From the SelectedWorks of Jose Gabriel RiveraNovember 2014 El artículo 190 del Código Civil: De la lógica de un concepto a la ilógica de un sistema Contact Author Start Your Own SelectedWorks Notify Me of New Work Available at: http://works.bepress.com/jose_gabrielrivera/5 Sobre la simulación 3. De la lógica a la ilógica peruana 6. Apuntes de derecho alemán e italiano a una 104 Carlos Tamani Rafael: La autonomía de la inexistencia frente a la nulidad del negocio jurídico (Comentario a la Cas. N. Miembro de la Asociación Henri Capitant des amis de la culture juridique française (Sede París). Derecho Comparado por la Universidad de Strasbourg (Francia).° 311-2012 Lambayeque] DOCTRINA PRÁCTICA El artículo 190 del Código Civil: De la lógica de un concepto a la ilógica de un sistema Apuntes de derecho alemán e italiano a una sentencia casatoria José Luis Gabriel Rivera* SUMARIO Profesor de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú Profesor de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional de Piura 1. La lógica alemana de la simulación 3. Introducción 2.1.Actualidad Acto jurídico Acto jurídico Área Civil Contenido José Luis Gabriel Rivera: El artículo 190 del Código Civil: De la lógica de un DOCTRINA PRÁCTICA concepto a la ilógica de un sistema. La teoría de los vicios de la voluntad (el marco conceptual general) 3. La lógica italiana de la simulación 5.° 3015-2011-Arequipa y la jurisprudencia 7. Conclusiones * Magíster en Derecho por la Universidad de Lorraine (Francia). El acto simulado en concreto 4. 104 Instituto Pacífico Volumen 5 | Noviembre 2014 . sentencia casatoria N.2. La simulación.° 1376-2013 Cusco) 116 NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Puede un arrendatario pedir la nulidad de la venta del inmueble CONTESTAMOS efectuada sin intervención de uno de los cónyuges-arrendadores? 129 sentencia casatoria COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Doctrina práctica RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Ninguna interpretación del acto jurídico debe ser opuesta a su literalidad 131 [Casación N. 2002. sobre sus orígenes para así concluir si es pertinente o no la aplicación de dicha norma (y de la lógica que contiene) dentro del marco del fenómeno simulatorio establecido por el Código Civil para esta institución jurídica. darles sentido y proporcionar soluciones inteligentes a los problemas prácticos. tras desarrollar exhaustivamente cómo funciona la simulación en los derechos alemán (acto nulo que opera respecto de todo agente y sin tutela a terceros de buena fe) e italiano (acto ineficaz. 1396 et 1397 du Code Civil”. el Code). en GHESTIN. CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Artículos 190. Du rôle et des droits de la Jurisprudence en matière civile: 1804-1904. XX”.. pues es labor de la Jurisprudencia –tal y como acontece en Francia– el interpretar el Code3 para actualizar las normas. tutelándose a terceros con normas propias de la simulación). pues rinde cuenta de un ejemplo “de escuela” de la elaboración de una simulación absoluta por parte de los particulares dentro de la práctica cotidiana. 70. pero a su vez con una regulación claramente italiana en los artículos 191 y 194. Vol. el autor observa la incoherencia de que contemos. 1994. Ello no ha significado –al menos en Francia– que el legislador francés haya positivizado esta clasificación en el Code Civil (en adelante. Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 105 . II. Marc. por un lado. JAMIN. GHESTIN. 46. N. en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. París. Para devolverle la lógica al sistema. Arthur Rousseau Editeur. PALABRAS CLAVE Simulación / Derecho Comparado / Ineficacia Basta referirnos. sin exageración que aquello que no fue hecho por el legislador fue hecho por la Jurisprudencia. Se trata más bien de una clasificación doctrinal –asiduamente empleada por los autores para explicar la simulación– antes que un concepto fermo que no admita prueba en contrario. Jeanne-Marie. No deseando desaprovechar la oportunidad brindada. quisiéramos expresar nuestra opinión sobre los alcances del artículo 190 del Código Civil y. Jacques. pp. a efectos de desarrollar la teoría de les contre-lettres1 –el equivalente de la simulación en Francia– se esbozan tres subespecies del fenómeno simulatorio2: i) el acto ficticio (l’acte fictif). París. 2004. por ejemplo. a la cultura jurídica francesa en donde. plantea que nuestra simulación sea considerada un acto estrictamente ineficaz o que de plano se derogue el artículo 190 del Código Civil. Jean. no existe legislativamente en los Códigos Civiles precedentes (de 1936 y de 1852). 191 y 194. París. en especial. 554 y ss. quien con elocuentes palabras rinde cuenta del verdadero rol de la Jurisprudencia: “Podemos afirmar.° 3015-2011-Arequipa nos motiva a redactar las siguientes líneas. 1904. Jacques (director). RESUMEN La “ilógica” de la regulación peruana de la simulación es puesta en evidencia en este riguroso análisis de derecho comparado. pp. Presses Universitaires de France.Doctrina práctica 1. Vol. 2. 1 TUFFERY-ANDRIEU. en Droit civil. Marcel.os 3-4. 2 CARBONNIER. Introducción La ejecutoria de Casación N. 2064 y ss.a ed. ii) el acto disfrazado (l’acte déguisé) y iii) la interposición de personas (l’interposition de personnes). El rol que ésta ha desempeñado desde 1804 es de tal envergadura que. pp. Les effets du contrat. Sobre la simulación Empezamos señalando que el binomio simulación absoluta-simulación relativa consagrado por nuestro legislador en el Título VI del Libro II del Código Civil de 1984. 317-352. Librairie Générale de Jurisprudence. incluso. 