FINI E FUNZIONI DELLA DISCIPLINA DEL SOVRAINDEBITAMENTO: UN’ANALISI ECONOMICA E COMPARATA1

June 9, 2018 | Author: Sergio Di Nola | Category: Documents


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Regole e Mercati C O L L A N A D I AT E N E O

Università Mercatorum Università telematica delle Camere di Commercio Italiane

a cura di

Francesco Fimmanò - Giacomo D’Attorre

La composizione delle crisi da sovraindebitamento

Università Mercatorum Universitas Mercatorum Press

Università telematica delle Camere di Commercio Italiane

Indice

Prefazione alla collana .......................................................................................................................... Giovanni Cannata

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INTRODUZIONE .................................................................................................................... Francesco Fimmanò - Giacomo D’Attorre

Capitolo I - PROFILI GENERALI E QUESTIONI COMUNI ALLE PROCEDURE 2.

IL PRESUPPOSTO SOGGETTIVO DELLE PROCEDURE DI SOVRAINDEBITAMENTO QUALE ESPRESSIONE DELLA NUOVA CONCORSUALITÀ “DEBTOR ORIENTED” ................................................................ Nicola Rondinone

3.

LA NOZIONE DI SOVRAINDEBITAMENTO: NUOVE PAROLE PER VECCHI CONCETTI ............................................................. Nicola De Luca

4.

ENTI PUBBLICI E SOVRAINDEBITAMENTO .......................................................... Francesco Fimmanò - Mariarosaria Coppola

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5.

IL SOVRAINDEBITAMENTO DELLE SOCIETÀ IN HOUSE ................................ Luigi D’Orazio

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6.

PROFILI CIVILISTICI DEL SOVRAINDEBITAMENTO ......................................... Roberto Bocchini - Stanislao De Matteis

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7.

COMPOSIZIONE DELLA CRISI E PROCEDIMENTI DI ESECUZIONE FORZATA INDIVIDUALE ............................................................................................... Eduardo Savarese

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8.

GLI ORGANISMI DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO ED I PROFESSIONISTI DESIGNATI: CASI E PROBLEMI .............................................................................................................. Lucio Di Nosse

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LA NOMINA DEL PROFESSIONISTA DA PARTE DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE ................................................................................................................ Eugenio Forgillo

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10. LE FUNZIONI DEGLI ORGANISMI DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO ....................................................................................... Sergio Locaratolo

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11. SOVRAINDEBITAMENTO E START UP INNOVATIVE ......................................... Antonio Picchione

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12. PROFILI PROCESSUALI E PROSPETTIVE DI RIFORMA ...................................... Gianluca Cascella

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9.

INDICE

Capitolo II - L’ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI E DI SODDISFAZIONE DEI DEBITI 13. IL CONTENUTO DELL’ACCORDO E DEL PIANO DEL CONSUMATORE ... Grazia M. D’Aiello

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14. LA CAUSA DELL’ACCORDO ........................................................................................... Antonino Restuccia

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15. TRANSAZIONE FISCALE E SOVRAINDEBITAMENTO ........................................ Francesco Fimmanò - Francesco Cossu

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18. IL DEBITO CONTRIBUTIVO DELL’IMPRESA INSOLVENTE ............................ Marco Marazza

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19. LA FASE INTRODUTTIVA DELL’ACCORDO ........................................................... Antonio Fico

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20. IL RAGGIUNGIMENTO DELL’ACCORDO ................................................................ Giacomo D’Attorre

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16. LA TRANSAZIONE FISCALE NELL’AMBITO DELLA COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO ........................................................... Martino Cutillo - Ivan Canelli 17. FALCIDIA DELL’IVA E DELLE RITENUTE OPERATE E NON VERSATE NELLA COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO: “CRONACA DI UNA MORTE ANNUNCIATA” ......................................................... Michele Monteleone

21. L’OMOLOGAZIONE DELL’ACCORDO DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI E DEL PIANO DEL CONSUMATORE: PIÙ OMBRE CHE LUCI ......................... Angelo Napolitano 22. GLI EFFETTI DELL’OMOLOGAZIONE DELL’ACCORDO ................................... Francesca Angiolini 23. NOTARELLE SULLA RISOLUZIONE DELL’ACCORDO NELLA COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO ....... Giuseppe Fauceglia 24. LE PATOLOGIE SUCCESSIVE ALL’OMOLOGAZIONE DELL’ACCORDO ...... Roberto Ranucci Capitolo III - IL PIANO DEL CONSUMATORE 25. IL GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA DEL CONSUMATORE SOVRAINDEBITATO ......................................................................................................... Vincenzo Cesàro 26. IL PIANO DEL CONSUMATORE: IL REQUISITO DELLA CONVENIENZA . Tommaso Nigro 27. BREVI CONSIDERAZIONI SUL SINDACATO GIUDIZIALE NELLE PROCEDURE DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO ...................................................................................... Michele Cuoco

INDICE

28. GLI EFFETTI DELL’OMOLOGAZIONE DEL PIANO DEL CONSUMATORE Francesca Angiolini

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29. LE PATOLOGIE SUCCESSIVE ALL’OMOLOGAZIONE DEL PIANO ............... Roberto Ranucci

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34. LA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO NEI PAESI A CAPITALISMO AVANZATO ............................................................................................................................ Paola Liberanome

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35. FINI E FUNZIONE DELLA DISCIPLINA DEL SOVRAINDEBITAMENTO: UN’ANALISI ECONOMICA E COMPARATA ............................................................. Sergio Di Nola

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36. PROFILI AZIENDALISTICI DEL “PIANO” NELLE CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO ....................................................................................... Riccardo Tiscini

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Capitolo IV - LA LIQUIDAZIONE DEI BENI 30. GLI EFFETTI DELLA PROCEDURA DI LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO ............................................................................................................ Corrado Paolo D’Aiello 31. L’ACCERTAMENTO DEL PASSIVO E LA LIQUIDAZIONE DELL’ATTIVO ..... Gianluca Tarantino 32. L’ESDEBITAZIONE NELLA LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO DELLA PERSONA FISICA NON FALLIBILE ............................................................... Roberto Ranucci Capitolo V - PROFILI COMPARATISTICI, AZIENDALI E PENALI 33. IL SOVRAINDEBITAMENTO ED I MECCANISMI DI “SECONDA OPPORTUNITÀ” NELLA EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA EUROPEA E DOMESTICA ................................................... Giovanni Falcone

