constitucional admite esta interpretación cuando señala que la propiedad no es una institución puramente individualista. pp. mientras el vocablo “interés” responde a la satisfacción de una necesidad. pues se ha sostenido que ambos conceptos son diferentes. Curso de Derecho Constitucional. Así. pp. 2000. cit. preferido este por la norma constitucional. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos podría fundarse en el interés social de un grupo. mientras el bien común abarcaría el bien general o de todos. Jorge. “Artículo 923”. Marcial Pons. Gaceta Jurídica.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretación razonable(54). Tomo V. pues. BERNALES BALLESTEROS. el interés social podría referirse solo a un grupo social determinado. pues también tiene un contenido social. Véase exposición de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales del Código Civil preparado por Jorge Avendaño Valdez. el “interés social” del Código Civil deberá entenderse como sinónimo del “bien común” previsto en la Constitución. 2003. lo cual es prueba de su indeterminación. (54) (55) (56) (57) PÉREZ ROYO. el reemplazo del concepto de “interés social” por el de “bien común” no es mayormente relevante. Siendo ello así. 189-190. Ob. AVENDAÑO VALDEZ. 381. incluso el legislador deja esta tarea librada a los jueces(55). la Constitución de 1993 no ha modificado el contenido del Código Civil en este tema. Por otro lado. 32 www. pero también más subjetivas(56). p. Esta labor de interpretación sistemática de las normas se ve facilitada por la indeterminación de ambos conceptos. Sin embargo. Madrid. esta opinión no es pacífica. lo cual es reconocido por el propio legislador. es perfectamente admisible que el “interés social” sea completado o integrado a través de un concepto análogo como es el del “bien común”.FreeLibros. En resumen. Así pues. En: VV. en tal sentido. En buena cuenta. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. define la utilidad pública como todos aquellos casos en los que se procura la satisfacción del “bien común”. Derechos Reales. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. p. p. Sobre el particular puede verse el artículo de: SÁNCHEZ GOYANES. aunque ello no impida que esta utilidad pueda concretarse en un determinado grupo cuyo beneficio irradia a la colectividad en su conjunto. por lo que nada se avanza con distinguir tales expresiones(58). Astrea. para horror de nuestros neoliberales. se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007. “interés social”. Igual sucede seguramente. “La propiedad inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo”. sea material o espiritual (art. por ejemplo.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social recuérdese que el adjetivo “social” deriva precisamente del sustantivo “sociedad”. ya que sus definiciones resultan ser circulares entre ellas. 33 www. por ejemplo.me . en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (caso Kelo vs. Enrique. “fin social” o “bien común” son equivalentes. según la Quinta (58) (59) MUSTO. mayo-junio del 2007. por lo que este alude también al beneficio general. 1). nada menos que en los Estados Unidos. 1225 y ss. en Argentina la ley 21. 2000. cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento de la ciudad. Tomo I. En España. de expropiaciones. de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas. Es decir. New London) consideró válida la expropiación de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento a efectos de renovación urbana. Buenos Aires. debe reconocerse que las expresiones “interés general”. ya que el “desarrollo económico” autoriza la intervención del Estado sobre la propiedad pues se considera que esta es una modalidad de “uso público” que da entrada a la expropiación. 413. el término “interés social” es un típico concepto jurídico indeterminado cuyos contornos requieren delinearse por vía jurisprudencial. sin complejos ideológicos ni recetas ultraliberales(59). a que en nuestro país no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 años. Nestor Jorge.499. N° 701. Por ejemplo. Por lo demás. mientras esta crece en forma desordenada con ausencia de servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace más onerosos. Esa restricción inconducente respecto de la noción de “bien común” ha llevado.FreeLibros. VI. 27-28.me . pp. En: Revista Práctica Urbanística. la explicación no fue muy clara y la interpretación en la jurisprudencia nacional sobre cuáles eran los alcances de dicho término era virtualmente inexistente.AA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?. sino el también indeterminado “interés social”. puede sancionar a un propietario por “no ejercer su derecho de acuerdo con el bien común”. aunque el concepto referido no sea el bien común. Sin embargo. la exposición de motivos del código hace referencia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado la “obligación” de armonizar su derecho con el interés social (o el bien común). disponer y reivindicar un bien. mayo del 2006. Afortunadamente. En: VV. Guillermo. 34 www. El artículo 923 del CC dice sustancialmente lo mismo. Argentina y Perú. la pregunta que flota en el ambiente es si el juez o cualquier autoridad administrativa sin una ley declarativa de las limitaciones al dominio. Sobre este tema. ¿Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa? El artículo 70 de la Const. Como para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas. disfrutar.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Enmienda de la Constitución(60). Alfredo. poder que debe ejercerse en armonía con el interés social. Algún sector de nuestra doctrina se ha mostrado especialmente preocupado por esta hipótesis(61). Los abogados peruanos trataron de explicarle qué quiere decir el artículo 923 del Código Civil.FreeLibros. “Kelo y el agente urbanizador”. No se le podía explicar a qué límites quedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. Según este artículo. el codificador aclaró su pensamiento al señalar que el perjudicado solo podía recurrir ante el juez para solicitar tutela inhibitoria o resarcitoria en el exclusivo caso de (60) (61) Véase el caso en: LAGO NUÑEZ. señala que el propietario ejerce su derecho en armonía con el bien común. El resultado fue que invirtió en Chile”: BULLARD GONZÁLEZ. “Sobre el Código Civil y los dinosaurios”. 2001. Tenía que escoger dónde hacer esta inversión entre varios países de Latinoamérica y redujo sus opciones finalmente a Chile. Lima. La Ley. Cuando el inversionista pidió que le explicaran qué cosa quiere decir el ‘interés social’. “Una empresa quería hacer una inversión inmobiliaria importante. la propiedad es el poder jurídico que permite usar. Ya hemos visto que ambas nociones pueden amalgamarse en una sola a través de la interpretación sistemática de las normas. indudablemente habría motivos para la preocupación ya que el juez contaría con atribuciones pretorianas para sancionar a un propietario por actos que no estuviesen tipificados como ilícitos. UPC. Si esta afirmación solo hubiese quedado allí. FreeLibros.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social exceso o abuso del derecho(62). por la que el Estado solo puede realizar actividad empresarial en forma subsidiaria cuando medie autorización de ley expresa y por razones de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Aquí ocurre algo análogo a la expropiación. (62) (63) Así en la exposición de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales preparado por Jorge Avendaño Valdez. en donde el legislador queda habilitado para establecer restricciones al derecho social de huelga. que el codificador no adoptó una solución favorable a que el juez o cualquier autoridad administrativa. No obstante ello. sin una ley declarativa de las limitaciones al dominio. De esta manera. Está claro. Más o menos lo mismo ocurre en el artículo 60 de la Constitución. El artículo 923 del CC hace mención al concepto de interés social como límite en el ejercicio de derechos privados. el ejercicio contrario al interés social (o al bien común) conlleva la aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 35 www. vale la pena preguntarse si basta esta interpretación histórica para responder a la interrogante. pudiese sancionar a un propietario por “no ejercer su derecho de acuerdo con el bien común”. el precepto acoge también el concepto de interés público-límite. en la concepción del codificador. pues. Una vez más estamos ante un concepto de interés social-límite. en este caso. esto es. sin embargo admite como excepción la actividad empresarial estatal fundada en ley expresa por razones de alto interés público. En este supuesto. ya que en esta es necesaria una ley previa fundada en razones de utilidad o de interés público. en tanto estos conceptos programáticos constituyen la garantía otorgada por el Estado respecto a que la privación forzada del derecho de propiedad solo funcionará en supuestos de relevante importancia social. La Constitución de 1993 señala en su artículo artículo 28-3 que al Estado tiene la obligación de regular el derecho de huelga para que este se ejerza en armonía con el interés social. 924 del CC). El código regula una potestad estatal de imponer limitaciones al dominio cuando exista una causal justificante: el interés social (interés social-límite).me . eliminando la arbitrariedad o el abuso del poder(63). el Estado reconoce que la economía nacional se sustenta en la libre empresa y la propiedad privada. De esta manera. Téngase en cuenta que la teoría del abuso del derecho es conocida y ha sido extensamente estudiada en los más importantes ordenamientos de nuestra tradición jurídica. el de la propiedad. la voluntad explícita del legislador genera la suficiente tranquilidad de conocer cuál es el contenido del llamado “interés social”. Giuffré Editore. Salvatore. Con lo expuesto puede considerarse demostrado que la armonización de la propiedad al bien común solo puede realizarse por medio de una ley previa. Madrid. Se puede afirmar. situaciones o eventos de la vida jurídica. PUGLIATTI. actos. que el fundamento de la publicidad se encuentra en dar pública cognoscibilidad de determinados hechos. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. p. y asimismo la publicidad sirve para resolver los conflictos(65). o le exija recabar autorizaciones de la Administración. de esta forma. el comprador o acreedor hipotecario podrán gozar de certeza respecto a la adquisición que realizan y. 299. pero dicha intervención solo puede concretarse a través de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Está claro que el concepto de interés social (o bien común o interés público) tiene como finalidad permitir la intervención estatal en el derecho de propiedad. podrán asegurar la rentabilidad de sus proyectos de inversión (predictibilidad). VII. de tal manera que cualquier interesado puede conocer esta información. y que tiene influencia en dos momentos: durante la fase de conservación del derecho correspondiente al titular inscrito y durante la fase de renovación del derecho referido a un tercer adquirente. máxime cuando en todos los ordenamientos jurídicos se permite establecer limitaciones al dominio. La trascrizione. La pubblicitá in generale. ya que la propiedad nunca se entiende como derecho absoluto. p. en ese sentido. como a su estado de cargas”: DÍEZ PICAZO. En tal sentido. el Registro facilita el conocimiento del estado jurídico de los derechos. proporcionando un título (o conjunto de títulos) con investidura formal(64). se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los prestamistas con garantías de inmuebles. Mientras no exista una norma legal que declare el interés social. 268.me . tanto en lo que se refiere a su titularidad. ciertas facilidades de investigación del estado de dichos inmuebles.FreeLibros. los temores de Bullard respecto al artículo 923 del CC carecen de base cierta. 1995. Editorial Civitas. (64) (65) “Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles. o de los que dan dinero a prestamo con garantía sobre bienes inmuebles. Tomo I. Luis. por ejemplo. el propietario no está sujeto a limitación alguna ni puede sufrir sanción de ningún tipo. Tomo III. 1957. Precisamente. Los principios registrales de protección a los terceros ¿son constitucionales? El Estado organiza un sistema que permite contar con un título formal de prueba de los derechos. Milán. por lo tanto. 36 www. Carlo. decídase lo que se decida habrá alguien que se verá privado en su interés. y por eso la ley organiza y regula su publicidad(66). 618. mientras en el otro lado se encuentra el tercero que pretende confirmar su adquisición por haber confiado en una apariencia razonable. En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación entre oponibilidad y cognoscibilidad”. IBBA. que no pueden encerrarse en dos o tres frases. Milán. 2006. 1998. en tanto ello implicaría subvertir las bases mismas del (66) (67) TRIMARCHI. En realidad. Pietro. el mundo real es mucho más complejo en detalles y pugnas valorativas. Istituzioni di diritto privato. “la publicidad como seguridad jurídica”. Recuérdese que en las controversias propietarias siempre hay una a quien el Derecho prefiere. En tal sentido. “el tercero de buena fe”. Por tanto.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social con lo cual se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. a pesar de que el transmitente no es titular del derecho. a efectos de que las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todos y terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. La pubblicitá delle imprese. La doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía privada impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan procedido rectamente. 4. Giuffré Editore. hay un interés general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por cualquiera. para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica (“solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto”). p. En suma. etc. el lector debe quedar prevenido de buscar soluciones mágicas y dogmáticas(67). p. mejor en el derecho”. El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho. Si bien existe un “interés del adquirente” por consolidar la transmisión (a quien usualmente denominamos “tercero”).me . Padua. pues se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto. y a quien el ordenamiento lo dejará con las manos vacías.FreeLibros. Es muy fácil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabiduría supuestamente milenaria y que se reduce a repetir adagios tales como: “primero en el registro. 37 www. pero también hay otro que es necesariamente perjudicado. El Registro debe contar con una suficiente base de justicia que lo haga viable. Cedam. por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publicitario. A lo largo del libro quedará aclarado este punto. también existe un legítimo “interés del propietario” en conservar su derecho. Pues bien. 1979. 491. Es un sentimiento natural el que nadie pueda ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio. La posesión de bienes muebles. Por tal razón. el Registro –como muchas otras instituciones jurídicas– busca armonizar ambos valores. p. En tal sentido. es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor solución según las circunstancias. La seguridad jurídica. desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas. un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. admite esos relativismos. En consecuencia. pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado. El Derecho es una ciencia del espíritu y. Vallet nos recuerda que la seguridad jurídica de cualquier negocio dispositivo de un bien inmueble depende de la previa titularidad que ostente el transferente. la seguridad será preferida en los casos en que sea muy difícil llegar a conocer la verdad material. No se olvide que las corrientes filosóficas modernas propugnan acercarse a las ciencias como son y no como debieran ser. y sin admitir soluciones imposibles para acceder a esa verdad. era fácil que entre la visibilidad posesoria y la exhibición de los títulos quedara suficientemente cubierto ese presupuesto básico de la seguridad jurídica de (68) MIQUEL GONZÁLEZ. efectivamente. En una sociedad de ámbito reducido y en la cual el movimiento negocial fuese escaso. ya que en tal caso se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento del titular(68).FreeLibros. no implica una injusticia per se. Editorial Montecorvo.me . sin soluciones radicales que nieguen la verdad.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Derecho Privado. 38 www. Madrid. por lo tanto. por lo tanto. ¿qué dirían las encuestas ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo por una falsificación o por error del notario o del registro? La respuesta es obvia y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certeza. Por tal razón. y para ello rechazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. José María. de acuerdo a moldes matemáticos o físicos. en cuya hipótesis esa dificultad allana el camino para preferir la verosimilitud frente a la inaccesible realidad. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Juan. Tomo V. por tanto. esto es. entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad(71). es más importante que el medio. para alimentar el ganado o para aprovechar sus productos forestales”. (69) (70) (71) (72) (73) VALLET DE GOYTISOLO. por encima de cualquier formalismo(73). no podemos olvidar el hecho evidente de que las casas son edificadas fundamentalmente para ser habitadas. ya que el título formal es solo un medio para lograr la finalidad del derecho. Aquí debo citar. La posesión tiene esta importancia central. este mismo autor nos recuerda que el Registro debe adecuarse a un conveniente equilibrio entre la seguridad estática (para nosotros. Rodolfo y CATERINA. Raffaele. Es muy difícil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologías. “justicia material”) y la dinámica(70). aun cuando se trate de hechos ajenos al formalismo del libro registral. y por ello se recurrió al Registro de la Propiedad como instrumento estatal que crea una apariencia (título formal). Giuffré Editore. Ibíd. 80. Algunos sostienen que la usucapión debe ser removida totalmente a favor del Registro. fraudes.me . esto es. p. Esta tesis se encuentra refutada desde hace mucho tiempo. La idea es simplemente absurda. p. en materia inmobiliaria. que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones: “En presencia de una situación de hecho que expresa un interés 39 www.FreeLibros. 233. que no se puede reconocer a la propiedad”. Il Possesso. que.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social las transmisiones y gravámenes de inmuebles. aun cuando fuese errónea. es la razón de ser de la propiedad. Milán 2000. ya que en ella está la ontología misma. En: Revista de Derecho Notarial. en el sistema. SACCO. Por lo tanto. Martín. etc. En la sociedad moderna (“de masas”) estos medios no son suficientes. Massimo Cesare Bianca y el mismo Rodolfo Sacco. Para eso surge la usucapión como hecho jurídico calificado de preclusivo. cual es el aprovechamiento y disfrute de los bienes. abusos. pues la propiedad toda está llena de guerras de conquista. pues “no se puede admitir el despojo”. En: VVAA. sin duda. la afirmación de la mejor doctrina europea en el sentido de que la propiedad se justifica gracias a la posesión. p. por ejemplo: MEJORADA CHAUCA. “Comentario al artículo 897”. 228-229. y para ello basta citar algunos nombres ilustres como Luigi Mengoni. “El fin trasciende al medio. abandonos. o tal vez por eso mismo. Ángelo Falzea. pp. Seguidamente el autor agrega que: “Al cuidar de armonizarlas. Sin embargo. quien sigue diciendo que la posesión es una “apariencia de propiedad” y. por lo cual hay que dar entrada a los fenómenos extra registro que tienen una justificación racional en la adquisición de titularidades. invasiones. usurpaciones. En esta insostenible postura continúa. es el prius lógico. poseer. ya que la formalidad no puede vencer a la sustancia. y no al revés como a veces se sostiene en nuestro medio(72). la posesión solo merecería protección en cuanto pálido reflejo de la propiedad. si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio. y los fundos rústicos son primero para labrarlos. Por tal motivo. la usucapión o adquisición por posesión no puede ser erradicada del Derecho. olvidos. 9. se convierte legalmente en una garantía para terceros de buena fe(69). “La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles”. despojos. Al margen de real y actual. Por tal razón. “Voz: Efficacia Giuridica”. Detrás de ella subyace una racionalidad lógica y económica. por lo que la existencia de la norma conflictual se hace imprescindible. los principios registrales de protección a los terceros. al mismo tiempo. simplemente resuelven el problema técnico derivado de dos sujetos que exhiben distintos títulos de propiedad sobre el mismo bien. La razón de esto último es muy simple: existe un mundo real. tal como la antigüedad del título o la toma de posesión. 410). ya sea por aplicación de los principios registrales o de cualquier otro criterio. pero ello fundamentalmente se aplica en las relaciones del particular con el Estado y no en los vínculos inter privatos. Milán 1985. En: Voci di Teoria Generale del Diritto.FreeLibros. en preferencia del interés manifestado por la situación de hecho presente. y ante esa situación de incertidumbre jurídica se requiere de un mecanismo racional que solvente la duda.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución El Registro es una institución creada para dar respuesta a las apremiantes necesidades de facilitación del tráfico patrimonial. de certidumbre en la titularidad de los derechos y de estabilidad en la circulación de la riqueza. dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido. Es cierto que el texto constitucional dice que la propiedad es inviolable. Giuffré Editore. es decir. sea de aquellos exclusivamente declarativos” (FALZEA. y a falta de hechos que. 40 www. la ley civil deberá dar una respuesta a la controversia y uno será beneficiado. el ordenamiento siempre preferirá un título sobre el otro. por el acto bueno y justo. Para superar el eventual conflicto entre la situación jurídica nueva y el estado jurídico preexistente y. 2022 del CC) o la fe pública (art. y así se entiende en el Derecho comparado.me . En otras palabras. las normas de protección a los terceros son perfectamente acordes con la Constitución. ante ello. para tener en cuenta la hipótesis opuesta de total coincidencia entre ellos. En todos los casos habrá un “potencial domino” que se vea privado del derecho. al margen de las normas. inclusive en los países que han optado por el registro constitutivo. Ángelo. 2014 del CC). por lo que se debe encuadrar como una figura de seguridad justa y no solo ante un instituto de mera seguridad vaciado de contenido o sin finalidades valiosas. En tal contexto. p. demuestran la real vigencia de una situación jurídica incompatible. el Derecho se vale de efectos jurídicos que cubren la alternativa de la innovación y de la conservación y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos. el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algún interés jurídico el cual exija y amerite su garantía. tales como la inoponibilidad (art. mientras el otro será desposeído. en donde existe un solo bien que es disputado por los dos hipotéticos titulares. así como un apego profundo por la conducta leal y honesta. en la medida de lo posible. la cláusula constitucional de “función social de la propiedad” o de armonía con el “bien común” (art. a efectos de anular las decisiones gubernamentales arbitrarias y carentes de razonabilidad. y no un derecho social o de prestación. Aquí debe distinguirse dos conceptos: uno. pero no ilimitada. 70 de la Const. de aprovechamiento sobre los bienes. Normalmente la protección constitucional de la propiedad se otorga en las relaciones entre Estado y particulares. La Constitución de 1993 reconoce esta cualidad pues considera que la propiedad es un derecho de libertad o de “no interferencia” (art.me . de 1993). Conclusiones La propiedad es un derecho subjetivo e individual por el cual se atribuye una potestad absoluta. Como la ley no puede evitar que sucedan estos conflictos. La intromisión legal que se permite podría ser de gran magnitud. entonces solo queda instaurar normas racionales que. lo concreto es que el derecho de uno de los contendientes será desconocido. La propiedad es un derecho individual por razones dogmáticas y constitucionales. pues la ley no puede inventar un bien para satisfacción del perdedor. y otro la propiedad como garantía institucional. de 1993) busca habilitar la intervención estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos. Ello se debe a que el Estado no tiene la obligación directa de atribuir riqueza material a sus ciudadanos y tampoco cabe exigirlo jurídicamente ante los tribunales. 16 de la Const. como ocurre con ciertos tipos de bienes. exigible frente al Estado o particulares. 2 inc. La primera es un derecho individual. es de más difícil aplicación en las relaciones inter privatos cuando se trata de conflicto entre propietarios reales o aparentes y cada uno invoca un título. brinden soluciones justas con seguridad jurídica. aunque siempre debe resguardarse un mínimo de utilidad o goce del bien 41 www. la segunda es un deber de aprobación de normas y políticas públicas con el fin de disminuir la pobreza. En cambio.La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social cualquier pretensión ideal.FreeLibros. la propiedad como derecho. Por otro lado. VIII. Se manifiesta en dos vertientes: libertad de acceso y libertad de ejercicio dentro de los límites de la ley. El Derecho Civil patrimonial en la Constitución en favor de su titular. sin embargo. De esta manera se respeta el contenido esencial del derecho de propiedad.FreeLibros. es un derecho con proyección social ya que el legislador puede intervenir en la propiedad con el fin de asegurar el bien común y los intereses colectivos. estamos ante un derecho individual con proyección social. La propiedad es un derecho individual porque su titular debe gozar de una utilidad mínima.me . pues la libertad absoluta destruye. tampoco es un derecho social con el riesgo de asfixia de la libertad y crecimiento de los sectores burocráticos. 42 www. No es derecho individual en exclusiva. En realidad. Traducción de Miguel Urquiola. el hombre. Sarpe. Así habló Zarathustra. Madrid. con infinita gratitud. Jefe de prácticas de Derecho Civil III (Acto Jurídico) en la Universidad de Lima. (**) Para Ady. cariño y amor. a veces incomprensibles (*) Abogado por la UNMSM. 1993. Friedrich. soy el pueblo’”.FreeLibros. Madrid. (****) SCHOPENHAUER. el Estado. Friedrich Nietzsche(***) “El Estado no es más que el bozal que tiene por objeto volver inofensivo a ese animal carnicero. El amor. p. aún en estos días.La tutela constitucional de la autonomía contractual El contrato entre poder público y poder privado Roger Arturo Merino Acuña(*)(**) “Estado es el nombre que se da al más frío de todos los monstruos fríos. p.me . 1983. (***) NIETZSCHE. Introducción Las relaciones entre Derecho Civil y Derecho Constitucional. y de su boca sale esta mentira: ‘Yo. siguen siendo difusas y controvertidas. 195. Arthur Schopenhauer(****) I. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la UNMSM. Arthur. 43 www. EDAF. Traducción de Juan Carlos García Borrón. y hacer de suerte que tenga el aspecto de un herbívoro”. las mujeres y la muerte. 67. El Estado miente con toda frialdad. Parece que el civilista y el constitucionalista hablasen lenguajes distintos. por un lado. los cambios sociales y económicos que afectan la realidad normativa e irrumpen con el estatus quo obligan a un diálogo entre ambas disciplinas. Maggio-Giugno. anno XXXIX. en: Rivista di Diritto Civile. parte I. “Codice Civile e sistema civilistico: Il núcleo codicistico ed i suoi satelliti”. 21. N° 4. 121). Y en dicho diálogo. a la decodificación y a la sobrevenida Constitución republicana: PALADIN. que lo hace defensor de una visión privatista y otra publicista. 97. IRTI.org/blog/>). Natalino. “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile. por otro. 1993. En: Rivista di Diritto Civile. La decodificación partiría al Código en innumerables leyes especiales constituyendo microsistemas de normas con lógicas propias y autónomas(1). preleggi e Codice Civile”. los códigos civiles de Holanda (1992) y Brasil (2002). Livio. Sobre la vigencia de la centralidad del Código Civil: SCHLESINGER. N° 1. 1986. “Codificare: modo superato di legiferare?”. (1) (2) (3) (4) LIPARI. afirman muchos. La edad de la descodificación. sino la Constitución(2). N° 3. así como las fuertes relaciones particulares transnacionales. Padova. Sin embargo. a la constitucionalización. José María Bosch. Se señala que en Italia la decadencia del Código Civil se debe a la socialización del Derecho Privado. “La divergenza nel diritto contrattuale europeo e il suo processo di armonizzazione”. Barcelona. decodificación) en los últimos años sufre el embate de los que consideran que su hegemonía como cuerpo normativo fundamental ha perdido vigencia en el ordenamiento jurídico. La constitucionalización abrazaría el ordenamiento privado. Padova. Matthew. debido. por obvias razones temporales. la que provocó el inicio de una búsqueda académica sobre la posibilidad de un Código Civil europeo (EAST. anno XXXIX. abarcándola (para muchos.me . Desde 44 www. 403 y ss. En: Rivista di Diritto Civile. Traducción de Luis Rojo Ajuria. anno XXXII. a la llamada descodificación (más precisamente. 1983. p.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución entre sí. El Código Civil entonces. y. Term paper preparado en el Seminario “Introduzione al diritto comparato” desarrollado por el profesor Jacques Ziller. p. 1992. No obstante ello. asfixiándola) totalmente. Piero. la nueva ola de codificaciones que importa la expedición de nuevos códigos civiles en el mundo(3) y los proyectos de codificación europea(4). Rodolfo. 1993. p. 229.FreeLibros. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad de cada militante (por decirlo de alguna manera) de la materia estudiada. Rodolfo Sacco puso de manifiesto que 40 códigos civiles fueron promulgados después de 1948 (SACCO. “Costituzione. ha sido el Derecho Civil quien ha debido ceder frente a la reciente y notable extensión del Derecho Constitucional y a fenómenos como la expedición de normas de sector que protegen intereses bastante particulares que solo tienen en común con la matriz civilística el sometimiento a la norma fundamental. En este análisis no se tuvo en cuenta. p. disponible en la página <web http://mdke. Nicolò. Padova. cuyo centro ya no sería el Derecho Civil. Todo comenzó con una iniciativa sobre la armonización general propuesta por el Parlamento Europeo en 1989. En Europa se están realizando una serie de proyectos para la elaboración de un Código Europeo de los Contratos. p. en la página web: <http://www. 2005. El contrato representa la mayor expresión de la autonomía privada. Vol. Luciano y MARZETTI. Por otro lado. Vinvenzo. ROPPO. sino que expresa la necesidad de tener en cuenta los diferentes estatus. Frente a estos fenómenos. qué duda cabe. se ha afirmado que: “el observador advierte cierto agotamiento de la fuerza propulsora de la Constitución. sobre todo. “‘Descodificación’. presidida por el profesor Ole Lando (2000).me . article 2.pdf> estos últimos si bien no son propuestas normativas. coordinado por Giuseppe Pandolfi (Pavia 2002). A propósito del proyecto de Ole Lando. Vettori). Bogotá. p. 2008. que elaboró el proyecto “Code Européen des contrats”. año 7. En: Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti (a cura di G. issue 1. diversos grupos de juristas han producido unos códigos que podrían ser la base de un derecho contractual europeo: entre ellos los más importantes son la Comisión de Derecho Contractual Europeo. Maria Luisa. siguen siendo difusas y controvertidas. es importante resaltar la Comunicazione della Commisione della Comunita Europea al Parlamento europeo e al Consiglio: “Maggiore Coerenza nel Diritto Contrattuale Europeo. Padova 1999. así: CASTRONOVO. 2005. 2 y ss. En: The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies. al estudiar al contrato en su relación con el Derecho Constitucional. También es importante resaltar el trabajo hecho por Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado). que elaboró los Principios del Derecho Europeo de los Contratos. traducción de Milagros Koteich. y esta. 169. N° 13. como factor normativo capaz de incidir sobre la figura y el régimen contractual”(7). con la asunción de esquemas abstractos y generales. Carlo. p. number 1. 45 www.elsaitalia. Fall. en lo que respecta al contrato. 2001. MURILLO. Ello debe tenerse en cuenta. Traducción de Raúl Enrique Rojo. elaborando los Principios sobre los contratos comerciales internacionales (Roma 2001). al equipararla a la buena fe) sino es el principio del Derecho Privado. constitucionalización y recodificación del Derecho Privado: ¿es todavía útil el Código Civil?”. Las relaciones entre Derecho Constitucional y Derecho Civil. En: Journal of Transnational Law & Policy. traducción de Aurelia Colombi Ciacchi.La tutela constitucional de la autonomía contractual renuevan la idea de la vigencia de la norma privada ya sea a través de la idea de recodificación(5) o a través de la existencia de una red de ordenamientos particulares que se desarrollan de manera paralela al poder estatal(6).FreeLibros. En: Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Maximiliano. no es solo un “principio” más del Derecho Privado (como se suele decir. se ha señalado que no se trata de una codificación en el sentido tradicional del término. que si bien tiene una orientación totalmente distinta de alguna manera contribuye a la formación de un Derecho Privado europeo. “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”. “Il contratto e l’idea di codificazione nei Pincipi di diritto europeoi dei contratti”. me reafirmo. Un Piano D’ Azione” (Bruselas 2003) y el Manifiesto elaborado por el Gruppo di Studio Sulla Giustizia Sociale nel Diritto Privato Europeo “Giustizia sociale nel diritto contrattuale europeo: un manifesto”. BENETTI TIMM. 19. “The evolution of codification in the civil law legal systems: towards decodification and recodification”. y la Academia de Jusprivatistas Europeos (Academia dei Giusprivatisti Europei). Porto Alegre. constituyen claros lineamientos en torno a la forma en que se debe regular el Derecho Privado en Europa. it/public/upload/downloads/fecon. Volume 3. PERRIN. (5) (6) (7) entonces. p. Universidad Externado de Colombia. Jean-François. En: Sociologias. 11. “El contrato del dos mil”. y dado que la institución del mercado libre es el mismísimo meollo del capitalismo moderno. En la reciente doctrina europea se analiza la matriz económica del contrato bajo la concepción de la “operación económica”. Al respecto. 98. autorregulación de intereses. 610. Traducción de Floreal Maza: Das Kapital. 2003. Por ejemplo. 1973. Karl Marx. 403. no obstante. Alessandro. nada de nuevo(10). p. No solo en Estados Unidos. el contrato estaba predestinado a 46 www. editorial Catargo. la comparación jurídica y el análisis crítico son instrumentos fundamentales para emprender un estudio de la autonomía contractual. Enrico.it>. 97. señalaba que el contrato no era más que la expresión de una relación económica(8). Karl. y las distintas máscaras con que las partes se adornan según las circunstancias en torno a esta relación no son más que las encarnaciones de las relaciones económicas que mantienen entre sí(9). se tienen estas consideraciones. El desarrollo de la producción capitalista. Giuffrè Editore. “El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado. Collana diretta da Guido Alpa . (8) (9) (10) (11) MARX. más sofisticadamente.. Esta operación económica que se reviste de diversos nombres (llámese fusión de voluntades. GABRIELLI. por lo que su génesis se encuentra fuera de los rígidos confines estatales. Traducción de Leysser León Hilario. En: Problemi di Diritto Comparato. no debe olvidarse que el contrato ha sido utilizado incluso para explicar la creación del Estado. Ibíd.Maurizio Lupoi . identificando los intereses concretos (y económicos) que acompañan a la relación contractual. En: Estudios sobre el contrato en general. “Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. El Capital. 1867. como una operación económica no tiene. N° 4. pues. p.) es el fundamento mismo del mercado y el instrumento poderoso para la acumulación de la riqueza. Crítica de la Economía Política. Libro primero. Entender al contrato como expresión de una relación económica o. 2000. Buenos Aires. Lima. ARA Editores. Hamburg. p. etc. “Il contratto e la operazione economica”.judicium. cuna del análisis económico del Derecho. luego de quitarle su ropaje jurídico. Aspetti storico . norma jurídica privada. Revista electrónica: <www. p.me . Milano.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Se afirma de ordinario que la constitucionalización del contrato es una consecuencia de la más basta constitucionalización del Derecho Civil (y del Derecho en general). Y ni su raíz privada ni su tratamiento constitucional pueden estar sometidos a visiones líricas que se encierran en una asunción naturalista o formalista dogmática. Consideraciones críticas sobre el particular pueden encontrarse en: SOMMA. La historia. Der Produktionsprocces des Kapitals. Andrea. Kritik der politischen OeKonomie.comparativi di una vicenda concettuale”. razón por la cual si bien debe ser analizado en su relación con el actual orden constitucional no debe dejarse de lado su eminente raíz privada. “Contrato y operación económica”. programa negocial. Es necesario ver más allá de las abstracciones que envuelven esta noción base del Derecho contemporáneo. acto programático. Buch I.Umberto Morello. El contrato es entendido como la “ley” del libre mercado(11). puede consultarse: D’ANGELO.FreeLibros. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho. Joaquín.FreeLibros. Universidad Nacional Autónoma de México. II. se entiende de ordinario que es tan derecho fundamental la libertad de conciencia. BARROSO. el contrato o (12) (13) convertirse en la institución básica de los modernos sistemas jurídicos. 1-2. traducción de José María Domínguez.me . Editorial Civitas. 66). p. 1991. estudiaré la tensión que existe entre interés social y autonomía para encontrar parámetros en la Constitución que puedan determinar en qué situaciones es posible admitir la intervención legal en los contratos. Primera edición: 2008. Luis Roberto. Reimpresión. 1951. En: Revista de la Facultad de Derecho de México. Las tradiciones jurídicas más influyentes de mediados del siglo pasado expusieron la tesis de la “irradiación” de los valores y principios constitucionales en la órbita del Derecho Privado(12). a la vez que trataré de deslegitimar las doctrinas que avalan la santidad de los contratos. “La omnipotencia del contrato”. El triunfo tardío del Derecho Constitucional en Brasil. así como la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. en el caso del Derecho Privado. El Derecho contractual es la ley del mercado libre” (SEAGLE.La tutela constitucional de la autonomía contractual La cuestión es que esta “ley” es entendida por muchos como un “derecho fundamental” cualquiera. Madrid. Así. asimismo. es decir. W. las libertades con las que contaría han sido constitucionalizadas. El Derecho Civil Constitucional. la libertad de reunión. La llamada constitucionalización del Derecho Civil El discurso de la constitucionalización del Derecho Civil ha sido y es ampliamente tratado en el debate jurídico europeo. Universidad Nacional Autónoma 47 www. la libertad de movimiento. 130). También llamada “iluminación”: el Derecho Civil ha de ser ahora “iluminado” y orientado por la Constitución (ARCE y FLÓREZ-VALDÉS. tomo I. p. Es en este sentido que se entiende normalmente el término “constitucionalización”. Ya desde los años 60 y 70 el constitucionalismo europeo a la par de los desarrollos jurisprudenciales puso en el tapete la fuerza normativa de la Constitución en el ordenamiento privado. por ejemplo. Acepción distinta de aquella menos usada que se refiere al hecho de que la Constitución formal incorpora en su texto varios temas pertinentes a las ramas del Derecho infraconstitucional(13). como la libertad de celebrar un contrato y establecer reglas vinculantes hacia otros sujetos. num. como la eficacia normativa material de la Constitución en el ordenamiento privado. En este trabajo trataré de explicar el fundamento de la autonomía contractual en su relación con el Derecho Constitucional. y. p. En esta etapa histórica el papel de la Constitución era limitado.. Entonces puede verse dos aspectos de la constitucionalización en el Derecho Privado: por un lado. Ob.FreeLibros. Ídem. Luis Roberto. p. aunque la última acepción es la base del debate actual. la Constitución era vista como una Carta Política. que servía como referente para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano. su interacción con las demás normas de su respectivo sistema cambia de cualidad y empieza a tener un carácter subordinante(16). Ambas tendencias se concretizan con la llegada de las constituciones modernas (normativas) en donde se presenta una monopolización de la tabla de valores jurídicos fundamentales que estaban comprendidos por el Derecho Civil(14). y una extensión material de la Constitución en las relaciones particulares cuyos conflictos se resolvían desconociendo el razonamiento constitucional. con la promulgación de las constituciones modernas se presenta una parcial inhibición del Derecho Civil frente al Constitucional. no tenía aplicabilidad directa e inmediata” Ibíd. Además es importante reiterar que ambos discursos de la constitucionalización tienen como punto de partida el establecimiento de las constituciones modernas con eficacia normativa propia. asimismo. p. Ob. BARROSO. PALADIN. En efecto. Como se observa. cit. 48 www. 39. en Europa. De esta manera. las que dejan de ser meras declaraciones políticas(17). 32. una extensión normativa de la Constitución a aspectos que eran regulados propia y excluyentemente por el Derecho Civil (como el título preliminar y el derecho de las personas). Instituto de Investigaciones Jurídicas. cit... funcionando como una mera invitación a la actuación de los poderes públicos y su concretización dependía. Sin fuerza normativa propia. se presenta una necesaria modificación (14) (15) (16) (17) de México. Livio. el Código Civil era el documento que reglametaba las relaciones entre particulares. como regla general. 19.me . el ordenamiento deja de ser visto desde la óptica del Derecho Privado y comienza a verse a través de los ojos del Derecho Constitucional. o como ha sido señalado “existe un espacio natural de superposición entre los dos temas”(15). por otro lado. habitualmente mencionado como “la Constitución del derecho privado”. 21. ambas se complementan.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución los derechos de los consumidores. en cuanto ya no cabe encontrar en aquel los criterios básicos de ordenación de la convivencia y las categorías fundamentales del sistema que han pasado al segundo. p. Así. Se afirma así que: “Al inicio del constitucionalismo moderno. en la medida que los principios y reglas específicas de una disciplina ascienden a la Constitución. de una intermediación del legislador. La tutela constitucional de la autonomía contractual legislativa, en cuanto que las normas constitucionales obligaron a adaptar la regulación de muchos preceptos civiles; y finalmente, el Derecho Civil debió asumir que, como norma jurídica, la Constitución se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico, llevando a importantes cambios de rumbo en la jurisprudencia para adaptar la interpretación de sus instituciones a los postulados constitucionales(18). En sede nacional, se ha afirmado con bastante agudeza que el fenómeno de la constitucionalización del Derecho Civil debe ser interpretado de manera distinta, dado que en Europa las Constituciones con carácter normativo aparecieron posteriormente a los códigos civiles, en un proceso histórico inverso al caso peruano en donde la Constitución siempre ha precedido al Código Civil. Por tal razón, representaría una falacia importar en nuestro medio el discurso sobre la constitucionalización del Derecho Privado de sobrevenida temporal de la Constitución y de imposición de una relectura de las instituciones reguladas por el Código Civil a la luz de los preceptos constitucionales(19). En dicho contexto, en el Perú la lectura de la constitucionalización debería ser totalmente distinta pues los códigos surgen posteriormente a las constituciones; por ello, desde ya el establecimiento de un título preliminar no tenía razón de ser (sobre todo en el vigente Código Civil de 1984) puesto que se sobrepone a disposiciones que ya tenían reconocimiento constitucional. Así, es posible poner en jaque la regulación de los derechos de las personas en el Código Civil y, en especial, el título preliminar, que sería repetitivo e inútil(20). Este acertado argumento se refiere, desde mi punto de vista, a uno de los aspectos del discurso de la constitucionalización, este es a la extensión normativa de la Constitución a instituciones que eran propias del Código Civil (como lo fue desde siempre el título preliminar). (18) (19) (20) Así, se señala en España a propósito de la Constitución española de 1978: BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles. “La Constitución y el Derecho Civil”. En: Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR), N° 2, año 2004, p. 40. <http://www.unirioja.es/dptos/ dd/redur/numero2/barber.pdf>. LEÓN, Leysser, “La constitucionalización del Derecho Privado y el declive del título preliminar del Código Civil”. En: Jurídica, suplemento del diario oficial El Peruano, Lima, 2004. Ídem. 49 www.FreeLibros.me El Derecho Civil patrimonial en la Constitución La constitucionalización como aquel poder normativo material inmanente y extensivo de la Constitución es un fenómeno relativamente reciente. Antes: “las constituciones estaban lejos de provocar o programar modificaciones del Derecho Privado porque no les correspondía una eficacia vinculante frente al legislador del Derecho Privado”(21). La Constitución alemana (1949)(22), italiana (1948) y francesa (1958) (las tres culturas jurídicas más influyentes hasta mediados del siglo pasado), así como la española (1978)(23) trajeron el fenómeno de la constitucionalización recién hace unas décadas. En el Perú, la Constitución de 1978, tributaria sobre todo de la Constitución española (más precisamente de su anteproyecto), fue la que en realidad puso en el tapete la ideología de la Constitución como norma general y de gran alcance(24). A partir de ese momento podemos hablar de constitucionalización tal y como lo proponen los europeos. A partir de ese momento puede trasladarse el debate de la legitimidad de normativas constitucionales en el Código Civil (de 1936) y la legitimidad de su mantenimiento en el Código Civil de 1984; pero además, puede discutirse la eficacia normativa material de la Constitución en el orden jurídico privado, es decir, la doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamentales. Similar razonamiento sucede en el ordenamiento brasileño, en donde al igual que en el nuestro se verifica la constitucionalización de su Derecho recién en épocas recientes: “Se verificó, entre nosotros, el mismo movimiento traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida, en Italia, el paso de la Constitución al centro del sistema jurídico. A partir de 1988, y más precisamente en los últimos 5 o 10 años la Constitución empezó a disfrutar no solamente de una supremacía en sentido formal, sino de una supremacía material, axiológica, potenciada por la apertura (21) (22) (23) (24) HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traducción de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 35. Aunque se afirma que ya se da una quiebra con la Constitución de Weimar, que asumió, en materia de Derecho de las personas y familia, la fijación de las líneas directrices del Estado, afirmando así su supremacía (CASTAÑEDA MUÑOZ, José E. “Avatares del Código Civil en el último tercio del siglo. Historia de la propia descodificación”. En: Cuadernos de Estudios Empresariales. N° 5, Servicio de Publicaciones UCM, Madrid, 1995, p. 39). Se afirma, no obstante, que las fricciones entre Código Civil y Constitución empezaron a darse con la Constitución española de 1931. Ibíd., p. 40. Afirma la eficacia normativa de la Constitución de 1978, a diferencia del valor nominal de los anteriores textos constitucionales: PLANAS SILVA, Pedro, Democracia y tradición constitucional en el Perú. Materiales para una historia del Derecho Constitucional en el Perú. Editorial San Marcos, edición 1998, p. 400 y ss. 50 www.FreeLibros.me La tutela constitucional de la autonomía contractual del sistema jurídico y por la normatividad de sus principios. Con gran ímpetu, exhibiendo su fuerza normativa sin precedentes, la Constitución ingresó en el paisaje jurídico del país y también en el discurso de los operadores del derecho”(25). Dicho fenómeno, denominado por algunos autores como filtraje constitucional, consiste en que todo orden jurídico debe ser leído y analizado bajo la lente de la Constitución, a manera de implementar los valores en ella consagrados. Conforme lo señalado anteriormente, la constitucionalización del Derecho infraconstitucional no tiene como su característica principal la inclusión en la ley mayor de normas propias de otros dominios, sino la reinterpretación de sus institutos bajo una nueva óptica constitucional(26). III. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas La doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamentales nace como una constatación de los cambios sociales que afectaban las relaciones particulares. Con el surgimiento del Estado moderno que buscaba asegurar las libertades de los ciudadanos que habían sido afectadas por el Estado monárquico, los derechos constitucionales fueron concebidos como un instrumento de protección del individuo contra el poder del Estado(27), este rol cambió cuando la doctrina se percata de que no solo se vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sino también en las relaciones con los particulares(28). (25) (26) (27) (28) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 33. Ibíd., p. 34. ONUFRIO, Maria Vittoria. “The Constitutionalization of Contract Law in the Irish, the German and the Italian systems: is horizontal indirect effect like direct effect? A comment on Professor Kumm’s view”. En: Revista para el Análisis del Derecho - InDret, 4/2007, p. 3. <http://www.indret.com/pdf/481_ en.pdf>. Entre otros: HESSELINK, Martijn. “The Horizontal Effect of Social Rights in European Contract Law”, en: Europa e diritto privato, 1-18, 2003 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1098923> p. 3 (del documento en pdf). CHEREDNYCHENKO, Olha. “The constitutionalization of contract law: Something New under the Sun?”. En: Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 8.1 (March 2004), <http://www.ejcl.org/> p. 2. 51 www.FreeLibros.me El Derecho Civil patrimonial en la Constitución El cambio de la estructura política y económica fue radical después de la revolución industrial. Ciertos particulares ostentaban el poder suficiente como para someter mediante las relaciones privadas (en la mayoría, contractuales) a otros particulares que carecían de tales poderes. Poco a poco, en el siglo pasado, surge de esta manera la idea de que los derechos fundamentales no solo tiene eficacia vertical (particular-Estado), sino también horizontal (particular-particular), a esta noción en Alemania, que es donde surge el debate, se le conoce como Drittwirkung der Grundrechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales). Para la configuración de esta tendencia, la doctrina en los últimos años se ha visto enfrascada en un arduo debate. Desde la completa negación de una eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, hasta la determinación de si su eficacia es directa o indirecta(29). La eficacia indirecta y mediata (unmittelbare Drittwirkung), por lo demás, la que los tribunales comenzaron a aplicar, implica que los derechos constitucionales deberán ingresar a la relación sustancial mediante cláusulas normativas generales (la buena fe, el abuso de derecho, el orden público) o mediante las normas infraconstitucionales que regulan la protección de estos derechos. El primer desarrollo se hizo en Alemania y es conocido como the Lüth case de enero de 1958, en el cual el Tribunal Constitucional Federal se pronunció sobre la eficacia de los derechos fundamentales entre privados, orientándose por una eficacia indirecta(30). Empero, con el devenir de los años, si bien las cortes germanas oficialmente continuaban siguiendo la aproximación indirecta, en la práctica no era clara si en realidad continuaban esta orientación. En el Bürgschaft case (de octubre de 1993), el debate referido a los efectos horizontales directos o indirectos de los derechos constitucionales fue reabierto. En este caso, (29) (30) Además de la teoría de la Drittwirkung, se afirma que los derechos fundamentales tendrían una función adicional de establecer un “deber de protección del Estado” frente a ataques de particulares. Se ha discutido si esta elaboración teórica podría afectar la vigencia de la teoría de los efectos horizontales, no obstante se afirma que si bien ambas construcciones son afines, ellas son separables dogmáticamente, pues a diferencia del Drittwirkung (que presupone un relación privada), en muchos casos de aplicación del deber de protección no existen en absoluto relaciones jurídico-privadas entre el agresor y el agredido, el caso del secuestro de una persona por terroristas es ilustrativo ejemplo de ello (VON MÜNCH, Ingo. “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”. En: Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 49). Sobre el particular: GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. La Dirittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, 1986, p. 28 y ss. 52 www.FreeLibros.me La tutela constitucional de la autonomía contractual debido al desbalance estructural en el poder de negociación que permitió la celebración de un contrato excepcionalmente oneroso para la parte débil (la hija de 21 años de un deudor bancario afianza su deuda total), la corte alemana intervino en dicho contrato sobre la base de cláusulas generales reguladas en los parágrafos § 138 y 242 de la Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) concernientes, respectivamente, a las buenas costumbres y la buena fe(31). Esta intervención se basó en el deber de proteger el derecho básico de la autonomía contractual en conjunción con el principio del Estado Social(32). Por otro lado, la aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales (mittelbare Drittwirkung) implica la ausencia de la intermediación de cualquier enunciado normativo ordinario(33), dado que la norma constitucional ingresa directamente en el conflicto privado mediante la identificación en la relación particular de dos derechos fundamentales en pugna, que pueden ser (casi siempre) en la relación contractual la “libertad de contratación” y otro derecho constitucional (intimidad, integridad, “libertad de contratar”, etc.). Luego de la identificación se aplica el método constitucional de ponderación o balance entre los dos derechos constitucionales, y como resultado de este balance los términos contractuales que violan el derecho fundamental podrían ser invalidados(34). Así, el rol de las cláusulas generales del Derecho Privado parece estar limitado a proveer un refugio para este balancing process(35). (31) (32) (33) (34) (35) En este caso, la Corte alemana determinó que el desbalance en el poder de negociación (afectando el derecho a la autonomía individual de la hija) existió debido a que el banco omitió dar suficiente información a la hija, quien al tiempo en que celebró el contrato tenía 21 años, no tenía educación, tampoco propiedades y trabajaba como una empleada no calificada por un salario muy modesto para el riesgo contractual. Como resultado la Corte estableció que el contrato era contrario a las buenas costumbres y lo anuló (ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 5). CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 3. PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1984, p. 218. ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 4. CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 9. Justamente la recurrencia a este balance es uno de los motivos de la crítica a la constitucionalización, debido a que el juez podría interpretar un problema fácilmente de acuerdo con sus convicciones políticas propias y no sobre la base de criterios objetivos (p. 12). En relación con el surgimiento del balancing, se afirma que: “el surgimiento del balanceo fue una extensión de la rutina crítica minimalista básica: dada la crítica interna de los intentos existentes por hacer que el razonamiento jurídico se vuelva determinado, muchas cuestiones jurídicas pueden solo ser resueltas viéndolas como cuestiones de política pública, que evocarán diferentes respuestas dependiendo de la ideología que uno tenga” (KENNEDY, Duncan, “La crítica de los derechos en los critical legal studies”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. N° 47, 2006, p. 69. 53 www.FreeLibros.me sin dejar de lado importantes avances que se hicieron en otros ordenamientos. los particulares están legitimados para demandar a otros particulares mediante el proceso constitucional correspondiente para el cese de la afectación de sus derechos fundamentales. la tutela procesal indirecta implica que el particular no está legitimado pasivamente para ser demandado en un proceso constitucional. derechos fundamentales. desde que no hay duda de la tutela procesal directa que existe para el afectado. En lo que respecta a la tutela procesal no hay necesidad de transplantar discusión alguna. también. A partir de este marco teórico debe leerse la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Italia. o si simplemente dicho análisis le es totalmente ajeno. Esta tutela podría ser también directa o indirecta. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. tal como ocurre en el Perú. Lima. pp. (36) Es muy conocido el caso de las discotecas exclusivas (el cual ha sido tratado ya por ESPINOZA ESPINOZA. 2003. En cambio. La mayoría de ordenamientos son tributarios de este último esquema (Alemania. plantearse esta discusión implica plantearse la manera en que el intérprete civilista resuelve conflictos privados en donde está en juego de una u otra manera. por lo que nuestros procesos constitucionales podrían ser catalogados de innovadores. En efecto. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Cuestión distinta es la tutela procesal de los particulares basada en la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Juan. Y es lamentable que nuestros juzgadores no se hayan planteado siquiera la cuestión. En la primera.FreeLibros. Francia). hayan preferido un mero análisis económico o simplemente hayan ignorado el análisis de los derechos fundamentales afectados(36). Donde sí podría iniciarse un análisis es en la aplicación material de los derechos fundamentales en las relaciones particulares y su incidencia en la aplicación que hace el juez ordinario.me . antes que tener en cuenta los derechos fundamentales en evidente tensión. el afectado debe acudir al juez ordinario para que este aplique las normas constitucionales en la resolución de un caso de naturaleza privada. 254-257) que conoció 54 www. pero siempre aislados y excepcionales. Implica determinar además si el juzgador hace una aplicación directa o indirecta de la eficacia de los derechos que ostentan reconocimiento constitucional. y hubieran ocasiones en donde al resolver un conflicto. 11. por razones raciales. Ob. p. La segunda Sala Administrativa suspendió los efectos de la sanción pecuniaria establecida en la primera sala. “Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law”. que no representan necesariamente la integridad de un grupo determinado” (¿?). No hay duda que dicha situación afectaba la autonomía privada del consumidor. cit. que el temor de los civilistas de que el Derecho Constitucional. en el fondo se afectaba directamente el derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado por ninguna índole. la diferencia entre ambas aproximaciones parecería ser más formalista que sustantiva(38). 07. Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es exclusivamente un asunto del Derecho Constitucional.me . Universidad Externado de Colombia. no solo afectaba ello. Sin embargo. Ídem. sino que es también –notoriamente– un tema de mercado”. En ese sentido. se afirma que el debate se trata “de una cuestión de aplicación judicial de los derechos fundamentales a un litigio de Derecho Privado. específicamente su libertad de elección. Se señala. Mattias. KUMM. vol. y que falló de forma desconcertante avalando el derecho fundamental de asociación de la discoteca (que era asociación solo cuando una persona de raza no deseada se acercaba al local). señalando que en realidad en ambos casos los efectos finales son los mismos. a las personas de piel morena y mestiza se les informaba que la discoteca era una asociación privada. Alexei. sobre hechos relacionados a consumidores individuales. sin embargo. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. 55 www. sobre el derecho a no ser discriminado. Estas resoluciones muestran cómo tanto en la vía administrativa como en la judicial no existe la capacidad de relacionar categorías constitucionales con categorías del Derecho Privado. usando las categorías de la disciplina del derecho público. de mal en peor. y tiene escasa relevancia si ello tiene lugar recurriendo al procedimiento más complejo de la Drittwirkung mediata (…) o la vía más expeditiva de la eficacia directa” (JULIO ESTRADA. fundándose solamente en razones “económicas”. y por lo tanto no podían entrar.. p. Resumiendo. como si para ejercer un derecho fundamental es necesario accionarlo con un grupo de personas que hayan sufrido un mismo perjuicio. 352. p. ONUFRIO. En: German Law Journal. La historia fue. así se afirmó que “la discriminación por motivos raciales. pero a lo largo de esta resolución no se hace casi ninguna mención a derechos constitucionalmente vulnerados. alegando que “la política de discriminación no puede comprobarse mediante la simple constatación en la vía administrativa. estando la discoteca abierta al público en plena calle. las cosas sucedieron de esta manera: frente a reiteradas llamadas quejándose de una discoteca que impedía el acceso a su local por razones netamente raciales. mientras a las personas de piel blanca se les permitía el ingreso sin ninguna advertencia previa.La tutela constitucional de la autonomía contractual Por otro lado. en este debate también podría entrar la discusión de aquellos que niegan la diferencia práctica entre la eficacia directa o indirecta de los derechos fundamentales. el Indecopi realizó una investigación de oficio donde determinó que existía un trato diferenciado sin justificación. 126). A la Comisión de Protección al Consumidor poco le importó esta situación pues sancionó a la discoteca.FreeLibros. 2000. situación que habría dado más fuerza a la pretensión sancionatoria contra estas discotecas. 2006. y ello porque cuando se apela a la eficacia indirecta el rol de las cláusulas generales parece estar limitado a ser un vehículo del resultado alcanzado en el nivel constitucional sobre el reino del derecho contractual(39). que finalmente llegó mediante una acción de amparo a la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público. siendo el caso que. distorsiona la leal y honesta competencia y provoca una mala asignación de recursos en la medida que se impide a los consumidores efectuar una libre elección entre las opciones que el mercado les brinda. N° 4. además. Maria Vittoria. pueda introducirse en los dominios del (37) (38) (39) el Indecopi en el año 1998. dado que se estaba llevando el procedimiento a nivel judicial. así. No hay duda de que con la discriminación se afecta la elección. o que su diferencia práctica es ininteligible(37). y donde los derechos fundamentales se convierten en un importante instrumento para promover las libertades democráticas y también como un modelo de justicia social para proteger a la parte débil”(42). por ejemplo: SOSA SACIO.FreeLibros. Disponible en SSRN: <http://ssrn. este problema estaría por lo tanto profundamente ligado con las batallas que se realizan sobre las fronteras y el prestigio de una disciplina tradicional(41)..me . 