2. Christophe y BILLIAU. “Débat sur la contre-lettre dans l’Ancien Droit français aux origines des articles 1321. no tendría por qué hacerlo. ha realizado más modificaciones y adiciones al Code Civil que todos los legisladores de lo diversos regímenes que han tenido lugar en Francia desde el inicio del S. Les biens-Les obligations. Así. Traité de droit civil. con un concepto de simulación de corte alemán en el artículo 190 en el Código Civil. y. 3 MORNET. p. Particularmente. el concepto denominado “glocalización”. El sentido de la codificación civil. especialmente. pues al apelar expresamente al enunciado “no existe voluntad para celebrarlo”. 17-21. Pierre. En ese sentido. F. traducción y notas de José Luis Gabriel Rivera. no accidental. No se trata simple y llanamente de esbozar un argumento en contra de las definiciones legislativas (que por cierto hay muchas dentro de nuestro Código Civil). 4 En general. sino natural y lógica”. que la influencia del modelo alemán encontrará un altísimo nivel en el debate sobre la simulación que sostuvieron los profesores Francesco Ferrara y Giuseppe Messina en Italia. 22. 6 SAVIGNY. en LEON HILARIO. pues la mayoría de las veces (rectius. 1879. Volumen 5 | Noviembre 2014 . en Revista Jurídica Thomson&Reuters. la idea. pp. Para ser más precisos. Bensa traducirá el Derecho de Pandectas de Windscheid). Friedrich Carl Von. Año I. el capítulo sobre la simulación). pues. 7 Vale precisar que esta influencia alcanzará. consideramos que las definiciones legislativas y las clasificaciones deben seguir siendo eso: definiciones y clasificaciones. nuestra intuición nos indica que el origen de aquel enunciado se remontaría. más bien.° 30. descartando de plano (y olvidando) su posterior desarrollo. el hecho de consagrarlos legislativamente nos plantea la problemática de las definiciones legislativas y sus aciagas consecuencias. Palestra Editores. Vittorio Scialoja (quien traducirá el Sistema de Savigny). véase LEGRAND. existe el riesgo que entre en contradicción con el espíritu del sistema hacia el cual se “trasplanta”4. a la época de la Escuela Pandectista en donde se forjaron los autores y los distintos conceptos6 fundamentales que posteriormente influenciarían a los comentadores del futuro Código Civil alemán (en adelante. pero como hecho interno e invisible tiene necesidad de un signo exterior visible que la de a conocer. En virtud a lo señalado hasta este punto. no consideramos que este sea el caso del “sistema” peruano. quienes reinterpretarán y adaptarán los conceptos de los autores alemanes pero de conformidad con su propio sistema. y este signo que manifiesta la voluntad y su manifestación tienen entre sî una relación. el BGB)7. Postulando. esa es la impresión que nos deja la lectura del artículo 190 del Código Civil peruano. Sistema de derecho romano actual. Góngora y Compañía Editores. no existe legislativamente en los Códigos Civiles precedentes (de 1936 y de 1852). pues el hecho que sean positivizadas equivale a que sean fotografiadas en un momento determinado. Cabe precisar. siempre) se importan categorías jurídicas –de manera acrítica y asistemática– que terminan conservando su autonomía. por citar solo a algunos. 320 quien afirmaba: “En efecto. esa no es nuestra finalidad. el concepto o la institución que se desea importar. 106 Instituto Pacífico Sinceramente. varios decenios atrás. y sobre el tema de los trasplantes legales. De allí que se deba tener muchísimo cuidado al identificar la norma. “Vigencia y papel del negocio jurídico en la parte general del derecho civil”. 2004. el profesor Pierre Legrand nos enseña que dichos trasplantes terminan siendo influenciados por el contexto del sistema jurídico al cual arriban. ¿SABÍA USTED QUE? El binomio simulación absolutasimulación relativa consagrado por nuestro legislador en el Código Civil de 1984. a muchos jóvenes autores italianos de la época como Filippo Serafini (quien traducirá el Pandectas de Glück). traducción del alemán por Charles Guenoux y vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley. Para mayores precisiones. Así pues. asimismo. Carlo Fadda (quien junto a E. Nuestra intención es dejar en claro que un concepto por más pequeño que sea. nos deja la sensación de que sus orígenes no se encontrarían en las normas referentes a los Contratos en General del Codice italiano de 1942 que el legislador peruano utilizó y copió para crear “nuestro” Libro II sobre el Acto Jurídico5 (y. p. permítasenos –aunque sea de manera breve– desarrollar la lógica alemana en materia simulatoria en un primer momento. “La hipótesis de la conquista de los continentes por el derecho americano (o de cómo las circunstancias se apartan de la transferibilidad)”. Madrid. y la lógica 5 LEON HILARIO. Leysser. II. p. consecuentemente. Leysser. T. N. la voluntad por sí sola es importante y eficaz. Lima. obedece siempre a una lógica propia e inherente al sistema matriz del cual proviene. Contardo Ferrini (quien también participará en la traducción del Pandectas de Glück).Actualidad Civil Acto jurídico En ese sentido. por ello. rápidamente advertiríamos que en dicho cuerpo legislativo se explica el fenómeno simulatorio sobre la base de un concepto general y previo que merece ser explicado. Civitas. 877-936. Para ello. Por consiguiente. VV. pues en esta oportunidad estamos dejando de lado el estudio de la lógica francesa y su teoría de les contre-lettres. traducción y notas de Leysser León Hilario.. 11 JHERING.Doctrina práctica italiana en materia simulatoria de manera posterior.1. La teoría de los vicios de la voluntad (el marco conceptual general) Si por un instante buscásemos recrear el modelo del BGB en materia de simulación de los negocios jurídicos. La lógica alemana de la simulación Uno de los conceptos basilares de la pandectística es. El negocio jurídico. 