37. LA SODDISFAZIONE PARZIALE DEI CREDITORI MUNITI DI PRIVILEGIO NELLE PROCEDURE DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO. I RAPPORTI TRA “VALORE DI MERCATO” E “RICAVATO IN CASO DI LIQUIDAZIONE” .......................................................... Francesco Capalbo - Marco Sorrentino 38. LA PATRIMONIALIZZAZIONE DELL’IMPRESA: VERO STIMOLO DI PREVENZIONE E FRONTEGGIAMENTO DELLE CRISI AZIENDALI DA SOVRAINDEBITAMENTO ................................... Luciano Bifolco 39. IL SOVRAINDEBITAMENTO: ASPETTI PENALI DELLA PROCEDURA ......... Livia De Gennaro 40. LA RESPONSABILITÀ PENALE DEL DEBITORE, DELL’O.C.C. NONCHÉ DEL PROFESSIONISTA ATTESTATORE E L’ESTENSIONE DELL’ART. 217-BIS L.FALL. ............................................................................................. Alfonso Laudonia

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35. FINI E FUNZIONI DELLA DISCIPLINA DEL SOVRAINDEBITAMENTO: UN’ANALISI ECONOMICA E COMPARATA1 Sergio Di Nola

“Credo in una società relativamente egualitaria, supportata da istituzioni che limitano gli eccessi di ricchezza e povertà. Credo nella democrazia, nelle libertà civili e nello Stato di diritto. Tutto questo fa di me un liberal, e ne vado orgoglioso” (Paul R. Krugman, La Coscienza di un liberal)

Sommario: 1. Inquadramento, obiettivi e limiti del presente contributo. – 2. La fondamentale distinzione tra fini e funzioni. – 3. Ciclo finanziario, accumulazione del capitale e ritrarsi del welfare state in una prospettiva comparata. – 4. A mo’ di conclusione: un tentativo di chiarificazione tra presunte lacune, occhiali del giurista e navi alla deriva. – 5. Bibliografia essenziale richiamata nel testo.

1. Inquadramento, obiettivi e limiti del presente contributo Questo breve contributo ha come obiettivo ultimo l’individuazione ed esplicazione della ratio (fine teleologicamente inteso) della (e) disciplina (e) del trattamento del consumatore sovraindebitato (di seguito più brevemente DCS), per come si è (sono) e sta(nno) evolve(ndo) nel nostro ordinamento, nel contesto del quadro comunitario.

1 Questo scritto riproduce – con i dovuti aggiustamenti – la relazione svolta alla conferenza “La composizione delle crisi da sovraindebitamento”, bella giornata di studi, organizzata dalla Università Mercatorum e dalla Camera di Commercio Industria Agricoltura e Artigianato di Benevento, nel maggio del 2017, evento a cui sono stato invitato, con grande generosità, dal Prof. Francesco Fimmanò e dal Prof. Giacomo D’Attore. Molti gli stimoli ricevuti in tale sede, stimoli che ho cercato di tenere in debita considerazione nell’elaborazione del presente contributo. Viceversa gli inevitabili errori e le inesattezze, rinvenibili nel testo, sono addebitabili esclusivamente al sottoscritto.

LA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO NEI PAESI A CAPITALISMO AVANZATO

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Molte, infatti, novità e iniziative in sede europea2 e nazionale3 si sono susseguite in questi anni (codici di soft law, raccomandazioni, testi normativi più o meno abbozzati e spesso mal rifiniti, dal punto di vista della tecnica legislativa), ma, questo scritto non si assume l’oneroso compito di portare a termine una rassegna ragionata e critica completa di tali iniziative, bensì, esclusivamente quello di sostenere una specifica tesi in ordine alla ratio4 della normativa in questione, ratio da cui discendono, per diretta conseguenza, determinate necessarie opzioni interpretative, escludendone altre. La tesi che intendiamo sostenere vuole appurare come la ratio della DCS sia di ampliare ed espandere (in termini tecnici aumentandone lo spessore e la liquidità) i mercati finanziari (considerando tutti e tre i segmenti in cui si suole dividerli: mobiliare, bancario e assicurativo-previdenziale5), mediante la possibilità di: (a) cicli ravvicinati di indebitamento finanziario eccessivo da parte del consumatore (cd. overindebtedness sul fronte del proprio passivo); (b) desensibilizzazione del consumatore (sul fronte dell’attivo) dalla problematica della vulnerabilità finanziaria dei suoi attivi; (c) modifica della cultura di base imposta dai dispositivi6 a presidio del rapporto debito/credito delle faSi vedano i lavori ricognitivi e critici di G. Falcone, Il sovraindebitamento ed i meccanismi di “seconda opportunità” nella evoluzione della normativa europea e domestica, in questo opera; E. Pellecchia, Il sovraindebitamento del consumatore: esperienze legislative a confronto, in Riv. Crit. Dir Priv., 2012, pag. 427 e ss.; M. Gerhardt, Consumer Bankruptcy Regimes and Credit Default in the US and Europe. A comparative study, CEPS Working paper n. 318/2009; European Commission, Toward A Common Operational European Definition of Over-indebtedness, Position Paper, Directorate general for Employment, Social Affair and Equal Opportunities, Brussels, 2008; J. Niemi Kiesiläinen, A.S. Henrikson, Whitman, Consumerism v. Producerism: A Study in Comparative Law, in Yale Law Journal, 117, 2007; U. Reifner, J. Kiesiläinen, N. Huls, H. Springeneer, Consumer Report on Overindebtedness and Consumer Law in the European Union, 2003. 3 Per un’approfondita ricognizione e ricostruzione critica sull’evoluzione della disciplina si vedano i lavori di N. Rondinone, Note critiche sul declino della lex concorsus commerciale e sull’avvento del novus concorsus civile, in Riv. Dir. Fall., 2014, n. 2, CEDAM, p. I, p. 149 e ss.; Id., Il presupposto soggettivo delle procedure di sovraindebitamento quale espressione della nuova concorsualità “debtor oriented” in questo volume collettaneo e, il meno recente, volume collettaneo dal titolo Peculiarità dell’insolvenza dei non imprenditori nel sistema giuridico ed economico italiano della rivista Analisi Giuridica dell’Economia. Studi e discussioni sul diritto dell’impresa - AGE, n. 2/2004, a cura di Gaetano Presti, Lorenzo Stanghellini e Francesco Vella. 4 Intesa, in prima approssimazione, come la ragione giustificatrice della norma. In altre parole il suo fine. 5 In luogo di molti si vedano M. Onado, Mercati e intermediari finanziari. Economia e regolamentazione, Il Mulino, Bologna, 2000 e A. Perrone, Il diritto del mercato dei capitali, Giuffrè, Milano, 2016. 6 Il concetto di “dispositivo” è stato introdotto da M. Foucault (in Sorvegliare e punire: nascita della prigione, 1975, ed. it. Einaudi, Torino 1976) in particolare, per il filosofo francese, ciò che si cerca: “di individuare con questo nome è, in primo luogo, un insieme assolutamente eterogeneo che implica discorsi, istituzioni, strutture architettoniche, decisioni regolative, leggi, misure amministrative, enunciati scientifici, proposizioni filosofiche, morali e filantropiche, in breve: tanto del detto che del non-detto, ecco gli elementi del dispositivo. Il dispositivo esso stesso è la rete che si stabilisce fra questi elementi... In breve, fra questi elementi, discorsivi o meno, c’è una specie di gioco, di cambi di posizione, di modificazione di funzioni che possono, anche loro, essere molto differenti. ...per dispositivo intendo una specie, diciamo, di formazione che, in un dato momento storico, ha avuto...una funzione strategica dominante... si tratta di una certa manipolazione di rapporti di forze, di un intervento razionale e concertato in questi rapporti di forze, sia per svilupparle in una tal certa direzione, sia per bloccarle, oppure per stabilizzarle, utilizzarle” (cosi in Le jeu de Michel Foucault, 2001, cit. pag. 299-300). G. Agamben “….chiamerò dispositivo letteralmente qualunque cosa abbia in qualche modo la capacità di catturare, orientare, determinare, intercettare, modellare, controllare e assicurare i gesti, le condotte, le opinioni e i discorsi degli esseri viventi. Non soltanto, quindi, le prigioni, i manicomi, il Panopticon, le 2