360. COLLINS. por el contrario. London School of Economics and Political Science. Juan Manuel. y relaciones entre ciudadanos y el Estado en el Derecho Público–(44). setiembre 2008. Working Papers 6/2007. COLLINS. 17. Collins desarrolla el método de la intertextualidad o interlegalidad. Ídem. es recomendable trasladar las ideas de Derecho que tiene el Derecho Público en forma y contenido conveniente para el razonamiento del Derecho Privado(43). p. es importante preservar la separación entre Derecho Privado y Derecho Público. Así. En efecto. ONUFRIO. afirmando que no puede adscribirse a una simple incorporación del discurso de los derechos humanos en el Derecho Privado. Mattias. desde que ambos aspectos del Derecho han coevolucionado con sus respectivas esferas de vida social –sociedad civil en el Derecho Privado. o es una mera rama de aplicación del Derecho Constitucional. cit. Ob. 3 (del documento en pdf). así como la noción de “Constitución total” son insatisfactorios pues implican que el Derecho Privado ha sido subsumido por el Derecho Constitucional. influenciado por la teoría de los sistemas.. En el Perú.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Derecho Privado. Hugh. por el contrario.. el término constitucionalización del Derecho Privado. bordea el absurdo(40).com/ abstract=1011727>. Ob. En: LSE Law. 56 www. Tomo 9. p. La separación entre estos subsistemas fue desarrollada en respuesta a la correcta percepción de que ellos tuvieron diferentes clases de conflictos (40) (41) (42) (43) (44) KUMM. Maria Vittoria. 512. Gaceta Jurídica. Hay otros que niegan la eficacia horizontal. Así. p. p. en la manera a veces descrita como “constitucionalización del Derecho Privado”. 11. “Utility and Rights in Common Law Reasoning: Rebalancing Private Law Through Constitutionalization”. p. cit. Society and Economy. No es extraño que sean los constitucionalistas quienes defiendan la tesis de la eficacia “directa” de los derechos fundamentales. “Sobre el carácter indisponible de los derechos fundamentales”. Ob. Esta posición no escatima romanticismo al señalar que la eficacia horizontal de los derechos fundamentales cumple con los rasgos de “las sociedades contemporáneas donde las fronteras entre lo público y lo privado parecen desintegrarse. Hugh. En: Gaceta Constitucional. cit. si entonces hay realmente “algo nuevo bajo el sol”. En: Erasmus Law Review. 2007. mediante la aproximación intertextual se busca un rebalance entre los perennes intereses del Derecho Privado: la competencia entre derechos individuales y el bienestar o utilidad colectiva(46).. p. sino la “intertextualidad” o “interlegalidad”. 587. la cuestión es si. 18. El autor citado estudia la evolución distinta que existe en el Derecho germano (tendiente a la constitucionalización) y la que se presenta en el Derecho inglés y holandés. los conceptos del Derecho contractual son adecuadamente reemplazados por conceptos constitucionales que tienen el mismo significado. También se debe poner atención a aquellos que señalan que la eficacia (directa o indirecta) de los derechos fundamentales es una retórica innecesaria para el Derecho Civil.La tutela constitucional de la autonomía contractual y problemas de coordinación. Olha. 57 www. p. Ibíd. 21. CHEREDNYCHENKO. así los derechos fundamentales no (45) (46) (47) (48) (49) Ibíd. y pues. Ídem.. Al final. Olha O. desde que el ordenamiento privado otorga mecanismos propios de tutela a la parte débil que son por sí mismos autosuficientes: “no es muy claro cuál es el beneficio práctico de la constitucionalización del derecho de los contratos para la protección de la parte débil en comparación con las soluciones previstas por los conceptos que están ya bien establecidos en el derecho contractual”(47). Volume 1. cit.. CHEREDNYCHENKO. p. Ob. En ese sentido.me . o si hay valores constitucionales que no existen en el actual Derecho de los contratos y deberían ser introducidos para asegurar la protección de la parte débil(48). p. en donde se presenta una tendencia en el Derecho Privado hacia una mayor protección de la parte débil. no se requiere un indirecto efecto horizontal o un transplante. Por tal razón. 6. el Derecho contractual está mucho mejor equipado para direccionar las situaciones de desbalance de poder en las relaciones contractuales y proveer las bases de un abierto debate concerniente a la deseable extensión de la protección de la parte débil a nivel europeo(49). issue 1. en contraste con los derechos fundamentales.FreeLibros. Los valores hallados en los derechos que se encuentran en los documentos constitucionales necesitarían ser trasladados en los conceptos y principios fijados en la estructura y principios del derecho privado(45). “The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?”. Los que defienden la suficiencia del Derecho Privado afirman que. en el proceso de constitucionalización. En: Sociologias. “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Actors”. para legitimar al mismo tiempo las armas conceptuales que los juristas de todas las épocas movilizaron contra la ley del más fuerte(54).com/ abstract=893106>). con frecuencia (cada vez con mayor frecuencia de acuerdo a nuestra experiencia). p. p. PERRIN. PERRIN. editorial Civitas. Habría que estudiar cómo estos organismos han logrado imponer. Dieter. 58 www. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. segunda edición. N° 13. Jean-François. Desde los ojos de un sociólogo. cit. 2006 (69). La segunda es entender que estos órdenes son definitivamente autónomos y configuran subsistemas que poseen propias constituciones (50) (51) (52) (53) (54) Ídem. desde la existencia de “regulaciones particulares alternativas”. Es verdad que. MÜCKENBERGER. humanitarias. la colaboración internormativa mantenida con el Derecho estatal parecería ser la propia de una conjunción. 169. culturales.. he podido constatar dos actitudes. las cosas son bastante claras: “Las reglamentaciones autónomas de las grandes organizaciones económicas. No hay duda. año 7. estas organizaciones llegan a imponer su supremacía a pesar y aun contra el derecho estatal”(51). 69. En: Modern Law Review. Gunther. p. que “los actores privados transnacionales. a menudo de manera muy eficaz. Porto Alegre. en teoría. etc. Jean-François. La primera es admitir la juridicidad de estos órdenes normativos “alternativos”. Ulrich y HART.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución deberían convertirse en una religión que anime a creer más que en pensar analíticamente(50). que aspiran a ser autónomos. 2005. Por otro lado.FreeLibros. Frente a ello. regulan enteras áreas de la vida a través de un régimen de gobierno privado en un grado mayor que sus contrapartes nacionales”(53). TEUBNER. pero sobre todo en la relación entre capital concentrado y consumidor. las normas que ellos mismos dictan. En efecto. Traducción de Carlos Lasarte. En la práctica. pues. deportivas.me . comerciales. 174. España. p. 1983. “La formación de los juristas y la función legitimadora de las categorías jurídicas”. están los que ven de manera escéptica la “irradiación” de los derechos fundamentales en todo el sistema privado. especialmente las corporaciones transnacionales. se desarrollan de forma intensa. 330 (Disponible en SSRN: <http://ssrn. la generalidad abstracta de la ley es suprimida por el Derecho propio de la economía”(52). resuelta por su subordinación a las instancias del Derecho Público. En: La formación del jurista. “en todos los sectores económicamente relevantes. traducción de Raúl Enrique Rojo. “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”. Ob. traducción Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara Diez. para ver conflictos entre anónimas matrices de comunicación. ¿cómo puede vincularla los derechos fundamentales como normas imperativas contra los deseos de las partes del contrato? Para ello se plantea ver más allá de la dirección tradicional del derecho de los contratos. por otro. 2005. la ley mercatoria se edifica sobre el contrato privado. p. “The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?”. “The Horizontal Effect of Fundamental Rights on ‘Private Parties’ within Autonomous Internet Law”. Además. 40. sino qué extensión estos podrían tener(58). para buscar “reglas de reconocimiento” para estos ordenamientos alternativos entre los “principios fundamentales de las naciones civilizadas”. puede entenderse así los derechos fundamentales en el Sector Privado de tal manera que puedan oponerse a la violencia estructural del proceso de comunicación impersonal(57). 1957.La tutela constitucional de la autonomía contractual (se pone como ejemplo la lex mercatoria o la lex digitales).FreeLibros.me . “La constitucionalización de la sociedad global”. CHEREDNYCHENKO. parece ser cierta la aguda afirmación de que el mayor problema no es si los derechos fundamentales pueden tener un impacto en las relaciones entre particulares en las diferentes fases de la vida de un contrato.. en: German Law Journal. el debate acerca de los efectos horizontales de los derechos fundamentales en las relaciones privadas tiene gran vigencia.. Gunther. atendiendo a que la teoría de los sistemas entiende a estas redes privadas como intersecciones comunicativas e impersonales. Vol. Siempre se trata simultáneamente del desencadenamiento y del control jurídico de la racionalidad específica del sistema. reglas que luego faciliten la identificación de derechos fundamentales vinculantes entre el orden legal autónomo(56). por ejemplo. cit. En ese sentido. las prácticas comerciales.En: El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global. N° 12. Con todo. puede repensarse la idea de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales más allá de la perspectiva de los conflictos interpersonales entre particulares. Se trata. por un lado. Gunther. Lima. ob. cit. las que se encuentran en una relación autopoiética con la regulación estatal(55). 4. (55) (56) (57) (58) De ahí que es posible hablar de “Constitución sin Estado”: “(…) un examen más detenido muestra que las normas privadas no se miden con criterios de la constitución política. 103). Vaios y TEUBNER. KARAVAS. los términos estándar. Gunther. TEUBNER. 59 www. ARA editores. 342. Aquí surge el dilema de que si. los restatetments of law y los principios guías del arbitraje. 2003. Ob. Olha O. “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Actors”. de la dimensión institucional de los derechos fundamentales en ámbitos sociales privados” (TEUBNER. sino de su propia constitución. y concretos individuos. p. p. p. por tanto. Como se ve. criticando esta orientación.me . IV. su espacio y lugar. como la Internet o las redes contractuales transnacionales. En segundo lugar. es innegable la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. hija 60 www. alentar la eficacia horizontal (indirecta) y la constitucionalización en tanto constituyan mecanismos de protección de los grupos vulnerables. Es cierto que al final el balance será necesario (e insoslayables las consideraciones políticas del intérprete). Las tesis positivistas. para crear una imagen casi divina e inexorable del derecho fundamental. pero parece ser más indicado que el razonamiento del intérprete pase por relacionar estos derechos con las cláusulas generales establecidas (como el orden público) y sirvan así para delimitar y concretar dichas cláusulas. La dogmática. es necesario constatar que en la realidad no se presenta esta “irradiación” del constitucionalismo y de la eficacia de los derechos fundamentales. considero que es imperativo constatar dos cosas: primero. Una visión publicista unilateral terminaría con el “diálogo” entre civilistas y constitucionalistas para hacer una lectura unidimensional de las relaciones privadas. pretendieron plantear un sistema objetivo y coherente en el que los derechos no derivan del ser humano sino de la protección estatal.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Y es importante mostrar este debate dado que en el fondo lo que se discute es (la aún) ambigua relación entre el Derecho Civil y el Derecho Constitucional. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad de contratación Las tesis naturalistas entienden que los derechos fundamentales son inherentes al ser humano. teniendo siempre en cuenta la fragilidad de este discurso y la necesidad de enfrentar aquellos otros que pretenden ensalzar visiones unilaterales de la autonomía contractual y del contrato.FreeLibros. por lo que por lo menos un acercamiento somero es necesario. Desde que existen órdenes privados autónomos (o con un gran margen de autonomía). es preciso dejar de lado el romanticismo y verificar las relaciones de poder que se enfrentan en concreto en cada contexto. de esta manera abstraen su contenido histórico. en resumen. pero obviar la normativa civilista implicaría propiciar discursos autosuficientes que muchas veces no tendrían en cuenta la importancia de la especificidad de las nociones privadas. Es necesario. Al respecto. Se comienza a discutir así su génesis y su estructura. A continuación mostraré brevemente las corrientes dogmáticas que se han desarrollado para analizar la autonomía contractual y la necesaria concreción del instituto con la realidad histórica. La dogmática entonces comparte con el naturalismo la total abstracción de las categorías jurídicas. o más en general. los cuales vieron sus ideas económicas sustentadas por estas teorías legales. Sin embargo. Los objetivos económicos así como el soporte teórico filosófico y legal fueron indistinguibles en este cambio radical de la sociedad(60). El nuevo paradigma de la autonomía privada fue recibido del individualismo alemán y la escuela histórica. dejando de lado el análisis del basamento político y económico de cada instituto. Mariusz Jerzy.com/gwp/default/vol2003/iss1/art18>. ABEGG. sino también al naturalismo económico. de la autonomía privada. Andreas y THATCHER. disponible en: <http://www. La autonomía contractual entre dogmática e historia En los debates dogmáticos es recurrente la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la autonomía contractual.The Concept of Reciprocity and Fairness in Contracts from the Historical and Law and Economics Perspectiva”. Pero los lazos entre dogmática y naturalismo no se reducen al aspecto jurídico y filosófico de este último. (59) (60) En ese sentido: GOLECKI. pp. 1. De ahí que desde hace mucho la sociología jurídica (y más recientemente la antropología jurídica) así como la comparación jurídica han sido las herramientas que han innovado con mayor radicalismo y profundidad el estudio del Derecho. En: German Working Papers in Law and Economics. 102. 103. y así terminó por abstraer y desligar totalmente los derechos de la realidad social. N° 1. Vol.bepress. En: German Law Journal.La tutela constitucional de la autonomía contractual dilecta del positivismo. 5. “Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology and the Silence of the Sources” (Review Essay). “Synallagma and freedom of contract . 2004. estructuró un sistema de conceptos sistematizados y coherentes para describir o prescribir las relaciones privadas. Annemarie. paper 18. 61 www. la dogmática (o los intentos de dogmática) sigue siendo la más influyente corriente de pensamiento en nuestro medio y la teoría general del contrato y en especial la autonomía contractual ha sido una de las categorías más manidas por sus cultores(59). 2 (del documento en pdf). volume 2003.me . primero y principalmente en los círculos económicos interesados. p.FreeLibros. me . Natalino. Lecciones sobre el contrato. 95 y ss. quien deja de lado la noción de “precepto” por el de “autorregulación de intereses”. Lima. Esta tesis entiende al acto de autonomía como “casi vinculante” en la realidad social. Norma giuridica e diritto soggettivo. tratando de superar la visión subjetiva clásica que veía a la voluntad de los particulares como el lugar de origen de la autonomía. Ferri. 50. Vol. 4 estudios fundamentales. y luego. primera edición en castellano. p. Indagini di teoria generale del diritto. 118. editorial Comares. ha tenido una clara influencia de la doctrina alemana. Seconda edizione. 62 www. Curso de Derecho Civil. El difusor de esta tesis fue Emilio Betti: BETTI. 2004. 2004. Istituzioni di Diritto Romano. 18-102. p. Augusto. de la sexta reimpresión de Lezioni sul contratto. 31 y ss. otros plantean un otorgamiento de efectos jurídicos a los actos que fuera del orden estatal no tienen valor alguno. Primo. por lo tanto. “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. editorial Revista de Derecho Privado. 1947. 45 y ss. Luigi. Contribución a la teoría general del negocio jurídico. Emilio. Luigi. Granada. BETTI. Giuffrè Editore. Por ello. Corso di Diritto Civile. quien entendía a la autonomía contractual como un poder jurídico. Traducción de Nélvar Carreteros Torres. Editorial Grijley. FERRI. p. Renato. mediante el reconocimiento por parte del poder estatal este se elevaría a un “precepto”. BETTI. 1991. p. Lima. Una posición más coherente de la idea de reconocimiento del acto de autonomía puede verse en: SCOGNAMIGLIO. como un poder jurídico capaz de crear normas jurídicas privadas. Bologna. Madrid. Teoría general del negocio jurídico.FreeLibros. Considero relevante poner atención primero a la que entiende a la autonomía privada como producto de un otorgamiento o autorización estatal y. La autonomía privada. configurándose como una situación jurídica autónoma y abstracta(62). Se habla así de poder negocial como la posibilidad de (61) (62) Quizás la tesis más conocida (y a su vez más contradictoria) es la del “reconocimiento” de la autonomía privada (conocida como la teoría preceptiva del negocio jurídico). En: Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Leysser León Hilario. Agudas críticas a la noción bettiana de la génesis de la autonomía privada se observan en: IRTI. p. El poder sería una posibilidad otorgada por el ordenamiento jurídico para que el individuo opere en la realidad jurídica. 1969. Emilio. Letture bettiane sul negozio giuridico. traduzione di Alessandro Levi. ARA Editores. surgen tesis que plantean un reconocimiento estatal de dichos actos que se desarrollan en la realidad social y que tendrían ya cierto valor vinculante. 2000. consiguiendo un resultado útil a partir de la modificación de esa realidad. Esta tesis fue difundida en nuestro país a través de la obra de Luigi Ferri. 1987. Cedam. pp. Editorial Jurídica Grijley. Milano. Padova. Traducción de Martín Pérez. por ejemplo: THON. Traducción de Leysser León. liii-lvi. Traducción de Luis Sancho Mendizábal. El autor citado desarrolla esta tesis en: FERRI. pp. Cada una de estas visiones tiene también un particular desarrollo teórico en lo que respecta a la naturaleza de la autonomía privada. Lima. (de la introducción). categoría distinta al derecho subjetivo. y otros una suerte de compatibilización entre el orden social y el orden estatal(61). 2001. no obstante. el poder sería una entidad anterior al derecho subjetivo.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución En lo que respecta a la génesis de la autonomía privada. Emilio. Sin embargo. Giuffrè editore. anno XIV. cit. Universidad Externado de Colombia. ob. N° 41. En este sentido se considera entonces que el individuo recibirá por parte del Estado un poder para que pueda crear “normas jurídicas negociales”. a esta armadura. 207. no debe darse tanta importancia a esta defensa.. Padova. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Vol XLII. En la doctrina italiana han desarrollado la noción: ROMANO. 63 www. Esta discusión. PÁJARO MORENO. no tiene en cuenta la verdadera razón de ser de la auto- (63) (64) Cedam. Augusto. está defendido por un derecho subjetivo.. Ob. Autonomía privada y constitucionalización del Derecho. Ejemplo propuesto por Thon: “yo podría lanzar una piedra a lo lejos: pero ninguno dirá que la piedra es la que me dio la fuerza para lanzarla” (THON... Otros han expresado que el poder jurídico esta garantizado directamente por un deber jurídico general. de usarla y usufructuarla. como la fuerza de la mano que va a lanzar una piedra es distinta a la piedra. 114-116. “Poder en el Derecho”. octubre. 317-328. en sí y en su actuación lícita. FERRI. se ha tenido que afirmar la existencia junto a este poder de un derecho subjetivo justamente como garantía de su tutela: “No negamos que con el poder pueda concurrir. 1951. 1944. desde mi punto de vista bizantina. 473-478. el derecho subjetivo es distinto al poder(63). Una persona que es titular de un derecho de propiedad tiene la facultad de gozar de ella.) y derecho al ejercicio del poder (. siendo de esta manera algo diverso de aquello que resulta ser la consecuencia del negocio celebrado: el derecho subjetivo. si es verdad que todo poder. Salvatore. y normalmente concurra. p. que serían normas que integrarían la pirámide normativa del sistema jurídico estatal. “Sulla nozione di propiedad”. Giovanni.FreeLibros. Un ejemplo puede esclarecer esta concepción. que se resuelva y anule el poder en el derecho subjetivo”(64). pp. La teorización del poder jurídico como situación jurídica “abstracta” ha llevado los cultores de esta corriente a discutir acerca de la forma de tutelar este “poder” autónomo.. 2006. MIELE. p. Milano.. Milano.me . 1984. pp. Son evidentes los excesos de la dogmática en este caso. diritto soggetivo e interesse”. 319). En: Rivista del Diritto Commerciale. pp. 339-341. el derecho subjetivo. Tomo XXII. no haría falta pues para su tutela de un derecho subjetivo. Así. Luigi. “Potere. 63. Lino. el hecho de enajenar esa propiedad es una atribución distinta a la propiedad en sí misma. 1960. cit.) En resumen. Nicolás. parte prima. pp. La autonomía privada. En: Enciclopedia Jurídica Omeba.La tutela constitucional de la autonomía contractual concluir de manera válida y eficaz un negocio jurídico. y que este derecho pueda especificarse en las dos formas del derecho al poder (. Tesis de Grado. p. La influencia en países de lengua castellana no se ha dejado esperar: RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE. Milano. constituyen dos sistemas distintos y con lógicas propias que no pueden ficticiamente asimilarse a la estructura estatal. presentan a la autonomía privada como un mecanismo de producción normativa democrática(65). Barcelona. 24. cit. La autonomía significa precisamente una relevancia y valor distinto del Estado. antes que en análisis lógicos de relaciones abstractas. reglas forjadas.. Diritto Civile III. por lo tanto. Se vería así la producción normativa democrática en dos momentos: en la elección legislativa mediante la cual los grupos presionarían la expedición de leyes especiales que tutelen sus intereses. Natalino. siempre en mayor medida. Sin embargo. estableciendo una “ley contractualizada”(66). no emana más. 18. 38). técnicamente. sino del origen. mientras el reglamento negocial tiene su base en un sistema de regulaciones privado. se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas. Por otro lado. 1983. Giuffrè Editore. 1982. 30. reivindicando las teorías de Hans Kelsen. se presentarían “sistemas normativos unilaterales”(67)(68). Vinvenzo. Se afirma en ese sentido que “El Derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones económicas. p. de las leyes del Estado. 17). Giuffrè Editore. en la evolución política y económica de la sociedad. ob. anno. Santi. 1994. p. p. Ob. sino que por el contrario. debido a que los grupos presionarían para negociar y establecer cláusulas más favorables. p. XL. Y ello se vería incluso con más fuerza en las relaciones privadas contemporáneas donde los grupos (por ejemplo. “Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen)”.. p.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución nomía privada que se funda. Natalino. en lo que respecta (65) (66) (67) (68) IRTI. o como ha sido afirmado. en forma prevalente. En esa línea: BIANCA.me . 171. la norma estatal tiene su fuente en un poder autoritario público (ROMANO. Por su parte. Jean-François. José María Bosch. que en aquellos lugares donde no hay poder de negociación de los grupos (y en el Perú no lo hay) se presentaría una producción normativa autocrática de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contractuales. es decir. Il Contratto. si enfrentamos la dogmática con la realidad se podría argumentar. Desde el punto de vista lógico la tesis normativa parece impecable. 181-182. 64 www. pp. 1998. y en la elaboración de los términos contractuales. Hans. Massimo. Introducción a la ciencia del Derecho. PERRIN. N°1. siendo ilusoria una asimilación tendiente a la “totalidad y unitariedad política del ordenamiento jurídico”. considero que la distinción entre norma estatal y contrato no debe partir del análisis de la estructura. la asociación de consumidores o el sindicato de trabajadores) podrían negociar con las empresas las normas privadas que los vincularían. Decimoctava edición. aunque también las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo. En efecto. En: Rivista di Diritto Civile. Traducción de Luis Rojo Ajuria. cit. 1992. “El contrato del dos mil”. los modernos sostenedores del contrato como norma. IRTI. Frammenti di un Dizionario Giuridico. traducción de Moisés Nilve. Milano. Teoría pura del Derecho. Editorial Universidad de Buenos Aires. siguiendo el iter lógico de la tesis expuesta. p. Es la frase expresa de: KELSEN. Podría decirse: normas creadas a golpe de contrato” (ROPPO. sin embargo. en las cláusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas.FreeLibros. Padova. La edad de la descodificación. 1987. 103-104. En: Studi in onore di Francesco Messineo. p. BARCELLONA. Traducción de Leyser León en: Proceso & justicia. Enrico. y no como dice G. anno I. Vol. editorial Cívitas. p. pp. consiste en verificar el grado de compatibilidad entre el valor expresado por la regla negocial y el valor 65 www. (69) (70) (71) (72) (73) (74) LIPARI. Santi. ROMANO. por el contrario. “La formación del jurista”. En similar línea: SCHLESINGER. p. En: La formación del jurista. 41-42. En forma restringida sigue esta teoría Patti. Giovanni Battista. FERRI. 629-630. Salvatore. Giovanni Battista. Traducción de Leysser León. Turín. Piero. ARA Editores. 1955. Padova. Lima. Ferri: “El sentido del encuentro (.me ..La tutela constitucional de la autonomía contractual a la elección legislativa aquí la ley contractual está totalmente ausente. traducción de Leysser León de la voz: “Negozio giuridico”. 4 estudios fundamentales. quien entiende que los actos de autonomía privada representan un valor social que es plausible de una compatibilización con los valores que tiene el ordenamiento jurídico estatal(73)(74). Ferri. Lima. Tributaria de esta tendencia fue la teoría de la pluralidad de ordenamientos jurídicos de Santi Romano(72) y lo es en la actualidad la tesis defendida por Giovanni Batista Ferri. “La pluralita’ degli ordinamenti giuridici e l’accertamento giudiziale”. Milano. “La autonomía privada y sus límites”. En: Rivista di Diritto Civile. para G. Lima. que solo falte una protección “más intensa” que el ordenamiento habría podido garantizar: PATTI. como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder contractual”(69). pp. 137. al mismo tiempo. 270 y ss. El negocio jurídico. Así. ARA Editores.FreeLibros. Traducción de Sebastián Martín Retortillo y Lorenzo Martín Retortillo. 1996. Ediciones jurídicas y sociales. Paolo. no consiste tanto en plegar o adaptar el valor negocio a los valores propios del ordenamiento estatal. Pietro.B. 233.. Ob. segunda edición. traducción de Carlos Lasarte. N° 3. la declaración de los privados y su acuerdo participan de la juridicidad del ordenamiento general. El análisis de la autonomía privada en la doctrina italiana giró hacia visiones sociológicas en los que sustentan el pluralismo jurídico y niegan el papel autoritario del Estado como única fuente normativa(71). p. El ordenamiento jurídico. año 2. N° 6. ROMANO. Traducción de Francisco Tomás y Valiente y Clara Álvarez. GROSSI. p. Digesto delle discipline privatistiche. cit.B.) entre el ordenamiento estatal y el negocio. p. 1983. El orden jurídico medieval. 333 y ss. “Il negozio giuridico: E vera crisi?”. primera edición. al afirmar que el compromiso de los contrayentes puede considerarse per se vinculante cuando en el plano social. Pero cuando el juicio de compatibilidad se cumple y es negativo. puede dudarse que el negocio tenga estabilidad alguna. 1995. Padova. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Madrid. Sezione civile. En: Rivista di Diritto Civile. Los acercamientos dogmáticos son contrarrestados por quien afirma que no es posible formular una adecuada aproximación a la problemática jurídica sin que. XV. Marcial Pons. 188 y ss. 2002. un análisis de la sociedad(70). 1963. 1959.. en consecuencia. 2002. Nicolo. a lo más. FERRI. se ve la influencia de “el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presión o lobbies. En: Teoría general del negocio jurídico. Giuffrè Editore. España. UTET. “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. “Autonomia privata (appunti)”. pp. Institutos de Estudios Políticos. Madrid. Salvatore. 28. se lleve a cabo una crítica al modelo de desarrollo social y. 2001. En esa línea: ALLORIO. El negocio jurídico. primera Edición. com/peter_cserne/5/>. En: Estrategias y propuestas para la reforma del Estado.(. Voz: “Autonomía”. revisado en la experiencia misma del cual es fruto y no arbitrariamente sometido a los mutables intereses de las propias construcciones teóricas”(75). IV. Italia. México. Y es importante resaltar ello pues debe tenerse en cuenta que “solo en el terreno histórico se pueden encontrar los criterios de valoración intrínseca del concepto estudiado. p. percibido. cit.. Y más adelante nos dice: “Entre negocio y orden estatal (.bepress. 3 (del documento en pdf) <http:// works. Paolo. El negocio jurídico. p. el Derecho pertenece a la égida de la historia. CSERNE. es decir. 100. p. Así. a la vida misma de la sociedad civil en su devenir. un material que. una justiciabilidad” (SCHLESINGER. En: Jogelméleti Szemle/ Journal of Legal Theory. la obra de Luigi Ferrajoli nos da algunas luces. al momento de la compatibilización no hay un reconocimiento de autonomía privada que avale su eficacia original “lo que encuentra. Ob. 349. En efecto. vol.FreeLibros. “solamente el Estado y la política serían el lugar del poder (. En lo que respecta a la protección constitucional de la autonomía contractual y su fundamento. cit. Ferrajoli afirma que la autonomía privada entendida como derecho fundamental se debe a dos confusiones históricas capitales que han influenciado en el pensamiento jurídico hasta nuestros días. ob.me . por el contrario serían el reino de las libertades y de la autonomía. p. 139). “Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado”. “Reasons for limiting freedom of contract: questions of philosophy and policy”.) la sociedad civil y el mercado. p.. 2001. p. 2003. es en resumen. todo lo que no estaba dentro del poder público era considerado como un derecho inherente a la persona.. N° 1. puede y debe ser observado. Traducción de Miguel Carbonell. y como elemento integrante y determinante de su relevancia. el derecho de los contratos era la garantía de la libertad individual(76). Acerca de la historicidad del fenómeno jurídico. las tesis institucionalistas (o las influenciadas por el institucionalismo) describen agudamente el origen y el desarrollo de la autonomía contractual. 66 www.. Con la Revolución Francesa y las doctrinas liberales se trata de construir una organización social libre que tiene como opuesto a los poderes públicos. Giuffré Editore. Esta (75) (76) (77) expresado por las normas del ordenamiento” (FERRI. del ejercicio de los relativos derechos que se tratarían únicamente de proteger contra los abusos y los excesos de los poderes públicos”(77). pero no discuten ni la legitimidad que tiene a nivel constitucional ni su concreto desarrollo histórico. Tomo IV.. evaluado históricamente” (GROSSI. Luigi. UNAM. 105). 43). por su estructura misma.. Giovanni Battista. Francesco. Es decir. cit.. más bien. Ob.. en modo superlativo. En: Enciclopedia del Diritto. CALASSO. son esclarecedoras las siguientes palabras: “Más aún que la rigidez. Así. más aún que el autoencerramiento en proposiciones normativas generales. es un enforcement. la historicidad se muestra como el carácter sobresaliente del fenómeno jurídico.) tiene lugar. Péter. En efecto. FERRAJOLI.) un encuentro entre sistemas con valores autónomos” (p.. 141). 1959. Piero.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Así. Madrid. 104. Luigi. cit.. es consecuencia de dos confusiones teóricas: la que confunde libertad con propiedad y la que confunde derechos fundamentales de libertad con derechos fundamentales de autonomía. se ponía en un solo plano derechos fundamentales con los patrimoniales.. debe ser enfatizado que la concepción original del economic law fue casi exclusivamente dirigida a la constitución de un libre mercado (78) (79) (80) FERRAJOLI. consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genéricas libertades negativas y positivas”(78). ellos están destinados a entrar en conflicto en el caso de que no sean jurídicamente limitados y disciplinados(79).FreeLibros. la segunda confusión es la más peligrosa y la que está más enraizada en la doctrina contemporánea. Los derechos de autonomía son derechos civiles (o de autonomía privada) o derechos políticos (o de autonomía política). “Contra los poderes salvajes del mercado…”. Las diferencias entre ellos son notorias y lo que se debe admitir como derecho fundamental no es el bien económico en concreto que se alcanza con tales derechos. “los derechos de libertad son simples inmunidades de lesión o constricción (. Ibíd. La primera confusión se puede reducir a equiparar los derechos fundamentales a los derechos patrimoniales.La tutela constitucional de la autonomía contractual concepción restringida del poder. sino la posibilidad de ser propietario y la posibilidad de ejercer mi autonomía privada como medios de desenvolvimiento de la personalidad.).. En efecto. Así.me . p. En efecto. es decir de los poderes económicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles”(80). ob.. Un desarrollo de esta tesis y las réplicas hechas a esta puede verse en: FERRAJOLI. 103. 2001.. Editorial Trotta. Así. 308. al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan igual o mayor que el poder estatal. agudamente Luigi Ferrajoli ha afirmado que “La exaltación como libertad de los que en realidad son derechos-poder se resuelve de hecho en la exaltación de su contrario. 67 www. Ibíd. al considerar que la propiedad (en el sentido concreto de utilidad de un bien) y libertad de contratar (en el sentido concreto de adquirir fortuna) eran libertades fundamentales del individuo. Sin embargo. que consideraría a los poderes privados como meras libertades. En efecto. terminando por acreditar dos formas convergentes de absolutismo de mercado. Los fundamentos de los Derechos fundamentales. Luigi. p. el principio de libertad contractual se cargaba de valores y significados estrictamente asociados (81) (82) (83) (84) ABEGG. 403. Italia.FreeLibros. Ob. en el momento oportuno. Jean-François. cediendo a la cómoda tentación de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas que todo lo prevén. GIORGIANNI. cit. después de la integración de un gran sector de la población y áreas de comercio de la sociedad en el libre mercado este sistema económico “puro” no podía ser mantenido. Michele. 170. en los años de reformulación de las tareas políticas y la privatización. lo que quiera la organización. En efecto. para adquirir aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas actividades idóneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos organizados”(84). por lo tanto. en el cual inicialmente solo una pequeña fracción de la población participaba. utilizado ideológicamente. o en abstenerse de ello(83). y teniendo en cuenta que estas tareas están incrementándose siendo llevadas a cabo por actores privados. “mientras en el ochocientos. Así. revelándose en el 700 como la defensa de la ciudadanía del individuo y la defensa de su actuación en la economía. 68 www.me . especialmente bajo la presión de la globalización y la tecnologización. Es un mito. La autonomía real de los individuos se reduce así cada vez más. Actualmente.. PERRIN. cit. se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. 114. anno XV. p. en un autómata que por necesidad o por pereza en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura de eficacia. 1961. p. es urgentemente necesario mostrar que la autonomía privada ilimitada es solo un mito(82). Ob.. Sin embargo. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Ídem. Andreas y THATCHER.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución doméstico. “Il diritto privato ed i suoi attuali confini”. El individuo social se convierte entonces. p. de hecho. Y es un mito que resulta sarcástico en la realidad actual donde existe un aparato de regulación no estatal que absorbe las libertades de los particulares: “Este pesado aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez más vastos e insospechados. La libertad se reduce entonces a querer. Annemarie. A partir de ahí este es un problema del precario balance entre autonomía e intervención(81). “el Derecho Privado. ha perdido esta fisonomía atribuida por la filosofía iusnaturalista. ob. FERRAJOLI. Primera Edición Peruana. No obstante. “Libertá contrattuale e dintorni”. Así. para Marx los derechos pueden ser utilizados políticamente por las clases oprimidas. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Por ello. 72. Luigi. Adolfo.) la moderna doctrina de la libertad contractual se demuestra menos sensibles a tales valores y más preocupada de defender la libertad de poderes.. “Contra los poderes salvajes del mercado…”. Con más fuerza aún se ha afirmado que “bajo el capitalismo competitivo el Derecho Privado en general era ideológico. ATIENZA. comunes a todos los hombres. Palestra editores. también de no libertades.. los derechos-poder de autonomía. además. anno XIII. 69 www. pero con una importante diferencia estructural indebidamente ignorada(89): los derechos de libertad permiten la no constricción individual. trae como corolario la necesidad de una diferenciación entre los derechos fundamentales. Ulrich y HART. la función de propugnar la estabilidad y la continuidad de las condiciones económicas en que ha nacido y del modo en que había actuado en el pasado. N° 1. 95.FreeLibros. p. 9. pueden afectar esferas jurídicas ajenas: “Es claro que estos poderes tanto más si no están regulados. p. Dieter. Marx tuvo una visión negativa de los derechos fundamentales al entenderlos como un conjunto de ideas o representaciones deformadas de la realidad y que al mismo tiempo cumplen la función de justificar dicha realidad(87). de que el poder. también fuertes. p. sino intereses de clase(88). Manuel. Ob. en cuanto daba fe de la apariencia liberal e igualitaria y deducía de ella su propia legitimación. También para los poderes privados vale de hecho la tesis de Montesquieu. así los derechos no son un fin sino un medio. cit. Lima.. p. en tanto poderes. los derechos de opinión. Marx y los derechos humanos. MÜCKENBERGER. 2008. ocultando así la realidad del capitalismo monopolístico”(86). Ibíd. En las condiciones del capitalismo monopolístico el Derecho Privado tiene. expresión y libertad podrían ayudar a extender los valores revolucionarios. Los derechos fundamentales tendrían pues una función de legitimación ideológica al presentarse como “derechos universales” cuando en la sociedad burguesa no existen intereses generales. uno y otro fundamentales.La tutela constitucional de la autonomía contractual a un trend democrático y emancipatorio (. tiende a acu- (85) (86) (87) (88) (89) DI MAJO. cit. frente a la invasión de poderes del Estado y/o de la autoridad pública”(85). p. 133 y ss). a falta de límites legales. son fuentes. es decir. es necesario diferenciar los derechos de libertad y los derechos-poder de autonomía. y de su función ideológica.. más que de desigualdades. La constatación del poder intrínseco que contienen los derechos. 102. marzo 1995..me . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. jurídicos o no. las permisiones implicarían el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modificar situaciones jurídicas ajenas. y desigualdades. 42). relaciones de sujeción. sino que implica un desarrollo e influencia en la esfera jurídica ajena(94). 1998. disparidad. equiparando la autonomía privada a este derecho. ALEXY. se llegaría a diversas incongruencias.. Fundación Cultural del Notariado. (90) (91) (92) (93) (94) Ibíd. p. Así. traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. 228 y ss. Ibíd. en particular. En efecto. el problema de equiparar autonomía contractual a la libertad individual es que los controles y las tutelas serían equiparados en ambos derechos y. De esta manera. en lo referente a la relación con el ordenamiento jurídico. qué duda cabe. ALEXY. frente al que las regulaciones legales necesitan una especial justificación” (FLUME. que el Estado permita actuar libremente al individuo y no se inmiscuya en su esfera individual. Así. versión castellana de Ernesto Garzón Valdés. Werner. 2002. En similar sentido.. siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio negativo(93). p. Robert.FreeLibros. la libertad contractual es considerada hipostáticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorístico. serialización. Ob. Así. Robert. El poder tiene de hecho el específico efecto de producir desigualdad. es decir.me . de la “competencia”. tercera reimpresión. Madrid. 107. por lo tanto. pero esta derivación se independiza en su actuación concreta. se amplía el campo de acción del individuo (. p. 229. p. Teoría de los derechos fundamentales.) la libertad jurídica para realizar un acto jurídico presupone necesariamente la 70 www. mientras la competencia implicaría el ejercicio de un poder susceptible de modificar una situación jurídica(92). no solo es un derecho negativo..El Derecho Civil patrimonial en la Constitución mularse en formas absolutas. formales o sustanciales. el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en el mismo plano. 214. dado que a diferencia de la libertad individual.. este autor señala que “mediante el otorgamiento de competencias. Parte General del Derecho Civil. la autonomía contractual es una derivación de la libertad individual. disciplina. Tomo II. cit. y en el sentimiento de desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompañan”(90). En todos los casos existe un nexo biunívoco entre poderes. p. La libertad fundamental constituye. Sin duda. el derecho a la autoconfiguración de las relaciones jurídicas y los restantes derechos relativos a la libertad personal enumerados en el catálogo de derechos fundamentales. Madrid. la legitimación de las regulaciones y los controles en el orden privado se vería debilitada. El negocio Jurídico. Incluso autores que privilegian el análisis dogmático son conscientes de esta diferencia: “El problema de la autonomía privada y. y la desigualdad consiste en relaciones asimétricas de poder-deber.. el núcleo del poder o como dice Alexy. se afirma que las libertades se diferencian entre las que se basan en permisiones y las que se basan en competencias(91). tanto en una deformación idealista –en una deformación de estas ideas con respecto a la realidad– como en una deformación dogmática. los partidarios en equiparar libertad jurídica a autonomía privada: FERNÁNDEZ SESSAREGO. 2. siendo ello reconocido por la Corte Suprema. Sin embargo. Lima. se hace más difícil una lectura deslegitimadora de la autonomía contractual según los desarrollos realizados en el apartado anterior. Manuel. En el Perú. en la actualidad (y desde hace ya mucho(96)) cumplen una función ideológica al tratar de desprenderse de su eminente sentido político y su carácter histórico. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. En nuestro contexto. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Entre 1890 y 1910 llegaron a la Corte 307 casos referidos a la protección que daba la enmienda 14. 178).FreeLibros. 2003). las corporaciones llegaron a las cortes y sus abogados dijeron que como ellas también eran “personas” tenían los mismos derechos.. La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado. En: Actualidad Jurídica. Tomo 75 . Tutela constitucional (¿directa o indirecta?) de la autonomía contractual La Constitución peruana otorga una protección directa y amplia a la autonomía contractual a diferencia de la mayoría de ordenamientos constitucionales que tienen más bien una protección tímida para el contrato. cit. “El supuesto de la denominada autonomía de la voluntad”. Para los que la reconducen. The Corporation. ESPINOZA ESPINOZA. 238). Mark y ABBOTT. Al final de la guerra civil se estableció la enmienda 14 para proteger los derechos de los afroamericanos que habían sufrido la esclavitud. mas no lo agota. Estas construcciones que tuvieron razones de ser en un determinado contexto. p. tiene una alta dosis de ironía.me . En la doctrina europea se presenta hasta la actualidad un debate para determinar si existe una tutela constitucional directa o indirecta de la autonomía contractual. “Marx veía el aspecto ideológico de los derechos humanos.. por tal motivo. p. Jennifer. 71 www. el derecho de propiedad o los derechos de las personas jurídicas con los derechos fundamentales de libertad(95). 2000. en el naturalismo filosófico o en el naturalismo económico) que pretenden equiparar la autonomía contractual. Canadá. pp. sin más. Juan. Estos datos pueden verificarse en el conocido documental “La Corporación” (ACHBAR. 2003. El caso del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas.La tutela constitucional de la autonomía contractual Es menester. libertad o propiedad sin un debido proceso legal. Lima. la autonomía contractual (y la autonomía privada en gene- (95) (96) (97) competencia al respecto”.B. Ob. Gaceta Jurídica. de ellos 288 fueron de corporaciones y solo 19 de afroamericanos. p. pues. 34. 225-226. deslegitimar aquellos discursos (fundados ya sea en el dogmatismo. señalándose que ningún Estado puede privar a una persona de su vida. Carlos. por lo menos en Estados Unidos. ahistórica –consistente en presentar las ideas burguesas de libertad y de igualdad como ideas eternas”– (ATIENZA. a la libertad individual(97). Ibíd. sin embargo. (NATOLI. Diritto del contratti e disciplina costituzionale dell´economia. Giuffrè Editore. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. 1955. “Negozio giuridico e iniciativa economica privata”. N° 1. Giuffrè Editore. p. 1968. marzo 1995. Se ejerce en una economía social de mercado. Nuova ristampa con aggiornamento. autonomía negocial o simplemente de autonomía de los particulares.uepg. la afirmación de que la autonomía privada es la traducción jurídica de la libertad de iniciativa económica (MIRANDA RIBAS.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ral) tendría protección directa de la norma constitucional que protege las libertades del individuo(98). Giuffrè Editore.me . Por eso se habla de autonomía contractual.La iniciativa privada es libre.FreeLibros. “Libertá contrattualle e tutela costituzionale”. (. 173).br/rj/a1v1at13. Por lo expuesto. Giuseppe. Limiti Costituzionali dell’ autonomia privata nel rapporto di lavoro. Nuestra constitución reconoce el derecho a ejercer la actividad privada de la siguiente manera: Artículo 58. 582. Giuffrè Editore. Ferri afirma que en la iniciativa económica privada el negocio singular no es relevante en cuanto tal. G.htm>) es errada porque la autonomía privada es un concepto más extenso que aborda en general la autonomía del particular (BENEDETTI. siguiendo a autorizada doctrina. No es necesario pues buscar el origen de su protección en la libertad fundamental o en la iniciativa económica privada(101). Brasil. anno XIII. Diritto Civile. 31. La otra posición considera a que la tutela de la autonomía contractual tiene su origen más bien en la iniciativa económica privada(99). Tomo III. p. no cabe duda de que el contrato es una herramienta de la iniciativa económica privada. de información. Il Contratto. de actos materiales ejecutivos que no tienden como inmediato resultado a la creación. Giovanni Battista.. 1990. En: Revista Jurídica da UEPG. de conciencia. “Em torno da autonomia privada”. propio y diverso de aquellos realizables con los actos singulares (FERRI. tiene reconocimiento explícito (art. p. N° 5. entre otras. en los negocios no patrimoniales se podrá observar el desenvolvimiento de la autonomía privada sin necesidad de esta iniciativa referida. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Como ya señalé. sino a la realización de un interés autónomo. 1999. p. 582). Guido. Sobre la tutela indirecta de la autonomía privada en el ordenamiento italiano puede consultarse a: GRISI. 2. Ugo. 1998. Milano. En: Rivista di Diritto Civile. modificación. Ob. Milano. extinción de relaciones jurídicas. cit. 45). Giuseppe. Padova. L´autonomia privata. se coordina y delimita en relación con la posición 72 www. el concepto de autonomía privada desborda al de contrato. Universidad Estadual de Ponta Grossa. p. sino que es un fragmento de una operación más amplia que se refiere a una actividad compuesta de reglamentación. anno XXXVI. Estas dificultades que existen en ordenamientos foráneos para configurar la tutela constitucional de la autonomía contractual no pueden ser importadas al Perú(100). que tutelaría indirectamente la autonomía de los particulares. Giuseppe. Massimo. empero. en nuestra Constitución la tutela de la autonomía contractual es directa. organización. la autonomía privada no implicará siempre una iniciativa económica. p. Milano. Versión Electrónica: <www. Por ejemplo: BENEDETTI.. 86) que la regulación de la iniciativa económica privada tiene un doble fin: por una parte establece una garantía específica para la actividad privada (la iniciativa privada es libre). en tanto derivación directa de la libertad individual: BIANCA. 135.. es importante hacer una distinción ulterior entre autonomía privada como institución e iniciativa económica privada. p. Teniendo (98) (99) (100) (101) Entre los partidarios de la tutela directa de la autonomía privada.B. En efecto. Considero que es acertada esta distinción entre iniciativa económica privada y el acto de autonomía entendido singularmente.) Considero.14) en forma separada de las libertades individual.. Christina. Milano. Una tercera posición puede ser la que afirma que “no parece que nuestra Constitución [se refiere a la italiana] contemple una garantía ni siquiera indirecta de la libertad contractual “(ALPA. y de otra parte. Para decirlo claramente. y es reforzada inclusive por el artículo 62 de la Constitución. la libertad de decisión. Libre competencia e intervención pública en la economía.. Fernando.. p. se ha afirmado que el ámbito y dimensión de la autonomía privada se desarrollaría en diferentes planos como: la libertad de disponer o no (contratar o no). 67-68). es decir. “Autonomía privada y tipicidad contractual”. en su artículo 1322 señala expresamente que “las partes pueden establecer libremente el contenido del contrato y también celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con una regulación particular”. HINESTROSA. la libertad de contratar o no y la (102) (103) de aquellos individuos que se encuentran en una posición económica. Especial atención se debe poner en esta delimitación a la doctrina italiana. 1988. de elección. organización y articulación de los instrumentos operativos. Valencia. escoger el medio (forma) de expresión y. La iniciativa económica privada tiene un reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento. En conclusión: el acto de autonomía contractual en concreto.. Consideramos que en nuestro ordenamiento no hay necesidad de tal distinción y que fácilmente puede entenderse la elección del tipo contractual como parte del derecho de regular el contrato.FreeLibros.).)” (GRISI. Grisi desarrolla una serie de derechos dentro de la elección y la configuración. y la libertad del agente de valerse de terceros (. libertad de continuación o cesación de la actividad (OPPO. En efecto. Los dos primeros puntos.. “a la libertad de contratar son directamente conectados la libertad de estipular o no estipular el contrato. es ejemplificativa la clasificación hecha por Galgano. Valencia. La autonomía privada como institución. Francesco. 1992. de escoger la contraparte o el destinatario de la disposición. Esta forma de configurar los derechos inherentes a la autonomía privada tiene una razón de ser.me . y en esencia implica la libertad de determinación. pp. es una herramienta. Padova. siendo reconocida como derecho fundamental. o de una cláusula y. la libertad de elección del contratante. queda ahora por desentrañar el verdadero alcance de este derecho. 160) [El resaltado es mío]. la facultad dada a las partes para hacer uso de la técnica de la relatio para determinar el contenido del negocio. determinar el contenido de la disposición(102). “L’iniziativa economica”. Al respecto. 320). 1995. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. y es que su ordenamiento positivo. emanaciones de la libertad de contenido.La tutela constitucional de la autonomía contractual una tutela directa la autonomía contractual. es el género dentro del cual se enmarca la iniciativa económica privada. la libertad de concluir contratos atípicos (. N° XX. de la iniciativa económica privada. 128. es decir la autonomía de la voluntad en materia organizativa” (VICIANO. político-social de sujeción (se ejerce en una economía social de mercado). Giorgio. Milano. Véase específicamente sobre lta tipicidad y la autonomía contractual: SACCO. p. la libertad de inclusión de elementos accidentales. Considero que la clasificación presentada puede fácilmente reconducirse a la clásica configuración del contenido de la autonomía privada(103). N° 3. escoger la figura iuris. se establece la elección del tipo contractual como un derecho autónomo a la de configurar el contenido. Rodolfo. 1966. anno XX. Pastor Javier. La discusión para determinar los derechos que contiene la autonomía contractual puede ser muy larga y tediosa. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Por ejemplo. 785 y ss. que hace bastante hincapié en el derecho de elegir el tipo contractual como un derecho autónomo a la regulación dentro de la autonomía contractual. obrar personalmente o valiéndose de un intermediario. Chile. p. “Autonomia contrattuale e tipi”. p. por el contrario. en especial modo.) son. 1999. El negocio jurídico. En: Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso. Tirant Lo Blanch. de los derechos inherentes a la autonomía contractual en el Derecho italiano (GALGANO. Tirant Lo Blanch. Se afirma en este sentido que “la libertad de empresa implica necesariamente un sistema económico en el que esté garantizada la libertad de acceso. Así. por último. 73 www. y por esto también. En: Rivista di Diritto Civile. Traducción de Francisco de P. Así. 31/01/2008. Diritto del contratti e disciplina costituzionale dell´economia. j. N° 7320-2005AA. Reconocer la libertad significa permitir hacer.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución de escoger la contraparte. la forma optada es claramente una opción que estuvo establecida en el mismo contenido del acto de autonomía privada. j. no puede ser parte de su contenido. por un lado. al ser un prius o un antecedente lógico a la celebración del contrato. El gran problema es que. Exp. 23/02/06. Finalmente. Por ello. la salud. desde que muchos contratantes. dicha protección no asegura ningún tratamiento justo en las relaciones particulares. ambos protegidos constitucionalmente(104). Ha estas derivaciones de los derechos de regulación y elección bien puede llamarse ámbito de la autonomía privada. las que se refieren a escoger la figura iuris o el tipo contractual y el contenido se reconducen a la libertad de regulación. por el otro) determinan el desarrollo del vínculo contractual y de sus vicisitudes. j. no tiene la misma naturaleza que los derechos fundamentales de libertad(105) (derecho a la vida. 47). Es claro pues que la autonomía contractual puede reducirse al poder de elección y al poder de regulación. Giuffrè Editore. debe afirmarse que si bien la autonomía contractual es un derecho fundamental en tanto tiene una tutela constitucional directa. con los rasgos institucionales que los identifican (poder del predisponente. f. en abstracto. f. f. 1999. dar al individuo una esfera de actua- 74 www. Por su parte. 47. si esta se da como consecuencia de un contrato ya realizado.FreeLibros. 04/08/04. En efecto. Milano. N° 2185-2002-AA. pueden reconducirse a la libertad de elección. sino que. Se debe precisar que la libertad de elegir si se realizará el negocio de manera personal o mediante representante no constituye propiamente parte del contenido de la autonomía privada en el contrato. f. 01535-2006-AA. es decir. p. pero sí constituye parte de la autonomía privada del negocio jurídico de representación. se refiere al principio de consensualidad o libertad de forma establecido expresamente en el artículo 1352 del Código Civil. 2. 53. 06/06/2005. N° 0001-2005-PI/TC. y debilidad del adherente. por el contrario.). Exp.me . Por su parte. en lo que respecta a elegir el medio de expresión para manifestar la voluntad negocial. etc. L´autonomia privata. la autonomía privada tendrá un plus: “No es por esto autonomía privada lo mismo que libertad individual. j. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que la autonomía contractual tendría este doble contenido (Exp. en todo caso. la libertad referida al hecho de obrar personalmente o valiéndose de destinatario. para expresar la existencia de ese contrato. al ser (104) (105) Giuseppe. 21). Tratado de Derecho Civil. 1956. Vol.me . traducción española de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer. Editorial Desalma. traducción de José Ma. 1958.2. ENNECCERUS. Madrid. Madrid. LEHMANN. 1947. editorial Revista de Derecho Privado. especialmente en el mercado. Así no se le podría aplicar sin más a la autonomía privada lo establecido por nuestra norma constitucional: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. 2°. es necesario no solo la limitación de la autonomía privada. ambos derechos son tutelados directamente por la norma Constitucional en el artículo 2. p. un tratamiento un tanto diverso(106). 1958. Teoría General del Derecho Civil alemán. p. Tratado de Derecho Civil. I. Heinrich. 210. que a su vez configura dos derechos. p. I. derechos-poder. Sistema de Derecho Civil. sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica” (DIÉZ-PICAZO. Argentina. Como ya hice referencia. Madrid. son. Luis y GULLÓN. Derecho Civil. versión española y notas de Jaime Santos Briz. la primera es en concreto el derecho a la elección y la segunda el derecho a la regulación del contenido del contrato. Los hechos jurídicos. 387).. Andreas. cit. Navas. El concepto de poder que manejo es ciertamente distinto de aquel concepto dogmático de “poder jurídico” como situación jurídica. los derechos fundamentales de autonomía (libertad de contratar. Es evidente pues la diferencia entre ambos. libertad contractual. Derecho de Obligaciones. Doctrina Especial. la doctrina alemana: LARENZ. 66. Los derechos fundamentales de libertad no tienen dentro de su contenido poder alguno que sea susceptible de aplastar los derechos de otras personas. 3-4. 1a parte. en especial. con el cual se puede aplastar los derechos de una pluralidad de personas. Tomo I. pp. Bosch Casa Editorial. 1982. 74. p. pues. En dicho contexto. por lo tanto. Reconocerle autonomía es reconocerle soberanía para gobernar la esfera propia. Ob. De libertad de conclusión y de configuración interna habla. p. vol. Ludwing. salvo casos de conflicto de derechos fundamentales. El negocio jurídico (continuación).FreeLibros. traducción de Tito Rava. propiedad privada). 75 www.La tutela constitucional de la autonomía contractual un derecho de autonomía implica un poder intrínseco y. 3a edición. contienen dentro de sí un poder inherente. Editorial Revista de Derecho Privado. Por el contrario. Werner. Antonio. Vol. 25 y ss. Barcelona. considero que la autonomía contractual es el poder por el cual los particulares delimitan su esfera de libertad efectiva. para no caer en abusos de los particulares. Derecho de Obligaciones. Karl. 15a Edición revisada por Heinrich Lehamann. Editorial Tecnos. Existe autonomía cuando el individuo no solo es libre. vol. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. El ordenamiento jurídico reconoce este poder mediante un derecho que llama ordinariamente “libertad de contratación”. sino también muchas veces su regulación y orientación. FLUME. VON TUHR. inciso 14 de nuestra consti- (106) (107) ción. II. la llamada “libertad de contratar” y la “libertad contractual” o libertad de configuración interna y libertad de conclusión del contrato(107). Parte General. desaparece todo fundamento y se traspasa todo límite. Toda persona tiene derecho: (. en concreto. fasc. donde falta tal presupuesto. 76 www. debo reiterar. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato... aparece que la parte fuerte desea simplemente una protección constitucional de la libertad de (108) (109) (110) (111) (112) Artículo 2.) 14. Peter.. no pueden entenderse en abstracto.. Entonces la autonomía privada y la libertad contractual presuponen una situación jurídica y fáctica aproximadamente igual de los interesados. Giovanni Battista. parte prima. p. una mera constatación fáctica de las relaciones particulares es suficiente para darnos cuenta de las diferencias de estos “derechos fundamentales” en los contratantes débiles y fuertes.. la de la regulación estatal(111). Como ha sido afirmado: “contratante económicamente más fuerte y contratante económicamente más débil corresponden. 1. Ya la Corte Federal Constitucional alemana (Bundesverfassungsgericht). Por ello. Por un lado.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución tución(108).me . menos libre y. En: Europa e Diritto Privato. pues.. como han sido entendidos ordinariamente. p. menos autónomo”(110). (. ha tenido una diversa apreciación del derecho a la autonomía contractual respecto a cada una de las partes.FreeLibros. cit. A contratar con fines lícitos. Lima. Ob. y la autonomía privada de uno conduce a la falta de libertad del otro.) puede percibir el paso de la cantidad a la cualidad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. más libre y por ello más autónomo y al contratante. 18. p. reforzando además el derecho a la regulación en el artículo 62(109). el indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por otra vía. No todos los sujetos ostentan poder de negociación y poder de elección. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Artículo 62.) FERRI. Así se afirma que: “los derechos se determinan brotando de su milieu social y deben ser valorados como chose sociale objective. traducción del italiano por Carlos Ramos. “Divagazioni di un civilista intorno alla Costituzione Europea”. 1997. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Solo quien trasciende de lo jurídico en lo sociológico (. siempre que no se contravengan leyes de orden público. en términos jurídicos. traducción del alemán por Jurgen Saligmann y Cesar Landa. respectivamente al contratante. Estos derechos. HESSE. es importante atender a quien afirma que la autonomía privada (como los derechos fundamentales en general) deben ser valorados en su desenvolvimiento y operatividad social(112). en concreto. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Konrad.. 2005. 200). 78. Solo quien da una mirada a la vida social en su conjunto puede constatar el significado institucional de los derechos fundamentales” (HABERLE. p.uchicago. y que en una relación contractual siempre los contratantes ostentan la misma autonomía contractual cuando hay suficiente información. que promueve la fe en el propio interés. La cuestión es que el discurso oficial nos dice dos cosas al respecto: que la autonomía contractual es tan derecho fundamental como cualquier otro. Betty.law. cit. Working Paper N° 49. Olha. Ob. “The constitutionalization of contract law (.FreeLibros. el mismo derecho constitucional a la autonomía individual de la parte débil. más específicamente entre los dos lados de un derecho constitucional. aunque como señalan algunos. Este discurso se funda en la idea de la neutralidad y despolitización de la autonomía contractual. Por otro lado. “Freedom of Contract as Ideology”. 757. p. 1.. The University of Chicago. 3. al reforzarse la libertad de contratar (el derecho a elegir en el mercado) su autonomía se verá adecuadamente protegida. EPSTEIN. Así.pdf>. “Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Laissez-Faire”. el cual fue suscrito ejerciendo una libertad constitucionalmente protegida: “Nosotros podemos ver que lo que se presenta en este caso es un conflicto entre dos derechos constitucionales.edu/Lawecon/WkngPprs_26-50/49. 1 <http://www. MENSCH.me . 