2. Actualidad Civil 107 . Selección. Librairie A. se encuentran comprendidas tres subespecies que merecen ser evocadas: i) La disconformidad consciente entre voluntad y declaración ii) La disconformidad inconsciente entre voluntad y declaración iii) Los vicios del consentimiento (en sentido técnico) Dentro de la primera sub-especie. p. 158 y ss. Leysser. será sobre la base de dicha óptica que los alemanes tratarán de explicar las “irregularidades” que puedan presentarse en la voluntad dentro de los negocios jurídicos. 475. 10 Estas posiciones han sido recogidas de manera clara y concisa por DE CASTRO Y BRAVO. “Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia a los contratos)”. en AA. cuyo trabajo rinde cuenta con lujo de detalles del rol de la voluntad en materia de negocios jurídicos. pp. Sobre este fenómeno. 9 LEON HILARIO. El negocio jurídico. 3. Así pues. Lima. traducción de Octave de Meulenaere. Madrid. dentro de esta categoría general. se tienen aquellos supuestos en los cuales existe una discrepancia consciente entre voluntad y declaración. traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. “De la culpa in contrahendo ou des dommages-intérêts dans les conventions nulles ou restées imparfaites”. Es importante traer este hecho a colación. Rudolf Von. Estudios sobre el contrato en general. 1997.. sin lugar a dudas. 1893. en Colección Clásicos Contemporáneos. Madrid. teniéndose 12 FLUME. § 28. un estudioso francés del sistema alemán ha tenido ocasión de señalar que: “los redactores del BGB han abordado tres hipótesis en las cuales el autor de una declaración no desea –en su fuero interior– aquello que ha declarado. Marescq. pues con la posterior promulgación del BGB 8 Enfatizamos ello. Fundación Cultural de Notariado. Rudolf Von. 64-65. Federico. Ara Editores. pues ambas (aunque no de manera exclusiva8) tendrán mucho que ver en la materia simulatoria consagrada en el Código Civil peruano de 1984. pp. quien nos refiere que: “la expresión de la voluntad y la voluntad misma pueden ser distintas […] frente a dicha posibilidad el Derecho puede limitarse exclusivamente a los medios de expresión escogidos por el autor de la voluntad [o de manera contraria] reconocer en principio que la posibilidad de errores en la expresión de voluntad y admitir la rectificación o incluso la anulación [l’infirmation] total de la manifestación exterior de voluntad”. París. pp. baste recordar el célebre debate entre voluntaristas (los partidarios de la Willenstheorie) y declaracionistas (los partidarios de la Erklärungstheorie) que tuvo lugar en Alemania y que reunió a los mejores exponentes de dicha escuela10 quienes se enfrascaron en el debate por establecer a qué elemento (sea la declaración.a ed. a la cual es menester consagrar un estudio en su totalidad. Werner. 3. Volumen 5 | Noviembre 2014 muchas de las diversas figuras negociales allí recogidas serán explicadas según a la perspectiva de la discrepancia entre voluntad y declaración. 1998. dada su cabal y rotundo desconocimiento en nuestro medio. el rol de la voluntad dentro de los negocios jurídicos9. Œuvres Choisies. en JHERING. sea la voluntad) se debería otorgar la relevancia jurídica decisiva ante posibles dudas11. dentro del BGB existe una categoría general denominada vicios de la voluntad (Willensmängel) que acoge todos los supuestos en los cuales “hay una alteración de las relaciones ‘naturales’ entre voluntad y declaración en el más amplio sentido”12. Así pues. París. Ahora bien. por el contrario. 13 WITZ. Parte General. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. WOLFF. 1935. T. influye sobre la voluntad del negocio en formación. Martin. Sobre el desarrollo alemán en general: ENNECCERUS. ya que dada su estrecha vinculación con el fuero interno de los sujetos iría contra el tráfico jurídico14. Hans Carl. 14 LEHMANN. sucede algo particular. Le contrat en droit allemand. existe una discrepancia inconsciente entre voluntad y declaración. pues la reserva mental –como regla general– no es tomada en cuenta. En el primer párrafo § 119 que acabamos de evocar. Actes Juridiques et droits subjectifs. supuestos de error vicio]”16. Las figuras a las que se hace referencia son: a) la reserva mental (mental reservation) en el § 116. pp. Este se encuentra contenido en el § 120 del BGB y trata sobre la transmisión inexacta hecha por un tercero (persona o institución. I. El profesor francés también refiere la opinión de Dieter Medicus quien considera que sería mejor separar –por obvias razones– el estudio del error en la declaración del error en los motivos. Tratado de Derecho Civil. pero como señalábamos líneas atrás el legislador alemán lo asimiló al error en la declaración. 2. A ellos debería adicionarse un tercer supuesto que también consiste en una discrepancia inconsciente entre voluntad y declaración. Heinrich. Barcelona. nos permitimos hacer dicha precisión. Son tres las figuras que han sido recogidas por los § 116 a § 118 del BGB”13. Theodor. pese a que su naturaleza y desenvolvimiento son distintos. Ludwig. Dentro de la segunda subespecie. 361. Por su parte. “b” y “c”). En los dos últimos supuestos (es decir. señala un estudioso francés del sistema alemán que: “se tienen tres tipos de error en el Derecho alemán: el error en los términos de la declaración (Erklärungsirrtum) (2da hipótesis del 1er apartado del § 119). Finalmente. en Colección Droit des affaires. en el caso del primer supuesto (es decir. Bosch. 16 PEDAMON. Claude.a ed. pp. 108 Instituto Pacífico Sobre dicho § 119 del BGB. KIPP. por otro –de no haberse producido dicho error– el negocio simplemente no se hubiere formado o se hubiere formado de otra manera. Sin embargo. Volumen 5 | Noviembre 2014 . 