Filosofía Del Dcho. COMPLETO

1 filosofía del derecho tomo 1) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) a autoridades ( ( ( ( ) Rector: Rector: Rector: Rector: Rector: Dr. Luis María Desimoni Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Comisario Gral. (r) Lic. Carlos Daniel Musso Decano de la F Decano de la F Decano de la F Decano de la F Decano de la Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales: ac. de Cs. Jurídicas y Sociales: ac. de Cs. Jurídicas y Sociales: ac. de Cs. Jurídicas y Sociales: ac. de Cs. Jurídicas y Sociales: Dr. Horacio Tomás Aracama Secretario Académico: Secretario Académico: Secretario Académico: Secretario Académico: Secretario Académico: Dr. Hugo Alberto Méndez. Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Comisario Gral. (r) Angel Juan Antonio Ramírez ( 2 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 3 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ( ( ( ( ( ( ( t1 ) educación a distancia fd filosofía del derecho ( Autor: Autor: Autor: Autor: Autor: Dra. Irma Esther Aidar Directora: Directora: Directora: Directora: Directora: Dra. María Evangelina Trebolle Diseño Gráfico: Diseño Gráfico: Diseño Gráfico: Diseño Gráfico: Diseño Gráfico: Mariela Acorinti y Ariel Ballart Diagramación: Diagramación: Diagramación: Diagramación: Diagramación: Gabriela Garcia y Ariel Ballart Correctora Jurídica y de Estilo: Correctora Jurídica y de Estilo: Correctora Jurídica y de Estilo: Correctora Jurídica y de Estilo: Correctora Jurídica y de Estilo: Dra. María Alicia Muract Gola ( ( 4 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 5 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( CARTA AL ALUMNO ) Toda correspondencia debe tener una fecha, pero esta misiva en particular, tendrá aquélla que coincida con el preciso momento en que comience la lectura de esta materia: Filosofía del Derecho. Vamos a emprender juntos un viaje por el mundo del Derecho, para lo cual se impone la necesidad de presentarme como compañera de ruta. Me llamo Irma Esther Aidar, soy abogada, llevo muchos años de carrera docente en la asignatura a cuyo estudio nos abocamos a partir de hoy. Me inicié en esta tarea en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, de la que también soy graduada, en 1984, desempeñándome en distintas jerarquías y en ella cursé también diversos talleres de perfeccionamiento docente. Como decía recién, este camino que ambos intentamos, si bien es un trayecto que ya conozco, hacerlo ahora en su compañía, reportará para mí nuevos desafíos: descubrir otras dificultades, allanar más fácilmente las conocidas, someter el estudio de la Filosofía del Derecho a sus inquietudes, encontrar así otras respuestas; porque, tal como advierten los expertos en Pedagogía, el proceso de enseñanza-aprendizaje es un interactuar con el otro y el intercambio docente-alumno debe conducir al enriquecimiento de ambas partes. De manera que aún cuando, como profesora, tengo predestinado el rol de guía, Ud. al estudiar esta materia va a proporcionarme pautas para mejorar el rumbo. En otras palabras, las actividades que en estos textos le propongo no tienen como único fin una aprobación de los conocimientos que Ud. incorpora, serán también la evaluación de mi propio trabajo, de manera que estoy atenta a sus demandas. Necesito hacerle un comentario previo. No soy ajena a la circunstancia que la mayoría de los estudiantes presentan una gran resistencia a abordar los temas de Filosofía del Derecho. Ello no es para mí una novedad. Lo he vivido en principio cuando la cursé en la carrera respecto de la gran mayoría de mis compañeros; luego, me ha tocado el complejo objetivo de vencerla en mi condición de docente, para convocar el interés de los alumnos. 6 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) No obstante, aún cuando no quiero caer en el lugar común de la importancia que la materia tiene para el profesor a cargo de dictarla, las enseñanzas que nos aporte la Filosofía del Derecho constituyen una herramienta de trabajo permanente para el abogado, quien, sujeto siempre al análisis de un cuerpo normativo que ciñe la realidad cotidiana a determinado marco legal, debe conservar sin embargo una mente muy abierta para representar de la forma más adecuada los intereses o los derechos que le fueron confiados. En efecto, esa es una de las aptitudes que requiere el ejercicio de la profesión de abogado, sea que proporcione asesoramiento o asistencia a un cliente; o como Fiscal, representando los intereses del Estado; o como juez, que es llamado a resolver el caso sometido a su competencia; bien como asesor legal, que brega por determinados intereses empresarios o institucionales. Ahora bien, el camino es largo y algunos de sus tramos, sinuosos y este anuncio que le hago trae a mi memoria una anécdota personal, fue cuando tomé ánimo por primera vez para viajar a un lugar distante 1.300 kilómetros de mi domicilio, en compañía de mis hijos pequeños. Hasta entonces, 400 kilómetros era el récord de permanencia en un vehículo que había intentado con ellos. Comenté mis temores con mi hermana psicóloga, a quien se le ocurrió hablar con sus sobrinos graficándoles la experiencia que viviríamos y les dijo: “Hagan de cuenta que vamos a hacer “Turismo Aventura”, que atravesaremos ciudades diferentes, largos tramos de campo, distintos paisajes, subiremos al auto de día y llegará la noche, sin que alcancemos el lugar al que nos dirigimos. Tendremos que dormir en algún hotel para recuperarnos y cuando amanezca, continuaremos viajando”, para concluir: “Es inútil que pregunten a cada rato, ¿Cuándo llegamos?, porque nos llevará todo ese tiempo”. El ejemplo sirvió, no porque mis hijos no hubieran cuestionado: “¿Cuándo llegamos?”. Creo que conté una centena de parecidas respuestas a esa inquietud: “falta mucho”, “falta menos”, “todavía falta”, “falta poco”, pero sin la necesidad de dar mayores explicaciones y notando, con sorpresa, que en ocasiones, se contestaban a sí mismos, seguramente al ver mi expresión de tedio: “Ya sé, es turismo aventura”, con lo cual quedaba todo dicho. Esto vale también para Ud., a quien en su condición de adulto, además de anticiparle que la materia es extensa por ende, nuestro viaje también largo, le agrego tres recomendaciones: Perseverancia Perseverancia Perseverancia Perseverancia Perseverancia, tanto con los contenidos de la asignatura como con Ud. mismo y las dificultades que rodean el estudio que hoy inicia; Disciplina Disciplina Disciplina Disciplina Disciplina, por cuanto tiene la particularidad de que no valdrá de mucho que Ud. lea los textos o desarrolle las actividades sin pausas apremiado por el tiempo, sacará mucho más provecho haciéndolo paso a paso, con método y meditando los distintos temas; Dedicación Dedicación Dedicación Dedicación Dedicación, dado que ello contribuirá a mejorar la calidad de su aprendizaje. 7 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El trayecto con mis hijos que antes comenté, pese a sus escollos, se desarrolló mejor de lo que hubiera esperado y culminó felizmente en el destino que perseguíamos. Hago votos porque el nuestro, alcance igual final. Buena suerte y espero que los textos que siguen y la tarea por realizar, acorten las distancias. 8 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 9 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DATOS PROFESIONALES DE LA TITULAR DE CÁTEDRA ) 1. Graduada como Abogada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, el 22 de marzo de 1984. 2. Profesor tutor del Proyecto educación a distancia del IUPFA. 3. Profesora Adjunta de “Filosofía del Derecho” en la Facultad de Abogacía y Ciencias Sociales de la Universidad del Museo Social Argentino, año 1994 a la fecha. 4. Jefa de Trabajos prácticos en la materia “Introducción al Conocimiento Científico” del Ciclo Básico Común de la Universidad de Buenos Aires, primer cuatrimestre año 1985. 5. Adjunta interina en la materia “Teoría General del Derecho” del Departamento de Filosofía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A., cátedra Dr. Martín Diego Farrell, años 1990-1991. 6. Miembro del Instituto de Filosofía Jurídica y Social del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, años 1991 a la fecha. 7. Miembro de la Sección Teoría General de la Asociación Argentina de Derecho Comprado, desde el año 1985 a la fecha. 8. Jefa de Trabajos prácticos en la materia “Introducción al Derecho” -luego “Teoría General del Derecho”- desde marzo de 1985 al año 1993 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO DOCENTE Curso de actualización en capacitación docente. Formación pedagógica para profesores de la Universidad del Museo Social Argentino, dictado por profesores de la Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), del 26 al 30 de Abril de 1999. Certificado expedido por el Departamento de Carrera Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A. de fecha 12 de junio de 1996, acreditando la finalización de la Carrera Docente, con la aprobación de los siguientes talleres y seminarios: Talleres pedagógicos: Talleres pedagógicos: Talleres pedagógicos: Talleres pedagógicos: Talleres pedagógicos: 1. Recursos didácticos para el estudio dirigido, 1989. 2. Pedagogía nivel II: “Pedagogía General y Pedagogía Universitaria Especial”, 1985. 3. Pedagogía nivel I: “Fundamentos de la Pedagogía”, 1984. 10 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Seminarios de investigación: Seminarios de investigación: Seminarios de investigación: Seminarios de investigación: Seminarios de investigación: 1. Ética, 1986. 2. Investigación científica nivel II, 1985. 3. Teoría general del Derecho, 1985. 4. Investigación científica nivel I, 1984. 5. Métodos de interpretación judicial, 1988. 11 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) oa objetivos de aprendizaje de la asignatura abogacía a distancia ) Los conocimientos y aptitudes que Ud. debe adquirir mediante el estudio de Filosofía del Derecho, son desarrollados, en forma específica, en cada una de las unidades que conforman el programa. En forma genérica: En forma genérica: En forma genérica: En forma genérica: En forma genérica: La primera unidad primera unidad primera unidad primera unidad primera unidad del programa lleva por título “El Conocimiento”, contiene nociones sobre los distintos tipos y persigue que Ud.: Interprete las características del saber científico. Interprete las características del saber científico. Interprete las características del saber científico. Interprete las características del saber científico. Interprete las características del saber científico. Analice si el Derecho es una Ciencia. Analice si el Derecho es una Ciencia. Analice si el Derecho es una Ciencia. Analice si el Derecho es una Ciencia. Analice si el Derecho es una Ciencia. Si lo es, identifique de qué tipo, analizando las características propias Si lo es, identifique de qué tipo, analizando las características propias Si lo es, identifique de qué tipo, analizando las características propias Si lo es, identifique de qué tipo, analizando las características propias Si lo es, identifique de qué tipo, analizando las características propias de esta disciplina filosófica. de esta disciplina filosófica. de esta disciplina filosófica. de esta disciplina filosófica. de esta disciplina filosófica. Las unidades II y III unidades II y III unidades II y III unidades II y III unidades II y III, dan tratamiento a los usos y problemas del lenguaje con el propósito de que Ud.: Individualice cuál es el lenguaje que emplea el derecho en la formulación Individualice cuál es el lenguaje que emplea el derecho en la formulación Individualice cuál es el lenguaje que emplea el derecho en la formulación Individualice cuál es el lenguaje que emplea el derecho en la formulación Individualice cuál es el lenguaje que emplea el derecho en la formulación de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad de sus leyes. Distinga los distintos tipos de norma. Analice la diversidad de su contenido. Identifique las condiciones de aplicación. de su contenido. Identifique las condiciones de aplicación. de su contenido. Identifique las condiciones de aplicación. de su contenido. Identifique las condiciones de aplicación. de su contenido. Identifique las condiciones de aplicación. Las unidades IV y V unidades IV y V unidades IV y V unidades IV y V unidades IV y V comprenden una profundización de temas tratados, en un nivel inicial, en “Introducción al Derecho”, que tiende a: Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la Ampliar el panorama de las distintas corrientes del pensamiento y de la axiología jurídicas. axiología jurídicas. axiología jurídicas. axiología jurídicas. axiología jurídicas. Que reconozca una posición iusfilosófica, y se encuentre en condiciones de Que reconozca una posición iusfilosófica, y se encuentre en condiciones de Que reconozca una posición iusfilosófica, y se encuentre en condiciones de Que reconozca una posición iusfilosófica, y se encuentre en condiciones de Que reconozca una posición iusfilosófica, y se encuentre en condiciones de fundamentar jurídicamente críticas a las mismas. fundamentar jurídicamente críticas a las mismas. fundamentar jurídicamente críticas a las mismas. fundamentar jurídicamente críticas a las mismas. fundamentar jurídicamente críticas a las mismas. Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las Finalmente, mediante las unidades VI y VII, una vez que Ud. estudie las distintas fuentes del derecho y los métodos de interpretación judicial, se distintas fuentes del derecho y los métodos de interpretación judicial, se distintas fuentes del derecho y los métodos de interpretación judicial, se distintas fuentes del derecho y los métodos de interpretación judicial, se distintas fuentes del derecho y los métodos de interpretación judicial, se procura que Ud.: procura que Ud.: procura que Ud.: procura que Ud.: procura que Ud.: Reconozca la instrumentación práctica de tales conocimientos. Reconozca la instrumentación práctica de tales conocimientos. Reconozca la instrumentación práctica de tales conocimientos. Reconozca la instrumentación práctica de tales conocimientos. Reconozca la instrumentación práctica de tales conocimientos. Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su Analice distintos casos jurisprudenciales que se le plantean, y proponga su adhesión o crítica de las decisiones de los Tribunales. adhesión o crítica de las decisiones de los Tribunales. adhesión o crítica de las decisiones de los Tribunales. adhesión o crítica de las decisiones de los Tribunales. adhesión o crítica de las decisiones de los Tribunales. 12 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 13 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) presentación de la asignatura pa abogacía a distancia ) Nuestra materia está diagramada en siete unidades siete unidades siete unidades siete unidades siete unidades para cuyo desarrollo tiene estipuladas 60 horas cátedra, por lo cual, imagine que si Ud. asistiera a un curso presencial, el mismo le demandaría tres horas de clase semanales, por un período de cinco meses. Al horario de su concurrencia a clases en cuya dinámica, el profesor plantea el tema del día, hace una breve exposición, se detiene a contestar inquietudes, propone tareas para las que señala un tiempo, indica lecturas, se adiciona siempre el que insume al alumno conseguir la bibliografía, leerla en su casa, repasar los apuntes, cumplir con un trabajo escrito, preparar un examen oral. En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia: En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia: En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia: En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia: En su caso, las diferencias de la modalidad a distancia: a) Los textos básicos para el estudio de Filosofía del Derecho los tiene a su disposición en este material, b) Ud. decide el momento del día en que procederá a una primera lectura del mismo y cuántas más requiere para dominar el tema o con qué bibliografía obligatoria u optativa lo puede completar. c) Ud. es dueño del tiempo y es quien se impone la disciplina apropiada a sus obligaciones y necesidades. Para ayudarlo a una decisión correcta, además de lo que le adelanté en páginas anteriores, le hago una aproximación de los contenidos en que se organiza la materia. Los contenidos mínimos exigidos son desarrollados en cada una de las unidades que conforman el programa de Filosofía del Derecho. Como pauta general en la evaluación de su proceso de aprendizaje, la lectura de textos que desarrollan la clasificación de los distintos tipos de conocimiento, lo conducirán al que es propio de la filosofía, introduciéndolo en las dos unidades siguientes el alcance que, en los problemas relativos al Derecho, cobra el empleo del lenguaje, así como su lógica específica que es la lógica deóntica, a fin de que identifique en forma adecuada unos y otros. A continuación, la información acerca de las distintas corrientes del pensamiento jurídico que han proporcionado su original visión acerca de qué debemos entender por Derecho, por 14 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sistema jurídico y su relación con otros órdenes normativos, tales como la moral, tiende a que Ud. pueda reconocer las diferentes soluciones a que la adopción de unas y otras conduce en la organización judicial de un país. Al efecto, será de mucha importancia la resolución que Ud. encuentre a los casos judiciales, conforme las actividades propuestas. Asimismo, es preciso que veamos la forma en que se interrelacionan Derecho y Justicia, según algunos enfoques, para concluir con el estudio de las fuentes del Derecho y los diversos métodos de interpretación judicial, de forma tal que los trabajos prácticos, guías de estudio, etc., contribuyan a que Ud. identifique cuáles son de aplicación corriente en los distintos ámbitos del quehacer institucional de nuestra Nación, a fin de que tome contacto con la realidad cotidiana de nuestra disciplina. Las guías de lectura incluidas en la integración bibliográfica de cada unidad lo orientarán para lograr una adecuada comprensión de los textos. Finalmente, deberá hacer entrega de los trabajos prácticos incluidos al término de cada unidad, para estar en condiciones, una vez aprobados los mismos, de presentarse a rendir el examen final de la materia. 15 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) oa organización de la asignatura abogacía a distancia ) Para ayudarlo a una decisión correcta, además de lo que le adelanté en páginas anteriores, le hago una breve síntesis de la dinámica de estudio que deberá seguir al abordar el análisis de cada una de las unidades del programa, con un índice de los contenidos en que se organiza la materia. Cada unidad está diagramada de la siguiente manera: Cada unidad está diagramada de la siguiente manera: Cada unidad está diagramada de la siguiente manera: Cada unidad está diagramada de la siguiente manera: Cada unidad está diagramada de la siguiente manera: 1) 1) 1) 1) 1) Una indicación de los objetivos que Ud. debe alcanzar mediante la lectura del material reunido en textos y material gráfico o fílmico, así como de la lectura de la bibliografía obligatoria. 2) 2) 2) 2) 2) Un esquema conceptual, que es un gráfico que le permite recorrer en forma ágil, los contenidos básicos que aparecen desarrollados. 3) 3) 3) 3) 3) Una mención sintética de los contenidos de la unidad, que contribuirán a una mejor selección de los textos que se indican como lectura obligatoria o, en su caso, complementaria. 4) 4) 4) 4) 4) Una actividad introductoria que lo abre al tratamiento de los problemas filosófico- jurídicos abordados. 5) 5) 5) 5) 5) El desarrollo de los temas, que punto a punto y siguiendo el programa de la materia, incluye una síntesis parcial, seguida de una actividad de proceso y una actividad de evaluación que le permitirán adquirir las habilidades que constituyen objetivos de la materia - reconocimiento de los distintos niveles de conocimiento y lenguaje y de los problemas lógicos que presentan las normas, identificación de las diversas corrientes del pensamiento jurídico, individualización de los métodos de interpretación de la ley- de modo de afianzar su proceso de aprendizaje y evaluación de los conocimientos adquiridos, en forma paulatina. 6) 6) 6) 6) 6) Finalmente si alguna dificultad le resulta insuperable usted puede recurrir a su tutor, cuya función es orientarlo. 7) 7) 7) 7) 7) Al concluir el desarrollo de los temas, actividades y síntesis parciales, se agrega una síntesis y una actividad final enderezada a un repaso de la unidad en conjunto, con aplicación de sus contenidos generales. 8) 8) 8) 8) 8) Se incorpora un glosario que tiene por objeto aclarar la terminología nueva empleada en los textos. 16 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 9) 9) 9) 9) 9) Una nómina de los conceptos ejes brinda una visualización global de las nociones básicas esbozadas en la unidad. 10) 10) 10) 10) 10) La indicación de bibliografía general obligatoria y complementaria optativa le aporta diversos textos a los que Ud. debe recurrir para completar, o en su caso, profundizar, los contenidos de la unidad, punto por punto. Se ha cuidado el detalle de suministrar, en cada caso, páginas o capítulos de consulta, para agilizar la tarea, proporcionando siempre más de una alternativa para superar dificultades tales como las de publicaciones o ediciones agotadas o de difícil acceso. 11) 11) 11) 11) 11) La evaluación de los conocimientos progresivamente adquiridos es realizada por el docente mediante la remisión que se le requiere al alumno de los trabajos prácticos, que cierran el proceso de aprendizaje integrando conceptos teóricos de las distintas unidades. 12) 12) 12) 12) 12) Al término de las primeras tres unidades, se incluye una síntesis parcial, con una evaluación parcial que Ud. debe efectuar, comprensiva de sus contenidos y al final de las últimas tres unidades, una síntesis de las mismas, con el agregado de una nueva evaluación parcial abarcativa de ellas. Como recomendaciones generales, se sugiere: Como recomendaciones generales, se sugiere: Como recomendaciones generales, se sugiere: Como recomendaciones generales, se sugiere: Como recomendaciones generales, se sugiere: 1) 1) 1) 1) 1) Cuando se presenten dificultades en la comprensión de algún tema, acuda a las fuentes bibliográficas indicadas, sea en forma obligatoria u optativa. Cuantas más lecturas se realicen sobre el punto, tanto mejor para superar el problema. 2) 2) 2) 2) 2) Que ponga atención y dedicación a las actividades de proceso, de autoevaluación y final de cada unidad, porque lo ayudaran a afirmarse en el conocimiento de la materia. 3) 3) 3) 3) 3) La integración bibliográfica le aporta una importante ayuda para adquirir, mediante una guía de lectura, una adecuada comprensión de textos. 4) 4) 4) 4) 4) El análisis de circunstanciales casos de la realidad generadores de polémica jurídica, trátese de los que escuche en noticieros o los que aparezcan publicados en los periódicos, le aportará un estímulo para afianzar los contenidos y avanzar en el estudio de la materia. Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos: Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos: Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos: Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos: Cada una de las unidades del programa desarrolla los siguientes contenidos: Unidad I: Unidad I: Unidad I: Unidad I: Unidad I: abarca la clasificación de los distintos tipos de conocimiento, para introducirlo en el que es propio de la filosofía, específicamente, de la filosofía del derecho. Unidad II: Unidad II: Unidad II: Unidad II: Unidad II: explica la función que cumple el lenguaje, seguido del análisis de los distintos tipos de lenguaje y de problemas relativos al empleo por el derecho del lenguaje vulgar. 17 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Unidad III Unidad III Unidad III Unidad III Unidad III: aporta nociones sobre la lógica específica del derecho, que es la lógica deóntica, a fin de que identifique los problemas a que atiende. Unidad IV: Unidad IV: Unidad IV: Unidad IV: Unidad IV: incluye un panorama general sobre las distintas corrientes del pensamiento jurídico y su visión particular acerca de qué debemos entender por Derecho o por sistema jurídico. Unidad V: Unidad V: Unidad V: Unidad V: Unidad V: aborda la relación del ordenamiento jurídico con otros órdenes normativos, tales como la moral, con específica mención del tema de los valores seguido de un análisis sobre tradicionales nociones del valor justicia. Unidad VI: Unidad VI: Unidad VI: Unidad VI: Unidad VI: comprende el estudio de las fuentes del Derecho y de las particularidades de la función judicial. Unidad VII: Unidad VII: Unidad VII: Unidad VII: Unidad VII: analiza los diversos métodos de interpretación judicial, a nivel teórico y práctico, de forma tal que mediante las actividades propuestas, reconozca Ud. cuáles son de aplicación corriente en el quehacer judicial del país, a fin de que tome contacto con la realidad cotidiana de nuestra disciplina. 18 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 19 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) pr programa abogacía a distancia ) 1) Definición. Diferencias entre conocimiento vulgar, científico y filosófico. 2) Problemas del conocimiento. 3) Concepto de ciencia. Clasificación. 4) La Filosofía. Filosofía del derecho: sus temas y problemas. 1) Su función. Distintos usos. Diferencias entre el lenguaje descriptivo, prescriptivo y emotivo. 2) Leyes descriptivas y prescriptivas. 3) Reglas determinativas y reglas técnicas o directivas. 4) Normas de conducta. Sus elementos. 5) Distinción con otros tipos de normas: la costumbre, la norma moral. 1) Normas autónomas y heterónomas. Normas generales e individuales. 2) Ordenes y prohibiciones. Normas permisivas. Permisión fuerte y débil. 3) Contenido de las normas. Condiciones de aplicación. 1) Positivismo jurídico versus Iusnaturalismo. 2) Ciencia del derecho y política jurídica. 3) Realismo escandinavo y anglosajón. 4) Sistema jurídico en la concepción tradicional, especialmente en la concepción de Kelsen, Hart y Ross. 5) Nociones de validez y eficacia. El problema de las lagunas del derecho. Unidad 1 ( el conocimiento ) Unidad 2 ( el lenguaje ) Unidad 3 ( lógica deóntica ) Unidad 4 ( derecho y ciencia del derecho ) 20 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 1) Los valores jurídicos. Distintas concepciones. 2) Relación entre Derecho y Moral. Teorías morales acerca del derecho: El tomismo, el utilitarismo, la ética formal de Kant. Rawls. 3) La justicia. Platón. Aristóteles. Kelsen. 1) Concepto. Su relación con el orden jerárquico: Constitución, ley, reglamento. Derecho consuetudinario: análisis crítico. 2) La función judicial. Sentencia y normas jurídicas generales. Teoría de Kelsen. El contrato. 3) Conflicto entre normas de distinta jerarquía. Inconstitucionalidad de la ley. Sentencia contra ley. Derogación, nulidad y anulación. 