1997. en la libre negociación y el mecanismo del valor de intercambio como la llave para todo el pensamiento económico racional(116). el adherente no ostenta la llamada libertad contractual. Vol. April 1981. Olin Program in Law & Economics.)”. En: Stanford Law Review. 77 www. The Jhon M. discurso que considero debe ser cuidadosamente revisado. p.La tutela constitucional de la autonomía contractual contratar la cual se deriva del derecho a la autonomía del individuo garantizado por el artículo 2 de la Constitución. y el derecho a la autonomía individual que protege los intereses de la parte fuerte. Ella nace asociada al capitalismo del Laissez-Faire(115). ob.epstein. Así. la autonomía privada está relacionada de manera ine- (113) (114) (115) (116) CHEREDNYCHENKO... implica protección de un contrato extremadamente perjudicial. 33-753. Péter. invocado en conjunción con el principio del Estado Social. p. CSERNE.. Richard A. 10. en el otro”(113). el derecho a la autonomía individual que protege los intereses de la parte débil por un lado. El contrato entre poder público y poder privado: la autonomía contractual como ideología La autonomía contractual tiene un contenido eminentemente ideológico(114).. cit. El Derecho Civil patrimonial en la Constitución scindible con el desarrollo de la producción capitalística del bien hasta convertirse en modo de producción dominante y con la formación, estrechamente conectada con esta última, del mercado como lugar en el que se da el intercambio general de bienes y dinero como medio común de circulación(117). En la actualidad, su reconocimiento constitucional ha implicado el reconocimiento de los valores liberales y el reforzamiento del orden jurídico del mercado a través de la supremacía de las reglas privadas. Se pretende mantener así la idea decimonónica de la abstracción del contrato, como mecanismo neutral de acumulación de la riqueza. Esta abstracción arduamente criticada por ser irreal(118) es defendida en la actualidad por los cultores del análisis económico del Derecho, ya sea mediante sus paradigmas (que al ser absolutos se convierten en dogmáticos), ya sea mediante la afirmación política de reivindicación de los beneficios de este proceso de desocialización. En ese sentido, se afirma que la abstracción no es lo que normalmente piensan los críticos, algo hipertécnico y no realista, la abstracción del derecho contractual clásico no sería irreal, sería una renuncia deliberada del particular, sería un deliberado abandono de la tentación de restringir la autonomía individual o la complitud del libre mercado en nombre de políticas sociales(119). También desde el punto de vista dogmático se ha pretendido reinvindicar la idea decimonónica de la autonomía contractual, despolitizándola, atacando todo aquello que tenga que ver con el interés social: “los acuciados por los fantasmas de la ‘necesidad social’, únicamente auspician reformas o formulan principios generales, como si los principios generales se pudieran formular así como así, en cuanto producto de la imaginación y el ingenio”(120). El temor a la constatación ideológica se ve reflejado, además, cuando se afirma que hay una equivocación peligrosa en aquellos que exaltan consideraciones económicas o sociológicas en la categoría (117) (118) (119) (120) MÜCKENBERGER, Ulrich. “La legitimación a través de la negación de la realidad”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Civitas, segunda edición, España, 1983, p. 87. MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 755. EPSTEIN, Richard A. Ob. cit., p. 6. DE LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en el Código Civil español”. En: Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Palestra Editores-Editorial Temis, Santa Fe, Colombia, 2000, p. 193. 78 www.FreeLibros.me La tutela constitucional de la autonomía contractual general del contrato, el cual se mantendría como concepto dogmático, siendo el caso que las particularidades de las situaciones económicas se expresan sobre los singulares tipos contractuales(121). Así, frente a aquellos que ven crisis en la normativa contractual y los que proponen una renovación de la disciplina, se exalta la necesidad “del retorno a la tradición jurídica”(122). No obstante estos argumentos, la autonomía contractual no puede entenderse como una noción lírica, tributaria de la naturaleza existencial del ser humano, y su carácter “abstracto” no parece haber sido producto de una constatación objetiva de las relaciones particulares. Si bien la imagen de una parte autónoma fue poderosa y constituyó una profunda creencia de aquellos que elaboraron la estructura del derecho contractual(123), hay razones en la experiencia concreta que hicieron este particular mito más creíble en los comienzos del siglo diecinueve(124). No obstante, el mito legal fue también obviamente solo un mito ideológico. Si el contrato libre ideal pareció reflejar con exactitud la vida bajo el capitalismo, ello es seguramente en mucho atribuible al poder de la ideología mucho más que a la exactitud de la imagen reflejada(125). En verdad, una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonomía privada(126). Ya los partidarios del “uso alternativo del Derecho”, afirmaban con total razón que “En verdad, el sistema del Derecho igualitario, abstracto y general, perfectamente adecuado a las estructuras económicas del periodo en que había ‘nacido’ (las categorías jurídicas abarcaban la casi totalidad de los actos de la circulación económica de las mercancías), resulta progresivamente inadecuado, a medida que el sistema desarrolla su tendencia inmanente a la concentración del capital y a la centralización de los poderes burocráticos. El management de las crisis económicas trae consigo esquemas de interrelación social que no pueden reconducirse a las categorías de igualdad, generalidad y abstracción jurídicas”(127). (121) (122) (123) (124) (125) (126) (127) BENEDETTI, Giuseppe. “La categoria generale del contratto”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XXXVII, N° 6, Padova, 1991, p. 672 DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. cit., p. 206. MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 764. ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 102. MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 764. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 79. BARCELLONA, Pietro. “La formación del jurista”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Cívitas, segunda edición, España, 1983, p. 22. 79 www.FreeLibros.me El Derecho Civil patrimonial en la Constitución De esta manera, el discurso de la abstracción de la categoría general del contrato y de su tecnicismo(128) cumplen una función ideológica, han sido las herramientas para legitimar el imperio del libre mercado y la desregulación en torno a un conjunto de aristas bien puntuales: la autonomía contractual es la libertad de los sujetos que son maximizadores de la riqueza por naturaleza, el ejercicio de esa libertad tiene como correlato que las transacciones sean eficientes, la eficiencia del contrato individual tiene como correlato el bienestar general. En conclusión: ¡más autonomía contractual, menos regulación! ¡El Estado no es la solución, es el problema! En sede constitucional, ya se ha denunciado esta visión lírica no solo de la autonomía contractual, sino en general, de los derechos humanos: “Al activismo de derechos humanos le gusta presentarse como un movimiento antipolítico en defensa de demandas morales universales diseñadas para deslegitimar las justificaciones “políticas” (es decir, ideológicas o sectarias) que defienden el abuso cometido contra los seres humanos. En la práctica, la imparcialidad y la neutralidad son tan imposibles como la preocupación igual y universal por los derechos humanos de todos. El activismo de derechos humanos exige tomar partido y movilizar a un público lo suficientemente poderoso como para detener al opresor. A consecuencia de ello, el activismo de derechos humanos efectivo está destinado a ser parcial y político, aunque al mismo tiempo la política de los derechos humanos se ve condicionada por la moral universal. El objetivo del universalismo moral no consiste en situar a los activistas al margen de la política, sino en disciplinar su parcialidad –su convicción de que una de las partes tiene la razón– con un compromiso idéntico con relación a los derechos de la otra parte”(129). El discurso que en los últimos años ha tenido la autonomía contractual ha pretendido ser neutral. Los trabajadores, los consumidores, los sujetos débiles tendrían una nueva autonomía: la libertad de elegir en el mercado. Por ello, los problemas de justicia social deberían resolverse externamente al mercado: “no ya alterando las reglas de competencia, o introduciendo humillantes paternalismos, sino a través de medidas (128) (129) KENNEDY, Duncan. “La Funzione Ideologica del Tecnicismo nel Diritto dei Contratti”. En: Rivista Critica del Diritto Privato, N° 317, 2002, p. 317. IGNATIEFF, Michael. Los derechos humanos como política e idolatría. Traducción de Francisco Beltrán Adell, Paidós, 2003, p. 22. 80 www.FreeLibros.me La tutela constitucional de la autonomía contractual fiscales, oferta de servicios públicos y políticas económicas”(130). Sin embargo, el mercado no es el paraíso y sus prácticas han terminado por dejar la autonomía contractual en la esfera de los grupos de poder. Los institutos jurídicos de esta manera son instrumentalizables, manipulables. No hay instituto neutro que nace y se desarrolla del y para el abstracto bienestar general (que es distinto según cada ideología). Como se ha afirmado “la sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una abstracción. Basta mirar alrededor, incluso superficialmente, para convencerse de que existen, al menos, dos sociedades diversas: la sociedad o los grupos sociales, para entendernos, que tienen gran interés en que el Derecho desarrolle una función marginal, que haga simplemente de guardián del sistema, sin penetrar en la política del empresario, sin llevar a cabo ningún control sobre el modo en que se explotan los servicios públicos, etc., y en el polo opuesto, la otra sociedad, aquella de la cual nace de la demanda de una nueva justicia para los oprimidos, para los explotados, etc.”(131). Así, se afirma que el derecho de los contratos es mejor entendido como basado en dos ideas fundamentales y conflictivas: la autonomía y la solidaridad. La idea de autonomía está políticamente ligada al liberalismo (la derecha) y sus dogmas típicos en el derecho de los contratos son la “libertad de contratar” y la “fuerza vinculante del contrato”. La idea de solidaridad, por otro lado, está políticamente ligada al socialismo (la izquierda) y sus principales dogmas en el derecho de los contratos son “el deber de buena fe” y la “necesidad de específicas normas imperativas para proteger a las partes débiles”(132). Y el discurso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, puede ayudar a reforzar cualquiera de las orientaciones que se quiera promover. Se afirma así que la función práctica más importante de los derechos fundamentales, no solo en efectos verticales sino también en situaciones horizontales, es su fuerte retórica. Las reglas del Derecho Privado y las cortes civiles tratan de resolver conflictos entre ciudadanos (130) (131) (132) IRTI, Natalino. “Persona e mercato”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XLI, N° 3, Padova, 1995, p. 297. BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 31. HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 11. 81 www.FreeLibros.me El Derecho Civil patrimonial en la Constitución balanceando sus intereses. El balance de intereses se hará a favor de una parte, si esta reclama que sus intereses están constitucionalmente protegidos por derechos fundamentales(133). La cuestión es justamente que en nuestros tiempos la idolatría al freedom of contract como derecho fundamental y el desdén hacia los derechos sociales ha creado un discurso muy peligroso. Así, se ha afirmado que con la ausencia de derechos sociales que sean suficientemente vinculantes en relaciones horizontales, la entera lucha del siglo XX por la socialización del derechos de los contratos (deberes de buena fe, trabajadores, consumidores) podrían peligrar de comenzar todo de nuevo, pero ahora en un nivel más alto (en un nivel constitucional) donde los intereses en el debate político son bastante grandes(134). Ello se enmarca en la reinvención del capitalismo más crudo en la manera de “globalización” donde el completo freedom of contract es reconocido como la idea central de un nuevo Derecho Privado global(135). Por eso es importante poner atención a las voces que proponen el solidarismo contractual. Por ejemplo, se afirma que en Francia casi un siglo después de sus orígenes, el solidarismo contractual vuelve con fuerza a la realidad jurídica francesa para formar lo que algunos llaman “un nuevo orden contractual”(136). Esta orientación implica dar una nueva interpretación y uso a las figuras ya existentes, teniendo una visión dinámica de los principios de la buena fe y de la equidad, de la cual se desprenden nuevos deberes, como el deber de cooperación (A), deber de coherencia (B) y deber de lealtad (C), entre otros, que son manifestaciones de esta forma distinta de ver los contratos, y que en la actualidad se refleja no solo en Francia, sino en Europa en general, en lo que Denis Mazeaud caracteriza como un “nuevo orden sustancial” en los contratos(137). En efecto, en toda Europa (133) (134) (135) (136) (137) Ídem. Ibíd., p. 13. Los críticos de esta idea afirman que los derechos llamados de segunda y tercera generación (freedoms to en oposición a freedoms from), son bien intencionados, pero ellos implican necesariamente la posibilidad de fantasías socialistas utópicas (DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M. C. DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. “Recodifying and deconstitutionalizing the legal order in latin america: the law and economics alternative”. En: Chicago-kent law review, vol 83, N° 1, 2008, p. 312 (disponible en <http://lawreview.kentlaw.edu/Contents_83-1.htm>. HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 13. MAZEAUD, Denis. Le nouvel ordre contractuel, Revue des Contrats, París, 1 de diciembre 2003, N° 1, p. 295. Citado por: BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El solidarismo contractual –especial referencia al derecho francés–, Universitas, Bogotá N° 114, julio-diciembre de 2007, p. 18. Ibíd., p. 19. 82 www.FreeLibros.me 83 www. se plantea que las medidas de urgencia que implican una intervención necesaria en el mercado sean solo un mero paréntesis para volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones económicas. si fueran vistos como un lenguaje. año XI. Roger Arturo. ob. N° 13. Universitá di Trento. Facoltà di giurisprudenza <http:// www. Olha O. Y la autonomía contractual queda así sometida al discurso ideológico imperante en un determinado momento histórico.giuri. es decir.. pp.me .unife. “The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?”.jus. los nuevos cursos que tomará la autonomía contractual son aún peligrosamente inciertos: por un lado.astrid-online. En: Diritto privato europeo. Pese a los esfuerzos. el desmantelamiento del Estado de Bienestar europeo y el triunfo del mercado y de la fuerza de la autonomía contractual más primitiva(139) es evidente debido a las orientaciones liberistas de diversas directivas comunitarias que contravendrían el derecho común europeo que ostentaba una tradición solidaria consolidada(140).La tutela constitucional de la autonomía contractual desde hace algunos años un fuerte grupo de intelectuales lucha porque el modelo hegemónico liberal no se imponga en el nuevo continente. cit. DI MAJO.-diritt. Vol. Tuve oportunidad de desarrollar algunas ideas sobre el particular en: MERINO ACUÑA. espíritu del Derecho.pdf>. proponiendo un modelo contractual social(138).unitn. SOMMA. los derechos fundamentales pueden ser usados de ambas maneras para promover la protección de la parte débil en el derecho contractual y para defender las libertades individuales y la fuerza vinculante del contrato(141).it/Il-diritto/Studi--ric/Somma_ Diritto-comunitario-vs.it>. En: Cáthedra. Alpa e R. Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. se planeta el regreso del Estado de Bienestar. En la página web de la Università di Ferrara <http://www. “Diritto comunitario vs Diritto comune europeo”. 52.FreeLibros. 45-58. 2008. p. Así. Más en general. 2004. no para la proclamación (138) (139) (140) (141) Por ejemplo: SOMMA. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. 193 y ss. Fonti ed effetti . “Quale contenitore per il diritto europeo dei contratti?”. Danovi.it/cardozo/Review/>. p. raccolti da G. ello se reafirma cuando el sistema financiero del viejo mundo colapsa con la reciente autodestrucción de Wall Street. Lima. o ante la disyuntiva entre el discurso ideológico de los que quieren reivindicar su posición jurídica y el aparente discurso técnico de los que quieren legitimar su poder y sus intereses.Materiali del seminario dell’8-9 novembre 2002. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Alessandro. aunque no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso. 11 (2005). Milano. y por otro. CHEREDNYCHENKO. Adolfo. Frente a este último fenómeno global. se afirma en esta línea que “Los derechos humanos podrían ser menos imperialistas si fueran más políticos. disponible en la web <http://www. La elección que se tome depende pues del punto de vista ideológico que se maneje.unitn. más específicamente un discurso pretendería mantener la lectura hegemónica y el otro. cit. prefiero desquebrajar. Por ello.FreeLibros. que el poder público puede ser (y ha sido muchas veces) un mecanismo para salvaguardar los intereses de los agentes fuertes del mercado en perjuicio de los grupos vulnerables. ante todo. 46. pretendiendo cada uno legitimar una lectura del derecho fundamental. No debe olvidarse. Por un lado.it/cardozo/review/home. apoyado en la historia. se podría ensalzar el poder público para salvaguardar a los grupos vulnerables(144). p. sino algo mucho más limitado pero al mismo tiempo igual de valioso: el vocabulario común con el que podemos empezar a debatir. los derechos humanos no son “un credo de la sociedad global ni una religión secular. Roger. “¿Recepción o resistencia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú”. Frente a ello. Ob. disponible en: <http://www. frente al discurso del solidarismo.. la libertad de contratación) serían el campo de batalla en donde se enfrentan el discurso del individualismo. sin embargo. ob.html>. subvertirla. 14. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución y la promulgación de verdades eternas. la comparación jurídica y el análisis crítico. sino como un discurso para la mediación en los conflictos”(142). El contrato desmitificado se encuentra así entre el poder público y el poder privado. y el mínimo básico en el que pueden enraizarse las diferentes ideas del crecimiento humano”(143). universalismo y la neutralidad. esforzarse por recuperar el carácter histórico y objetivamente determinado de las (142) (143) (144) (145) IGNATIEFF. Más concretamente el discurso que se tenga sobre el contrato se encuentra ante esta disyuntiva.me . y por otro.jus.. Ya ha sido afirmado que es necesario. 2008.. deslegitimar o deconstruir los discursos oficiales(145). 112. Ibíd. particularismo y la ideologización. se podría ensalzar el poder privado para salvaguardar la esfera de autonomía frente a intervenciones legales con el perenne riesgo de que este poder termine destruyendo la autonomía de muchos. Los derechos fundamentales (en el caso concreto que me ocupa. He desarrollado brevemente la deconstrucción desde el punto de vista de la comparación jurídica en el análisis de la circulación de los modelos jurídicos: MERINO ACUÑA. Michael. p. Vol. cit. con el peligro de que este poder termine por destruir la autonomía del privado que se intenta controlar. 84 www. sus conexiones con las estructuras económicas y. 56. y por otro. pero ello depende del discurso teórico que se promociona en el ambiente cultural concreto.. Las paradojas del discurso hegemónico: constitucionalización del contrato y deconstitucionalización del mercado Los últimos sucesos económicos que desencadenaron la crisis financiera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economicista ortodoxo. sino de reconducir las categorías conceptuales que encontramos expuestas en los manuales y en las elaboraciones monográficas a las específicas relaciones sociales de nuestros días. Así. pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catástrofe económica. la santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la génesis de la autorregulación. Ob. entonces es necesario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra al Estado. A deslegitimar el discurso teórico que acompaña nuestro artículo 62 de la Constitución me dedicaré a continuación. Y mi intención es contrarrestar el discurso teórico dominante en nuestro país por el que bajo el lírico ropaje de derecho fundamental la autonomía contractual puede muchas veces afectar los derechos de los sujetos que tienen menor poder de negociación y de elección en el mercado. 85 www. No niego que esta concepción pueda ser usada también como mecanismo de protección. 4. No se trata de proponer nuevas definiciones de la propiedad o del contrato.FreeLibros. por consiguiente. es decir. (146) BARCELLONA.La tutela constitucional de la autonomía contractual abstracciones jurídicas. Por un lado. a fin de constatar en aquellas su carácter condicionado. la específica relación social de la cual brote una determinada elaboración conceptual. solo en ese momento se acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar dichos intereses. el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónoma e y independientemente considerado en lo público (mediante la mano invisible). Pietro. cit. se auspicia la suficiencia del mercado. y la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y únicamente) el sistema impositivo. cuando dicho mercado comienza a autodestruirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha filosofía).me . su parcialidad (146). p. A medida de que Occidente interviene con mayor frecuencia pero de forma más incoherente en los asuntos de otros países. p. Pero estas intervenciones han servido para oscurecer más que para clarificar la línea correcta de demarcación entre los derechos de los Estados y los de los ciudadanos que pueden estar siendo oprimidos dentro de estos Estados. cit. Desde que Eleanor Roosevelt presidió el comité que redactó la Declaración Universal. a que esas normas se apliquen a los ciudadanos y a las instituciones estadounidenses”(147). 40. Ob.me .. Estados Unidos ha promovido normas basadas en los derechos humanos en todo el mundo. 46. la legitimidad de sus estándares de derecho queda en entredicho. resistiéndose. ha sido reconocida en la Constitución (147) (148) (149) IGNATIEFF. y por otro. por un lado. Hugh. al mismo tiempo. 8. COLLINS. El lenguaje de los derechos humanos se ve cada vez más como un discurso de imperialismo moral tan cruel y engañoso como la arrogancia colonial de antaño”(148). p.. 86 www. En lo que respecta al discurso economicista se afirma que “nosotros no debemos permitir estos esfuerzos norteamericanos para minimizar el uso de la regulación hoy. oscureciendo su profundo rol histórico en la formación de la economía y la sociedad en el siglo veinte”(149). Michael. p.. Volviendo al contrato. Y el gran problema es que este cinismo deja de ser tolerado cuando además el discurso oficial legitima la intervención militar: “El colapso del comunismo deja a Occidente más libre que nunca para llevar a cabo intervenciones en los asuntos de los Estados criminales o en descomposición. puede observarse que la constitucionalización lo habría afectado en sus dos vertientes: por un lado. el cinismo es el basamento de un discurso que proyecta. cit. de acuerdo con el análisis del discurso dominante. Ob. se ha dicho con agudeza en lo que respecta a este último punto que “La renuente participación de Estados Unidos [en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos] coloca al país en una relación altamente paradójica frente al emergente orden jurídico internacional basado en los principios de los derechos humanos. Sin embargo.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Así. Ibíd. la irradiación de los derechos humanos y el rule of law. la eficiencia económica y el desarrollo.FreeLibros. FreeLibros. Martijn. sino también su “iniciativa económica”. estamos en las tierras de la libertad individual. Por ejemplo. Esa es la gran paradoja del discurso hegemónico. j. j. es la normativa base para las políticas de contenido de términos estándar (Inhaltskontrolle) (HESSELINK. no puede ser modificado por ninguna ley posterior. volviéndola todopoderosa. El contrato así no tiene fuerza de ley. Es decir. 07/03/07. 14/11/2005. De esta manera. p. la Constitución no solo garantiza la libertad. pero una deconstitucionalización del mercado. el artículo 62 de la Constitución refuerza la relación contractual que se estableció como consecuencia del acuerdo contractual. un contrato. N° 3741-2004-AA/TC. el artículo 2 de la Constitución garantiza la solidaridad social y ha sido aceptado por las cortes italianas que dicho artículo tiene un efecto horizontal indirecto. esas relaciones que son el fundamento del mercado son intocables: hay una constitucionalización del contrato. 5. 9. aunque posteriormente. 06730-2006-AA. cit. N° 0976-2003-AA. por ejemplo). el agere licet de los ciudadanos. Sin embargo. f. donde se desenvuelve la autonomía contractual que garantiza la Constitución(151).. puede posteriormente ser derogada o modificada total o parcialmente por ser en el fondo inconstitucional. se entiende que una vez que el proceso de formación del contrato pasa por el tamiz de la regulación formal estatal ya no hay más duda sobre su idoneidad. Ob. si se ha creado respetando los parámetros que formalmente establece el ordenamiento jurídico (requisitos del negocios jurídico. Así. p. en Italia.me . 8). después de ello. Ob. f. 13/03/03. Es como decir que la constitucionalización del contrato lo abarca hasta que este se celebra. DE LOS MOZOS. 87 www. debido a la extensión de la tutela (150) (151) (152) Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en varias sentencias: Exp. José Luis. se reconoce que la Constitución tiene una eficacia material en las relaciones particulares(150). Aunque se afirma que en muchos países también los derechos sociales tiene un efecto horizontal indirecto en las relaciones privadas. sino es más fuerte aún. las relaciones privadas nacientes del contrato se vuelven inmunes. Te presentan una imagen lírica de eficacia horizontal de los derechos fundamentales (y reducen la cuestión a los derechos fundamentales de primera generación(152)) pero después de la constitución del contrato no hay nada más que hacer. mientras que en Alemania es generalmente aceptado que la Sozialstaatsklausel (artículo 20 y 28 GG). y por otro.La tutela constitucional de la autonomía contractual de manera directa. cit. Una ley que cumple con el procedimiento formal de expedición.. no obstante. 198. 10. f. Exp. j. lo que supone el establecimiento de una “zona de no injerencia”. de los derechos fundamentales en el ordenamiento privado. o de segundo orden.FreeLibros. Así.me . se afirma que los gobiernos de América Latina oficialmente privatizaron sus economías desde 1990.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución constitucional o debido la determinación de la existencia de derechos implícitos que no eran evidentes al tiempo de la celebración del contrato. Así. Juan Javier y MIROW. trabajador. los estudios jurídicos tendieron a la llamada “socialización del Derecho Privado”.. Frente a ello la Alacde (Latin American and Caribbean Law and Economics Association) presenta un modelo de Código Civil y Comercial para América Latina basado en un criterio economicista que privatice. p. Ídem. medio ambiente). Ídem. 306. p. cit. Ob.. la idea de la constitucionalización sigue presente siendo una tendencia peligrosa pues a pesar de entender que se presenta efectos indirectos.C.C. Así. Y aunque en la actualidad dicha regulación no se mantiene. en la práctica tal doctrina da a los gobiernos la posibilidad de afectar la autonomía privada(154). 304. M. a partir de la revolución de octubre de 1917. se afirma que en América Latina. mediante este proceso de deconstitucionalización se podría lograr (de la mano del movimiento Law & Developments y el análisis eco- (153) (154) (155) (156) DEL GRANADO. cit. estableciendo doctrinas legales como la función social de la propiedad o la función social de los contratos. El proceso de deconstitucionalización del mercado ha sido incluso parte de un proyecto que busca. Juan Javier y MIROW. Ob. M. el programa contractual contradiga los valores del orden constitucional. de una manera abierta. en contraposición del liberalismo del siglo XIX mediante un acercamiento a las nuevas palabras “regulación económica” y “estado de bienestar”(153). En ese sentido. desprestigiar los avances que la normativa en Latinoamérica pudo tener en lo que respecta a la tutela de los grupos e intereses vulnerables (consumidor. dicho acto de autonomía privada (según el discurso hegemónico) no podría modificarse. 88 www. DEL GRANADO. olvidando que sus sistemas legales habían sido socializados y constitucionalizados durante mucho del siglo veinte(156). recodifique y desconstitucionalice el Derecho Privado(155). y acompañando este pensamiento legal hubo la tentativa de poner de cabeza al orden jurídico privado a través de su constitucionalización. de la economía social de mercado. volume 7. GOLECKI. 24. por ejemplo. Ya sea una deconstitucionalización del mercado encubierta o explícita. p. entonces esta reglamentación privada debe replegarse. El artículo 62 no puede entenderse así como una isla ni como la bandera de la libertad económica (de algunos). cit.FreeLibros. Se ha afirmado en ese sentido. igual el discurso se presenta como neutral. neutralidad aparente que no hace más que permitir la deslegitimación de estas construcciones teóricas. 89 www. Ob.La tutela constitucional de la autonomía contractual nómico del Derecho(157)) la eficiencia económica necesaria para insertarse en el mercado mundial. trabajadores o el medio ambiente. Roger. (157) (158) Agudas críticas al Law & Developments pueden verse en: NADER. A continuación mostraré cómo la historia y la evolución jurisprudencial deslegitima el discurso hegemónico. art. 1. Desde mi punto de vista. p. En: Global Jurist Frontiers. Las cláusulas generales de dignidad de la persona. Así. es claro pues que el discurso de la eficiencia y la autosuficiencia del mercado (y su deconstitucionalización) cae por falaz. Esta posición no es solo un prurito teórico. El contrato podría ser posteriormente modificado por normas que tutelen derechos o valores fundamentales que pueden no haber tenido aún un desarrollo explícito ni en la Constitución ni en las normas infraconstitucionales. la cláusula de derechos fundamentales implícitos y las normas constitucionales programáticas permiten delimitar el derecho a la regulación del contenido del contrato. Me pronuncié sobre el particular en: MERINO ACUÑA. cit. “¿Recepción o resistencia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú”. issue 2. ob.me . Mariusz Jerzy. “Promise or Plunder? A Past and Future Look at Law and Development”. cuando el reglamento contractual formalmente es impecable pero frente a una nueva normativa se observa que en el fondo vulnera. Laura. que cuando el acuerdo voluntario tiene la potencialidad de afectar a la parte débil. los derechos de los consumidores. 13 <http://www.bepress. el sistema estatal y la política pública parece ser un instrumento más adecuado que el propio derecho contractual(158). 2007.com/gj/vol7/iss2/art1>.. la santidad de los contratos se refiere más bien a la imposibilidad de que el Estado pueda intervenir en las reglas privadas. cit. y la reduce a apreciaciones de pura conveniencia económica(160). Así. 2a época. “La libertad de contratar”. el artículo 1355 que establece que la “(. Vincenzo.. una excepción a la regla general de aplicación inmediata de la ley en el tiempo establecida en el Código Civil [art. 150. Giorgio. quedaría sin contenido. 103]). I. asegura la inalterabilidad de las reglas privadas frente a una posible intervención normativa estatal. como la excesiva onerosidad de la prestación. ROPPO. traducción de Carlos Ramos Nuñez. plantea la opción entre respeto y violación del contrato en un terreno de indiferencia axiológica.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución V. En: Themis Revista de Derecho. a diferencia de la fuerza vinculante.. 1994. Así. 1996. desde que el artículo 62 de la Constitución establece que el contrato no puede ser modificado por leyes posteriores (para algunos. Manuel. la lesión o el desistimiento: “la fuerza de la ley del contrato encuentra desmentidos gradualmente más numerosos y relevantes”(159). Esta es la interpretación que se haría. sino poderes de elección entre cumplimiento e incumplimiento/resarcimiento.)ley por consideraciones de interés social. Ob.FreeLibros. 90 www. N° 33. La santidad del contrato. En: Nuevas tendencias del Derecho contractual. público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato”. p. Así: DE LA PUENTE Y LA VALLE. Grupo Peruano de la Asociación Henri Capitant. El poder de la regulación entre la tutela constitucional (artículo 62 de la Constitución) y la intervención estatal (artículo 1355 del Código Civil) Debe diferenciarse la fuerza vinculante del contrato con el llamado principio de “santidad de los contratos”. Asimismo. asegura la obligatoriedad en el cumplimiento de las reglas contractuales establecidas. la teoría del incumplimiento eficiente (efficient breach) también afecta la vincularidad del contrato al establecer un esquema que no hace derivar obligaciones de cumplimiento. (159) (160) (161) DE NOVA. por lo que el “interés social.. en principio(161). libro Homenaje a Manuel De La Puente. “El contrato tiene fuerza de ley”.. Lima. Lima.. III] y en la propia Constitución [art. p.me . La fuerza vinculante (el contrato tiene fuerza de ley. público y ético” que podría establecer limitaciones al contenido de los contratos no tendría cabida en nuestro sistema jurídico. no teniendo aparentemente excepción alguna en nuestro sistema.). 18. t. la fuerza vinculante tiene un cúmulo de excepciones previstas legalmente. Walter “Economía de mercado y contratación”. 1997. primera edición.. ahora me interesa analizar el discurso teórico que acompaña y legitima el artículo 62 de la Constitución. En esa línea: GUTIÉRREZ CAMACHO. 178. “Autonomía privada. abarca inclusive a las normas de orden público. 81). importará atribuir en el fondo a los contratos en general. en su momento afirmaron que siempre la libertad contractual debería ceder frente a las normas de orden público(162). Carlos. 2007. Lima.FreeLibros.) tendría el reconocimiento constitucional de los contratos ley de manera concreta si no constituyen una figura excepcional? (CÁRDENAS QUIRÓS.me . En: Advocatus. muy pocas la tutelan directamente. Lima. Fondo Editorial de la PUCP. Carlos. La Constitución de 1993 se (162) (163) (164) CÁRDENAS QUIRÓS. contrato y Constitución”. incluso. AVENDAÑO VALDEZ. “Autonomía privada. Jorge. ¿qué justificación (. En: Derecho Civil Patrimonial. Gaceta Jurídica.La tutela constitucional de la autonomía contractual Frente a ello. y se logra a través de ella el desarrollo y el crecimiento económico. algunos autores. 91 www.. En efecto. considero que es preciso recurrir al análisis comparativo e histórico para desentrañar la verdadera dimensión de la dicotomía entre interés social y autonomía contractual. Lima. En: Derecho Civil Patrimonial. aquel que dice que de esta manera se protege la inversión privada. 1997. el carácter de contrato ley. No se puede disentir de lo expresado por Cárdenas Quirós: “Afirmar que la frase ‘no pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los términos contractuales’. N° 16. por intermedio de alguna de sus entidades para brindar las correspondientes garantías y seguridades. Sin embargo. como hemos visto. Al respecto. no fue difícil encontrar el antecedente normativo del artículo 62 de la Constitución. En: Contrato & Mercado. si bien considero válidas las objeciones hechas por la doctrina nacional a esta visión absolutista de la santidad de los contratos(163). 1. Importación del modelo norteamericano del sanctity of contract en el artículo 62 de la Constitución No hay muchas constituciones que regulen específicamente la santidad de los contratos. en una realidad tan compleja y cambiante como la actual. contrato y Constitución”. p. sobre todo si recientemente se ha vuelto a señalar que bajo la protección del artículo 62 de la Constitución “el único límite impuesto a la autonomía privada es que el pacto se concluya en el marco de las normas vigentes al momento de su celebración”(164). no obstante no contarse con la participación directa del Estado. p. recurriendo a la idea de la “humanización del contrato” y haciendo una interpretación sistemática de la regulación constitucional del contrato ley y el orden público como límite de la autonomía contractual. la seguridad jurídica y la eficiencia. Lima. En estos términos. “La libertad de empresa y la libertad contractual en la Constitución Política peruana”. 2000. Fondo Editorial de la PUCP. bepress. p. en el cual se habla del “fin de la historia” y de la extensión del rule of law por todo el mundo. issue 2. Este procedimiento de importación se hace en un contexto en el cual los institutos jurídicos volvían a su abstracción originaria como mecanismos democráticos de acumulación de la riqueza. alemana. no solo jurídica) norteamericano(165).com/ugo_mattei/1>]. La experiencia jurídica norteamericana: deconstruyendo los falsos discursos La autonomía contractual se encuentra siempre en constante pugna con las normas de protección. En ese momento se habla del mercado global y de su inserción como único camino para el desarrollo. era evidentemente en el ordenamiento constitucional norteamericano. 2003. I. Sin embargo.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución enmarca en un momento de hegemonía jurídica (y obviamente.me . los discursos legitimadores ignoran por comodidad la evolución del freedom of contract en el propio sistema norteamericano. En: Global Jurist Frontiers.S. lo que hizo el legislador es importar el modelo normativo de la santidad de los contratos e importar el discurso teórico liberal que estaba tras de él y que lo legitimaba. francesa o italiana donde podría encontrarse el referente directo de este dispositivo. así como la importación incesante e innumerable del análisis económico del derecho. art. En otro lugar ya señalé cómo la fuerza de la autonomía contractual de algunos grupos constituían nuevos límites (particulares) para la autonomía contractual de los adherentes y cómo esta (165) Al respecto es imprescindible: MATTEI. Sección 10]. “A theory of Imperial Law: A Study on U. 92 www. No era en la Constitución española. Hegemony and the Latin Resistance”. 60 [Disponible en: <http//works. volume 3. sobre todo en los países en “vías de desarrollo”. sobre todo de matriz posneriana. el cual establece que “No State shall enter into … law impairing the Obligation of Contracts” (“Ningún Estado establecerá leyes que perjudiquen las obligaciones contractuales”) [Constitución de los Estados Unidos. Ugo. Así. las críticas a la unilateralidad del discurso hegemónico eran a priori infundadas o simplemente ignoradas. 2. pues estas implicarían la injerencia en la esfera de libertad de los privados.FreeLibros. finalmente. en fin. p. encarece los productos y servicios que se ofrecen en el mercado”(167)..”. PATRÓN SALINAS. Si no se sigue esta receta de liberalización entonces seremos atávicos. iconoclastas. En: ¿Por qué hay que modificar el Código Civil? Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Mariusz Jerzy. Citado por: GOLECKI. GORDLEY. Es preciso analizar entonces cómo se ha desarrollado esta dicotomía en el país del que se ha importado el discurso (hegemónico) de la eficiencia. 93 www. su intervención importará el aumento de costos que el proveedor deberá transferir a la sociedad. consecuentemente. En contra de esta tesis..me . pues aparte de que ella por sí misma es eficiente. El formante doctrinal norteamericano no ha sido siempre pasivo frente a la hegemonía del freedom of contract. 145. de esta manera doctrinas como la unconscionability en el Derecho angloamericano. la lesión (166) (167) (168) MERINO ACUÑA.FreeLibros. 200 y ss. p. Ob. se suele afirmar lo inicuo de establecer normas de protección. sino en el principio de equidad del intercambio(168).La tutela constitucional de la autonomía contractual bifurcación de la teoría clásica de los límites de la autonomía contractual afectaba los cimientos del Derecho Privado(166). precisamente porque reduce opciones de consumo y. cit. normas de protección) sería un claro ejemplo de lo que no se debería hacer.. J. 2001. Así. p. 1981. “Equality in Exchange” o en: California Law Review N° 69. James Gordley afirmó que el derecho de los contratos no se basa en el principio de freedom of contract. 1587. Por ejemplo. “Synallagma and freedom of contract . subdesarrollados. El artículo 62 de la Constitución sería un claro ejemplo de esta tendencia y el artículo 1355 que permite intervenir en el contrato sustentándose en el interés social (casi siempre. 4. ob. p. Para Gordley el grado de vínculo contractual depende del justo precio que sería aquel establecido en un mercado perfecto. Este es el chantaje de la teoría económica liberal: la autonomía contractual no puede ser afectada. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. Carlos. a modo de ejemplo: “Este tipo de consideraciones sobreproteccionistas desalienta la inversión. Roger Arturo. Perú. “¿Mentiras verdaderas? Reflexiones en torno a la regulación del Derecho contractual”. perjudica al “deudor” o al “consumidor” que se pretende proteger. se verá que la evolución del sanctity of contract en el propio ordenamiento norteamericano no fue siempre tan epifánica y la idolatría tampoco fue inexorable. cit. entorpece el proceso de contratación y. me . 17). N° 95. M. Grant.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución en Francia o el Wucher en Alemania reflejarían el principio de equidad del intercambio(169).S. La regla general. p. Citado por: GOLECKI. 4 (del documento en pdf). Si bien dicha cláusula fue el fundamento de un derecho fundamental a la libertad de contratación. “Synallagma and freedom of contract . “The Bargain Principle and Its Limits”. Columbus Ohio.. fourth edition. Ibíd. Mariusz Jerzy.com/ abstract=1239749>. The Death of Contract. Quien señala que “Durante los últimos cuarenta años nosotros hemos visto el desmatalamiento efectivo del sistema formal de la teoría clásica del contrato” (p. EISENBERG. p.FreeLibros. GILMORE. En: George Mason Law & Economics Research Paper N°. “Después de la era del freedom of contract (quizás mejor posicionada en la centuria 1770 y 1870) no es difícil identificar el periodo de 1870 a 1980 como un periodo de gradual declino de la creencia en el freedom of contract (ATIYAH.. 2. cit. fue que los Estados debían respetar los términos contractuales. 94 www. Ibíd. la doctrina norteamericana habla de “muerte” del contrato(174). por supuesto. En ambos casos. Debido a la instalación del Estado de Bienestar.. 1974. se afirma que el principio de freedom of contract debería estar limitado a aquellos contratos que son hechos en un mercado perfecto(170). David E. Louisiana. Sin embargo..1897). En un comienzo el freedom of contract fue reconocido como un derecho constitucional que no tenía excepciones. Clarendon Press . 1989. “Freedom of Contract”. disponible en SSRN: <http://ssrn. llegando a invalidarse incluso la Ley de la hora máxima de trabajo de panaderos de New York en el caso Lochner v. An introduction to The law of contract. 2008.S. sección 10 de la Constitución de los Estados Unidos. p. 45 (1905)(171). 198 U. P. por el año 1917 la doctrina de la libertad de contratar parece virtualmente moribunda(173). invalidando incluso la regulación estatal que lo afectaba (Allgeyer v. pp. 165 U. la Corte Suprema norteamericana restringió la finalidad de la cláusula y hoy es raramente invocada para limitar a los Estados en la interferencia en los contratos(172). de acuerdo con el artículo I. 5.”. ob. A. no ha sido siempre respetada al pie de la letra. si bien con nostalgia por (169) (170) (171) (172) (173) (174) (175) Ídem.S. y en Inglaterra se escuchan las voces que hablan de “caída” o “decline” de la autonomía contractual(175). August 19.Oxford. 65). 741-801. En efecto. BERNSTEIN. En ese sentido. New York. Ohio State University Press. con la llegada de las innovaciones normativas producto del New Deal. En: Harvard Law Review. p. 5. 578 . 08-51. p. 1982. las nuevas reformas laborales referidas a las horas máximas y al derecho de compensación. el hecho de que muy frecuentemente este involucra opciones de política pública. Hugh. en perjuicio de la santidad de los contratos. 7. p. 768). Ob. cit. el compromiso por preservar un cuerpo coherente de principios se mantuvo presente. p. 11).. a pesar de la adición de explícitas y determinadas referencias a consideraciones políticas. Sin embargo. Ob.FreeLibros. sino que se convirtió en un cuerpo normativo híbrido.La tutela constitucional de la autonomía contractual el mito que nunca existió(176). David E.. 70. KENNEDY. No obstante. p. BERNSTEIN. la Corte mantuvo una (176) (177) (178) (179) (180) Se afirma del libro de Atiyah que es un problema “(. Ob. “cuando los Demócratas ganaron el control de la Corte Suprema durante el New Deal. Así. lo que equivale a juicios de valor que son ideológicamente controvertidos– fue un elemento importante en la justificación de este giro”(179). No obstante. COLLINS. 9. Para el año de 1934 ya se había consolidado la doctrina de la “afectación al interés público”.me . Ob. para el autor citado el razonamiento legal del Derecho Privado no colapsó. se afirma la reducción del freedom of contract.. 95 www. el presidente Franklin D.. Hughes. Roosevelt cambia el centro de gravedad de la corte con una serie de nombramientos. cit. Más en general se afirma que en algunas jurisdicciones del Common Law el impacto de la influencia de la regulación social en el razonamiento del Derecho Privado fue tan fuerte que puede afirmarse que el Derecho Privado colapsó en el análisis de la política legal(177). tanto en teoría como en la práctica social” (MENSCH. Duncan.. y esta a continuación declara que aquella legislación económica que supuestamente violaba la libertad de contratar estaba sujeta solo a un mínimo escrutinio constitucional. p. 8. las decisiones debían justificarse refiriéndose a ambos criterios: principios legales y política social (p. bajo estas concepciones. Owen Roberts y Benjamin N. Betty. en sus momentos más críticos. cit. para asegurar que el cambio de legislación tenía una base racional(180). al punto que cualquier regulación de precios podría ser constitucional(178). David E. sabe que la supuesta libertad del pasado fue falsa. p.. BERNSTEIN.) encontrar esta nostalgia en un investigador que.. cit. los miembros de esta institución que apoyaban el realismo jurídico desarrollaron un nuevo cuerpo de doctrina de Derecho Constitucional que glorifica el Poder Legislativo (…) La crítica realista del proceso de adjudicación por parte de los jueces –esto es. Cardozo. así. cit. La Corte Norteamericana mantuvo así. Ello se acentuó cuando el presidente Herbert Hoover designó a tres escépticos de la libertad de contratar en la Corte: Charles E. Ob. Por ejemplo. no obstante. 9. la ley del 31 de diciembre de 1989. una brecha considerable al principio de la fuerza obligatoria del contrato(184). tales como la National Labor Relations Act (United States v. nunca se ha vuelto a la protección absoluta de la cláusula de santidad de los contratos. LARROUMET. Traducción de Jorge Guerrero R. la Corte por unanimidad señaló que la 14a. y aún invalidan ocasionalmente regulaciones económicas que restringen libertades económicas. p..A. Así. Bogotá. 312 U.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución serie de medidas que podrían claramente haber sido inconstitucionales bajo el régimen anterior. persona física.FreeLibros. sin embargo. 115. relativa a la prevención y a la regulación de las dificultades derivadas del sobreendeudamiento de los particulares y de las familias abrió. 100 [1941]). fundándose en una (181) (182) (183) (184) Ibíd. si el compromiso de este era manifiestamente desproporcionado con el estado de su patrimonio en el momento en que se comprometió a garantizar la deuda de otro. Por otro lado. es importante hacer notar que durante los años 1920 y 1930 la Corte Suprema argentina transplantó la doctrina de la emergencia económica de la Corte Suprema norteamericana. Por ejemplo. p.. el freedom of contract está casi enteramente desprotegido bajo el moderno Derecho Constitucional(182).me . Darby.. editorial Temsi S. 726 (1963). La tendencia jurisprudencial norteamericana ha ido variando de acuerdo con el devenir de los acontecimientos políticos y económicos. un establecimiento de crédito no puede invocar su derecho al pago por un fiador. Se afirma que hay leyes que han autorizado la revisión de contratos en curso de ejecución o inclusive han aceptado el desistimiento unilateral por iniciativa de una de las partes(183). en general.S. 96 www. A veces se trata de leyes coyunturales y otras veces de disposiciones legales no excepcionales cuya aplicación no es provisional. En la actualidad se señala que si bien algunos Estados no se alejaron mucho del polémico caso Lochner tal como la Corte Suprema lo hizo.. Skrupa. Ídem. Teoría General del Contrato. En Francia también se ha visto una limitación a la libertad contractual mediante la intervención legal en el contrato. en algunas de sus disposiciones.S. p. Christian. 1993. volumen I. 114. 372 U. Ibíd. Enmienda no provee una protección completa a la libertad de contratar(181). en Ferguson v. vol 83. y se entera que por ley se aumenta el sueldo básico. 97 www.La tutela constitucional de la autonomía contractual interpretación de la Constitución argentina(185). No obstante. ¿por qué Argentina no hace lo mismo? Para aplicar los precedentes norteamericanos que justifican la expropiación. frente a determinadas situaciones.me . Aun así. se hizo necesario también tratar excepcionalmente al artículo 62 de la Constitución. Sin embargo. puede observarse el caso del vigilante que realiza actividades bajo un contrato de prestación de servicios pero que en el fondo está bajo una relación laboral. hay una gran diferencia entre aplicar una regla de expropiación una vez cada cien años y una vez cada diez años (p. p. podría pensarse que solo en circunstancias históricas excepcionales y raras tendría cabida una excepción a la santidad de los contratos. Es importante tener en cuenta estos estudios. 2008. N°1. En: Chicago-Kent Law Review. En efecto. por lo que me limitaré a presentar cómo en nuestro sistema jurídico. y para ello no es necesario (o por lo menos siempre no lo es) que se presenten cambios históricos bruscos. Este vigilante al ser despedido presenta su demanda de pago de beneficios sociales teniendo en cuenta para liquidar estos el monto equivalente al sueldo básico. p.FreeLibros. si los Estados Unidos (un país capitalista avanzado) acepta limitaciones a estas instituciones. mi intención por ahora es bastante modesta. En verdad ello no es así. el citado es crítico de este transplante desde que omite hacer referencia a la frecuencia de su aplicación. como derechos laborales o derechos de los consumidores. Ibíd. esta se verá afectada siempre que se reconozcan nuevos derechos a los grupos vulnerables. 145). “Constitutional transplants and the mutation effect”. Horacio. frente a ello el empleador responde señalando (185) (186) SPECTOR. dado que al parecer el razonamiento de la Corte argentina es el siguiente: si la Corte Suprema norteamericana acepta modificaciones compulsorias de los contratos cuando el país está bajo angustias macroeconómicas. la Corte argentina parece decir “Nosotros no podemos ser más papistas que el Papa”(186). Spector señala que estas pueden jugar también una útil función persuasiva. 144. sobre todo en razón a los recientes sucesos que han golpeado el mercado global. Analizando las mutaciones de las doctrinas constitucionales transplantadas. ¿por qué la Corte Suprema argentina no podría aceptar la expropiación de activos financieros bajo similares condiciones? O. En efecto. 135. y ello porque probablemente hacer explícito la frecuencia de su aplicación afectaría la fuerza persuasiva del precedente prestado. No podría señalarse que este caso no constituye una excepción al artículo 62 de la Constitución y. por lo tanto. de gozar por lo menos del sueldo mínimo vital).. una excepción a la santidad de la autonomía contractual. o más precisamente porque su falta de tutela constituiría una afectación a los valores constitucionales. esto es que todo trabajador tiene derecho a la remuneración equitativa y justa. Más allá de que el artículo 62 regule al contrato en general (dentro del que se debe entenderse también al contrato de trabajo). siempre que no se contravengan leyes de orden público” (Cas. posteriormente dicho sueldo mínimo se incrementa afectando de esta manera el programa contractual de manera excepcional. argumentando que los contratos laborales no se enmarcan en este supuesto.. respectivamente. al celebrarse el contrato de trabajo estaba en vigencia un sueldo mínimo determinado. (. el hecho de no haberse pactado expresamente en el contrato de locación de servicios de vigilancia correspondiente al año de 1997 un reajuste en el precio fijado. las reglas dispuestas por la autonomía contractual. Al respecto la Corte Suprema señaló: “(. de acuerdo con el artículo 62 de la Constitución no puede ser modificado.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución que el contrato es expresión de la autonomía privada y. Lo que dice este fallo es que una nueva norma cuando es de orden público puede modificar el contenido del contrato.) Que. En este caso.. N° 984-2000-Cajamarca). por lo tanto.) si bien el artículo 62 de la Constitución.me . pues el sueldo básico sería el elemento que puede modificarse justamente por constituir un interés general. como lo señalan los artículos 2 inciso 2 y 24 de la Constitución Política del Perú.FreeLibros. sin embargo. establece la libertad de contratar. es decir. en realidad mediante este supuesto se presenta en la jurisprudencia una verdadera excepción al régimen general. 98 www. ello no obsta a la aplicación de los decretos de urgencia citados en el considerando precedente. ello no puede oponerse al derecho de toda persona a la igualdad ante la Ley. ya que estos tienen como sustento normas de carácter imperativo. en especial a un derecho fundamental (justamente. máxime si el artículo 2 en su inciso decimocuarto del mismo Cuerpo Constitucional establece el derecho que tiene toda persona a contratar con fines lícitos.. justamente por su amplitud. VI. sobre la base del modelo nacionalsocialista se propugnó una amplia utilización de cláusulas generales con 99 www. voluble y manipulable al ser una cláusula normativa general. la jurisprudencia nacional (al igual que en el país de origen del transplante normativo) ha necesitado limitar los alcances de esta normativa. los contratos que ya habían establecidos cláusulas abusivas no podrían modificarse ni ser afectados por la nueva normativa que las prohibía. No obstante. luego de la expedición de la Ley de protección al consumidor de los servicios financieros muchas empresas del sistema fueron denunciadas por infracción a la nueva normativa. hubo voces que con toda razón afirmaron que el artículo 62 de la Constitución tenía necesarias limitaciones que se sustentaban en las normas de carácter imperativas y de orden público. razón por lo que podría ser utilizada por el legislador para coadyuvar a establecer programas autoritarios. pueden ser utilizadas de manera altamente discrecional. Frente a ello. materias de innegable relevancia constitucional como la defensa del trabajador o el consumidor ha dado lugar a la intervención normativa en los programas contractuales ya establecidos y ello por la sencilla razón de que estas evocarían el “interés social” al que debería someterse las reglas particulares.me . siempre que esta se fundamente en el “interés social” (resumiré en este nomen los intereses “públicos” y “éticos”). Sin embargo. El parámetro del “interés social” como cláusula general de intervención legal Por lo expuesto hasta aquí considero que mediante una ley puede modificarse una relación jurídica contractual establecida. Por ejemplo.FreeLibros. En efecto.La tutela constitucional de la autonomía contractual Pero si hay dudas también podemos recurrir al caso de los contratos de consumo. En el Perú. no obstante el discurso oficial que siempre ha pretendido la deidad de la libertad contractual como derecho fundamental. se afirma que este “interés social” es bastante gaseoso. Así. defendiéndose muchas de ellas afirmando que de acuerdo con el artículo 62 de la Constitución. el problema de la determinación de este interés social es quizá el punto más complicado en el análisis de estas cuestiones. Como se observa. las cláusulas generales. Giovanni Battista. p. Padova. el abuso del derecho. la teoría de la eficacia directa de los derechos (187) (188) (189) GUARNERI. 103.. anno XL. p. En ese sentido. Así. plantea utilizar estas cláusulas generales como soporte de los valores y principios constitucionales. FERRI. justamente. Christian. 100 www. El problema de las cláusulas generales como envases del Derecho Constitucional Las cláusulas normativas generales son enunciados abiertos que son reconstruidos por el intérprete para resolver cuestiones concretas. se afirma que la tendencia de dirigir las instituciones civiles a fines sociales debe “considerarse con extrema cautela. el abogado cuando alega el abuso del derecho que sufre su cliente. “interés ético”.me . “Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto”. con la finalidad de limitar la actividad privada. 1. “interés general”. etc. Este proceso de reconstrucción corresponde de ordinario al juez. “interés público”. elaborados por los representantes del régimen fascista(187). Ob. las buenas costumbres. Por el contrario. 799. A continuación trataré de analizar la difícil relación entre el Derecho Constitucional y las cláusulas normativas generales. En ese sentido. son ambiguos y peligrosos. pero no solamente. el interés general ha sido causa de notables atentados contra la libertad contractual(188). cit. el profesor cuando explica en qué consiste las buenas costumbres.FreeLibros.. no hay duda que en nombre del interés social se han realizado muchas injusticias. el orden público y el interés social son las cláusulas generales normativas más conocidas. p. el legislador cuando establece una ley de “interés social” con efectos especiales sobre la libertad contractual.... debe reconstruir la realidad para establecer el contenido de estos enunciados generales. por ello el análisis de sus límites debe ser muy cuidadoso. la buena fe. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. 173.) amenaza paralizar la actividad del particular”(189). dado que la frecuente generalidad de estos fines (.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución la finalidad de transferir al interior del sistema del Derecho Civil principios políticos metalegales. Ob. No hay duda que los términos “interés social”. En: Rivista di Diritto Civile. 1994. cit. Atilio. LARROUMET. La teoría de los efectos indirectos de los derechos fundamentales. Lo impropio de recurrir a la “cláusula general de solidaridad” y la pertinencia de recurrir a los principios de dignidad de la persona y economía social de mercado Por ello. es preciso recordar. la sociedad en teoría estaría por encima de los derechos individuales). la presión de los grupos. el problema de las cláusulas generales se hace insoslayable sobre todo cuando tenemos una disposición expresa referida al “interés social”. es decir. 1 de la Constitución Política). La cuestión es bajo qué circunstancias una ley tiene la bandera del interés social que la legitime para intervenir en una relación jurídica privada. no al revés. Ahora bien. o ya sea mediante el análisis de la dicotomía entre principios y derechos fundamentales expresados en las cláusulas generales versus regulación privada. la formación personal. no puede negarse que en ambos casos. alterándola o desfigurándola.FreeLibros.La tutela constitucional de la autonomía contractual fundamentales considera que no es necesario recurrir a las cláusulas generales y plantea encontrar directamente en la relación contractual los derechos fundamentales que se encuentran en conflicto para realizar el balancing atendiendo a las directrices constitucionales. con la misma intensidad. La solidaridad 101 www. todo ello influye sin duda en la reconstrucción de las cláusulas generales. Y es que. resulta desacertado recurrir a una inexistente cláusula general de “solidaridad” en nuestro ordenamiento constitucional. el proceso de elección de los valores privilegiados estará acompañado de una determinada ideología. La presión del contexto histórico. nuestro sistema jurídico constitucional se funda en la dignidad de la persona. la sociedad (lo social) no puede estar por encima de la persona. Esta es la clave liberal para entender nuestro ordenamiento y por el cual no podría someterse (formalmente) a estructuras normativas socialistas reales o fascistas (en ambos casos. el intérprete tendrá que reconstruir el conflicto a través de su propia convicción política.me . Y es que ya sea mediante el balancing entre dos derechos fundamentales. 2. Si bien es importante diferenciar en uno u otro caso la incidencia y los límites del orden privado y el orden público (por lo que considero más adecuada la teoría de la eficacia indirecta de los derechos fundamentales). modificándola. la que está por encima incluso de la sociedad y del Estado (art. por el contrario. también este entendido como expresión de socialidad. N° 5. en ambos casos por sí mismos considerados. tipologías de operaciones y de contenidos pactados(193). Giappichelli Editore.Ottobre.pdf>. alternativamente: 1) vínculo a la persecución de intereses diversos de aquellos que los contratantes que confluyen en la composición negocial. Padova. en la composición negocial. “La buona fede ausiliaria del programma contrattuale”. Ídem. y. Ugo. Pese a ello. 2) vínculo recíproco a la salvaguarda del interés de la contraparte. Ídem. 2005.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución como valor es plausible. 495. Modelli cooperativi e modelli conflittuali a confronto. G. pero sumergirnos en los debates suscitados en Italia a partir de su reconocimiento constitucional es peligroso. p. según la otra. SOMMA. En: Rivista di Diritto Civile. Por ejemplo. Disponible también en: Cardozo Law Bulletin <http://www.unitn. según la primera los intereses sociales estarían identificados con los intereses corporativos y de la producción nacional. Para Somma. apoyándose en el artículo 41 párrafo 3 de la Constitución italiana que reserva a la ley ordinaria la determinación de los programas y controles de la actividad económica y. las limitaciones de la (190) (191) (192) (193) MAJELLO. 52. según directivas específicas y articuladas en consideración a sectores de actividad. En: Buona Fede e Giustizia Contrattuale. a la disciplina de relaciones y actividades económicas que traduzcan el valor de solidaridad en definidas reglas predeterminadas e impuestas en modo imperativo a los privados. el precepto de solidaridad es inexpresivo de un parámetro del cual se pueda deducir la medida del sacrificio del interés propio que cualquier contratante. pero en el microcosmo de la relación singular(191). “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”. en Italia se hace imperativo deslindar el solidarismo del régimen fascista: “La diferencia entre la remota concepción fascista y la actual concepción constitucionalista del negocio es que. categorías de contratos y contratantes. p. Anno XXXIII. deba aceptar para la salvaguardia del interés extraño a los contratantes o de aquel de su contraparte(192). 102 www. Settembre . en general. los intereses a perseguir serían aquellos solidaristas y de utilidad social”(190). En Italia se ha señalado que la imposición de un deber de solidaridad social puede suponer.it/cardozo/Review/2007/ somma.FreeLibros. ese sentido sería el más idóneo para entender la solidaridad social.jus. No obstante.me . 1987. Alessandro. podría comprenderse como finalidad social superior a aquella de los contratantes. 65 de la Constitución). 