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miglie (eliminazione della shame culture7 rilevante in tema di debito privato familiare), necessari, in determinate fasi storiche dell’evoluzione capitalistica, a garantire il ruolo di “unità in surplus” delle famiglie nel circuito finanziario, ruolo posto a servizio del processo di accumulazione capitalistica storicamente antecedente, nel nostro paese, alla attuale fase capitalistica della cd. finanziarizzazione. Per derivazione diretta sosteniamo, quindi, che la DCS ha, in termini di ratio (fine), poco o nulla a che fare con la disciplina dell’insolvenza dell’imprenditore commerciale, o degli enti pubblici (che ha una finalità ancora diversa e distante dal fallimento di diritto comune), con cui, viceversa, vi è solo una limitata comunanza di mezzi (le funzioni). Infatti, la ragion dell’essere dell’introduzione delle procedure concorsuali, che potremmo definire standard, ovvero ridotta alla essenziale in un sistema di economia di libero mercato, è duplice: (a) a livello di funzione (microeconomico) esse risolvono un problema di azione collettiva8 mediante la regola del concorso e la trasformazione delle decisioni sugli asset residui dell’impresa in una scelta collettiva; (b) mentre, a livello di fine (macro) esse risolvono una problema di corretta espulsione delle cd. imprese marginali, ossia delle imprese inefficienti dal mercato. Inoltre, le stesse procedure concorsuali, permettono un corretto funzionamento del mercato nel suo ruolo di allocatore efficiente delle risorse residue dell’impresa da espungere e del credito a tutte le altre imprese(fine); tale processo è (o dovrebbe essere) agevolato da un sistema di procedure che permette di riallocare gli asset residui dalla imprese decotte ad imprese diverse9 (funzione). Poste tali basi argomentative, secondo noi è possibile sostenere razionalmente che la DCS, viceversa, ha molto a che fare con la disciplina delle pratiche commerciali scorrette10 ed in generale con il mondo delle normative consumeristiche per come elaborate scuole, la confessione, le fabbriche, le discipline, le misure giuridiche eccetera la cui connessione con il potere è in un certo senso evidente, ma anche la penna, la scrittura, la letteratura, la filosofia, l’agricoltura, la sigaretta, la navigazione, i computer, i telefoni cellulari e – perché no – il linguaggio stesso, che è forse il più antico dei dispositivi, in cui migliaia e migliaia di anni fa un primate – probabilmente senza rendersi conto delle conseguenze cui andava incontro – ebbe l’incoscienza di farsi catturare” (in Che cos’è un dispositivo, Milano, Nottetempo 2006, cit., pp. 21-22). 7 Si vedano sul tema i seminali contributi di R. F. Benedict (Il crisantemo e la spada. Modelli di cultura giapponese, ed. Dedalo, Bari, 1968 [ora Laterza, Roma-Bari 2009]; Modelli di cultura, Feltrinelli, Milano, 1960) e il conseguente dibattito in sociologia economica e antropologia. 8 Sulla logica dell’azione collettiva si veda il seminale contributo di M. Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1971. Per un convincente uso nella spiegazione dei fenomeni concorsuali, in termini di azione collettiva, vedano i pionieristici lavori di T.H. Jackson, Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain, in Yale Law Journal, 91, 1982, 857ss.; Id., The Logic and Limits of Bankruptcy law, Harward University press., Cambridge, Mass. -London 1986. Nella letteratura italiana L. Stanghellini, Le crisi di impresa fra diritto ed economia. Le procedure di insolvenza, Il Mulino, Bologna, 2007 e F. Fimmanò, L’allocazione efficiente dell’impresa in crisi mediante la trasformazione dei creditori in soci, in Riv. Soc., 2010, pag. 57 e ss. 9 Su questi temi in luogo di molti nella dottrina italiana ancora L. Stanghellini, Le crisi di impresa fra diritto ed economia Le procedure di insolvenza, Il Mulino, Bologna, 2007 e F. Fimmanò, L’allocazione efficiente dell’impresa in crisi mediante la trasformazione dei creditori in soci, in Riv. Soc., 2010, pag. 57 e ss. 10 Sulla disciplina delle pratiche commerciali scorrette si veda M. Bertani, Pratiche commerciali scor-