1) Concepto. Métodos y doctrinas tradicionales: gramatical, escuela de la exégesis, teleológica, dogmática, libre investigación científica. 2) Textura abierta del derecho: problemas del lenguaje jurídico. 3) Conflicto entre normas: problemas lógicos y sus remedios: Ley superior, ley posterior, ley especial. 4) Kelsen y la interpretación del derecho. Unidad 5 ( axiología jurídica ) Unidad 6 ( fuentes del derecho ) Unidad 7 ( interpretación ) 21 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA ) El siguiente gráfico le servirá de consulta permanente, a medida que avance en el estudio de los contenidos de Filosofía del Derecho. CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO Elementos Problemas Clases Vulgar Científico Filosófico cont i nuaci ón cont i nuaci ón cont i nuaci ón cont i nuaci ón cont i nuaci ón Iusnaturalismo Positivismo Realismo jurídico escandinavo Sus principios Sus vertientes Kelsen Bentham y Austín Formalismo jurídico Positivismo metodológico o conceptual Olivecrona Ross DERECHO Y CIENCIA DERECHO Y CIENCIA DERECHO Y CIENCIA DERECHO Y CIENCIA DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO DEL DERECHO DEL DERECHO DEL DERECHO DEL DERECHO LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE Sus usos Leyes Descriptivas y Prescriptivas Normas autónomas y heterónomas Normas generales e individuales 22 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) AXIOLOGÍA JURÍDICA AXIOLOGÍA JURÍDICA AXIOLOGÍA JURÍDICA AXIOLOGÍA JURÍDICA AXIOLOGÍA JURÍDICA Los valores Derecho y moral Distintos conceptos de justicia Platón Aristóteles Kelsen Su nexo en el tomismo, el utiliarismo, ética formal Kantiana, Rawls FUENTES DEL DERECHO FUENTES DEL DERECHO FUENTES DEL DERECHO FUENTES DEL DERECHO FUENTES DEL DERECHO Distintos conceptos Su origen: Escuela histórica del derecho Su relación con la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico - Valor del derecho consuetudinario Distintos supuestos de contradicción normativa cont i nuaci ón cont i nuaci ón cont i nuaci ón cont i nuaci ón cont i nuaci ón Realismo jurídico norteamericano Holmes Llewllyn Pound Cardozo Escuela analítica Inglesa Hart Ciencia del derecho = Política jurídica: en versión de Kelsen Validez y eficacia del orden jurídico Lagunas del derecho: su relación con la plenitud hermética 23 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN Concepto Distintas doctrinas: Gramatical, Escuela de la exégesis, teleológica, dogmática, libre investigación científica Pensamiento de Kelsen 24 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 25 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) u1 unidad uno el conocimiento ) ( 26 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 27 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) UNIDAD I ( EL CONOCIMIENTO ) Como introducción a nuestra disciplina es preciso que repasemos la definición de Conocimiento y de los diferentes tipos, según la actitud que adopte el hombre en el estudio de los objetos de la realidad que haya seleccionado a tal fin. La necesidad de ello radica en que, esbozados los problemas que el conocimiento acarrea, podemos entender más claramente el por qué del sentido que han dado al Derecho las distintas corrientes del pensamiento jurídico en la tarea de establecer sus contenidos. Así, la clasificación de las ciencias, además de proporcionarnos una visión general sobre la evolución que ellas han adquirido con el transcurso del tiempo, nos permitirá ubicar qué tipo de Ciencia es el Derecho y cuál es el objeto de estudio de la Filosofía del Derecho. Mención sintética de los contenidos 28 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 29 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) oa objetivos de aprendizaje de la unidad abogacía a distancia ) En la presente unidad, se busca que Ud. En la presente unidad, se busca que Ud. En la presente unidad, se busca que Ud. En la presente unidad, se busca que Ud. En la presente unidad, se busca que Ud. Identifique criterios con los que trabaja la actividad científica. Diferencie conocimiento vulgar de conocimiento crítico. Reconozca las características del conocimiento propio de la Ciencia del Derecho. Explore las particularidades de la Filosofía del Derecho a cuyo estudio nos abocamos. 30 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 31 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD I ) CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO CONOCIMIENTO Sus elementos Sujeto Objeto Representación o imagen Sus problemas ¿Es posible el conocimiento? ¿Origen? Esencia Razón Experiencia sensible ¿El sujeto determina al objeto o éste a aquél? ¿Es racional o intuitivo? Formas ¿Cómo sabemos que un conocimiento es verdadero? Criterio de verdad Sus clases VULGAR: Sentido común CIENTIFICO Saber con supuestos y ámbito de objetos delimitado FILOSOFICO: Ambito ilimitado de objetos. Se plantea hasta las últimas consecuencias Formales Materiales o fácticas FILOSOFIA DEL DERECHO 32 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 33 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ai ) actividad introductoria abogacía a distancia Lea el siguiente texto y a continuación: 1) Mencione los sentimientos que en el hombre genera la experiencia del conocimiento, según el autor. 2) Indique qué conductas contribuyen a que el hombre supere tales sentimientos. 3) Mencione los enemigos naturales del hombre en la experiencia del conocimiento, según el autor. 34 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 35 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD I ) El conocimiento es una relación que se establece entre sujeto y objeto y acerca de este vínculo, a simple vista sencillo, se han formado distintas posturas en el campo de la Gnoseología. Dichas posturas resuelven de manera disímil los siguientes interrogantes, de los que, a su vez, se desprenden nuevas preguntas: 1) El objeto, ¿es algo exterior al sujeto o es creación del hombre?. 2) El sujeto, ¿actúa sobre el mundo externo, o tiene, en cambio, una conducta pasiva y es modelado por los datos que obtiene del exterior?. En este orden de ideas, para la denominada “fenomenología del conocimiento” (cfr. FERRATER MORA, José Diccionario de Filosofía, tomo I, Alianza Editorial, Madrid, 6a. edición, año 1982, voz “Conocimiento”, págs. 597/603), la actividad humana es deslindada de forma que puede ser de tipo cognoscitiva o simplemente tratarse de una acción. En el actuar nos dirigimos al mundo exterior y lo transformamos, por ejemplo: si plantamos un árbol en el jardín de nuestra casa, éste adquirirá un nuevo aspecto. En cambio, el conocimiento es previo a la acción y establece una relación relación relación relación relación entre el SUJETO QUE CONOCE SUJETO QUE CONOCE SUJETO QUE CONOCE SUJETO QUE CONOCE SUJETO QUE CONOCE y el OBJETO CONOCIDO y el OBJETO CONOCIDO y el OBJETO CONOCIDO y el OBJETO CONOCIDO y el OBJETO CONOCIDO por el sujeto. El problema del conocimiento, de sus orígenes, constituye uno de los grandes cuestionamientos de la humanidad que ha dado origen a una larga serie de especulaciones. Para los pensadores que se enrolan en una posición realista moderada, esa relación esa relación esa relación esa relación esa relación sujeto-objeto determina la aparición de un tercer elemento, la REPRESENTACION sujeto-objeto determina la aparición de un tercer elemento, la REPRESENTACION sujeto-objeto determina la aparición de un tercer elemento, la REPRESENTACION sujeto-objeto determina la aparición de un tercer elemento, la REPRESENTACION sujeto-objeto determina la aparición de un tercer elemento, la REPRESENTACION DEL OBJETO, la IMAGEN DEL OBJETO, la IMAGEN DEL OBJETO, la IMAGEN DEL OBJETO, la IMAGEN DEL OBJETO, la IMAGEN, en el sujeto. Se trata de un acto que no se queda dentro de la conciencia, parece como si el sujeto saliera fuera de sí para captar el objeto. Pero el objeto no se altera para nada y continúa estando frente al sujeto. No es en el objeto en el que cambia No es en el objeto en el que cambia No es en el objeto en el que cambia No es en el objeto en el que cambia No es en el objeto en el que cambia algo, sólo el sujeto se modifica por obra del conocimiento. algo, sólo el sujeto se modifica por obra del conocimiento. algo, sólo el sujeto se modifica por obra del conocimiento. algo, sólo el sujeto se modifica por obra del conocimiento. algo, sólo el sujeto se modifica por obra del conocimiento. Conocimiento. Definición. Diferencias entre conocimiento vulgar, científico y filosófico. Problemas del conocimiento 36 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En efecto, en el sujeto se forma una imagen del objeto, la misma contiene las propiedades que el sujeto pudo captar del mismo: Por ejemplo, observo la mesa y desde el ángulo en que la contemplo veo que es redonda, de madera clara, antigua, con sus patas deterioradas. El conocimiento resulta entonces una determinación del sujeto por el objeto, no del sujeto en sí mismo, sino que eso sucede respecto de la imagen que él adquiere del objeto en la relación de conocimiento. ¿Cómo es posible esta relación? Las cosas, ¿existen? El algo que penetra en la esfera corpórea del sujeto que conoce es la representación representación representación representación representación del objeto del objeto del objeto del objeto del objeto, no el objeto en sí mismo. no el objeto en sí mismo. no el objeto en sí mismo. no el objeto en sí mismo. no el objeto en sí mismo. Pero cabe preguntarse, ¿de qué forma nos aseguramos que la representación del objeto coincide con el objeto en sí mismo? Efectivamente, tenemos conciencia de que nuestro saber es limitado. Si me ubico a la derecha de la mesa, puedo advertir características de ella, que no presenta el objeto visto de su lado izquierdo, podría encontrarse, por ejemplo, más dañada de un perfil que del otro y sin embargo, no deja de ser la misma mesa. No obstante, ¿cómo podemos saber que no sabemos?, es decir, tener conciencia de lo que no conocemos. El conocimiento habla de un objeto al cual lo refiere como realidad y de un conocimiento de esa realidad, pero: ¿A qué llamamos realidad? ¿Existen las cosas que llamamos así? ¿Cómo se demuestra esto?. De donde se infiere que cuando conocemos, conocemos realmente “algo”? En la relación del conocimiento, la función del sujeto es aprehender el objeto y la del objeto ser aprehensible y aprehendido por el sujeto. El objeto puede ser REAL: se halla en la experiencia externa o interna, en el espacio y el tiempo; ideal, meramente pensado, Ej. números o figuras geométricas. Ahora bien, tanto sujeto como objeto son algo más que lo que se da en la relación de conocimiento. El sujeto, además de cognoscente, siente y quiere. Por su parte, el objeto tiene aspectos desconocidos para el sujeto. Conocimiento y acción presentan una estructura opuesta. estructura opuesta. estructura opuesta. estructura opuesta. estructura opuesta. Mientras que en la acción ya no es el objeto quien determina al sujeto, sino el sujeto al objeto, vemos que en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al en el conocimiento el sujeto se conduce receptivamente frente al objeto, y aún cuando no es en sí mismo determinado por el objeto, sí está objeto, y aún cuando no es en sí mismo determinado por el objeto, sí está objeto, y aún cuando no es en sí mismo determinado por el objeto, sí está objeto, y aún cuando no es en sí mismo determinado por el objeto, sí está objeto, y aún cuando no es en sí mismo determinado por el objeto, sí está determinado en la imagen que adquiere del objeto. determinado en la imagen que adquiere del objeto. determinado en la imagen que adquiere del objeto. determinado en la imagen que adquiere del objeto. determinado en la imagen que adquiere del objeto. El concepto de la verdad se vincula estrechamente con este punto. Un conocimiento falso no es conocimiento, es error o ilusión. 37 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen Para que el CONOCIMIENTO sea VERDADERO, deben concordar la imagen que tiene el sujeto y el objeto, que tiene el sujeto y el objeto, que tiene el sujeto y el objeto, que tiene el sujeto y el objeto, que tiene el sujeto y el objeto, y aún cuando el objeto en sí está más allá de la verdad o falsedad, podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que podemos predicar, en cambio, la verdad o falsedad de la imagen que tenemos del mismo tenemos del mismo tenemos del mismo tenemos del mismo tenemos del mismo. Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Sujeto: esfera psicológica. Objeto: esfera ontológica. Imagen: esfera lógica. La realidad del mundo la conocemos mediante nuestros sentidos, pero todos sabemos lo relativo e imperfecto de nuestro conocimiento y las respuestas filosóficas al punto han sido diversas. Lo siguiente: “Ahora bien, la Hermenéutica se manifiesta contraria al concepto objetivo de conocimiento que hemos visto, por cuanto suprime el esquema sujeto-objeto en la relación de conocimiento en base a entender que la comprensión es simultáneamente objetiva y sujetiva, quien comprende ingresando en el “horizonte de la comprensión” no accede a lo comprendido en su conciencia de manera pasiva, sino que conforma el objeto de su conocimiento. La Hermenéutica, entendida como “arte de la interpretación o del comprender”, es decir, como filosofía trascendental que califica las condiciones de la posibilidad de comprensión de sentido en general (Schleiermacher, Dilthey, Gadamer, Ricoeur), reflexiona sobre los presupuestos que hacen posible comprender algo en su sentido y en tal orden de ideas, para hacer más claro el concepto en el terreno de la hermenéutica jurídica, equivale a afirmar que el hermeneuta no subsume el caso en la ley, sino que adopta en la aplicación del derecho, un papel conformador activo. Vale decir, el derecho no es algo sustancial, atinente a las cosas, el derecho es así algo relacional, que ubicamos en las relaciones de los hombres entre sí y con las cosas. “ Los problemas que origina el conocimiento se concretan en los siguientes interrogantes: 1) ¿Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? 1) ¿Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? 1) ¿Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? 1) ¿Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? 1) ¿Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? Es la cuestión de la posibilidad del conocimiento posibilidad del conocimiento posibilidad del conocimiento posibilidad del conocimiento posibilidad del conocimiento. 2) 2) 2) 2) 2) El hombre es un ser espiritual y sensible. La fuente del conocimiento espiritual es la razón, y del conocimiento sensible, la experiencia. ¿La razón o la experiencia, son la fuente del conocimiento?. Es la cuestión del origen del conocimiento. origen del conocimiento. origen del conocimiento. origen del conocimiento. origen del conocimiento. 38 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 3) 3) 3) 3) 3) Algunos no están de acuerdo en que en la relación de conocimiento el sujeto está determinado por el objeto. Piensa Piensa Piensa Piensa Piensan nn nn que es al contrario, que el sujeto determina al objeto. Es la cuestión de la esencia del conocimiento humano esencia del conocimiento humano esencia del conocimiento humano esencia del conocimiento humano esencia del conocimiento humano. 4) 4) 4) 4) 4) Además del conocimiento racional del objeto, ¿hay un conocimiento intuitivo? Es la cuestión de las formas del conocimiento humano. formas del conocimiento humano. formas del conocimiento humano. formas del conocimiento humano. formas del conocimiento humano. 5) 5) 5) 5) 5) ¿Qué criterio nos sirve para saber si un conocimiento es verdadero? Es la cuestión del criterio de verdad. criterio de verdad. criterio de verdad. criterio de verdad. criterio de verdad. La palabra “SABER” La palabra “SABER” La palabra “SABER” La palabra “SABER” La palabra “SABER” tiene un sentido amplio: equivale a toda forma de conocimiento, se opone a “IGNORANCIA”; se opone a “IGNORANCIA”; se opone a “IGNORANCIA”; se opone a “IGNORANCIA”; se opone a “IGNORANCIA”; y hay diversas especies especies especies especies especies de saber que, a nuestros fines pedagógicos, se reducen a dos: el INGENUO o VULGAR y el CRÍTICO el INGENUO o VULGAR y el CRÍTICO el INGENUO o VULGAR y el CRÍTICO el INGENUO o VULGAR y el CRÍTICO el INGENUO o VULGAR y el CRÍTICO. Ambos tipos se dan imbricados el uno con el otro y sólo el análisis puede separarlos, no obstante lo cual, debemos tener presente que en la realidad concreta se encuentran estrechamente ligados y sus límites varían. El SABER VULGAR O INGENUO es espontáneo, SABER VULGAR O INGENUO es espontáneo, SABER VULGAR O INGENUO es espontáneo, SABER VULGAR O INGENUO es espontáneo, SABER VULGAR O INGENUO es espontáneo, se obtiene a través de la experiencia diaria, del contacto directo con las cosas y las personas que rodean nuestra vida; es aquel que nos permite accionar una máquina para prepararnos un café en el desayuno; o llegar a nuestro lugar de trabajo, tomando el medio de transporte adecuado; o procurarnos la atención de nuestra salud concurriendo al especialista médico de la dolencia que nos aqueje, en cuyo caso sólo el saber técnico del profesional al que acudamos, podrá derivarnos al de otra área de la medicina, valiéndose de su conocimiento científico. En definitiva, en todos estos casos, no no no no no existe el propósito deliberado de lograr este tipo de conocimiento existe el propósito deliberado de lograr este tipo de conocimiento existe el propósito deliberado de lograr este tipo de conocimiento existe el propósito deliberado de lograr este tipo de conocimiento existe el propósito deliberado de lograr este tipo de conocimiento, la voluntad del sujeto no está dirigida a ese objetivo. Además, es un saber socialmente determinado saber socialmente determinado saber socialmente determinado saber socialmente determinado saber socialmente determinado, es decir, compartido por todo miembro de una sociedad cualquiera por la mera circunstancia de pertenecer a ella. Varía de comunidad en comunidad, porque se conforma a las pautas que rigen en cada una. Suele denominarse “Sentido común”, “Sentido común”, “Sentido común”, “Sentido común”, “Sentido común”, precisamente por ser común denominador de los conocimientos, valores y costumbres de determinada sociedad. También es subjetivo subjetivo subjetivo subjetivo subjetivo, lo determina no la esencia de los objetos, sino la vida emocional del sujeto, está en función de los prejuicios, convicciones, temores del individuo del que parten. Conocimiento vulgar, científico y filosófico 39 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Finalmente, es asistemático asistemático asistemático asistemático asistemático es decir, se constituye sin observar orden alguno y es resultado del azar en la vida de cada persona, por lo cual está también plagado de contradicciones, predominando en él los aspectos emocionales. El SABER CRÍTICO SABER CRÍTICO SABER CRÍTICO SABER CRÍTICO SABER CRÍTICO, ,, ,, procede del griego, significa “discernir”, “separar”, “distinguir” y consiste en someter algo a examen o análisis, y como resultado del mismo, valorarlo. Es producto del esfuerzo producto del esfuerzo producto del esfuerzo producto del esfuerzo producto del esfuerzo, hay que tomar la decisión de adquirir este tipo de conocimiento y aplicarse para lograrlo, lo cual requiere un método método método método método, ,, ,, de un conjunto de reglas que indican la forma legítima de obtenerlo, por ejemplo la observación y la experimentación en las ciencias naturales. Está fundamentado fundamentado fundamentado fundamentado fundamentado, ,, ,, exige razones para cada afirmación, principio de razón, y pruebas que la justifiquen. Es sistemático sistemático sistemático sistemático sistemático, ,, ,, se encuentra lógicamente organizado, articulado en relaciones lógicas, en las que el azar no cuenta. Es objetivo objetivo objetivo objetivo objetivo, ,, ,, busca conocer las cosas como son en sí mismas, no como nos parece que son y aspira a ser universalmente válido. 40 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 41 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Con estas primeras nociones, estamos en condiciones de intentar un gráfico gráfico gráfico gráfico gráfico estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crítico estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crítico estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crítico estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crítico estableciendo las diferencias entre saber vulgar y saber crítico, que nos ayude a recordar el concepto y las características de uno y otro, lo que hacemos a continuación: SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER CRITICO SABER CRITICO SABER CRITICO SABER CRITICO SABER CRITICO (Ciencia y Filosofía) (Ciencia y Filosofía) (Ciencia y Filosofía) (Ciencia y Filosofía) (Ciencia y Filosofía) Di ferenci as Di ferenci as Di ferenci as Di ferenci as Di ferenci as Forma parte de nuestra realidad cotidiana Se hace presente cuando deliberadamente, por nuestra propia decisión, asumimos una posición teorética frente a las cosas del mundo que nos redean. Es compartido por todos los miembros de una sociedad y una época dadas Es compartido por los miembros del grupo dedicados a la actividad crítica (científicos y filósoficos). Es sentido común Suele contradecir el sentido común. Similitud entre ambos Similitud entre ambos Similitud entre ambos Similitud entre ambos Similitud entre ambos Importa el modo de la afirmación (no el contenido) Importa el modo de la afirmación (no el contenido) 42 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 43 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) A fin de analizar si ha comprendido el texto, mediante una segunda lectura, le propongo las siguientes actividades: a) Redacte o transcriba una oración que pertenezca al saber vulgar. b) Busque y transcriba un breve texto -de dos o tres oraciones- que pertenezca al saber crítico. c) Indique diferencias o similitudes entre los textos seleccionados en los dos incisos anteriores. 44 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 45 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) Identifique sujeto, objeto e imagen o representación del mismo, en el siguiente texto científico. “La Dinámica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que “La Dinámica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que “La Dinámica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que “La Dinámica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que “La Dinámica se propone el estudio del movimiento en base a las causas que lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableció tres principios, entre lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableció tres principios, entre lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableció tres principios, entre lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableció tres principios, entre lo producen. Isaac Newton (1642-1727), estableció tres principios, entre ellos, el de acción y reacción que establece: “Cuando un cuerpo ejerce una ellos, el de acción y reacción que establece: “Cuando un cuerpo ejerce una ellos, el de acción y reacción que establece: “Cuando un cuerpo ejerce una ellos, el de acción y reacción que establece: “Cuando un cuerpo ejerce una ellos, el de acción y reacción que establece: “Cuando un cuerpo ejerce una fuerza sobre otro, éste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria fuerza sobre otro, éste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria fuerza sobre otro, éste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria fuerza sobre otro, éste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria fuerza sobre otro, éste ejerce sobre el primero una fuerza igual y contraria que se llama reacción.” que se llama reacción.” que se llama reacción.” que se llama reacción.” que se llama reacción.” 2) Enumere características que distinguen el saber vulgar del saber crítico. 3) Responda brevemente ¿Por qué suele llamarse “sentido común” al conocimiento vulgar? 46 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 47 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) Para el propósito que perseguimos en estas páginas, vamos a saltar muchas etapas de la historia de la humanidad, las cuales tendrán ocasión de ver en distintas materias de la carrera como Historia del Derecho o Derecho Romano, etc.; ello a fin de alcanzar rápidamente, sin mayores rodeos, el objetivo que nos anima que es distinguir ciencia y filosofía ciencia y filosofía ciencia y filosofía ciencia y filosofía ciencia y filosofía. Al efecto recordemos la importancia de la revolución intelectual experimentada en la segunda revolución intelectual experimentada en la segunda revolución intelectual experimentada en la segunda revolución intelectual experimentada en la segunda revolución intelectual experimentada en la segunda mitad del siglo XVIII mitad del siglo XVIII mitad del siglo XVIII mitad del siglo XVIII mitad del siglo XVIII, cuando la fe en el progreso se encuentra en su apogeo y va acompañada por la fe en la razón humana razón humana razón humana razón humana razón humana, como instrumento hábil para el conocimiento de la realidad. La investigación La investigación La investigación La investigación La investigación, que hasta entonces había integrado un área reservada a artes secretas como la alquimia o la astrología, se erigió en el ámbito propio de la se erigió en el ámbito propio de la se erigió en el ámbito propio de la se erigió en el ámbito propio de la se erigió en el ámbito propio de la ciencia ciencia ciencia ciencia ciencia. Esta permite al hombre actuar sobre la naturaleza para dominarla y transformarla; conquista de la humanidad que fue iniciada en el siglo XVII de la mano de Galileo Galileo Galileo Galileo Galileo (1564-1642), fundador del método experimental que dio inicio a la Física moderna; Bacon Bacon Bacon Bacon Bacon(1561-1626), quien condujo el camino del conocimiento humano desde el razonamiento silogístico, meramente formal, al método inductivo y René Descartes René Descartes René Descartes René Descartes René Descartes (1595-1650), considerado el padre de la filosofía moderna y fundador del idealismo moderno, continuando en el siguiente siglo por la tarea de los iluministas. Para el pensamiento científico pensamiento científico pensamiento científico pensamiento científico pensamiento científico, el mundo exterior puede y debe transformarse por obra del hombre, el científico no capta algo que ya está en él, sino que construye, transforma, trabaja sobre lo provisional, sabiendo que su tarea no es definitiva, que ulteriormente puede ser perfeccionada o ampliada, de modo que, el trabajo del científico tiende a la construcción de técnicas y no a la enunciación de “verdades de carácter absoluto”. Vimos antes el significado de los términos “saber o conocimiento crítico”, con lo cual aclaramos que tanto la Ciencia como la Filosofía forman parte del mismo, con la particularidad que es en la Filosofía donde la función crítica alcanza su grado máximo. ¿Por qué afirmamos esto? Porque si bien la actitud crítica es compartida tanto por la Ciencia como por la Filosofía, en la primera siempre tiene un alcance limitado alcance limitado alcance limitado alcance limitado alcance limitado, por cuanto es Ciencia sobre determinado sobre determinado sobre determinado sobre determinado sobre determinado sector de entes sector de entes sector de entes sector de entes sector de entes, así la Geografía estudiará ríos, océanos, montañas, pero no los animales; la Física estudiará las leyes de la inercia pero no el proceso de combustión de los gases, análisis éste propio de la Química. Concepto de ciencia. Clasificación. La filosofía. Filosofía del derecho: sus temas y problemas 48 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) De modo que La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: tiene delimitado su objeto, no puede preguntar todo, siempre necesitará partir de y apoyarse en supuestos: la ciencia es un saber con supuestos que sencillamente admite. Supuesto Supuesto Supuesto Supuesto Supuesto es la base sobre la que se asienta la ciencia, afirmación o principios que no son objeto de investigación, ni tampoco son puestos en duda por el científico, quien no acude a la experiencia para elaborarlos, su trabajo comienza a partir de ellos para reconstruir conceptualmente el mundo y someter la naturaleza a las necesidades humanas. Llegados a este punto, nos hallamos en condiciones de ensayar una definición de Ciencia, seleccionada entre muchas otras posibles y que es la que nos proporciona Mario Bunge Mario Bunge Mario Bunge Mario Bunge Mario Bunge, en la obra citada (en bibliografía de la presente unidad). Ciencia es conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable, y por consiguiente, falible. Con estas aproximaciones, es conveniente que analicemos sus elementos, indicando previamente una posible clasificación de las ciencias clasificación de las ciencias clasificación de las ciencias clasificación de las ciencias clasificación de las ciencias que es útil con fines didácticos, de manera que tenemos: Ciencias Formales: Ciencias Formales: Ciencias Formales: Ciencias Formales: Ciencias Formales: Matemática y lógica. Ciencias Fácticas: Ciencias Fácticas: Ciencias Fácticas: Ciencias Fácticas: Ciencias Fácticas: Materiales o reales. Ciencias naturales. Ciencias del espíritu. Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas: Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas: Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas: Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas: Las Ciencias Naturales: son a su vez descriptivas o explicativas: Descriptivas Descriptivas Descriptivas Descriptivas Descriptivas: Anatomía, Geografía. Explicativas: Explicativas: Explicativas: Explicativas: Explicativas: Física, Química. Las Ciencias del Espíritu, también denominadas sociales o de la cultura o morales: Las Ciencias del Espíritu, también denominadas sociales o de la cultura o morales: Las Ciencias del Espíritu, también denominadas sociales o de la cultura o morales: Las Ciencias del Espíritu, también denominadas sociales o de la cultura o morales: Las Ciencias del Espíritu, también denominadas sociales o de la cultura o morales: Historia. Economía. Sociología. Psicología. 49 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Formales? Se trata de un conocimiento racional, sistemático y verificable, pero que no versa no versa no versa no versa no versa sobre objetos de la realidad: sobre objetos de la realidad: sobre objetos de la realidad: sobre objetos de la realidad: sobre objetos de la realidad: tanto la lógica como la matemática se ocupan de entes se ocupan de entes se ocupan de entes se ocupan de entes se ocupan de entes ideales ideales ideales ideales ideales, es decir, que sólo existen en la mente del hombre, quien construye su objeto de estudio y por ese motivo ambas disciplinas reciben la denominación de Ciencias Formales, dado que tratan entes formales y establecen relaciones entre ellos, sin entrar en conflicto con la realidad. En cambio, las Ciencias Fácticas o Materiales las Ciencias Fácticas o Materiales las Ciencias Fácticas o Materiales las Ciencias Fácticas o Materiales las Ciencias Fácticas o Materiales estudian un objeto del mundo estudian un objeto del mundo estudian un objeto del mundo estudian un objeto del mundo estudian un objeto del mundo real, real, real, real, real, sus enunciados- a diferencia de los propios de las ciencias formales que establecen relaciones entre signos- refieren sucesos y procesos. El método que emplean para confirmar sus conjeturas, precisa de la observación y/o la experiencia, de forma que sus enunciados deben ser sus enunciados deben ser sus enunciados deben ser sus enunciados deben ser sus enunciados deben ser contrastados con la realidad, contrastados con la realidad, contrastados con la realidad, contrastados con la realidad, contrastados con la realidad, para ser aceptados como adecuados a su objeto, o sea, como verdaderos. Es por eso que también reciben el nombre de Ciencias empíricas. Ciencias empíricas. Ciencias empíricas. Ciencias empíricas. Ciencias empíricas. La comprobación empírica hace que la hipótesis sea probablemente adecuada, pero un estudio ulterior puede lograr mejores aproximaciones, por lo cual las Ciencias Fácticas se las Ciencias Fácticas se las Ciencias Fácticas se las Ciencias Fácticas se las Ciencias Fácticas se caracterizan por cuanto sus hipótesis resultan, generalmente provisionales. caracterizan por cuanto sus hipótesis resultan, generalmente provisionales. caracterizan por cuanto sus hipótesis resultan, generalmente provisionales. caracterizan por cuanto sus hipótesis resultan, generalmente provisionales. caracterizan por cuanto sus hipótesis resultan, generalmente provisionales. Las Ciencias fácticas Las Ciencias fácticas Las Ciencias fácticas Las Ciencias fácticas Las Ciencias fácticas se subdividen en Ciencias Naturales Ciencias Naturales Ciencias Naturales Ciencias Naturales Ciencias Naturales y Ciencias del Espíritu Ciencias del Espíritu Ciencias del Espíritu Ciencias del Espíritu Ciencias del Espíritu. Conforme la clasificación propuesta por Wilhelm Dilthey (1833-1911), valiéndose de las diferencias en su contenido, comparten unas y otras, como rasgos esenciales, que el conocimiento se basa en: Racional: Racional: Racional: Racional: Racional: Conformado por conceptos, juicios y raciocinios que pueden combinarse conforme reglas lógicas, a fin de producir nuevas ideas que se organizan en un sistema, esto es, en teorías, conjunto ordenado de proposiciones. Objetivo: Objetivo: Objetivo: Objetivo: Objetivo: por cuanto concuerda con su objeto, verificándose la adaptación de las ideas a la realidad mediante la observación y el experimento. Fáctico: Fáctico: Fáctico: Fáctico: Fáctico: parte de los hechos y siempre vuelve a ellos. Analítico: Analítico: Analítico: Analítico: Analítico: intenta descubrir los diversos elementos que componen su objeto de estudio. Es claro y preciso: Es claro y preciso: Es claro y preciso: Es claro y preciso: Es claro y preciso: sus problemas se formulan de manera clara, define la mayoria de sus conceptos y transforma las nociones en forma progresiva hasta alcanzar un mayor grado de complejidad. v v v vvv ver ver ver ver ver video video video video video) )) )) ( (( (( presentación del Concepto de ciencia jurídica Concepto de ciencia jurídica Concepto de ciencia jurídica Concepto de ciencia jurídica Concepto de ciencia jurídica 50 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Comunicable: Comunicable: Comunicable: Comunicable: Comunicable: emplea un lenguaje preciso, también “científico” que brinda información sobre la realidad que estudia. .. .. Verificable: Verificable: Verificable: Verificable: Verificable: debe pasar la prueba de la experiencia, es decir de la observación y experimentación, lo cual se logra mediante técnicas que consisten en poner a prueba las consecuencias particulares de hipótesis generales. .. .. Es metódico: Es metódico: Es metódico: Es metódico: Es metódico: se planea la investigación, aún cuando el azar pueda variar su rumbo, el investigador sabe lo que busca y qué procedimientos seguir para encontrarlo. .. .. Sistemático: Sistemático: Sistemático: Sistemático: Sistemático: las ideas aparecen en una conexión lógica unas con otras y la sustitución de alguna de las hipótesis básicas acarrea un cambio en la teoría. General: General: General: General: General: ubica los hechos singulares en pautas generales, es decir, el científico se ocupa del hecho particular en la medida en que éste forma parte de una clase o de una ley. Legal: Legal: Legal: Legal: Legal: busca leyes de la naturaleza y de la cultura y las aplica. Predictivo: Predictivo: Predictivo: Predictivo: Predictivo: trasciende los hechos de la experiencia, para imaginar el pasado y prevenir sobre el futuro, fundándose al efecto en leyes. A diferencia de la Ciencia, la Filosofía se cuestiona la realidad del mundo A diferencia de la Ciencia, la Filosofía se cuestiona la realidad del mundo A diferencia de la Ciencia, la Filosofía se cuestiona la realidad del mundo A diferencia de la Ciencia, la Filosofía se cuestiona la realidad del mundo A diferencia de la Ciencia, la Filosofía se cuestiona la realidad del mundo exterior, mientras que aquélla parte del supuesto que los entes existen, el filósofo exterior, mientras que aquélla parte del supuesto que los entes existen, el filósofo exterior, mientras que aquélla parte del supuesto que los entes existen, el filósofo exterior, mientras que aquélla parte del supuesto que los entes existen, el filósofo exterior, mientras que aquélla parte del supuesto que los entes existen, el filósofo se interroga:” se interroga:” se interroga:” se interroga:” se interroga:” ¿Por qué hay ente, y no más bien nada?”. ¿Por qué hay ente, y no más bien nada?”. ¿Por qué hay ente, y no más bien nada?”. ¿Por qué hay ente, y no más bien nada?”. ¿Por qué hay ente, y no más bien nada?”. Los problemas científicos se plantean en el contexto de una determinada ciencia, se aplican los métodos correspondientes y son dependientes del momento histórico tanto en su planteo, origen, como en su resolución. En cambio, la Filosofía rastrea las preguntas formuladas por filósofos de distintas épocas y ningún problema deja de ser filosófico, es decir, cualquier tema puede ser abordado por la filosofía, siempre que sea planteado hasta sus últimas consecuencias, con todo sentido crítico y esfuerzo teórico extremo. Aprender algo sobre Filosofía es conocer soluciones históricamente dadas, pero asumir una actitud filosófica, es decir, aprender a filosofar significa cuestionar, bucear en el núcleo del problema cuando se lee un texto, abrir interrogantes que nos sugiere el mismo, proponer otras respuestas. Ciñéndonos ya a la Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho, es en el año 1884 cuando comienza a funcionar en nuestro medio la primera cátedra de la materia en la Universidad de Buenos Aires, a cargo de Juan Carlos Gómez que fallecido pocos meses después, resultó reemplazado 51 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) por Wenceslao Escalante, quien la ocupó hasta el año 1912 y concibió a la Filosofía del Derecho como la “ciencia de los principios fundamentales y leyes superiores del Derecho en todas sus ramas”. Fueron sucesores de Escalante, Carlos Melo, Antonio Dellepiane, Mario Sáenz, pero el autor de mayor trascendencia, conforme enseña Martín Laclau Martín Laclau Martín Laclau Martín Laclau Martín Laclau en su artículo ”Etapas de la evolución de la filosofía jurídica argentina”,-citado en la bibliografía optativa- es, desde el punto de vista filosófico, Carlos Octavio Bunge Carlos Octavio Bunge Carlos Octavio Bunge Carlos Octavio Bunge Carlos Octavio Bunge. Pero, la verdadera renovación filosófica en el terreno académico, se inició a través de las cátedras de la Facultad de Filosofía y Letras, fundada en 1896 y en la persona de Rodolfo Rivarola Rodolfo Rivarola Rodolfo Rivarola Rodolfo Rivarola Rodolfo Rivarola, quien como titular de Etica y Metafísica, introduce en el país el conocimiento de la filosofía kantiana. Continuadores de este último son Alejandro Korn Alejandro Korn Alejandro Korn Alejandro Korn Alejandro Korn y Coriolano Alberini Coriolano Alberini Coriolano Alberini Coriolano Alberini Coriolano Alberini, que mediante sus enseñanzas contribuyen a los nuevos aires del ambiente filosófico en al país, a lo que se suma la figura de José Ortega y Gasset José Ortega y Gasset José Ortega y Gasset José Ortega y Gasset José Ortega y Gasset, que viaja a la Argentina en el año 1916 para dictar cursos y conferencias que ponen en contacto con el pensamiento europeo más novedoso de entonces. Así también la Sociedad Kantiana de Buenos Aires, creada en julio de 1929, hace posible el análisis de las obras de Kant Kant Kant Kant Kant y de otros filósofos alemanes como Dilthey, Husserl, Dilthey, Husserl, Dilthey, Husserl, Dilthey, Husserl, Dilthey, Husserl, Hartmann, Heidegger Hartmann, Heidegger Hartmann, Heidegger Hartmann, Heidegger Hartmann, Heidegger. En definitiva, en el terreno jurídico, es el neokantismo neokantismo neokantismo neokantismo neokantismo la base filosófica de la nueva época, a través de las clases del profesor Alberto J. Rodriguez Alberto J. Rodriguez Alberto J. Rodriguez Alberto J. Rodriguez Alberto J. Rodriguez, quien exponiendo las falencias de la escuela histórica del derecho, adhiere a las enseñanzas del pensador alemán Rudolf Rudolf Rudolf Rudolf Rudolf Stammler Stammler Stammler Stammler Stammler que concibe al derecho como un querer, un vínculo permanente con fuerza autárquica e inviolable. Profundiza su labor Enrique Martínez Paz Enrique Martínez Paz Enrique Martínez Paz Enrique Martínez Paz Enrique Martínez Paz abordando también el neokantismo jurídico y separando al Derecho del mundo de los objetos naturales, a cuyo efecto distingue entre causalidad y finalidad. Encuadran al Derecho como un aspecto de la voluntad, para definirlo de la siguiente manera: “el derecho no es una regularidad según reglas fijas e inmutables sacadas de un principio natural, sino una sucesión de normas que tratan de imponer una conducta arreglada para alcanzar un determinado fin; el derecho no es lo que es sino lo que en cada época quiere la colectividad que sea; es, en definitiva, un acto de voluntad y se dirige a determinarla” . 1* 1* MARTINEZ PAZ, ,, ,, Enrique “Sistema de Filosofía del Derecho”, El Ateneo, Bs.As. 1940, pág. 300. 52 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) La influencia de Stammler Stammler Stammler Stammler Stammler se mantiene en la Argentina hasta comienzos de la década de 1940, cuando Carlos Cossio Carlos Cossio Carlos Cossio Carlos Cossio Carlos Cossio pasa a liderar la renovación de la filosofía jurídica, desde su cátedra en la Universidad de La Plata, en la que fue profesor entre 1934 y 1946, y luego en la Universidad de Buenos Aires, entre los años 1946 y 1956. Cossio Cossio Cossio Cossio Cossio sistematiza la enseñanza de la teoría pura del derecho de Kelsen, haciendo conocidas las principales obras del pensador austríaco en nuestro medio, para derivar hacia su propia teoría -que lo aleja de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen-: la Escuela Egológica Escuela Egológica Escuela Egológica Escuela Egológica Escuela Egológica. El Derecho, en su concepción, deja de ser el conjunto sistematizado de normas que es para Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, para considerarlo en su obra “La teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad”, el propio comportamiento humano en interferencia intersubjetiva, reduciendo el papel de las normas a un mero nivel significativo de la conducta del hombre. De esta suerte, se abandona la perspectiva racionalista que pretende limitar lo jurídico al conjunto de normas contenidas en códigos y leyes. Ambrosio Gioja Ambrosio Gioja Ambrosio Gioja Ambrosio Gioja Ambrosio Gioja sucede a Cossio, en el año 1956, en la titularidad de la cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad de Buenos Aires. Si bien en principio adhiere a la teoría egológica, luego se inclina hacia la teoría pura de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y a la fenomenología de Husserl Husserl Husserl Husserl Husserl, para imponer en los últimos años el estudio de autores como Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross y Herbert Hart Herbert Hart Herbert Hart Herbert Hart Herbert Hart. Entre nosotros, se debe a Tomás Casares Tomás Casares Tomás Casares Tomás Casares Tomás Casares la difusión del pensamiento tomista, en tanto que Werner Goldschmidt Werner Goldschmidt Werner Goldschmidt Werner Goldschmidt Werner Goldschmidt es el autor de la teoría trialista del derecho que integra en el mismo la conducta, la norma y el valor. Ahora bien, en opinión del fallecido profesor escandinavo Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, quien prefería denominar problemas Iusfilosóficos problemas Iusfilosóficos problemas Iusfilosóficos problemas Iusfilosóficos problemas Iusfilosóficos a los contenidos propios que reconocía a nuestra asignatura, la Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho no tiene un objeto específico distinto del objeto de la Ciencia del Derecho, por cuanto expresa que la primera atiende al aparato lógico de la atiende al aparato lógico de la atiende al aparato lógico de la atiende al aparato lógico de la atiende al aparato lógico de la Ciencia del Derecho, específicamente a los conceptos que se constituyen en objeto Ciencia del Derecho, específicamente a los conceptos que se constituyen en objeto Ciencia del Derecho, específicamente a los conceptos que se constituyen en objeto Ciencia del Derecho, específicamente a los conceptos que se constituyen en objeto Ciencia del Derecho, específicamente a los conceptos que se constituyen en objeto de un análisis lógico de un análisis lógico de un análisis lógico de un análisis lógico de un análisis lógico y no al Derecho en sí mismo, objeto de estudio de esta última. En otras palabras, el filósofo del derecho se aboca al estudio de problemas que el filósofo del derecho se aboca al estudio de problemas que el filósofo del derecho se aboca al estudio de problemas que el filósofo del derecho se aboca al estudio de problemas que el filósofo del derecho se aboca al estudio de problemas que frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados frecuentemente son supuestos que el jurista da por sentados Su tema está constituido por los conceptos fundamentales del derecho, su objeto no es el derecho en sí mismo, sino la ciencia del derecho. 53 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Así, a título de ejemplo, podemos decir que el jurista analiza las normas contenidas en el Código Penal Argentino, en cambio, el filósofo del derecho se detiene en los problemas relativos a los fundamentos del derecho penal; o bien el jurista estudia las normas que regulan los contratos en el Código Civil, en tanto que el filósofo del derecho se pregunta sobre las razones que justifican el carácter obligatorio de los contratos; también, el jurista estudia el régimen de nulidades contenido en el Código Procesal, el filósofo del derecho se cuestiona sobre el fundamento de tales sanciones o sobre el poder coactivo del derecho en sí mismo. En definitiva, mientras que el saber del científico del derecho atiende un determinado sector de entes, el análisis del orden jurídico, es decir, de las normas que dan sentido a los comportamientos humanos; el saber del filósofo del derecho exhibe su preocupación por la realidad latente contenida en ellas, trabaja con los datos que proporciona la experiencia, sin encerrase en el plano normativo, para recurrir también a los valores que las normas consagran o descuidan, vale decir, los niveles fáctico, normativo y valorativo que se hallan presentes y relacionados en la experiencia jurídica son objeto de la filosofía del derecho. La filosofía del derecho es una rama de la filosofía que tiene como tema “el derecho justo” o “la justicia del derecho”, que incluye su historia en cuanto trata problemas de principio: ¿qué es derecho?, ¿por qué razón sancionamos algunas conductas?, el hombre ¿tiene límites en la creación de derecho? , siendo su tarea principal desarrollar una teoría de la justicia que permita valorar el derecho positivo y con ello, acceder a una doctrina sobre la validez del derecho. 54 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 55 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Actitud crítica: Actitud crítica: Actitud crítica: Actitud crítica: Actitud crítica: La Ciencia y la filosofía se basan ambas en la actitud crítica, pero se diferencian en las preguntas que se realizan con relación al conocimiento. La ciencia analiza un determinado sector de entes. Ciencia sobre determinado sector de entes. sobre determinado sector de entes. sobre determinado sector de entes. sobre determinado sector de entes. sobre determinado sector de entes. La Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia es un saber con supuestos Supuesto: Supuesto: Supuesto: Supuesto: Supuesto: afirmación o principio que no se investiga, no es puesto en duda por el científico, no se recurre a la experiencia para elaborarlo. Las ciencias fácticas se basan en un conocimiento racional, sistemático, Las ciencias fácticas se basan en un conocimiento racional, sistemático, Las ciencias fácticas se basan en un conocimiento racional, sistemático, Las ciencias fácticas se basan en un conocimiento racional, sistemático, Las ciencias fácticas se basan en un conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable, y por consiguiente, falible. exacto, verificable, y por consiguiente, falible. exacto, verificable, y por consiguiente, falible. exacto, verificable, y por consiguiente, falible. exacto, verificable, y por consiguiente, falible. El conocimiento científico es: Racional: Racional: Racional: Racional: Racional: conceptos, juicios y raciocinios que combinan conforme reglas lógicas que se organizan en un sistema, conjunto ordenado de proposiciones. Objetivo: Objetivo: Objetivo: Objetivo: Objetivo: se verifica en la realidad mediante la observación y el experimento. Fáctico: Fáctico: Fáctico: Fáctico: Fáctico: parte de los hechos y siempre vuelve a ellos. Analítico: Analítico: Analítico: Analítico: Analítico: descompone en diversos elementos su objeto de estudio. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Comunicable: Comunicable: Comunicable: Comunicable: Comunicable: emplea un lenguaje “científico” que brinda información sobre la realidad. .. .. Verificable: Verificable: Verificable: Verificable: Verificable: debe pasar la prueba de la experiencia. .. .. Metódico: Metódico: Metódico: Metódico: Metódico: el investigador sabe lo que busca y qué procedimientos seguir para encontrarlo. .. .. Sistemático: Sistemático: Sistemático: Sistemático: Sistemático: las ideas aparecen en conexión lógica. General General General General General: el científico se ocupa del hecho particular en la medida en que éste forma parte de una clase o de una ley. Legal: Legal: Legal: Legal: Legal: busca leyes de la naturaleza y de la cultura y las aplica. Predictivo: Predictivo: Predictivo: Predictivo: Predictivo: imagina el pasado y previene el futuro, fundándose en leyes. 56 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Formales ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Formales ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Formales ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Formales ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Formales (matemática y lógica)?. a) a) a) a) a) No versan sobre objetos de la realidad. b) b) b) b) b) Se ocupan de entes ideales, existen en la mente del hombre. ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Fácticas o Materiales? ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Fácticas o Materiales? ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Fácticas o Materiales? ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Fácticas o Materiales? ¿Cuáles son las características que distinguen a las Ciencias Fácticas o Materiales? a) a) a) a) a) Estudian un objeto del mundo real. b) b) b) b) b) Necesitan de la observación y/o la experiencia. c) c) c) c) c) Sus hipótesis resultan generalmente provisionales. La Filosofía se cuestiona la realidad del mundo exterior, interroga: ¿Por qué hay ente, y no más bien nada? Cualquier tema puede ser abordado por la filosofía, siempre que sea planteado hasta sus últimas consecuencias. Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Año 1884: primera cátedra de la materia en la Universidad de Buenos Aires, a cargo de Juan Carlos Gómez. Su sucesor Wenceslao Escalante concibió a la Filosofía del Derecho como la “ciencia de los principios fundamentales y leyes superiores del Derecho en todas sus ramas”. Alf Ross, prefería denominar problemas Iusfilosóficos problemas Iusfilosóficos problemas Iusfilosóficos problemas Iusfilosóficos problemas Iusfilosóficos a los contenidos propios que reconocía a la Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia del Derecho del Derecho del Derecho del Derecho del Derecho. 57 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) Lea el texto que a continuación se transcribe y responda al siguiente cuestionario: a) a) a) a) a) El asombro, como base de qué saber lo ubicaría? b) b) b) b) b) Por qué el asombro por sí solo no alcanza para constituir el saber científico? c) c) c) c) c) A qué se refiere cuando habla de la inconmensurabilidad entre la diagonal y el lado del cuadrado? “EL PENSAMIENTO CIENTIFICO”, L. Geymonat, Cuadernos EUDEBA, nro. 37, impreso en julio de 1984. Extracto del capítulo I “Comienzos del pensamiento científico (Pitágoras)”. “1. Suele afirmarse que la ciencia nació en Grecia, con Tales, Pitágoras y los físicos- filósofos del siglo V a.C. Sin embargo, las investigaciones modernas dicen que no fueron los griegos quienes inventaron las primeras nociones de geometría, astronomía, etcétera; las aprendieron de los egipcios y de los asirio-babilonios, que en estos campos de investigaciones ya habían realizado descubrimientos indudablemente muy importantes con varios siglos de anterioridad. ¿Cuál fue entonces la aportación decisiva de los griegos?, qué justifica la atribución de la gloria -a ellos asignada- de haber dado nacimiento al pensamiento científico cabal y verdadero? Proclo Proclo Proclo Proclo Proclo, un neoplatónico del siglo V d.C., en el célebre “Resumen histórico” contenido en el prólogo a su comentario del Libro I de Euclides, escribe que -después de Tales y de otros estudios de matemática contemporáneos- “Pitágoras transformó ese estudio convirtiéndolo en una enseñanza liberal que se remontaba a los principios generales y estudiaba los problemas abstractamente y con la inteligencia pura”. Precisamente en esta transformación, que luego será desarrollada con tanto éxito por Platón, Aristóteles, Euclides, etc., debe buscarse, según los historiadores modernos, la verdadera novedad que introdujeron los griegos. Tal transformación señaló el comienzo de la investigación científica autónoma, pues afirmó la exigencia de un saber racional, irreducible a la simple y mera colección de experiencias de la vida cotidiana. .... 