1956. “a”). Ludwig y NIPPERDEY. 185 y ss. en ENNECCERUS. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. y. Librairie de la Cour de Cassation. 199 y ss. en el segundo apartado del § 119 asimila el error en los motivos al error en la declaración. París. 1992. pp. 2004. cabe señalar que en los casos de discrepancia inconsciente entre voluntad y traducción de Blas Pérez González y José Alguer. este último. el segundo apartado del § 119 que versa sobre el error en las cualidades de la persona o del bien. Sin embargo. se establece como sanción la nulidad (Nichtigkeit). el error sobre el contenido de la declaración (Inhaltsrrtum) (1ra hipótesis del 1er apartado del §119) [este primer apartado como podemos apreciar recoge suspuestos de discordancia involuntaria inconsciente entre voluntad y declaración] y el error sobre las cualidades esenciales de la persona (wesentliche Eigenschaften) o de la cosa (wertbildende Kaktoren) (2do apartado del § 119) [este segundo apartado recoge. esto es. pues el BGB reconoce en el primer apartado del § 119 el error en la declaración. traducción de José María Navas.Actualidad Civil Acto jurídico una divergencia consciente entre voluntad y declaración […]. pues. Michel.. Derecho Civil (Parte General). b) el negocio simulado (Scheingeschäft) en el § 117 y c) la declaración de voluntad carente de seriedad (Scherzerklârung) en el § 118. Vol. por un lado. Por su parte. I. sobre la discrepancia inconsciente entre voluntad y declaración se evoca como ejemplo paradigmático el § 119 del BGB que recoge el error en la declaración15. Droit privé allemand. que es la forma más grave de sanción de los negocios jurídicos. 102 y ss. p. si la otra parte supo o pudo tomar conocimiento de esta reserva. 15 Es menester precisar que el error en la declaración (también conocido como error obstativo y que opera sobre una discrepancia entre voluntad y declaración) debe ser diferenciado del denominado error en los motivos. constituye técnicamente un supuesto de error vicio y no una discrepancia entre voluntad y declaración. piénsese en el correo) utilizada para transmitir (Übermittlungsirrtum) el mensaje. entonces el negocio será nulo. nos deja la sensación de que sus orígenes no se encontrarían en las normas referentes a los contratos en general del Codice italiano de 1942. dado que 17 LARENZ. Una vez finalizada la exposición –grosso modo– de este marco general de los vicios (o irregularidades) de la voluntad en la estructura del BGB. perspectiva heredada de la escuela pandectista. (…) aquel enunciado se remontaría (…) a la época de la escuela pandectista en donde se forjaron los autores y los distintos conceptos fundamentales que posteriormente influenciarían a los comentadores del futuro Código Civil alemán. en específico. Dalloz. en el caso de la intimidación se entiende que se producirá un mal en cabeza del declarante (sea físico o psicológico). podríamos señalar que esta constituye técnicamente un vicio en la formación de la voluntad. 273 y ss. en tanto no se impugne el negocio que constituye una discrepancia inconsciente entre voluntad y declaración. en el caso concreto. El negocio jurídico. éste será válido y producirá sus normales efectos. En todo caso. 1978. Derecho Civil. de este modo el negocio será nulo ex tunc. Con relación a la tercera subespecie. traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. p. 508. es decir. Por su parte. Parte General. el negocio es impugnable a condición que la impugnación sea realizada a) por quien se equivocó y b) que sea hecha en “tanto más sea posible”17 (esto es. ambos contenidos en el §123 del BGB. cabe mencionar que el plazo es de 10 años de conformidad con el §121 del BGB. Karl. pues como bien señala la Exposición de Motivos del BGB: “la decisión de voluntad libre (…) constituye un elemento del supuesto de hecho de negocio jurídico y un negocio jurídico defectuoso en este aspecto será tratado como no vinculante”18 (las cursivas son nuestras). se provoca el error del declarante o también se refuerza o se hace mantener la opinión errada de dicho declarante por lo que se vicia su voluntad. desde un inicio. de los actos simulados) se aplica –y este será nuestro primer punto a remarcar– la teoría de los supuestos de discrepancia entre la voluntad y la declaración. Entonces.Doctrina práctica declaración que acabamos de evocar (e incluso en el error en los motivos que el legislador alemán se permite asimilar). Desde nuestra perspectiva.. En los casos de dolo e intimidación. 2004. Madrid. apelar expresamente al enunciado “no existe voluntad para celebrarlo”. pp. París. Frédérique. En ese sentido. Precisada. ¿cuál es esa lógica? La lógica será que en el caso de los vicios de la voluntad (y. Ahora. la lógica del sistema alemán pasaremos a rendir cuenta de la ló19 FERRAND. cit. la parte perjudicada puede impugnar el negocio conforme lo establece el § 123 del BGB. se aplicará la impugnación. la respuesta es categórica: entender la lógica del sistema de donde deriva el concepto que hemos importado. pp. entonces. Editorial Revista de Derecho Privado. 18 FLUME. 