58 de la Constitución). Y los principios a desarrollar serían. 103 www. Al no contar con una cláusula general de solidaridad. en el caso de la protección al consumidor. De esta manera. 53. Así.La tutela constitucional de la autonomía contractual autonomía privada. sustentando ello en nuestra economía social de mercado y nuestra república social y democrática una ley que desarrolle los principios prescritos en la Constitución estableciendo (ahora sí) deberes de solidaridad.FreeLibros. la cláusulas de protección a los consumidores (art. de protección al trabajador (art. de la familia (art. 67 de la Constitución). 4 de la Constitución). del 26 de junio (194) (195) Ibíd. 23 de la Constitución). Como puede intuirse. De esta manera. En efecto. y demás valores constitucionales que necesariamente deben legitimar una intervención de esta naturaleza.me . p. podría encontrarse un equilibrio entre el individuo particularmente considerado (y su libertad contractual) y los “intereses sociales”. dejando a las elecciones legislativas la definición de los equilibrios normativos ente autonomía y socialización(194). la tutela del contratante singular encuentra fundamento en la correspondencia de su interés a una categoría de intereses que ameritan protección social. el razonamiento en sede nacional debe ser un tanto diverso.. por ejemplo. lo que debe hacerse es extender la cláusula de dignidad de la persona conjuntamente con aquellas de la República social y democrática (art. podría afectarse los términos contractuales ya establecidos. de protección del medio ambiente (art. No obstante se afirma que la referencia a la solidaridad social nada agrega a la buena fe y en ningún modo modifica sus criterios de actuación. La novísima ley complementaria al sistema de protección al consumidor (Decreto Legislativo N° 1045. relativas al funcionamiento del contrato(195). puede encontrarse la traducción de la solidaridad en la relación contractual: la solidaridad social deviene en solidaridad contractual. de lo contrario la intervención sería ilegítima. Ibíd. por ejemplo. solo entendiendo que la dignidad de la persona también puede referirse a la dignidad de los grupos vulnerables. Así. puede verse un ejemplo palpable. 43 de la Constitución) y de la economía social de mercado (art. p. y se concretiza y se especifica en obligaciones concretas.. 55). me . Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi. Gaceta Jurídica. Por ello el bien común. son tachados de fórmulas vacías y absolutamente privadas de contenido normativo cuando son utilizadas para tutelar los intereses ya realizados y no para promover la protección de los intereses de la emancipación (BARCELLONA. el alcance de “interés social” o “utilidad social” debe leerse a la luz de los parámetros de la autonomía privada y teniendo en cuenta que ella también constituye una expresión de libertad: “Entre autonomía privada y utilidad social existe sin embargo una tal diversidad de planos que una no puede entenderse instrumental de la otra. aunque mediante esta interpretación se establezcan parámetros más objetivos que el mero “interés social”. señala que se consideran como cláusulas no puestas aquellas que establecen el derecho al predisponerte de un injustificado ius variandi (art. 2008. En ese sentido. julio.FreeLibros. la protección del Estado se debe a las luchas de los grupos que han logrado legitimarse a través de los años. social. La pregunta entonces es la siguiente: si un consumidor suscribió un contrato a plazo con una empresa en el cual se había establecido una cláusula con estas características. su solidarismo o su individualismo. Ob. Pietro. 104 www. ¿la expedición de la nueva ley puede afectar el contenido de este contrato (haciendo esa cláusula inaplicable) o esa cláusula se mantiene incólume por el respeto a la libertad contractual? Si entendemos que la intervención legal de esta norma se sustenta en un valor constitucional (la protección a los consumidores) dentro de una economía social de mercado. y no desaparece porque siempre se encontrarán en pugna intereses contrapuestos: el del que desea efectivizar su protección y el que desea legitimar su poder. Esta cuestión dialéctica es el fundamento de la autonomía contractual desmitificada. el “interés social.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución del 2008(196)). Si la (196) (197) He tenido oportunidad de desarrollar la incidencia de esta normativa en los remedios contractuales de los contratos de consumo: MERINO ACUÑA. En esta dialéctica es donde entra a tallar la visión ideológica del intérprete. No debe olvidarse que la protección constitucional no es un obsequio del político ni una cuestión dejada al azar o una exigencia de la naturaleza existencial del ser humano. medio ambiente o en todas aquellas materias que tienen especial protección constitucional. De esta manera. 18 d) i). el problema ideológico no desaparece.. etc. Por ello. 32). Roger. cit. Igual sucedería en el caso laboral. entonces considero que dicha ley se encuentra legitimada para intervenir en las relaciones contractuales establecidas. público o ético” se alimenta (sobre todo) de los derechos sociales que poco a poco se van desarrollando a través de leyes que se expiden en el tiempo(197). p. útil. la economía social de mercado o los derechos fundamentales. 2003. De esta manera. considero que una norma podrá modificar el alcance de un contrato válidamente establecido solo si comprueba que ese contrato. Los intereses privados pueden también no coincidir con los intereses sociales: en tal caso. produce así una cierta concordancia objetiva entre el orden del Estado Social de Derecho y el contenido del ordenamiento jurídico privado”(200). 496. no es pensable que ella sea necesariamente. el valor de la utilidad social legitima la intervención del Estado para limitar normativamente la autonomía de los particulares. El interés social para que sea objetivo debe ser relacionado con el interés del respeto al sistema constitucional y no con otra cosa. Así. 704. p. 85. aunque estos sean innominados. Konrad. Mauro. ARA Editores. cit. “La común intención de las partes y el principio de buena fe en la interpretación del contrato: un panorama de la autonomía privada”. más específicamente los derechos fundamentales y los valores y principios constitucionales. Solo así se podría limitar ese contrato. cit. Traducción de Leysser León Hilario. sea desairada por la Constitución”(199). Delimitando el interés social: limitación a las regulaciones que en el fondo afecten derechos o principios fundamentales. la Constitución podría asegurar un equilibrio entre el poder público (expresado en normas que afectan la libertad contractual de los fuertes) y el poder privado (expresado en reglas particulares que afectan la libertad contractual de los débiles): “En ambas direcciones impide la Constitución que el péndulo oscile en demasía. p. Ya ha sido afirmado que “La autonomía privada siempre debe replegarse cuando la estructura de intereses... El problema de la validez y el problema de la interpretación lata Por lo expuesto. 105 www.FreeLibros. 3.me . HESSE. en línea de principio (…) instrumento de intereses sociales. considero que el Derecho Constitucional. contradice el orden constitucional. En: Estudios sobre el contrato en general. si la cuestión se resuelve en un conflicto extendido y continuo. GRONDONA. Lima. pero no impone directamente a los privados la renuncia a la realización negocial de sus intereses”(198). capaz de perturbar el orden social. p. Ob. en el fondo. son los que establecen el contenido a la cláusula general de (198) (199) (200) MAJELLO. Ugo. Ob.La tutela constitucional de la autonomía contractual autonomía privada es instrumento de intereses privados. construida por libre decisión de las partes. Sin embargo. por lo menos así debe ser. las cosas la existencia de la ley no niega la posibilidad de declarar la nulidad de estos contratos ni viceversa. es decir. con un nuevo régimen normativo. y el problema de la interpretación lata. La cuestión es que la expedición de la ley que modifica el contrato es para todos y parte.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución interés social. la intervención legal en las relaciones contractuales ya 106 www. cuando una norma establezca nuevos beneficios laborales (como el sueldo mínimo vital). importa un supuesto de nulidad por medio de otra cláusula normativa general: el orden público. por ejemplo. Así. es mucho menos adecuado esperar que cada miembro del grupo vulnerable (que es informe en tiempo y lugar) presente su demanda de nulidad a que mediante una ley se establezca de manera clara qué disposiciones afectan estos derechos que tienen protección constitucional y. por ejemplo. Habrá situaciones en donde el contrato no vulnerará directa o indirectamente la Constitución. Pero este supuesto no se presenta en todos los casos. podría recurrir al orden público (aunque también a la buena fe y a las buenas costumbres) para pretender la declaración de nulidad de dicha cláusula. la legitimación para intervenir en el ámbito privado se fundaría en que en el fondo el acto de autonomía privado contraviene la Constitución. y ello. de una legitimidad social de protección. ¿acaso la nulidad del contrato no era un mecanismo más que suficiente para tal fin? En efecto. esto trae dos problemas importantes: la superposición de un remedio vía modificación legislativa cuando existe ya el remedio de la invalidez. En lo que respecta al primer punto. por lo tanto.FreeLibros. De esta manera. antes de la intervención legal la nulidad es inexistente. y más bien. si un consumidor suscribe un contrato por adhesión en el cual se establece una cláusula que permite variar injustificadamente el contrato al predisponente. sino que se enfrentará a normas que desarrollen algunos preceptos constitucionales. la intervención legal es el único mecanismo para garantizar la igualdad en el ordenamiento privado.me . necesitan ser modificadas. qué duda cabe. la cuestión se presentaría de esta manera: si la cláusula general de interés social agrupa dentro de sí los valores y principios constitucionales que legitiman una intervención legal sobre un contrato que en el fondo contraviene esos valores. Aquí no podría hablarse en estricto de nulidad. Así. Además. razonable y respetuosa de los preceptos constitucionales. la convicción política es al final la que condiciona la intervención o no intervención normativa. y aunque el intérprete alegue la interpretación más razonada.me . valoraciones ideológicas que pueden amenazar con extenderse peligrosamente. las valoraciones ideológicas podrían limitar sobre manera la cláusula general de “interés social”. supongamos que en un país X es legítimo el contrato de esclavitud por el que una persona decide someterse de manera indefinida a otra. Asimismo. Por ejemplo. otros más bien señalarán que no. De esta manera. porque en ese ordenamiento se protege la libertad contractual. debido a la lucha de la clase de esclavos.FreeLibros. abstractos y generales. La santidad de los contratos solo quiere proteger bajo el ropaje del naturalismo o de la eficiencia. la intervención normativa puede deberse a dos situaciones: la norma hace explícita una prohibición que ya existía. se expide una ley que señala que se encuentra prohibido el contrato de esclavitud. Aunque el legislador alegue el respeto a la Constitución para emitir la ley de protección. en el ordenamiento jurídico de ese país hay una protección exacerbada de la libertad contractual. Más delicado es el problema de la interpretación lata. Lo que quiero demostrar entonces (y esto en verdad no es un gran descubrimiento) es la relatividad de los fundamentos dogmáticos. luego de expedida los contratos futuros ya no serán válidos. Posteriormente. 107 www. porque mantener esa distinción importaría una vulneración al principio de igualdad. al final el interés social siempre implicará. y que en el momento de su aplicación son una necesidad. La cuestión es ¿eso quiere decir que los contratos de esclavitud celebrados antes de la expedición de dicha ley deben mantener su vigencia? Algunos señalarán que sí. Antes de expedirse esa ley el contrato era válido. En ambos casos la intervención normativa sustentada en la Constitución (ante una situación necesaria) no implica una contradicción con el remedio de la invalidez. ya sea de la santidad de los contratos o del interés social como mecanismo de “bienestar general”. Las valoraciones ideológicas pueden imponer preceptos que en otro momento serían incontestablemente inconstitucionales. en mayor o menor medida. Entonces.La tutela constitucional de la autonomía contractual establecidas es necesaria para mantener el orden constitucional. o la norma desarrolla preceptos constitucionales. me . Tienen los administradores que vérselas con los abogados de las corporaciones. Como de ordinario acontece con toda reforma. busca legitimar los intereses de los grupos débiles que pugnan por el reconocimiento de nuevos derechos. W. Los derechos fundamentales proyectan la imagen de ser instrumentos para la humanización y la (201) SEAGLE. el “interés social” bajo el ropaje de comunitarismo. en su administración. 160. Ante ello. Allí donde el contrato fracasa. 161. se afirmó: “El grado de socialización alcanzado dentro del Derecho Privado puede con dificultad ser juzgado como un golpe mortal al contrato. sobre el discurso de los derechos fundamentales.FreeLibros. que dedican con frecuencia sus mejores energías a la tarea de hacer nula la legislación social. Dos cosas puedo constatar frente a ello: el discurso que se elija depende de la convicción de cada uno. Mas aunque sea de mucho alcance y sincera. sería aquella mucho más efectiva si se realizara con el máximo celo. esto es. pp.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución los intereses de grupo que buscan legitimar su poder. Hace más de 50 años. prodúcese la inevitable reacción.. la socialización tiende a hacerse vaga y confusa. y. cit. el quiebre del mercado financiero global y la nueva recurrencia al Estado. el mercado reúne y se hace cargo de su propia fuerza económica y procede a destrozar a sus hijos”(201). en la actualidad hay un discurso que lucha por legitimarse perennemente. lo que ha ocurrido es un reforma de los abusos. Ob. VII. es preciso recordar que la autonomía contractual se desarrolla en un constante corsi e recorsi. Ello debe hacerse sobre el discurso común de la autonomía contractual y. no una destrucción del régimen. no obstante los graves cambios sociales y económicos que están aconteciendo en el mundo. A modo de conclusión: el mercado de los derechos fundamentales Entiendo que es importante una valoración crítica de las retóricas mostradas como perennes y universales. Donde quiera que la socialización sea empujada hasta un punto en que realmente amenace con socavar la institución contractual. la cual puede llegar tan lejos como hasta desembocar en el fascismo. a propósito de la legislación social que mitigaba la idea de omnipotencia del contrato. más en general. 108 www. Ha sido alegado que tales esfuerzos son motivados no por un interés último de libertad o buen gobierno. p. 77 y ss. Asimismo. David S. 71. sus vicisitudes. y pago todo esto con el gravoso ejercicio de mi rol de leader de la civilización occidental”(204). sino más bien por un deseo instrumental de adoptar condiciones sociales y políticas que agraden a los inversores(206). O bien: me compro un tot de derecho a la pena de muerte. p. 102. 2007. y a la tortura de largas temporadas en los death row. Grijley. cuando incluso se habla de derechos fundamentales sin Estado(203). traducción de Carlos Zamudio Espinal y Luis Cárdenas Rodríguez. sus triunfos.me . Te cedo un tot de derecho de tortura a cambio de un tot de garantía para la estabilidad política del área. Si los derechos fundamentales en general son utilizados ideológicamente. En: Northwestern University Law Review. Ob. publicación del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. para reforzar la idea de la globalización de los derechos humanos.. vol. para la eficiencia y el desarrollo(202)). Gunther. BUSSANI.. N° 3.. p. p. 1317. así como para intercambiar favores políticos y económicos: “Parece haberse creado una suerte de ‘human Rights market’ en el cual el precio del intercambio está siempre fijado por Occidente. que: “Los países que han mantenido los derechos humanos tienden a recibir más inversión extranjera de aquellos que no lo han recibido” (LAW. Ahora. Lima. la relación entre capital y derechos humanos aparece tan amigable que ha sido propensa a críticas que cuestionan los esfuerzos de las instituciones financieras internacionales tales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial para promover los derechos humanos y el rule of law(205). David S. 1315. cit. Ibíd. la autonomía contractual no es una excepción. LAW. 109 www. más un tot de injusticia y sumariedad de los procesos. En la actualidad los derechos fundamentales son utilizados para legitimar discursos ideológicos. TEUBNER. soslayándose por completo su contenido político y su propio contexto.La tutela constitucional de la autonomía contractual civilización (cuando no. cit. no puede mantenerse una idea romántica o excesivamente dogmática de los derechos. Ob. 2008. “Las diversidades y el Derecho”. “Globalization and the Future of Constitutional Rights”. p. En: Revista Crítica de Derecho Privado. N° 1. a cambio de un tot de ‘oil benefits’. (202) (203) (204) (205) (206) Se afirma.FreeLibros. sus problemas y el poder que ostentan. Los derechos solo se pueden comprender en su devenir histórico. 1316. Te cedo un tot de la llamada disparidad hombre-mujer. Mauro. . los cuales se colocan profundamente en nuestras estructuras de pensamiento político y económico.FreeLibros.me .El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Se incrementa la libertad contractual y se la equipara a todos los demás derechos para fundamentar un determinado sistema. descubrir los verdaderos influjos de cada uno es el primer paso para un adecuado análisis. que las nuevas categorías legales no resuelven los viejos problemas. p. La autonomía contractual es el campo de batalla de los discursos que privilegian el poder privado frente a aquellos que promueven el poder público. Se sigue creyendo en la Constitución total. cuando es el poder (público o privado) que manipula los derechos fundamentales para legitimar potestades o reivindicar intereses de grupo que pueden ser justos o no. Betty. 770. pues. Ellas solo se expresan de manera diferente(207). 110 www. cit. Ob. (207) MENSCH. Es claro. en la irradiación de los derechos fundamentales en la sociedad toda. no obstante su vocación privada y principalmente “patrimonial”. Así. las situaciones jurídicas subjetivas y objetivas que son la base de las relaciones jurídicas privadas se desenvuelven con especial atención en el respeto a los derechos de la personalidad. 111 www.Civilmente constitucional: algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil Jorge Alberto Beltrán Pacheco(*) I. El Derecho Civil. Introducción El presente ensayo se ha diseñado a propósito de algunas expresiones que el Tribunal Constitucional ha tenido para con las instituciones del Derecho Civil.FreeLibros. sustentándose en la primacía de la Constitución y en las bases esenciales del Derecho concebidas en el pensamiento constitucional. Consultor de la Onudd. (*) Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Academia de la Magistratura. Con mayor frecuencia observamos que el órgano de control constitucional concentrado por excelencia extiende su ámbito de actuación a áreas ajenas al Derecho Constitucional. por ejemplo. no es ajeno a la reflexión constitucional en tanto tiene su marco de actuación dentro de los límites previstos por el texto constitucional.me . A continuación. Consecuencia dañosa En primer lugar el Tribunal Constitucional alude al tema de los daños y sus clases del siguiente modo: “El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la fórmula del daño jurídicamente indemnizable. II. A propósito de la responsabilidad civil Hemos encontrado un número interesante de pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha elaborado respecto del tema de responsabilidad civil. Debemos anotar que el estudio de la responsabilidad civil es de suma importancia dada las funciones que este tiene para con las víctimas y con el desarrollo económico social del país. cuya lesión origina un supuesto de daño moral. reconocidos como 112 www.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución generando así la tutela de los intereses esenciales de los sujetos (relativos a la vida. y daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza. postularemos algunas ideas relativas a la realidad descrita en líneas precedentes y emitiremos algún comentario crítico sobre la pertinencia o no de realizar tal labor reflexiva en el contenido de las decisiones del Tribunal Constitucional.me . que nos parece importante comentar.FreeLibros. las lesiones a la integridad física de las personas. existe una coexistencia protectora: tutela de los intereses privados previstos en las normas jurídicas privadas (creadas en ejercicio de la autonomía privada) y la tutela de los intereses privados y públicos esenciales previstos en las normas jurídicas públicas. los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. entre otros) a partir de los “deberes de protección”. Del mismo modo. a la integridad física. entendido como toda lesión a un interés jurídicamente protegido. Por ende. En tal sentido. Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales. originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente protegidos. al honor. como el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal. 1. a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida. El daño en la responsabilidad civil. la “consecuencia dañosa” refiere a los efectos producidos tras la afectación a un interés protegido por el ordenamiento jurídico. Eduardo Zannoni nos indica: “Es incorrecto calificar.1 Noción de daño Cuando el Tribunal Constitucional refiere al daño tiene serias confusiones. (1) (2) Además. debemos tener en cuenta que la noción de interés trasciende a la de bien y. El daño es una realidad estática (la afectación) y la consecuencia dañosa es una realidad dinámica (las consecuencias) dado que pueden manifestarse en un espacio de tiempo coetáneo al daño (consecuencia dañosa presente) como en un momento futuro (consecuencia dañosa futura). no obstante. las cuales son objeto de atención por la responsabilidad civil. entre ellos existe una indispensable relación. Zannoni. por lo que “derecho no es igual al interés”. la consecuencia dañosa puede ser directa o indirecta si es que entre el daño y sus consecuencias media o no un evento o suceso ajeno. Así.) y viceversa”. cabe señalar que no debemos confundir al interés(2) protegido por el ordenamiento jurídico con las consecuencias que surgen tras su afectación. Nº 0001-2005-PI/TC.. debiéndose diferenciar “el daño” y “la consecuencia producida por el daño”. el Tribunal Constitucional confunde la noción de “interés” con la de “derecho” al indicar que la afectación a un “interés jurídicamente protegido” puede tratarse de una a un derecho patrimonial o no patrimonial. que ha sufrido menoscabo. El interés es un juicio de valor que emite un sujeto respecto de las cualidades que un determinado bien tiene a fin de evaluar si este tiene o no la posibilidad de satisfacer sus necesidades. Al respecto. alude a un “daño jurídicamente indemnizable” como aquella “lesión a un interés jurídicamente protegido”(1). Mientras que el derecho es una situación jurídica subjetiva atribuida a un sujeto para la realización de sus intereses. En segundo lugar. no es adecuado confundir al daño con las consecuencias que este produce. 1993. Ibíd. 1. Eduardo.me . FJ. Del mismo modo. 113 www.Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil derechos extrapatrimoniales (Exp. 06/06/2005 P. la naturaleza del daño en razón de la naturaleza del bien u objeto de satisfacción. 2a ed. Astrea. no es verdad que el daño es patrimonial porque el bien dañado es un objeto de satisfacción patrimonial (. “El objeto del daño se identifica siempre con el objeto de la tutela jurídica (un interés humano)”. Así. tal como lo indicaremos posteriormente. 18)” (resaltados nuestros). En primer lugar. Por ende. por lo tanto. por ende... no dependerá de la naturaleza de este.FreeLibros. Buenos Aires. El Derecho Civil patrimonial en la Constitución 1.2. Clases de daños Resulta preocupante que el Tribunal Constitucional no cumpla el papel pedagógico que se la ha asignado, dado que sus definiciones son semánticamente pobres, lo que es impensable para un órgano llamado a efectuar una máxima interpretación. Así, por ejemplo,: “Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza”. Nos preguntamos: ¿qué dijo el Tribunal Constitucional? Diría que se parece mucho a la siguiente frase: “El caballo blanco de San Martín es blanco, porque es blanco”. Entonces, un litigante cuando refiera a los daños patrimoniales dirá: “Tal como lo establece el Tribunal Constitucional, el daño patrimonial es una lesión a derechos patrimoniales”. Entonces, surge la pregunta: ¿qué es patrimonial? Desde nuestro enfoque, patrimonial es todo aquello que puede ser objeto de intercambio económico sin afectar las normas que interesan al orden público y a las buenas costumbres. También se indica que patrimonial es material; no obstante, no estamos de acuerdo con ello puesto que existen bienes inmateriales con contenido patrimonial como son los derechos. En lo que refiere a los daños no patrimoniales diremos que estos son aquellos que afectan intereses no económicos, es decir, a aquellos que guardan relación directa con la personalidad del individuo (a la vida, integridad física, a las emociones, entre otros). ¿Cuál es la clasificación de consecuencias dañosas propuestas por el Tribunal Constitucional? En el presente pasaje el Tribunal Constitucional nos indica: “(...) daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales”. 114 www.FreeLibros.me Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil Así obtenemos la siguiente clasificación: Daños patrimoniales: que afectan derechos patrimoniales; y daños extrapatrimoniales(3) que afectan derechos no patrimoniales como sentimientos “socialmente dignos”, lesiones a la integridad física de las personas, integridad psicológica y proyectos de vida. La clasificación esbozada por el Tribunal Constitucional es la que propone el maestro Fernández Sessarego(4), quien señala que los daños pueden ser clasificados en: I.- Daño subjetivo. Es aquel que afecta el plano de subjetividad de la persona. Consideramos oportuno resaltar que el autor solo hace alusión al concepto “persona”, que puede ser natural, o jurídica, aunque pone especial énfasis en la persona natural, puesto que se refiere a daños psicosomáticos y a la libertad que son esferas propias de esta, así establece: “El daño subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano mismo (...)”. La presente referencia resulta limitada, puesto que también existen en el “ordenamiento jurídico” otros sujetos de derecho diversos a la “persona” como son: el concebido y la denominada “persona jurídica irregular”, que también pueden ser pasibles de daños a ser indemnizados. Debemos indicar que el autor reconoce la presente limitación señalando en una nota a pie de página lo siguiente: “La denominación ‘daño subjetivo’, por su amplitud, comprende no solo el daño a la persona natural sino también el inferido al concebido. No obstante, la expresión ‘daño a la persona’ se ha impuesto en la doctrina sin que exista ninguna dificultad teórica para incluir el (3) (4) Leysser León Hilario postula que la mejor clasificación para nuestro país es aquella desarrollada por la doctrina francesa que refiere al “daño material” y al “daño inmaterial o moral”. La primera es aquella que afecta el patrimonio de la víctima y la segunda es la que no tiene una incidencia económica directa. Por ende, el daño moral abarca “todas las consecuencias del evento dañoso que, por sus peculiares características, por su ligazón con la individualidad de la víctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesión de los derechos fundamentales”. Por ende, es inútil la existencia de un daño a la persona. “El daño resarcible”: En La responsabilidad civil: líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista editores, Lima, 2007, p.326. Esta afirmación la sustenta el profesor León ante la falta de datos de derecho positivo “que avalen el razonamiento en función de la patrimonialidad o no patrimonialidad del daño”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Daño moral y daño al proyecto de vida”. En: Revista de Derecho de daños, N° 6, “Daño moral”. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999. 115 www.FreeLibros.me El Derecho Civil patrimonial en la Constitución daño causado al concebido. Por ello usamos indistintamente ambas expresiones”. Si bien es posible indemnizar los daños ocasionados al concebido, consideramos que no resulta óptimo desde el punto de vista “técnico” incluirlo dentro del “daño subjetivo” (tal como lo define Fernández Sessarego(5)) puesto que el autor lo equipara al “daño a la persona” y, como es de nuestro conocimiento, el concebido no es “persona” hasta su nacimiento. Dentro del daño subjetivo tenemos al: a) Daño psicosomático. Aquel que recae en la esfera psicológica y/o somática del sujeto, que son aquellas que determinan la “salud” de este. Debe señalarse que la doctrina concibe a la “salud” como un estado de equilibrio “psicosomático” en un espacio temporal determinado. Este puede consistir a su vez en un: - Daño biológico. Constituido por la lesión, considerada en sí misma, inferida a la persona víctima del daño. Por ejemplo: una pierna quebrada por un golpe; y/o en un: Daño a la salud. Constituido por el conjunto de repercusiones que el daño biológico produce en la salud del sujeto. Por ejemplo: producto de la lesión surge un tumor que genera la amputación del miembro. - b) Daño a la libertad. Que es el daño que afecta el proyecto de vida, esto es, aquel daño que recae sobre la persona del sujeto que le impide realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para proveerse los bienes indispensables para su sustento así como en la que estaban plasmadas aquellas metas que le permitirían su realización personal. Por ejemplo: un futbolista que sufre una amputación de un pie; un pianista que le cortan la mano, etc. Según Fernández Sessarego, la libertad, si bien es una, puede tener dos instancias. La primera, que es de carácter subjetivo, supone el instante de la íntima decisión de la persona en cuanto a un determinado proyecto (5) Ídem. 116 www.FreeLibros.me Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil de vida, mientras que la segunda es fenoménica. Es decir, se refiere a la efectiva realización del proyecto. II. Daño objetivo. Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del sujeto, es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patrimonio. En este daño tenemos a: a) El daño emergente. Aquel que genera el egreso de un bien del patrimonio de la víctima. Por ejemplo: un sujeto “x” incendia el vehículo de un sujeto “y”. Esta conducta va a generar que el bien “automóvil” salga del patrimonio de “y”. b) El lucro cesante. Aquel que genera que la víctima deje de percibir por efecto del daño un determinado bien, es decir, que por efectos del daño no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la víctima. Desde nuestro punto de vista, discrepamos con la clasificación propuesta por el Tribunal Constitucional dado que existen los siguientes problemas: a) nuestro Código Civil no refiere a una clasificación entre daños patrimoniales y no patrimoniales; lo que ha motivado que algunos autores nacionales consideren que la mejor clasificación es aquella que refiere a daños materiales e inmateriales; b) se confunde la noción de interés con derecho y se refiere a derechos no patrimoniales; c) alude a la tutela de “sentimientos socialmente dignos”; al respecto debemos indicar que los sentimientos no son objeto de indemnización dado que son volátiles, es decir, inciertos; lo que sí es posible de ser objeto de una indemnización es la afectación emocional del sujeto que afecta su comportamiento pudiendo incluso afectar su salud; nos llama la atención la adjetivación del sentimiento como “socialmente digno” dado que los sentimientos corresponden a la esfera personal del sujeto y siempre son dignos (expresión de la dignidad de la persona; artículo 3 de la Constitución) no pudiendo la sociedad calificarlos o descalificarlos; y d) respecto a los daños al proyecto de vida, propuesta por el maestro Carlos Fernández Sessarego, debemos indicar que es materia de polémica en nuestro país dado que no ha sido reconocido aún en el texto del Código Civil, no obstante resulta importante que el Tribunal Constitucional reconozca la tutela de la libertad del sujeto en todas sus manifestaciones, siendo una de ellas el “derecho a elegir mi proyecto existencial”. 117 www.FreeLibros.me El Derecho Civil patrimonial en la Constitución 2. Criterio de imputación El Criterio de imputación refiere al cuarto elemento de la responsabilidad civil por el que se atribuye el costo económico de la consecuencia dañosa a quien resulte responsable. La determinación de quién es imputable depende del dominio del hecho y sus consecuencias (imputación directa) o de quien, sin tener el dominio del hecho y sus consecuencias, pudo controlarla o supervisarla para evitar sus efectos nocivos (imputación indirecta). Analicemos, a continuación, cómo enfoca este tema el Tribunal Constitucional. 2.1. Noción de criterio de imputación El Tribunal Constitucional nos indica respecto del cuarto elemento de análisis de la responsabilidad civil lo siguiente (los resaltados son nuestros): “Es un principio jurídico esencial aquel que pretende que quien ha sido perjudicado sin culpa con un acto ilícito no tiene que asumir las consecuencias negativas de dicho acto. Este postulado se desprende del principio de responsabilidad civil que establece que todo aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo, previsto en los artículos 210, 212 y 1985 del CC (Exp. Nº 1776-2004AA/TC, 26/01/07, P, f. j. 50)”. En el estudio de los elementos de la responsabilidad civil es necesario evaluar: la existencia de un comportamiento reprochable, de una consecuencia dañosa, de una relación causal y de un criterio de imputación. Es este último el objeto del presente comentario. El criterio de imputación es aquella razón que atribuye el costo económico de la consecuencia dañosa a un sujeto denominado “responsable”. Esta imputación puede ser directa o indirecta según se atribuya a un sujeto causante o no de la consecuencia dañosa producida. Dentro de los criterios de imputación directos tenemos al criterio subjetivo sustentado en la “culpa” o “dolo” y al criterio de imputación directo objetivo referido al “riesgo”. En lo que refiere a la imputación indirecta tenemos a la garantía. El Tribunal Constitucional en el pasaje citado refiere a un “principio jurídico esencial”: “Quien no actúa con culpa no debe asumir o soportar 118 www.FreeLibros.me se citan dos artículos (210 y 212 del Código Civil) que no corresponden a la responsabilidad civil dado que aluden al “acto jurídico” y los problemas en su construcción por vicios de voluntad..Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil las consecuencias negativas de un perjuicio sufrido por un acto ilícito”. la afirmación no es del todo correcto. Finalmente. Tipos de criterios de imputación El Tribunal Constitucional refiere a los criterios de imputación en la responsabilidad civil y a su aplicación en los sistemas de responsabilidad civil del siguiente modo: “En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual. se encuentra regulado en el artículo 1969 119 www.FreeLibros. en lo que respecta al pasaje comentado. No debemos confundir a un deber con un principio.) deber jurídico general de no causar daño a otro”. Así tenemos que estos artículos aluden al dolo como aquel engaño que induce a error a la contraparte del negocio jurídico. puede ser que el sujeto (sin culpa) haya contribuido en la producción de la consecuencia dañosa (acto material) o haya actuado con riesgo por lo que este deberá asumir las consecuencias negativas del comportamiento dañoso o reprochable. Por otro lado. lo que no debe ser confundido con el dolo como “intención de ocasionar daño a otro”. Para empezar. por lo que debieran ser declaradas con la precisión que un lenguaje claro exige. culpa inexcusable o culpa leve. no es adecuado referirse a un principio jurídico esencial dado que lo que está reconocido en el artículo 1969 del Código Civil es el “(. es importante esbozar afirmaciones que no puedan ser interpretadas de modo equívoco. a fin de procurar el resarcimiento de la víctima del daño causado por la conducta lesiva. ligado a la inejecución de las obligaciones por dolo.2. (…) Así. mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual. 2. cada uno de estos tiene una función diversa (uno en el ámbito constructivo del negocio y el otro como criterio de imputación de responsabilidad civil).me .. Desde nuestro punto de vista. el criterio subjetivo de responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artículo 1321 del Código Civil. en materia de responsabilidad civil contractual. que si bien podemos afirmar que yace en el vicio una intención. Por lo tanto. 06/06/2005 P. Conforme con el Tribunal Constitucional existen dos criterios de imputación: uno subjetivo y otro objetivo.FreeLibros. (…) En los últimos años es evidente el incremento de vehículos de transporte público y privado. la integridad y la salud de los usuarios. Así. mediante el cual ‘(. la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad riesgosa” (Exp. f. 19. el juzgador analiza –dentro de cada criterio– los elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer el monto indemnizatorio correspondiente. los criterios directos de imputación 120 www. Nº 0001-2005-PI/TC. 23). empero. para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor. 21 y 22). estos pueden ser directos o indirectos según sea una atribución a quien es el causante o no de la consecuencia dañosa. 20. todo daño producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnización.. con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución del mismo cuerpo legal. (…) De otro lado. 06/06/2005 P. “La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las necesidades suponen un riesgo común u ordinario. lo cual implica muchos riesgos para la vida.) basta acreditar el daño causado. estableciéndose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado en la noción de riesgo creado consagrada en el numeral 1970 del Código Civil” (Exp. también hay actividades que suponen un riesgo adicional. Por tales razones es que resultó conveniente favorecer la situación de las víctimas. el criterio objetivo de responsabilidad (artículo 1970 del Código Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado. ello difiere en parte con la clasificación que ya habíamos esbozado respecto a los justificativos del traslado de los costos económicos de las consecuencias dañosas. pues bastará con acreditarse el daño causado.. que se constituye como el factor objetivo de atribución de responsabilidad. Es así que en cada caso. acrecentándose la posibilidad de sufrir daños. j. como es el caso de los vehículos automotores. jj. ff. Nº 0001-2005-PI/TC. la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo merecen la calificación de riesgosos’. conforme al cual.me . a nivel probatorio se verifica una suerte de “inversión” de la carga probatoria (la que hemos criticado). o 1972. Así. el que servirá como parámetro. El daño es el mismo”. que deviene en obsoleto en una sociedad moderna como la nuestra. no es racional postular una graduación de la culpa. a la luz del artículo del Código Civil antes citado. el de los abogados promedio.? Consideramos que el tomar en consideración circunstancias “internas” implicaría volver a un modelo de “culpa in concreto”. es por ello que para evitar las “subjetividades” y “problemas probatorios” propios de este modelo solo debemos tener presente “aspectos externos”. ¿debemos comparar el actuar con un estándar que no tome en consideración circunstancias históricas. por lo que consideramos debe ser reformulado postulándose así que el patrón a tener presente debe ser el del sujeto promedio de la actividad que estamos analizando. El presente criterio de imputación se encuentra dentro de los alcances de la ilicitud subjetiva. 121 www. Para determinar la “diligencia o negligencia” del sujeto debe tenerse presente un patrón objetivo de conducta o modelo social. el que establece: “ Artículo 1969. correspondiente a los supuestos de irresponsabilidad.Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. 1319 y 1320 del Código Civil respecto a inejecución de obligaciones y en la “cláusula general de responsabilidad” del artículo 1969 del Código Civil peruano.Son nulos los convenios que excluyan o limiten la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable”. como el “contexto en el que se desenvuelve la conducta”. se hace referencia a la “culpa lata” que consiste en no adoptar respecto de los asuntos de otro el cuidado “de las personas menos cuidadosas y las más estúpidas” no dejarían de tener respecto de sus propios asuntos . si es un abogado. anteriormente desarrollada. es decir. que consideramos apropiado para evitar un análisis “irreal”. la culpa levis que es la falta de cuidado. de ahí que se postule como criterio el del “buen padre de familia”. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. dado que la función esencial de la responsabilidad civil consiste en la satisfacción plena del interés de la víctima. comparando la conducta con la de una “persona prudente”. A partir del tenor de este artículo se ha buscado justificar la posibilidad de pactar la irresponsabilidad por culpa leve del causante. por ejemplo. referido a los supuestos de ruptura del nexo causal... así. la consecuencia dañosa) u objetivos (cuando (6) El criterio de imputación de responsabilidad subjetivo. Acaso ¿es menos tuerto el sujeto porque el causante actuó con culpa leve y no con dolo? No. siendo este el criterio más difundido. etc. sin tomar en consideración circunstancias específicas de la personalidad del sujeto responsable. debemos utilizar el patrón de los médicos promedio. por ende implica el análisis de los elementos intrínsecos de la conducta del sujeto (imprudencia). es recogido en los artículos 1318.Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil pueden ser subjetivos(6) (cuando se atribuye a quien pudo evitar. Un tema adicional referido a la culpa es el concerniente a la “graduación de la culpa” que algunos autores postulan a partir de lo dispuesto en el artículo 1986. y “la culpa levissima” que supone comparar la conducta con la que tendrían “las personas más metículosas” respecto de sus propios asuntos. con un comportamiento diligente. Lo que conlleva a que el supuesto responsable desvirtúe tal imputación demostrando la ausencia de culpa o su actuación dentro de los alcances de los artículos 1971 del Código Civil. De este modo se tiene la necesidad de objetivar la apreciación de cada uno de los tres grados de culpa mediante la comparación de la conducta del agente con un “tipo social”. etc. Así por ejemplo: “Si un sujeto golpea accidentalmente a otro que usaba lentes de contacto ocasionándole la pérdida del ojo debe indemnizar de igual manera que si lo hubiese intencionalmente golpeado. Nosotros consideramos que. De estos tres modelos se considera pertinente utilizar como “estándar” el de las “personas promedio” (hombre razonable). por ejemplo. si es un médico. Continuando con el estudio del presente criterio de imputación tenemos que en el sistema de responsabilidad civil extracontactual. Un punto debatido en la doctrina es el concerniente a las circunstancias “externas” e “internas” del actuar del sujeto en el estudio de la “culpa in abstracto”.me .FreeLibros. que establece lo siguiente: “Artículo 1986. Esta tesis establece que la culpa debe ser enfocada in abstracto. culturales. al presumirse la responsabilidad por culpa del sujeto. principalmente. los sistemas son seis: responsabilidad civil precontractual. consideramos que también es posible aplicar un criterio de imputación objetivo o riesgo conforme a lo que dispone el artículo 12 del Código Civil peruano respecto a contratos riesgosos o excepcionalmente peligrosos para la vida o integridad física de la persona. Por un lado. El Tribunal Constitucional indica que estos criterios son aplicables a nivel contractual y extracontractual. Respecto a ello. en tal sentido. se aplican criterios directos de imputación (subjetivo y objetivo) e indirecto de imputación (garantía). mientras que el indirecto es la garantía. postcontractual. el artículo 1325 del Código Civil podría referir a tal supuesto en la medida que el deudor responde por los actos de terceros a su cargo. en el sistema de responsabilidad civil por inejecución de obligaciones se aplica.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución se atribuye la responsabilidad a quien se sirvió de un peligro o riesgo en la producción de la consecuencia dañosa). ello contradice su afirmación dado que en su decisión indica que “los criterios en materia de responsabilidad (subjetiva y objetiva) son (el agregado es nuestro) aplicables a nivel contractual y extracontractual”. no obstante. lo que significa que ambos deben ser aplicables en el ámbito contractual (tanto el subjetivo como el objetivo). no obstante creemos que dicha atribución es de índole directa y subjetiva. debemos indicar que no todos los criterios propuestos se aplican en los sistemas de Responsabilidad Civil existentes. 122 www. Respecto al sistema de responsabilidad extracontractual. negocial puro.me . 1319 y 1320 del mismo cuerpo de leyes. el criterio de imputación subjetivo (culpa o dolo) tal como se concluye de la lectura de los artículos 1318. En el sistema de responsabilidad civil por inejecución de obligaciones sí resulta objeto de debate la aplicación de un criterio indirecto de aplicación: garantía.FreeLibros. inejecución de obligaciones (mal llamado contractual). por actos de apoderamiento y extracontractual. al artículo 1321 del Código Civil cuando debiera incluir a los artículos 1318. lo que no es objeto de desarrollo posterior. en el sistema de responsabilidad civil por inejecución de obligaciones. Por otro lado. 119 y 1320 del Código Civil peruano. El Tribunal Constitucional solo hace referencia. j. alude únicamente al artículo 1969 del Código Civil. III. f. dado que los aplicadores 123 www. Resulta muy peligroso que el Tribunal postule líneas de pensamiento en sus decisiones sobre asuntos de índole civil. para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor. Nº 0001-2005-PI/ TC. Compartimos dicha definición mas no estamos conformes con “etiquetar” la responsabilidad civil derivada del uso de vehículos con la “necesaria aplicación del riesgo”. la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad riesgosa (Exp. 06/06/2005 P. 23)”.me . consideramos que el problema debe ser tratado en su real dimensión a fin de asignar la responsabilidad civil conforme a lo que aconteció. el Tribunal Constitucional.FreeLibros. es decir. existiendo otros artículos que refieren a la responsabilidad subjetiva. si bien es cierto podría decirse que la aplicación de un sistema de responsabilidad civil objetiva subsumiría a la aplicación de un criterio subjetivo. como es el caso de los vehículos automotores. Por ello no necesariamente estamos de acuerdo con lo que dispone el Tribunal Constitucional: “hay actividades que suponen un riesgo adicional. creemos que ello oculta el real problema que afrontamos en el uso de vehículos y no permite adoptar las medidas de prevención y disuasión necesarias. pues bastará con acreditarse el daño causado. A modo de conclusión Si bien el Tribunal Constitucional ha efectuado apreciaciones respecto a instituciones del Derecho Civil y en especial sobre la responsabilidad civil consideramos que ello no debe desnaturalizar aquella que la doctrina nacional ha realizado a propósito de esta institución. Tal como podemos apreciar en nuestra realidad. cuando este es el que recoge la llamada “cláusula general de responsabilidad civil subjetiva”.Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil En la responsabilidad civil extracontractual. Respecto al criterio de imputación objetivo alude al riesgo creado definiéndolo como “un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo merecen la calificación de riesgosos”. “si hay riesgo no interesa la culpa”. muchos de los accidentes de tránsito no son causa del riesgo adicional que implica el uso de automotores sino es consecuencia del actuar imprudente de quien maneja. 124 www. a sabiendas del carácter de máximo intérprete que ostenta el Tribunal.FreeLibros. respecto a temas que son objeto de interpretación casatoria. lo que desnaturalizaría los esbozos dados por los tribunales en casación y por la dogmática civil al respecto. y en coordinación con la Corte Suprema. Por ende. somos de la idea de que el Tribunal Constitucional solo se refiera a asuntos civiles cuando sea necesario. podrían considerar que sus apreciaciones resultan primordiales.me .El Derecho Civil patrimonial en la Constitución del Derecho. El Tribunal Constitucional ha señalado con respecto al derecho de asociación que: “(…) considera este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras. en función de determinados objetivos o finalidades. Cieza & Solórzano. La persona jurídica y el Tribunal Constitucional Mucho se ha tratado sobre la persona jurídica desde la perspectiva civil y comercial. 91 y 92 del Código Civil. Socio del Estudio Huerta. aunque pueden ser de diversa orientación. tienen como necesario correlato su conformidad (*) Docente de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. libremente y de modo permanente. Tanto la posibilidad de renunciar a la persona jurídica como la de declarar la invalidez de acuerdos tomados por los órganos de las personas jurídicas son atravesados por vertientes constitucionales que orientan al Derecho Civil y lo complementan para lograr la resolución de una situación jurídica intersubjetiva determinada. lo que trataremos de abordar en el presente comentario que abarca un poco los artículos 90.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional Jairo Cieza Mora(*) I.FreeLibros. 125 www. pero poco se ha enfocado su arista constitucional. las mismas que.me . Vélez en la nota al art. y concluye en la existencia de un ente (real) distinto de los miembros de la persona jurídica. explica a la persona jurídica como una creación del Derecho objetivo.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución con la ley”(1). Se toma en cuenta los intereses humanos que la persona jurídica quiere satisfacer. Consiguientemente. el término persona ficta es el primero entre los tres cruciales y decisores de la suerte del concepto de persona jurídica”. El ente está por encima pero no fuera de quienes lo integran. El acto humano está en la base de la persona jurídica. Editorial Depalma. Así tenemos dentro de esta clasificación teórica: a) teoría del sujeto aparente que oculta al real: (Ihering) Los verdaderos sujetos son los miembros no aquella. Entre otras tenemos: a) teoría organicista (Gierke). Para algunos tratadistas la persona jurídica se define como aquella institución formada para la consecución de un fin y reconocida por la ordenación jurídica como sujeto de derecho(2). y de esta manera poder regular un tratamiento legislativo más adecuado de ella(3). la persona sería como una máscara que busca ocultar la realidad que subyace detrás de ella. por lo demás. atribuyeron sexo a la persona jurídica –varón el Estado. p. trascendentes en poder y duración a sus propios miembros. Los fines y los medios de la institución son. 1951. 2) Teorías negatorias de la personalidad. muchos son los que han desarrollado una serie de teorías y clasificaciones para comprender mejor la naturaleza jurídica de esta institución fundamental en el Derecho. Dentro de estas teorías se menciona: 1) Teoría de la ficción: se le considera “como si fuera persona (natural)”. Ve una propiedad colectiva de los miembros de la persona. Abeledo Perrot. por ejemplo. En la persona jurídica hay bienes sin sujeto. c) teoría de la propiedad colectiva (Planiol). la clasificación de las teorías efectuada por ALTERINI. Para (1) (2) (3) Expediente N° 9149-2006-PA-TC. Introducción al Derecho Civil y Comercial.me . 1986. que funciona en torno de una idea de la que participa cierto número de individuos. partes del ente. Atilio Aníbal. teoría de la institución (Hauriou y Renard). pero común a todos ellos. b) Teoría del patrimonio de afectación: (Brinz) No hay un sujeto nuevo. dado que la totalidad del patrimonio es del conjunto de los miembros. 323. Consideramos que con el fin de contextualizar el derecho de asociación comentado por el Tribunal Constitucional en esta y otras sentencias. 3) Teorías de la realidad. “Derecho Privado”. 4) La posición de Kelsen. para satisfacer intereses humanos. La persona jurídica no es creada por el ordenamiento –detrás está el ser humano– sino simplemente amoldada con forma jurídica unificando derechos y poderes de obrar. 31 del Código argentino habló de “la capacidad artificial de la persona de existencia ideal”. Congruentemente con su posición (la persona como creación del derecho y centro de imputación de derechos y deberes). teoría del interés (Ferrara). mujer la iglesia–. Parte General. Tomo I. siendo la asociación una de las manifestaciones de este sujeto de derecho que es centro de imputación de deberes y derechos. Existe identificación entre persona jurídica y organismos físicos (miembros eran células de la persona. D) teoría que niega en general al sujeto de derecho. sino que no hay cuotas ideales. Tercera edición. p. vol. (Duguit) Niega los derechos subjetivos y por tal a los sujetos de derecho. Parte General. y dispone de los necesarios mecanismos de poder. los administradores de la persona jurídica no son representantes suyos –se representa en un extraño– sino “órganos” y como tales. Buenos Aires. 2) teoría 126 www. Asimismo. referirnos a la persona jurídica.FreeLibros. posee una “voluntad propia” distinta de la de sus miembros individualmente considerados. Niegan que solo el ser humano sea sujeto de derechos. Y agrega: “Teorías sobre el sentido del término ‘persona ficta’: 1) Concepción disgregante (atomística). debemos. La persona jurídica es unidad personificada de derechos y deberes imputados por el Derecho objetivo (en lugar de afirmar que tiene tales derechos y deberes). Así. 234. 3. aunque sea brevemente. Como el condominio. Así también Federico de Castro y Bravo al hablarnos en su importante trabajo sobre la persona jurídica nos dice: “El momento en que aparece y a la vez se impone. Persona significa máscara. SPOTA Albert. son tan solo un patrimonio afectado a determinados fines. “Tratado de Derecho Civil”. capítulo primero denominado: “Derechos fundamentales de la (4) (5) (6) de la abstracción. con la inscripción de la organización de personas con arreglo a ley. Gaceta Jurídica.Societá Editrice del Foro Italiano. clara. p. y en congruencia con la teoría tridimensional del Derecho manifiesta que la persona jurídica o colectiva es “una organización de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley)”(6). Zanichelli. El mismo Juan Espinoza. En: Commentario del Codice Civile. la premisa según la cual el ente colectivo es. Gierke dice que la persona es un cuerpo orgánico compuesto de los elementos que. Juan. nos detalla los elementos de la denominada persona colectiva: 1) conducta humana intersubjetiva: la dimensión humana está presente en todas y cada una de las personas colectivas que regula el Código Civil o las leyes especiales y siempre nos encontraremos frente a una organización de personas individuales. precisa. la relación de unidad y pluralidad no es por tanto de contradicción sino de conexión”.) Me refiero. La persona jurídica. En el caso del Código Civil peruano. p. El hombre así compartirá determinados fines valiosos (lucrativos o no lucrativos). es evidente también que surge la necesidad del hombre para compartir con otros ciertas experiencias que. y a menudo con un solo pasaje lógico. en cuanto persona jurídica. Ob. pero esta reducción de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona colectiva.. “el concepto de persona jurídica tiene una indudable ventaja: no me refiero a la simplificación que este aporta al lenguaje jurídico (. Juan Espinoza(5) en concordancia con Fernández Sessarego. en cambio. toda persona colectiva es un centro unitario ideal.. conforme al estatuto. p. un buen número de personas individuales se constituye en una persona colectiva para limitar sus obligaciones. 1969. con extrema rapidez. cit. DE CASTRO Y BRAVO. de imputación de deberes y de derechos. Bologna-Roma. colectiva. los cuales son terceros respecto de esta”. Madrid. 2004. sujeto de derecho distinto de las personas de sus miembros. “Delle persone giuridiche”. 3) teoría realista. de simplificar el razonamiento de los juristas: todos los posibles problemas de los entes colectivos pueden. se produce por el cumplimiento de una formalidad. 97. 657. por cuanto.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional Galgano(4). no podría realizarlas aislado. encontrar la justa solución sobre la base de una sola premisa. fácilmente accesible. Es por este aspecto formal que se diferencia la persona colectiva de la organización de personas no inscritas. Federico. se separan de las individualidades reunidas. 127 www. Lima. ella vive en la pluralidad de sus miembros. 2) valores jurídicos: si bien es cierto que el concepto de la personalidad colectiva y el de la responsabilidad limitada se correlacionan. ESPINOZA ESPINOZA. 3) normas jurídicas: desde el punto de vista formal.. o sea. 1991. GALGANO. Derecho de las personas. Editorial Civitas. a cura de Scialoja y Branca. de modo que si bien ella constituye una persona unitaria. de referencia de situaciones jurídicas. a la capacidad que el concepto de persona jurídica posee. Francesco. Ya en lo referente a la asociación la Constitución Política del Perú de 1993 en su Título I denominado “De la persona y la sociedad”. como es natural.FreeLibros.me . 651. Comentando este artículo constitucional Yuri Vega(8) señala. Desde esta perspectiva y para el análisis del presente caso el centro referencial que debemos priorizar y sobre el cual debe girar nuestra atención es la persona humana. Carlos: “El proyecto de vida y los derechos fundamentales en el anteproyecto constitucional”. es importante tener en consideración la denominada affectio societatis. Esta definición “humanizada” a la que se refiere Vega Mere significa que para el análisis de las asociaciones la incidencia y la focalización de prioridades debe centrarse en los sujetos que integran el ente colectivo y que buscan un objetivo valioso y común. consagra que toda persona tiene derecho a: “Asociarse y constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución persona”(7). sin autorización previa y con arreglo a ley. en su artículo 2. Lo que hace el artículo constitucional es incidir en el factor humano que como vimos en la cita de Espinoza es uno de los tres elementos (conducta humana intersubjetiva) que permiten la interacción para el funcionamiento y desarrollo de la persona jurídica en general. como substrato material o sociológicoexistencial.FreeLibros. con respecto a la asociación que “Se trata. En: Revista Jurídica del Perú. 2002. En: La Constitución comentada. junio. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”. el hombre o mujer que forma parte de la asociación y que busca lograr un objetivo a través de esta. p. por ende. el socio que integra la persona jurídica.me . Asimismo. 2005. de seres humanos que. de manera colectiva y con estatus de permanencia y estabilidad (recordemos que la posición es la organización estable). 128 www. aúnan esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. es decir. 59 y ss. p. la intención de asociarse voluntariamente para poder determinar si el socio (7) (8) Al respecto. Eso es lo trascendente. 157. VEGA MERE. contiene una definición ‘humanizada’ de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario”. el ser humano. La Constitución. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. N° 35. de un grupo de personas. Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica”. es decir. es importante revisar el anteproyecto constitucional en lo referente a los derechos fundamentales para lo cual es muy útil el artículo de FERNÁNDEZ SESSAREGO. “Derecho de asociación. Gaceta Jurídica. inciso 13. en concreto. Yuri. El patrimonio que es valioso para el cumplimiento del fin común de la persona jurídica es una herramienta un factor posibilitador del cumplimiento de los objetivos de la asociación. el sujeto de derecho. Congreso de la República. revela el temperamento asociativo de esta organización. En este mismo sentido autorizada doctrina nacional opina que “El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 de la Constitución.me . las asociaciones deportivas y las asociaciones profesionales de jueces.. Así en la exposición de motivos (I) se establece: “Es innegable. mediante Ley Orgánica. establece en su tercer párrafo “Consecuentemente. cit. obligado a pertenecer a dicho ente colectivo sin realmente quererlo.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional ha ingresado a la asociación de manera voluntaria o se ha visto presionado. Tiene pues que existir. hacerse oír. Esta norma es un importante esfuerzo de sistematización y de tratamiento común de las asociaciones(10). ejercer alguna influencia y provocar cambios. pero no un vínculo formado o constituido por la imposición. las confesiones religiosas. p. así como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen. para los partidos políticos. Al organizarse. implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específicas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan. un vínculo. además. Lo común por otro lado. magistrados y fiscales. los sindicatos. el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial”. por la decisión vertical y autoritaria. cumplir tareas útiles.FreeLibros. encontrar su puesto en la Sociedad. también. Entre la asociación y los asociados existe. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupen cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. los 129 www. y así lo recuerda el Comité Económico y Social de la Unión Europea en su dictamen de 28 de enero de 1998. la importancia que tienen las Asociaciones para la conservación de la Democracia. Ley Orgánica que sustituye a la ley de Asociaciones N° 191 del 24 de diciembre de 1964. para una correcta y adecuada constitución asociativa. recíprocamente una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis)” (9) (resaltado nuestro). 158. Al respecto el numeral 1 de la Ley Orgánica 1/2002. Las asociaciones permiten a los individuos reconocerse en sus convicciones. conducente al afianzamiento de un Estado Social (9) (10) (11) VEGA MERE. sino una relación generada en la autonomía de la voluntad o autonomía privada que permita que el sujeto se integre libre y voluntariamente y no de una forma que vulnere sus derechos constitucionales. reconociendo el carácter democrático de estas(11). Es interesante hacer mención a la Ley Orgánica N° 1/2002 del 22 de marzo del 2002. que es. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común. perseguir activamente sus ideales. En rigor de verdad lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados. reguladora del Derecho de Asociación español. al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artículo 81). las asociaciones empresariales. Ob. (art. disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociación (art. para ello alinean sus manifestaciones de voluntad en orden a la creación de una unión de personas con tendencia a la permanencia y de los organismos precisos para su funcionamiento. 1 inc. de lo contrario. 5).FreeLibros. Asimismo. las federaciones deportivas. inc. Editorial Bosch. confesiones y comunidades religiosas. LA CRUZ BERDEJO. 130 www. no se relaciona con el contrato de sociedad. establece que la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos con pleno respeto al pluralismo. manifiesta. dado su carácter extrapatrimonial y el hecho de que habitualmente concurren a la fundación todos los socios en un plano de igualdad. que es el presupuesto para el desenvolvimiento de los socios. 289. La Cruz Berdejo(12) señala que “el acta de fundación es de naturaleza negocial y a las declaraciones de voluntad de los fundadores se aplicarán las reglas de los contratos. no se comprometen al fundar a seguir siendo (12) ciudadanos de medios más eficaces para hacer llegar su opinión sobre los diferentes problemas de la sociedad a quienes toman las decisiones políticas. 