4. Conforme lo escribe Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles en la Metafísica, “lo que originariamente impulsó a los hombres hacia las primeras investigaciones fue el asombro”.... 58 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) La simple comprobación de un hecho que causa asombro, inesperado por salir de lo común, no es de por sí suficiente para iniciar un proceso de investigación científica. Si el hombre se limita a contemplarlo con estupor, a expresar con palabras más o menos vivas la conmoción de su ánimo, no da el menor paso hacia la ciencia.... Para hacer ciencia es necesario no permanecer inmóviles ante el motivo del asombro; hay que pasar del estado puro de contemplación al de la acción. El acta de bautismo de la ciencia se vincula con tal acción, es decir, con la producción de los medios para sondear lo asombroso, analizándolo en sus elementos, componiéndolo con otros hechos, reproduciéndolo en circunstancias semejantes o distintas. La más moderna filosofía de la ciencia da a estos medios el nombre de técnicas, independientemente de que se obre con instrumentos empíricos o con instrumentos conceptuales. Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles afirma que uno de los hechos universalmente considerados más asombrosos fue, precisamente, el descubrimiento de la inconmensurabilidad entre la diagonal y el lado del cuadrado. Y es preciso reconocer que este ejemplo es perfectamente convincente, pues resulta indudable que las reflexiones sobre la inconmensurabilidad de los segmentos, es decir, sobre los números irracionales, figuran entre las más fecundas que registra la historia de la matemática. ...podemos encontrar en la iniciación de todas las investigaciones científicas alguna comprobación susceptible de causar asombro; el nacimiento de la ciencia consistió siempre en la eliminación de tal estupor, sustituyéndolo por un estupor contrario (es decir, haciendo comprender tan claramente la razón de los hechos estudiados que nos asombraría que las cosas se produjeran de otra manera). El pasaje de un asombro a otro es obra esencialmente humana, es el fruto de la tenaz reflexión de los científicos, es el resultado de sus técnicas....” 59 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia Responda al siguiente cuestionario: Responda al siguiente cuestionario: Responda al siguiente cuestionario: Responda al siguiente cuestionario: Responda al siguiente cuestionario: 1) 1) 1) 1) 1) Indique si la Filosofía pertenece al saber vulgar o al saber crítico. Dé razones de su respuesta. 2) 2) 2) 2) 2) Identifique si corresponden a Ciencias Formales o Materiales, en cada caso particular, las distintas disciplinas que se transcriben a continuación, que pertenece a la clasificación de las ciencias que Comte efectúa en base a criterios teóricos e históricos, transitando de las ciencias más simples a las más complejas: a) Matemática, dedica a estudiar el más elemental de los factores que constituyen el mundo: la cantidad. b) Astronomía, que a la cantidad agrega el movimiento; c) Física, que a los factores anteriores agrega las propiedades mecánicas, térmicas, luminosas, eléctricas, etc., de los cuerpos y que estudia los fenómenos que no alteran la naturaleza de las sustancias. d) Química, que estudia en cambio, estas alteraciones de la sustancia. e) Biología, que considera como objeto propio de investigación los seres vivos, que añaden una organización a la materia bruta. f) Sociología, que considera las relaciones entre los seres vivientes y que comprende la economía, la moral, el derecho y sobre todo, el estudio de las leyes que regulan el curso de la historia.” 3) 3) 3) 3) 3) Enumere las características del conocimiento científico. 4) 4) 4) 4) 4) Establezca la diferencia entre Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho. 60 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 61 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sf ) síntesis final abogacía a distancia En la relación del conocimiento conocimiento conocimiento conocimiento conocimiento, la función del sujeto es aprehender el objeto y la del objeto ser aprehensible y aprehendido por el sujeto. El objeto objeto objeto objeto objeto puede ser real: real: real: real: real: se halla en la experiencia externa o interna, en el espacio y el tiempo o ideal: ideal: ideal: ideal: ideal: meramente pensado, Ej. números o figuras geométricas. En el sujeto sujeto sujeto sujeto sujeto se forma una imagen imagen imagen imagen imagen del objeto, la misma contiene las propiedades que el sujeto pudo captar del mismo. Los problemas que origina el conocimiento se concretan en los siguientes interrogantes: 1) 1) 1) 1) 1) ¿Puede el sujeto aprehender realmente el objeto? Es la cuestión de la posibilidad del conocimiento. Es la cuestión de la posibilidad del conocimiento. Es la cuestión de la posibilidad del conocimiento. Es la cuestión de la posibilidad del conocimiento. Es la cuestión de la posibilidad del conocimiento. 2) 2) 2) 2) 2) El hombre es un ser espiritual y sensible. La fuente del conocimiento espiritual es la razón, y del conocimiento sensible, la experiencia. ¿Es la razón o la experiencia la fuente del conocimiento? Es la cuestión del origen del conocimiento. Es la cuestión del origen del conocimiento. Es la cuestión del origen del conocimiento. Es la cuestión del origen del conocimiento. Es la cuestión del origen del conocimiento. 3) 3) 3) 3) 3) Algunos no están de acuerdo en que en la relación de conocimiento, el sujeto está determinado por el objeto. Piensan que es al contrario: el sujeto determina al objeto. Es la cuestión de la esencia del conocimiento humano. Es la cuestión de la esencia del conocimiento humano. Es la cuestión de la esencia del conocimiento humano. Es la cuestión de la esencia del conocimiento humano. Es la cuestión de la esencia del conocimiento humano. 4) 4) 4) 4) 4) Además del conocimiento racional del objeto, ¿hay un conocimiento intuitivo? Es la cuestión de las formas del conocimiento humano. Es la cuestión de las formas del conocimiento humano. Es la cuestión de las formas del conocimiento humano. Es la cuestión de las formas del conocimiento humano. Es la cuestión de las formas del conocimiento humano. 5) 5) 5) 5) 5) ¿Qué criterio nos sirve para saber si un conocimiento es verdadero? Es la cuestión del criterio de verdad. Es la cuestión del criterio de verdad. Es la cuestión del criterio de verdad. Es la cuestión del criterio de verdad. Es la cuestión del criterio de verdad. 62 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Diferencias entre: Diferencias entre: Diferencias entre: Diferencias entre: Diferencias entre: Entre ambos importa el modo de la afirmación (no el contenido) Entre ambos importa el modo de la afirmación (no el contenido) Entre ambos importa el modo de la afirmación (no el contenido) Entre ambos importa el modo de la afirmación (no el contenido) Entre ambos importa el modo de la afirmación (no el contenido) Tanto la Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia como la Filosofía Filosofía Filosofía Filosofía Filosofía forman parte del “saber o conocimiento crítico”, con la particularidad que es en la Filosofía donde la función crítica alcanza su grado máximo. La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: La Ciencia es un saber con supuestos: tiene delimitado su objeto, no puede preguntar todo, siempre necesitará partir de y apoyarse en supuestos: la ciencia es un saber con supuestos: la ciencia es un saber con supuestos: la ciencia es un saber con supuestos: la ciencia es un saber con supuestos: la ciencia es un saber con supuestos que sencillamente admite. supuestos que sencillamente admite. supuestos que sencillamente admite. supuestos que sencillamente admite. supuestos que sencillamente admite. Las Ciencias pueden ser clasificadas Ciencias pueden ser clasificadas Ciencias pueden ser clasificadas Ciencias pueden ser clasificadas Ciencias pueden ser clasificadas en Formales y Fácticas o Materiales. Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento: Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento: Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento: Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento: Las Ciencias Materiales se caracterizan por su conocimiento: Racional: Racional: Racional: Racional: Racional: Objetivo. Objetivo. Objetivo. Objetivo. Objetivo. Fáctico. Fáctico. Fáctico. Fáctico. Fáctico. Analítico. Analítico. Analítico. Analítico. Analítico. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Claro y preciso. Comunicable. Comunicable. Comunicable. Comunicable. Comunicable. Verificable. Verificable. Verificable. Verificable. Verificable. Predictivo. Predictivo. Predictivo. Predictivo. Predictivo. La Filosofía se cuestiona la realidad del mundo exterior, La Filosofía se cuestiona la realidad del mundo exterior, La Filosofía se cuestiona la realidad del mundo exterior, La Filosofía se cuestiona la realidad del mundo exterior, La Filosofía se cuestiona la realidad del mundo exterior, mientras que la Ciencia parte del supuesto que los entes existen el filósofo se interroga. el filósofo se interroga. el filósofo se interroga. el filósofo se interroga. el filósofo se interroga. Forma parte de nuestra realidad cotidiana Es compartido por todos los miembros de una sociedad y una época dadas Es sentido común SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR SABER VULGAR Se hace presente cuando deliberada -mente, por nuestra propia decisión, asumimos una posición teorética frente a las cosas del mundo que nos rodea. Es compartido por los miembros del grupo dedicados a la actividad crítica (científicos y filósofos). Suele contradecir el sentido común SABER CRÍTICO (CIENCIA Y FILOSOFÍA) SABER CRÍTICO (CIENCIA Y FILOSOFÍA) SABER CRÍTICO (CIENCIA Y FILOSOFÍA) SABER CRÍTICO (CIENCIA Y FILOSOFÍA) SABER CRÍTICO (CIENCIA Y FILOSOFÍA) 63 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Cualquier tema puede ser abordado por la filosofía siempre que sea planteado hasta sus últimas consecuencias, con sentido crítico y esfuerzo teórico extremo. Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Filosofía del Derecho Año 1884: primera cátedra en la Universidad de Buenos Aires, a cargo de Juan Carlos Gómez. Wenceslao Escalante, Filosofía del Derecho como la “ciencia de los principios fundamentales y leyes superiores del Derecho en todas sus ramas”. Alf Ross, prefería denominar problemas Iusfilosóficos a los contenidos propios que reconocía a la Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia Filosofía del Derecho: su objeto atender al aparato lógico de la Ciencia del Derecho del Derecho del Derecho del Derecho del Derecho. 64 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 65 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) af ) actividad final abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Responda si la Filosofía del Derecho se basa en un conocimiento objetivo. ¿Por qué?. 2) 2) 2) 2) 2) Lea el texto que sigue, que es un extracto del libro “¿Qué es esa cosa llamada ciencia?” “¿Qué es esa cosa llamada ciencia?” “¿Qué es esa cosa llamada ciencia?” “¿Qué es esa cosa llamada ciencia?” “¿Qué es esa cosa llamada ciencia?” de Alan F. Chalmers Alan F. Chalmers Alan F. Chalmers Alan F. Chalmers Alan F. Chalmers, Siglo Veintiuno Editores, 1988, págs. 53/54 y conteste: a) ¿Por qué la teoría debe preceder a la observación en el ámbito de la ciencia? b) ¿A qué fines el autor recuerda el experimento eléctrico de Heinrich Hertz Heinrich Hertz Heinrich Hertz Heinrich Hertz Heinrich Hertz? Explíquelo. 66 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 67 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 68 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 69 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Gnoseología: Gnoseología: Gnoseología: Gnoseología: Gnoseología: teoría del conocimiento. Realismo: Realismo: Realismo: Realismo: Realismo: posición adoptada en la teoría del conocimiento que afirma que el mismo es posible sin necesidad de suponer que la conciencia impone a la realidad categorías a priori, en el conocimiento importa lo dado y no lo puesto. Idealismo: Idealismo: Idealismo: Idealismo: Idealismo: posición que adoptada en la teoría del conocimiento afirma al sujeto como centro del mismo, en lugar del mundo externo, las cosas exteriores. Imagen: Imagen: Imagen: Imagen: Imagen: representación sensible de un objeto, en presencia o ausencia de estímulos. Saber vulgar: Saber vulgar: Saber vulgar: Saber vulgar: Saber vulgar: aquél en el que no hay reflexión alguna sobre el acto mismo de conocimiento. Saber crítico: Saber crítico: Saber crítico: Saber crítico: Saber crítico: aquél que se hace presente cuando deliberadamente, por nuestra propia decisión, asumimos una posición teorética o reflexiva frente a las cosas del mundo que nos rodea. Ciencia: Ciencia: Ciencia: Ciencia: Ciencia: conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable. Supuesto: Supuesto: Supuesto: Supuesto: Supuesto: es la base sobre la que se asienta la ciencia, afirmación o principio que no es objeto de investigación. Filosofía: Filosofía: Filosofía: Filosofía: Filosofía: conocimiento que comparte las características de la ciencia, con el agregado de pretender carecer de supuestos, pretensión que no siempre es lograda. Ente: Ente: Ente: Ente: Ente: aquello que es o existe. gl abogacía a distancia ) glosario 70 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 71 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ce conceptos eje de unidad abogacía a distancia ) Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Tres son los elementos del conocimiento: Sujeto: esfera psicológica. Objeto: esfera ontológica. Imagen: esfera lógica. Posibilidad del conocimiento Origen del conocimiento Esencia del conocimiento humano Problemas que origina el conocimiento: Problemas que origina el conocimiento: Problemas que origina el conocimiento: Problemas que origina el conocimiento: Problemas que origina el conocimiento: 72 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Saber vulgar Saber vulgar Saber vulgar Saber vulgar Saber vulgar Es parte de la realidad cotidiana, compartido por todos los miembros de una sociedad en una época dada y es identificado como el sentido común de la comunidad. Saber crítico (Ciencia y Filosofía): Saber crítico (Ciencia y Filosofía): Saber crítico (Ciencia y Filosofía): Saber crítico (Ciencia y Filosofía): Saber crítico (Ciencia y Filosofía): Es el que se obtiene como resultado de asumir una posición teorética frente a las cosas del mundo que nos rodea, es compartido por los integrantes de la comunidad crítica (científicos y filósofos), normalmente contradice el sentido común de la sociedad. Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia Ciencia Es conocimiento Racional, sistemático, exacto, verificable, falible. Ciencias Formales Ciencias Formales Ciencias Formales Ciencias Formales Ciencias Formales No versan sobre objetos de la realidad: ej. la Lógica y la Matemática. Fácticas o Materiales o Empíricas Fácticas o Materiales o Empíricas Fácticas o Materiales o Empíricas Fácticas o Materiales o Empíricas Fácticas o Materiales o Empíricas Estudian un objeto del mundo real, sus enunciados deben ser contrastados con la realidad. Fi l osofí a Fi l osofí a Fi l osofí a Fi l osofí a Fi l osofí a Se cuestiona la realidad del mundo exterior, se interroga: ¿Por qué hay ente, y no más bien nada? Cualquier tema puede ser abordado por la filosofía, siempre que sea Cualquier tema puede ser abordado por la filosofía, siempre que sea Cualquier tema puede ser abordado por la filosofía, siempre que sea Cualquier tema puede ser abordado por la filosofía, siempre que sea Cualquier tema puede ser abordado por la filosofía, siempre que sea planteado hasta sus últimas consecuencias. planteado hasta sus últimas consecuencias. planteado hasta sus últimas consecuencias. planteado hasta sus últimas consecuencias. planteado hasta sus últimas consecuencias. Filosofía del derecho Filosofía del derecho Filosofía del derecho Filosofía del derecho Filosofía del derecho “Conocimiento crítico que tiene como objeto de estudio los temas propios de la Ciencia del Derecho, es decir, los conceptos fundamentales del Derecho en todas sus ramas”. 73 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia a) a) a) a) a) Realice una detenida lectura del texto siguiente. b) b) b) b) b) Subraye en el mismo las ideas principales en color rojo y las ideas secundarias en color azul. c) c) c) c) c) En base a la tarea anterior, haga una síntesis consignando los conceptos básicos que aporta el texto. d) d) d) d) d) Responda por qué en filosofía importan más las preguntas que las respuestas. 74 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Jaspers, Karl (1883-1968, filosofo alemán). Texto: La filosofía. México, Fondo de Cultura Económica, 1953, capítulo I, págs. 10/12 (al dorso de la hoja). 75 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( BIBLIOGRAFÍA GENERAL COMPLEMENTARIA ) A continuación, se cita la bibliografía que Ud. deberá consultar, optando por un entre los diversos textos que se indican, para una lectura de los contenidos de la presente unidad: Para los puntos “Definición. Diferencias entre conocimiento vulgar, científico y filosófico. Problemas del conocimiento”. Concepto de ciencia. Clasificación: Carpio, Adolfo. Principios de Filosofía. Capítulo III. págs. 36/43. Geymonat, Ludovico. El pensamiento científico. Cuadernos de Eudeba nº 37. Talleres Gráficos Litodar.1984. Capítulo I “Comienzos del pensamiento científico (Pitágoras)”. Págs. 7/10. Capítulo VI “El nacimiento de la ciencia experimental (Galileo - Newton). Págs. 36/40. Capítulo VII “. La confianza en la razón humana (Descartes- Los iluministas). Págs. 40/46. Hessen. Teoría del conocimiento, Ed. Losada. Bunge, Mario La Ciencia -su método y su filosofía. Ediciones Siglo Veinte, 1978. Primer capítulo. Klimovski, Gregorio y De Asúa, Miguel. Corrientes epistemológicas contemporáneas. Centro Editor de América Latina. Bs.As.. 1992. págs. 9/35. Para el punto “La Filosofía. Filosofía del derecho: sus temas y problemas”: Laclau, Martín. La historicidad del derecho La historicidad del derecho La historicidad del derecho La historicidad del derecho La historicidad del derecho. Abeledo-Perrot. Bs.As. Año 1994. Capítulo X “Etapas de la evolución de la filosofía jurídica argentina”. Págs. 185/214. Laclau, Martín. La razón en el derecho. La razón en el derecho. La razón en el derecho. La razón en el derecho. La razón en el derecho. Abeledo-Perrot. 1985. Frassineti de Gallo, M. y Fernández Aguirre de Martínez. Antología - Filosofía viva Antología - Filosofía viva Antología - Filosofía viva Antología - Filosofía viva Antología - Filosofía viva. AZ Editora. Bs. As. 1992. Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia. EUDEBA. Capítulo V. Bibliografía obligatoria (uno de los siguientes libros) Bibliografía obligatoria (uno de los siguientes libros) 76 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Introducción al análisis del derecho. Introducción al análisis del derecho. Introducción al análisis del derecho. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea. 1996. Págs. 10/16. Vigo, Rodolfo L. Su artículo: Nuevos vientos de la Filosofía del Derecho. Nuevos vientos de la Filosofía del Derecho. Nuevos vientos de la Filosofía del Derecho. Nuevos vientos de la Filosofía del Derecho. Nuevos vientos de la Filosofía del Derecho. En Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Abeledo-Perrot. N  13. Año 1993. Págs. 119/129. 77 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) u2 unidad dos el lenguaje ) ( 78 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 79 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) UNIDAD II ( EL LENGUAJE ) En la presente unidad, estudiamos las distintas formas en que el lenguaje, mediante el que recibimos información acerca del mundo que nos rodea, es empleado por el hombre. Es decir, sus diversos usos a la luz de los objetivos que nos proponemos en la comunicación verbal, sea ésta oral o escrita. A continuación, un breve panorama de los problemas típicos del lenguaje cotidiano, natural, nos permite visualizar que las normas jurídicas, que se expresan en él, participan de idénticas dificultades: la vaguedad potencial de las palabras o textura abierta del lenguaje, las ambigüedades, las contradicciones, los diversos significados de un mismo término. Identificar tales complicaciones derivadas del lenguaje contribuirá a una mejor comprensión de los problemas de interpretación del derecho, que serán abordados en la última unidad del programa. Asimismo, el conocimiento de la clasificación de las normas efectuada por Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright, además de familiarizarnos con los usos del lenguaje, sirve de introducción a los contenidos que estudiaremos en la Unidad 3. Mención sintética de los contenidos 80 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 81 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) oa objetivos de aprendizaje de la unidad abogacía a distancia ) En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: Reconozca los diferentes usos del lenguaje. Identifique los problemas que el lenguaje presenta. Tome conciencia que el derecho emplea el lenguaje natural y exhibe los mismos problemas que éste plantea. Individualice los usos de lenguaje a que recurren las normas. Compare las normas jurídicas con otros tipos de normas: costumbre, moral. 82 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 83 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD II ) LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE LENGUAJE ¿Cómo debo tomar la expresión? Usos del lenguaje COMUNICACIÓN ENTRE LOS HOMBRES ¿QUÉ QUIERE DECIR? Vaguedad Ambigüedad Textura abierta del lenguaje Descriptivo Directivo o prescriptivo Expresivo o emotivo USOS DEL LENGUAJE USOS DEL LENGUAJE USOS DEL LENGUAJE USOS DEL LENGUAJE USOS DEL LENGUAJE Operativo Tres normas Tres normas Tres normas Tres normas Tres normas pri nci pal es pri nci pal es pri nci pal es pri nci pal es pri nci pal es Reglas Reglas directivas o reglas técnicas VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT Prescripciones Tres normas Tres normas Tres normas Tres normas Tres normas secundari as secundari as secundari as secundari as secundari as Normas ideales Costumbres Normas morales Normas de conducta ROSS, ALF ROSS, ALF ROSS, ALF ROSS, ALF ROSS, ALF Normas de compentecia 84 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 85 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ai ) actividad introductoria abogacía a distancia a) Lea el siguiente texto que pertenece al filósofo austríaco Martín Buber Martín Buber Martín Buber Martín Buber Martín Buber (1878-1965, quien residió muchos años en Israel, donde se desempeñó como director del Colegio de Estudios Judíos y profesor de Filosofía Social en Jerusalén. Se dedicó a la Antropología Filosófica, a temas de mística judía y de fe en general, encuadrando su antropología filosófica en el existencialismo) y el texto es un extracto de su obra Yo y Tú Yo y Tú Yo y Tú Yo y Tú Yo y Tú. Bs.As. Ed. Galatea. Nueva Visión 1960. Págs. 9/12. “ ““ ““...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relación. ...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relación. ...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relación. ...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relación. ...Tres son las esferas en que surge el mundo de la relación. La primera es la de nuestra vida con la naturaleza. La relación es allí oscuramente recíproca y está debajo del nivel de la palabra. Las criaturas se mueven en nuestra presencia, pero no pueden llegar a nosotros y el Tú que les dirigimos llega hasta el umbral del lenguaje. La segunda esfera es la vida con los hombres. La relación es allí manifiesta y adopta la forma del lenguaje. Allí podemos dar y aceptar el Tú. La tercera esfera es la comunicación con las formas inteligibles. La relación está allí envuelta en nubes, pero se devela poco a poco; es muda, pero suscita una voz. No distinguimos ningún Tú, pero nos sentimos llamados y respondemos, creando formas, pensando, actuando. Todo nuestro ser dice entonces la palabra primordial, aunque no podemos pronunciar Tú con nuestros labios”. b) Confeccione un cuadro comparando las tres esferas en que surge el mundo de la relación entre los hombres. c) Explique que importancia otorga el autor al lenguaje. que importancia otorga el autor al lenguaje. que importancia otorga el autor al lenguaje. que importancia otorga el autor al lenguaje. que importancia otorga el autor al lenguaje. 