622 Volumen 5 | Noviembre 2014 quien fue inducido en dolo o quien fue intimidado no emitió una declaración de voluntad libre. tendrá efecto retroactivo. el BGB no le impondrá la reparación del daño correspondiente al interés negativo de su contratante o de aquel a quien se hizo la declaración19. el lector avisado se preguntará el por qué de nuestra decisión de hacer este breve excursus. sin demora). Cabe precisar que. IMPORTANTE La lectura del artículo 190 del Código Civil peruano. Cabe precisar que dentro de este tercer grupo. empero. La consecuencia de la impugnación será que el negocio jurídico será considerado nulo desde un inicio. la doctrina alemana evoca el dolo (Täuschung) y la intimidación (Drohung). Actualidad Civil 109 . En el caso del dolo. Droit privé allemand. Por ello. en aras de proteger sus propios intereses. pero como hecho interno e invisible tiene necesidad de un signo exterior visible que la de a conocer. dentro de la lógica alemana. En ese sentido. Marcial Pons. De la lectura de dicho dispositivo se entiende que el acto aparente (técnicamente acto simulado y que se encuentra a la vista de todos) es nulo21. Entonces. Derecho Civil (Parte General).. cit. El negocio jurídico. p. Madrid. los § 892. pues dentro del mismo BGB los terceros de buena fe podrían buscar una “específica” protección recurriendo a otros remedios ofrecidos por el ordenamiento jurídico. 110 Instituto Pacífico que habitualmente debe producir al negocio jurídico normalmente formado. y justamente.Actualidad Civil Acto jurídico gica concreta del acto simulado en el sistema alemán para procurar. sino natural y lógica . ENNECCERUS y NIPPERDERY. Parte General. pues dentro de la lógica alemana. los terceros deberán recurrir a las disposiciones especiales contenidas en el BGB que tutelan exclusivamente a las personas de buena fe. pues como señala el Bundesgerichtshof: “las partes de común acuerdo. los negocios simulados al ser nulos. Parte General. y este signo que manifiesta la voluntad y su manifestación tienen entre sí una relación. No existe. pues. como bien remarca la profesora Ferrand: “constatamos que los autores del BGB han renunciado a dar una teoría protectora de los terceros de buena fe”23. como por ejemplo el § 405 sobre la cesión aparente de crédito.. 2008. Pero. esta lógica hace que los negocios sean sancionados con nulidad. se aplican las disposiciones que regulan el negocio jurídico encubierto”20 (las cursivas son nuestras). cit. tener un mejor entendimiento de este. así. cit. 245. ” 3.. Derecho Civil. viéndose. p. para todas las personas. el lector podría mostrarse pasmado por tan radical solución que –dicho sea de paso– daría como triunfadora a la teoría de la voluntad (Willenstheorie) toda vez que el BGB no otorgará efectos jurídicos al negocio que carezca de una voluntad que la fundamente. 178. en cambio. traducción de Albert Lamarca Marqués.. y. p. Así pues. entiéndase..2. Sin embargo. se emite con la conformidad de éste sólo de forma aparente. producen solamente la apariencia externa de la conclusión de un negocio jurídico. no todo está perdido. es nula. 21 LEHMANN. 55. por ende. 893 y 932 sobre la adquisición a non domino. una unidad entre voluntad y declaración. la protección deberá buscarse en normas elaboradas para casos concretos que se encuentran dispersas en el BGB. p. serán nulos para todos. cit. Como se puede apreciar. 22 LARENZ. aún hay más. El acto simulado en concreto El acto simulado (Scheingeschäft) se encuentra regulado dentro del § 117 del BGB: “(1) Si una declaración de voluntad. Volumen 5 | Noviembre 2014 . p. Droit privé allemand. no se le atribuyen los efectos 20 CÓDIGO CIVIL ALEMÁN. el acto simulado al ser nulo (por consistir en una discrepancia consciente entre voluntad y declaración) no tutelará a los terceros de buena fe de una manera general e inmediata como es23 FERRAND. p. 361. 484. no accidental. perjudicado el tercero que actuó de buena fe. a) las partes del negocio jurídico e b) incluso los terceros de buena fe. En ese sentido. 500. (2) Si el negocio simulado encubre otro. no quieren dar lugar al efecto jurídico conectado al respectivo negocio”22. FLUME. Es decir. SAVIGNY dice: por “sí Lasolavoluntad es impor- tante y eficaz. esta lógica es perfectamente coherente con la lógica del sistema alemán. que debe emitirse frente a otro. cit. En este punto. así. pero ineficaz. 4. Estudios sobre teoría general del contrato. deviene en ineficaz24. Sin embargo. Cosa distinta se produce con la lógica del sistema italiano ya que bajo su concepción no podríamos afirmar que el acto simulado es nulo o inválido. quien con lujo de detalles ha desarrollado la posición de la ineficacia en nuestro medio y a quien remitimos para los desarrollos del sistema italiano. deberíamos preguntarnos ¿qué consecuencias acarrea el hecho que ahora se afirme que un contrato (o negocio) simulado “no produce efectos” y que ya no se sostenga que el mismo es “nulo”? Desde nuestra perspectiva. por ejemplo. se establece a la letra que: “el contrato simulado no produce efectos entre las partes” (las cursivas y negritas son nuestras). Remárquese que los italianos pudieron haber empleado el término “nulidad” y ya no tendríamos nada más que discutir. Así. Grijley. En ese sentido. si preguntamos a las partes que llevan a cabo el acto simulado sobre su real intención. Es. No vemos que falte una voluntad. y remarcando el artículo 1414 –que es el que está a la cabeza del fenómeno simulatorio–.Doctrina práctica peraríamos. pues esta es en principio la lógica que ha sido importada e incorporada al Perú por parte del legislador de 1984. Rómulo. es real y existente. En este punto. Lima. el negocio simulado antes de ser declarado ineficaz debió haber sido considerado válido. sin dar lugar a mayor debate o cuestionamiento. quienes llevan a cabo 24 MORALES HERVIAS. se evidencia la gran diferencia con el sistema alemán en donde –si recordamos por un momento– el negocio simulado es nulo de manera inmediata por representar una discrepancia consciente entre voluntad y declaración. el negocio simulado no presenta estructuralmente algún defecto que altere su formación. pues presenta todos los caracteres propios de un negocio jurídico. En ese