3). además. Derecho Civil. los sindicatos y las organizaciones empresariales: las iglesias. y si para el desarrollo de estas se exige el respeto a la democracia y a los valores de pluralismo y mecanismos de transparencia. Si la manera o forma de pertenecer a ellas. que el acto no es contrato sinalagmático. Los fundadores suelen tener –todos– el mismo interés no patrimonial en el logro del objetivo común. 2. no se está garantizando el derecho constitucional de asociación. las asociaciones de consumidores y usuarios etc. Fortalecer las estructuras democráticas en la sociedad revierte en el fortalecimiento de todas las instituciones democráticas y contribuye a la preservación de la diversidad cultural”. lo mismo ha de exigirse para la manera o modalidad de incorporación de los asociados. y aunque en él todas las voluntades de los fundadores se orientan al mismo fin. Señala que son nulos de pleno derecho los pactos. al contrario se lo está desconociendo. Sin embargo.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución y Democrático de Derecho.me . en principio. está viciada de actuaciones que hacen tabla rasa de los principios generales de derecho como la autonomía privada. Es fundamental la remisión a principios de carácter democrático para el funcionamiento interno de las asociaciones. p. sin que queden vinculados unos a otros en cuanto a su presencia en la asociación. La norma en mención remite a la legislación especial el tratamiento de los partidos políticos. no podría exigirse o requerirse el respeto a la democracia al interior de la asociación. Así. Como se aprecia de lo manifestado por el respetado profesor español. y la voluntad permanente en la fundación no es más que el acto de voluntad del fundador que constituye la regla de administración y destinación del patrimonio.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional socios”. Tena. Una interpretación diferente ataca uno de los aspectos fundamentales del ser humano. Traducción de Felipe de J. no debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico. son simples mitos metafísicos que se quiere trasplantar a la ciencia jurídica. las cuales son y siguen siendo individuales. Esta forma de pensar evidentemente vulnera el derecho constitucional a la libertad de asociación que no solamente significa el derecho a incorporarse voluntariamente a este centro de imputación de derechos y deberes. refiriéndose a la voluntad de los socios. pero la voluntad de la que aquí se habla no es la voluntad de que suele hablarse como requisito necesario de la persona. hay una voluntad duradera y permanente. Editorial Hispano Americana. Javier. esta el simple efecto. y volición o sea determinación de la voluntad: aquella es la causa. Aclaradas así las cosas.FreeLibros. estamos de acuerdo con la autorizada doctrina(13) que señala. la voluntad colectiva no es otra cosa que la deliberación de todas o de una mayoría de voluntades concordes. Para el caso de las asociaciones existe esta facultad de querer reconocida en nuestro ordenamiento constitucional (art. 131 www. de voluntad destacada e independiente del hombre. 2. elaborado por DE BELAUNDE.me . Nicolás. sino también la eventual posibilidad de retirarse de este. México. p. Doctrina General del Derecho Civil. En este sentido. que debería ser positiva”. (13) COVIELLO. si bien existe una tendencia a la permanencia de esta unión de personas que buscan la consecución de un objetivo común. que “hay voluntad colectiva en las asociaciones. Entonces. su libertad. Selección de textos de Personas Jurídicas de la PUCP. una posibilidad de hacer determinado acto (constituir una asociación) y esta posibilidad debe fundarse en una norma o. Ahora bien. tenemos que para la constitución de las asociaciones tiene que haber una facultad de querer o potestad de querer. y las ideas de voluntad colectiva. La palabra voluntad tiene un doble sentido: significa facultad de querer y significa acto de querer. en todo caso. resulta evidente que nunca se ha demostrado ni podía demostrarse. voluntad en sentido propio. por lo que atañe a las fundaciones. que el organismo social está dotado de voluntad propia en el sentido de facultad distinta de las voluntades individuales. 218. Unión Tipográfica. esto no implica necesariamente que seguirán siendo socios o estarán vinculados a la asociación aun en contra de su voluntad. FreeLibros. Ob. Nicolás. como ocurre con los consorcios que tiene un fin de utilidad pública. 132 www. menos aún consentido el descuento por concepto de aportaciones que le efectúan en su boleta de pago. Si de esta manera razonamos para asociarnos. 13) y en el artículo 80 de nuestro Código Civil. o por una voluntad unilateral de un particular que dona o lega un patrimonio con la obligación para quien lo recibe. el Tribunal aprovechó para delinear los límites del derecho de renuncia a las asociaciones(15). El demandante manifiesta que con fecha 27 de abril de 2004 presentó su carta de renuncia al Casino de la Policía. ya no está en discusión la posibilidad de asociarse. 1. Asimismo. II. por considerar que se vulnera su derecho constitucional de libre asociación. de la que no obtuvo respuesta. ya que su incorporación al Casino se ha realizado de forma ilegal. es decir. cit. El derecho de renuncia a la asociación El artículo 90 del Código Civil prescribe que “la renuncia de los asociados deber ser formulada por escrito”. Renuncia a la asociación e incorporación forzosa En una demanda de amparo que fue interpuesta contra el Casino de la Policía con el objeto de que al accionante se le permita retirarse como socio de dicha entidad y que se proceda a suspender los descuentos que se le viene realizando por concepto de aportaciones. 233 “El acto de constitución. aun cuando la formación del ente sea impuesta por la voluntad del Estado. señala que su renuncia se ajusta a Derecho. esto ya implica la manifestación de voluntad del sujeto que busca asociarse y compartir un interés común con otro u otros sujetos.me . El artículo 91 del mismo cuerpo (14) (15) Sobre la necesidad del acto de constitución aun en los entes creados por el Estado COVIELLO. efecto que no puede obtenerse sino por acuerdo de la voluntad”. Y esto se debe a que es característica natural de la corporación la existencia de dos o más personas que quieren efectivamente cooperar en orden a la consecución de un fin. Con respecto al acto de querer. sino la voluntad o intención de hacerlo de manera libre. de hacer que nazca una corporación determinado objeto.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución inc. o sea el acuerdo de dos o más personas con el objeto de dar vida a una corporación con carácter de persona jurídica. igualmente existe la facultad reconocida en una norma (o no prohibida) para ejercitar tal derecho(14). no habiéndola autorizado. el razonamiento debe ser el mismo para ejercitar nuestra potestad de renunciar o separarnos de tal asociación. es siempre necesario. Exp. N° 9149-2006-PA-TC.. p. que sujetaba esta a un procedimiento previo. Lógicamente. Carlos. el profesor Fernández Sessarego(16) señala que “el numeral 90 modifica el texto del artículo 52 del Código Civil de 1936 al permitir la renuncia del asociado en cualquier tiempo. sin anuncio previo. situación que evidentemente no era cumplida por los socios renunciantes. debiendo ser retirado de la base de datos de socios de la asociación. octava edición. p.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional normativo establece que “los asociados renunciantes. no siendo necesario la espera del pronunciamiento del órgano asociativo. 213. La experiencia ha demostrado que la regla del artículo 52 del Código abrogado resulta inoperante y además innecesaria.FreeLibros. 2001. los excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar. Dentro de los efectos de la renuncia está la cesación de la obligación del pago de las respectivas cuotas a la asociación. inmediatamente. Exposición de motivos y comentarios al libro primero del Código Civil peruano. el reajuste de las cuotas. Editorial Grijley. Comentando el artículo 90 trascrito. sin ningún otro requisito. donde mencionó que resulta innecesario mantener un esquema como el del Código de 1936 para la renuncia. el ingreso de nuevos asociados o. Derecho de las personas. entonces. como medidas a adoptarse por la asociación. no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones”. más bien.me . simultáneamente con la renuncia se abstiene de seguir pagando su cuota. osea desde que la renuncia es puesta en conocimiento del órgano competente de la junta directiva con la formalidad exigida por el Código. En efecto. sin perjuicio de iniciar las acciones para recuperar las cuotas impagas hasta antes de la renuncia. su disolución”. De otra parte. simplemente. Para el ejercicio del derecho a la renuncia basta. se hace patente que el asociado que ha decidido dejar la asociación incumple en la práctica la norma antes referida. y consigna expresamente que aquella ha de formularse por escrito. solamente con la manifestación expresa a través del medio escrito y surtirá todos sus efectos desde ese mismo instante. de producirse un éxodo importante de asociados cabría. después de la renuncia el ex socio ya no podrá ejercer ninguna de las facultades que ostentaba en su calidad de socio. 133 www. ya que de hecho no da aviso previo de su retiro y. Lo manifestado por el profesor sanmarquino tiene relevancia en virtud de su calidad de ponente del Libro I Derecho de las Personas del Código Civil de 1984. El profesor (16) FERNÁNDEZ SESSAREGO. Cuarta edición. o por los sucesores si estos hubiesen muerto. 2004. No existe ningún procedimiento previo exigible para que la renuncia surta efectos. 134 www. el hecho de supeditar a la propia asociación la aceptación de la renuncia de manera indefinida. p. es la de separarse o renunciar a la asociación también de manera libre y voluntaria. Es así como el num. 2. pues consideramos sería un ejercicio abusivo de derecho. Espinoza Espinoza considera entonces que la contrapartida del artículo constitucional (art. formal. Asimismo. por omisión. comentando el artículo 90 de nuestro Código Civil.me . haciéndose extensiva esta obligación a los sucesores en virtud de que estos reciben como parte de la masa hereditaria derechos. que surte efectos desde el momento en que esta se hace conocer al órgano competente de la asociación y que despliega sus efectos jurídicos cesando al ex asociado en todas las facultades y obligaciones que asumía en su calidad de tal. Considera que en caso de no reconocerse y cumplirse con el pago de las obligaciones por parte de los renunciantes. en virtud del principio de enriquecimiento indebido. Juan. es decir.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Juan Espinoza Espinoza(17).FreeLibros. Gaceta Jurídica. el referido autor señala que esta renuncia a la asociación no significa el desconocimiento de las cuotas dejadas de pagar. salvo que en el estatuto de la asociación se haya previsto que la renuncia generará efectos desde el momento en que es aceptada por la asociación a través de su respectivo órgano dentro de un plazo determinado. Derecho de las Personas. 91 prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados que renuncien o se separen de la asociación. el Código Civil en su artículo 90 contempla la facultad que tiene los asociados a renunciar a la asociación. El hecho de renunciar a la asociación no extingue la obligación de pago de las cuotas pendientes. 731. expresa que “así como la Constitución regula el derecho que tiene la persona para asociarse libremente. debiendo formular su pedido por escrito. pero también obligaciones del de cujus. voluntario. (17) ESPINOZA ESPINOZA. Dicho artículo establece además que no se puede exigir el reembolso de las aportaciones”. inciso 13) que reconoce en la Carta Fundamental la facultad de asociarse libre y voluntariamente. los excluidos o los sucesores de los asociados muertos. sin ninguna injerencia interna (separación de la asociación previo procedimiento reglado). Consideramos que la renuncia de un asociado es un acto unilaterial. estaremos ante un caso de enriquecimiento indebido. renuncia que por lo demás es vinculante únicamente si fue estipulada por un lapso de tiempo determinado (artículo 24.. salvo que la trasmisión se consienta por el acto constitutivo o por el estatuto. BIGLIAZZI.. entonces. Los asociados que se hayan separado o hayan sido excluidos o que en cualquier forma hayan dejado de pertenecer a la asociación. Tomo I. protegiendo así el interés de estos últimos de permanecer en la asociación.me . BUSNELLI.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional En el Código Civil italiano. en todo caso no resulte de la gravedad de los motivos– podría ser impugnada por el asociado excluido ante la autoridad judicial. p. 316. Universidad Externado de Colombia.FreeLibros. Sobre la exclusión de los asociados por motivos graves se comenta por estos autores: “El interés de permanencia en la asociación tiene como límite un poder excepcional de excusión atribuido por ley a la asociación y fundado en dos presupuestos concurrentes e imprescindibles: la necesidad de una decisión a propósito de la propia asamblea y la ocurrencia de “graves motivos” previamente comprobados por la misma asamblea (artículo 214.La calidad de asociado no es trasmisible. por el contrario. no asegura a la asociación una libertad paralela de excluir a los asociados individuales. traducción Fernando Hinestrosa. inciso 2). inciso 3). De otra parte. “Derecho Civil”. En consecuencia. autorizada doctrina(18) señala que “Más inmediata y específica es la tutela prevenida por el artículo 24. NATOLI. que al paso que garantiza a todo asociado la posibilidad de retirarse libremente de la asociación. una decisión de exclusión insuficientemente motivada o –de la cual. La exclusión de un asociado no puede ser acordada por la asamblea. p. una cláusula estatutaria que excluyera la posibilidad de recurrir al juez contra una decisión de exclusión”. siempre que se haga al menos tres meses antes. se señala: “Separación y exclusión de los asociados. el asociado puede recurrir a la autoridad judicial dentro de los seis meses a contar desde que le ha sido comunicada la deliberación. en su artículo 24. lo mismo que –y con mayor razón– sería (18) BRECCIA. Sería.C. italiano. en fin. Comentando este artículo del C. mas que por graves motivos. La declaración de separación debe comunicarse por escrito a los administradores y tiene efecto al vencimiento del año en curso. 135 www. El asociado puede separarse siempre de la asociación si no ha asumido la obligación de formar parte de ella por un tiempo determinado. distinto de la asamblea. 245. Seguramente sería nula. volumen 1. Ob. el poder de excluir a los asociados individuales. nulo –en cuanto contrario a una norma imperativa– el pacto por medio del cual un asociado renunciase por tiempo indeterminado al ejercicio de la facultad de retiro. La facultad de retiro ad natum del asociado individual puede tener el solo límite de una eventual renuncia (al ejercicio de la facultad) por parte del propio asociado. cit. se habría de considerar nula una cláusula estatutaria que atribuyera a los administradores o a otro órgano. no pueden repetir las aportaciones hechas ni tienen derecho alguno sobre el patrimonio de la asociación” (resaltado nuestro). eso no significa la imposibilidad de renunciar en cualquier momento a dicha organización gremial. 2128. no obstante ello. 136 www. no obstante. de su separación definitiva. n. Editorial Grijley. sino una suerte de carga pública o servicio personal. Personas jurídicas. hay asociaciones de carácter compulsivo (por ejemplo. Mario. salvo que este haya asumido la obligación en el pacto social o en el estatuto de formar parte de la asociación por un tiempo determinado. Principios generales y su regulación en la legislación peruana.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución nula la cláusula estatutaria que suprimiera sic et simpliciter dicha facultad de los asociados (Pero ha sido considerada válida una cláusula que subordine el ejercicio de la facultad de retiro al pago de las cuotas correspondientes al año en curso y al siguiente (Cas. lapso durante el cual no podrá ejercer su derecho de renuncia. 2005. al igual que nuestro Código se exige al asociado renunciante que su separación sea explicitada mediante comunicación formal y escrita al órgano competente y esta surte efectos recién al final del año en que presenta tal renuncia. En sede nacional(19) se manifiesta que “es derecho de todo asociado ingresar. pues la restricción o limitación a este derecho sí implica una violación al derecho constitucional a la libertad de asociación y asimismo al principio constitucional que expresa que “todo lo que no está prohibido está permitido”. la regla es la separación del asociado en cualquier momento sin limitación alguna. Estamos de acuerdo con lo expresado por el autor citado en el sentido de que si bien existen organizaciones gremiales que exigen como requisito para el ejercicio de determinada profesión el pertenecer al colegio profesional respectivo.me . so pretexto del ejercicio de una actividad profesional. No se puede.FreeLibros. 594)”. ningún estatuto puede establecer el carácter irrenunciable de pertenecer a una asociación. 27 mayo 1975. permanecer y retirarse de la asociación que integre. 1975. MGI. donde –a decir de Sagüés–. como mínimo. la necesaria pertenencia a los colegios profesionales para ejercer una profesión). La regla general consiste en la permanencia voluntaria en una asociación. el ingreso a una entidad no es un acto voluntario. (19) SEOANE. Asimismo. para lo cual se obliga a presentar tal voluntad de separación tres meses antes. ya que se estarían vulnerando los derechos fundamentales de los asociados”. Como se aprecia de la lectura del código italiano y de la doctrina más autorizada. Podría también definirse como un poder de gobierno de la propia esfera jurídica. FERNÁNDEZ SESSAREGO. aunque no se quiere decir con ello que el poder sea total y absoluto. Luis. algo más. disponiendo. Volumen I. para determinar hasta qué momento el asociado renunciante está obligado a pagar las cuotas a su cargo. entendiendo por tal el conjunto de derechos. Comentario aparte merece la formalidad exigida por el artículo 90 del Código Civil. 369. señalan: “La autonomía privada es el poder de dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto. y como está formada por relaciones jurídicas. relaciones. (20) (21) DÍEZ-PICAZO. p. etc. que la renuncia tiene que ser por escrito. pero para ejercitar la autonomía es preciso el despliegue de las demás potencias. Al respecto Fernández Sessarego sostiene(21) que la renuncia escrita permite establecer una fecha cierta para los efectos del artículo 91. Conviene en este punto observar que cuando se habla. contadores. médicos. Al no serle exigible el pago de las cuotas desde la fecha cierta en que presentó su renuncia por medio escrito. A partir de esta fecha ya no le será exigible el pago de las cuotas al no haberse previsto en el estatuto o en el pacto social un plazo determinado durante el cual el asociado no podrá ejercer su derecho de renuncia. la autonomía privada puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte. p. que ostente o que se le hayan atribuido. que serán vinculantes y preceptivos. es decir. de “autonomía de la voluntad”. La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto de autonomía (que ha de ser siempre libre y voluntario). como si fueran descuentos que tengan un sustento legal o sean consecuencia del mutuo acuerdo entre el empleador (Policía Nacional del Perú) y servidor (policía demandante). que son el cause de realización de intereses. Antonio. sino que además es soberano para dictar su ley en su esfera jurídica. 137 www. La autonomía no se ejercita queriendo –función de la voluntad– sino estableciendo.me . por qué el sujeto de la autonomía no es la voluntad. Carlos. En otras palabras. el poder de gobernarse uno a sí mismo.FreeLibros. no deja de incurrirse en algún equívoco. Grijley.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional que exige colegiatura en un colegio profesional (piénsese en los abogados. gobernando. Tecnos. En el caso comentado podemos percatarnos que el socio presentó su carta de renuncia con fecha 27 de abril de 2004. tampoco son legales los descuentos efectuados de su boleta de pago. La autonomía privada es libertad individual. lo que significa la cesación de sus derechos y de sus obligaciones como asociado. economistas). un reconocimiento del valor jurídico de sus actos. 220. 2002. Lima. facultades. que el individuo no solo es libre. por lo que esta será la fecha desde la cual se le debe tener por no socio. es decir. en su “Sistema de Derecho Civil”. Esta limitación a la renuncia es totalmente inconstitucional y viola principios generales del Derecho como el de autonomía privada(20). Reconocer libertad significa permitir hacer. décima edición. pero reconocer autonomía. dar al individuo una esfera de actuación. se plantee la irrenunciabilidad por parte de los asociados para separarse de la asociación de manera libre y voluntaria. GULLÓN. sino la persona como realidad unitaria. La autonomía es un poder de la persona como realidad eminente.. Derecho de las personas. es decir. como es usual entre nosotros. Existen posiciones de dicha esfera para las cuales el derecho excluye la autonomía como poder ordenador”. La autonomía es por último un poder de ordenación de la esfera privada de la persona. 1999. para que sea válida. Gaceta Jurídica. señala: (22) (23) (24) ALAMO HIDALGO. Pedro. Entonces. La no validez.. Ley N° 27269 –Ley de Firmas y Certificados Digitales– y la modificación del artículo 141 del C. Efectivamente. cit. salvo que el estatuto disponga que para la eficacia de la renuncia está debe ser aceptada por la asociación”(24). Renuncia de Asociados”. recién estaremos sujetos a una limitación que supedita la validez del acto unilateral de renuncia al pronunciamiento de un órgano de la asociación y mientras este no se pronuncie no habrá surtido efectos la mencionada renuncia. Mario. la formalidad escrita mencionada en la ley debe tomar en consideración la ley de firmas y certificados digitales mencionada para adaptar la formalidad solicitada a las innovaciones y cambios tecnológicos que permiten apreciar la manifestación de voluntad del renunciante.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Sobre el particular se ha indicado(22) que “surge en este punto la validez de la renuncia hecha a través de medios electrónicos. Mario. el Tribunal Constitucional en la sentencia citada. Ob. SEOANE. cit. p.. Ob. p.. artículo 141-A del C. “Comentario al artículo 90 del Código Civil. de la incorporación forzosa a una asociación En sus considerandos definitorios antes de ingresar a la parte resolutiva. SEOANE. debe ser aceptada por la asamblea general o el directorio. 2.me . esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos ópticos o cualquier otro análogo (…)”. Seoane(23) se pregunta: ¿Qué sucedería si el asociado es expulsado luego de que la asociación haya sido notificada de su renuncia? La respuesta es que “el acto de expulsión es ineficaz. en el presente caso. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. textualmente.FreeLibros.C. 138 www. p. si no existe restricción o limitación estatutaria la renuncia surte todo el plexo de sus efectos desde que es presentada por escrito al órgano competente. Si en el estatuto o el pacto social se hubiese previsto que la renuncia.C. no se puede expulsar a una persona que ya no pertenece a la institución. 141. “en los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o se requiere de firma. Tomo I. 442. 140. resulta inaceptable. Al contrario. sea que se encuentre en condición de actividad. O la decisión de asociarse es libre y voluntaria. inadmisible en términos constitucionales. c) Este Tribunal estima que. disponibilidad o retiro. o simplemente es un hecho unilateral y forzoso. solicitó ser incorporado como integrante del emplazado Casino de Policía. pues las violaciones a los atributos fundamentales no se convalidan ni por el transcurso del tiempo ni por el consentimiento de los agraviados. aunque la organización corporativa emplazada tiene plenas facultades para organizarse de acuerdo con sus propios reglamentos y normas internas. desde el 27 de abril del 2004). y como ya se ha precisado. que las obligaciones tengan que prolongarse hasta el momento en que 139 www. la condición de asociado es en la práctica una consecuencia inmediata por el solo hecho de pertenecer a la Policía Nacional del Perú. existe una suerte de consentimiento tácito que legitimaría el comportamiento del demandado. no suponga tener la condición de asociado activo de la referida organización corporativa. b) Aunque podría argumentarse que los reclamos y solicitudes de los asociados pueden ser atendidos favorablemente de acuerdo con los procedimientos internos establecidos al interior de dicha entidad. No es. Esto último resulta vital a efectos de contabilizar el momento desde que el demandante no se encuentra obligado a cotizar sus cuotas como asociado.FreeLibros.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional “a) Ha quedado acreditado que el recurrente. entiende que aquellas dejaron de existir desde el momento en que este dejó constancia expresa de su decisión de desvincularse de la asociación demandada (esto es. Al revés de ello. e) Naturalmente y aunque este Tribunal no está diciendo que se tenga que desconocer las diversas obligaciones que se hayan visto configuradas durante el periodo en que el recurrente tuvo la condición de asociado. de ninguna manera puede pretender legitimar conductas o prácticas reñidas con los derechos fundamentales de las personas ni siquiera por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a una institución sustentada en principios de jerarquía y disciplina como la Policía Nacional del Perú. d) Presumir que porque el demandante vino consintiendo por años su estatus de asociado.me . pues. no ha podido desvirtuarse por parte del demandado que el solo hecho de ser oficial de la Policía Nacional del Perú. en ningún momento. como parece entenderlo la demandada. no se ha demostrado en ningún momento que la condición de asociado se adquiera o sea resultado de una decisión individual y voluntaria de cada persona. que son personas jurídicas de Derecho Privado. de lo contrario el profesional no podrá ejercer la profesión. no puede ser el destino inconsulto y arbitrario de los policías que no han manifestado expresamente. por lo que no podía ser de otra manera la sentencia emitida por este colegiado. como ya se ha precisado. del Colegio de Periodistas) no implica de ninguna manera la abdicación del derecho a renunciar de estos. es perfectamente posible la incorporación inmediata por el hecho de ser integrante de una institución de determinadas características.FreeLibros. sino desde el instante en que libre y voluntariamente se formaliza la renuncia del asociado. y en donde es imperativo estar incorporado. consideramos que en el presente caso esta argumentación no se justifica. es su obligación devolver lo indebidamente retenido. Lo atinente al derecho de renuncia a la asociación ya lo hemos desarrollado en las líneas que preceden. de manera libre y voluntaria. la propia condición del demandante no es producto de un acto voluntario”. pese a ello. en otras palabras. Bien. como pretexto para seguir beneficiándose indebidamente. sea como oficial o suboficial y las diversas categorías existentes. Esta persona jurídica. por ejemplo. pues esto sería abiertamente inconstitucional.me . reconocida como tal por la propia emplazada quien al momento de contestar su demanda señala que el Casino de Policía es una asociación y que se rige por sus estatutos. no puede alegar demora en la tramitación de una solicitud de renuncia. obviamente no es necesario formar parte del Casino de la Policía. término utilizado por el juez de mérito para justificar que en determinadas asociaciones.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución la asociación acepte la renuncia del demandante. siendo necesario tratar brevemente lo referente a la denominada “adscripción obligatoria”. su 140 www. ya que para ejercer la función de policía. Los considerandos del Tribunal Constitucional no son nuevos. ya habían sido expresados en la sentencia emitida por el mismo Tribunal en el Expediente N° 7953-2006-PA/TC del 23 de noviembre de 2006 en la demanda de amparo interpuesta por el ciudadano Juan José Pinto contra el mismo Casino de Policía. La demandada. vinculadas a instituciones del Estado como la Policía Nacional del Perú. Si. como el caso del Casino de la Policía. Sin embargo también comentamos que el hecho de esta obligatoria participación en estas personas jurídicas (en algunos colegios profesionales no es el caso. más aún cuando. Recordemos el ejemplo comentado de los colegios profesionales. lo ha hecho. Pero este tema abarca también una arista constitucional que es necesario resaltar. Por lo antes mencionado. III. “Aspectos Procesales de la Impugnación de Acuerdos”. La invalidez de acuerdos en clave constitucional Hace muy poco tiempo revisé un par de muy buenos artículos publicados en prestigiosas revistas del medio(25). existe también la facultad de ejercer el derecho a la renuncia a la asociación. PALACIOS PAREJA. diciembre. Del mismo modo. año 14. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Revista de Estudiantes de la PUCP. lo correcto hubiese sido que una vez que se ha logrado el ingreso a la Policía. tal como hemos tratado de explicar. como correlato. 2007.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional decisión de pertenecer al referido casino. en el extremo donde se indica que si existe la posibilidad para asociarse de manera libre y voluntaria. con lo cual evidentemente se está vulnerando el principio general de autonomía privada y desconociendo el derecho constitucional de libertad de asociación que importa no solamente la facultad. En: Ius. N° 122.FreeLibros. En todo caso. expresando su voluntad. 2008. no mediante la imposición y la decisión unilateral procediendo a los descuentos de sus cuotas o aportaciones de las respectivas boletas de pago.. sino que la inclusión en la asociación comentada debió hacerse tomando en consideración la voluntad manifiesta del probable asociado. Noviembre. 141 www.me . pero de manera libre y voluntaria. sino también el querer ejercer el derecho de pertenencia a determinada asociación. con esta segunda sentencia del Tribunal Constitucional se ratifica el derecho a la libertad de asociación reconocido en el artículo 2 inciso 13 de la Carta Fundamental del Estado y en el artículo 90 del Código Civil. no es aceptable una supuesta “adscripción obligatoria” como sostuvo un juez de mérito. lo contrario es desconocer principios que inspiran nuestro derecho constitucional y que tienen su perspectiva y reconocimiento legal en nuestro Derecho Privado. “Invalidez de Acuerdos Societarios”. Siendo el tema de la invalidez de acuerdos asociativos y societarios tan caro a los operadores jurídicos por su permanente aplicación práctica y a la vez tan debatible por la manera como ha sido legislado en nuestro (25) NAVARRETE PÉREZ. en los cuales se abordaba el tema de la invalidez de acuerdos societarios desde la perspectiva civil. se haga la consulta a los miembros de esta institución del Estado para que manifiesten su voluntad de ser incorporados al referido casino. societaria y procesal. Enrique. Joe. para defender la validez del acuerdo. tiene un reconocimiento constitucional en el artículo 2 numeral 13 de la Carta Fundamental del Estado. como hemos visto en el acápite anterior. que evidentemente es atravesado por una orientación constitucional.50.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ordenamiento legal. el objeto del presente comentario es analizar algunos de los aspectos esbozados por los comentaristas antes mencionados. por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto. 150 de la Ley General de Sociedades que regula la invalidez de acuerdos de las personas jurídicas con fines de lucro y que es indispensable también analizar a la luz del derecho civil. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio. ya que los acuerdos son emanados de los órganos colegiados a través de actos sociales que emite la persona jurídica y esta. la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. La impugnación se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado”. si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Navarrete a fin de poder establecer los puntos de encuentro y discrepancia con este trabajo: 142 www. Comencemos mencionando los aspectos tratados por el Dr. específicamente por el primero y de alguna manera contribuir al debate sobre la materia. Pueden ser interpuestas por los asistentes. comercial y constitucional.FreeLibros. Si el acuerdo es inscribible en el registro. Para esto es pertinente establecer que de acuerdo con lo previsto en el artículo 92 del Código Civil: “Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. a su costa. Es de advertir que cuando los autores comentan la invalidez de acuerdos lo hacen no solamente refiriéndose al artículo 92 del Código Civil. 139.me . sino también a los artículos 38. cuál es el contenido de lo que el autor llama acuerdo social o más genéricamente acto colegiado. Tomo I. citado por ALIAGA HUARIPATA. finalmente un acuerdo o acto asambleario. ALIAGA HUARIPATA. VEGA MERE. la doctrina nacional(27).. el que va a ser materia de impugnabilidad o pasible de ser nulificado? Veamos. p. diciembre. Lima. –para estudiar didácticamente esta persona colectiva–. Comenzaremos definiendo el órgano de donde emanan los acuerdos o actos: la asamblea. p. Derecho de las Personas.. Cuando se refiere a este argumento considero se está señalando que el legislador no ha tenido claro al momento de estructurar el articulado civil y societario cuáles son los elementos.FreeLibros. 36-B. 143 www. p. presenta a la asamblea general dentro del plano de la capacidad. Editorial Huallaga.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional 1. Gaceta Jurídica. 139. Juan. Ob. 2001. 452-454. la Fundación y el Comité en el Código Civil”. la asociación solamente podrá ejercitar derechos a través de sus respectivos órganos. 1997. En el caso de las Asociaciones. En: Gaceta Jurídica. el principal de estos. Tomo 49.me . 416. sin haber tomado conciencia o hacer un análisis detenido de la naturaleza de este tipo de acuerdo. pues. p. Tercera edición. cit. Asimismo. siendo su definición aplicable tanto a los actos asociativos en el caso de asociaciones. El legislador y la ausencia de análisis del objeto regulado Se ha considerado por este autor que: El legislador no sabe que está regulando o que se regula por regular(26). ¿Es un contrato? ¿Responde al principio de la teoría del órgano? ¿Al principio de la mayoría? ¿Qué es. a fines y demás aspectos trascendentales de la persona jurídica. p. cómo está constituido. al ser la instancia que decide en torno a las actividades. Ob. siendo la asamblea general. Luis. ESPINOZA ESPINOZA. constituyéndose en un medio de expresión de la voluntad colectiva e individual –donde rige el “principio mayoritario” (los acuerdos válidamente adoptados obligan a todos los miembros)– de los asociados. fundaciones o comités como a los actos societarios en el caso de cualquier forma de sociedad regulada por la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887). pues. conforme a los (26) (27) (28) (29) NAVARRETE PÉREZ. Yuri. cit. Código Civil comentado. 416. “La Asociación. la doctrina(28) define a la asamblea (en este caso general) como el órgano “dominante” de la asociación(29). Se está regulando la impugnabilidad o la nulidad de los acuerdos sociales. El autor para un mejor entendimiento de la asociación se refiere a ella en dos planos: existencia y capacidad. p. Cada persona jurídica. En segunda convocatoria. 416. Javier. Octava Edición actualizada. determina estatutariamente cuáles han de ser sus órganos y cuáles las atribuciones que se les concede”(32) Así. La persona jurídica actúa solo a través de las personas naturales que la integran. basta la presencia de cualquier número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. asimismo. en primera convocatoria. sean estos de carácter asociativo (en el caso de las asociaciones u otras personas jurídicas sin fines de lucro) o societario (como en el caso de las sociedades anónimas u otras modalidades regidas por la Ley N° 26887). 206. aunque. Lima. p. 2a Ed. de acuerdo con las disposiciones de ley..FreeLibros. Lima...El Derecho Civil patrimonial en la Constitución quórum y mayorías establecidas en el artículo 87(30). Los asociados pueden ser representados en asamblea general por otra persona. sino que también pueden aplicarse las reglas que corresponden al consejo directivo o al directorio. los acuerdos se adoptan con el voto de los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte. pues ambos son órganos de donde emanan decisiones que en caso de contravenir a normas estatutarias o legales son pasibles de impugnación. incluso la unanimidad. La representación se otorga por escritura pública. citado por ALIAGA HUARIPATA. p. la disolución de la asociación y los demás asuntos que no sean competencia de otros órganos. Para modificar el estatuto o para disolver la asociación se requiere. la asistencia de más de la mitad de los asociados. la asamblea general es un órgano de control del consejo directivo y de los propios asociados. Derecho de las personas. 2001. la concurrencia de más de la mitad de los asociados. También puede conferirse por otro medio escrito y solo con carácter especial para cada asamblea. El estatuto puede disponer que el representante sea otro asociado. En: Congreso de la República: Reforma de Códigos. 144 www. Carlos. los derechos y deberes. Ob. En segunda convocatoria. La asamblea general elige las personas que integran el consejo directivo. la doctrina nacional define como “órgano” de la persona jurídica a “la persona natural o al conjunto de personas naturales que según los casos adopta decisiones o representa a lo que formalmente es un centro o haz unitario de deberes y derechos. exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. 494. DE BELAUNDE L. resuelve sobre la modificación del estatuto.me . aprueba las cuentas y balances. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Así. Tomo II. Estos últimos requisitos se han entendido como mínimos. como es sabido. Es pertinente señalar que cuando nos referimos a actos asamblearios. no nos estamos ciñendo exclusivamente a la asamblea general o a la junta general de accionistas. DE R. en el artículo 86 de nuestro Código Civil están delimitadas las facultades de la asamblea general(33). ya que podría establecerse estatutariamente exigencias mayores(31). (30) (31) (32) (33) Artículo 87: “Para la validez de las reuniones de asamblea general se rquiere en primera convocatoria. “Reforma del Código Civil y las personas Jurídicas”. Artículo 86. 1999. Editorial Grijley. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. cit. contraídos por ellas se imputan a ese centro unitario ideal que formalmente es la persona jurídica. en la medida en que sus decisiones pueden ser impugnadas por los accionistas o socios y resistidas por el directorio –en cuanto a su ejecucióncuando ellas son contrarias a la ley. p.. p. la que textualmente señala: (34) (35) (36) (37) GARRIGUES. 493 citado por NISSEN..FreeLibros. Derecho Comercial. 42. 567. 44. Tomo I. cit. así como sus accionistas deben quedar subordinados a sus acuerdos. Buenos Aires. quien sostiene que ello es inexacto. 145 www.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional Desde la óptica del Derecho Societario. Ob. Isaac. “De las sociedades y las asociaciones comerciales”. tal como lo indica Nissen(37). es que ella tiene autoridad superior a todos los demás órganos sociales y que en principio. Sociedades Anónimas. los demás órganos de la sociedad. 1975. reduciéndolas a una síntesis para lograr la voluntad del ente”(35). Impugnación Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias.me . lo antes expresado no es ilimitado sino que está supeditado a determinados condicionantes o límites que marcan las leyes. cit. Ob. p. p. debidamente convocados. NISSEN. Ediciones De Palma. 1989.. estatuto o reglamento. Joaquín. citado por NISSEN. Curso de Derecho mercantil. vol. al establecer que “la asamblea es un órgano esencial de las sociedades por acciones. Ricardo A. los estatutos y el orden público. 43. En: Vivante. De otro lado. De Gregorio define a la asamblea como órgano social o de gobierno de la sociedad. puesto que en la organización jurídica de estas y especialmente teniendo en cuenta su concepción como personas jurídicas. su voluntad no puede ser confundida con la suma de voluntades de las acciones similares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares. Tomo 6. I. Ediciones Depalma. Sin embargo.. p. Se ha manifestado que la asamblea es el órgano supremo. DE GREGORIO.. Sin embargo. formándolas. para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia. pero guardando similitud conceptual con los actos asociativos líneas arriba descritos. lo que la doctrina pretende al calificar de soberana o suprema a la asamblea. y que sus acuerdos son solo válidos si han sido adoptados dentro de los límites propios de sus facultades legales y estatutarias. Garrigues(34) define a la asamblea como la reunión de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio. 7a Edición. transformándolas. Es interesante citar jurisprudencia extranjera que describe perfectamente lo argumentado. afirmación que ha sido criticada por Halperin(36). HALPERIN. 146 www. pues los acuerdos sociales o actos colegiales (como género) no son contratos. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato Una de las críticas más importantes que Navarrete Pérez efectúa es que se utilizan las categorías civiles.. así como censurar su gestión(39). para regular los supuestos de invalidez de los acuerdos societarios y esto lo considera un grave error. 757.)”. p. podemos concluir señalando que tanto en los actos asamblearios de naturaleza asociativa como en los de índole societaria. El autor citado señala: “Asimismo. gerentes y síndicos pueden desacatar lo resuelto y los accionistas deducir acción ante el juez para declarar la nulidad de la ilegítima deliberación”(38). T. los directores. p. 2.me . Ob. la de los contratos. p.FreeLibros. en clave de Código Civil (es decir. De lo antes expuesto. por lo tanto. 180. no se deben aplicar las reglas de naturaleza contractual(40). así provengan del máximo órgano corporativo. aun cuando en último término. Aquello explicaría por qué no se han regulado figuras propias de la configuración doctrinal del acuerdo social tales como el test de resistencia (dicho test implica que solo serán nulos aquellos acuerdos en los cuales el supuesto de invalidez afecte la decisión adoptada mediante el acuerdo (…. la asamblea no puede resolver nada que sea válido. tratándose de aspectos de (38) (39) (40) Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario del 9/03/39. Para el autor. como es el acuerdo social. cit. citada por NISSEN. específicamente. por ende. el estatuto o lo reglamentos internos del ente. MONTOYA MANFREDI.. y si lo hace. otra de las impresiones que tengo es que la regulación actual de la invalidez se ha hecho en clave de contrato y. pues la asamblea puede designar y remover a sus integrantes. A esto se agrega lo indicado por el maestro Montoya Manfredi quien expresa que “el poder de decisión de la asamblea no supone que tenga facultades que la autoricen para invadir esferas propias reservadas para otros órganos de la sociedad. de lo contrario dichos actos. cit. 45. el directorio está indirectamente subordinado a ella. Derecho Comercial. 139. serán pasibles de la impugnación propiamente dicha o de la acción de nulidad.. I. pensando en el régimen de invalidez del contrato sin tomar en cuenta que se está regulando un tipo de negocio jurídico diverso y con características propias. los órganos de donde emanen los actos en cuestión deben actuar en concordancia con la ley. Ob. Ulises.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución “(.. sino que su competencia específica está determinada por la ley. T. 13. p.) Fuera de él (se refiere al orden público). debiendo enmarcar su accionar dentro de estos parámetros regulatorios sin contravenir normas imperativas o atacar el orden público. especie de la categoría general del acto colegial). nos “reenvían” a la doctrina y legislación civil. En este aspecto coincide con lo señalado con el desaparecido profesor Enrique Elías La Roza. de la invalidez de estos. reitero. Así se dice que es incorrecto aplicar las reglas del negocio jurídico (219. si bien para criticar. De otro lado. o el nombre que tengan en sus respectivas legislaciones. pues se aplican a personas jurídicas en el caso de las reguladas por la Ley N° 26887. Sin embargo. Sin embargo. el propio autor al analizar la naturaleza de los acuerdos sociales.221 c. De aquí que si bien es cierto es importante tener cuidado al momento de analizar los acuerdos sociales en clave estrictamente civil. En el caso de las asociaciones si bien son reguladas por el Código Civil también es necesario tomar en cuenta sus características. particular a las de los contratos o negocios jurídicos. El propio autor lo reconoce tácitamente al citar sustantivamente doctrina civil para el desarrollo de su trabajo. pues no se aprecia remisión a fuentes de carácter comercial o societario de manera sustantiva. sin embargo.me . o es que acaso está de acuerdo con su regulación. y se pudo apreciar como –inclusive los comercialistas– cuando se habla de invalidez de acuerdos asamblearios. Sus puntos de análisis y partida. claro teniendo en cuenta que hay ciertas particularidades que deben saber aplicarse en el caso de las sociedades. pues responden a principios de las personas jurídicas y no necesariamente de los contratos o negocios jurídicos. que tiene una connotación diferente. son los Códigos civiles peruano e italiano. es imposible. utiliza doctrina civil más que societaria.FreeLibros. la legislación y la jurisprudencia civil que es la que evidentemente más ha desarrollado el tema. No considero adecuado deleznar el acudir a la doctrina civil para orientar la invalidez de los acuerdos sociales. de los actos colegiales. 147 www. el autor no propone cuál debe ser el enfoque societario que mejore o permita una regulación más adecuada a la actual LGS. Ya en algún trabajo precedente hicimos una remisión a doctrina extranjera tanto civil como comercial al respecto.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional índole societaria. de actos societarios. eso no implica desconocer la sistematización de las categorías de invalidez efectuadas por la doctrina. No es esa la impresión que da la redacción de su detallado trabajo.c) a los acuerdos sociales (actos colegiados). deben aplicarse normas de naturaleza comercial que se adecuarían mejor y de una forma más congruente a esta institución. e inclusive adhiere a la concepción normativa del negocio. no remitirnos a los negocios jurídico si hablamos de invalidez de acuerdos sociales. llegando a calificar acuerdo social como una norma jurídica de fuente privada. de acuerdos sociales. Artículo 1038. por los actos jurídicos bilaterales.me .La nulidad de un acto es manifiesta. en especial en cuanto a los efectos de la nulidad del acuerdo asambleario..Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establece. considerado por el propio legislador como un contrato plurilateral de organización que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios. no es compatible con el derecho de las sociedades. para quienes las deficiencias que han afectado a la constitución de la sociedad o el regular funcionamiento de sus órganos son cuestiones que le resultan extrañas. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. Artículo 1045. como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado (artículo 1050 del CC argentino). o le ha impuesto la pena de nulidad.. y fuesen anulables los respectivos instrumentos. y solo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase. p. 148 www. 65.. Ob. sino que supone una actividad permanente dentro del tráfico mercantil. una breve lectura de los artículos 1037 a 1065 del Código Civil argentino(42) nos demuestra la improcedencia de la aplicación in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa sobre todo por la naturaleza del contrato de sociedad. cuando si por cualquier causa se hallasen privados de su razón. Como indica Nissen(41). en su magnífico trabajo. exclusivamente.Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados. lo cual descarta muchas de las previsiones establecidas por el Código Civil en materia de nulidad. cit. a manera de comentario. cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo. debo señalar que en la doctrina argentina y española se ha trabajado la sistematización de las resoluciones nulas. como consecuencia de lo dispuesto por el artículo 384 de la ley N° 19550. Ello. o cuando tuviera el vicio de error.. pues la aplicación del artículo 1050 del Código Civil afectaría legítimos intereses de los terceros que han contratado con la sociedad.Son anulables los actos jurídicos cuando sus agentes obrasen con una capacidad accidental. “Cabe sostener que en ausencia de soluciones específicas. (41) (42) NISSEN. 1037. y cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las cosas a su estado originario. como fácil es imaginar. pensadas casi.. o cuando no fue conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto. violencia fraude o simulación y si dependiese para su validez de su forma instrumental. se debe recurrir al ordenamiento civil. que al incorporarse al Código de Comercio. Art. o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho. Es. anulables e inexistentes y la aplicación del Derecho Civil en materia de nulidad de acuerdos asamblearios por parte de distinguidos comercialistas. impensable considerar. Artículo 1046. hace procedente la remisión al Código Civil de conformidad con las normas antes descritas.FreeLibros. Sin embargo. pues.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Así. Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina. respetada doctrina argentina(45). VÁSQUEZ DEL MERCADO. p. sino también en el caso de las asociaciones o a las personas jurídicas sin fines de lucro en general. p. de lo contrario el acuerdo mantendrá su validez. Óscar. pues debería de ello derivarse la nulidad de toda contratación efectuada por ese órgano de administración con posterioridad a su viciosa designación. 70. para declararse la nulidad de un acuerdo no basta que un socio haya tenido su voluntad viciada o no haya cumplido con requisitos exigidos por la sociedad para participar en la decisión colegiada. Porrúa. Fusión y liquidación de sociedades mercantiles. frente a una decisión judicial invalidatoria. 511. I. Ob. Esta argumentación tan claramente expresada por Nissen puede aplicarse perfectamente a nuestra realidad jurídica. p. y siguiendo la línea conceptual de Garrigues(43) y de Vásquez del Mercado(44).C.. como si nunca hubiera sido celebrado. frente al supuesto de declararse la nulidad de la designación de un determinado directorio. Como lo comenta Joe Navarrete: solo deberá anularse el acuerdo cuando la participación de dicho socio sea esencial para: a) la formación del quórum b) la adopción del acuerdo. sino que este voto tiene que haber sido decisivo para establecer el quórum reglamentario o para la toma del acuerdo. debe ser tenido. 2003. Basta imaginar los perjuicios que ocasionaría al tráfico mercantil y la inseguridad que generaría la aplicación del artículo 1050 del C. T. En nota 69. Asambleas. NISSEN. cit. Ob. 233 y ss. consejo directivo) no puede perjudicar los derechos adquiridos de terceros de buena fe ni perjudicar el normal desenvolvimiento del ente.. cit. pues ello no sería otra cosa que una ficción jurídica incompatible con la verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para terceros de buena fe. no solamente en el caso de los efectos generados por las decisiones de los órganos de sociedades anónimas. considera que cualquier intento de hacer un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica (43) (44) (45) GARRIGUES. lo cual es sencillamente impensable”.me . México.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional al menos como principio general que el acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido principio de ejecución. Esto en beneficio de los derechos de terceros que podrían afectarse con la anulación de un acuerdo y con el principio de conservación de acuerdos sociales.FreeLibros. Entonces. 149 www. en donde la invalidez declarada judicialmente de los actos que hayan sido expedidos por los órganos asociativos respectivos (asamblea general. cit.. y a diferencia de lo previsto por el Código Civil (refiriéndose al argentino. en el cual. por la sencilla razón de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto retroactivo que la declaración de nulidad supone. proceso y caducidad Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. pero aplicable al caso peruano) “esa invalidez en ningún caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe. Ob. (46) (47) (48) NISSEN. En este sentido se cree que basta recurrir a los principios generales previstos por el ordenamiento civil en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto de invalidez. en materia de invalidez de decisiones asamblearias. de la Ley N° 19550. todos los supuestos de nulidad que puedan afectar una decisión asamblearia. el tercero no puede fundar un derecho adquirido sobre un título que carecía ab initio de idoneidad”(46).El juez no admitirá a trámite. la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. Entonces. 150 www. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo. 70.. legitimación. p. La doctrina argentina citada predica la exclusión de las nulidades absolutas del procedimiento de impugnación de asambleas previsto por los artículos 251 y ss. Cualquier persona que tenga legítimo interés pueda interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior. cuando la nulidad es manifiesta. NISSEN..FreeLibros. recordando siempre las particularidades que ofrece el acto asambleario como declaración de voluntad de carácter colegiado..me . bajo responsabilidad. p.Otras impugnaciones. ya sea el acto nulo o anulable. cit. en determinar si el artículo 251 de la ley 19550 comprende. a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil.. cuando se trata de invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad de previstas en esta ley (Ley General de Sociedades) o en el Código Civil(47). o solamente aquellos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen su nulidad relativa(48). Artículo 151. en su seno.Acción de Nulidad. Artículo 150. En este sentido se diferencia de la Ley Societaria peruana que sí regula la acción de nulidad absoluta en su artículo 150. 73. que no sean mencionadas en los artículos 139 y 150. Así se explica que “El quid de la cuestión reside. Ob.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución descender a una casuística interminable que siempre pecaría por omisión. acción destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de lo acuerdos de la junta general o de sus efectos. pues. Esta acción puede ser definida como la estricta acción de impugnación. los que sin la declaración invalidatoria se estiman como válidos. en el sentido que basta hablar de orden público. o. de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público. concluye este autor que “leyes imperativas y leyes de orden público son conceptos sinónimos”(50). por la índole de (49) (50) (51) BORDA. pero que se evidencia en las normas del Código Civil . 156.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional Al respecto Borda(49). Buenos Aires.FreeLibros. que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios “nulos de nulidad relativa”. Ley Española de Sociedades Anónimas. pues las buenas costumbres están subsumidas en este principio ESPINOZA ESPINOZA. porque se trata de una ley de orden público. 19. 21. 55. arts. en la legislación argentina es. porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones. 102. Año XII. Ley General de Sociedades Mercantiles mejicana. En la legislación especial argentina (Ley 19550) a diferencia de otros cuerpos legales(51). 151 www.me . En: Ius et Veritas. resumiendo. manifiesta que existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público. Juan. 115. 312-313. N° 24. no se aprecia norma expresa sobre las dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asambleas de accionistas: una de ellas es la prevista por los artículos 251 al 254 de la Ley 19550. y solo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el artículo 251 en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. pp. “Esta acción. Retroactividad de la Ley y derechos adquiridos. N° 39. refiriéndose a que los actos afectados de nulidad absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinientes al orden público. p. 196 y 201. art. siempre que demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico. “El orden público y las buenas costumbres en la experiencia jurídica nacional”. 188. En definitiva. A propósito. V del Título Preliminar del Código Civil. La doctrina nacional propone una modificación al art. La segunda de las acciones es la acción de nulidad que no se encuentra prevista expresamente en la Ley 19550. 1960. Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier interesado. En nuestra legislación esta “estricta acción de impugnación” se encuentra prevista en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades. es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento. Guillermo. Es. De forma distinta a la legislación argentina. la primera entendida como la propia Ley de Sociedades Anónimas. El autor citado opta por una interpretación extensiva de la palabra “ley” por lo que es partidario de la tercera interpretación. se opongan a los estatutos o lesionen. Segunda edición. RODRÍGUEZ VILLA. 37 y ss. importante a efectos de poder comprender con mayor certeza e idoneidad el instituto de la nulidad de acuerdos. En la legislación nacional la distinción entre la acción de impugnación propiamente dicha y la acción de nulidad se encuentra en los ya citados artículos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades (Ley 26887). Es que es imposible no utilizar la doctrina civil con todos sus aportes en un aspecto tan estudiado como la invalidez de un tipo de negocios jurídicos colegiados como los acuerdos sociales. Legislación. Doctrina y Jurisprudencia. 92 del C. la misma que en el caso de los “acuerdos contrarios a la ley” del artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas. y en el art. de carácter imprescriptible. 85. en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. previsto en el artículo 150 de la LGS. cit. Como se ha podido apreciar si bien los comercialistas más prestigiados de Argentina disienten de utilizar de manera integral las categorías civiles para aplicarlas a la invalidez de acuerdos societarios. así como en los artículos 38 y 139 del mismo cuerpo legislativo. y el acto viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior”(52). los intereses de la sociedad. Daniel. según el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Impugnación de Acuerdos de las Juntas de Accionistas. p. Entre los primeros se encuentran aquellos contrarios a la ley y entre los segundos aquellos contrarios a la Ley de Sociedades Anónimas. p.me .. Aranzadi.. 152 www. Ed. Ob.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución los intereses afectados.FreeLibros. la segunda entendida como la Ley en sentido formal (disposiciones emanadas de las cortes generales) o como ley en sentido material (cualquier norma jurídica en general).C. no dudan en utilizarlas para regular dicho instituto jurídico. pues. Es interesante hacer mención a la doctrina española(53). determinar con la mayor precisión (52) (53) NISSEN. distingue las diversas lecturas de la palabra ley. la normativa societaria española de 1989 en su artículo 115 diferencia expresamente entre los acuerdos nulos y aquellos anulables. Díez-Picazo critica al sector de la doctrina que distingue entre invalidez (falta alguno de los elementos. realidad negocial). DÍEZ-PICAZO y GULLÓN. una aproximación conceptual en materia de ineficacias negociales. Antonio. En todos estos casos el negocio es plenamente eficaz.FreeLibros. 533. Napoli. puesto que ineficaz tiene que ser siempre el negocio inválido por lo que invalidez e ineficacia serían conceptos iguales”. en: Teoría general del contrato. está viciado o carece de presupuestos del tipo de negocio a que pertenece) e ineficacia en sentido estricto (impide su eficacia una causa extrínseca).. pues sin lugar a dudas esto allanaría el trabajo y nos proporcionaría herramientas necesarias para poder investigar con mayor profundidad y certeza la nulidad o impugnación de acuerdos en material civil y societaria. Ob. SANTORO-PASSARELLI. 153 www. además. 1959. Consideramos que la distinción de las distintas conceptualizaciones derivadas de la ineficacia. expresión más cumplida de la eficacia del negocio: así. traducción de Fernando Hinestrosa. Se habla de ineficacia del negocio en sentido lato o amplio para definir todas las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen o están llamados a decaer en un momento posterior(56). Así comienza este clásico autor español el apartado 40 de su prestigiado tratado bajo el subtítulo “La ineficacia en sentido general”. por lo menos. la norma jurídica ordena el más perfecto ajuste entre ambas categorías”. p. “Dottrine generali del diritto civile”. Es necesario tener claridad o. No es lo más grave la arbitrariedad de la terminología. 1996. Ob. p. por ejemplo. p. No hay ineficacia. cuando se cumple una condición o se resuelve o se revoca un negocio. citado por SCOGNAMIGLIO. Se dice que la ineficacia es ante todo una sanción(54). despliega toda su eficacia. cit. en la mayor parte de los casos en que se habla de ineficacia en sentido estricto no la hay. Renato. Francesco. si (54) (55) (56) DÍEZ-PICAZO y GULLÓN. Y concluye indicando: “Es que. sino extinción sobrevenida de la relación o situación negocial”(55). sino por el contrario. Lo único que ocurre es que la reglamentación negocial pierde en un momento sucesivo su vigencia. segunda reimpresión. 225. Así el autor citado señala: “ Si por sanción entendemos la reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción se comprende enseguida por qué la ineficacia se sitúa dentro del repertorio de sanciones que el orden jurídico aplica al negocio jurídico irregular. p. alegando que “tal distinción no parece admisible. 235 y ss. cit. Antonio. puesto que. Esta discrepancia entre la realidad y la tipicidad negocial entraña una infracción.me . por hipótesis. La irregularidad del negocio jurídico es una cierta disconformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el negocio jurídico tal y como ha sido realizado (negocio real.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional posible los límites de cada una de estas figuras conceptuales del negocio jurídico.. 533. Universidad externado de Colombia. En primer término cuando el artículo 150 de la LGS señala que “procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código (57) (58) SCOGNAMIGLIO. ya que el primero regula una sociedad especial. Una norma especial no puede remitirse a una norma general (se refiere al art. 194 al 187 de la LGS) Otra interesante crítica planteada por Joe Navarrete se refiere a que no existe duplicidad en el tratamiento de la LGS entre el artículo 150 y el artículo 38 de la LGS. p. el autor cierra su argumentación señalando que el artículo 150 no puede reenviar al artículo 38 de la LGS como aparentemente se lee de su primer párrafo. dentro de los cuales me incluyo.me . Aquí habría que comentar algunas cosas. Además.FreeLibros. 226. a la sociedad anónima que ya tiene su propio artículo 150. pues no solo permiten una mejor sistematización dentro de la teoría de las ineficacias en particular y del negocio en general.. de la necesaria distinción de varias de sus figuras (inexistencia. tal como lo enseña la experiencia del derecho. Ob. dice Navarrete.. Por tal motivo. Así. cit. delante de la cual se pueden concebir. 3. La última parte del artículo 150 de la LGS no se refiere al artículo 38. la sociedad anónima y el segundo regula a todas las sociedades de la Ley 26887. ya que el artículo 150 es una norma especial y esta no puede remitirse a una norma general.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución bien es cierto pueden parecer un esfuerzo teórico que “no aterriza en la realidad” son importantes..) una distinción de la ineficacia en diferentes figuras se justifica y es incluso necesaria. 