86 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 87 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD II ) El lenguaje es la más rica y compleja herramienta de comunicación entre los hombres y es la primer técnica a la que acudieron para dominar la experiencia, para transmitir sus observaciones personales a otros individuos; propósito que, en ocasiones, puede verse frustrado tal como acontece cuando el destinatario del mensaje se siente perplejo ante el alcance de las expresiones que escucha o que lee. En la alternativa, el sujeto que se encuentra confundido por el sentido de una frase, puede plantearse dos interrogantes: 1) ¿Cómo debo tomar la expresión? ¿Cómo debo tomar la expresión? ¿Cómo debo tomar la expresión? ¿Cómo debo tomar la expresión? ¿Cómo debo tomar la expresión? en cuyo caso trata de interpretar si se trata de un consejo, una súplica, una advertencia, una broma, una censura, etc.. 2) ¿Qué quiere decir la mentada expresión? ¿Qué quiere decir la mentada expresión? ¿Qué quiere decir la mentada expresión? ¿Qué quiere decir la mentada expresión? ¿Qué quiere decir la mentada expresión?. Hipótesis entonces en la que sabiendo que la frase que se le dirige es un consejo, o si se quiere, una súplica, no entiende en cambio, qué le han aconsejado o suplicado; y perplejo se pregunta sobre su significado. En consecuencia, fácil es advertir que el lenguaje común se revela en ocasiones ineficaz para los fines de comunicación que se propone, ello por distintas razones. Entre las más frecuentes, sucede que el conjunto de palabras articuladas para expresar lo que se quiere transmitir es utilizado con significados distintos. Así el término “concierto” designa a una función de música, en que se ejecutan composiciones sueltas o, como derivada del verbo “concertar”, como un ajuste o convenio entre dos o más personas o entidades sobre alguna cosa, entre otros posibles. Los problemas relacionados con la primer pregunta: Cómo debo tomar la expresión? son denominados “los usos del lenguaje” “los usos del lenguaje” “los usos del lenguaje” “los usos del lenguaje” “los usos del lenguaje”. a) a) a) a) a) En ocasiones usamos el lenguaje con un propósito descriptivo, es decir para informar acerca de ciertos fenómenos o estado de cosas, cumpliendo así con un uso o función función función función función descriptiva del lenguaje descriptiva del lenguaje descriptiva del lenguaje descriptiva del lenguaje descriptiva del lenguaje. Tales expresiones son aserciones de las que puede predicarse verdad o falsedad. El paradigma o modelo de este uso del lenguaje es el lenguaje científico lenguaje científico lenguaje científico lenguaje científico lenguaje científico. Su Función. Distintos usos. Diferencias entre descriptivo, prescriptivo y emotivo 88 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) b) b) b) b) b) También las palabras nos sirven para exteriorizar sentimientos o para provocarlos en quien nos escucha; para persuadir sobre determinada actitud o para justificarnos, en cuyo caso se habla de una función o uso Expresivo o Emotivo Expresivo o Emotivo Expresivo o Emotivo Expresivo o Emotivo Expresivo o Emotivo del lenguaje. De tales expresiones no tiene sentido predicar verdad o falsedad. El paradigma es el lenguaje poético lenguaje poético lenguaje poético lenguaje poético lenguaje poético. En este contexto, existe una importante cantidad de palabras que provocan determinadas emociones en los hombres, por ejemplo, términos tales como “libertad”, “democracia”, “imperialismo”, “oligarquía”. Entre ellas se encuentra también la palabra “derecho”, en razón a que pertenecen todas a una vieja terminología de la oratoria política. Esta circunstancia explica por qué la definición de “derecho”, si se halla desprovista de su carga emotiva, conforme la propuesta que hace el positivismo jurídico, suscita tantas reacciones adversas. De lo expuesto se deriva la posibilidad que las palabras sean empleadas con sentido bivalente, funcionando las mismas en algunos contextos en forma descriptiva y en otros en forma emotiva, circunstancia que puede pasarnos inadvertida e inducirnos a error. c) c) c) c) c) A veces las fórmulas verbales se proponen dirigir el comportamiento de otras personas: procuramos inducir a otro a hacer tal o cual cosa; se habla entonces de una función o uso Directivo o Prescriptivo Directivo o Prescriptivo Directivo o Prescriptivo Directivo o Prescriptivo Directivo o Prescriptivo del lenguaje. Aquí tampoco tiene sentido predicar verdad o falsedad de la orden impartida, sí lo tiene, decir que es justa o injusta, oportuna o inoportuna, apropiada o inapropiada, etc. Quedan abarcadas en él acciones tan variadas como ordenar, suplicar, sugerir, recomendar, pedir, indicar, imponer, etc.. De todos sus tipos, se relacionan con el lenguaje propio de las normas, los que tienen mayor fuerza, las órdenes, los mandatos, las imposiciones, a las cuales se suele llamar “prescripciones”. d) d) d) d) d) Se habla también del uso Operativo del lenguaje. Ejemplos: cuando en un contrato enumero las obligaciones del locatario, cuando expreso en una conversación telefónica “estaré allí mañana por la tarde”, formulo en palabras actos que constituyen las obligaciones del locatario, en el primer caso, o una promesa de ir, en el último. Es el lenguaje operativo. lenguaje operativo. lenguaje operativo. lenguaje operativo. lenguaje operativo. 89 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Los problemas relacionados con la segunda pregunta, ¿Qué quiere decir? ¿Qué quiere decir? ¿Qué quiere decir? ¿Qué quiere decir? ¿Qué quiere decir? surgen en la hipótesis de que aún despejada toda duda acerca de la fuerza de la expresión, no entiendo en cambio su significado, lo cual puede obedecer a distintos motivos. a) a) a) a) a) La circunstancia de que el lenguaje, si bien es rico, emplea términos de contenido general, para designar a un conjunto de objetos, propiedades, fenómenos o estados de ánimo. Estas palabras tienen un significado denotativo o extensión Estas palabras tienen un significado denotativo o extensión Estas palabras tienen un significado denotativo o extensión Estas palabras tienen un significado denotativo o extensión Estas palabras tienen un significado denotativo o extensión: conjunto de objetos a los que se aplica la palabra y un significado connotativo o intensión significado connotativo o intensión significado connotativo o intensión significado connotativo o intensión significado connotativo o intensión: las propiedades por virtud de las cuales aplicamos a esos objetos, una misma palabra. Ejemplos: alto, bajo, delgado, obeso. Ejemplos: alto –la propiedad connotada, puede ser para un grupo, que ingresan en la categoría de “altos”, todas las personas que miden más de 1,75 m.; para otro grupo –una comunidad de jugadores de basketball-, puede que sólo accedan a la categoría de altos, quienes superen el 1,90 m. de altura-, bajo –las mismas consideraciones que respecto al término “alto- , delgado y obeso –puede atender a propiedades de peso, masa corporal o muscular, hábitos alimenticios, etc. y conducirnos a distintas conclusiones acerca de quienes son delgados o no. Para superar el inconveniente, precisamos de una definición del uso vigente. b) b) b) b) b) Todas las palabras usadas en distintos contextos, pueden connotar diferentes connotar diferentes connotar diferentes connotar diferentes connotar diferentes propiedades propiedades propiedades propiedades propiedades. c) c) c) c) c) Así, hay palabras como el término “banda” que posee distintos significados, pudiendo aludir a cinta ancha o tafetán de colores determinados que se lleva atravesada desde un hombro al costado opuesto; o a “zona limitada por cada uno de los dos lados más largos de un campo deportivo y otra línea exterior, que suele ser la del comienzo de las localidades donde se sitúa el público”; o “banda de frecuencia, en radiodifusión televisión, todas las frecuencias comprendidas entre dos límites definidos de frecuencia”; “de sonido, franja longitudinal de la película cinematográfica donde está registrado el sonido” o “grupo de gente armada”, etc. También hay palabras que tienen extensiones metafóricas o figurativas extensiones metafóricas o figurativas extensiones metafóricas o figurativas extensiones metafóricas o figurativas extensiones metafóricas o figurativas: no es lo mismo decir que mi cuarto es oscuro, que aludir a que un escritor es oscuro. Además hay palabras como “banco” que se aplican a múltiples objetos que no presentan propiedades comunes. Los problemas de este tipo son analizados y estudiados bajo el rótulo de “ambigüedad “ambigüedad “ambigüedad “ambigüedad “ambigüedad de los lenguajes naturales” de los lenguajes naturales” de los lenguajes naturales” de los lenguajes naturales” de los lenguajes naturales”. Las dificultades que originan pueden superarse si precisamos, en los casos de duda, el sentido con que hemos empleado la palabra. 90 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) d) d) d) d) d) El fenómeno que una palabra, que cuenta con un criterio relevante de aplicación de una propiedad, en los hechos se da en la forma de un continuo -ej. edad, altura, peso- cuando pretendemos hacer cortes en ese continuo, valiéndonos de palabras como “joven”, “adulto”, “anciano” o “ancho”, “estrecho”. No hay aquí un problema de ambigüedad. El inconveniente radica en los límites de los casos dudosos, en la vaguedad propia del lenguaje natural vaguedad propia del lenguaje natural vaguedad propia del lenguaje natural vaguedad propia del lenguaje natural vaguedad propia del lenguaje natural. Hay palabras en las que su significado nos parece claro, como las de “hombre” o “mujer”, pero sin embargo, otras, como “lindo” o “linda”, varia según las propiedades que otorguemos a tales adjetivos. Textura abierta del lenguaje. Textura abierta del lenguaje. Textura abierta del lenguaje. Textura abierta del lenguaje. Textura abierta del lenguaje. Todas las palabras presentan como característica una vaguedad potencial o textura abierta, ello dado que no disponemos de un criterio que nos sirva para incluir o excluir todos los casos posibles agotando la descripción de un objeto material, y no podemos, por tanto, formular una lista completa de todas las propiedades en relación a las cuales pueden registrarse variantes o combinaciones de eventual relevancia. A título de ejemplo: El concepto de persona por nacer que proporciona el artículo 63 del Código Civil Argentino fue redactado cuando no se conocían las modernas técnicas de procreación artificial y entonces, no atendería actualmente a la situación de los embriones fecundados in vitro. Recordemos que el artículo de mención, expresa: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno” y el Título 4: De la existencia de las personas antes de su nacimiento, artículo 70 del mismo ordenamiento: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. Vale decir, la descripción del mundo real es difícil de ser abarcada en una palabra que no descuide algunas de las propiedades relevantes que permitan alcanzar consenso unánime sobre su significado. 91 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: herramienta de comunicación entre los hombres. Frustración en la comunicación: Frustración en la comunicación: Frustración en la comunicación: Frustración en la comunicación: Frustración en la comunicación: 1) Cómo debo tomar la expresión?: es el problema que plantea los diversos Usos del lenguaje Descriptivo Directivo o prescriptivo Expresivo o emotivo Operativo 2) ¿Qué quiere decir la mentada expresión?: ¿Qué quiere decir la mentada expresión?: ¿Qué quiere decir la mentada expresión?: ¿Qué quiere decir la mentada expresión?: ¿Qué quiere decir la mentada expresión?: es el problema que plantean la generalidad de los términos, la ambigüedad, la vaguedad y en definitiva, la textura abierta del lenguaje: vaguedad potencial de las palabras. 92 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 93 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) 1) 1) 1) 1) 1) Identifique, en el texto siguiente, a cuál de los usos usos usos usos usos del lenguaje, hace referencia el autor: “Podemos estar de acuerdo sobre cuáles fueron las palabras que efectivamente se pronunciaron, o incluso cuáles fueron los sentidos en los que se las usó y las realidades a las que ellas hicieron referencia, y sin embargo podemos todavía discrepar acerca de si, en las circunstancias, esas palabras constituyeron una orden, o una amenaza o simplemente un consejo o una advertencia”. AUSTIN, J.L. AUSTIN, J.L. AUSTIN, J.L. AUSTIN, J.L. AUSTIN, J.L. How to do Things with Words How to do Things with Words How to do Things with Words How to do Things with Words How to do Things with Words. Oxford University Press, Oxford. 1962. Nota de págs. 114-5. 2) 2) 2) 2) 2) Identifique, en el texto siguiente, a cuál de los problemas del lenguaje, hace referencia el autor: “De esa misma ignorancia se deduce que los hombres dan nombres distintos a una misma cosa, según las diferencias de sus propias pasiones. Así, quienes aprueban una opinión privada la llaman opinión; quienes están inconformes con ella, herejía, y sin embargo herejía no significa otra cosa sino opinión particular, sólo que tiene un mayor tinte de cólera” HOBBES, Leviathan Leviathan Leviathan Leviathan Leviathan. Parte primera, capítulo XI. Pág. 83. Traducción castellana de Manuel Sánchez Sarto. 94 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 95 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) a) Seleccione y transcriba tres palabras de un diccionario que cuenten con múltiples significados que Ud. debe consignar. b) Redacte oraciones en la cantidad necesaria para emplear los distintos significados que tenga una de las palabras elegidas. 2) 2) 2) 2) 2) Identifique a cuál de los problemas del lenguaje responde el punto anterior. 3) 3) 3) 3) 3) Redacte un texto, con empleo de lenguaje predominantemente emotivo, que exprese el enfrentamiento de hipotéticas posiciones políticas opuestas. 4) 4) 4) 4) 4) Diga si es correcto afirmar que una directiva es falsa. Fundamente su respuesta. 96 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 97 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) Tal como enseña Vernengo Vernengo Vernengo Vernengo Vernengo, equiparar el derecho a un lenguaje, es propio de la teoría jurídica de la última mitad del siglo XX y constituye una respuesta a las conocidas como filosofías del lenguaje, producto de autores como Wittgenstein y Austin Wittgenstein y Austin Wittgenstein y Austin Wittgenstein y Austin Wittgenstein y Austin, que surgen en la posguerra debido a los importantes avances alcanzados desde entonces en el campo de la lingüística y que han permitido el replanteo, desde esta particular óptica, de lo que debemos entender por derecho. Es consecuencia de ello que salgan a la luz los defectos que adolece todo lenguaje natural y que resultan inevitables en la comunicación humana. El pensamiento teórico jurídico pensamiento teórico jurídico pensamiento teórico jurídico pensamiento teórico jurídico pensamiento teórico jurídico recorre distintas vertientes de identificación entre derecho y lenguaje. Ya en Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny precedió la idea de esta analogía que visualiza al derecho y el lenguaje como productos de la conciencia del pueblo; por su parte Hume Hume Hume Hume Hume puso de resalto que lenguaje y derecho son derivados de convenciones entre los hombres. Es mediante la filosofía analítica del lenguaje que se consagra la identificación entre derecho y lenguaje, precisamente en la propuesta de un discípulo de Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen: Oppenheim Oppenheim Oppenheim Oppenheim Oppenheim. En definitiva, con la aparición del ensayo “Deontic logic” -año 1951- de Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright, irrumpe en el ámbito de la teoría jurídica, el desarrollo de la lógica normativa y la puesta en escena de los problemas lingüísticos del discurso normativo. El libro de J. L. Austin J. L. Austin J. L. Austin J. L. Austin J. L. Austin “How to do things with words”, reclamó atención sobre los aspectos pragmáticos de los usos del lenguaje, advirtiendo ya no sobre el análisis lógico y gramatical del discurso, sino poniendo el acento en el problema de los valores de verdad. ¿Qué quiere decir esto último? Que en el ámbito normativo no importa la verdad o falsedad de un enunciado, pero sí su efectividad o no, de manera que no alcanza con que las normas tengan una correcta construcción semántica y sean por tanto, válidas, deben tener además la propiedad de la vigencia o eficacia, circunstancia ésta que necesita del dato empírico, es decir, es comprobable si verificamos su grado de acatamiento u obediencia en las conductas de los miembros de la sociedad. Reglas determinativas y reglas técnicas o directivas. Normas de conducta. Sus elementos. Distinción con otros tipos de normas: la costumbre, la norma moral. Leyes descriptivas y prescriptivas 98 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En palabras más sencillas, quien redacta y sanciona una ley -legislador-, además quien redacta y sanciona una ley -legislador-, además quien redacta y sanciona una ley -legislador-, además quien redacta y sanciona una ley -legislador-, además quien redacta y sanciona una ley -legislador-, además de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que de proponerse que se comprenda el sentido de la ley que formula, aspira a que ésta sea obedecida por sus destinatarios o receptores. ésta sea obedecida por sus destinatarios o receptores. ésta sea obedecida por sus destinatarios o receptores. ésta sea obedecida por sus destinatarios o receptores. ésta sea obedecida por sus destinatarios o receptores. Con esta introducción, corresponde que nos aboquemos al análisis del uso directivo del lenguaje, explicado en el punto anterior, según el cual vimos que los tipos de enunciados que tienen mayor fuerza, es decir, las órdenes, los mandatos, las imposiciones, son llamadas “prescripciones prescripciones prescripciones prescripciones prescripciones”. Las prescripciones u órdenes se caracterizan por: Las prescripciones u órdenes se caracterizan por: Las prescripciones u órdenes se caracterizan por: Las prescripciones u órdenes se caracterizan por: Las prescripciones u órdenes se caracterizan por: 1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario 1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario 1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario 1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario 1) La superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario, superioridad que puede obedecer a motivos físicos o morales. Ejemplo de la que llamamos física, constituye la hipótesis de la orden que fuera impartida en tono amenazante por un sujeto que, al efecto, hace ostentación de un arma de fuego. En cambio, superioridad moral es la del padre respecto de su hijo, la del patrón respecto de su empleado. 2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la 2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la 2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la 2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la 2) El sujeto emisor no supedita el cumplimiento de su orden o directiva a la voluntad del destinatario voluntad del destinatario voluntad del destinatario voluntad del destinatario voluntad del destinatario, de modo que la desobediencia es tomada como un desafío a su autoridad. Sin perjuicio de lo expresado, dentro de la denominación de “prescripciones” figuran también enunciados que no contienen órdenes: los permisos o autorizaciones, de los que si bien se ha cuestionado su uso directivo, es cierto que para que consideremos que un sujeto tiene permiso o facultad para realizar determinado comportamiento, es porque reconocemos en alguien la posibilidad de ordenar la conducta contraria, es decir, prohibírsela. Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad física Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad física Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad física Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad física Ahora bien, las prescripciones que se basan en la superioridad física estrictamente no son normas, así como tampoco toda norma es una estrictamente no son normas, así como tampoco toda norma es una estrictamente no son normas, así como tampoco toda norma es una estrictamente no son normas, así como tampoco toda norma es una estrictamente no son normas, así como tampoco toda norma es una prescripción. prescripción. prescripción. prescripción. prescripción. En efecto, el lógico Von Wright en su obra “Norma y acción” distingue En efecto, el lógico Von Wright en su obra “Norma y acción” distingue En efecto, el lógico Von Wright en su obra “Norma y acción” distingue En efecto, el lógico Von Wright en su obra “Norma y acción” distingue En efecto, el lógico Von Wright en su obra “Norma y acción” distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias. tres tipos de normas principales y tres secundarias. tres tipos de normas principales y tres secundarias. tres tipos de normas principales y tres secundarias. tres tipos de normas principales y tres secundarias. Las principales son las siguientes: Las principales son las siguientes: Las principales son las siguientes: Las principales son las siguientes: Las principales son las siguientes: 1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. 1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. 1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. 1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. 1) Reglas determinativas: son las que definen una actividad. Ejemplo: las reglas de un juego, o las propias de la gramática. 2) Las reglas directivas o reglas técnicas: son las que señalan un medio para 2) Las reglas directivas o reglas técnicas: son las que señalan un medio para 2) Las reglas directivas o reglas técnicas: son las que señalan un medio para 2) Las reglas directivas o reglas técnicas: son las que señalan un medio para 2) Las reglas directivas o reglas técnicas: son las que señalan un medio para lograr un fin determinado. lograr un fin determinado. lograr un fin determinado. lograr un fin determinado. lograr un fin determinado. Ejemplo acabado de las mismas, son las instrucciones de 99 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) encendido de un artefacto eléctrico. Su formulación es hipotética, depende de la voluntad del sujeto que quiere la acción y por eso no es posible predicar la verdad o falsedad de este tipo de enunciados. 3) Prescripciones 3) Prescripciones 3) Prescripciones 3) Prescripciones 3) Prescripciones. Siguiendo la afirmación que antes formulamos, “no todas las prescripciones son normas”, Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright caracteriza de la siguiente manera, a las normas prescriptivas: Autoridad normativa Autoridad normativa Autoridad normativa Autoridad normativa Autoridad normativa: así se denomina a la voluntad del emisor de quien emanan. Sujeto normativo Sujeto normativo Sujeto normativo Sujeto normativo Sujeto normativo: así se individualiza al agente a quien están destinadas. Promulgación: Promulgación: Promulgación: Promulgación: Promulgación: es la forma en que la autoridad normativa hace conocer al sujeto normativo su voluntad de que se comporte de determinada manera. Sanción: Sanción: Sanción: Sanción: Sanción: es la amenaza de castigo que añade la autoridad normativa al contenido de su voluntad para que sea efectivo. Junto a las normas principales, menciona Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright tres especies tres especies tres especies tres especies tres especies secundarias secundarias secundarias secundarias secundarias, que comparten algunos aspectos en común con aquéllas: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: son aquéllas que establecen un modelo óptimo dentro de una clase, indicando las virtudes características. Son tales, a título de ejemplo, las contempladas en un Código de ética para determinar qué es un buen abogado o un buen médico, etc. Comparten con las reglas técnicas, que indican el modo de alcanzar el grado óptimo en determinada clase, pero también presentan alguna analogía con las reglas determinativas, en cuanto definen un modelo. Costumbres: Costumbres: Costumbres: Costumbres: Costumbres: son aquéllas que exhiben una regularidad de conducta en individuos que experimentan situaciones análogas. Se distinguen de los meros hábitos en que, a diferencia de éstos, tienen contenido social: se efectúan con conciencia de ser compartidas por la comunidad, adquiriendo así un componente compulsivo en base a la reprobación social o la crítica que genera su inobservancia, que no se da en el caso de los simples hábitos. Comparten con las prescripciones, el carácter compulsivo, pero se distancian de ella en cuanto no emanan de autoridad alguna, no necesitan de promulgación, ni están escritas, se trata de prescripciones implícitas. Asimismo, comparten con las reglas determinativas, la circunstancia de que definen a una comunidad y la distinguen de otras que mantienen diferentes costumbres. 100 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Normas morales: Normas morales: Normas morales: Normas morales: Normas morales: no se ha alcanzado una definición adecuada de las mismas, lo cual encuentra explicación en el diverso origen que se les asigna, pero pueden concebirse como prescripciones o como directrices “para conseguir fines de una naturaleza peculiar”. Así, para una de las interpretaciones filosóficas que suele denominarse “teológica” “teológica” “teológica” “teológica” “teológica”, se considera que emanan de la autoridad de Dios y son, por tanto, prescripciones. Para otra corriente, que se identifica como teleológica teleológica teleológica teleológica teleológica, son reglas técnicas: indican el medio para la obtención de un fin y tiene dos vertientes: el eudemonismo: el fin lo constituye la felicidad del individuo y el utilitarismo; el fin es el bienestar de la sociedad. Otras concepciones niegan el paralelo de las normas morales con otros tipos de normas principales, porque le asignan un carácter autónomo, posición ésta que es conocida con el nombre de Deontologismo. Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: es la denominación con que Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, luego de explicar diversos usos del lenguaje, identifica a las leyes que, en su criterio, pertenecen al tipo de lenguaje directivo, en cuanto se proponen indicar a los hombres el comportamiento a seguir, agregando que son las que prescriben determinada línea de acción. Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia es la que dispone que la creación de leyes observe un procedimiento preestablecido. A las que disponen que la creación de leyes observe un procedimiento preestablecido. En otros términos, las normas de conducta tienen por destinatarios, por una parte, a los particulares, a quienes se dirigen para establecer cuál es la conducta a seguir para evitar la sanción de los tribunales y por otra, a los funcionarios habilitados para aplicar sanciones, entre ellos, el juez, precisándole cómo ha de ejercer su autoridad en el caso sometido a su juzgamiento. Finalmente, cabe aclarar en punto a que el lenguaje prescriptivo es el lenguaje típico del Derecho, que conforme la objeción que Hart Hart Hart Hart Hart formula en su obra El concepto de derecho El concepto de derecho El concepto de derecho El concepto de derecho El concepto de derecho (sobre el esquema de las normas como “órdenes respaldadas por amenazas” -concepción de John Austin John Austin John Austin John Austin John Austin-), tal definición que describe fielmente la norma jurídica penal, no acierta a dar el concepto sobre otro tipo de normas que integran un ordenamiento jurídico. Se detiene así en aquéllas que confieren facultades o regulan la forma que debe seguir un contrato, o la celebración de un matrimonio, o la redacción de un testamento (en el lenguaje de Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright: reglas técnicas), es decir, todas las que acuerdan las condiciones en que un individuo puede hacer posible el contenido de su voluntad y que no integran, por tanto, una orden seguida de amenazas. 101 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Las prescripciones (órdenes): Son enunciados en los que hay superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario, no atiende a la voluntad del destinatario (la desobediencia es tomada como un desafío a su autoridad). Son consideradas prescripciones también los enunciados que no contienen órdenes: los permisos o autorizaciones, de los cuales se dice que para facultar el comportamiento en cuestión, requieren admitir que alguien ostenta la posibilidad de ordenar la conducta contraria, es decir, prohibirla. Las prescripciones que se basan en la superioridad física del sujeto emisor estrictamente no son normas, así como tampoco toda norma es una prescripción. Von Wright: Von Wright: Von Wright: Von Wright: Von Wright: Distingue tres normas principales: 1) Reglas determinativas. Reglas determinativas. Reglas determinativas. Reglas determinativas. Reglas determinativas. 