sentido. Dicha frase podría parecer irrelevante o incluso inofensiva. dentro del sistema italiano. Puesto que. Para reiterar esta posición. ellas nos dirán que tienen toda la convicción y la voluntad de llevar a cabo la apariencia. –en la práctica diaria– y a efectos de que los terceros crean que el negocio aparente (o simulado) es verdadero. debemos entender cómo se desarrolló esta lógica italiana. en un primer momento. que dichos terceros. deberán recurrir a otras disposiciones normativas específicas. Rómulo. para no verse perjudicados. las normas contenidas en el Libro II sobre el Acto Jurídico del Código Civil peruano –y en especial los artículos sobre la simulación– son en esencia una traducción literal de las normas italianas de los contratos del Codice Civile de 1942. otra manera de entender el acto simulado es la óptica italiana la cual revisaremos a continuación por también haber sido consagrada por el legislador peruano en materia de simulación. este debió haber pasado previamente por la valoración objetiva del ordenamiento jurídico que lo consideró como válido (plano de la validez y/o existencia). por ello. siguiendo esta lógica. esta expresión otorga asidero a una opinión que considera que el negocio simulado es válido. en MORALES HERVIAS. 305-342. Para decirlo en dos palabras. Historia de una confusión entre su nulidad y su ineficacia. empero decidieron hablar de ineficacia. La lógica italiana de la simulación Si como señalamos en un inicio. La vinculación con el contrato en fraude a la ley”. Actualidad Civil 111 . El acto simulado. ya que implicarán un viraje en la concepción del acto simulado. “Contrato simulado. pp. En ese Volumen 5 | Noviembre 2014 sentido. sin embargo. por lo tanto. –y allí se encuentra la coherencia de la lógica italiana– antes de poder afirmar que un negocio cualquiera sea eficaz o ineficaz (plano de la eficacia). 2006. En resumidas cuentas. señalamos que lo que no se reconoce en este tipo de casos es la eficacia del negocio simulado por ello. esta es la manera cómo funciona y cuáles las consecuencias que generan el acto simulado en Alemania. Es más. grandes serán las consecuencias de fondo. 1954. salvo los efectos de la inscripción de la demanda de simulación”30 (las cursivas son nuestras y sirven para rendir cuenta de la parte que omitió copiar el legislador peruano).. pp. 32. Adolfo...a ed. Salvatore. 701 26 ROMANO. I trattati U. Trattato di Diritto Privato. ya que como señala el profesor Casella: “(. En este punto. en Enciclopedia del Diritto. Entonces. T. Unione Tipografice-Editrice Torinese. Rodolfo y DE NOVA. la protección de los terceros es la regla por antonomasia. 1993. A manera de ejemplo –y siempre dentro de la lógica italiana–. Para rendir cuenta de ello. Giovanni y ZATTI.Actualidad Civil Acto jurídico la simulación muchas veces buscan que el acto simulado quede lo más perfecto posible.E. De la simulación. 523-526. 28 SACCO. lo que fue disimulado. Mario. Dott. Giuffrè. p. Milano. en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. dentro del sistema italiano –que guarda a su vez el espíritu francés de les contre-lettres26–. 112 Instituto Pacífico debe recurrir a normas especiales a fin de tutelar sus propios intereses. y ello se da de manera muy distinta de su par alemán en donde la nulidad alcanza a todos por igual (partes y terceros incluidos) y en donde se 25 ROPPO. Milano. A. Así pues. Dentro de dicho contexto. XLII (sepolcro-sorvolo). es decir. tenemos un artículo 190 que claramente es de corte alemán. es menester hacer mención del segundo párrafo del artículo 1415 del Codice Civile ubicado dentro del Capítulo X. atención particular se otorgará a los terceros de buena fe. Paolo (al cuidado de). Il contratto. Giuffrè Editore. en IUDICA.)”. Vincenzo.) mientras las partes se encuentran vinculadas por el acuerdo simulatorio y se encuentran obligadas a respetar entre sí sus intereses ‘reales’. y apreciar sus evidentes y respectivas diferencias. Il contratto. la diferencia de la lógica italiana con la alemana puede ir aún más lejos. podemos referirnos a la protección de los terceros tanto en uno como en otro sistema. 30 Ibidem Volumen 5 | Noviembre 2014 . Dott. por lo que se buscan respetar rigurosamente los requisitos de fondo y forma. 27 CASELLA. 1414 c. Milano. T. 29 DI MAJO. a los terceros que de buena fe hayan adquirido derechos del titular aparente. ya que como señala el primer párrafo del artículo 1415 del Codice Civile ubicado dentro del Capítulo X. podríamos afirmar que nuestra lógica sería exclusivamente la italiana. Sin embargo. cuando esta perjudica sus derechos”29. p. pp. la lógica italiana nos señala en resumidas cuentas que el acto simulado es ineficaz y que el sistema busca proteger a los terceros. De la simulación. Giuffrè Editore. A. se puede apreciar la tendencia del legislador italiano de proteger a los terceros de manera amplia y general desde las mismas normas referentes a la simulación. I. sin embargo. e le principali norme complementari. Anno VIII. 18. Vale precisar la opinión del profesor Roppo. actualizada. “Contributo esegetico allo studio della simulazione (L’art. 442-443. Torino. en Coleccion “i blu Giuffrè”. el cual señala que: “la simulación no puede ser opuesta ni por las partes contrayentes ni por los causahabientes ni por los acreedores del alienante simulado. 596-597.c. Miano. pp. Baste para ello observar las disposiciones normativas del Codice Civile las que (partiendo desde el propio fenómeno simulatorio) se esfuerzan por tutelar al tercero28. quien respecto del primer párrafo del artículo 1414 del Codice Civile señala que: “la regla es respetuosa de la autonomía privada y demuestra que la ley no desea reprimir la simulación”25. Dott. Los terceros pueden atenerse a la ‘apariencia’ (…) o bien pueden atenerse al acuerdo simulatorio cuando la apariencia los dañe”27 (las cursivas son nuestras). Codice Civile con la Costituzione. por lo que sumado al hecho que hemos copiado el Codice Civile en materia de negocio jurídico. 