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nel diritto cd. neoliberale11 (in particolare la disciplina dell’educazione finanziaria, le normative consumistiche in generale12), stile giuridico volto a trasformare, appropriandoci di una feconda intuizione tratta dai lavori di Foucault (2007) da Denozza (2009), il risparmiatore/consumatore in “imprenditore di se stesso”. Corollario della suindicata tesi, ove dimostrata, è l’inevitabile inutilizzabilità (mediante la tecnica dell’interpretazione estensiva o ancor di più mediante la analogia13

rette e consumatore medio, Giuffrè, Milano, 2016. 11 Sullo stile giuridico neoliberale si vedano, nella letteratura domestica, i contributi di F. Denozza, La frammentazione del soggetto nel pensiero giuridico tardo-liberale, in Riv. dir. comm., 2014, I, 13 ss.; Id., Mercato, razionalità degli agenti e disciplina dei contratti, in Osservatorio del diritto civile e commerciale, 2012, 5; Id., Logica dello scambio e “contrattualità” la società per azioni di fronte alla crisi, Giur.comm., 2015, I, 5; Id., Quattro variazioni sul tema contratto, impresa e società nel pensiero di Carlo Angelici, Giur. Comm., 2013, I , 480; Id., Regole e mercato nel diritto neoliberale, in Regole e mercato, Vol. II, a cura di Rispoli Farina, Sciarrone Alibrandi e Tonelli, Giappichelli, Torino, 2017. Nella letteratura internazionale W. Davis, The Limits of Neoliberalism, Sage, 2014. 12 Coglie il collegamento, analizzando gli strumenti di prevenzione opportuni per il fenomeno, F. Salerno, La prevenzione del sovraindebitamento nel credito al consumo, Pacini Giuridica, Pisa, 2017. Il consumatore è individuato dal nostro legislatore, nel primo intervento normativo che potremmo definire organico, all’articolo 1469-bis, comma 2°, del codice civile come “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”. Il codice civile non è, e non era ai tempi della introduzione, l’unico riferimento normativo alla nuova (ormai antica) categoria soggettiva. Infatti, la figura (con le relative prerogative) è rintracciabile nella coeva e precedente legislazione settoriale, come ad esempio, nella normativa sulla vendita di multiproprietà, oppure, proprio nella legislazione speciale sul credito al consumo, al D.lgs 385/1993, ove all’articolo 121 si dichiarava espressamente che “una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (consumatore) ….”. Ancora, era rinvenibile analoga definizione, nella normativa sui prodotti finanziari venduti a persone che non identificabili come “operatori qualificati” (articolo 31 e 32 della delibera Consob N° 11522/1998) o, anche, con riferimento alla legislazione sui contratti di vendita di pacchetti turistici, ove, all’articolo 5 era definito come “acquirente”, quindi anche in questo caso come persona fisica (D.lgs. 111/1995). Il consumatore come figura di “contraente debole”, sembra aver raggiunto la sua piena affermazione con la legge n° 281 del 1998. Il “grosso” di tali definizioni/discipline è stato sistematizzato con l’avvento del cd. Codice del Consumo (Decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206). L’esigenza avvertita dalla normativa “consumeristiche” sembra, di primo acchito, quella di salvaguardare il consumatore nei confronti dei “professionisti” dallo squilibrio di natura informativa, che spesso si traduceva in condizioni contrattuali “inique”, espresse da clausole, che la dottrina prima e poi la giurisprudenza e la legislazione, non hanno fatto fatica a definire “abusive” e “vessatorie”, pur ove queste non attenessero alla prestazione economica dovuta dal consumatore, ovvero al corrispettivo pattuito. Andando, viceversa, ad analizzare più a fondo la questione nel suo complesso, in una prospettiva sistematica ed anche alla luce della migliore dottrina (mi riferisco a Denozza, sul punto si veda la letteratura richiamata in nota 11), il contratto con il consumatore e la figura stessa del consumatore, pongono agli studiosi del diritto, ma non solo, delle questioni cruciali fra cui vale la pena di evidenziare: a) che differenze strutturali esistono con il tradizionale diritto dei contratti (parte generale); b) quale impatto ha avuto lo sviluppo di questa figura, giuridica ed economica, sul cd. problema dell’equilibrio contrattuale e più in generale sull’annoso dibattito sulla giustizia contrattuale; c) come e dove si collocano i rimedi previsti da queste legislazioni e che forma di intervento attuano (paternalismo, liberalismo radicale etc.) e quale è in ultima analisi la tendenza complessiva dell’ordinamento sul punto. 13 Sulla tecnica analogica come meccanismo per integrare le lacune dell’ordinamento giuridico e salvare l’assunto di “completezza” del sistema giuridico si rinvia, in luogo di molti, a F. Modugno, L’analogia nella logica del diritto in Rivista AIC, n. 1/2011 e N. Bobbio, L’analogia nella logica del diritto, a cura di P. Di Lucia, Milano, Giuffrè, 2006; Id., Completezza dell’ordinamento giuridico e interpretazione, in Riv. internaz. fil. dir., 1940, 269.