2) Las reglas directivas o reglas técnicas: Las reglas directivas o reglas técnicas: Las reglas directivas o reglas técnicas: Las reglas directivas o reglas técnicas: Las reglas directivas o reglas técnicas: 3) Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Como complementarias: 1) Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: determinan un modelo óptimo dentro de una clase. 2) Costumbres Costumbres Costumbres Costumbres Costumbres: Exhiben regularidad de conductas individuales en situaciones análogas. 3) Normas morales Normas morales Normas morales Normas morales Normas morales a) Teológicas: Teológicas: Teológicas: Teológicas: Teológicas: emanan de la autoridad de Dios. b) Teleológicas: Teleológicas: Teleológicas: Teleológicas: Teleológicas: reglas técnicas. ROSS ROSS ROSS ROSS ROSS Normas de conducta Normas de conducta Normas de conducta Normas de conducta Normas de conducta Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia Normas de competencia 102 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 103 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) 1) 1) 1) 1) 1) Responda si es correcto el contenido de la siguiente prescripción: Fundamente su respuesta. 2) 2) 2) 2) 2) Redacte el contenido de la directiva que permitiría a un sujeto evitar la siguiente sanción: “El que se apoderare ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, con fuerza en las personas o en las cosas, será reprimido con prisión de un mes a tres años.” 3) 3) 3) 3) 3) Indique quiénes revisten la calidad de sujeto normativo y de autoridad normativa, en los siguientes enunciados: a) El alumno Sánchez debe explicar la lección de hoy. b) Los funcionarios categoría A reúnen facultades suficientes para representar al Gobierno de la Ciudad. c) Los socios del club tienen prohibido vestir en sus instalaciones camisetas de otros clubes. d) Los ciudadanos argentinos mayores de 18 años tienen derecho al sufragio. “Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas”. “Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas”. “Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas”. “Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas”. “Te insto a que hagas tus deberes inmediatamente, si tienes ganas”. s i s i s i s i s i no no no no no 104 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 105 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Individualice a qué uso del lenguaje pertenece cada uno de los siguientes enunciados: a) Me daría satisfacción que utilizaras un lenguaje más apropiado a tu edad. b) En unos minutos te ayudaré con la tarea. c) Si Ud. oprime el botón de la derecha durante 3 minutos, encenderá el calefón. d) La declaración de rebeldía implicará la revocatoria de la excarcelación y obligará al imputado al pago de las costas causadas por el incidente. e) Lo autorizo a ausentarse mañana de su trabajo. 2) 2) 2) 2) 2) Proponga ejemplos de normas que reúnan estas características: ENUNCIADOS ENUNCIADOS ENUNCIADOS ENUNCIADOS ENUNCIADOS a) a) a) a) a) USO DEL LENGUAJE USO DEL LENGUAJE USO DEL LENGUAJE USO DEL LENGUAJE USO DEL LENGUAJE b) b) b) b) b) c ) c ) c ) c ) c ) d) d) d) d) d) e) e) e) e) e) carácter prohibitivo carácter prohibitivo carácter prohibitivo carácter prohibitivo carácter prohibitivo carácter permisivo carácter permisivo carácter permisivo carácter permisivo carácter permisivo 106 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 107 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sf ) síntesis final abogacía a distancia Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: Lenguaje: es una herramienta de comunicación entre los hombres. La frustración en la comunicación obedece a dos órdenes de problemas: 1) ¿Cómo debo tomar la expresión?: usos del lenguaje: Descriptivo. Directivo o prescriptivo. Expresivo o emotivo. Operativo. 2) ¿Qué quiere decir la expresión?: es el problema que plantea la generalidad de los términos, la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta del lenguaje: vaguedad potencial de las palabras. Dentro de los diversos usos del lenguaje, las prescripciones (órdenes): son los enunciados en los que hay superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario, no se atiende a la voluntad del destinatario (la desobediencia es tomada como un desafío a su autoridad) y forman parte de ellas, los permisos o autorizaciones, dado que para facultar determinado comportamiento es preciso admitir que alguien ostenta la posibilidad de ordenar la conducta contraria, es decir, prohibirla. Von Wright: Von Wright: Von Wright: Von Wright: Von Wright: Distingue tres normas principales: 1) Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: son las que definen una actividad. 2) Las reglas directivas o reglas técnicas: Las reglas directivas o reglas técnicas: Las reglas directivas o reglas técnicas: Las reglas directivas o reglas técnicas: Las reglas directivas o reglas técnicas: son las que señalan un medio para lograr un fin determinado. 3) Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: son las que reúnen los siguientes elementos: a) Autoridad normativa b) Sujeto normativo: c) Promulgación: d) Sanción: 108 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Distingue también tres normas secundarias: Normas ideales, costumbres y normas morales. Deontologismo Deontologismo Deontologismo Deontologismo Deontologismo: considera que las Normas Morales son autónomas, no están ligadas a normas principales. Normas de conducta: aquéllas que prescriben determinada línea de acción (Alf Ross) y tienen por destinatarios, a los funcionarios habilitados para aplicar sanciones. 109 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) af ) actividad final abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Señale entre las conductas que se describen a continuación cuáles constituyen un hábito y cuáles una costumbre social: 2) 2) 2) 2) 2) Indique, en cada caso, a qué tipo de normas, conforme la clasificación de Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright, pertenecen los siguientes enunciados. Fundamente su respuesta. a) Oprima el botón pulsador para detener el funcionamiento de su aspiradora. b) La transferencia de un inmueble requiere su instrumentación mediante escritura pública. c) Si la cosa vendida presentara vicios ocultos, el vendedor debe responder de los daños y perjuicios ocasionados al comprador. d) El que encontrare una cosa extraviada y la devolviere a su propietario será recompensado con el 10% de su valor. e) Se escriben con minúscula inicial los meses del año, los nombres de las estaciones, de los días de semana y de los vientos. f) No se debe faltar a la palabra empeñada. g) Amarás a tu prójimo como a ti mismo. 3) 3) 3) 3) 3) Extraiga sus propias conclusiones, haciendo un esquema con argumentos en favor y en contra de las dos posiciones que a continuación se consignan, en torno al lenguaje jurídico, que identificamos como A y B. Comer chocolates en el cine. Usar traje en las fiestas de casamiento. Dar las “gracias” cuando se nos hace un favor Tomar café o té después de las comidas Ir a la playa vistiendo un traje de baño. Hábito Costumbre social 110 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) (SOLER, Sebastián SOLER, Sebastián SOLER, Sebastián SOLER, Sebastián SOLER, Sebastián La interpretación de la ley, Barcelona, Ariel 1962) “Los conceptos jurídicos tienen cierta analogía con los conceptos matemáticos, especialmente con los de geometría. Tanto unos como otros son conceptos dados o puestos por hipótesis y están integrados por un número determinado de elementos necesarios. Así como el concepto de triángulo se integra con ciertas características necesarias y suficientes, no habiendo triángulo si falta alguna de ellas, lo mismo ocurre con los conceptos jurídicos, como el de compraventa. Tomándolo como ejemplo, este concepto requiere consentimiento, entrega de cosa y entrega de precio; si no hay consentimiento, no hay compraventa sino estafa, si no hay entrega de dinero, hay donación de cosa, no compraventa, si no hay entrega de cosa no hay compraventa, sino donación de dinero”. (CARRIO CARRIO CARRIO CARRIO CARRIO, Notas sobre derecho y lenguaje, op.cit. en bibliografía). “Es cierto que los juristas, legisladores, etc., han ido formando un lenguaje técnico que es más preciso que el lenguaje vulgar. Sin embargo, ese lenguaje sigue teniendo los defectos propios de todo lenguaje natural, es decir, principalmente, la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta. Soler toma como ejemplo el concepto de compraventa; es cierto que exige consentimiento, entrega de cosa y entrega de precio, pero, por ejemplo cuánto precio? Porque si la entrega de dinero es ínfima en relación con el valor de la cosa, habrá una donación encubierta de cosa y, si el precio es exorbitante en relación a la cosa, habrá una donación encubierta de dinero. Parece haber aquí una apreciable zona de penumbra, como en las palabras “alto” o “calvo” y a diferencia de “triángulo”. Soler: “La sola inserción de una palabra del lenguaje vulgar en el contexto jurídico la convierte en una expresión técnica, lo cual basta para corregir sus imperfecciones. Ello se produce a través de varios procedimientos implícitos en la legislación; por ejemplo, el hecho de que las leyes sólo sirvan para mandar y no para otros efectos, excluye las dudas posibles sobre la fuerza de la expresión; también ocurre que las leyes cuantifican lo cualitativo, de modo que, en vez de hablar, por ejemplo, de “joven”, hablan de “menor de 21 años”; por otra parte, las leyes crean su propia terminología técnica. El ejemplo de Carrió acerca del precio de la compraventa no es demostrativo de que haya vaguedad; evidentemente, si en lugar de precio hay falso precio, no hay compraventa, sino donación. No hay tampoco textura abierta, puesto que lo que la ley no ha puesto como nota relevante, es jurídicamente indiferente. Carrió: “Insisto en que cuando un concepto jurídico debe ser usado para resolver un caso concreto, frecuentemente se plantean los mismos problemas de penumbra que en las expresiones del lenguaje vulgar. Las características que, según Soler, posee la legislación y otorgan precisión a sus palabras, no siempre son operativas. Por ejemplo, no es verdad que 111 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) el derecho siempre manda, y aun cuando lo hace, muchas veces manda en forma imprecisa; no siempre se cualifica lo cuantitativo, como cuando se habla de “disminución de las facultades mentales”. En cuanto al ejemplo de “compraventa”, la cuestión no se resuelve con el concepto de falso precio, puesto que pueden subsistir graves dudas acerca de cuándo hay “precio” y cuándo hay “falso precio”, dudas que configuran precisamente la penumbra de que hablaba antes. Hay muchas ocasiones en que el legislador no tuvo en cuenta una cierta propiedad como relevante, quizás simplemente porque no se halló la posibilidad de que se presentara, y la práctica judicial, ante la presión de cosas concretas, se ve obligada a no considerarla jurídicamente indiferente”. Soler: “La controversia con Carrió se ha aclarado lo suficiente para reducirla a la cuestión de aceptar o no que las palabras de la ley pueden tener una zona de penumbra. Admito que en ciertos casos sea así, pero sostengo que cuando ello ocurre es un recurso técnico del legislador para que el juez, en cada caso pueda adaptar la solución a los valores implícitos en que la norma se funda. Ni aún en estos casos el juez crea derecho: ejerce una función que la ley le encomienda, como cuando tiene que determinar una cierta pena entre un máximo y un mínimo establecido legalmente”. 112 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 113 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) gl abogacía a distancia ) glosario Extensión: Extensión: Extensión: Extensión: Extensión: sinónimo de denotación (en el significado de las palabras) es la clase de cosas o hechos a que hace referencia determinada palabra. Intensión: Intensión: Intensión: Intensión: Intensión: sinónimo de connotación (nótese que la “s” de intensión obedece a que no es lo mismo que “intención”), alude al conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte de la clase denotada por el término. Ambigüedad: Ambigüedad: Ambigüedad: Ambigüedad: Ambigüedad: casos en que el lenguaje se vale de palabras que se emplean en diferentes sentidos, es decir, connotando distintas propiedades en cada caso. Ej. palabra radio. Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: casos en que el lenguaje se vale de palabras que emplean una propiedad relevante de connotación que en los hechos se da como un continuo, cuyo límite o corte es arbitrario. Ej: palabra obeso. Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: vaguedad potencial de las palabras. Costumbre: Costumbre: Costumbre: Costumbre: Costumbre: regularidad en las conductas individuales en situaciones análogas que se observan con conciencia de obligatoriedad. Moral: Moral: Moral: Moral: Moral: sistema de costumbres propios de una sociedad. 114 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 115 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ce conceptos eje de unidad abogacía a distancia ) Ambigüedad: Ambigüedad: Ambigüedad: Ambigüedad: Ambigüedad: casos en que el lenguaje se vale de palabras que se emplean en diferentes sentidos, es decir, connotando distintas propiedades en cada caso. Ej. palabra radio. Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: Vaguedad: casos en que el lenguaje se vale de palabras que emplean una propiedad relevante de connotación que en los hechos se da como un continuo, cuyo límite o corte es arbitrario. Ej: palabra obeso. Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: Textura abierta del lenguaje: vaguedad potencial de las palabras. Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: Prescripciones: órdenes: sus elementos: superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario, no interesa la voluntad del destinatario, forman parte de ellas, los permisos o autorizaciones, promulgación y sanción. Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: Reglas determinativas: son las que definen una actividad. Reglas directivas o reglas técnicas: Reglas directivas o reglas técnicas: Reglas directivas o reglas técnicas: Reglas directivas o reglas técnicas: Reglas directivas o reglas técnicas: son las que señalan un medio para lograr un fin determinado. Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: Normas ideales: aquéllas que establecen un modelo óptimo dentro de una clase. Costumbres: Costumbres: Costumbres: Costumbres: Costumbres: regularidad de conducta en individuos que en situaciones análogas, la observan con conciencia de que tal obrar es compartido por la comunidad como obligatorio. Normas morales: Normas morales: Normas morales: Normas morales: Normas morales: no se ha alcanzado una definición adecuada de las mismas, lo cual encuentra explicación en el diverso origen que se les asigna. Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: aquéllas que prescriben determinada línea de acción (Alf Ross) y tienen por destinatarios, por una parte, a los particulares, a quienes se dirigen para establecer cuál es la conducta a seguir para evitar la sanción de los tribunales y por otra, a los funcionarios habilitados para aplicar sanciones -entre ellos, el juez-, precisándole cómo ha de ejercer su autoridad en el caso sometido a su juzgamiento. 116 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 117 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( BIBLIOGRAFÍA GENERAL OBLIGATORIA ) Para cada punto de la presente unidad, se indica la siguiente bibliografía, que Ud. deberá consultar, seleccionando obligatoriamente al menos uno entre todos los títulos sugeridos para cada tema: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Función. Distintos usos. Diferencias entre lenguaje descriptivo, prescriptivo y emotivo. CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Cuarta Edición corregida y aumentada, Abeledo-Perrot, Bs.As., año 1994, Capítulo I “Lenguaje, interpretación y desacuerdos en el terreno del derecho”, págs. 1/48. NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho, 2a. edición ampliada y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, capítulo II “El concepto de norma jurídica”, págs. 63/78. HART, HART, HART, HART, HART, El concepto de Derecho El concepto de Derecho El concepto de Derecho El concepto de Derecho El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1963, págs. 18/19 y 296, consultar acerca de las distintas razones que justifican que diferentes clases de cosas sean llamadas de la misma manera (Ambigüedad). Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Leyes descriptivas y prescriptivas. Reglas determinativas y reglas técnicas o directivas. Normas de conducta. Sus elementos. Distinción con otros tipos de normas: la costumbre, la norma moral. NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho, 2a. edición ampliada y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, capítulo II “El concepto de norma jurídica”, págs. 88/95. VON WRIGHT, VON WRIGHT, VON WRIGHT, VON WRIGHT, VON WRIGHT, Norma y acción Norma y acción Norma y acción Norma y acción Norma y acción, Ed. Tecnos, 1970. GUIBOURG, Ricardo A. GUIBOURG, Ricardo A. GUIBOURG, Ricardo A. GUIBOURG, Ricardo A. GUIBOURG, Ricardo A., su artículo La teoría de las normas en Georg La teoría de las normas en Georg La teoría de las normas en Georg La teoría de las normas en Georg La teoría de las normas en Georg Henrik Von Wright, Henrik Von Wright, Henrik Von Wright, Henrik Von Wright, Henrik Von Wright, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 5, Abeledo- Perrot, Bs. As., año 1985, págs. 95/98. VERNENGO, Roberto VERNENGO, Roberto VERNENGO, Roberto VERNENGO, Roberto VERNENGO, Roberto, su artículo El discurso del derecho y el lenguaje El discurso del derecho y el lenguaje El discurso del derecho y el lenguaje El discurso del derecho y el lenguaje El discurso del derecho y el lenguaje normativo normativo normativo normativo normativo, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nº 14, Abeledo- Perrot, Bs.As., año 1994, págs. 159/169. 118 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Nota: Nota: Nota: Nota: Nota: para ambigüedad sistemática en la fuerza de los enunciados que formulan los juristas, ver Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, op. cit. en nota 5, págs. 45/49, donde se examina la dificultad que existe en trazar una línea divisoria nítida entre los pronunciamientos que corresponden a la esfera de la teoría jurídica y a la política jurídica. 119 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) u3 unidad tres lógica deóntica ) ( 120 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 121 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) UNIDAD III ( LOGICA DEÓNTICA ) En la presente unidad, hemos de analizar el enfoque lógico del Derecho, que en nuestra área de estudio es denominada por los doctrinarios Lógica deóntica, para distinguirla así de la lógica propia de otras disciplinas, teniéndose presente que trata conceptos normativos tales como permisión, prohibición, obligación. El esbozo de sus nociones fundamentales constituye un paso necesario para entender los esfuerzos de sistematización del Derecho realizados por las más recientes teorías positivas del pensamiento jurídico, como recurso indispensable para agrupar ordenadamente la diversidad de normas jurídicas en un cuerpo orgánico de leyes, exento de contradicciones y lagunas. Asimismo, es labor propia del científico del derecho tender a que un ordenamiento jurídico contenga en la redacción de sus normas, fórmulas simples y términos sencillos que faciliten un adecuado conocimiento de las leyes para juristas, abogados y destinatarios de sus normas. Finalmente, el conocimiento de esta unidad agilizará la comprensión de los postulados básicos de las corrientes del derecho que son objeto de estudio en las unidades siguientes. Mención sintética de los contenidos 122 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 123 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) oa objetivos de aprendizaje de la unidad abogacía a distancia ) En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: 1) Identifique diferentes criterios de clasificación de las normas . 2) Reconozca los elementos que distinguen a las normas jurídicas de otro tipo de normas, tales como las de orden moral o los usos sociales. 3) Adquiera nociones elementales de Lógica deóntica y operadores deónticos. 4) Interprete cuál es la función que cumple la Lógica en relación al Derecho. 124 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 125 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD III ) DERECHO DERECHO DERECHO DERECHO DERECHO Conjunto de normas Sus caracteres Heteronomía Exterioridad Bilateralidad Coercibilidad Lógica Deóntica (Von Wright) Lógica Deóntica (Von Wright) Lógica Deóntica (Von Wright) Lógica Deóntica (Von Wright) Lógica Deóntica (Von Wright) NORMAS COMO PRESCRIPCIONES NORMAS COMO PRESCRIPCIONES NORMAS COMO PRESCRIPCIONES NORMAS COMO PRESCRIPCIONES NORMAS COMO PRESCRIPCIONES Carácter Ordenes - Obligatorio Normas permisivas (Permitido) Prohibiciones Prohibido Sentido fuerte Sentido débil Contenido Actos Omisiones Condiciones de aplicación Norma categórica Norma hipotética Autoridad Teonomas Positivas Heterónomas Autónomas Sujeto Particulares Generales Cont i núa Cont i núa Cont i núa Cont i núa Cont i núa 126 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Ocasión Promulgación Sanción Cont i núa Cont i núa Cont i núa Cont i núa Cont i núa 127 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ai ) actividad introductoria abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Lea el texto siguiente (extracto del artículo de VIGO, Rodolfo L., Nuevos vientos de la Nuevos vientos de la Nuevos vientos de la Nuevos vientos de la Nuevos vientos de la filosofía del derecho, filosofía del derecho, filosofía del derecho, filosofía del derecho, filosofía del derecho, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 13, Abeledo - Perrot, Bs.As., págs. 119/129). Explique quién fue Von Wright. ¿Cuándo nace y en qué consiste la llamada “lógica deóntica”? Redacte tres oraciones, una que exprese una obligación, otra una prohibición y la tercera, una permisión. “Advertía Von Wright en la década del 60, que predominaba “incluso entre los filósofos contemporáneos, la idea de que las normas y valores son por naturaleza alógicos y, por tanto, no aptos para ser sometidos a los métodos de la lógica formal. Esta tesis es, creo, redondamente incorrecta”. Precisamente, ha sido dicho autor escandinavo quien, en la década del 50, junto a autores como Kalinowski, dan nacimiento a la llamada “lógica deóntica” en tanto que lógica propia de las normas y de los sistemas normativos (Alchourron-Bulygin). Esa deontic logic inauguraba un inédito modo de concebir la lógica jurídica, no como una aplicación de la lógica formal general al campo del derecho, sino como una lógica especial elaborada a partir de las modalidades deónticas de obligación, prohibición y permisión. Por esta vía se han fortalecido las posibilidades de la razón a la hora de operar con las normas, y, además, se ha contribuido a los intentos de desarrollar una cada vez más pretenciosa informática jurídica.” 2) 2) 2) 2) 2) Busque en un diccionario los términos “modelo” y “abstracto” empleado por los autores en la frase transcripta. Explique luego el sentido que, en su opinión, tiene el enunciado leído. Un modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningún aspecto de la realidad que no pueda ser reproducido en algún modelo. (Tomado de ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio “Introducción a la Introducción a la Introducción a la Introducción a la Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales metodología de las ciencias jurídicas y sociales metodología de las ciencias jurídicas y sociales metodología de las ciencias jurídicas y sociales metodología de las ciencias jurídicas y sociales”, Editorial Astrea, Bs.As., 1987, pág. 31). 128 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 129 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD III ) Como enseña el profesor chileno Agustín Squella Agustín Squella Agustín Squella Agustín Squella Agustín Squella, el derecho se nos presenta, ante todo, como una específica normatividad reguladora de la conducta humana, o dicho más sencillamente, nuestro intelecto lo entiende primordialmente como un conjunto de normas. Y continúa explicando que desde la óptica de su normatividad, el derecho es una serie de prescripciones de conductas que imponen deberes con miras a la realización de ciertos fines deseables y cuya inobservancia acarrea para el sujeto obligado una consecuencia desfavorable o sanción. De manera que en cuanto normatividad el derecho es semejante a otros tipos de regulación de la conducta humana, tales como la moral o los usos sociales, dado que las normas de uno y otro orden coinciden en las siguientes circunstancias: a) La imposición de deberes. b) La mira puesta en la consecución de determinados fines. c) La sanción como consecuencia de la inobservancia de los deberes impuestos. No obstante, preciso es aclarar que hay aspectos en los cuales estas circunstancias han de ser diferentes: El carácter de tales deberes. La identidad de los fines a que se aspira. El contenido y modalidad de la sanción. En tal sentido, forman parte de la normatividad jurídica, los siguientes caracteres: Heteronomía Exterioridad Bilateralidad Coercibilidad La Heteronomía Heteronomía Heteronomía Heteronomía Heteronomía significa, en el ámbito del Derecho, que las normas que integran determinado ordenamiento jurídico son dictadas por órganos que se sitúan fuera y por encima Normas autónomas y heterónomas. Normas generales e individuales 130 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) de los sujetos obligados, quienes están constreñidos al cumplimiento de las mismas pese a no haber tomado directa intervención en su creación y sin que estén autorizados a liberarse de su cumplimiento, no obstante su eventual disidencia política o ética respecto a su contenido. Lo expresado no equivale a vedarle a los obligados a su cumplimiento que pongan de manifiesto su opinión política contraria a lo estatuido o que formulen una crítica ética a las normas jurídicas. Simplemente tiene por objetivo hacernos claro que la obligatoriedad que las mismas ostentan es inexcusable, por lo menos hasta tanto el conflicto que suscitan adquiera tal entidad que derive en una sustitución de ellas por otras, vía legislativa. Sin embargo, el carácter heterónomo del derecho, entendido como la sujeción de los obligados a un querer ajeno, admite algunas excepciones que conducen a la conclusión de que esa heteronomía no funciona en términos absolutos. 