1990. Giorgio. El lector avisado ya habrá podido advertir que el artículo 1415 italiano es prácticamente la reproducción literal de nuestro artículo 194 peruano (claro que una inexplicable supresión de por medio). el cual señala que: “los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes. voz “simulazione (diritto privato)”. cit. en AZARA. el Código Civil peruano ha optado por proteger a los terceros partiendo desde la propia institución de la simulación. 68. en Francia se 32 SACCO. por lo que. 464. ello se materializa. Ernesto (dirs. Turín. entre otras. señala que: La nulidad es una consecuencia que deriva ipso iure a raíz de un defecto del negocio (…) puede darse sin embargo que a raíz del accionar de una de las partes o de uno de sus herederos o de sus causa habientes –los cuales pretenden derivar derechos y acciones del negocio nulo– se torna útil un pronunciamiento de la autoridad judicial”. Sin embargo. Cass. que desde la perspectiva del ordenamiento jurídico se tiene como que nunca se celebró– ¿de qué se debe proteger al tercero? Tómese en consideración las palabras del profesor Rodolfo Sacco quien comentando el sistema jurídico 31 ENNECCERUS y NIPPERDEY. Actualidad Civil 113 . 1982. pues –al menos en el Perú– se da inicio a la materia simulatoria con un concepto pandectista de simulación (con todo lo que ello implica) y luego se prosigue con artículos (especialmente el 191 y el 194) que se afilian a un sistema como el italiano que entiende a la simulación como ineficacia34 y que tutela a los terceros de manera general. 4366. quien dentro del marco que la nulidad opera ipso iure. Volumen 5 | Noviembre 2014 alemán nos informa que: “la nulidad (la Nichtigkeit alemana) opera ipso iure. con la incorporación del artículo 190. p. en Colección “Memorie dell’Istituto Giuridico dell’Università di Torino”. 5. forzosamente. pues en el artículo 190 al acogerse la nulidad se ha positivizado un concepto y un debate de origen alemán31. en tanto que la anulabilidad (l’Anfechtbarkeit alemana) ofrece un poder a aquel que estuviere legitimado para buscar la nulidad de los efectos de un acto”32 (las cursivas son nuestras). pues el modelo alemán –como hemos visto– establece la no-protección de manera directa de los terceros. Librería Giuridica G. voz “Nullità ed annullabilità (Diritto Civile)”. la necesidad de buscar normas especiales para proteger sus intereses como se hace en Alemania. Es decir. n. es nulo y será nulo. 610. Al respecto. n. 6 de marzo de 197. Turín. Ningún tercero debe. protegerse de un acto nulo ipso iure. dejar al magistrado peruano la labor de trabajar con los elementos restantes una noción de simulación –por ejemplo. Alfredo. afirmamos que de la lógica se pasó a la ilógica. De la lógica de un concepto a la ilógica peruana En este punto. cit.Editrice Torinese. por ende. sustentándose en el artículo 1414 del Código Civil. que en Alemania un negocio nulo: ha sido nulo. Por estas consideraciones de orden general. p. le compete al juez simplemente constatar la nulidad33. justamente.. La invalidità del negozio giuridico di Diritto Privato.Vnione Tipografico . 1943. desde las propias normas en materia simulatoria. Cass. no teniéndose. p. podríamos válidamente proponer la derogación del artículo 190 del Código Civil peruano por entrar en evidente contradicción con la lógica de su propio sistema y..Doctrina práctica ¿SABÍA USTED QUE? En Italia. 586. Antonio y EULA.). 34 Por ejemplo. En este punto. 175. p. podemos esbozar la idea que queremos dar a entender al lector al deconstruir la noción de simulación de manera histórico-comparada a la luz del derecho alemán y del derecho italiano: el artículo 190 del Código Civil (esencia del voluntarismo alemán) entra en contradicción con la lógica que recogen las normas en materia simulatoria en su conjunto. Giappichelli. todas citadas por CASELLA. Derecho Civil (Parte General). 2 de octubre de 1978. Además. Rodolfo. Enciclopedia del Diritto. desconociendo esta lógica. dentro de un conjunto de normas simulatorias que tienen inspiración italiana. Novissimo Digesto Italiano. se considera que el negocio simulado es válido pero ineficaz. en todo caso. tiene lugar una pregunta de imperiosa formulación para el sistema peruano: si el acto simulado es nulo –es decir. 33 FEDELE. queda en jaque la protección de los terceros. al menos inicialmente. “Simulación absoluta”. un dudoso levantamiento de hipoteca de por medio–. Un claro ejemplo de ello. sentencia casatoria N. en AA VV. 35 MORALES HERVIAS. 6. dentro de la “lógica” del sistema peruano –y en sentido contrario a la lógica inculcada a través del artículo 140 del CC–. empero el ordenamiento jurídico a fin de no tutelar o avalar situaciones injustas simplemente no le otorgará la eficacia necesaria para ingresar al plano de los efectos. publicada en El Peruano el 03 de julio de 2012. todo lo anteriormente expuesto no implica que no seamos conscientes de que nuestra jurisprudencia entiende rigurosamente la simulación a la manera pandectista36. busquemos interpretar con lógica y dar coherencia a nuestras normas y a nuestro sistema.Actualidad Civil Acto jurídico construyó la noción de simulación sobre la base de un solo artículo (el artículo 1321 del Code Civil) que regula la prueba literal–. esa será “la sanción” que se le aplicaría. Empero. constituye la sentencia casatoria materia de comentario. IMPORTANTE Pensamos que podría considerarse –muy a pesar de la literalidad del artículo 190– que el acto simulado no sea entendido como un acto carente de voluntad. que la literalidad del artículo 219 inciso 5 del Código Civil peruano habla de la nulidad del acto simulado. en cuyo trabajo se rinde cuenta en detalle de las teorías que explican la simulación. toda vez que el acto simulado cuenta con todos los elementos necesarios para ser válido. se protege a los terceros adquirientes de buena fe. Casación N. La simulación. 