226. pues ya cuenta con una regulación específica. menos. más todavía. 154 www. distintos medios de reacción. Ob. SCOGNAMIGLIO. no es cierto que exista una duplicidad como manifiestan algunos autores. La doctrina moderna aspira a darse cuenta de la importancia autónoma del fenómeno de la ineficacia y. según las varias anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso”. teniendo en cuenta también la relevancia peculiar que presenta el contrato y su eficacia compleja. sino que también alcanzan a tener relevancia de carácter práctico. invalidez. Scognamiglio(57) señala que “(. ineficacia en sentido estricto)(58). p. cit.. por los asociados no concurrentes y los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto. El artículo 92 del Código Civil regula la impugnación judicial de acuerdos en materia asociativa. si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. esto se da solamente cuando hay un conflicto normativo o se pretende resolver una antinomia. o sustituido por otro adoptado conforme a ley. Sin embargo.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional Civil” sí considero que está refiriéndose también al artículo 38 de la LGS que regula causales de nulidad previstas en “esta ley”. aquellos cuyo contenido es contrario a la LGS. Si el acuerdo es inscribible en el registro. se oponga al estatuto o al pacto social o lesione. es decir. Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley. la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en carta de su oposición al acuerdo. al pacto social o al estatuto. Decir que por ser norma especial no puede remitirse a una norma general no basta para justificar la mala sistemática o deficiente técnica legislativa de la LGS.FreeLibros. los intereses de la sociedad.. los intereses de la sociedad.me . que prevé: “Procede la acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas (59) Artículo 139. El artículo 139 de nuestra LGS regula los llamados acuerdos impugnables(59). Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. La impugnación se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado”.Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. En el mismo artículo se hace mención a los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Código Civil. pero no es aplicable cuando se deben aplicar normas que por ser generales constituyen principios orientadores de todas las sociedades incluyendo por supuesto a las sociedades anónimas. también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio a su costa. siendo estos como se sabe. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores. si bien una norma especial debe preferirse a una norma general. en el caso de una persona colectiva sin fines de lucro: “Artículo 92. no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe”. Además. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil. en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas. los problemas comienzan cuando once artículos adelante se regula en la LGS la denominada acción de nulidad. El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos.Acuerdos impugnables. en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas.. No procede la impugnación cuando el acuerdo ha sido revocado. para defender la validez del acuerdo. se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen. cualquiera que sea su estado. No es razón el argumento consistente en que por ser una norma especial la que regula la nulidad de los acuerdos de sociedades anónimas (artículo 150 de LGS) no es posible aplicar a estas el artículo 38 de la LGS que regula las causales de nulidad aplicables a todas las sociedades. 155 www. regulada en los supuestos previstos en el artículo 139 de la LGS. La anulabilidad prevista en el segundo párrafo del artículo 139 de la LGS. nos remite al artículo 38 de la LGS. propiamente dicha. a las estipulaciones del pacto social o del estatuto.. el que preceptúa: “Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior. se puede saber ¿Qué diferencia este listado de las causales invocadas para la impugnación judicial de acuerdos previstas en el artículo 139 de la LGS? Queda claro. La impugnación de acuerdos. que el tema es incierto. de una lectura detenida de los artículos arriba referidos se puede invocar la acción de nulidad de acuerdos. o la legitimación de un tercero). referido a la nulidad de acuerdos invoca como causales la adopción de acuerdos contrarios a “las estipulaciones del pacto social o del estatuto. Como se puede apreciar. 156 www. la que se sustanciará en el proceso de conocimiento.)”. Este artículo. La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artículo 38 de la LGS. queriéndolo o no. La denominada acción de nulidad prevista en el artículo 150 de la LGS. La acción de nulidad caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”. d. si el artículo 38 de la LGS. o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios”.me . Efectivamente. b.. Como se puede apreciar nuestra LGS. contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. c. el 150 de la LGS. o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (. entonces.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. haciendo mención a las causales de impugnación de acuerdos propiamente dicha descrita en el literal a) del párrafo precedente.FreeLibros. con las ventajas que esto implica (baste recordar el mayor plazo. nos coloca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios: a. Si se desea revisar la jurisprudencia 157 www. se opongan a los estatutos o lesionen. en materia societaria. En: Themis. Es sencillo observar que estas son causales típicas de impugnación (y. la impugnación. Daniel. Queda la alternativa de considerar que. y. pero esta interpretación podría chocar con el propio texto del artículo 150. 252. reservadas a los accionistas) conforme al artículo 139. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables. 244. el juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada”. la normativa española distingue con claridad y precisión estos dos supuestos a través del artículo 215 de su norma societaria(63). que de manera general remite a cualquier norma de la LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artículo 38).. puede deducirse que la aparente intención del legislador al regular. Nuevamente la regulación de nuestra LGS genera inseguridad jurídica. el texto del (60) (61) (62) (63) ABRAMOVICH ACKERMAN. Efectivamente.me . 1. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley. deben considerarse únicamente las causales de nulidad reguladas en el artículo 150. por otro. ya que la dualidad surge de una simple lectura de los artículos 38. 139 y 150. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. así como los que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas. p. así como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de acción. por un lado. fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad”(62). Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. p. Libre Competencia. al momento de tener que decidir por qué tipo de acción optar”(61). N° 47. por tanto. “La problemática de la Impugnación y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades”.. Revista de Derecho de la PUCP. Acuerdos Impugnables. 2. Por lo señalado en los párrafos anteriores. 3. El artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas española preceptúa: “Artículo 115. Ibíd. A manera de ejemplo cabe simplemente señalar que por remisión del artículo 150 serán considerados también nulos los acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto. Como mencionáramos en un trabajo anterior.FreeLibros. lado la nulidad de acuerdos. El autor citado opina que “De una lectura de los artículos 139 y 150 de la LGS. consideramos que existe un evidente error de sistemática jurídica que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impugnación y nulidad al mismo tiempo. los intereses de la sociedad.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia societaria(60) indicando que “Creemos que no es necesario realizar un análisis punto por punto. por ser una norma especial. Ibíd. p. Rodrigo. Ley de Sociedades Anónimas. Enrique. resultando aleccionador lo que señala Galgano al comentar la regulación italiana sobre acuerdos nulos y anulables. de otro lado. al establecer que: “Son nulos los acuerdos contrarios a la ley. los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son anulables. señalando que los demás acuerdos. el referido autor señala que: “para que la decisión sea nula es necesario que el objeto. El artículo 115 de dicho cuerpo legal considera como acuerdos nulos los contrarios a la ley. la doctrina nacional señala que esta norma no distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables “como sí lo hace la nueva Ley de Sociedades Anónimas de España. la que se diferencia en aspectos sustanciales de la regulación española (y. naturalmente. que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido contravenga la ley. Es interesante. de la peruana). año 1997. tomar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al respecto. HUNDSKOPF EXEBIO. quinta ed. contrario a normas imperativas) o también imposible. Civitas. Editorial Bosch. Asimismo.FreeLibros. el estatuto o el pacto social. 158 www. distinción que acarrea importantes diferencias respecto a la legitimación activa. aprobada por Real Cédula N° 1564 de 1989. “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva ley general de sociedades”.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución artículo 139 de la Ley General de Sociedades establece. sino anulable. En cambio. N° 28. (64) (65) española sobre la sección segunda de su ley referida a la impugnación de acuerdos es recomendable el trabajo de CARRERA GIRAL. la decisión no es nula. Juan y CARRERA LOZANO. sea ilícito (esto es. II. en sí considerado. En igual sentido se ha pronunciado autorizada doctrina ibérica zanjando cualquier discusión acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuerdos societarios. cuando su objeto –lícito en sí considerado–.me . un contenido ilícito. Al respecto. Al respecto. como hemos visto. Aurelio y GARCÍA DE ENTERRÍA. o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad. con relación a los plazos de caducidad y también en lo concerniente a las vías procesales”(64). 21 URIA. mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros merecen la caracterización de acuerdos anulables”(65). Madrid. es decir. pp. tiene a su vez. desde el punto de vista material. Tomo I. 1999. Vol. el artículo citado indica que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas en la ley o en el Código Civil también serán impugnables en las formas y plazos que señalan la ley. Javier. MENÉNDEZ. Oswaldo. Curso de Derecho Mercantil. 888-889. En: Ius et Praxis. cit. citado por ABRAMOVICH. p. puesto que el contenido mismo del acuerdo (el aumento de capital) no es contrario a la LGS. Pero. que establece que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal. 1999. Volumen II.. como ocurre en muchos casos. un acuerdo de aumento de capital acordado con el quórum y mayoría correspondientes. sino que se trataría de un punto tratado fuera de agenda”. ya que el contenido mismo del acuerdo sería contrario al artículo 82 de la LGS. Ob. Ob. de anulabilidad y de impugnación) de la validez de los acuerdos de la siguiente manera: a) acuerdos nulos por infracción (66) (67) (68) GALGANO. p. trata de clasificar la formas de “cuestionamiento” (para hablar de nulidad. y por esto es ilícito el contenido de la decisión”(66). Por el contrario. puesto que cumpliría con el requisito de oponerse al estatuto. o sea un objeto en sí lícito. Por un lado. 245. según el cual para que proceda la emisión de acciones se requiere que estas hayan sido íntegramente suscritas. acordándose expresamente que para la emisión de las acciones será necesario únicamente pagar el diez por ciento de cada acción. Francesco. Cuando su contenido es ilícito será anulable? Sin embargo. Bogotá.. esto es. como lo es el artículo 52 de la LGS. Editorial Temis S. Sin embargo. Al respecto consideramos que estamos ante un acuerdo nulo. En el caso de acuerdos contrarios al estatuto.. y cada acción suscrita pagada en al menos un veinticinco por ciento. cit. 159 www. 350. p. A manera de ejemplo cabe señalar lo confuso de la regulación nacional cuando se habla de la impugnación de acuerdos cuyo contenido sea contrario a la LGS. Ni qué decir de nuestra normativa civil que débilmente expresa en su artículo 92 que: “Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias”.. puesto que va en contra de una norma imperativa. ¿Estamos ante un acuerdo nulo o impugnable? La respuesta no parece ser tan sencilla. y el balance aprobado es falso. nuestra regulación societaria(67) no permite tener claridad conceptual generando una serie de problemas que tampoco nuestra jurisprudencia.. como por ejemplo el requisito contenido en el artículo 52 de la LGS. La doctrina nacional. como todo objeto típico. podríamos señalar que el acuerdo es nulo. y no como en la legislación española en donde se habla simplemente de acuerdos contarios a la ley. cit. en este caso anualmente necesario) objeto de decisión de la asamblea. La decisión tiene aquí por objeto aprobar el balance.me . al mismo tiempo.) podemos señalar que un acuerdo por el que se creen acciones con distinto valor nominal podría ser objeto de una acción de impugnación. Ob. un estatuto en el que se transcriben determinadas normas imperativas de la LGS. también podríamos señalar que se trata de un acuerdo impugnable. previsto por la ley como posible (y. por tanto. al pacto social.A. pero que no fue materia de convocatoria no sería impugnable. conforme a lo regulado en el artículo 139 de la LGS”.. p. se convoca a la asamblea para aprobar el balance. A guisa de ejemplo es interesante lo enunciado por ABRAMOVICH.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional Por ejemplo. en el poco tiempo –es cierto– de vigor de nuestra LGS ha sabido resolver. A pesar de ello. evitándose así confusiones derivadas de la redacción de la norma(68). 246 que señala “(. “Las sociedades”. el mismo autor (ABRAMOVICH.FreeLibros. la junta general de accionistas adopta un acuerdo de aumento de capital. el balance aprobado resulta falso. 246) establece: “Supongamos. En: Derecho Comercial. el acuerdo de reparto de dividendos ficticios. Dentro de los primeros (literal a) están los que se refieren al incumplimiento de los requisitos formales para la instalación y regular funcionamiento de la Junta. que con la naturaleza de este está inspirado en los mismos principios que los de la materia societaria aquí narrados(70). En: Ius et Praxis. el de emisión de acciones no pagadas en el 25% de su valor. si la junta se instaló sin la concurrencia mínima de accionistas. aquellos que pueden ser considerados anulables estarían aquellos que contravienen normas estatutarias o que lesionan en beneficio de uno o varios accionistas el interés social.me . si se celebró sin convocatoria. noviembre 2003. Gaceta Jurídica. así como de los diferentes tipos legales de nuestra Ley General de Sociedades. permítaseme remitirme al trabajo titulado: “Breve panorama de la impugnación de acuerdos: Asociativos y Societarios” CIEZA MORA. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Urge. El mismo que efectúa la siguiente clasificación: a) acuerdos nulos por infracción a la ley. b) acuerdos nulos por el contenido de estos. si dicho órgano social se convocó por quien no debía. Considero que el debate sobre la materia de invalidez de acuerdos en asociaciones y sociedades está siendo enriquecido por diversos trabajos que han venido criticando de manera constructiva la redacción y técnica legislativa de nuestro artículo 92 del Código Civil. el que apruebe la propuesta de distribución de beneficios sin detraer el mínimo correspondiente a la reserva legal etc. el de creación de acciones de voto plural. 160 www. si no se hubiere formado la lista de asistentes o si se privó a algún accionista de asistir a la junta o de su derecho a voto. etc. si se reunió fuera de la sede social y el estatuto no autorizaba un lugar diferente. señala entre otros casos. sin violar la ley o el estatuto posponga los intereses de la sociedad al interés personal de alguno de los socios. por lo menos. un mejor desarrollo de los artículos involucrados en esta institución tan importante en el Derecho Comercial y también en el artículo 92 de nuestro Código Civil.FreeLibros. al orden público o a las buenas costumbres. Jairo. Es el caso que la mayoría. c) acuerdos que pueden ser considerados anulables(69). p. utilizando sus poderes. N° 28. pues existen multiplicidad de casos que pueden ser objeto de nulidad.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución a la ley. no encontrándose presentes accionistas o representantes de la totalidad de las acciones. Dentro de los segundos (literal b) y citando al maestro MONTOYA MANFREDI. Pese a lo antes indicado. Al respecto. “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva ley general de sociedades”. 21. tal como hemos visto en las líneas precedentes. c) acuerdos que pueden ser considerados anulables. Dentro de los terceros (literal c). Oswaldo. pues. el del acuerdo que viole los derechos de los accionistas como derechos mínimos. la sistemática de nuestra LGS en lugar de coadyuvar para la clarificación de situaciones controversiales dificulta el cumplimiento de los objetivos de la institución de impugnación de acuerdos al efectuar una redacción imprecisa en los artículos que refieren a tal figura. Año 1997. Si la óptica debe ser civil o societaria o deben intercambiarse experiencias disciplinarias es un debate arduo que debe irse aterrizando (69) (70) HUNDSKOPF EXEBIO. el de emisión de nuevas series sin estar pagadas las anteriores. el de la nulidad que provenga de la infracción de un mandato legal o que sea contrario a la moral. El autor hace referencia a que la enumeración que realiza es meramente enunciativa. b) acuerdos nulos por el contenido de estos. dirigiendo la voluntad social en una dirección opuesta la interés común. Lima. es decir. toma un acuerdo que. N° 63. que es la razón de ser del contrato de sociedad. no es posible dejar de utilizar y acudir a las categorías que la doctrina. legislación y jurisprudencia civil aportan al respecto y de esta forma coadyuvar a una mejora en la regulación legislativa de nuestros cuerpos normativos en la materia tratada. entes colectivos que encuentran tutela y reconocimiento constitucional en el artículo 2. si bien estamos ante temas eminentemente técnicos y especializados tanto desde una perspectiva estrictamente civil como en el caso de la posibilidad de renuncia a las asociaciones o desde una mirada civil y comercial como en el caso de la invalidez de acuerdos en las asociaciones y sociedades.FreeLibros. numeral 13 de la Carta Fundamental del Estado. conservando las peculiaridades y autonomías de la invalidez de acuerdos sociales. 91 y 92 de nuestro Código Civil respectivamente. no es menos cierto que todas estas figuras tienen una inspiración de carácter constitucional.La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional con la resolución de casos a través de la jurisprudencia.me . 161 www. Como lo he manifestado a través del presente y otros trabajos anteriores. Como se ha podido apreciar a lo largo del presente trabajo. instituciones reguladas en los artículos 90. pues están relacionadas con las personas jurídicas y los actos derivados de los órganos de estas. me .www.FreeLibros. me .TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS www.FreeLibros. www.me .FreeLibros. 03/06/2005. f. 6) ✔ Derechos fundamentales y Derecho Civil. j. como instituciones reconocidas por la Constitución. f. Eficacia vertical y horizontal Los derechos fundamentales.. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución.. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución. cumplir (. En consecuencia. sino también a aquellas establecidas entre particulares. así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares.. N° 00502004-AI. Fuerza normativa de la Constitución La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y.. 72) 165 www.DERECHO PRIVADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL I.. cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado. orientan las políticas públicas y en general la labor del Estado –eficacia vertical–. “Todos los peruanos tienen el deber (. (Exp. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes. N° 1124-2001-AA. j. vincula al Estado y la sociedad en general. 11/07/2002. vinculan la actuación de los poderes públicos. aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales.) de respetar. e irradian las relaciones inter privatos –eficacia horizontal–. que pretenda conculcar o desconocerlos..)”. no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado. (Exp. Fuerza vinculante de la Constitución en las relaciones privadas ✔ Derecho Privado y Derecho Constitucional.me .) la Constitución (. como tal. resulta inexorablemente inconstitucional.FreeLibros. su fuerza activa y pasiva. como el caso del acto cuestionado en el presente proceso. Desde el primer instante en que los derechos fundamentales rigen en el ámbito de la vida tanto publica como privada. Noción Los derechos fundamentales (como en general. (Exp. 10) ✔ Eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales. es evidente que cualquiera que fuese la afectación sobre su contenido supondrá la correlativa posibilidad no solo de revisión en la sede constitucional sino de tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada todo esto desde luego respetando el procedimiento legal-estatutario. Desde dicha perspectiva es inadmisible y por supuesto carente de todo asidero racional pretender que porque una determinada organización de particulares se rige por sus propias normas internas.FreeLibros. la interpretación pro homine autorice el desarrollo verdadero de la persona. 9) 166 www.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución [E]n el marco del Estado Constitucional. resulta invulnerable o inmune al control constitucional. el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir. más aún cuando. (Exp. por consiguiente. la propia Constitución) vinculan no solo a los poderes públicos sino a todas las personas. amén de las circunstancias que pueden afectar su libre determinación. N° 37412004-AA/TC.me . máxime considerando que la recurrente no tiene la calidad de asociada de la demandada y por tanto a ella no le alcanza la normativa del Estatuto Social que constituye el nexo jurídico entre la asociación y sus asociados. 26/01/2007. (Exp. j. a partir del doble carácter de los derechos fundamentales. si lo hay. f. tanto en el ámbito estatal como en el privado. j. N° 06730-2006-AA. El deber. de conformidad con el artículo 1 de la Constitución. tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–. sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–. su violación comporta la afectación no solo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–. j. f. sean estas públicas o privadas. N° 1776-2004-AA/TC. 07/03/2007. 20) ✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. es para todos y es esa la perspectiva con la que debe encararse la presente controversia. Este Colegiado. 14/11/2005. f. Contenido La eficacia horizontal y vertical de los derechos fundamentales obliga que. como ya se dijo. no comparte la tesis de que los derechos constitucionales solo imponen un deber de respeto u observancia exclusivamente del Estado y sus autoridades. los derechos fundamentales vinculan. 11/06/2008. significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. De manera que la fuerza normativa de la Constitución. según el cual “Todos los peruanos tienen el deber (. por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de Derecho Privado. f. N° 06730-2006-AA.. que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de 1993. (Exp. Derivación [E]sta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad.)”. no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado. del propio artículo 38 de la Constitución. j. 5) 167 www. pues de haber alguno.. además. que pone énfasis en señalar que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.. Origen Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (…) Tal efecto se deriva. su fuerza activa y pasiva.FreeLibros. por un lado.. La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal. con los derechos fundamentales. 9) ✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y. en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada.. se proyecta también a las establecidas entre particulares. j. sino también a aquellas establecidas entre particulares. por otro. en particular.. (Exp. de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador.) de respetar. del artículo 38 de la Constitución. En consecuencia. que pretenda conculcarlos o desconocerlos. así como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas. N° 0976-2003-AA. frente a todo tipo de destinatario. de una consecuencia que se deriva. por excepcional que fuese. 13/03/2003. deviene inexorablemente en inconstitucional.) la Constitución (. detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado. en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de “respetar” y “cumplir” la Constitución y. cumplir (. Se trata. en todos sus alcances.me . f. de los derechos fundamentales. 1 y 3 de la Constitución). del principio de dignidad (arts. Con dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas ✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. N° 0976-2003-AA. Desde esta perspectiva. Todo ello. deben ser respetados. j.me . en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar. al margen del control abstracto de dichas normas. laboral. filtrándolos a través de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil. 10) 168 www.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. que habría de articularse en la vía correspondiente. (Exp. N° 0976-2003-AA. 13/03/2003. 11/06/2008. en principio. sino que tal eficacia se materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria. de la Constitución. 7) ✔ Normas privadas y Constitución. Eficacia indirecta [S]e dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter privatos. j. quienes están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con la Constitución y. Eficacia directa Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y. f. j. Tal teoría de la eficacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de estos en el ámbito del Derecho Privado. sino a través de los que existen en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. segundo párrafo. f. por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados.). con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. etc. 6) ✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. (Exp. N° 06730-2006-AA. Inaplicación [L]as normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el artículo 138. en especial. 13/03/2003. f. (Exp. mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad.FreeLibros. claro está. el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. por tanto. un problema entre privados en materia de derechos fundamentales no es resoluble. N° 2185-2002-AA. y 2) la libertad contractual. Es la expresión de la volición. que es la de determinar el contenido del contrato. Principios generales Autonomía de la voluntad ✔ Autonomía de la voluntad. N° 0047-2004-AI. f.. (Exp. f. N° 0047-2004-AI. (. Fuente del Derecho [L]a autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales (. (Exp. cuándo y con quién se contrata. que es la facultad de decidir cómo. (Exp.FreeLibros.) Como puede inferirse.. 24/04/2006... Concepto La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. artículo 62 de la Constitución.) tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2.. (…). y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de conclusión. 04/08/2004. 44) ✔ Autonomía de la voluntad. también conocida como libertad de configuración interna. tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular. Contenido [E]l principio de la autonomía de la voluntad (. 2) ✔ Autonomía de la voluntad. las disposiciones constitucionales citadas confirman la tesis de que el contrato también es una fuente de derecho que tiene reconocimiento constitucional. f..) inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. j. 24/04/2006..) [y] el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución (.DERECHO CIVIL I.me . j. 44) 169 www.. j. inciso 14). N° 0858-2003-AA/TC. Como fundamento de la vinculación de los derechos fundamentales a los privados y en los acuerdos contractuales [L]os derechos [fundamentales] también vinculan a los privados. presentan grados de generalidad que los convierten más bien en cláusulas orientadoras para dotar de contenido a derechos. si bien son vinculantes. estos están en el deber de no desconocerlos. (…) [pues e]n tales casos. en las relaciones que entre ellos se puedan establecer. capaces de ser vulnerados o amenazados. 24/03/2004. f. 5) ✔ Abuso del derecho. 12/09/2005. j. (Exp. en cuyo artículo 103 enfáticamente ha señalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho. N° 53792005-AA/TC. 22) ✔ Abuso del derecho. antes que derechos per se. invocando el cuarto párrafo del artículo 103 de la Constitución: “la Constitución no ampara el abuso del derecho. Como límite a la libertad personal [C]omo todo derecho fundamental. se alega afectación en base a principios normativos que.me . del cual se infiere que no 170 www.FreeLibros. f. la libertad personal no es un derecho absoluto. de modo que. en su conjunto. j. pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos. pues todos los derechos fundamentales. ni más ni menos. no pueden contravenir otros derechos fundamentales. puesto que.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Abuso del derecho ✔ Abuso del derecho. por un lado. Enunciado constitucional. [E]s claro que los acuerdos contractuales. (Exp. sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma Suprema. constituyen. como tantas veces se ha dicho aquí. Por cierto. el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y. no se trata de una afirmación voluntarista de este Tribunal. el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano. de otro. Como cláusula orientadora para dotar de contenido a otros derechos [D]ifícil resulta (…) constatar la (…) amenaza de afectación de derechos. 10/03/2003.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas existen derechos absolutos e irrestrictos. indudablemente. La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe. N° 2096-2004-HC/TC. j. (Exp. Configuración en la negación de retiro de dinero por falta de constancia de sufragio en el DNI [Existe] arbitrariedad [de una institución financiera] al no haber permitido el retiro del dinero depositado (…) toda vez que si bien no contaba su Documento Nacional de Identidad (DNI) con la constancia de sufragio 171 www. f. cuestión que.me . pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho. f. 17/10/2005. 2) ✔ Abuso del derecho. una de cuyas características es que [es] de aplicación ante el ejercicio de los derechos subjetivos. posteriormente. puede terminar impidiéndoles un adecuado patrocinio y protección jurídica. no es posible que los miembros de un estudio jurídico primero manifiesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no lo asumen como delito.FreeLibros. j. N° 6712-2005-HC/TC. luego defenderlos en el proceso penal que se investiga por la comisión de tal acto. antes que del abuso del derecho. sino más bien comporta la necesidad de patrocinar convenientemente a los defendidos. j. f. cuando sí lo es. Así. N° 005-2002-AI/TC y acumulados. Configuración en el ejercicio de derechos subjetivos El mandato contenido en el artículo 103 de la Constitución (…) se configura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos. 27/12/2004. Configuración en el ejercicio inconveniente de la defensa como abogado [L]a práctica profesional de la defensa (…) por principio. más que beneficiar a sus defendidos. (Exp. (Exp. La actuación inapropiada de un abogado defensor. 6) ✔ Abuso del derecho. 66) ✔ Abuso del derecho. en su artículo 103. merece ser evaluada a la luz de la deontología forense en el país. no amerita una utilización arbitraria de los medios procesales que el sistema jurídico provee. siendo más propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos. y. que no se puede amparar el abuso del derecho. conducirlos hasta un proceso constitucional como modo de infundir esperanzas –muchas veces infundadas– a quienes confiaron en ellos. Por los fundamentos precedentes (. por tanto.) de pagar (…) [vulnera] los derechos constitucionales (…) consagrados en el artículo 70 y el último párrafo del artículo 103 de la Constitución Política vigente. el abuso de derecho que implica la negativa del banco (. N° 6167-2005-PHC/TC. y con mayor razón el excepcional. (Exp. Esta. ff.) es un hecho incontrovertible que existe la posibilidad de cuestionar. 9) 172 www. N° 0999-2001-AA/TC. por la vía del proceso constitucional.. debe ser considerada como la única opción válida constitucionalmente. jj. j..El Derecho Civil patrimonial en la Constitución respectiva o la correspondiente dispensa. Configuración en resoluciones arbitrales [E]l último párrafo del artículo 103 de la Constitución establece que esta no ampara el abuso del derecho. será legítimo si es ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los preceptos y principios constitucionales (. 17/01/2005. (Exp.FreeLibros. (Exp. quedaba a salvo el valor identificatorio de dicho documento (…) En consecuencia. ff.me . f... 28/02/2006. por lo que el ejercicio de poder jurisdiccional ordinario. 22/08/2002. una resolución arbitral. 3 y 4) ✔ Abuso del derecho.. N° 3315-2004-AA/TC.). jj. 22 y 23) ✔ Abuso del derecho. no existe respaldo constitucional que impida recurrir al proceso constitucional frente a la jurisdicción arbitral. habida cuenta de que bajo determinados supuestos procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto del Poder Judicial como de un Tribunal Militar (artículo 4 del Código Procesal Constitucional) En esa medida.. Principio de proscripción del abuso del derecho de los consumidores El principio de proscripción del abuso del derecho [de los consumidores] (…) plantea que el Estado combata toda forma de actividad comercial derivada de prácticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores y usuarios. Tendencias jurisprudenciales sistematizadas II. Condiciones de vida digna y saludable Debe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte. En esas circunstancias. extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. es indispensable la consideración de la vida en dignidad que. En otras palabras. j. (Exp. j. 11/07/2005. j. se manifiesta como vida saludable. N° 14292002-HC. Como presupuesto para el disfrute de otros derechos Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. sino también del poder privado. pues este derecho constituye su proyección. 19/11/2002. de ahí que la vida ya no es posible de ser entendida tan solo como un límite frente a los poderes públicos. ya que el ejercicio de cualquier derecho. 20/04/2004. el Estado debe proveer las condiciones necesarias para que el derecho a la vida de las personas se realice con un mínimo de condiciones que la tornen digna. resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos. f. la persona está consagrada como un valor superior. y el Estado está obligado a protegerla. se protege la vida. 53) ✔ Derecho a la vida. facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos. Por esta razón. f. N° 3330-2004-AA. pero con dignidad. 14) El Estado Social y Democrático de Derecho no tiende a proteger la vida bajo cualquier tipo de condiciones. Derecho de las personas Personas naturales ✔ Derecho a la vida. (Exp. (Exp. f. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida.me . en este caso. prerrogativa. sino que se consolida como un concepto más amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no. N° 2945-2003-AA. 27) 173 www. por el contrario.FreeLibros. se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones. FreeLibros. 10) ✔ Derecho a la vida. en otras palabras. N° 24882005-HC.) De esta forma. lo que comporta al mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Derecho a la vida. o. las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacerlos efectivos. en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana (. su objeto 174 www. con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención Americana.me . (Exp. 46) Este derecho [a la pensión] es una concreción del derecho a la vida. f. (Exp. f. j. 76) ✔ Derecho al honor y buena reputación. se debe adoptar. es una responsabilidad que compete al Estado. por tal razón. 18/03/2004. de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo. Objeto El derecho al honor y a la buena reputación forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución. N° 0050-2004-AI/TC. sin que sea moralmente aceptable estipular excepciones o justificar su condicionamiento o limitación. j. El respeto de ellos y de las garantías para su libre y pleno ejercicio. para garantizar una vida digna... a la libertad y a la seguridad personal constituyen el sustento y fundamento de todos los derechos humanos. (Exp. nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico. 03/06/2005. j. En el caso que en el sistema jurídico no se tenga norma explícita que los garantice. Relación con el derecho a la pensión y a la seguridad social La seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esenciales que configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial. derecho consagrado en el artículo 1 de la Carta Magna. su vigencia debe respetarse irrestrictamente. N° 0050-2004-AI/TC. sino también en su dimensión sustancial o material. 03/06/2005. y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona. en su sentido material. Relación con la libertad y la seguridad personal Los derechos a la vida. f. f. incide solo sobre el honor interno. f. Dignidad como fundamento [E]l fundamento último del reconocimiento del derecho a la buena reputación es el principio de dignidad de la persona. 2) 175 www. Titularidad en personas jurídicas [A]unque la buena reputación se refiera. N° 27902002-AA. pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparación que sobre su propia conducta y su escala de valores. de otro modo. a diferencia de la calumnia y la difamación. (Exp. la apreciación externa de terceros. por tanto. puesto que la información que se comunique. pueden promover su protección a través del proceso de amparo.me . N° 0905-2001-AA. j. sin que interese. 6) ✔ Derecho a la buena reputación. (. j. En consecuencia. que es muy subjetivo. en principio.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación. f. (Exp. el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra la “imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos. su reconocimiento (y la posibilidad de tutela jurisdiccional) está directamente vinculado con el ser humano.FreeLibros. j. Por ello. (Exp. 14/08/2002. 30/01/2003. ante sí o ante los demás. 14/08/2002. es en esencia un derecho que se deriva de la personalidad y en principio se trata de un derecho personalísimo. 29/04/1997. el mismo individuo realiza. (Exp. a estos efectos. N° 0018-1996-I. en efecto. este no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar. Afectación del honor interno La injuria. 7) ✔ Honor. j. del cual el derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras como aquella se concretiza. f. sino también las personas jurídicas de derecho privado. N° 0905-2001-AA. e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información. a los seres humanos. en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva. pues. El derecho a la buena reputación..) las personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a la buena reputación y.. 3) ✔ Derecho a la buena reputación. 4099-2005AA/TC. f. frustración o desasosiego en determinada persona no puede evaluarse como violación del honor puesto que las reacciones de cada persona dependen de factores diversos. en el caso de la agresión a la reputación social. La valoración diferente del honor que alguien pretenda fundar en el linaje. La diferencia es. como una ofensa hacia uno mismo. resulta irrelevante en el marco de la concepción pluralista del Estado Social y Democrático de Derecho y desde la función que cumplen los derechos fundamentales. en todo caso.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Honor. (Exp. desmereciendo la condición de ser social por excelencia que es toda persona. plutocráticas o meritocráticas.me . así. sobre la base del principio de igualdad. 8) ✔ Honor. Se mancilla el honor cuando se humilla y se degrada en la condición de ser humano a una persona lanzándole ofensas o agrediéndola directamente o haciéndolo ante el público y de cualquier forma. profesionales o circunstanciales inclusive. ello no debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta calificación del honor de las personas individuales desde la perspectiva de sus derechos fundamentales. j. corresponde a todos por igual y ha de tener. El honor corresponde. pueden identificarse particularidades para establecer los montos de reparación en función de determinadas características personales. y en función de los estándares 176 www. a toda persona por el solo hecho de serlo y se manifiesta. frente a uno mismo o frente a los demás. como ha sugerido cierta doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su agresión. Si bien es verdad que. tal como lo configura la Constitución. El honor que se presume ha sido vulnerado debe ser analizado en cada caso concreto. que en el segundo supuesto. desde una perspectiva de la responsabilidad civil. la mayoría de ellos vinculados a situaciones subjetivas o emocionales de cada persona. impotencia. un contenido general compatible con los demás principios y valores que la propia Constitución también reconoce y da objetividad. contrario a las concepciones aristocráticas. El derecho al honor. y como un desprestigio frente a los demás. la posición social y económica o incluso en los méritos. el honor está comprometido doblemente.FreeLibros. 20/07/2005. Determinación de su lesión El que determinada actitud o comportamiento de un particular o de un poder público cause reacciones de indignación. Configuración El honor no es pues ni “interno” ni “externo”. por consiguiente. 29/09/1999. Finalidad de la obligación de rectificación La obligación de rectificar informaciones inexactas o agraviantes al honor o a la buena reputación difundidas por cualquier medio de comunicación social. f. esto es. 9) ✔ Honor. informaciones cuyo carácter material permita determinar que se trata de informaciones no veraces. N° 0446-2002AA. o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podrían ser objeto de información. debe diferenciarse del honor externo. 4099-2005-AA/TC. es decir. f. ante sí o ante los demás. puesto que la información que se comunique. tiene por finalidad. los actores del caso (agraviado y el agresor). en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva. (Exp. 2) ✔ Honor. a la par de contribuir con una correcta formación de la opinión pública libre. que es la percepción que tienen los demás respecto a los valores y virtudes de esa persona. 29/04/1997. la apreciación que de sus propios valores y virtudes tiene. Interno y externo [E]l honor interno de cada persona. j. su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación. (Exp. (Exp. el de corregir informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de información. j. 2) ✔ Honor y buena reputación. Vinculación con dignidad y objeto El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución.a) 177 www. j. (Exp. f. 20/07/2005. y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona. 19/12/2003.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas valorativos disponibles en el momento a efectos de establecer el contexto en que tal agresión se ha producido. f. e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información. 5.me . N° 0018-1996-I. y la conducta específica a la que se le imputa el acto violatorio. j.FreeLibros. N° 0929-1998-AA. que protege. 5. (Exp. derecho que también se ve afectado con el mal uso de la facultad discrecional de la Administración de pasar al retiro por renovación a oficiales de la Policía Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones no motivadas y arbitrarias. N° 0929-1998-AA. 29/01/2003. Concepto [E]l derecho a la identidad personal.FreeLibros. pues por su propia naturaleza abstracta y subjetiva. (Exp. enmendar. o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad. 44) ✔ Identidad personal. N° 1797-2002-HD. la imagen 178 www. opiniones.b) ✔ Honor y buena reputación. 29/09/1999. 05/07/2004. conforme lo enuncia el artículo 6 de la Ley N° 26847. esto es. pues las causas de su cese quedarán sujetas a la interpretación individual y subjetiva de cada individuo. Opiniones excluidas del contenido del derecho de rectificación [E]l contenido y el ámbito del derecho de rectificación no comprende la posibilidad de que en ejercicio de dicho derecho subjetivo se pueda pretender corregir. 3) ✔ Imagen. suprimir o simplemente rectificar juicios de valor u opiniones que a través del medio de comunicación social se hubieran trasmitido. estas no pueden ser objeto de una demostración acerca de su exactitud. Vulneración por la Administración Pública [Uno] de los derechos fundamentales protegidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos. f. j. N° 0090-2004-AA. [e]l derecho a que la proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribución de ideas. (Exp. f.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Honor y buena reputación.me . f. exponiéndose el honor del administrado. y reconocido por nuestra Norma Suprema. que so pretexto de ello se utilicen frases o palabras objetivamente injuriosas o insultantes. por supuesto. básicamente. j. lo que no exime ni justifica. j. es el derecho al honor y a la buena reputación que tiene todo ser humano. Noción [F]orma parte del mencionado inciso [7 del artículo 2 de la Constitución] el derecho a la imagen. Concepto En puridad se trata [el derecho a la integridad] de un atributo indesligablemente vinculado con la dignidad de la persona. garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos. dado que esta afectación puede desembocar incluso en la negación de su condición de persona. j. 19/12/2003.me .FreeLibros.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas del ser humano. (Exp. sino también. tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito espiritual y psíquico de la persona transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar. vale decir. que la Constitución no avala ni permite las limitaciones físicas voluntarias. Contenido esencial El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal. propios e inmediatos. (Exp. como regla general. 12/08/2004. y nunca en grado tal que conlleven el propósito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia física o moral. la voz o el nombre. N° 0446-2002-AA. ínsita en la dignidad de la que se encuentra investido. salvo casos excepcionales. estas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcionales. 2) ✔ Integridad personal. (Exp. f. supuesto inconcebible en un Estado Constitucional de Derecho. 215) ✔ Integridad personal.. al principio de irrenunciabilidad. 3) ✔ Integridad personal. Res. Actos de disposición del propio cuerpo La indemnidad corporal está sujeta. adicionalmente. cualidades definitorias. N° 0010-2002-AI. 03/01/2003. a ratificarlo tuitivamente a través de lo dispuesto en el apartado h) del numeral 23 del artículo 2 de la Constitución. N° 2333-2004-HC. El reconocimiento de su importancia es tal. a la salud. y con los derechos a la vida. f. como son la imagen física. j. inherentes e irreductibles de toda persona. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas de fuerza. f. j. 179 www. que obligó al legislador constituyente no solo a establecer su protección a través de lo dispuesto en el referido precepto. f. en todo caso. cuando sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. sustancias o tejidos que se regeneren. la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que. j. 21/04/2005. N° 0256-2003-HC. una razón médica o motivos de humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano para salvar el resto de la estructura corpórea. de acuerdo a las costumbres que le asisten a las personas. el artículo 6 del Código Civil –precepto que complementa el mandato constitucional– prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo cuando ocasionan una disminución permanente del mismo o. al ser despojadas o separadas.FreeLibros. cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder todas aquellas partes. 12/08/2004.me . de no atentar contra su propia estructura corpórea. 19) ✔ Integridad personal. así como el ejercicio de determinadas conductas que las identifican como parte de dicha comunidad. Amparo del rito de sepultura [D]ado que el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad. etc. el derecho a la 180 www.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución En ese sentido. La práctica de los ritos. N° 2333-2004-HC. como el de dar sepultura digna al familiar fallecido. de modo que el impedimento de dicha práctica afecta irremediablemente la integridad moral de los familiares.1) ✔ Integridad personal. forma parte de la libertad de culto. Desaparición forzada de personas La desaparición forzada de personas es un delito pluriofensivo. no ocasionen una disminución permanente de su integridad física. por cuanto afecta la libertad física. la donación de sangre. Por ende. (Exp. f. una gangrena o la donación de un órgano para preservar una vida ajena) Al respecto. el rito de darle sepultura a un cadáver está amparado por dicho derecho fundamental. En virtud de ello. el debido proceso. j. por consiguiente. tales los casos del corte del cabello. Los actos de disposición del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad. siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su vida. (Exp. 2. la persona tiene la responsabilidad de mantener incólume su integridad y. por lo que su protección se encuentra regulada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. f. etc. 27) ✔ Integridad personal. mutilaciones. las ideas. j. 2) ✔ Integridad personal. El reconocimiento de la indemnidad humana. proscribe toda conducta que infrinja un trato que menoscabe el cuerpo o el espíritu del hombre.me . 12/08/2005. j. Integridad física La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano. deformaciones. pensamientos. sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas. por ende. se expresa.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas integridad personal. (Exp. 12/08/2005. N° 2333-2004-HC. N° 2333-2004-HC. y. en la no privación de ninguna parte de su ser. (Exp. in totum. el Derecho Internacional reconoce a la desaparición forzada como una de las modalidades más graves de violaciones de los derechos humanos.FreeLibros. modificar o lacerar la voluntad. N° 4677-2005-HC. como ya se ha señalado. j. como regla general. j. 26) [L]a desaparición forzada de personas supone generar una cruel sensación de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para sus familiares. f. La vigencia de estos derechos es absoluta. el reconocimiento de la personalidad jurídica y.1) 181 www. la salud del cuerpo. en general. Indemnidad de la persona en cuerpo y espíritu El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular. 2. 12/08/2004. Por ello. los que pasan a ser víctimas directas de este grave hecho. f. Por ende. N° 4677-2005-HC. 12/08/2004. disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y. enfermedades corpóreas. f. (Exp. a preservar la forma. (Exp. el derecho a la tutela judicial efectiva. perturbaciones o alteraciones funcionales. La afectación de la integridad física se produce cuando se generan incapacidades. Integridad psíquica El derecho a la integridad psíquica se expresa en la preservación de las habilidades motrices. En la jurisprudencia son recurrentes los actos de afectación psíquica en el ámbito educativo como consecuencia de ciertas medidas correctivas 182 www.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Integridad personal. su carácter.. su personalidad. es obvio que estos fundamentos.me . Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia. Integridad moral El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social.2) ✔ Integridad personal. no deben colisionar con el orden público. 12/08/2004.FreeLibros. ya que se funda en el libre albedrío.) Debe aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo extraño o superior a la persona para reconocer su existencia y defender su intangibilidad. cultura. N° 2333-2004-HC. Empero. 2. el campo del subconsciente. etc.) En efecto.. (Exp. asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona. Por consiguiente. (. en caso del obrar. se encuentran proscritos los denominados “lavados de cerebro” o las hipnosis realizadas por vía compulsiva o no avaladas por el libre albedrío. Asimismo. f. En ese sentido. política. j. y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su entorno. sin expresión de voluntad. se considera como un atentado contra este derecho la utilización de procedimientos médicos como el llamado “suero de la verdad”. que supone la aplicación de soluciones líquidas para explorar. tales como su forma de ser. la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en comunidad conforme a la convicción personal (religión. así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano. emocionales e intelectuales. 2) ✔ Integridad personal. 12/08/2004. j. j. en una condición indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. la soledad o el aislamiento. la seguridad personal representa la garantía que el poder público ofrece frente a las posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la persona o desvanecer la sensación de tranquilidad y sosiego psíquico y moral que debe acompañar la vida coexistencial. 12/08/2004. f. (Exp. prohibiciones de ingreso y salida del recinto escolar. la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento.3) ✔ Integridad personal.FreeLibros. En efecto. deviniendo. f. por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva. puesto que supone la convicción y certeza del respeto de uno mismo por parte de los demás.). 39) 183 www. Definición [Respecto a la intimidad personal]. N° 2333-2004-HC. (Exp. N° 2333-2004HC. 2. j. f. en tanto se ejercita un derecho y se cumple con los deberes jurídicos. Relación con el derecho a la salud [E]l derecho a la integridad personal tiene implicación con el derecho a la salud.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas a los educandos (ofensa verbal. para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. etc. en la medida que esta última tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano.). así. así como aquellos que aparecen en el ámbito familiar (manipulaciones para el goce del régimen de visitas. N° 2333-2004-HC. retardo no justificado de las prestaciones alimentarias. 17/10/2005. 12/08/2004. N° 6712-2005-HC. etc. j.me . Relación con el derecho a la seguridad personal Igualmente. f. 2) ✔ Intimidad. el derecho a la integridad personal se entronca con el derecho a la seguridad personal. (Exp. (Exp. j. historias clínicas) De allí la necesidad de que la propia Carta Fundamental establezca que el acceso a dichas bases de datos constituyan una excepción al derecho fundamental a la información.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Intimidad. también cabe la distinción entre aquella esfera protegida que no soporta limitación de ningún orden (contenido esencial del derecho). j.FreeLibros. (Exp. 34) ✔ Intimidad.me . permitan mantener esa información reservada en la entidad estatal que corresponda. Reserva de información en entidades estatales [D]eterminadas manifestaciones del derecho a la intimidad no importan conservar en conocimiento privativo del titular la información a ella relativa. N° 0004-2004-AI. previsto en el primer párrafo del inciso 5 del artículo 2 de la Constitución. N° 0004-2004-AI. sino tan solo la subsistencia de un ámbito objetivo de reserva que. pues sabido es que existen determinados aspectos referidos a la intimidad personal que pueden mantenerse en archivos de datos. 21/09/2004. gr. dentro de márgenes de razonabilidad y proporcionalidad. f. el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y 184 www. Asimismo. 38) ✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Limitación por el orden público [E]l derecho a la intimidad no importa. f. (Exp. f. sirviendo aun a los fines de la intimidad en tanto derecho subjetivo constitucional. j. 21/09/2004. Contenido esencial [D]ebe tenerse presente que respecto al derecho fundamental a la intimidad. 21/09/2004. Definición y efectos Tal derecho [al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones] se encuentra reconocido en el inciso 10) del artículo 2 de la Constitución. en tanto estas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (contenido “no esencial”). e impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para ello. 34) ✔ Intimidad. per se. por razones de orden público (v. a fin de que sea útil a valores supremos en el orden constitucional. de aquella otra que permite restricciones o limitaciones. un derecho a mantener en el fuero íntimo toda información que atañe a la vida privada. (Exp. N° 0004-2004-AI. se acceda a su contenido. 185 www. es decir. correo –clásico o electrónico– o nota entre particulares. f. inciso 10) de la Constitución. N° 2863-2002-AA. sea mediante llamada telefónica. sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal. (.. j. 08/03/2005. 3) Con relación al secreto alegado [y a la inviolabilidad de las comunicaciones]. j.FreeLibros. ajenos al proceso de comunicación. N° 2863-2002-AA. que estos se intercepten y. (Exp. no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso. N° 0774-2005-HC. como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado. prima facie.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas documentos privados tiene eficacia erga omnes. se encuentran comprendidos también los recibos por los servicios públicos.. sin encontrarse autorizado para ello. 08/03/2005. 3) [D]entro de la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. (Exp. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones. j. 24) ✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. garantiza su no penetración y conocimiento por terceros. 29/01/2003. (Exp. los mismos que pueden ser explícitos o implícitos. es importante señalar que la protección a las comunicaciones interpersonales se encuentra plenamente reconocido en el artículo 2. (Exp. f.me . j. 24) El concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados. A través de esta norma se busca salvaguardar que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo. 29/01/2003. sin contarse con la autorización de su destinatario. lo íntimo o lo reservado. cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros. 4) ✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. 29/01/2003. N° 2863-2002-AA. j. f.) comprende a la comunicación misma. f. De manera que es inconstitucional. Contenido El amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar que la comunicación entre particulares. sean estos órganos públicos o particulares. (Exp. Límites [C]ualquier derecho fundamental posee límites. N° 0774-2005-HC. es decir. f. (Exp. j. el control y fiscalización de la concesión de los beneficios penitenciarios. j.) supuesto de la vida privada [secreto e inviolabilidad de comunicaciones]. (Exp. estableciendo con claridad cuáles son las excepciones en las que se suspende esta garantía. N° 003-2005-PI/TC. se estén desarrollando actividades vinculadas con el terrorismo u organizaciones o grupos terroristas o que actúan en servicio o colaboración con ellos. En primer lugar. (Exp.me . f.. f. la prevención y persecución del delito de terrorismo. conforme al artículo 44 de la Constitución Política del Estado. 09/08/2006. Intervención de las comunicaciones en el caso de liberados por beneficios penitenciarios En cuanto a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a intervención de las comunicaciones de los liberados por beneficios penitenciarios. N° 003-2005-PI/TC. 09/08/2006. En segundo lugar. 369) ✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. 25) ✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. dentro de las funciones que el Estado está en la obligación de preservar.22 de la Ley Fundamental. Intervención en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones [E]l derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones [no] es absoluto. inciso 10). conforme al artículo 139. Fines de la intervención de las comunicaciones en el caso de liberados por beneficios penitenciarios [La intervención en las comunicaciones en el caso de los liberados por beneficios penitenciarios] persigue alcanzar fines constitucionalmente legítimos. (…) esta es la sospecha de que en un lugar público o locales abiertos al público. El inciso 10) del artículo 2 de la Ley Fundamental tiene previsto que la interceptación o intervención de las comunicaciones prima 186 www.. la Constitución ha creído conveniente circunscribir su reconocimiento en el mismo artículo 2. 08/03/2005. j. N° 0774-2005-HC. 369) ✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. que forma parte del deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos y protegerla frente a las amenazas contra su seguridad. f.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución En el caso del (.FreeLibros. Carácter subjetivo del domicilio [E]l domicilio tiene un carácter subjetivo. es decir. N° 0042-2004-AI. sin embargo. (Exp. toda vez que asegura diversos espacios de vida más allá del privado. f. N° 0032005-PI/TC. se basa. N° 003-2005-PI/TC. j. con las garantías previstas en la ley. (Exp. inciso 1 de la Constitución) que sí se sienten afectadas en sus sentimientos al presenciar. ya sea directamente o al tomar noticia de la existencia de la realización de tratos crueles contra los animales. f. Actos de crueldad contra animales [E]l Estado tiene el deber de asegurar que las personas no actúen con violencia frente a otras personas ni con crueldad contra los animales. Carácter objetivo del domicilio [El domicilio tiene] un carácter objetivo.FreeLibros. Desde la perspectiva jurídica.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas facie garantizadas. Los alcances de la reserva de ley que contempla el artículo 2. Definición de domicilio El domicilio es el espacio físico donde las personas desarrollan su vida privada. 26) ✔ Inviolabilidad del domicilio. f. (Exp. en el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las personas (artículo 2.10 de la Constitución. 09/08/2006. f. (Exp.me . 345) ✔ Inviolabilidad del domicilio. en primer lugar. (Exp. j. N° 003-2005-PI/TC. lo cual tiene un fundamento jurídico y ético. j. f. j. 347) 187 www. 09/08/2006. 09/08/2006. cabe señalar que dicho deber. se encuentren expresamente señaladas en la ley. no deben entenderse como que solamente las causas por las cuales puede ordenarse una interceptación o intervención en las comunicaciones. puede ser dispuesta mediante mandato judicial. 347) ✔ Inviolabilidad del domicilio. más allá del lugar en el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar. 13/04/2005. N° 003-2005-PI/TC. en tanto la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar. 09/08/2006. j. 362) ✔ Derecho al bienestar. También es preciso que allí se regulen las garantías que permitan circunscribir el poder discrecional del juez al momento de autorizar la intervención. Restricciones [N]o es un derecho absoluto. j. 345) ✔ Inviolabilidad del domicilio.) ha sido alquilado como local comercial. j.. 09/08/2006. por tanto. 350) ✔ Inviolabilidad del domicilio. en los términos del artículo 33 del Código Civil. debe tenerse presente que esta medida no implica de manera alguna violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 2. (Exp. debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda desarrollar su vida privada y. dentro de su domicilio. por parte de particulares o por el Estado. 5) ✔ Inviolabilidad del domicilio. 09/08/2006.. j.FreeLibros.. (Exp.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Inviolabilidad del domicilio. 09/07/2007. 