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ovvero per motivi di mera precomprensione14) del materiale normativo reperibile nella leggi sulla insolvenza dell’imprenditore commerciale o degli enti pubblici. In questo breve contributo, ci ripetiamo, non svolgeremo, a tal fine, una compiuta analisi dei testi normativi italiani ed europei, ma, li considereremo come dataset acquisito nel dibattito domestico; viceversa, riteniamo necessario, una volta chiarita la finalità del contributo (la nostra tesi), svolgere alcune macro premesse che, nell’economia del presente testo, andranno a svolgere il ruolo di materiale di costruzione, dei veri e propri “mattoncini logici”, della tesi, delle sue derivate e dei diretti e conseguenti corollari15. Altre ipotesi sulla natura della DCS16 sono state portate avanti, in tema di ratio, teorie che, pur svolgendo un’approfondita analisi comparata e minimizzando – correttamente a nostro dire – il rapporto con la disciplina dell’insolvenza commerciale (relegandone i rapporti ad un mero tema di struttura e non funzione) pare, comunque, a nostro parere scorrettamente orientata. Infatti, tale ricostruzione, pone il tema dell’adozione o meno, da parte dei diversi paesi analizzati, di una DCS, nel solco della secolare differenza tra civil law e common law, argomentando circa la mancata adozione in relazione alla classica linea di faglia, di evoluzione dei diversi sistemi giuridici: civil law vs common law. Ebbene, tale linea risulta sorretta, avendo, come presupposto logico indefettibile, il teorizzato collegamento tra avanzamento capitalistico, efficienza e common law17. Tale ricostruzione teorica, al pari di altre aventi lo stesso retroterra culturale18 elaborate per altri settori dell’ordinamento giuridico (in particolare in tema di Corporate Governance19), pecca, sempre a nostro dire, di determinismo storico e del cd. paradosso delle “preferenze che si auto avverano”20. Dunque, appare opportuno enucleare sinteticamente i nostri cd. “mattoncini” logici. I “mattoncini” necessari al prospettato esercizio di analisi sono quantomeno: 1. un 14 Sul tema della precomprensione e sul ruolo giocato dalla medesima nei processi interpretativi si rinvia J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, ed. it., ESI, Napoli, 1983. 15 Per “corollario” si intende “nella logica, proposizione che si deduce da una verità già dimostrata: da quanto detto si può dedurre questo c. In matematica, teorema che si deduce come diretta e immediata conseguenza di un teorema precedente, così da non richiedere un’ulteriore dimostrazione” (cosi in Dizionario Enciclopedico Treccani, edizione online). 16 Ci riferiamo in particolare al saggio di P. Liberanome, La crisi da sovraindebitamento nei paesi a capitalismo avanzato, pubblicato in questo volume. 17 Rubin, Why is the Common Law Efficient, in Journal of Legal Studies, 1977, 51-63. 18 Ci riferiamo alla cd. LOT legal origin theory, su cui ci permettiamo di rinviare a S. Di Nola e M. Vatiero, Origine politica ed «evoluzionismo» negli assetti di governo delle imprese, in Mercato Concorrenza e Regole, MCR, 2015, pag. 107-132. 19 H. Hansmann e R. Kraakman, The End Of History For Corporate Law, in Harvard Law School Discussion Paper n. 280 3/2000. 20 Come evidenziato in Di Nola Vatiero (sub. nota 18) e correttamente ripreso, proprio in tema di evoluzione della disciplina delle società quotate e poteri della Consob, da P. Marchetti, Il crescente ruolo delle autorità di controllo nella disciplina delle società quotate, relazione al Convegno per i sessanta anni della Rivista delle Società apparsa in Riv. Soc., 2016, pag. 33 e ss.

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minimo di descrizione sulla dinamica dell’evoluzione del risparmio delle famiglie nei paesi capitalistici: 2. una sintetica esposizione del ruolo che l’accumulazione capitalistica e il circuito finanziario (diretto e indiretto tra unità in deficit e in surplus) giocano nelle diverse fasi di sviluppo del capitalismo; 3. la chiarificazione del concetto di fini e funzioni nella nostra nomenclatura; 4. il ruolo giocato dal ritrarsi dello Stato ed il connesso e conseguente crescente fenomeno della cd. vulnerabilità finanziaria degli attivi finanziari delle famiglie e la necessità di un diverso strumento assicurativo (nel nostro caso il cd. fresh start21). Nei due successivi paragrafi verranno elaborate queste macro premesse necessarie al nostro esercizio (paragrafi 3 e 4), ma, prima sarà opportuno chiarire la centrale distinzione concettuale tra fini e funzioni per come contemplata nel presente lavoro (paragrafo 2). Seguiranno, infine, a mò di conclusioni (paragrafo 5) i corollari che riteniamo possibili enunciare in tema di interpretazione (dei iure condito) e di politica del diritto (de iure condendo) alla luce di quanto teorizzato. 2. La fondamentale distinzione tra fini e funzioni In un celebre saggio di analisi economica del diritto e teoria generale del diritto (G. Calabresi, 1976) si tratteggia la distinzione tra “fini” e “funzioni” dei regimi di responsabilità civile, in un’opera quasi coeva, un saggio di Denozza, in tema di licenza di brevetto e disciplina della concorrenza (F. Denozza, 1979), si richiamano esplicitamente, seppur per esigenze meramente descrittive, nozioni di teoria dei sistemi per tratteggiare il concetto di funzione (funzionale e disfunzionale) con riferimento a specifici corpi normativi (disciplina del brevetto e disciplina antitrust). In quel fondamentale testo, e nell’altrettanto richiamato saggio, la distinzione/descrizione coglie i due punti di vista essenziali di qualsiasi sistema normativo: il profilo cd. strutturale, ovvero la funzione di un sistema, ed il profilo cd. funzionale, ovvero il fine, la ratio per cui il sistema è stato progettato ed attuato. Il tema della DCS offre il destro per approfondire la questione in chiave di teoria generale, tema che già avevamo avuto occasione di tratteggiare, per linee generali, in un intervento su di un problema in parte connesso al presente22. Per fine intendiamo la ratio della norma, l’obbiettivo che il legislatore si è posto quando ha deciso di avallare, attraverso una specifica disciplina, un determinato assetto di interessi (su tale concezione vedi Denozza e Toffoletto, 2005). Ad esempio, l’obbiettivo della disciplina della responsabilità civile per attività pericolose è oggi inteso, tra gli interpreti, come la minimizzazione dei danni da incidente Coglie la natura assicurativa pubblica dello strumento L. Stanghellini in «Fresh start»: implicazioni di «policy», in AGE 2/2004, pag. 437 e ss., in particolare il paragrafo Scelte pubbliche e assicurazione (parziale) contro il rischio di insolvenza, pag. 450-451. 22 Mi riferisco alla relazione svolta sul tema “Le regole di correttezza tra cliente ed intermediario: obblighi e rimedi” nell’ambito del Seminario La Trasparenza Bancaria nei servizi bancari e finanziari, tenutosi presso l’Aula dei Gruppi Parlamentari della Camera dei Deputati a Roma ed organizzato dall’Università Mercatorum. 21