2003. máxime si como atentamente se ha señalado en nuestro medio35 existen otras muchas maneras modernas de explicar la naturaleza jurídica de la simulación que dejan atrás la antigua postura que la entiende como discrepancia entre la voluntad y la declaración (¡remárquese que con el concepto recogido por el artículo 190 nos hemos quedado en el primer intento doctrinal destinado a explicar la simulación!). Por otra parte. Acto Jurídico). tad. sino como un supuesto de ineficacia.° 4673-2007-Lima Norte. los argumentos arriba esbozados hablan por sí mismos. pensamos que podría considerarse –muy a pesar de la literalidad del artículo 190– que el acto simulado no sea entendido como un acto carente de voluntad. Lima. toda vez que el acto simulado cuenta con todos los elementos necesarios para ser válido. tiene una apariencia contraria a la realidad (…)”. T. I (Titulo Preliminar. pues en su Considerando Cuarto señala que: “la nulidad del acto jurídico por la causal de simulación absoluta (…) se configura cuando las partes realizan un acto que no quisieron realizar. pp. Derecho de las personas.. 811-815.° 3015-2011-Arequipa y la jurisprudencia Lo lógico dentro de tanta ilógica sería entender el acto simulado como un acto ineficaz y no uno nulo. Casación 543-2010-La Liber- 114 Instituto Pacífico sin reparar que el sistema peruano posee una lógica plurivalente. pero como señalábamos anteriormente. Código Civil comentado. Además. sabiendo que dicha empresa podría ser demasiado larga y hasta quimérica. Es cierto.° 4002-10-Cusco. publicada en El Peruano el 30 de junio de 2008. Rómulo. además. 36 Casación N. sino como un supuesto de ineficacia. pues cuenta con todos los elementos necesarios para poder serlo. Volumen 5 | Noviembre 2014 . Nosotros nos preguntamos ¿acaso no se quiso realmente realizar el acto simulado? Los hechos descritos en el Considerando Quinto de la sentencia casatoria dejan muy en claro de que hubo un alto grado de coordinación entre quienes constituyeron la simulación –incluso. por lo que consideramos que las partes sí quisieron llevar adelante el acto simulado el cual es válido. Gaceta Jurídica. publicada en El Peruano el 02 de noviembre de 2011. como un acto ineficaz. . . . En Italia. publicada en El Peruano el 02 de noviembre de 2004. tal vez. 37 Casación 3455-2002-Ayacucho. La simulación en Alemania se circunscribe dentro de la denominada discrepancia consciente entre voluntad y declaración que. sino ineficaz. La simulación en Alemania tiene como sanción la nulidad que opera respecto de todos (partes y terceros). tanto la concepción misma del acto simulado. el negocio simulado es ineficaz y el negocio disimulado será eficaz siempre que se den los requisitos de sustancia y forma”37 (las cursivas son nuestras). el acto simulado. . Esperamos que paulatinamente la Jurisprudencia advierta los errores de nuestro legislador en materia de simulación. Por lo que dicho concepto debe ser tomado en consideración al haber nosotros importado normas italianas. que un concepto por más pequeño que sea. como la tutela efectiva de los terceros evidencian que –en materia de simulación– no se ha seguido el sistema alemán. El artículo 190 del Código Civil peruano ha positivizado una de las diversas posiciones de un célebre debate en Alemania. se omitió la regla básica que señalamos en un inicio. al menos ya ha habido un pequeño avance. Actualidad Civil 115 . guarda una lógica que le es propia del sistema del cual proviene. . Nosotros hemos recogido el mismo principio en el artículo 194. Estaremos atentos a las decisiones que nuestra Corte Suprema pueda emitir sobre este tema.Doctrina práctica Así pues. El artículo 190 evidencia que se pasa de la lógica de un concepto a la ilógica de un sistema (¡el nuestro!) en materia simulatoria. Al parecer el acto simulado comenzaría a desprenderse de sus ribetes voluntaristas en opinión de la jurisprudencia. . Volumen 5 | Noviembre 2014 7. a su vez. a su vez. esto es. se busca otorgar tutela a los terceros protegiéndolos con normas propias que vienen de la simulación. solo el tiempo lo dirá. entra en contradicción con las demás normas peruanas sobre la simulación (las que. por tanto es una contradicción recoger una concepción voluntarista de simulación en el artículo 190 del Código Civil y pretender aplicarlo de manera conjunta con las otras normas referentes a la simulación que encuentran su inspiración en el modelo italiano que prácticamente se le opone. . forma parte de los denominados vicios de la voluntad. La otra opción sería considerar su eventual derogación. en resumen. En Italia. el acto simulado no es nulo. sería conveniente entender el texto del artículo 190 del Código Civil. ¿Será esta. pues una sentencia casatoria más o menos reciente estableció a propósito de la simulación relativa que: “entre las partes. derivan de las normas italianas en materia de simulación de los contratos). En aras de la lógica del sistema peruano. Conclusiones . una señal que se comienza a entender al negocio simulado de una manera más técnica y en consonancia con el sistema?. La lógica alemana recogida en el artículo 190. pues es evidente que al momento de importar el concepto materia de análisis.