2) ✔ Inviolabilidad del domicilio. pudiendo ceder ante los supuestos descritos en la misma ley. f. vedados al libre acceso de terceros. f. Derecho a la inviolabilidad del domicilio como garantía El derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona a no ser objeto de intervenciones. N° 003-2005-PI/ TC. Concepción amplia del domicilio [E]l concepto de “domicilio” no puede ser restringido al espacio físico donde los titulares del derecho constituyen su residencia habitual. f. inciso 9) de la Constitución Política del Perú. puesto que el inmueble que ocupa (. Cierre de local comercial [Si se] dispuso la clausura temporal del inmueble (. como no lo es ninguno de los derechos fundamentales. Extensión a las habitaciones de hotel [L]a inviolabilidad de domicilio (artículo 2. (Exp. N° 00957-2002-HC.me . antes bien. N° 7455-2005-PHC/ TC. ilegales y arbitrarias.) por no contar con autorización de apertura. siempre que el recorte que aquel haya de experimentar sea: justificado en una resolución judicial debidamente motivada o. (Exp. N° 0032005-PI/TC. j. f. necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo. proporcionado para alcanzarlo y respetuoso del contenido esencial del derecho. 20/06/2002. inciso 9 de la Constitución) [es un] derecho que protege también las actividades realizadas 188 www.. 09/08/2006. j. 08/08/2003. en ese sentido. el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho absoluto y. f. obviamente.me . como sucede con todo derecho fundamental. Sin embargo. Intervención en el derecho a la inviolabilidad del domicilio [E]l derecho a la inviolabilidad del domicilio repele intervenciones no consentidas sobre el espacio físico donde se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. (Exp. sin que se cuente con el consentimiento de su titular. se generará automáticamente una lesión del derecho. Lesión por el inspector de trabajo La lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio se habría producido.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas por una persona en la habitación un hotel. razón por la cual la inspección no se llevó a cabo. N° 1727-2002-HC. f. mientras ello no se dilucide judicialmente los presuntos propietarios no pueden arrogarse el derecho de perturbar la facultad de libre desplazamiento por la vía común que permite el ingreso a sus domicilios. j. f. 43) ✔ Inviolabilidad del domicilio. f. una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su titular no se considerará arbitraria si es que se sustenta en un mandato judicial. al no permitírseles circular libremente por el único lugar o vía por donde pueden ingresar a su vivienda a fin de disfrutar de ella. y. aun cuando de los actuados [aparezca] que existe discusión respecto a la condición regular que como inquilinos tendrían los accionantes. N° 01113-2003-AA. 3) 189 www. N° 003-2005-PI/TC. lo cual no [no ocurre si se] solicitó que la diligencia se realizara en presencia de su abogado. Sin embargo. por ende. (Exp. 2) ✔ Inviolabilidad del domicilio. 351) ✔ Inviolabilidad del domicilio. de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución. (Exp. el derecho invocado no se vulneró. 17/10/2005.FreeLibros. si el inspector de trabajo hubiera ingresado y registrado el domicilio de la demandante sin el permiso de esta. 12/06/2003. Por otra parte. no siempre que se produzca una injerencia en el espacio físico por el garantizado. Libre acceso al domicilio Aparece manifiesta la restricción al ingreso al domicilio que tienen los accionantes. N° 6712-2005-HC. j. (Exp. j. f. f. Noción El derecho fundamental de asociación enunciado en el artículo 2. (Exp. supuesto que se encuentra amparado por la inviolabilidad del domicilio. 2) Asociación ✔ Derecho de asociación. si tienen una finalidad constitucionalmente legítima y si su ejecución es necesaria e indispensable para cumplir dicha finalidad. N° 003-2005-PI/TC. en términos generales. asimismo. N° 08280-2006-AA. no involucra restricción de traslado de un lugar público a otro. (Exp.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Inviolabilidad del domicilio. Relación con el derecho al libre tránsito [T]anto el ingreso como la salida de una propiedad estrictamente privada o su tránsito dentro de ella.me . siendo que dicho desplazamiento está destinado a uso particular. N° 05516-2005-HC. j. f. además de tener que estar estrictamente motivada. j. 13) 190 www. que se cuente con una orden judicial que así lo disponga. j. 352) ✔ Inviolabilidad del domicilio. 09/08/2006. sino que es preciso. Según este. no integrarse a ninguna y a la facultad de permanecer en ellas. ha de contemplar necesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopción se encuentran previstos en la ley.FreeLibros. 29/08/2005. cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de respetar. el principio de reserva de jurisdicción. garantiza a las asociaciones ya constituidas la libertad de autoorganizarse en atención al cumplimiento de sus fines. Dicha orden judicial. inciso 13 de la Constitución garantiza a toda persona la libertad de constituir asociaciones. (Exp. Tal constituye el ámbito de protección o contenido constitucional de este derecho fundamental. además. no basta con que en la ley se establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domicilio. 28/04/2008. integrarse a las ya establecidas. Mandato judicial de intervención al derecho a la inviolabilidad del domicilio [D]e conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución. para su cristalización. para su cristalización. j. tienen como necesario correlato su conformidad con la ley. j. 5) El derecho de asociación. en función de determinados objetivos o finalidades. (Exp. 7) [El derecho de asociación] se concibe como un medio necesario para que la autonomía de las personas pueda expandirse hacia formas de convivencia solidaria y fructífera. j. como una segunda cuestión preliminar. Dicha facultad se erige como una manifestación de la libertad personal dentro de la vida coexistencial. 20/01/2005. y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a fin de conseguir los objetivos que. sino también el derecho de establecer la organización propia del ente constituido. f. 1) 191 www. f. no podría llegar a conseguirlos. f. N° 1027-2004-AA. dilucidar sobre los alcances del derecho constitucional de asociación.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas ✔ Derecho de asociación.FreeLibros. 20/05/2004. N° 3161-2004-AA. de la cooperación e interacción con otros. Concepto [S]e impone. f. 10/03/2005. de hacerlo solo.me . Definición [El derecho de asociación] se explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende. N° 4938-2006-PA/TC. de la cooperación e interacción con otros. 5) ✔ Derecho de asociación. (Exp. libremente y de modo permanente. a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común. N° 4241-2004-AA. previsto en el inciso 13) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. (Exp. Sobre este particular. (Exp. 19/07/2006. aunque pueden ser de diversa orientación. j. consiste en la libertad que tienen las personas para reunirse entre ellas con un objetivo en común. Gran parte de los planes de vida de los seres humanos depende. comprende no solo el derecho de asociarse. juzga este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras. las mismas que. y la delimitación de sus finalidades con sujeción a la Constitución y las leyes. se erige como una manifestación de la libertad personal dentro de la vida de coexistencia. 2) ✔ Derecho de asociación. sin autorización previa y con arreglo a la ley. 29/08/2007. f. con el objeto de participar en la vida política. se reconoce que este derecho se sustenta en principios como el de autonomía de la voluntad. el de autoorganización y en el principio de fin altruista. y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a fin de conseguir los objetivos que. el derecho de asociación como atributo de todas las personas. en esta la configuración constitucional concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario. naturales o jurídicas. de hacerlo solo. Y. religioso. En consecuencia. de una organización protegida por la Constitución. pues. cuya regulación se hace en el propio texto constitucional. como forma de organización jurídica. Manifestación de la libertad personal El derecho de asociación. al que no se 192 www. y su desarrollo se deja al ámbito de la ley orgánica. j. Ello se explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende. Se trata. económica. N° 00009-2007-AI.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución [A]sí como la persona humana tiene el derecho de desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto. (Exp. 88) ✔ Derecho de asociación. j. a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común. a diferencia de los órganos constitucionales. los que no serán de lucro. conforme se especifica en el inciso 17) del mismo artículo de la Carta. tiene también el atributo de unirse con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los intereses comunes de carácter político. a asociarse libremente. económico. concretamente.FreeLibros. (Exp. social y cultural de la Nación. deportivo o de cualquier otra índole que determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva. para su cristalización. constituida como consecuencia del ejercicio del derecho de asociación. 20/05/2004. N° 10272004-AA. que. Como derecho fundamental y garantía institucional El inciso 13) del artículo 2 de la Constitución reconoce. no podría llegar a conseguirlos. por un lado. limitado en los fines que se propone. de otro lado. pues. gremial. configura la garantía institucional de la Asociación. de la cooperación e interacción con otros. f.me . de los honorarios que se determinen para los profesionales y técnicos que con su trabajo aportan a la mejor consecución de dichas finalidades. b) el derecho de no asociarse. así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas. así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas. Sin perjuicio. el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella. desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas. Contenido del derecho de asociarse Sin embargo. desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas. N° 0004-1996-I. el derecho de asociarse no puede sustentarse en la expectativa de obtención de ganancias. la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización. esto es. N° 00009-2007-AI. (Exp. N° 00009-2007-AI. j.FreeLibros.a) ✔ Derecho de asociación. f. Facultades Se trata de un derecho que no solo implica la libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato también 193 www. el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella. ff. 89) ✔ Derecho de asociación. 29/08/2007. 10/03/2005. (Exp. la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización. j. y c) la facultad de autoorganización. es decir. y c) la facultad de autoorganización.1. 29/08/2007. Contenido esencial El contenido esencial del derecho de asociación está constituido por: a) el derecho de asociarse. ello en la medida en que. f. es decir. no encubra actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la asociación. f. entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones. (Exp. esto es.me . 3. entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones. (Exp. 91 y 92) ✔ Derecho de asociación. dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes. N° 4241-2004-AA. jj. rentas. 5) [S]u contenido esencial está constituido por: a) el derecho de asociarse.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas fija más límite que el respeto del núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. 03/01/1997. b) el derecho de no asociarse. j. Alcances Se trata. de renunciar en cualquier momento a la misma. j..me . simplemente. 19/07/2006. las que. si bien se establece conforme a la voluntad de los asociados. Como veremos más adelante es este último aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (libertad de no asociarse) o. 17/10/2007. sin autorización previa y con arreglo a la ley. N° 03978-2007-AA. pese a haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como veremos más adelante. de un derecho que no solo implica la libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que. j.FreeLibros. N° 4938-2006-PA/ TC. con el objeto de participar en la vida política.. social y cultural de la Nación. debe sujetarse al marco de la Constitución y las leyes.). La organización debe establecerse 194 www. (Exp. también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (libertad de no asociarse) o. 7) ✔ Derecho de asociación. f. b) El reconocimiento de la garantía institucional de la asociación. en segundo lugar. Características Entre las principales características del derecho de asociación se tiene a las tres siguientes: a) Existencia del derecho de asociación como un atributo de las personas naturales o jurídicas a asociarse libremente. según la naturaleza y finalidad del acto asociativo. como forma de organización jurídica (. lo desarrollan y regulan. simplemente. pese haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). (Exp. de renunciar en cualquier momento. es este último aspecto el que resulta esencial a efectos de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido. [I]mplica una acción de juntamiento con carácter estable a plazo determinado o indeterminado. por correlato. respetando el contenido esencial de tal derecho. económica. 4) ✔ Derecho de asociación. f. la cual. c) Operatividad institucional conforme a la propia organización del ente creado por el acto asociativo. vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social. 17/12/2004. j. N° 1027-2004-AA.. (Exp. etc. Autoorganización como parte de su contenido [D]entro de [el] mismo derecho de asociación o. 6) ✔ Derecho de asociación. 2. ya sea contemplando las faltas o estableciendo procedimientos en cuyo seno se dilucide la responsabilidad de los asociados. dicho de otro modo. En ese sentido. la distribución de cargos y responsabilidades.FreeLibros. dentro de su contenido constitucionalmente protegido. se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros. (Exp.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas en el estatuto de la asociación y debe constar por escritura pública. las medidas de sanción. la cual se materializa a través del estatuto. también se encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización.b) [D]entro de ese mismo derecho de asociación o. 20/05/2004. 11) [El principio de autoorganización] permite encauzar el cumplimiento de los fines y demás actividades derivadas de la constitución y funcionamiento de una asociación de la manera más conveniente a los intereses de las personas adscritas a ella.) [D]entro de esa facultad de autoorganización del instituto creado por el acto asociativo. N° 3312-2004-AA. la cual se materializa a través del estatuto. j. dentro de su contenido constitucionalmente protegido también se encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización. salvo disposición distinta de la ley. los mecanismos de ingreso y egreso. vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social. j. como tal. f. f. (Exp.me . f.. 11) 195 www. N° 1027-2004-AA. Tal estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y. (Exp. f. j. 20/05/2004. 17/12/2004. N° 3312-2004AA. como tal. dicho de otro modo. Tal estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y. el estatuto de la asociación debe contener los objetivos a alcanzarse conjuntamente. (. Dicha facultad es asimilable a las personas jurídicas.. establecer o instituir una persona jurídica. principio o fin de importancia relevante para la comunidad política. a su vez.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Derecho de asociación.FreeLibros. el orden público.. pueden en consenso formar otra de la naturaleza anteriormente descrita. 16) ✔ Derecho de asociación. es posible que el Estado establezca formas de asociación compulsiva. en consuno con algunos o muchos de sus semejantes. N° 1027-2004AA.me . Las únicas restricciones que pueden considerarse son. j. (Exp. En los instrumentos internacionales Como es fácil advertir. j. N° 1027-2004-AA. la seguridad nacional. la respuesta que dispensan los instrumentos internacionales a la temática que rodea a los fines del derecho de asociación es absolutamente concluyente en todos los casos. como lo dicen las propias normas. En ninguno de ellos se condiciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos fines de carácter no lucrativo.a) ✔ Derecho de asociación. (Exp. sin autorización 196 www. En este contexto. N° 4938-2006-PA/TC. 20/05/2004.) Esta obligación surge de la necesidad de alcanzar específica y concretamente fines públicos de relevancia constitucional. deben inspirarse en el desarrollo de algún valor. f. 7. (. 4) ✔ Derecho de asociación. Facultad para constituir asociaciones La persona. la salud y moral públicas y los derechos y libertades fundamentales. Excepción a la libertad de incorporación En vía de excepción al principio genérico de autonomía personal. f. f. tiene el derecho de crear. para el cumplimiento de un fin de interés común. las cuales. 20/05/2004. j. las que se deriven de las exigencias impuestas por un Estado democrático. (Exp. las asociaciones de tipo corporativo y las creadas por mandato constitucional o legal. Finalidad de participar en la vida de la nación [Se entiende al] derecho de asociación como un atributo de las personas naturales o jurídicas a asociarse libremente. 19/07/2006. me . y como 197 www. e. no se debe interpretar como que la autoridad sea quien prima facie autoriza su funcionamiento. j. las finalidades de dicho atributo no solo se concretan en los consabidos fines no lucrativos. (Exp. en consecuencia. 6. en todo caso. el derecho de asociación no se condiciona a objetivo o variable particular alguna. 20/05/2004. N° 1027-2004-AA. negarse a continuar como miembro de una asociación. f. es pertinente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociación (para lo cual. 19/07/2006. Aunque desde luego alguna doctrina haya creído encontrar una identificación entre el derecho de asociación reconocido por la Constitución (inciso 13 del artículo 2) y la asociación reconocida por el Código Civil (artículo 80). j. Sin perjuicio de lo que más adelante se verá. f. Libertad de incorporación La persona. f. inversamente. sino en toda clase de objetivos. Que. N° 1027-2004-AA. sino únicamente en el sentido de que ella supervisa su correcto desempeño de acuerdo a ley. (Exp.b) ✔ Derecho de asociación. j. 7. 7. por negarse a inscribirse en ella. Libertad para desafiliarse La persona.c) ✔ Derecho de asociación. 20/05/2004. N° 49382006-PA/TC. No requiere autorización administrativa [E]l derecho de asociación no requiere ningún tipo de autorización administrativa a efectos de configurarse como tal. con el objeto de participar en la vida política. en el ejercicio de su autodeterminación. presuponga para los fines de su formalización el cumplimiento de determinados y específicos requisitos. 10) ✔ Derecho de asociación. en el ejercicio de su potestad autodeteminativa. Fines indistintos [P]or lo que respecta al propósito por el cual se estructura.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas previa y con arreglo a la ley. (Exp. j. económica. social y cultural de la Nación.a) ✔ Derecho de asociación.FreeLibros. 20/05/2004. N° 1027-2004-AA. es conveniente especificar que. puede renunciar y. puede optar positivamente por incorporarse a una asociación ya constituida. para efectos constitucionales. (Exp. f. por su parte y como ya se adelantó. Organizaciones protegidas [A]sí como existen organizaciones jurídicas cuyos fines no justifican sino un casi absoluto abstencionismo estatal (en estos casos. f. j. No es análoga con asociación ius privatista [L]a temática de los fines del derecho de asociación no es en realidad un asunto tan gravitante si se toma en cuenta la existencia de controles de sujeción a la legalidad o la existencia de límites razonables para cada tipo o variante de actividad asociativa. 1867. la intervención del Estado solo estaría admitida ante la afectación del orden legal o los derechos de terceros). la que.FreeLibros.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución dijo. sí supone autorización de por medio). no se requiere autorización) que desplegar determinado tipo de actividades (lo que. (Exp. incluso. limitar las propias finalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos fundamentales y bienes jurídicos de relevancia. j. determinar reglas de actuación o. la de 1979) han exigido como presupuesto del derecho de asociación que este tenga fines no lucrativos. donde por primera vez se reconoció dicho atributo. existen otras cuyos fines de carácter público 198 www. 1933 y. 19/07/2006. Pretender analogar el régimen del derecho de asociación a la concepción ius privatista de “asociación” significa desconocer diversos aspectos no solo doctrinales sino también históricos. Objetivos genéricos Por consiguiente. 1920. ni en las posteriores de 1860. pues ninguna de nuestras Constituciones precedentes (ni la de 1856.me . mas de ninguna manera proscribir ipso facto actividades o roles a menos que con la existencia de las mismas se desnaturalizara los propios objetivos constitucionales. puede establecer requisitos. a considerar el carácter genérico en sus objetivos. 19/07/2006. j. obliga. f. N° 4938-2006-PA/TC. la única lectura que desde la Constitución es posible realizar respecto del derecho de asociación. f. pues. 17) ✔ Derecho de asociación. N° 4938-2006-PA/TC. 8) ✔ Derecho de asociación. 12) ✔ Derecho de asociación. (Exp. 19/07/2006. existiendo como único y razonable condicionamiento la sujeción en el ejercicio de dicho atributo a lo que determine la ley. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC. sobre todo. en ciertos casos. a efectos de que esta no se convierta en una herramienta estatal para escapar de la protección que la Constitución brinda al derecho de asociación. sino también una de índole social. 2. Principio de fin altruista [El principio de fin altruista] enuncia que los objetivos que permitan aunar voluntades en una misma dirección se caracterizan por el desapego a la obtención de ventajas o beneficios económicos. 20/05/2004.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas o social traen consigo una labor más cercana del Estado. Desde luego. requiera del previo consentimiento del Estado. pues se entiende que el caso de las organizaciones cuyo funcionamiento. f. la finalidad asociativa no puede sustentarse en la expectativa de obtención de ganancias. j. 10/06/2002. 20/05/2004. Principio de autonomía de la voluntad [El principio de autonomía de la voluntad es la] pauta basilar plantea que la noción y pertenencia o no pertenencia a una asociación se sustentan en la determinación personal. (Exp. f. N° 00112001-AI. 5) ✔ Derecho de asociación. 4) 199 www. 10/06/2002. N° 1027-2004-AA.me . sea a través de su participación directa. dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes. se encuentran fuera de la protección de la disposición in comento. no solo pretende instaurar una garantía individual. (Exp. se acredita la presunción de utilidad en torno al objetivo que nuclea la organización asociativa.c) ✔ Derecho de asociación. sea a través de su permanente supervisión.FreeLibros.a) ✔ Derecho de asociación. solo protege a las primeras. f. Para tal efecto. corresponderá en cada caso determinar la razonabilidad y proporcionalidad al establecerse la necesidad de la previa autorización. N° 1027-2004-AA. j. j. j. El derecho de asociación. tal como está concebido en el inciso 13) del artículo 2 de la Constitución. (Exp. f. En ese sentido. N° 0011-2001-AI. rentas. Proscripción de autorización previa [C]uando la norma establece que el derecho puede ser ejercido “sin autorización previa”. dado el especial interés público que reviste su objeto. (Exp. 2. de ninguna manera puede pretender legitimar conductas o prácticas reñidas con los derechos fundamentales de las personas. Titularidad y ejercicio [Q]ueda claro que el derecho en mención es. (Exp. ni siquiera por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a una institución sustentada en principios de jerarquía y disciplina como la Policía Nacional del Perú. N° 4938-2006-PA/TC. como tal. lo ha hecho. fundamentalmente colectivo. Su titularidad. N° 4938-2006-PA/TC. Respeto de derechos fundamentales [A]unque la organización corporativa emplazada tiene plenas facultades para organizarse de acuerdo con sus propios reglamentos y normas internas. como parece entenderlo la demandada. 19/07/2006. f. Facultad de organización Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación también se encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización. tanto más cuanto que. Renuncia de asociado No es. en otras palabras. como ya se ha precisado. f. no puede anteponer su propia demora en la tramitación de una solicitud de renuncia. pues. su ejercicio efectivo. N° 4938-2006-PA/TC. 19) ✔ Derecho de asociación. (Exp. pese a ello. vincula a todos los 200 www. la cual se materializa a través del Estatuto. 19/07/2006. en otros términos. en primer término. (Exp. solo se concretiza en tanto aquella se integra juntamente con otras personas que. la propia condición del demandante no es producto de un acto voluntario. j.FreeLibros. j. f. una facultad que.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Derecho de asociación. La demandada. 19) ✔ Derecho de asociación. como pretexto para seguir beneficiándose indebidamente. es individual. aspiran a ejercer dicha libertad. que las obligaciones tengan que prolongarse hasta el momento en que la asociación acepte la renuncia del demandante. j. al igual que la interesada.me . es su obligación devolver lo indebidamente retenido. sino desde el instante en que libre y voluntariamente se formaliza la renuncia del asociado. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y. aunque puede invocarse por cualquier persona a título individual. Si. 19/07/2006. 6) ✔ Derecho de asociación. f. en segundo lugar. f. solo se concreta cuando se integra conjuntamente con otras personas que. 17/12/2004. a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. tienen la obligación de respetarlas. doble instancia. más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. El ámbito garantizado por la libertad de asociación no se entremezcla con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presunción de inocencia. por correlato. como cualquier ciudadano o institución (pública o privada). N° 03574-2007-AA. Presunción de inocencia La libertad de asociación. j.FreeLibros. aspiran a ejercer dicha libertad. (Exp. debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan. En tal sentido. 12) ✔ Derecho de asociación. j. 01/10/2008. (Exp. 01/10/2008. Aplicación del debido proceso De ahí que el debido proceso se aplica también a las relaciones inter privatos. pues el que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho privado no quiere decir que no estén sujetas a los principios. en otros términos.me . fundamentalmente colectivo.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas socios que pertenezcan a la institución social. por el contrario. por la sencilla razón de que cada uno de ellos tiene una esfera constitucionalmente protegida en la que no existen superposiciones. N° 3312-2004-AA. f. j. 53) ✔ Derecho de asociación. (Exp. al igual como la interesada. sea en sus manifestaciones de derecho de defensa. motivación resolutoria u otro atributo fundamental. las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso. valores y disposiciones constitucionales. Concreción [E]l derecho en mención es en primer término una facultad que aunque puede invocarse por cualquier persona a título individual. simplemente. no garantiza que una sanción se pueda imponer invirtiéndose el ámbito protegido del principio de inocencia. Su titularidad. Se trata. su ejercicio efectivo. N° 035742007-AA. es individual. 47) ✔ Derecho de asociación. de un derecho que no solo implica la libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que. también supone la facultad de no aceptar complusivamente 201 www. 5 y 6) ✔ Asociación. simplemente. Por lo demás y por si existieran dudas al respecto. 14) 202 www. N° 08766-2006-PA/ TC. no solo cabe ejercerse el derecho de asociación para propósitos no lucrativos. social y cultural de la nación. (Exp. (Exp. (Exp. (Exp. En ninguno de ellos se condiciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos fines de carácter no lucrativo. sino también asociada en la vida política.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución dicha situación (libertad de no asociarse) o. el orden público. prima facie. N° 08766-2006-PA/TC. j. la seguridad nacional. de renunciar en cualquier momento a la misma. Delimitación de sus fines La delimitación de los fines de una asociación. ff. N° 00009-2007-AI. las que puedan derivarse de las exigencias impuestas por un Estado democrático. Las únicas restricciones. 11/08/2008. pese haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como se verá más adelante. N° 08766-2006PA/TC. sino a la consideración de sus miembros.me . la salud y moral públicas y los derechos y libertades fundamentales. jj. la Convención Americana es absolutamente enfática al justificar el carácter abierto o multidimensional en los alcances o ámbitos en los que se manifiesta el derecho de asociación. no está sujeta a la discrecionalidad del Estado. f. 29/08/2007. lo que en pocas palabras significa que. Posibilidad de finalidad lucrativa [E]l mismo texto constitucional reconoce en el inciso 13 del artículo 2 el derecho de toda persona a participar no solo en forma individual. jj. 11/08/2008. 91 y 92) ✔ Asociación. sino también para objetivos lucrativos (no otra cosa representan los consabidos fines económicos). es este último aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido. pasibles de considerarse son. j. 9) [L]a respuesta que dispensan los instrumentos internacionales a la temática que rodea a los fines del derecho de asociación es absolutamente concluyente en todos los casos. económica. siempre y cuando su objeto no afecte los principios y valores constitucionales. ff. f. como lo dicen las propias normas.FreeLibros. desde una perspectiva amplia (la que ofrece el derecho de participación). 11/08/2008. no quiere decir que no estén sujetas a los principios. 5) 203 www. reconocido en el artículo 10 de la Constitución y. Facultad para realizar actividades económicas [L]a [proscripción] de una finalidad lucrativa no impide que la asociación pueda realizar actividades económicas. no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la asociación. por ende. motivación resolutoria u otro atributo fundamental. a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. como cualquier ciudadano o institución (pública o privada). vinculada de modo intrínseco al derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social. por el contrario. ello en la medida en que. j. en efecto. N° 1027-2004-AA. en principio. el interés público que denota su finalidad. establecido en su artículo 11. de ningún modo ajena al deber del Estado de garantizar el libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones. pues. las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso. 10/06/2002. que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho Privado. dicho principio no riñe con políticas de obtención de ingresos económicos destinados a la consecución del fin asociativo. En consecuencia. j. (Exp.me . (Exp. N° 4241-2004-AA.FreeLibros. es el Derecho Privado el que. 2) ✔ Asociación. hace de ella una de tipo especial. f. f. 10/03/2005. En tal sentido. N° 00112001-AI. 20/05/2004. doble instancia. j. más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. Finalidad pública y derecho a la seguridad social [A]un cuando. Respeto al debido proceso [Es] una verdad de perogrullo decir que el debido proceso se aplica también a las relaciones inter privatos. rige la vida institucional de la entidad. sea en sus manifestaciones de derecho de defensa. f. valores y disposiciones constitucionales. posteriormente. tienen la obligación de respetarlas.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas ✔ Asociación. (Exp. 3) ✔ Asociación. debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido. N° 1414-2003-AA. e. a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen.) resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica. bajo determinadas condiciones de razonabilidad y de no discriminación.. (Exp. f. 5) ✔ Asociación. f. si consideraron que el actor cometió alguna falta.). (Exp. puede considerarse como legal que no se acepte la incorporación de una persona al seno de una asociación (. 23/09/2003. j. sin embargo (. 204 www. 10/03/2005. f.) queda claro que el debido proceso –y los derechos que lo conforman.... Aplicación de los derechos de defensa y de pluralidad de instancias a un procedimiento sancionador [L]as asociaciones (. Condiciones para la no admisión de miembros La doctrina y el derecho positivo establecen que. N° 4241-2004-AA. 5) ✔ Asociación... acompañando el correspondiente sustento probatorio. 4) ✔ Asociación.me . máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión –inciso c) del artículo 20 del Estatuto–.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución [Q]ueda claro que las garantías del debido proceso (.) no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso. N° 1612-2003-AA... el derecho de defensa– rigen la actividad institucional de cualquier persona jurídica. debieron comunicarle por escrito los cargos imputados. 08/07/2003. (Exp. motivación resolutoria u otro atributo fundamental. y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa. máxime si se ha contemplado la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión. razón por la cual los emplazados.FreeLibros. p. sea en sus manifestaciones de derecho de defensa. Aplicación del debido proceso a los procesos disciplinarios de personas jurídicas privadas [S]i bien el Estatuto de la Asociación no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador. doble instancia. j. debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido. j. (Exp. por cuanto las razones de no admisión jamás podrán ampararse en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas. f. así como tampoco en condiciones no explicitadas en los objetivos de la asociación.. a efectos de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Prerrogativa de separación [L]a doctrina y el derecho positivo establecen que en observancia del debido proceso y el principio de legalidad..b) 205 www. f. se le deberá otorgar un plazo prudencial para formular su descargo. 20/05/2004.). (Exp. (Exp. Legalidad y taxatividad de las faltas y las sanciones El argumento empleado por [una asociación]. N° 3360-2004-AA. 3) ✔ Asociación.. 30/11/2005.) forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación que estas puedan contemplar la posibilidad de suspender a sus asociados temporalmente. j. 20/05/2004.) [si el] estatuto señala solo dos causales de expulsión. 2. (Exp. f. según el cual la sanción adoptada (.. si alguno de ellos se encuentra involucrado en la comisión de actos que el pactum societatis ha considerado como no “acorde con los principios que inspiran sus fines”.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales.FreeLibros..me .) en general. (. N° 1027-2004-AA. (. Derecho de defensa de los sujetos a procedimiento El derecho de defensa debe ser garantizado.. esta y su sustento probatorio deberán ser comunicados oportunamente y por escrito al supuesto autor.) respondió al Estatuto (. N° 1027-2004-AA. Asimismo. 11) ✔ Asociación. de modo que. N° 1027-2004-AA. f. en caso de imputarse alguna falta.. N° 0083-2000-A.a) ✔ Asociación. j. dado los diversos fines que cada una de ellas pueda tener. j. no es válido (.. j. j. (Exp. 2. 20/05/2004. f.. Posibilidad de suspensión de miembros [E]n el caso de la tipificación de las faltas en los Estatutos de una asociación.. cabe la posibilidad de apartar de la asociación a uno de sus miembros. 29/11/2001. 3) ✔ Asociación. (Exp.. 3 y 4) ✔ Asociación. N° 0484-2000AA.. y haber sido decretada la exclusión por acuerdo del Consejo Directivo. 12) ✔ Asociación. el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley. N° 1414-2003-AA. j.) brindaron las garantías constitucionales del caso [a un asociado] (..FreeLibros. al no obrar en autos el acta de sesión del referido organismo. Respeto a la jurisdicción predeterminada [Si está establecido que los] casos no previstos por el estatuto serán resueltos en sesión de junta general. 08/07/2003. para proteger la salud o la moral pública o para la protección de los derechos y libertades de terceros. f. Es decir. 29/11/2001. Prerrogativa de suspensión de socio enjuiciado penalmente [L]a posibilidad de suspender temporalmente en la condición de socio. como es la Junta General (. por cuanto ello contraviene manifiestamente el debido proceso y. hasta entre tanto no se resuelva la situación jurídica del enjuiciado penalmente. Restricciones [S]olo podrán establecerse restricciones al derecho a no asociarse en interés de la seguridad nacional o del orden público. (Exp.me . f. [entonces]. 3) ✔ Derecho a no asociarse. (Exp.) no puede reputarse como legítima la facultad que el Consejo Directivo se ha arrogado... j.) cuando se le sanciona dos veces por los mismos hechos y. particularmente.. Respeto a los principios non bis in ídem y doble instancia [No] se (.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Asociación. si una sanción tan grave como la expulsión no se pone a revisión y/o consideración del máximo órgano de la institución demandada. si es que entre los fines de la persona jurídica se encuentra la exigencia de que sus asociados no practiquen “actos reñidos con la moral y las buenas costumbres”. más aún. jj. órgano que asimismo aplicó una causal no prevista por su ordenamiento (. se trata de un derecho que solo podrá ser limitado 206 www... ff.). N° 3360-2004-AA. constituye una medida moderada que se encuentra garantizada por la libertad de asociación. 30/11/2005. 1) Comunidades campesinas y nativas ✔ Comunidades campesinas y nativas. f.) se manifiesta en las 1) tradiciones y expresiones orales. j. N° 0042-2004AI.. P. el mismo que es de carácter cultural principalmente. 3) usos sociales. dado su aporte a la investigación y el desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente. N° 3507-2005-PA/TC.. N° 0020-2005-AI y acumulados.me . j.FreeLibros. deb[e] (. rituales y actos festivos. (Exp. debiendo interpretarse tales excepciones de modo restrictivo. (Exp. N° 0020-2005-AI y acumulados. 106) [Los] conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo dinámico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en cada generación. 107) 207 www. f. lo cual está estrechamente relacionado con el desarrollo de una política nacional de protección del valor de dichos conocimientos. pero también económico.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas de modo excepcional. f. j. incluido el idioma como vínculo del patrimonio cultural inmaterial. j. y que deben recibir la protección y los incentivos adecuados que eviten su desaparición.) respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos. 2) artes del espectáculo. 1) ✔ Comunidades campesinas y nativas. por mandato constitucional.. 13/04/2005. El patrimonio cultural inmaterial (. f. 14/07/2006. (Exp. infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad. (Exp. es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno. 4) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo. y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana.. Protección de sus conocimientos tradicionales [E]l Estado. 27/09/2005. su interacción con la naturaleza y su historia. que se transmite de generación en generación. 27/09/2005. Patrimonio cultural inmateral [E]l patrimonio cultural inmaterial. y 5) técnicas artesanales tradicionales. 108) 208 www. j. como en el caso de la planta de la hoja de coca.FreeLibros. 13/04/2005. Se efectuará voluntariamente a cambio de los beneficios que señale el Estatuto”. Reconocimiento de su personalidad jurídica [L]a Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas. Por tanto. 2) ✔ Comunidades campesinas y nativas. f. así como su personería jurídica (artículo 88 de la Constitución). Utilización de la hoja de coca [L]as potencialidades del patrimonio cultural inmaterial. además. (Exp. f. 1) ✔ Comunidades campesinas y nativas.me . j. impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural (artículo 89 de la Constitución) Pero también debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Perú. las mismas que difieren del régimen laboral de la actividad privada. N° 0598-2004-AA. y obligando al legislador a hacer una lectura integral de esta institución atendiendo a sus consecuencias socioecómicas. que constituye el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N° 728. y el trabajo que realizan se encuentra sujeto a sus propias reglas. j. f. (Exp. 15/07/2004. Por otro lado. N° 0042-2004-AI. haciendo efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de la Nación peruana a participar en los beneficios de la explotación comercial. pero fundamentalmente los derechos de las comunidades campesinas y nativas (artículo 89 de la Constitución) de recibir una compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en la generación de riqueza. P. (Exp. N° 0020-2005-AI y acumulados. no genera necesariamente retribución salarial y no es objeto de un contrato de trabajo. Régimen laboral especial Las comunidades campesinas tienen autonomía funcional y organizacional reconocida por la propia Constitución. se considera como la unión de esfuerzos dirigidos al logro del desarrollo integral de la misma. trascienden del ámbito de lo cultural. el artículo 22 de la Ley N° 24656 –Ley General de Comunidades Campesinas– precisa que “El trabajo que los comuneros aportan con su libre consentimiento. 27/09/2005. adquiriendo especial relevancia. en beneficio de la Comunidad.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Comunidades campesinas y nativas. como son las surgidas de las uniones de hecho. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional. utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas. agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad. 30/11/2007. Evolución a través de los cambios sociales Desde una perspectiva constitucional. (Exp. Así. por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear. 7) ✔ Familias reconstituidas. (Exp.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas III. recompuestas. la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos 209 www. la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia. las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas. N° 09332-2006-AA. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. 30/11/2007. Nomen En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización familiar. debe indicarse que la familia. al ser un instituto natural. j. conformada alrededor de la figura del pater familias. 4) ✔ Familia. entre otros aspectos. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio.me . reconstituidas. Protección estatal El artículo 4 de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. j. Por su parte. cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Derecho de familia ✔ Familia. Así. N° 09332-2006-AA. el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza.FreeLibros. las grandes migraciones hacia las ciudades. f. reconstruidas. nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia. f. familias de segundas nupcias o familiastras. no obstante la patria potestad de los padres biológicos. ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida. Situación jurídica de hijastro Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. la derivada de su consagración en el propio texto constitucional. lo que.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”. sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. No obstante. (Exp. 210 www. Por ejemplo. de por sí. publicidad y reconocimiento. 30/11/2007. (Exp. tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad.me . se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad. Institutos jurídicos constitucionalmente protegidos [C]uando [el] precepto fundamental establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matrimonio”. ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional. reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. ff.FreeLibros. 30/11/2007. N° 09332-2006-AA. j. 11. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar. Es decir. N° 09332-2006-AA. 12) ✔ Familia y matrimonio. con eventuales derechos y deberes especiales. lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado. jj. sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar. f. conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artículo 242 del CC) Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explicita. tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma. cumpliendo con sus deberes inherentes. 8) ✔ Familias reconstituidas. 10. Desde luego. del artículo 237 del Código Civil (CC). con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [como son la familia y el matrimonio] con una protección especial. la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características. De otro lado. si es que el padre o la madre biológica se encuentran con vida. se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. j. sino realizarse dentro de los márgenes limitados de un poder constituido. reconocido en el artículo 2. estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona. f. (Exp. si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico. no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente. 24/11/2004. como lo tienen la libertad contractual.me . en ese sentido. Es decir. j. ni siquiera el amplio margen de configuración del matrimonio que la Constitución le otorga al legislador. 211 www. Decisión de contraerlo y libre desarrollo de la personalidad El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio. inciso 1) de la Constitución. Protección constitucional a su contenido esencial [L]a protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial. N° 2868-2004-AA. 13) ✔ Matrimonio. N° 2868-2004-AA.FreeLibros. religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental. (Exp. Por el contrario. y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres. tránsito. dotada de autonomía y dignidad. de empresa. en realidad. f. El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Su labor. 13) ✔ Matrimonio. 24/11/2004. de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida. le permite a este disponer del instituto mismo. y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. En efecto. sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona. cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual. Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio. . 14) ✔ Matrimonio. (Exp.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra. como lo es la familia. ciertamente es el ius connubii.. 13) [E]l derecho de contraer libremente matrimonio. puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. en el Código Civil. como lo tienen la libertad contractual.. 24/11/2004. (Exp. (Exp. N° 2868-2004-AA. de empresa. f. religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental.FreeLibros. inciso 1) de la Constitución. Particularmente. N° 2868-2004-AA. f. 24/11/2004. 14) 212 www.. a su vez. porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad. en forma autónoma e independiente.) [L]os derechos que con [la] celebración [del matrimonio] se pudieran generar (. Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal. Con su ejercicio. j. no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio. N° 02868-2004-AA. Por consiguiente. tránsito. toda persona. 24/11/2004. particularmente. sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona. en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración.) se encuentran garantizados en la legislación ordinaria y. f. reconocido en el artículo 2. si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico. j.me . también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad. con él [aunque no únicamente]. De manera que. j. Inexistencia de derecho constitucional a contraer matrimonio [D]el artículo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio (. aunque entre ambos existan evidentes relaciones. desde una perspectiva constitucional. se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y. voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer. el derecho al honor.. da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. j. Ponderación con otros valores (. (Exp. son valores más altos. constitucionalmente. 29/04/1997. que la finalidad legítima de preservar el vínculo matrimonial. 14 y 15 supra. (Exp. N° 01317-2008-HC. 04/06/2008. protegida por el artículo 2. el propósito garantista del hábeas corpus transciende a la protección de la libertad para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana. Por su parte.) el derecho personal a la integridad física.1 del Código Procesal Constitucional. N° 00018-1996-AI. para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. impide el vínculo afectivo que todo nexo consanguíneo reclama. psíquica y moral).FreeLibros.me . origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de 213 www. Por tanto.. sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas ✔ Preservación del vínculo matrimonial. continuo y solidario de las relaciones familiares. f. síquica y moral. a tenor del artículo 4 de la Constitución. libres de impedimento matrimonial. f. 2) ✔ Protección de las relaciones familiares. correspondiente no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático. sino que se oponen también a la protección de la familia como garantía institucional. Aplicación constitucional del régimen de sociedad de gananciales [E]l artículo 5 de la Constitución establece que: “La unión estable de un varón y una mujer. las restricciones al establecimiento armónico.1 de la Constitución y el artículo 25. el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos. que forman un hogar de hecho. Mediante el hábeas corpus Según lo dicho en los fundamentos 13. no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad personal (física. j. a la dignidad personal y a la buena reputación. libres de impedimento matrimonial. el artículo 326 del Código Civil: “La unión de hecho. 45) ✔ Unión de hecho. además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo. 29/04/1997. debe también velar por su seguridad y bienestar. f. como tales. el Estado. no es menos cierto que no tiene la misma fuerza de ejecutoriedad que un Convenio o un Pacto. A nivel de la Convención. 35) ✔ Declaración de los Derechos del Niño..]”. la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales. en especial. en cuanto le fuere aplicable. f. y no simplemente por voluntad de la ley. además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo.. 11/17/2005. N° 03330-2004-AA. 35) ✔ Protección del niño y adolescente. la sociedad y la familia. j. 11/17/2005. Fundamento constitucional El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran. de acuerdo con los dispositivos citados.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución sociedad de gananciales. 2) ✔ Protección del niño y del adolescente. debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales. (Exp. se hallan bajo dicho régimen. En tal sentido. N° 00498-1999AA. Ejecutoriedad Aun cuando la Declaración de los Derechos del Niño constituye un hito. (Exp. es decir. debe también velar por su seguridad y bienestar. “en consecuencia”. 214 www. el Estado. Protección constitucional El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran. es decir. j.me . sino que las uniones de hecho. f. en plena etapa de formación integral en tanto personas. en plena etapa de formación integral en tanto personas. siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos [. Es por ello que tuvo una mayor relevancia la Convención sobre los Derechos del Niño que permitió expandir la “ciudadanía” a la infancia. (Exp. N° 03330-2004-AA. j. sino por virtud del propio mandato constitucional. el niño es definido según sus atributos y sus derechos ante el Estado. En tal sentido.FreeLibros. según la Constitución. Por tanto. respecto de velar por el interés superior del niño no solo a las entidades estatales y públicas. dejando a criterio de la pareja el derecho de decidir. s/n. las de orden médico o terapéutico. sino inclusive a las entidades privadas. único) ✔ Derechos y deberes de los padres. 17/10/2007. j. f. es enfatizar la prohibición radical del aborto. puedan ser considerados en el 215 www. Derecho de las familias a elegir métodos de planificación familiar [L]o que la modificación introducida por la Ley N° 26530 ha hecho. N° 04646-2007-AA. de nuestro ordenamiento jurídico. al eliminar.) puede resultar aceptable en otras circunstancias. con entera libertad. párr. en cada circunstancia.me .Tendencias jurisprudenciales sistematizadas Se reconoce al niño como sujeto de derechos. y es de cara a ello que las políticas estatales deben dirigir sus esfuerzos. (Exp. por ejemplo. la prohibición del método de la esterilización. La niñez constituye un grupo de interés y de protección prioritario del Estado. j. 17/10/2007. j. 45) ✔ Derechos y deberes de los padres. la Convención sobre Derechos del Niño vincula. [es el] procedimiento que (. (Exp. 42) ✔ Convención sobre los Derechos del Niño. y ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño. respecto de la utilización de los demás métodos anticonceptivos que. Circunstancias de uso de la esterilización quirúrgica [L]a esterilización quirúrgica. f. como..FreeLibros.. N° 00014-1996-I. 28/04/1997. (Exp. debe preferirse este indudablemente ante cualquier otro. f. el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. en cuyo caso las responsabilidades correspondientes –así como las atenuantes y las eximentes de antijuridicidad– quedarían sujetas a los preceptos generales y especiales. N° 04646-2007AA. El Estado debe velar por la vigencia del derecho de acceso a la educación en situación de igualdad y no discriminación. del primitivo artículo VI del Decreto Legislativo N° 346. Eficacia frente a entidades privadas En consecuencia. a fin de que en cualquier medida que adopten velen por el interés superior del niño. único) ✔ Derechos y deberes de los padres.) tener la certeza de que. j. 03/06/2005. como el de la esterilización quirúrgica.me . 150) Dado que. párr. (Exp. no pueden considerarse como comprendidos en el elenco de los de “planificación familiar”. s/n. N° 000141996-I.FreeLibros. 151) 216 www. párr.) de planificación familiar.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución catálogo de los de planificación familiar. habida cuenta del sentido y tenor de la legislación nacional (. tiene el deber de destinar parte de su pensión a velar por el sustento de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). f. 28/04/1997. N° 00014-1996-I.. (. madre de los hijos sobrevivientes. dado que se trata de procedimientos que privan –en muchos casos de modo irreversible– de la capacidad de procrear y. j. a su vez. (Exp. (Exp. j. j. (Exp. Pensión de sobrevivencia [L]a posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensión del causante se materialice en una pensión de sobrevivencia. N° 0050-2004-AI y acumulados. Métodos excluidos de la planificación familiar [L]os métodos que. de la de programar y/o espaciar los nacimientos. f. como medios destinados a programar el número de nacimientos y la forma de espaciarlos. N° 0050-2004-AI y acumulados. 03/06/2005. su pensión podrá coadyuvar en la educación. alimento y seguridad de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). 03/06/2005. s/n. la esterilización quirúrgica –por lo general irreversible– no parece ser un método [de planificación familiar]. 143) [Es] derecho del padre (. (Exp.) [D]ado el estado actual de los conocimientos y de la tecnología médica. 28/04/1997. la viuda es. es decir. impiden la programación y el espaciamiento de los nacimientos. puesto que los hacen imposibles. por tanto.. N° 0050-2004-AI y acumulados... f.. único) ✔ Derechos y deberes de los padres. j. f. incluso después de su muerte. f. en el común de los casos.. debe encontrarse condicionada a la dependencia económica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relación a dicho monto. f. (Exp. se fundamenta en (.me . j. 03/06/2005. 153) ✔ Derechos y deberes de los padres.. Así. en dicha situación. N° 00014-1996-I. s/n. j. al ser órdenes judiciales emitidas a consecuencia de un proceso regular en materia de alimentos.) asegurar la decisión libre.. Planificación familiar como política nacional de población [S]i ha de entenderse el concepto de planificación familiar en el marco de referencia de la propia ley que la regula.FreeLibros. de la Ley de Política Nacional de Población (Decreto Legislativo N° 346) (. en los que se dispone el pago de porcentajes del sueldo del recurrente a favor de los alimentistas y otros descuentos efectuados a solicitud personal y que han sido autorizados por él (…) [en consecuencia. 1 y 2) ✔ Derechos y deberes de los padres e hijos. “(. j. pues. vale decir.[E]l derecho y el deber de los padres de mantener a sus hijos (artículo 6 de la Constitución). Validez de descuentos por alimentos [Si una persona] tiene una serie de descuentos judiciales establecidos por obligaciones alimentarias.)” (artículo 2 del Título I de la misma) (Exp. N° 2665-2002-AA. Debe 217 www. N° 0050-2004-AI y acumulados. y “(. libremente acordado por la pareja.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas La permisión de que los hijos que siguen estudio básico o superior puedan mantener una pensión de orfandad incluso luego de haber cumplido la mayoría de edad.. único) ✔ Derechos y deberes de los padres..): . que tiene por objeto.) la libre determinación del número de sus hijos” (artículo IV. la dependencia con relación a la pensión que correspondía al causante resulta evidente... esta queda satisfecha en el caso de los hijos menores de edad del fallecido o los mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores. inciso 2). f. son válidos.] los descuentos que [efectuados]. 10/05/2004. Presunciones de dependencia económica Tal condición [la dependencia económica que justifica la pensión de sobrevivencia] puede considerarse cumplida sobre la base de ciertas presunciones.. 28/04/1997. (Exp...) habrá que entenderlo como un programa familiar. f. informada y responsable de las personas y las parejas sobre el número y espaciamiento de los nacimientos (. párr.. 11/11/2003. proceda del Estado o de particulares. Por esto. (Exp. Pero la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y. e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno. disfrutar. percibir sus frutos y productos.FreeLibros. f. f. 26. el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona y. (Exp. disponer y reivindicar un bien. de la Constitución. (. constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o contenido garantiza las facultades de uso. desde la perspectiva constitucional. Derechos reales ✔ Derecho de propiedad. 143) IV. Noción El derecho de propiedad. todo cobro indebido a una persona. usufructo y la libre disposición del bien. Concepto y contenido [El derecho de propiedad] es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar. por consiguiente. 24/04/2008. Así. j. reconocido por el artículo 2.. Así las cosas.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución entenderse incluso que dicha presunción es iure et de iure. f.c) ✔ Propiedad. j. prohíbe la indebida detracción del mismo. constituye una afectación del derecho de propiedad. 6) ✔ Propiedad. inciso 17. siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley.. N° 07364-2006-AA. y darle destino o condición conveniente a sus intereses. (Exp. prima facie. conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2 de la 218 www. j. la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien. comprende además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona. Como derecho y garantía institucional Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo. sino también como garantía de indemnidad.) conforme reza el artículo 6 de la Constitución.me . La “inviolabilidad” de la propiedad a la que refiere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no solo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad. N° 0008-2003AI. N° 0050-2004-AI y acumulados. 03/06/2005. f. que agrupa a los principales derechos fundamentales. 96) ✔ Propiedad. según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad. j. N° 3773-2004-AA.. 76) ✔ Propiedad. previstas legalmente. Como atributo subjetivo y como institución objetiva [D]esde la perspectiva constitucional. j. (Exp. Contenido como derecho subjetivo y como garantía institucional [D]icho atributo fundamental [de la propiedad] está constituido esencialmente (.)”. (Exp. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. 03/06/2005.me . j. por causa de seguridad nacional o necesidad pública (. (Exp. sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario.FreeLibros.) por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos. sino como una garantía institucional.. exclusivamente.. sino también como una institución objetiva portadora de valores y funciones.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas Constitución. 01/04/2005. usufructo y disposición. N° 0050-2004-AI. y así lo ha entendido nuestra Carta Fundamental cuando no solo reconoce a la propiedad dentro de la enumeración de su artículo 2. de institución objetiva valorativa. f. Con lo segundo. como los demás derechos. 219 www. f.. j. El Estado lo garantiza (. sino que en su artículo 70 establece que “El derecho de propiedad es inviolable. N° 0030-2004-AI.) A nadie puede privarse de su propiedad sino.. el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto. el derecho fundamental a la propiedad. 11) Dado su doble carácter. en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual. a tenor del artículo 70.. Es decir. 3) [E]l derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable connotación económica. a su vez. que la propiedad pueda responder a los supuestos mínimos de uso. la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley. 25/01/2005. N° 00048-2004-AI. (Exp. f. posee un doble carácter: de derecho subjetivo y. como de derecho individual de libre autodeterminación. 02/12/2005. posee un doble carácter: de derecho subjetivo y. f. N° 0030-2004-AI. 26) ✔ Propiedad. sino también como una institución objetiva portadora de valores y funciones. Dimensiones subjetiva y objetiva [D]esde la perspectiva constitucional. j. la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta. como los demás derechos. en atención a los intereses colectivos de la Nación. al igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano. pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio. N° 0048-2004-AI.me . f. 11/11/2003. en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual. 30/04/2003. además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven. la privación de la 220 www. j. así como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho”. el derecho de propiedad no es absoluto. (Exp. N° 0016-2002-AI. las que. la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestas por el interés general. (Exp. el derecho a la propiedad no solo adquiere la categoría constitucional de derecho fundamental. nunca podrían sustituir a la persona humana como titular de la libertad. Sin embargo. 11) [La] función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que. j. (Exp. de institución objetiva valorativa. toda vez que se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o tácitas. Es decir. 5) ✔ Propiedad. j. caso de nuestra Constitución. a su vez. sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico. el derecho fundamental a la propiedad. sin embargo. 02/12/2005. f. debido a que. Dentro del sistema constitucional personalista En el sistema constitucional personalista.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución De este modo. (Exp. f.FreeLibros. Carácter Como cualquier otro derecho fundamental. 79) ✔ Derecho de propiedad. N° 0008-2003-AI/TC. 01/04/2005. se podrá sacrificar a su titular de la propiedad cuando media causa de seguridad nacional o necesidad pública. En efecto. sino también como una institución objetiva portadora de valores y funciones. Dicho derecho. impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social es. en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual. Perspectiva civil y perspectiva constitucional La propiedad. el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto. de institución objetiva valorativa. Por ello. j. y. excepcionalmente. el derecho fundamental a la propiedad. se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar. Dado su doble carácter.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas propiedad consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado tiene que cumplir con ciertos requisitos. el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artículo 2. (Exp. percibir sus frutos y productos. 