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(ex ante) permettendo, comunque, un livello ottimale di svolgimento delle attività pericolose. In tale contesto il fine della norma è chiaro. È possibile, anche, che il legislatore appronti diverse normative con lo stesso fine (ratio), ad esempio sia la disciplina antitrust che la disciplina in tema di proprietà industriale (IP) hanno come obbiettivo, fine ultimo, la produzione della innovazione ed il funzionamento concorrenziale dei mercati. Però questi due distinti sistemi normativi ben possono trovarsi in determinate situazioni in conflitto perché il funzionamento (la struttura) dei due sistemi diverse volte entra in contrasto (come spesso accade proprio nei rapporti tra IP e disciplina antitrust). Quindi, per funzione intendiamo il profilo strutturale della norma, i meccanismi e congegni mediante cui è organizzata la normativa, il funzionare della normativa in pratica. Appare opportuno porre un’esemplificazione per sviluppare meglio la distinzione dichiarata. Ad esempio un sistema di silos, nell’ambito di un circuito idraulico, non ha un “fine” ma solo una funzione, ovvero quella di massimizzare la raccolta di acqua. Viceversa, il circuito idraulico in cui sono inseriti i diversi silos o sistemi di silos non ha una funzione, ma, ha sempre, o dovrebbe sempre avere, un fine (il perché è stato progettato ed attuato). Continuando a calare tale ricostruzione in una descrizione esemplificatrice pensiamo al fatto che i silos hanno come funzione quella di immagazzinare l’acqua e il circuito idraulico ha come funzione quella di far transitare – senza dispersioni o minimizzandole – l’acqua. Inoltre, il circuito idraulico, a differenza del silos o di un sistema di silos, è sempre disegnato per un “fine”, ad esempio irrigare un campo agricolo oppure soddisfare le esigenze idriche connesse alla vasca di raffreddamento di un reattore nucleare. È possibile che il legislatore utilizzi la stessa struttura per legislazioni con finalità (ratio) diverse. Ed è questo in breve quello che pensiamo sia accaduto con la disciplina dell’insolvenza commerciale e con la DCS. Le due strutture, sistemi normativi, hanno una comunanza di funzioni ma non hanno una comunanza di fini, obiettivi, ragion per cui non è possibile procedere attraverso il metodo della interpretazione analogica (de iure condito) oppure leggere le singole norme in tema di DCS (esdebitazione, meritevolezza, convenienza, fattibilità del piano del consumatore etc.) con le lenti del fallimentarista(cd. precomprensione). 3. Ciclo finanziario, accumulazione del capitale e ritrarsi del welfare state in una prospettiva comparata È fatto notorio, registrato dalle principali analisi sul punto23 che nel nostro paese vi sia una lenta, ma inesorabile, tendenza all’aumento del indebitamento delle famiglie ed una conseguente diretta caduta del risparmio familiare. Ebbene, i driver di tali tendenze non sono connessi esclusivamente alla crisi congiunturale degli ultimi anni, Ci riferiamo ai Rapporti della Banca d’Italia sull’indebitamento delle famiglie italiane, rapporti rinvenibili, per anno di analisi, sul sito istituzionale della Banca centrale www.bancaditalia.it . 23

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che sicuramente avrà accelerato il processo, ma, hanno specifici addentellati con le tendenze strutturali tipiche dello sviluppo capitalistico, soprattutto ove, questo sviluppo, s’incammini verso il cd. modello della finanziarizzazione. Se guardiamo da vicino i dati forniti dalla Banca di Italia nel corso degli ultimi anni (in particolare si veda L’indebitamento delle famiglie italiane dopo la crisi del 2008, di Magri e Pico), ed elaborati da diversi studi indipendenti, osserviamo che vi è accanto al fenomeno della sostituzione qualitativa del “passivo” delle famiglie, anche, un parallelo fenomeno di aumento del rischio degli attivi delle famiglie italiane (in particolare ci riferiamo al rischio di insolvenza, di liquidità e operativo). Dal lato degli attivi, infatti, osserviamo una certa omogeneità nella composizione, omogeneità simili in tutti i paesi cd. capitalistici avanzati, ovvero, gli attivi delle famiglie sono sempre di più composti da strumenti finanziari a rischio (sia nella forma della gestione individuale che collettiva) e sempre meno da strumenti bancari tradizionali (depositi a vista o vincolati), immobili e titoli di stato domestici (che in passato erano considerati free risk 24). Tutto questo è derivato dall’azione di diverse “forze” esogene che stanno plasmando i rapporti di consumo ed investimento delle famiglie. Le forze in campo sono principalmente due: 1. una prima, derivante dalla rivoluzione neoliberale degli anni ’7025 del secolo scorso, che in risposta alla crescita vertiginosa dei deficit pubblici e dell’inflazione, ha imposto, su basi ideologiche, una stretta ai sistemi di welfare e poi la conseguente spinta alla cd. Finanziarizzazione di bilanci familiari; 2. la perdita di interesse, nei sistemi a capitalismo maturo, verso il tema della raccolta del risparmio delle famiglie (accumulazione) a vantaggio della contraria aspettativa di continui e ripetuti aumenti della domanda interna da consumi, al netto di rivoluzioni tecnologiche (ergo generati da fenomeni di consumo ciclico e ripetuto). A questo punto dobbiamo chiarire cosa intendiamo per circuito finanziario standard (diretto e indiretto). Ebbene, qualsiasi manuale di Finanza aziendale introduce il tema segnalando come, nel sistema finanziario, vi sono per definizione unità cd. in surplus, perché generano un avanzano di bilancio (il risparmio), ed unità strutturalmente in deficit, ovvero che necessitano per proseguire le proprie attività istituzionali di prendere fondi a prestito dalle unità in surplus (si veda fra molti R. Brealey, S. C. Myers, S. Sandri, 1999). Nel mondo del capitalismo industriale le unità in surplus sono le famiglie, la cui funzione di risparmiatori – in quel mondo – va tutelata dal punto di vista culturale e legale, mentre le unità in deficit sono le imprese e la PA. Infatti i depositi bancari e simili erano garantiti dal cd. bail out ed i titoli di stato erano per definizione considerati come garantiti, anche a valle del cd. divorzio Tesoro-Banca d’Italia. Oggi l’Unione Bancaria Europea ha posto in dubbi queste affermazioni mediante l’introduzione del cd. bail in e del cd. “private sector involvement”. 25 Sul punto si vedano P. R. Krugman, La coscienza di un liberal, ed. it Laterza, Bari, 2008 e dal punto di vista tecnico Forte F. e Granaglia E., La nuova economia politica americana (raccolta di saggi), Sugarco, Milano, 1980. 24