1) En el marco de un régimen democrático de gobierno, la heteronomía propia del derecho resulta disminuida por cuanto la designación de las autoridades legislativas, que la designación de las autoridades legislativas, que la designación de las autoridades legislativas, que la designación de las autoridades legislativas, que la designación de las autoridades legislativas, que tienen a su cargo la creación de las normas jurídicas, es confiada a los tienen a su cargo la creación de las normas jurídicas, es confiada a los tienen a su cargo la creación de las normas jurídicas, es confiada a los tienen a su cargo la creación de las normas jurídicas, es confiada a los tienen a su cargo la creación de las normas jurídicas, es confiada a los ciudadanos sujetos a dicha normativa. ciudadanos sujetos a dicha normativa. ciudadanos sujetos a dicha normativa. ciudadanos sujetos a dicha normativa. ciudadanos sujetos a dicha normativa. 2) En el plano social, las normas necesitan ser obedecidas por los sujetos a quienes se dirigen y por las autoridades jurisdiccionales facultadas a aplicarlas, por lo cual si se presenta su su su su su inobservancia en la práctica, sea por desuso o pérdida de vigencia, adquiere inobservancia en la práctica, sea por desuso o pérdida de vigencia, adquiere inobservancia en la práctica, sea por desuso o pérdida de vigencia, adquiere inobservancia en la práctica, sea por desuso o pérdida de vigencia, adquiere inobservancia en la práctica, sea por desuso o pérdida de vigencia, adquiere relevancia jurídica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia relevancia jurídica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia relevancia jurídica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia relevancia jurídica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia relevancia jurídica en cuanto atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia de la norma. de la norma. de la norma. de la norma. de la norma. 3) Todo ordenamiento jurídico positivo reconoce en cabeza de los sujetos obligados algún ámbito de creación jurídica. En efecto, además de la legislación y la jurisprudencia, constituyen fuentes formales del derecho, la costumbre jurídica y los actos jurídicos, costumbre jurídica y los actos jurídicos, costumbre jurídica y los actos jurídicos, costumbre jurídica y los actos jurídicos, costumbre jurídica y los actos jurídicos, creados por los propios destinatarios de las normas. creados por los propios destinatarios de las normas. creados por los propios destinatarios de las normas. creados por los propios destinatarios de las normas. creados por los propios destinatarios de las normas. Existe entonces un margen de autonomía -piénsese en los contratos que se celebran entre particulares-, traducida como la existencia de la norma que se crea con participación del sujeto que resulta luego obligado por los deberes jurídicos que ésta determine y la consiguiente secuela de obligaciones y facultades de que quedan investidos a partir de sus propias manifestaciones de voluntad. Ahora bien, en el caso de los actos jurídicos, especialmente de los contratos, las normas creadas resultan de la voluntad o del consentimiento de las mismas personas que luego quedan obligadas por estas normas; autonomía equivale a que la existencia de la norma se autonomía equivale a que la existencia de la norma se autonomía equivale a que la existencia de la norma se autonomía equivale a que la existencia de la norma se autonomía equivale a que la existencia de la norma se genera con participación del sujeto que luego queda obligado por los deberes genera con participación del sujeto que luego queda obligado por los deberes genera con participación del sujeto que luego queda obligado por los deberes genera con participación del sujeto que luego queda obligado por los deberes genera con participación del sujeto que luego queda obligado por los deberes jurídicos que ésta le impone. jurídicos que ésta le impone. jurídicos que ésta le impone. jurídicos que ésta le impone. jurídicos que ésta le impone. 131 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En todo acto jurídico, como en todo contrato, concurren simultáneamente un acto de creación normativa y otro de aplicación del derecho. En efecto, los sujetos que otorgan el acto o que suscriben el contrato, hacen aplicación de normas de contenido general: por ejemplo, si celebramos un contrato de locación, el mismo estará regido en la Ley de locaciones urbanas y también por las normas legales relativas a dicha figura, contempladas en el Código Civil. Las normas jurídicas de carácter individual, fuente de derechos y obligaciones para las partes de determinado contrato, surgen como consecuencia del acuerdo de voluntades previo. De manera que la primer fuente de que emanan derechos y obligaciones en el plano contractual es la voluntad de dos o más sujetos, pero es a la luz de las pautas materiales y formales que el derecho regula para el contrato en cuestión, que debe celebrarse tal consenso. Veamos esto con un ejemplo. Si contraigo un préstamo en dinero y para garantizarle al acreedor que lo devolveré en el tiempo y forma pactados, suscribo simultáneamente una hipoteca sobre el inmueble en que vivo, tales obligaciones recíprocas, es decir, la mía como deudor de firmar la escritura que instrumenta la hipoteca y la del acreedor de entregar la suma que le requiero en préstamo, las impone para ambos nuestro mutuo acuerdo y no la normativa general que rige ambas figuras en el Código Civil: el mutuo y la hipoteca. Antes de este contrato individual, no tengo ningún derecho ni obligación respecto de mi acreedor, ni éste en relación a mí, con lo cual es el contrato el instrumento que constituye un acto de aplicación de normas jurídicas y un acto de creación de éstas. Resumiendo: las normas generales y las normas individuales participan de idéntico carácter normativo pero difieren en que: Las normas generales tienen un contenido general y abstracto. Las normas generales tienen un contenido general y abstracto. Las normas generales tienen un contenido general y abstracto. Las normas generales tienen un contenido general y abstracto. Las normas generales tienen un contenido general y abstracto. Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. Las normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: esta es otra de las notas del derecho que, principalmente, contribuye a distinguir nuestra disciplina de la moral, en cuanto alude a que el derecho está destinado a regular la conducta humana que trasciende el fuero íntimo y se exterioriza, interfiriendo con la de otros sujetos de la comunidad jurídica. Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: ésta es la nota del derecho que alude a la exigibilidad de las prestaciones mutuamente debidas entre los sujetos de una relación jurídica. Así, un contrato de locación que liga al locador y locatario en una relación mutua, conlleva una serie de derechos y 132 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) obligaciones para el primero y para el segundo, que no son disponibles, sino que el instrumento contrato otorga seguridad a ambas partes sobre la exigibilidad de lo que se deben recíprocamente. Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: ésta es definida por muchos autores como nota característica del derecho, que lo distingue de la moral y alude a la potencial coacción, es decir, la que está prevista por el ordenamiento jurídico y existe aún en los casos en que las conductas prescritas por el derecho se cumplan espontáneamente. En cambio, hay otros doctrinarios que sostienen que el derecho es coercitivo y que sólo un efectivo acto de coacción posibilita hablar de derecho. A título de ejemplo, es el caso de Ihering Ihering Ihering Ihering Ihering, para quien el derecho no puede ser considerado como una idea lógica, sino como una idea de fuerza y también, la posición de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que insiste en que la coacción es un elemento esencial del derecho. No obstante, es preciso dejar en claro, que las nociones de coacción y de sanción que guardan relación entre sí, son diferentes. En efecto, la coacción es una especie del género sanción en virtud de la cual se procura garantizar el cumplimiento de las conductas prescritas por el derecho. Las sanciones, por su parte, tienen diversas naturaleza: algunas son las preventivas, que intentan que determinado acto no tenga posibilidad de ser realizado; otras represivas, que su objeto es castigar la comisión de actos que el derecho persigue evitar, adjudicándoles un castigo. La coacción se compadece con el segundo tipo de sanciones, es decir, aquellas que se atribuyen a un comportamiento que se considera disvalioso y que tornan indispensable el uso de la fuerza, derivado de expresos mandatos legales, aún en forma virtual o potencial, siempre que no se comparta la tesis que exige una coacción actual y efectiva. 133 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: conjunto de normas semejante a otros tipos de regulación de la conducta humana, tales como la moral o los usos sociales. Las normas contienen: Las normas contienen: Las normas contienen: Las normas contienen: Las normas contienen: a) Deberes. b) Fines. c) Sanción. Las Normas jurídicas difieren de las de la moral o los usos sociales en: Las Normas jurídicas difieren de las de la moral o los usos sociales en: Las Normas jurídicas difieren de las de la moral o los usos sociales en: Las Normas jurídicas difieren de las de la moral o los usos sociales en: Las Normas jurídicas difieren de las de la moral o los usos sociales en: a) El carácter de los deberes. b) La identidad de los fines. c) El contenido y modalidad de la sanción Caracteres normatividad jurídica Caracteres normatividad jurídica Caracteres normatividad jurídica Caracteres normatividad jurídica Caracteres normatividad jurídica HETERONOMIA EXTERIORIDAD BILATERALIDAD COERCIBILIDAD Heteronomía: Heteronomía: Heteronomía: Heteronomía: Heteronomía: 1) Normas dictadas por órganos que se sitúan fuera y por encima de los sujetos obligados. 2) Su obligatoriedad es inexcusable. 3) El conflicto que suscita su observancia debe ser de entidad suficiente para que derive en una sustitución por otras, vía legislativa. Excepciones a la heteronomía: Excepciones a la heteronomía: Excepciones a la heteronomía: Excepciones a la heteronomía: Excepciones a la heteronomía: 1) Régimen democrático: la designación de órganos que crean normas jurídicas es confiada a los ciudadanos sujetos a dicha normativa. 134 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 2) Plano social: el incumplimiento de las normas por desuso o pérdida de vigencia, atenta contra la continuidad, es decir, la eficacia de la norma. 3) Todo ordenamiento jurídico positivo reconoce en cabeza de los sujetos obligados algún ámbito de creación jurídica. Ej. Fuentes formales del derecho, la costumbre jurídica y los actos jurídicos, creados por los propios destinatarios de las normas. Autonomía: Autonomía: Autonomía: Autonomía: Autonomía: La norma se genera con participación del sujeto que luego queda obligado por los deberes jurídicos que ésta le impone. Ej: actos jurídicos, contratos. Norma jurídica individual: Norma jurídica individual: Norma jurídica individual: Norma jurídica individual: Norma jurídica individual: Acto jurídico y contrato, actos de creación normativa y de aplicación del derecho, fuente de derechos y obligaciones para las partes. Normas generales: Normas generales: Normas generales: Normas generales: Normas generales: tienen un contenido general y abstracto. Normas individuales: Normas individuales: Normas individuales: Normas individuales: Normas individuales: exhiben un contenido individualizado y singularizado. 135 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) Lea el fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, de fecha 20 de marzo de 1997, autos: “Ducusa Flet S.A. c.Editorial Atlántida S.A.”, publicado en el diario “La Ley” de fecha 16 de abril de 1998, pág. 5, que se consigna extractado y a continuación, realice las siguientes actividades: 1) 1) 1) 1) 1) Subraye los párrafos del mismo que le ayuden a responder el siguiente cuestionario: a) Entre qué partes se suscitó el pleito judicial? b) El conflicto a decidir por los jueces, es de carácter heterónomo o autónomo? Por qué? c) Las relaciones entabladas entre las partes litigantes constituyen una norma jurídica general o individual. Explíquelo. 2) 2) 2) 2) 2) Haga un ensayo de redacción de las normas que en su criterio, establecían las obligaciones y derechos de las partes en litigio. Fallo: “Buenos Aires, marzo 20 de 1997. Fallo: “Buenos Aires, marzo 20 de 1997. Fallo: “Buenos Aires, marzo 20 de 1997. Fallo: “Buenos Aires, marzo 20 de 1997. Fallo: “Buenos Aires, marzo 20 de 1997. El doctor Rotman dijo: I. 1a). Mediante la promoción de un juicio ordinario, la parte actora (Ducusa Flet S.A.) reclamó de la demandada (Editorial Atlántida S.A.) el resarcimiento del daño que dijo padecido por consecuencia de la resolución del contrato celebrado entre los sujetos procesales de esta causa. b) De acuerdo con la versión fáctica de la actora, Editorial Atlántida S.A. encomendó a Ducusa Flet S.A. el transporte de revistas hacia la ciudad de Bahía Blanca y zonas aledañas....Según lo previsto en el contrato, el transporte de las revistas se efectuaba los lunes y miércoles de cada semana. La actora facturaba quincenalmente los viajes realizados “a la tarifa que convencionalmente se establecía, adaptándola a valores razonables”....Luego de referir las numerosas carta-documentos cursadas entre las partes ...., la actora atribuyó a la demandada el haber incurrido en “negativa al pago del servicio, desconocimiento de la tarifa pactada y negativa reiterada a la entrega de carga”; con el efecto de habilitar la decisión de la actora “de rescindir la relación contractual por exclusiva culpa de la demandada......”. 136 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 2. Tras reconocer la veracidad de la relación contractual invocada..., la demandada impugnó los extremos fácticos esgrimidos por la parte actora para fundar la pretensión resarcitoria, postuló que la “rescisión” del contrato había ocurrido “por culpa exclusiva de la actora” El litigio se resolvió decidiendo los señores miembros de la Sala de la Cámara Comercial: 137 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Individualice en las oraciones siguientes, deberes, fines y sanción contenidos en la norma. a) “Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos, los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado...” (artículo 244 del Código Procesal Penal de la Nación”). b) “Los testigos, peritos e intérpretes que intervengan en actos de inspección o reconstrucción, deberán prestar juramento, bajo pena de nulidad (artículo 223 del Código Procesal Penal de la Nación). c) “El debate será oral y público, bajo pena de nulidad; pero el tribunal podrá resolver, aún de oficio, que total o parcialmente se realice a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público o la seguridad...” (artículo 363 del Código Procesal Penal de la Nación). 2) 2) 2) 2) 2) Redacte una norma que sea del orden moral. 3) 3) 3) 3) 3) Redacte una norma que dé expresión a un uso social. 4) 4) 4) 4) 4) Lea el voto en disidencia de dos miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se transcribe y establezca si son verdaderas o falsas las siguientes afirmaciones sobre su contenido: El derecho a la privacidad puede ser regulado normativamente mediante un contrato. a) El derecho a la privacidad configura una de las excepciones al carácter heterónomo del derecho. b) La regulación del derecho a la privacidad ha sido confiada al Poder Legislativo. c) El derecho a la privacidad reconoce como fin la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen. 138 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) (Texto del voto disidente de los Dres. Augusto César Belluscio y Enrique Santiago Petracchi, en causa: “Bahamondez, Marcelo sobre medida cautelar”, del 4/6/1993, Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tomo 316, pág. 479). “El derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”. a) a) a) a) a) b) b) b) b) b) c ) c ) c ) c ) c ) d) d) d) d) d) 139 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) El jurista finlandés Georg Henrik von Wright Georg Henrik von Wright Georg Henrik von Wright Georg Henrik von Wright Georg Henrik von Wright abrió el camino de los estudios del Derecho hacia la moderna lógica deóntica, principalmente a través de la obra conocida entre nosotros bajo el nombre de Norma y acción, una investigación lógica Norma y acción, una investigación lógica Norma y acción, una investigación lógica Norma y acción, una investigación lógica Norma y acción, una investigación lógica (año 1951) y más tarde, completando su teoría acerca de las normas, su título Norma y acción Norma y acción Norma y acción Norma y acción Norma y acción (1963), en inglés “Norm and action, and logical enquiry”, Londres, 1963-, tarea que continuó desarrollando mediante ulteriores trabajos. Para el objetivo que nos proponemos, basta, sin embargo, un somero análisis del contenido fundamental de la última obra mencionada, en la que, como hemos de advertir, brinda Von Wright un panorama sobre las normas en general, es decir, sin acotarlas al ámbito de lo jurídico, por cuanto su interés en ellas es desde el punto de vista abstracto, lógico. Al desarrollar los contenidos de la unidad anterior, tuvimos ocasión de conocer la clasificación postulada por el autor que divide a las normas en reglas, prescripciones y directivas y como derivadas de éstas -en cuanto combinan características de esos tres tipos-, la costumbre, los principios morales y las normas ideales. Ahora hemos de limitarnos al estudio de las normas como prescripciones estudio de las normas como prescripciones estudio de las normas como prescripciones estudio de las normas como prescripciones estudio de las normas como prescripciones, para individualizar, en primer lugar, entre todos los elementos que según von Wright von Wright von Wright von Wright von Wright integran las normas, los siguientes: Carácter: Carácter: Carácter: Carácter: Carácter: así llama a la calificación que la norma proporciona de la conducta en cuestión, es decir, estableciendo si la misma es obligatoria, permitida o prohibida y como resultado de ello, obtenemos: Órdenes Órdenes Órdenes Órdenes Órdenes Normas Permisivas Normas Permisivas Normas Permisivas Normas Permisivas Normas Permisivas Prohibiciones. Prohibiciones. Prohibiciones. Prohibiciones. Prohibiciones. Reitero, entonces, que de todas las clases de normas, el objeto de nuestra investigación son las prescripciones prescripciones prescripciones prescripciones prescripciones, en cuanto presentan en cuanto presentan en cuanto presentan en cuanto presentan en cuanto presentan las conductas humanas, trátese las conductas humanas, trátese las conductas humanas, trátese las conductas humanas, trátese las conductas humanas, trátese de acciones de acciones de acciones de acciones de acciones o de omisiones, de cierta manera: o de omisiones, de cierta manera: o de omisiones, de cierta manera: o de omisiones, de cierta manera: o de omisiones, de cierta manera: como prohibidas, permitidas u obligatorias. Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright denomina al sistema lógico que vincula las conductas al carácter de obligatorias, facultativas o prohibidas, con la expresión “deon” “deontos”, tomada del griego, Ordenes y prohibiciones. Normas permisivas. Permisión fuerte y débil 140 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) que significa “Deber”, con lo cual la disciplina surgida en consecuencia adquiere la denominación de “Lógica deóntica”. En su fórmula más sencilla, cuenta con dos operadores: En su fórmula más sencilla, cuenta con dos operadores: En su fórmula más sencilla, cuenta con dos operadores: En su fórmula más sencilla, cuenta con dos operadores: En su fórmula más sencilla, cuenta con dos operadores: P: permitido cumplir con la conducta. O: obligatoria la conducta. De manera que si pensamos en una conducta determinada, podemos representarla deónticamente, de acuerdo con el siguiente esquema: Está permitido (simbólicamente representado por la letra “P”) conducir en el microcentro (simbólicamente representado por la letra “p”): Pp, o expresando que no es obligatorio (simbólicamente representado por el signo menos seguido de la letra O “conducir en el microcentro (-p):-O-p. En cambio, es obligatorio (O) puede escribirse: Op (obligatorio p) o bien -P-p- (No está permitido no p). Sin embargo, Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright aclara que no es equivalente permitir una conducta que abstenerse de prohibirla, modificando su noción sobre el término “permitido”, por cuanto considera imposible imaginar todos los actos humanos concebibles que merecen ser regulados normativamente y que varían conforme las sucesivas evoluciones que experimenta la sociedad, dando origen a la necesidad de ordenarlos, permitirlos o prohibirlos. Volviendo al tema de la permisión, tenemos que para que una conducta esté permitida lo que se requiere es la ausencia de toda norma que prohiba la conducta, lo cual es equivalente a caracterizar como verdad del sistema deóntico que todo lo que no está prohibido está permitido. Sin embargo, sabemos que si una norma exige determinada conducta estamos frente a una obligación, en tanto que si lo debido es abstenernos de ella, tenemos una prohibición. En cambio, en torno al carácter de permitido, lo cierto es que el sistema deóntico contempla la posibilidad de que haya un conjunto de normas que no contienen una exigencia, con lo cual habría conductas no calificadas normativamente. Conforme a ello, para dar cabida al concepto de “permitido” aceptamos como postulado básico que toda exigencia es una norma pero no toda norma es una exigencia, con lo que derivamos a la hipótesis de las normas permisivas (autorizaciones). Para describir el concepto de Permisión Permisión Permisión Permisión Permisión necesitamos de una noción que dependa de la presencia de una autorización presencia de una autorización presencia de una autorización presencia de una autorización presencia de una autorización y no sólo de la ausencia de una exigencia. 141 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Advierte así Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright que para cualquier autoridad legislativa, pese al empeño que ponga en cubrir el variado espectro de la conducta humana que necesite ser regulado, continuará habiendo un gran número de ellas que no quedará contemplado en el ordenamiento jurídico, razonamiento éste que lo conduce a extraer dos conceptos de permitido: Permitido en sentido débil Permitido en sentido débil Permitido en sentido débil Permitido en sentido débil Permitido en sentido débil: cuando simplemente no está prohibida la conducta en cuestión. Ejemplo: La libre circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacios públicos en la ciudad de Buenos Aires. En este supuesto, el Código Contravencional sancionado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, marzo de 1998, en su art. 41 establece como contravención el impedir u obstaculizar dicha circulación, salvo que sea en ejercicio de un derecho constitucional y se haya dado previo aviso a la autoridad competente. Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: cuando sin estar prohibida la conducta, aparece sin embargo regulada normativamente. Ejemplo: Art. 953 del Código Civil: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero”. En efecto, en la norma transcripta aparece como permitido que los particulares celebren actos jurídicos, pero estableciendo un límite a la libertad del objeto que se convenga entre las partes: cosas que estén en el comercio, hechos que no sean imposibles, etc., es decir, dándole un marco normativo. Llegados a este punto, conviene aclarar que la circunstancia del sometimiento de las normas a un sistema lógico y que ha perseguido dotar al Derecho de coherencia y consistencia, por otro lado, ha agregado dificultades, por cuanto la Lógica, como disciplina, se pregunta por funciones de verdad, es decir, sus proposiciones pueden ser verdaderas o falsas, a diferencia de lo que ya vimos respecto de una norma, que por no contener una descripción de la realidad, no es pasible de ser verdadera ni falsa. Mediante un ejemplo, podemos entender esto: no es lo mismo expresar “La ruta está clausurada”, cuando nos enfrentamos, al conducir un vehículo, con una valla que cruza el camino e impide la circulación, a la par que en un letrero se lee “Clausurado”; que decir “Clausure la ruta”, que por ser sencillamente una orden, no admite establecer si es verdadera o falsa sino que todo lo que merece es un calificativo: justa o injusta, oportuna o inoportuna, prudente o innecesaria. 