10) ✔ Derecho de propiedad. desde una perspectiva ius privatista. desde la perspectiva constitucional. consustancial al derecho 221 www. se encuentra prevista en el artículo 2. Ello obliga. como derecho fundamental. a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley. En tal sentido. por otro. incisos 8 y 16. sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario. la expropiación estará condicionada al pago previo en efectivo. parece atribuir a su titular un poder absoluto.FreeLibros. a su vez. el propietario puede servirse directamente del bien. Así. pues. incisos 8 y 16 de la Constitución. Por tanto. posee un doble carácter: de derecho subjetivo y. lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro. N° 00018-2007-AI. el cual establece que este se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales. Sin embargo. Es decir. 24/10/2007. disfrutar. las cuales se encuentran previstas legalmente.me . como los demás derechos. sino también a la luz del artículo 70 de la Constitución. así entendido el derecho fundamental a la propiedad. por un lado. “nadie puede ser privado de su propiedad”. f. disponer y reivindicar un bien. pero. pero también una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. el 222 www. se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar. N° 00005-2006-AI. (Exp. percibir sus frutos y productos. el propietario puede servirse directamente del bien. j. Así. (Exp. conforme lo dispone el artículo 70. (Exp. como derecho fundamental. 02/12/2005. f. disponer y reivindicar un bien. N° 0030-2004-AI. En algunas oportunidades. y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales. para el derecho constitucional la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales. el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no solo como un derecho subjetivo. j. f. Límites El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales.me . 40) ✔ Derecho de propiedad. j. desde una perspectiva ius privatista. conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2. (Exp. 26/03/2007. 02/12/2005. en nuestro ordenamiento constitucional. 11) ✔ Derecho de propiedad.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común. f. Objeto en el Derecho Civil [En el Derecho Civil] el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración. un principio y un valor constitucional. Reconocimiento constitucional Constitucionalmente. por ende. 11) ✔ Derecho de propiedad. Dicho derecho. se encuentra prevista en el artículo 2. 26) ✔ Derecho de propiedad. Así.FreeLibros. j. sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que. disfrutar. N° 00030-2004-AI. según el cual el Estado garantiza su inviolabilidad. f. el cual constituye. Enfoque desde el Derecho Privado La propiedad. esos límites se derivan expresamente de la Constitución. 11/11/2003. N° 0008-2003-AI/TC. incisos 8 [propiedad intelectual] y 16 de la Constitución. son susceptibles de apreciación económica. sino también como una garantía institucional. . Variedad de estatutos y carácter unitario [V]ista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos. (Exp. N° 0008-2003-AI. puede hablarse de diversos estatutos de la misma. 11/11/2003.. etc. El Estado lo garantiza”. inciso 16 de la Constitución. 8. Como cualquier derecho fundamental. 23/09/2004. e importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar: - El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás individuos.)”. inmateriales. j. 2) ✔ Propiedad. f. privados. f. dejando intacto el contenido esencial del derecho fundamental de que se trate. materiales.). - El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales. Limitaciones a su ejercicio El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto.me . a tenor del cual: “El derecho de propiedad es inviolable. el establecimiento de dichos límites debe realizarse conforme a las garantías normativas que la Constitución pudiera haber previsto en relación con un determinado derecho fundamental. j. 26. pues se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tácitas. tratándose de límites implícitos. (Exp. el de propiedad no es un derecho absoluto. así como por su artículo 70.c) El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artículo 2. rurales. corresponde al legislador establecer dichas restricciones. asumir matices particulares para cada caso. los que. - El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas artículo 70 de la Ley Fundamental señala que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. En cualquier caso. públicos. En otras. N° 00665-2007-AA. N° 0031-2004-AI. f. según el cual: “Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad (. no obstante. j. 12/03/2007. 9 y 10) ✔ Derecho de propiedad. (Exp. no significan que la propiedad deje de ser una 223 www. muebles inmuebles.FreeLibros. Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión que. (Exp. 25/01/2005. Función social Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía. 01/04/2005. (Exp. (Exp. Así. N° 0008-2003-AI/TC. f. f. j. no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad. limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley. no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. 11/11/2003. 3) ✔ Propiedad.me . f. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. careciendo por tanto de protección en sede constitucional. establece. 78) 224 www. Acorde con la Constitución. N° 3773-2004-AA.FreeLibros. no pueda predicarse respecto de la misma elementos de común configuración. f.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución sola y que. Exclusión de atributos legales del contenido constitucional [S]i bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política del Estado. N° 3773-2004-AA. sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca. 2) ✔ Propiedad. 26) ✔ Propiedad. j. 25/01/2005. pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. en la propiedad no solo reside un derecho. es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Como derecho y como deber La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien. no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de la misma. por tanto. no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. j. su propio beneficio individual. a través de los procesos ordinarios. (Exp. N° 0048-2004-AI. j. que las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien común. j. se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligación de atender el bien común.) sino que debe tomarse en cuenta. f. 80) [C]uando el artículo 70 de la Constitución establece que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley.FreeLibros. Necesidad de oponibilidad Para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución le reconoce y promueve. j. que es la función social de la propiedad en sí misma. 01/04/2005.. que el ejercicio del derecho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función social que es parte del contenido esencial del derecho. j. 02/12/2005. el cual establece que este se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. el derecho de propiedad en su dimensión de función social.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas [E]l contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares (.me . Ejercicio en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley Entendido el derecho fundamental a la propiedad [desde la perspectiva ius privatista] parece atribuir a su titular un poder absoluto. (Exp. a 225 www. el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artículo 2.. N° 0048-2004-AI. Por ello. sino también a la luz del artículo 70 de la Constitución. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que. lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro. N° 0030-2004-AI. (Exp. 01/04/2005. 84) ✔ Propiedad. presupone. de un lado. 11) ✔ Propiedad. por otro. y. (Exp. incisos 8 y 16. siendo patrimonio de la Nación. sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar. f. f. necesariamente. son concedidos en dominio privado. N° 0048-2004-AI. no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción. las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de riqueza y. Es decir. 226 www.) La concepción de la propiedad privada como una garantía institucional no implica el desconocimiento de las garantías que. razón por la cual será más difícil despojarlos injustamente de su propiedad. para el desarrollo económico de las sociedades. j. Los que ostentan un título inscrito cuentan con un derecho de propiedad oponible erga omnes.FreeLibros. N° 0016-2002-AI. deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. (Exp. por mencionar solo algunas de las referidas ventajas. sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar. a su vez. 11/11/2003. 30/04/2003. especialmente. Tal ventaja se traduce. (Exp.. con el desmedro económico que ello acarrearía. en facultades de índole económica. las consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. 5) Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un título de propiedad registrado poseen una especial ventaja frente a aquellos que no cuentan con la inscripción. tanto a nivel individual como a nivel colectivo. y tienen mayores posibilidades de convertirse en sujetos de crédito.me . 26) ✔ Propiedad. a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga. f. f. Inscripción en registros como garantía institucional [P]ara el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve. al igual que la gran mayoría de derechos fundamentales. no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción. j. por ende. Y es que. N° 0008-2003-AI/TC. la propiedad no mantiene más la condición de derecho absoluto.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga. es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho (.. en lugar de la escritura pública. su asimilación con la propiedad.me . no obstante que ello genera un grado de sustracción en la garantía que la seguridad jurídica dispensa. j. pues. (Exp. N° 0001-2003-AI. f. Constitucionalidad del formulario registral de inscripción La inscripción registral del derecho de propiedad dota de una incuestionable seguridad jurídica al ejercicio de ese derecho. N° 0016-2002-AI. (Exp. y considerando que parte importante de las razones por las que se suscitan tales distancias se debe a que no todos tienen el poder adquisitivo para acceder al registro. pues. N° 0050-2004-AI. pues entre ellas existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurídica. entre los que ostentan un derecho de propiedad con las prerrogativas que la Constitución aspira y aquellos que no. f. por ende. entonces. Con esta premisa. el principio no se ve afectado en su contenido esencial. 30/04/2003. pues de lo que se trata es de que el registro sea fiel reflejo de la realidad jurídica extrarregistral. ha sido cuidadoso en señalar que la garantía que reviste el título inscrito será meramente aparente si no se crean las condiciones razonables y suficientes para que el procedimiento previo a la inscripción esté provisto también de la suficiente seguridad jurídica. f. 4) ✔ Propiedad.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas Existiendo. j. 04/07/2003. Sin embargo. si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho. (Exp. j. siendo todavía plenamente reconocible su funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico. 12) ✔ Propiedad. sin más. mediante la reducción de los costos de transacción que supone la utilización del formulario registral legalizado por notario. en el modo de transferencia y en su titularidad. es proporcional y razonable. en los actos que pueden realizarse. no se puede desprender. 97) 227 www.FreeLibros. y acudiendo al test de proporcionalidad. 03/06/2005. el Tribunal ha concluido que la medida de permitir el acceso de los sectores de bajos recursos al registro de propiedad. es deber del Estado instaurar las condiciones para despejar los obstáculos que generan tal desigualdad de oportunidades. Distinción de la pensión [L]a pensión. marcadas distancias entre un título registrado y uno que no lo está y. FreeLibros. j. En consecuencia. N° 0050-2004-AI. En consecuencia. f. de la titularidad de un determinado bien. N° 00312004-AI. el cobro de un concepto del que se carece de título representa un cobro indebido y. mediante ley. 23/09/2004.me . N° 00043-2007-AA. Por tanto. el cual constituye. es preciso que el Poder Legislativo lo declare. y. 5) 228 www. Definición La expropiación consiste en una potestad que se concretiza en un acto de Derecho Público por el cual el Estado priva coactivamente a un particular. sino cuando el que cobra lo hace sin título jurídico para hacerlo –cuando se exige pagar a quien no corresponde título alguno–. (Exp. una afectación al derecho de propiedad. consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común. y sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pública. j. porque este no es titular de este derecho). pues. Para ello. 96) ✔ Propiedad. o a un grupo de ellos. por consiguiente. un principio y un valor constitucional. por otro. f. La función social es. 03/06/2005. en nuestro ordenamiento constitucional. (Exp. el pago de un concepto a quien no tiene título para obtenerlo representa una afectación del derecho de propiedad. Planteado en términos coloquiales significa esto decir que se afecta el derecho de propiedad cuando se paga a quien no corresponde (por no ser propiedad de este. f.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Propiedad. j. Obligaciones del Estado y de particulares [Las limitaciones del derecho a la propiedad obligan] por un lado. Afectación mediante cobros indebidos Un cobro indebido se da no solo cuando el monto que se cobra es desproporcional o abusivo. impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. 7) ✔ Expropiación. (Exp. un supuesto de cobro indebido a una persona tiene lugar cuando se paga por un concepto a una persona o a una institución. a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites establecidos por ley. respecto del cual esta carece de título. 19/12/2007. 23/09/2004. 16) ✔ Límite a propiedad de extranjeros.. es decir.. sino de sacrificio del mismo. (Exp. 02/08/2004. como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado. que no es indemnizable. c) Supone la obligación del Estado de pagar. de la indemnización correspondiente. Requisitos de la potestad expropiatoria Según el artículo 70 de la Constitución. de conformidad con el artículo 70 de la Constitución. Indemnización como derecho [T]oda persona tiene derecho a recibir a una indemnización justipreciada que incluya la compensación por el eventual perjuicio. 229 www. no constituye un supuesto de limitación del derecho.] dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras. “[.me . su eficacia está condicionada al pago previo. La diferencia es muy importante. 23/09/2004. f. (Exp. debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la República. (Exp. ya que. 6) ✔ Expropiación. f. en efectivo. Excepción por necesidad pública [S]i bien la primera parte del segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución Política del Estado prevé que. 3) ✔ Expropiación. por lo que. la indemnización justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiación. N° 0031-2004-AI. en efectivo. N° 0031-2004-AI. el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical (sic) de la propiedad. como consecuencia de haber sido privada de su propiedad en un procedimiento expropiatorio. j. j. j. N° 0009-2004-AI. los extranjeros no pueden adquirir ni poseer. b) Está sujeto a una reserva de ley absoluta. el ejercicio de la potestad expropiatoria: a) Debe obedecer a exigencias de “seguridad nacional” o “necesidad pública”. a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad.FreeLibros. Requisito del pago previo [L]a privación de la propiedad.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas ✔ Expropiación. f. desarrollo y continuidad de la Nación peruana. aguas. combustibles ni fuentes de energía. minas.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución por título alguno. haciendo presente que esta transferencia. N° 1297-1999-21/08/2002. también es verdad que. posesión. 5) ✔ Restricciones por seguridad nacional.FreeLibros. fue declarada de necesidad pública. Necesidad pública de transferencia de kilómetro cuadrado en Tiwinza La transferencia en propiedad privada y a título gratuito al Gobierno de la República de Ecuador de un terreno de un (1) kilómetro cuadrado. En puridad. el derecho así adquirido”. j. tierras. Adquisición. posesión. 5) ✔ Límite a propiedad de extranjeros. j. bajo pena de perder. ubicado dentro del área denominada Tiwinza. f. por ende.me . se adoptan en 230 www. a efectos de lograr el control de la pluralidad de influencias que atenten contra los fines de preservación. solo por razones de seguridad nacional. situada dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera del país. explotación y transferencia de bienes [El artículo 72 de la Constitución] establece que la Ley puede. al regirse por el Código Civil peruano. (Exp. (Exp. la misma disposición constitucional señala que “Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”. f. individualmente ni en sociedad. o cuando se acredita la existencia de una situación en la cual. a continuación. en el distrito de El Cenepa. explotación y transferencia de determinados bienes. bosques. en cumplimiento del denominado “Punto de vista vinculante” emitido por los Jefes de Estado de los Países Garantes del Protocolo de Río de Janeiro de 1942. provincia de Condorcanqui y departamento de Amazonas. en beneficio del Estado. rige la Constitución y las leyes de la República del Perú en dicho terreno. directa ni indirectamente. los alcances de dicho precepto configuran de manera i[nn]ominada una situación de anormalidad de naturaleza económica y financiera que pone en peligro la seguridad nacional. establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición. N° 1297-1999-21/08/2002. no conlleva limitación a la soberanía del Estado Peruano y. que es la facultad de decidir cómo. explotación y transferencia de determinados bienes. pueda establecer restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición. j. (Exp. Pero de él no se desprende una prohibición general a que el legislador establezca límites al derecho de propiedad o a la explotación de los bienes. Sucesiones ✔ Derecho a la herencia. f.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas el campo económico determinadas medidas para ayudar a superar dicha grave situación. (Exp. 03/06/2005. 26/04/2004. f. 2) 231 www. como si se tratase de una herencia.FreeLibros.me . (Exp. N° 0050-2004-AI. podría generar su goce a este o sus beneficiarios. (Exp. N° 0009-2001-AI. como se deduce de su interpretación con el artículo 70 de la Constitución y la necesidad de armonizar su ejercicio con el bien común. pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que. 97) VI. con carácter temporal. f. 29/01/2002. 04/08/2004. 2) [M]ediante este precepto constitucional [del artículo 72] se autoriza que el legislador. j. 3) V. Derecho de los contratos ✔ Contrato. posesión. cuándo y con quién se contrata. en casos de seguridad nacional. N° 0018-2003-AA. j. f. N° 2185-2002-AA. y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de conclusión. y b) la libertad contractual. Principio de autonomía de la voluntad [El contrato] se sustenta en el principio de la autonomía de la voluntad. Intransmisibilidad de la pensión La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante. que es la de determinar el contenido del contrato. que tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2. j. solo una vez que hubiesen sido satisfechos. inciso 14). también conocida como libertad de configuración interna. • Autodeterminación para decidir. prima facie: • Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato.FreeLibros. N° 7320-2005-AA. P. 31/01/2008. j. Tal derecho prima facie garantiza: • Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato. N° 7320-2005-AA. j. f. 47) Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución. 23/02/2006. de común acuerdo.me . 23/02/2006. tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público. N° 01535-2006-AA. de común acuerdo. Libertad de contratar y libertad contractual Tal derecho [a la libre contratación] garantiza. así como la potestad de elegir al cocelebrante. 47) ✔ Libertad de contratación. (Exp. f. Noción Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución. la materia objeto de regulación contractual. la materia objeto de regulación contractual. regular. el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica. modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. (Exp. regular. así como la potestad de elegir al cocelebrante. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica. f. 53) 232 www. el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear. j.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Libertad de contratación. tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. • Autodeterminación para decidir. modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. (Exp. pues. j.14 de la Constitución. (Exp.me .FreeLibros. se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio. 47) ✔ Libertad de contratación. Relación con otros derechos A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional. se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear. 05/12/2006. f. etc. N° 01963-2006-AA. de común acuerdo. tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. f. regular. la libertad al trabajo. f. la materia objeto de regulación contractual. j. • Autodeterminación para decidir. N° 01963-2006-AA. modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. j. 16) ✔ Libertad de contratación. se ejercen también otros derechos. (Exp. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica. Tal derecho garantiza.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas ✔ Libertad de contratación. regular. A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional. con su ejercicio. etc. tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica. tales como la libertad al comercio. con su ejercicio. la libertad al trabajo. 05/12/2006. el Tribunal Constitucional ha señalado que este se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear.14 de la Constitución. 16) 233 www. Concepto y contenido [E]l derecho a la libre contratación previsto por el artículo 2. así como la potestad de elegir al cocelebrante. 06/06/2005. (Exp. prima facie: • Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato. Objeto En cuanto al derecho a la libre contratación previsto por el artículo 2. pues. N° 0001-2005-PI/TC. Por intervención se entiende el establecimiento de una prohibición. (Exp. no es inconstitucional regular la facultad administrativa de establecer reglas jurídicas por razones del orden público. f. o que las reglas jurídicas no sean claras. todo término contractual. 3. j. inciso 14). 30/01/2002. 23/09/2004. Intangibilidad de términos contractuales y su relación con el interés público [D]e una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución se establece una regla de carácter general. no es óbice para discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vulneración de otros bienes jurídicos constitucionales relacionados. en tanto conceptos jurídicos indeterminados o en blanco. N° 2670-2002-AA. (Exp. o que queden a merced de la Administración definir su real y concreto significado legal. 8) Así. siempre que no se contravengan leyes de orden público. si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley. sino que.FreeLibros.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Libertad de contratación. 82) ✔ Libertad contractual.d) ✔ Libertad contractual. f. N° 0003-2004-AI. j. empero. Para la determinación de este aspecto resulta necesario precisar cómo la norma impugnada restringe el ejercicio de la libertad de contratación del recurrente. que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos. 29/08/2007. Interpretación concordada de la intangibilidad de los términos contractuales [S]i bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. y es que no solo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley. (Exp. f. 13) 234 www. Intervención legal La intervención en la libertad de contratación. j. f. N° 00009-2007-AI.me . 20/12/2005. un mandato o una permisión que restringe o limita el ejercicio de un derecho fundamental. (Exp. j. ello. dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo 2. N° 04788-2005-AA. no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. en general. Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestación del servicio. f. pues ello supondría en muchos casos justificar la arbitariedad. se trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen precisados en su enunciado. f. 7) ✔ Libertad de contratación. la conceptualización del interés público en cada caso concreto justifica y sustenta el poder de resolución unilateral de que goza el Estado y constituye un límite a la arbitrariedad. 5) El interés público es típicamente un concepto indeterminado. N° 02488-2004AA -AI. j. respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. De este modo. (Exp. inciso 14 de la Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fundamental que da lugar a que la libertad de contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desprotección de otros 235 www.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Administración.me . (Exp. la concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración de un servicio público. No obstante. Ello en atención al interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya satisfacción constituye el objeto de la misma. j. De este modo. no se trata de un concepto librado enteramente a la discrecionalidad de la Administración. tales potestades se encuentran subordinadas a la noción del interés público. 10/10/2006. Relación con el orden público [E]l orden público al que hace alusión el artículo 2. pero que sin embargo podrá ser concretizado en cada caso en atención a las circunstancias. N° 02488-2004-AA -AI. manteniendo la Administración sus poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada.FreeLibros. sino que se trata de un concepto cuyo contenido deberá ser explicitado en cada caso en atención a circunstancias concretas que además hacen razonable poner fin a la concesión. Es decir. Así. 10/10/2006. Prohibitiva en el sentido de que. de modo que tocará ahora determinar si tal limitación resulta justificada para alcanzar un fin constitucionalmente relevante. 21/09/2004. j. Y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos. ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. f. Desde esta perspectiva. N° 0004-2004-AI y acumulados.. (Exp. 4) ✔ Cláusulas contractuales. Por ello. Vulneración de la libertad de contratación Una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común resulta incompatible con la propia libertad de contrato. se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales. el orden público y el bien común se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratación.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución derechos fundamentales. Determinación de su legalidad [L]a revisión del contenido de un contrato (. en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. N° 0558-2003-AA. (Exp. j. siempre que. sino en la vía ordinaria. cuando menos. 16/12/2005. f. de un lado. (Exp. en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución).me . Exclusión de la elección del medio de pago como parte de su contenido Estos elementos [la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato. en aplicación de la legislación sustantiva pertinente se determine la legalidad de las cláusulas pactadas. j. en la que. como quedó dicho. no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación y. no formaría parte de dicho contenido el medio de pago a través del cual la obligación contenida en el contrato deba cumplirse.) sea determinad[a] en sede constitucional. N° 02736-2004-AA.FreeLibros. f. de otro. 11) ✔ Libertad de contratación. la potestad para elegir al cocelebrante y para decidir.. la materia objeto de regulación contractual] constituirían en abstracto el contenido mínimo o esencial de la libertad contractual. La 236 www.. actuando sobre él. 8) ✔ Cláusulas contractuales.) no corresponde que (.. de común acuerdo. en criterio de este Tribunal. 19/04/2004. d) 237 www. Lo contrario significaría desnaturalizar la finalidad misma del contrato. Evaluación de su razonabilidad Según la cláusula en análisis la empresa está facultada para resolver el contrato y para suspender la facturación individualizada en el supuesto de que el 25% del total de clientes incurra en mora. Tal no es el sentido de la libertad de contrato. y las consecuencias que sobre él gravan: el usuario responsable. 30/01/2004. sino su exacto encuadramiento en ese marco. j. f. no moroso. acorde con lo citado. una evidente ausencia de relación causal entre los actos del usuario responsable. N° 065342006-AA. sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances. sino también implícitos. y dar la apariencia de acuerdo autónomo de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. de esta forma. j. 3. (Exp. sin embargo. Límites [E]s necesaria una lectura sistemática de la Constitución que. La morosidad de unas personas termina ocasionando un perjuicio en personas que no tienen esa condición. j. N° 2670-2002-AA. 3) ✔ Cláusulas contractuales. permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legítimo. en el marco de los principios y derechos fundamentales. en cuanto instituto. requiere su compatibilidad con estos. N° 065342006-AA. Se tiene. lo cual no supone una restricción del legítimo ámbito de este derecho. incluso. no solo por límites explícitos. no la de cláusulas irrazonables que terminen anulando un sentido mínimo de justicia y el sentido común. 15/11/2007. 4) ✔ Libertad de contratación. (Exp. (Exp. es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso. entonces se autoriza a que se suspenda el servicio de agua a todos.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas libertad de contrato garantiza la libre determinación del objeto y las condiciones de la prestación de un servicio. Si el 25% de personas incumplen el pago.FreeLibros. no moroso. 15/11/2007.me . f. f. La suspensión de la facturación individualizada constituye una estipulación evidentemente “irrazonable”. constitucionalmente entendida. (Exp.. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el orden público. inciso 14) de la Constitución.e) Por ello.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Libertad de contratación. En consecuencia. en atención a que el artículo 2. permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado. 15/11/2007. son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. N° 06534-2006-AA. resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto. sin embargo.. en el contexto de un Estado constitucional de derecho.FreeLibros. no solo por límites explícitos.) es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que. acorde con lo citado. incluso. significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental. f. sino también implícitos. en cambio. (Exp. serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros 238 www. tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores. por más respetable que parezca. en cambio. Límites constitucionales La libertad de contrato constituye un derecho fundamental. Límites explícitos e implícitos [C]onforme a la norma pertinente [artículo 2. los límites explícitos].me . este Tribunal ha precisado que “(.14 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos. Límites implícitos. serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. bajo la sola condición de que haya sido convenido por las partes. 6) ✔ Libertad de contratación. son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. límites explícitos a la contratación. 30/01/2004. j. f. debe examinarse si la estipulación analizada constituye además una “irrazonable autor restricción” de determinados derechos constitucionales. puede operar sin ningún referente valorativo. N° 2670-2002-AA. principios y derechos constitucionales. como todo derecho tal libertad encuentra límites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva. j. conforme a la norma pertinente. el cual. sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances. Límites implícitos. Asumir que un acuerdo de voluntades. sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos. 3. “siempre que no contravenga leyes de orden público”. conforme a la norma pertinente. puede operar sin ningún referente valorativo. j. son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. f. por más respetable que parezca. Límites explícitos [Los] límites explícitos a la contratación. de otro. significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental. Derechos fundamentales como límites implícitos [L]os acuerdos contractuales. 24/03/2004. 52) ✔ Libertad de contratación. j.me . (Exp. (Exp. P.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos”. N° 2670-2002-AA.) [son] las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos. puesto que. ni más ni menos. el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano.FreeLibros. dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con 239 www. N° 0858-2003-AA. j. N° 0001-2003-AI. Límites implícitos Límites implícitos (. incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos. por un lado. Asumir que un acuerdo de voluntades. no pueden contravenir otros derechos fundamentales. (Exp. 30/01/2004.. constituyen. f. j. 30/01/2004. en su conjunto. 3) ✔ Libertad de contratación. 22) ✔ Libertad de contratación. como tantas veces se ha dicho aquí. 04/07/2003. pues todos los derechos fundamentales. el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y. f.. 3) ✔ Libertad de contratación. (Exp. f. Fin lícito como límite explícito [S]i bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. N° 2670-2002-AA. j. y a despecho de lo que pueda suponer una conclusión apresurada. permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado. Orden público como límite Así las cosas. se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales. en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos. en criterio de este Tribunal. j. Por el contrario. (Exp. f. Por consiguiente. a la integridad personal y a la salud. 30/01/2004. como quedó dicho. N° 2670-2002-AA. es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que. de un lado. N° 0001-2003-AI. en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora.14 de la Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fundamental que supone que la libertad de contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desprotección de otros derechos fundamentales. incluso. no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación. 3) ✔ Libertad de contratación. siempre que no se contravengan leyes de orden público. sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances. optimiza el cuadro material de valores de la Constitución del Estado. Prohibitiva en el sentido de que.me . sino también implícitos. presidido por el principio-derecho de 240 www. f. y de otro. acorde con lo citado. en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución). inciso 14). Restricción debido a contratación obligatoria [E]l Tribunal Constitucional estima que la restricción de la libertad contractual generada por la obligación de contratar el SOAT no afecta el contenido esencial del derecho. Por ello. Y promotora.FreeLibros. aprecia que la protección que a través de ella se dispensa a los derechos fundamentales a la vida. actuando sobre él. siempre que. el orden público al que hace alusión el numeral 2. no solo por límites explícitos.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución su artículo 2. cuando menos. 53) ✔ Libertad de contratación. el orden público y el bien común se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratación. 04/07/2003. (Exp. ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos. en la prestación de actividades de Derecho Público. 03/10/2003. de acuerdo con los planes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseño de la política económica del Estado. f. 03/10/2003. f. precisamente con el objeto de que. (Exp.me . se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió este. al suscribir el contrato-ley. Finalidad Por su propia naturaleza. no existe una limitación para que el Estado. a todas las cláusulas contractuales. N° 0005-2003-AI. j. j. Ámbito de intangibilidad del contrato [E]n abstracto. sino. también. a través del contrato-ley. el Estado puede crear garantías y otorgar seguridades. Concepto [E]l contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado. 04/07/2003. 34) 241 www. N° 0001-2003-AI. 33) ✔ Contrato-ley. 03/10/2003. j. en aquellos casos en los que el contrato-ley constituya un contrato administrativo. el Estado. mediante el contrato-ley. 34) ✔ Contrato-ley. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas no solo en asuntos privados de la administración. j.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas dignidad humana (artículo 1 de la Constitución). (Exp. Puede perfectamente extenderse. el Estado no invoque la existencia de una cláusula exhorbitante y se desvincule de los términos contractuales pactados. Por medio de él. otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. N° 0005-2003-AI. (Exp. el Estado busca atraer inversiones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas. solo extienda las garantías que se derivan de su suscripción al ámbito tributario o jurídico. dentro de los límites que la Constitución y la ley fijen. 58) ✔ Contrato-ley. en ejercicio de su ius imperium. (Exp. Es decir.FreeLibros. crea garantías y otorga seguridades y. mediante tales contratos-ley. N° 0005-2003-AI. f. f. con posterioridad a su suscripción. en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. este contenido se haya formulado en el artículo 24 del Decreto Supremo N° 162-92-EF. Por un lado. tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley. De esta forma. estos “no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.me .El Derecho Civil patrimonial en la Constitución [E]n lo que se refiere únicamente a los contratos-leyes. la aparición y consagración normativa del contrato-ley 242 www. con anterioridad a ella. Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución. 03/10/2003.. como las cláusulas de este último. hubieran suscrito dicho contrato-ley. aunque el legislador pueda modificar el régimen legal de suscripción de un contrato-ley. 35) ✔ Contrato-ley.. para todo término contractual. establece una nueva excepción a la regla general contenida en el artículo 109 de la Constitución. f. sino.). (Exp. en general. según la cual “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial (. cuando así se acuerde. j..) [se] considere superfluo. que pese a no existir una ley o norma con rango de ley que establezca la posibilidad de aplicar ultraactivamente la legislación a cuyo amparo se suscribió un contrato-ley... tal modificación no alcanza a quienes.. al igual que en la Primera Disposición Final de la Ley Fundamental. 03/10/2003. j.FreeLibros. (Exp.) “no puede ser modificada legislativamente” como lo prescribe la última parte del artículo 62 de la Constitución. Interpretación constitucional Una interpretación (.)”.. De allí que (. Ámbito de intangibilidad del estatuto jurídico fijado [N]o solo gozan de inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato-ley. el artículo 62 de la Constitución. sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción... f. Es decir. N° 0005-2003AI. (.) [del contrato ley en relación al interés público] se aviene con el telos de la inserción del contrato-ley a nivel constitucional.. de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional. y no solo respecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley. Dicho de otro modo. En efecto (. desde el punto de vista constitucional. 35) ✔ Contrato-ley. N° 0005-2003AI. en relación a la jurisdicción arbitral.FreeLibros. f. N° 06167-2005-HC. tanto la autorización para la suscripción u otorgamiento de un contrato-ley. 34) ✔ Contrato-ley. N° 0005-2003-AI. entonces. modificándolas o extinguiéndolas. equivale a facultar a los particulares para que sustraigan del ámbito del ejercicio funcional de la jurisdicción estatal aquellas materias consideradas de libre disposición. b) Una positiva: En cuya razón el carácter autónomo. deben fundarse en un interés público específico. f. 34) Contrato y arbitraje ✔ Contrato y jurisdicción arbitral. 16) 243 www. es decir. j. puede tener dos vertientes: a) Una negativa: En cuya virtud permite regular del modo que los particulares estimen oportuno sus relaciones jurídicas. creándolas. si bien de modo no absoluto. lo que significa que el otorgamiento de un contrato-ley no puede considerarse como un acto de pura libertad contractual ni meramente discrecional. Vertientes La noción de contrato en el marco del Estado constitucional de Derecho se remite al principio de autonomía de la voluntad. no es constitucionalmente adecuado que se realice una interpretación de los alcances de la institución que. (Exp. (Exp. plantea la conceptualización. literal a de la Constitución. del arbitraje como un derecho fundamental. así como del mismo artículo 1357 del Código Civil. j.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas está vinculada con la promoción de las inversiones privadas en las economías nacionales. 03/10/2003. 03/10/2003.me . N° 0005-2003-AI. y que. como la inclusión de determinadas relaciones jurídico-patrimoniales en aquel. le reste operatividad. inciso 24. dentro de un esquema en el que se ofrezca a los inversionistas seguridades. garantista y procesal del arbitraje. Relación entre contrato-ley e interés público [A] tenor del segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución. f. 28/02/2006. j. (Exp. antes de optimizarla. tanto para el legislador como para los órganos de la Administración Pública. previsto en el artículo 2. aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de 244 www. 28/02/2006. pero también el privado. si bien se gesta a partir del sentido privatista de las relaciones contractuales. (Exp. f. f. los mismos que deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral. abusivo. ni supone la imposición de medidas irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos fundamentales de autonomía de la voluntad y de contenido patrimonial –las libertades de contratar y de empresa–. no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Privado. el poder se desagrega en múltiples centros de decisión equilibrados entre sí por un sistema de control de pesos y contrapesos. j. N° 6167-2005. 17) ✔ Jurisdicción arbitral.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Convenio arbitral. Esto supone que en un Estado constitucional. j. como postula el artículo 43 de la Constitución.FreeLibros. 17) ✔ Arbitraje. 08/07/2005. no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden público constitucional. (Exp. (Exp. j. Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Constitución. sujeta a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139 de la Constitución. Interpretarlo de este modo implicaría soslayar su naturaleza constitucional. N° 061672005-HC. f. Esto hace que el poder público. N° 06167-2005-HC. no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden público constitucional. Doble dimensión [E]l proceso arbitral tiene una doble dimensión pues. desde luego. máxime si la propia jurisdicción arbitral integra este.me . Control constitucional Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Constitución. 19) ✔ Jurisdicción arbitral. Potestades jurisdiccionales El ejercicio de las potestades jurisdiccionales –ordinaria o constitucional– no puede ni debe ser. estén sometidos al Derecho. máxime si la propia jurisdicción arbitral integra este. Naturaleza constitucional En el caso del convenio arbitral. 28/02/2006. administrativa o judicial ordinaria. con independencia jurisdiccional y.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas las partes. inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral. 08/07/2005. Principio de competencia sobre la Competencia (Kompetenz-Kompetenz) [En materia arbitral se observa l]a plena vigencia del principio de la “Kompetenz-Kompetenz” [competencia sobre las competencias] que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia. N° 6167-2005. su límite. 7) ✔ Jurisdicción arbitral. j. 08/07/2005. 08/07/2005. j. (Exp. en el artículo 139 de la propia Constitución. a posteriori. El control judicial. en consecuencia. Fundamento La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto. Naturaleza excepcional [E]l artículo 139. f.me . prevista en el artículo 2. dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna. N° 6167-2005. [y] 245 www. f. (Exp. es decir. debe ser ejercido ex post. 08/07/2005. 11) ✔ Jurisdicción arbitral. en el actual contexto. 11) ✔ Jurisdicción arbitral. por tanto. sobre materias de carácter disponible. (Exp. N° 6167-2005. f. f. también tiene una dimensión objetiva. j. j. lo que determina que. pero también ante una jurisdicción privada. (Exp. 14) ✔ Jurisdicción arbitral. ambas dimensiones. el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia. definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución. N° 6167-2005. conforme a la ley. (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. sin intervención de ninguna autoridad. Independencia y control posterior [L]a jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral. inciso 24 literal a de la Constitución. sino que tiene su origen y.FreeLibros. relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional. en particular. jj. ff. sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. En particular. j. incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. 9. y en tal medida. (. sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada. no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia. el 246 www. no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso. N° 6167-2005. también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y. en particular.FreeLibros..) los jueces (y por extensión. 08/07/2005. Por ello. N° 6167-2005.) [L]a naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje. Noción El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y. 11 y 12) ✔ Principio de no interferencia en materia arbitral. (Exp. en todo momento. de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución. 08/07/2005. [L]a jurisdicción arbitral. las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral. (. (.. (Exp.). de las prescripciones del artículo 139 de la Constitución. 13) ✔ Jurisdicción arbitral.. con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales.. Vinculación con los preceptos constitucionales [La función jurisdiccional supone] un ejercicio de la potestad de administrar justicia.. 8.me . f. así como los principios y derechos de la función jurisdiccional.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver. en tanto jurisdicción. relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional.. no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje. todo daño producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnización. en el ámbito de sus competencias. dentro del ámbito de su competencia. previsto en los artículos 210. por consiguiente. Criterios En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual. j. N° 1776-2004-AA/TC. j. 212 y 1985 del CC.me . 50) ✔ Responsabilidad civil. ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Es así que en cada caso.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral. Como principio jurídico esencial Es un principio jurídico esencial aquel que pretende que quien ha sido perjudicado sin culpa con un acto ilícito no tiene que asumir las consecuencias negativas de dicho acto. (…) De otro lado.FreeLibros. f. N° 6167-2005-PHC/TC. por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado. 28/02/2006. 12) VII. (Exp. se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje. (Exp. en materia de responsabilidad civil contractual. Responsabilidad civil ✔ Responsabilidad civil. mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual. ligado a la inejecución de las obligaciones por dolo. Este postulado se desprende del principio de responsabilidad civil que establece que todo aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes. 26/01/2007. el juzgador analiza –dentro de cada criterio– los elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer el monto indemnizatorio correspondiente. se encuentra regulado en el artículo 1969 del mismo cuerpo legal. (…) Así. culpa inexcusable o culpa leve. a fin de procurar el resarcimiento de la víctima del daño causado por la conducta lesiva. f. el criterio 247 www. que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. Los tribunales arbitrales. el criterio subjetivo de responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artículo 1321 del Código Civil. conforme al cual. me . 21 y 22) ✔ Responsabilidad civil. estableciéndose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado en la noción de riesgo creado consagrada en el numeral 1970 del Código Civil.FreeLibros. lo cual implica muchos riesgos para la vida. que se constituye como el factor objetivo de atribución de responsabilidad. o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta. no del incumplimiento de una obligación voluntaria.. con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor. la integridad y la salud de los usuarios.. 06/06/2005. cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes. j. Por tales razones es que resultó conveniente favorecer la situación de las víctimas. (Exp. 19. el daño es consecuencia. bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria. f. sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro. acrecentándose la posibilidad de sufrir daños. nos encontramos en el ámbito de la denominada “responsabilidad civil extracontractual”.) basta acreditar el daño causado. ff. la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo merecen la calificación de riesgosos”.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución objetivo de responsabilidad (artículo 1970 del Código Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado. 06/06/2005. Por el contrario. principalmente contractual. (Exp. N° 00012005-PI/TC. y dentro de la terminología del Código Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. mediante el cual “(. sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria. (…) En los últimos años es evidente el incremento de vehículos de transporte público y privado. 17) [Q]ueda claro que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos criterios de responsabilidad civil bajo los cuales toda acción o conducta que 248 www. Regímenes La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares. N° 0001-2005-PI/ TC. 20. jj. o incluso existiendo ella. se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual. como el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal. j. 18) ✔ Responsabilidad civil. (Exp. dependiendo de la existencia de una obligación o sin ella. para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor. entendido como toda lesión a un interés jurídicamente protegido. N° 0001-2005-PI/TC. f. En tal sentido. Del mismo modo. relación de causalidad y factores de atribución). (Exp. 06/06/2005. 24) ✔ Daño. cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales.me . las lesiones a la integridad física de las personas. por lo que solo bajo estos criterios se desarrollan fórmulas indemnizatorias. empero. también hay actividades que suponen un riesgo adicional. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC. originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente protegidos. 06/06/2005. Clases El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la fórmula del daño jurídicamente indemnizable. Noción de riesgo creado La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las necesidades suponen un riesgo común u ordinario. pues bastará con acreditarse el daño causado. a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida. reconocidos como derechos extrapatrimoniales. f. trae como consecuencia el resarcimiento indemnizatorio a favor de la víctima. N° 0001-2005-PI/TC. bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. j. como es el caso de los vehículos automotores. así como del cumplimiento de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil (antijuricidad. j. f.FreeLibros. 06/06/2005. la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad riesgosa. los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. 23) 249 www.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas genera daños y perjuicios. daño causado. y daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza. 06/06/2005. 25 y 26) ✔ Sistema de seguros obligatorios. sin duda. conforme al Código Civil. ff. opera en forma automática el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en el artículo 1970 del Código Civil frente al perjudicado. por otro. de la Norma Fundamental. De esta forma. por un lado. Responsabilidad objetiva [E]l artículo 29 de la Ley N° 27181. sea como un régimen que comprende riesgos específicos. (…) En efecto.FreeLibros. sea como un régimen general que cubre todo tipo de accidentes personales. la integridad o la salud de la persona resulta. Si algo de constitucional se encuentra en el artículo 1970 del Código Civil es. precisamente. cual es. la Constitución no ha reservado a favor de las municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de tránsito. a fin de lograr el resarcimiento correspondiente de acuerdo al daño causado. y. reconocidos por los artículos 2. la reparación del daño. en el ámbito laboral. jj. respectivamente.me . En muchos países existen seguros específicos de acuerdo al tipo de riesgos. y por el solo hecho de encontrarnos frente al uso de un bien riesgoso (vehículos automotores). en nuestro ordenamiento jurídico subsisten dos criterios de responsabilidad civil –objetivo y subjetivo– bajo los cuales se genera el resarcimiento de los daños ocasionados.1 y 7. Noción El seguro obligatorio puede ser entendido. (Exp. los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o por 250 www. lo cual está plenamente justificado cuando un sujeto causa un daño de tal naturaleza. auxiliar o beneficiar a la víctima a través de la reparación del daño que hubiere sufrido. N° 0001-2005-PI/TC. en la medida que con dicha protección se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad y a la salud. por decir lo menos. (…) en situaciones en que ocurre un accidente de tránsito que causa un daño a la vida. Así por ejemplo. que establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva. conveniente indemnizarla. no resulta inconstitucional toda vez que.El Derecho Civil patrimonial en la Constitución ✔ Responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito. siendo incluso que de no haberse efectuado dicha mención en el cuestionado artículo 29. es posible cumplir con el objetivo primordial de la responsabilidad civil. bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que este originó a la víctima. independientemente de la responsabilidad del conductor. N° 00012005-PI/TC. que no considera al responsable o la culpa. entre otros.° 26790 y los Decretos Supremos Nos 009-97-SA y 003-98-SA– que dependiendo de la prestación (de salud o económica). lo esencial es que hay una víctima a la que hay que ayudar a través de la reparación del daño sufrido. en el campo del transporte.FreeLibros. los seguros obligatorios se constituyen en normas de aplicación y resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago como se ejecuten. ff. (…) Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguro obligatorio de accidentes de tránsito. (Exp. y que en el Perú se funda en la responsabilidad objetiva. causa del accidente o de la forma de pago o cancelación de la prima. (Exp. asegurar el pago de un monto dinerario ante los supuestos de lesiones o muerte ocasionadas por tales accidentes. jj. respecto del cual nos ocuparemos posteriormente. 06/06/2005. que el numeral 14 del Decreto Supremo N° 049-2000-MTC que lo regula dispone que el pago de los gastos e indemnizaciones del seguro se hará sin investigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna. 30 y 31) En nuestro país. j. f. tanto así. el Seguro de Vida del personal de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas. que actúa en forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la producción del fallecimiento o invalidez en acto de servicio o como consecuencia de este del personal policial o militar. f.Tendencias jurisprudenciales sistematizadas responsabilidad profesional. regulado por el Decreto Ley N° 25755. 32) El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) tiene pues. esto es. 06/06/2005. j. en el campo de actividades recreativas y deportivas. 40) 251 www. N° 0001-2005-PI/ TC. el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo –regulado por el artículo 19 de la Ley N. competencias deportivas. propietario del vehículo o prestador del servicio. lo cual deberá constar expresamente en el contrato de la póliza de seguro. Así. por objeto. se otorga en forma paulatina a los beneficiarios. los seguros obligatorios en carreras de automóviles. por ejemplo. 06/06/2005. (Exp. los seguros obligatorios para el transporte público de pasajeros.me . N° 0001-2005-PI/TC. FreeLibros.me .www. ......................................................me ................. 5 PARTE I: ESTUDIOS JURÍDICOS LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993: DERECHO INDIVIDUAL CON PROYECCIÓN SOCIAL I...... La autonomía contractual entre dogmática e historia .... b) Doctrinas intrínsecas de la función social ...................... según el Código Civil ................... 41 LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL EL CONTRATO ENTRE PODER PÚBLICO Y PODER PRIVADO I................................................................................ 2............... El contrato entre poder público y poder privado: la autonomía contractual como ideología ............................................................................... La propiedad es un derecho individual con proyección social ...................................................... 11 II................................................................... 4............................................... Conclusiones .... Tutela constitucional (¿directa o indirecta?) de la autonomía contractual ................................................................................ Los principios registrales de protección a los terceros ¿son constitucionales? ..........FreeLibros................................... 3..................... 43 II........... ¿Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa?........... La función social: ejercicio de la propiedad en armonía del “bien común”......... 18 III.... a) Doctrinas extrínsecas de la función social ... 34 VII............................................................................. IV.................................................. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad de contratación . según la Constitución.......... El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la función social de la propiedad ...................... 27 V............................................. que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio ................. 36 VIII. o en armonía del “interés social”............. La propiedad no es derecho social ni de prestación ........................ 47 III................................................ Roger Arturo Merino Acuña Introducción ......................ÍNDICE GENERAL Presentación..................................................................................... 20 23 23 IV....................................... 51 60 61 71 77 85 253 www......... 31 VI...................... La llamada constitucionalización del Derecho Civil . Las paradojas del discurso hegemónico: constitucionalización del contrato y deconstitucionalización del mercado... Gunther Gonzales Barrón La propiedad es un derecho individual... La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas ....... 1....................... .......................................... 1....... Importación del modelo norteamericano del sanctity of contract en el artículo 62 de la Constitución ................................ Jairo Cieza Mora La persona jurídica y el Tribunal Constitucional ............................................................................... Renuncia a la asociación e incorporación forzosa . El problema de la validez y el problema de la interpretación lata ................................... 132 132 III....................................... 111 II....2...................................................... 2....................................... de la incorporación forzosa a una asociación ...................... 112 112 113 114 118 118 119 III............... 1..................................me 138 ............................................................... 2.............................................................................................. Noción de criterio de imputación . 105 VII........................ A modo de conclusión: el mercado de los derechos fundamentales .... 141 143 146 254 www.............. Lo impropio de recurrir a la “cláusula general de solidaridad” y la pertinencia de recurrir a los principios de dignidad de la persona y economía social de mercado .................................. El problema de las cláusulas generales como envases del Derecho Constitucional .2........................... 1.. 1........................ 2......................................................... Noción de daño .......................... 99 100 101 Jorge Alberto Beltrán Pacheco Introducción ....... 125 II....... 2....................... 1..................... 2.................................................. A propósito de la responsabilidad civil ................. en el presente caso............................................................. El legislador y la ausencia de análisis del objeto regulado ............................... Criterio de imputación ......... 1. Tipos de criterios de imputación ....................... Clases de daños....................................................................... Delimitando el interés social: limitación a las regulaciones que en el fondo afecten derechos o principios fundamentales............... La invalidez de acuerdos en clave constitucional ......................................................................................... Consecuencia dañosa . 2..........................................1..... 1.FreeLibros.................. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato .. 2.............. A modo de conclusión....... La experiencia jurídica norteamericana: deconstruyendo los falsos discursos............. 3..................... 90 91 92 VI... El poder de la regulación entre la tutela constitucional (artículo 62 de la Constitución) y la intervención estatal (artículo 1355 del Código Civil) ................ El derecho de renuncia a la asociación...................................................................................................................................................El Derecho Civil patrimonial en la Constitución V....... La no validez................................................................................................ 108 CIVILMENTE CONSTITUCIONAL: ALGUNAS EXPRESIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL I........ El parámetro del “interés social” como cláusula general de intervención legal ...............1........................ 123 LA RENUNCIA A LA PERSONA JURÍDICA Y LA INVALIDEZ DE ACUERDOS EN CLAVE CONSTITUCIONAL I................................................ 218 V.............. 231 VII.......................................... 194 al 187 de la LGS) ................. Derecho de los contratos ............................................................................................ Una norma especial no puede remitirse a una norma general (se refiere al art............ 209 IV........................... 231 VI.................................................... Responsabilidad civil .............................................................. 247 255 www...................................................................................................... Fuerza vinculante de la Constitución en las relaciones privadas ............FreeLibros............... Principios generales ........................................................... 169 II.................................................... Sucesiones ........... Derecho de familia ..................................................................................................... 154 PARTE II: TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS DERECHO PRIVADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL I.me ............... 165 DERECHO CIVIL I......................................... 173 III.................................................... La última parte del artículo 150 de la LGS no se refiere al artículo 38........Índice general 3................ Derecho de las personas ............................ Derechos reales........ FreeLibros.www.me .