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Al fine di tutelare il risparmio delle famiglie si agiva su due fronti: a) penalizzando (e dal punti di vista culturale colpevolizzando) il debito privato e le sue espressioni (fatto salvo l’investimento immobiliare di lungo periodo ed i titoli di Stato); b) incentivando, sul piano fiscale e giuridico, il risparmio con forme di assicurazione pubblica dei depositi bancari e del risparmio a medio lungo termine (tramite il cd. bail out e la tutela della raccolta pubblica e parapubblica di risorse).

(fig. descrittiva del circuito finanziario diretto e indiretto)

 

Dagli anni settanta del secolo scorso, anche seguito anche di pressioni europee e del lievitare del deficit della finanza pubblica abbiamo assistito a crescenti diminuzione delle forme di “assicurazione pubblica” garantita dallo Stato. Ci riferiamo in particolare alle riforme in tema di sistemi di previdenza universali, dei servizi ad accesso universale ed alle riforme delle tutele del cd. risparmio inconsapevole, tutte sovrastrutture figlie del cd. ventennio socialdemocratico (Krugman, ed. it 2008). In particolare, nel nostro paese si sta assistendo a una spinta alla disintermediazione bancaria del risparmio, intesa come perdita di centralità del cd. risparmio inconsapevole, antico pilastro del nostro sistema finanziario per una lunga fase di sviluppo, a favore di una nuova consapevolezza dei singoli risparmiatori che divengono, in quest’ottica, “imprenditori di se stessi”, dovendosi esporre necessariamente al rischio del fallimento personale. Ebbene, a dimostrazione di quanto affermato, se incrociamo i dati di diversi paesi guida nel sistema capitalistico odierno26 (USA, UK, Francia, Italia, Germania, Cina, India, Spagna) possiamo, con una certa approssimazione, individuare tre grandi gruppi in relazione allo stato storico della accumulazione capitalistica ed al livello di indebitamento familiare, ovvero: 1. i paesi ad elevatissimo livello di indebitamento familiare e con strutturate DCS che prevendo il cd. fresh start; 2. i paesi che si trovano in una situazione che potremmo definire “intermedia”, ossia, con un crescente indebitamento 26

Si è volutamente escluso il Giappone per le persistenti peculiarità culturali del paese del Sol levante.

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familiare ed un contesto capitalistico tipico dei paesi cd. ritardatari nella linea di sviluppo; 3. i paesi cd. emergenti, nella linea di sviluppo capitalistico, che sono, ancora, in una fase di “accumulazione iniziale” e che non hanno alcuna disciplina premiale del DCS, ma, al contrario, sono muniti di discipline che potremmo definire, con i nostri occhiali, “creditor oriented” e punitive per le famiglie che si sovraindebitano (es. Cina e India). 4. A mo’ di conclusione: un tentativo di chiarificazione tra presunte lacune, occhiali del giurista e navi alla deriva Alla luce di quanto argomentato non appare corretta nessuna forma di applicazione analogica/estensiva della disciplina dell’insolvenza dell’imprenditore commerciale (de iure condito), come pure per diverse questioni è stato affermato dalla quasi generalità degli intepreti27 ed appare, altrettanto, non corretto unificare (de iure condendo), le diverse procedure, senza tener conto delle differenze funzionali che abbiamo certato di mettere in luce nel presente saggio. A nostro parere, la quasi totalità delle supposte “lacune” dell’attuale normativa in realtà non tiene conto dei dati che abbiamo cercato di illustrare e delle tesi che abbiamo provato a inverare. Infatti, le cd. false lacune sono in realtà il frutto della scelta (finalistica) della legislazione in commento, scelta necessaria per la nuova fase epocale che abbiamo di fronte. Per intenderci, in tale contesto l’aver previsto un minimale apparato procedurale si sposa bene con la finalità della normativa e con la necessità di tenere in considerazione: 1 la natura assicurativa pubblica assunta dal cd. fresh start (assicurazione pubblica del debitore disposta in sostituzione delle precedenti forme di assicurazione pubblica del risparmio e previdenziali); 2. la volontà di minimizzare i costi del contenzioso e in generale i costi per l’apparato giudiziario pubblico (costi legati a tale procedura)28. Questa impostazione nasce dal fatto che ogni “testo” normativo, per evitare una naturale deriva ermeneutica, va agganciato ad un contesto specifico, e noi crediamo che il contesto specifico e corretto sia quello segnalato infra. A mero titolo esemplificativo possiamo ora evidenziare alcune ricadute interpretative ben definite dal nostro ragionamento: a) in tema di colpevolezza/meritevolezza dovremmo guardare non alla normativa sul concordato o sulla esdebitazione dell’imprenditore commerciale ma al concetto di colpevole/incolpevole scelta di consumo, Attenzione, con questo non vogliamo certamente dire che sono bandite tutte le assonanze e tutte le analogie possibili, ma, semplicemente che è necessaria sempre auna analisi, in pieno tecnico-giuridico, ed un controllo di tipo funzionale e non semplicemente per somiglianze strutturale. 28 In questi anni diversi studi di law & economics hanno approfondito il tema del costo del contenzioso in Italia, tanto per i privati quanto per il pubblico. Tutte le statistiche disponibili evidenziano come la voce principale di costo dei sistemi di risoluzione delle controversie sia rappresentata da procedure contenziose cd. bagatellari e comunque con valori residui passivi (al netto dell’incremento congiunturale sui mutui ipotecari dovuto alla bolla di inizio anni duemila ed alla conseguente crisi del primo decennio degli anni duemila). 27

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per come elaborato in tema di “consumatore medio” nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette; b) in tema di cd. “piano del consumatore”, un subprocedimento previsto dalla DCS, è facile affermare che tale procedura non debba essere avallata o meno sulla base della convenienza per i creditori (sul modello della procedura di concordato) ma, semplicemente, sulla base dell’aumento delle possibilità di determinare un nuovo inizio (fresh start), quindi, argomentando circa il fatto che tale procedura (ed il sottostante piano economico) è per definizione, meno vantaggiosa per i creditori procedenti che si vedono sottrarre, per differenza con la procedura esecutiva individuale, asset necessari al cd. nuovo inizio. Cosa dire con riferimento invece alla incombente “nuova” riforma del fallimen29 to , che prevede l’omologazione procedimentale tra insolvenza commerciale e DCS? È chiaro che in tale contesto si è totalmente obliterata una seria analisi funzionale della disciplina. In generale sulla tendenza di cui è figlia legittima questa evoluzione normativa, la DCS rischia dal nostro punto di vista, di essere l’ennesima lesione della struttura comunitaria della società capace di contribuire a quel “crollo del noi” che recentemente è stato messo in evidenza, senza mezzi termini, come malattia del nostro tempo (Paglia, 2017). Il capitalismo, nella sua fase avanzata (come colto dai più attenti osservatori30), sta sciogliendo i legami comunitari dell’uomo compulsando i singoli verso una perenne eccitazione da sovraconsumo, sovraconsumo possibile grazie alla tecnica, che però determina solo forme di disagio sociale e nichilismo. In tal modo l’uomo dimentica la natura sociale del proprio essere, dimentica che “come uomini” siamo, prima di tutto, un “grido nella notte” (Recalcati, 2016), in altre parole, dimentica che noi “siamo” esclusivamente in relazione con l’altro, relazione necessaria che cerchiamo anche prima dello sviluppo del linguaggio, anche, prima della piena consapevolezza di se, proprio come gli infanti che nella notte gridano, semplicemente, per stabilire un contatto con gli altri e non certo per bisogno di consumare o sovraconsumare. 5. Bibliografia essenziale richiamata nel testo Calabresi G., (ed. it. 1975), Il costo degli incidenti e responsabilità civile. Analisi economico-giuridica, Giuffrè, Milano. Banca d’Italia, Rapporto sull’indebitamento delle famiglie italiane anni (rinvenibili sul sito istituzionale della Banca d’Italia, www.bancaditalia.it). 29 Ci riferiamo alla recente proposta di modifica avanzata con il disegno di legge delega approvata in questi giorni (Legge, 19/10/2017 n° 155 ). 30 J. Lacan, Il seminario. Libro XVIII, Di un discorso che non sarebbe da sembiante (1971), Einaudi, Torino, 2010; M. Recalcati, Clinica del vuoto. Anoressie, dipendenze, psicosi, FrancoAngeli, Milano, 2002; M. Magatti, La libertà immaginaria. Le illusioni del capitalismo tecno-nichilista, Feltrinelli, Milano, 2009; Id., La grande contrazione. I fallimenti della liberta e le vie del suo riscatto, Feltrinelli, Milano, 2012.

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Denozza F. (1979), Licenze di brevetto e circolazione delle tecniche, Giuffrè, Milano. Denozza F., (2009), I conflitti di interesse nei mercati finanziari e il risparmiatore “imprenditore di se stesso”, in I servizi del mercato finanziario. In ricordo di Gaetano Castellano, Giuffrè, Milano. Denozza F. e Toffoletto A. (2006), Contro l’utilizzazione dell’ “approccio economico” nell’interpretazione del diritto antitrust, MCR, n. 3. Foucault M., (ed. it 2007), Nascita della biopolitica. Corso al Collège de France (19781979). Feltrinelli, Milano. Magri S. e Pico R. (2008), L’indebitamento delle famiglie italiane dopo la crisi del 2008, Occasional Paper Banca d’Italia n. 134. Olson M. (1971), The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, Cambridge (Mass.). Paglia V. (2017), Il crollo del noi, Laterza Editore, Bari. Krugman P. R. (ed. it 2008), La coscienza di un liberal, ed. it. Laterza Editore, Bari. Recalcati M. (2017), Il complesso di Telemaco, Feltrinelli, Milano.

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euro 48,00

da sovraindebitamento

The volume examines in depth whole regulation of settlement of over-indebtedness crisis (“Crisi da sovraindebitamento”), by way of a functional and practical approach, aimed at welding theoretical, scientific and systematic profile to operational and interpretative phase. Authors of several origins, both academic, institutional and professional, take part in this work in a multidisciplinary prospective which enhances different experiences. The papers which the book is made of deal with the regulation under all the possible profiles, without neglecting a comparative approach and the reform prospective in light of the delegated law over the insolvency proceedings (so called “Rordorf reform”).

Giacomo D’Attorre

Il volume esamina in modo compiuto l’intera disciplina della composizione della crisi da sovraindebitamento, attraverso un approccio funzionale e pragmatico, che si propone di saldare il profilo teorico, scientifico e sistematico con la fase interpretativa ed operativa. Partecipano all’opera autori di diversa provenienza, accademica, istituzionale e professionale, in una prospettiva multidisciplinare, che valorizza esperienze diverse. I saggi che compongono il volume affrontano la normativa sotto tutti i profili, non trascurando il dato comparatistico e le prospettive di riforma alla luce della legge delega delle procedure concorsuali (cd. “riforma Rordorf”).

Univ Merc Pr

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