142 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Siguiendo este orden de ideas es que Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright destaca que las expresiones deónticas de uso más común, es decir, las que contienen una orden, padecen de ambigüedad, en tanto que en ocasiones son normas: cuando la autoridad legislativa dispone una sanción para determinado incumplimiento, pero también expresan enunciados normativos o lo que Von Von Von Von Von Wright Wright Wright Wright Wright denomina proposiciones - norma: es la oración de que se vale el jurista para describir la sanción vinculada a determinado incumplimiento. En otras palabras, las expresiones que son contenido de una norma recurren a un uso prescriptivo del lenguaje, en tanto que las propias de una proposición-norma, acuden a un uso descriptivo del mismo. Como enseña Alchourrón Alchourrón Alchourrón Alchourrón Alchourrón “Cuando escribió Norma y Acción Norma y Acción Norma y Acción Norma y Acción Norma y Acción pensaba que todas las expresiones del lenguaje deóntico, y en particular todas las leyes de la lógica deóntica, eran susceptibles de la doble interpretación: la prescriptiva y la descriptiva. La lógica de las normas y la lógica de las proposiciones normativas son dos interpretaciones de una misma estructura formal”. En la obra ya citada, el autor se ciñe al uso descriptivo del lenguaje, por lo que, al emplear las conectivas lógicas (conjunciones -expresadas con la letra “y”-, disyunciones -expresadas con la letra “o”- y negaciones -expresadas con la palabra “no”-), se encuentra ante la imperiosa necesidad de recurrir a las funciones o tablas de verdad propias de la lógica. En el punto anterior, analizamos entre todos los elementos de las prescripciones, en la elaboración de Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright, el primero de ellos, que es el carácter integrado por los operadores deónticos. VEAMOS AHORA LOS RESTANTES VEAMOS AHORA LOS RESTANTES VEAMOS AHORA LOS RESTANTES VEAMOS AHORA LOS RESTANTES VEAMOS AHORA LOS RESTANTES Contenido Contenido Contenido Contenido Contenido El carácter de la norma aparece relacionado a veces a un acto, otras a una omisión, a los que se asigna determinado carácter y a resultas de ello, pueden ser clasificadas en: Positivas: actos. Negativas: omisiones. Contenido de las normas. Condiciones de aplicación 143 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Condición Condición Condición Condición Condición Es la circunstancia en que una acción se encuentra sometida a cierta condición. Pensemos en un ejemplo: la acción de abrir un comercio necesita, por lo menos, de dos condiciones: a) que sea el horario previsto; b) que sus puertas estén cerradas y necesiten, por tanto, ser abiertas. De manera que: Una norma que tiene como condiciones de aplicación únicamente las implícitas condiciones de aplicación únicamente las implícitas condiciones de aplicación únicamente las implícitas condiciones de aplicación únicamente las implícitas condiciones de aplicación únicamente las implícitas en la descripción de la acción en la descripción de la acción en la descripción de la acción en la descripción de la acción en la descripción de la acción, es para Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright una norma categórica. Una norma que incorpora condiciones no implícitas en la descripción de la acción condiciones no implícitas en la descripción de la acción condiciones no implícitas en la descripción de la acción condiciones no implícitas en la descripción de la acción condiciones no implícitas en la descripción de la acción es una norma hipotética. Ej.: Abra el comercio si no es día de inspección municipal, en que esta última alternativa se suma como condición para que sea aplicable la obligación de abrir el negocio. Autoridad Autoridad Autoridad Autoridad Autoridad Así denomina al sujeto que emite la prescripción, criterio conforme al cual las normas se clasifican en teónomas, emanadas de Dios, o positivas, dispuestas por agentes empíricos, sean personales personales personales personales personales, persona física, o impersonales impersonales impersonales impersonales impersonales, personas jurídicas o cuerpos colegiados, y heterónomas, las que un sujeto impone a otro, y autónomas, las que el agente se da a sí mismo. Sujeto Sujeto Sujeto Sujeto Sujeto Así denomina al sujeto destinatario de las normas. Según este criterio las normas pueden ser particulares: se dirigen a uno o varios agentes determinados y generales: se dirigen a una clase indeterminada de agentes: Por ejemplo: los médicos. Ocasi ón Ocasi ón Ocasi ón Ocasi ón Ocasi ón Son las condiciones de tiempo y lugar en que debe observarse el contenido de la prescripción. Por ejemplo: Está permitido estacionar sobre la acera derecha en el horario de 21 a 7 hs. Promulgación Promulgación Promulgación Promulgación Promulgación Es la formulación de la expresión. Sanci ón Sanci ón Sanci ón Sanci ón Sanci ón Es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento. 144 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 145 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Von Wright, normas como prescripciones. Von Wright, normas como prescripciones. Von Wright, normas como prescripciones. Von Wright, normas como prescripciones. Von Wright, normas como prescripciones. Primer elemento: Primer elemento: Primer elemento: Primer elemento: Primer elemento: Carácter: Obligatoria: Obligatoria: Obligatoria: Obligatoria: Obligatoria: Órdenes Permitida Permitida Permitida Permitida Permitida: (la conducta en cuestión) Normas permisivas Prohibida: Prohibida: Prohibida: Prohibida: Prohibida: Prohibiciones Lógica deóntica. Lógica deóntica. Lógica deóntica. Lógica deóntica. Lógica deóntica. Dos operadores básicos: P: permitido cumplir con la conducta. O: obligatoria la conducta. No es equivalente permitir una conducta a abstenerse de prohibirla. Toda exigencia es una norma pero no toda norma es una exigencia, con lo que derivamos a la hipótesis de las normas permisivas (autorizaciones). Son dos los conceptos de permitido: Permitido en sentido débil: cuando simplemente no está prohibida la conducta en cuestión. Permitido en sentido fuerte: cuando sin estar prohibida la conducta, aparece sin embargo regulada normativamente. Las expresiones que son contenido de una norma recurren a un uso prescriptivo del lenguaje, en tanto que las propias de una proposición - norma, acuden a un uso descriptivo del mismo. Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright) Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright) Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright) Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright) Restantes elementos de las prescripciones (Von Wright) Positivas: actos Negativas: omisiones. 146 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Condición de aplicación Condición de aplicación Condición de aplicación Condición de aplicación Condición de aplicación Norma categórica: aparece implícita en la descripción de la acción. Norma hipotética: contiene condiciones no implícitas en la descripción de la acción. Autoridad: teónomas teónomas teónomas teónomas teónomas -emanadas de Dios, positivas positivas positivas positivas positivas, dispuestas por agentes empíricos, sean personales, , , , , persona física, o impersonales, , , , , personas jurídicas o cuerpos colegiados; y heterónomas heterónomas heterónomas heterónomas heterónomas, las que un sujeto impone a otro; y autónomas, autónomas, autónomas, autónomas, autónomas, las que el agente se da a sí mismo. Sujetos particulares: se dirigen a uno o varios agentes determinados Generales: se dirigen a una clase indeterminada de agentes: Por ejemplo: los médicos. Ocasión: Condiciones de tiempo y lugar en que debe observarse el contenido de la prescripción. Promulgación: Es la formulación de la expresión. Sanción: Amenaza de un daño para el caso de incumplimiento. 147 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) 1) 1) 1) 1) 1) Modifique la siguiente norma, expresándola con el carácter de una prohibición. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están fuera del alcance de la ley de la justicia”. 2) 2) 2) 2) 2) Las mismas dos posibilidades del punto 1, transfórmelas a lenguaje simbólico, empleando los operadores deónticos: prohibido y obligatorio. 3) 3) 3) 3) 3) Proporcione un ejemplo de permisión en sentido fuerte y otro de permisión en sentido débil. 148 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 149 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Redacte una norma jurídica que exprese una obligación. 2) 2) 2) 2) 2) Redacte una norma jurídica hipotética. 3) 3) 3) 3) 3) La norma que a continuación se transcribe contiene varias prohibiciones. Subdivídala en cinco normas diferentes, expresadas alternativamente con carácter obligatorio o prohibido, según su elección. Artículo 374 del Código Civil Argentino: “La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna”. 4) 4) 4) 4) 4) Redacte una norma jurídica categórica. 150 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 151 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sf ) síntesis final abogacía a distancia Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: conjunto de normas. Deberes. Fines. Sanción. Normas jurídicas. Normas jurídicas. Normas jurídicas. Normas jurídicas. Normas jurídicas. Distintas de la moral y usos sociales en: a) a) a) a) a) El carácter de los deberes. b) b) b) b) b) La identidad de los fines. c) c) c) c) c) El contenido y modalidad de la sanción Caracteres normatividad jurídica. Caracteres normatividad jurídica. Caracteres normatividad jurídica. Caracteres normatividad jurídica. Caracteres normatividad jurídica. HETERONOMÍA EXTERIORIDAD BILATERALIDAD COERCIBILIDAD HETERONOMÍA HETERONOMÍA HETERONOMÍA HETERONOMÍA HETERONOMÍA Normas dictadas por órganos que se sitúan fuera y por encima de los sujetos obligados, de obligatoriedad inexcusable. Excepciones a la heteronomía. Excepciones a la heteronomía. Excepciones a la heteronomía. Excepciones a la heteronomía. Excepciones a la heteronomía. a) a) a) a) a) La designación de órganos que crean normas jurídicas es confiada a los ciudadanos sujetos a dicha normativa. b) b) b) b) b) El incumplimiento de las normas por desuso o pérdida de vigencia. c) c) c) c) c) Costumbre jurídica y los actos jurídicos, creados por los propios destinatarios de las normas. 152 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) AUTONOMÍA AUTONOMÍA AUTONOMÍA AUTONOMÍA AUTONOMÍA La norma se genera con participación del sujeto. Ej: actos jurídicos, contratos. Normas generales tienen un contenido general y abstracto. Normas individuales exhiben un contenido individualizado y singularizado. VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT VON WRIGHT Normas como prescripciones Normas como prescripciones Normas como prescripciones Normas como prescripciones Normas como prescripciones 1º elemento: Carácter: Obligatoria: Órdenes Permitida: La conducta en cuestión. Normas permisivas Prohibida: Prohibiciones. Operadores de ónticos: Operadores de ónticos: Operadores de ónticos: Operadores de ónticos: Operadores de ónticos: P: permitido O: obligatorio Permitido en sentido débil: no está prohibida la conducta. Permitido en sentido fuerte: sin estar prohibida la conducta, aparece regulada normativamente. 2º elemento. Contenido POSITIVAS, ACTOS NEGATIVAS,OMISIONES. 3º elemento. Condición de aplicación Norma categórica. Norma hipotética. 4º elemento. Autoridad Teónomas -emanadas de Dios. Positivas-emanadas de agentes empíricos y heterónomas, un sujeto impone a otro, autónomas, el agente a sí mismo. 153 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 5º elemento. Sujeto Particular Generales 6º elemento. Ocasión Condiciones de tiempo y lugar en que debe observarse el contenido de la prescripción. 7º elemento. Promulgación Es la formulación de la expresión. 8º elemento. Sanción Amenaza de un daño para el caso de incumplimiento. 154 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 155 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) af ) actividad final abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Señale con una cruz, cuál de estos enunciados contiene una excepción al carácter heterónomo heterónomo heterónomo heterónomo heterónomo del derecho. Los tratados sobre derechos humanos buscan establecer un orden público común cuyos destinatarios son los seres humanos que pueblan sus territorios. Los derechos de ejercer libremente el culto y la libertad de conciencia y religiosa, en cuanto derechos individuales, están supeditados a lo que requiere el orden público. Si el inmueble locado resultare dañado por culpa del locatario - Juan Sánchez- deberá responder de los perjuicios ocasionados al locador -Pablo Méndez-. María Gómez como vendedora deberá responder de los daños y perjuicios ocasionados a Jacinto Osuna, como comprador, en el supuesto de vicios ocultos que presentare el inmueble objeto de esta compraventa. La norma constitucional que establece el juicio por jurados no ha adquirido validez en la Argentina. 2) 2) 2) 2) 2) Clasifique por su sujeto normativo, las siguientes normas: a) Los ciudadanos argentinos mayores de 18 años tienen derecho al sufragio. b) Juan Pérez como locatario tiene la obligación de pagar las expensas comunes de la unidad que arrienda. c) Las sociedades que cotizan en bolsa -Pérez Companc, Siderca y Molinos- deben reajustar el valor de sus acciones conforme las alternativas del mercado bursátil. 3) 3) 3) 3) 3) Proporcione un ejemplo de norma de carácter prohibitivo que contenga una omisión. 4) 4) 4) 4) 4) Redacte una norma que reúna las siguientes condiciones: carácter permisivo, contenido positivo y categórica. 156 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 5) 5) 5) 5) 5) Clasifique las siguientes normas por su carácter normativo: No se puede fumar en el habitáculo de los ascensores. La transferencia de un bien inmueble debe documentarse por escritura pública. Todo ciudadano mayor de 18 años debe justificar mediante el respectivo asiento en su documento de identidad haber emitido su voto. El médico que atienda a enfermos irrecuperables no está obligado al empleo de medidas extraordinarias de mantenimiento artificial de la vida. Las personas vinculadas con empresas periodísticas argentinas no tendrán acceso a la administración de medios de comunicación de masas. 157 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) gl abogacía a distancia ) glosario Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: Derecho: conjunto de normas que, al igual que otros ordenamientos tales como la moral o los usos sociales, contiene deberes, fines y sanción. Heteronomía: Heteronomía: Heteronomía: Heteronomía: Heteronomía: las normas son dictadas por órganos que se sitúan fuera y por encima de los sujetos obligados y su obligatoriedad es inexcusable. Autonomía: Autonomía: Autonomía: Autonomía: Autonomía: la norma se genera con participación del sujeto que luego queda obligado por los deberes jurídicos que ésta le impone. Ej: actos jurídicos, contratos. Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: Exterioridad: nota del derecho que alude a que está destinado a regular la conducta humana que trasciende el fuero íntimo y se exterioriza, interfiriendo con la de otros. Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: Bilateralidad: nota del derecho que alude a la exigibilidad de las prestaciones mutuamente debidas entre los sujetos de una relación jurídica. Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: Coercibilidad: nota característica del derecho que alude a la potencial coacción, aún en los casos en que las conductas prescritas por el derecho se cumplan espontáneamente. Norma jurídica individual: Norma jurídica individual: Norma jurídica individual: Norma jurídica individual: Norma jurídica individual: Acto jurídico y contrato. Lógica deóntica: Lógica deóntica: Lógica deóntica: Lógica deóntica: Lógica deóntica: Disciplina que se ocupa de los conceptos normativos de permisión, prohibición, obligación etc. y de los usos normativos del lenguaje. Permitido en sentido débil: Permitido en sentido débil: Permitido en sentido débil: Permitido en sentido débil: Permitido en sentido débil: cuando simplemente no está prohibida la conducta en cuestión. Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: Permitido en sentido fuerte: cuando sin estar prohibida la conducta, aparece sin embargo regulada normativamente. Promulgación: Promulgación: Promulgación: Promulgación: Promulgación: Es la formulación de la expresión. Sanción: Sanción: Sanción: Sanción: Sanción: Amenaza de un daño para el caso de incumplimiento. 158 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 159 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ce conceptos eje de unidad abogacía a distancia ) Normas. Contienen Normas. Contienen Normas. Contienen Normas. Contienen Normas. Contienen Deberes, Fines, Sanción. Caracteres Caracteres Caracteres Caracteres Caracteres Normatividad jurídica, heteronomía, Exterioridad, bilateralidad, coercibilidad. Heteronomía Heteronomía Heteronomía Heteronomía Heteronomía Las normas son dictadas por órganos que se sitúan fuera y por encima de los sujetos obligados y su obligatoriedad es inexcusable. Autonomí a Autonomí a Autonomí a Autonomí a Autonomí a Las normas se generan con participación del sujeto que luego queda obligado por los deberes jurídicos que éstas imponen. Ej: actos jurídicos, contratos. Norma jurídica individual Norma jurídica individual Norma jurídica individual Norma jurídica individual Norma jurídica individual Acto jurídico y contrato, actos de creación normativa y de aplicación del derecho. LÓGICA DEÓNTICA LÓGICA DEÓNTICA LÓGICA DEÓNTICA LÓGICA DEÓNTICA LÓGICA DEÓNTICA Lógica propia del derecho. OPERADORES DEÓNTICOS OPERADORES DEÓNTICOS OPERADORES DEÓNTICOS OPERADORES DEÓNTICOS OPERADORES DEÓNTICOS Obligatorio, Permitido, Prohibido. Permitido en sentido débil Permitido en sentido débil Permitido en sentido débil Permitido en sentido débil Permitido en sentido débil Cuando simplemente no está prohibida la conducta en cuestión. 160 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Permitido en sentido fuerte Permitido en sentido fuerte Permitido en sentido fuerte Permitido en sentido fuerte Permitido en sentido fuerte Cuando sin estar prohibida la conducta, aparece sin embargo regulada normativamente. Norma categórica Norma categórica Norma categórica Norma categórica Norma categórica La condición de aplicación aparece implícita en la descripción de la acción. Norma hipotética Norma hipotética Norma hipotética Norma hipotética Norma hipotética La condición de aplicación no está implícita en la descripción de la acción. Sanci ón Sanci ón Sanci ón Sanci ón Sanci ón Amenaza de un daño para el caso de incumplimiento. 161 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( BIBLIOGRAFÍA GENERAL COMPLEMENTARIA ) Para cada uno de los puntos de la presente unidad, se indica la siguiente bibliografía complementaria, que Ud. deberá consultar, seleccionando obligatoriamente uno de los títulos sugeridos para cada tema: Punto 1: Normas autónomas y heterónomas. Normas generales e individuales. SQUELLA, Agustín SQUELLA, Agustín SQUELLA, Agustín SQUELLA, Agustín SQUELLA, Agustín, su artículo Heteronomía y autonomía en el derecho Heteronomía y autonomía en el derecho Heteronomía y autonomía en el derecho Heteronomía y autonomía en el derecho Heteronomía y autonomía en el derecho, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nº 1, Abeledo-Perrot, 1981, págs. 203/212. LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín, su artículo Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la Coercibilidad y bilateralidad atributiva en la filosofía del derecho de Miguel Reale filosofía del derecho de Miguel Reale filosofía del derecho de Miguel Reale filosofía del derecho de Miguel Reale filosofía del derecho de Miguel Reale, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nº 10, Abeledo-Perrot, 1990, págs. 245/256. Punto siguiente: GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo, su artículo La teoría de las normas en Georg Henrik La teoría de las normas en Georg Henrik La teoría de las normas en Georg Henrik La teoría de las normas en Georg Henrik La teoría de las normas en Georg Henrik Von Wright, Von Wright, Von Wright, Von Wright, Von Wright, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nº 5, Abeledo- Perrot, 1985, págs. 95/117. ECHAVE, Delia ECHAVE, Delia ECHAVE, Delia ECHAVE, Delia ECHAVE, Delia T. y otros Lógica, proposición y norma Lógica, proposición y norma Lógica, proposición y norma Lógica, proposición y norma Lógica, proposición y norma, Editorial Astrea, 1980, págs. 119/144. ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos ALCHOURRON, Carlos, su artículo G.H.Von Wright y los desarrollos de la G.H.Von Wright y los desarrollos de la G.H.Von Wright y los desarrollos de la G.H.Von Wright y los desarrollos de la G.H.Von Wright y los desarrollos de la lógica deóntica lógica deóntica lógica deóntica lógica deóntica lógica deóntica, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nº 1, Abeledo-Perrot, 1981, págs. 121/146. NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho, 2a. edición ampliada y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, capítulo II El concepto de norma jurídica, págs. 88 y sgtes. 162 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 163 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( EVALUACIÓN SOBRE UNIDADES I, II Y III ) 1) 1) 1) 1) 1) Enuncie qué similitudes encuentra entre el saber vulgar y el saber científico y qué diferencias. 2) 2) 2) 2) 2) Explique el significado de la frase: “La Ciencia es un saber con supuestos”. 3) 3) 3) 3) 3) Compare las Ciencias Formales con las Ciencias Fácticas, con relación a los objetos sobre que versan unas y otras. 4) 4) 4) 4) 4) Responda ¿cuáles son los problemas que aborda la Filosofía del derecho? 5) 5) 5) 5) 5) Resuelva la siguiente actividad, subrayando en rojo el uso descriptivo del lenguaje, en azul el uso directivo, en verde el uso emotivo y en negro el uso operativo, en el texto que se transcribe: “...La sanción adquiere su status en el contexto social/institucional en el que se aplica. Es decir que no hay sanción si no hay norma, y no hay norma si no hay institución. La legitimidad de la norma y de la sanción está dada por la institución que las elabora, las acepta, las aplica y controla su cumplimiento. Por eso sostenemos que cada institución educativa para construir su sistema de convivencia debe elaborar y legitimar su propia normativa, que estará encuadrada en la normativa general, marco legal para todas las instituciones. Esta normativa general será establecida por los organismos legislativos correspondientes. Debe enunciar los lineamientos generales que permitan la articulación del sistema educativo jurisdiccional, y dejará los espacios necesarios para que cada escuela pueda elaborar la propia normativa -incluidas las sanciones- contextualizada a su realidad institucional. Establecida la normativa institucional y los mecanismos disciplinarios correspondientes, es responsabilidad de las autoridades en primer lugar, secundadas por los cuerpos correspondientes, el efectivo cumplimiento de aquélla, evitando: La injusticia y la impunidad. ¿Qué entendemos por injusticia?, falta de justicia; castigo o sanción arbitraria: actos prescritos que algunas veces son sancionados y otras, no; o la situación contraria: actos permitidos que algunas veces son sancionados. 164 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Se corre el riesgo de cometer actos de injusticia, cuando las medidas disciplinarias son decididas por personas en forma individual; cuando, los actores no conocen las normas institucionales, deberes, responsabilidades, garantías y derechos; cuando las normas son ambiguas; cuando se resuelven los casos descontextualizados de la vida institucional; cuando la gestión institucional es autoritaria; o cuando la gestión es permisiva, no puede poner límites. Lo más riesgoso de los actos de injusticia es que son el inicio de los actos de impunidad. ¿Qué entendemos por impunidad?. La falta de punición; la falta de sanción; la falta de castigo. Cuando los comportamientos institucionalmente prohibidos son aceptados en las prácticas cotidianas, hay impunidad...” (Extracto de IANNI, Norberto Daniel y PEREZ, Elena, La convivencia en la escuela: un hecho, una construcción - Hacia una modalidad diferente en el campo de la prevención, Paidós, Bs. As., 1998, págs. 76/77). 6) 6) 6) 6) 6) Marque con una cruz la opción que Ud. considera adecuada, entre las siguientes alternativas. Explique, en el caso de hallar alguna de las expresiones incorrectas, cuál es el motivo: a) Las directivas dadas por el rector son falsas. b) Los meros hábitos no presentan ninguna diferencia con la costumbre. c) Las costumbres adquieren tal carácter en cuanto emanan de determinado sujeto normativo. d) El lenguaje descriptivo informa sobre fenómenos o estados de cosas. 7) 7) 7) 7) 7) Proporcione tres palabras que configuren ejemplos de los problemas de vaguedad del lenguaje. 8) 8) 8) 8) 8) Utilice en sus diversas acepciones, mediante la redacción de oraciones, las palabras que seleccionó como ejemplos al responder al punto anterior. 9) 9) 9) 9) 9) Conteste, ¿cuál es el objeto de la Lógica deóntica?, ¿existe sólo una? 165 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 10) 10) 10) 10) 10) Clasifique conforme el sujeto, particulares o generales, las siguientes normas: a) Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. b) El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41. c) Ignacio Badeni, en adelante el locatario- deberá abonar el monto del alquiler mensual del día 1 al 5 de cada mes, por adelantado. d) Los compradores de la unidad identificada con el nº “10” de la planta baja del inmueble sito en Rojas 75 de la localidad de Avellaneda, Pcia. de Bs. As., quedan obligados a saldar el precio de venta del bien, en el plazo de sesenta días, contados desde la firma del presente boleto. 11) 11) 11) 11) 11) Redacte una norma cuyo contenido sea un acto y las condiciones de aplicación, las que correspondan a una norma hipotética. 12) 12) 12) 12) 12) Redacte una norma cuyo contenido sea una omisión y las condiciones de aplicación, las que correspondan a una norma categórica. 166 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 167 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) u4 unidad cuatro derecho y ciencia del derecho ) ( 168 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 169 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) UNIDAD IV ( DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO ) En la presente unidad, estudiamos las dos grandes corrientes del pensamiento filosófico jurídico que enseñan qué debemos entender por Derecho, haciendo una somera referencia a las distintas variantes que asumen, según los autores, tanto el Iusnaturalismo como el Positivismo Jurídico, imbuidas a veces de principios extremos y otras, de contenido más moderado. El conocimiento de tales doctrinas permite tener una visión del concepto de Derecho en la evolución que ha experimentado en consonancia con los diferentes estadios de la historia política, económica y social de la humanidad. Asimismo, los postulados básicos de ambas escuelas conducen al análisis de las nociones de validez y eficacia, que ponen de resalto una de las primordiales diferencias de nuestra disciplina respecto de las ciencias naturales, que se caracterizan porque, respecto de sus enunciados, corresponde establecer si son verdaderos o falsos, en tanto que las normas jurídicas no responden a criterios de verdad o falsedad, las mismas deben ser válidas y eficaces. Finalmente, el problema de las lagunas del derecho vuelve nuestra mirada a las propiedades que debe reunir un ordenamiento jurídico positivo para dar solución adecuada al amplio espectro de conductas humanas que quedan contempladas por el derecho en aras de lograr una convivencia social pacífica. Mención sintética de los contenidos 170 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 171 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) oa objetivos de aprendizaje de la unidad abogacía a distancia ) En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: En la presente unidad, se busca que Ud.: Interprete los principios fundamentales en que se basan las dos grandes y tradicionales corrientes del pensamiento jurídico: el Iusnaturalismo y el Positivismo jurídico. Distinga las propiedades básicas de las teorías del derecho emanadas del sistema jurídico continental europeo y las del sistema anglosajón. Adquiera los conceptos de validez y eficacia. Interprete la función que ellas cumplen respecto del ordenamiento jurídico. Identifique lagunas del derecho e individualice los problemas que plantean. Adquiera un espíritu crítico, indicando qué teoría del derecho le parece más adecuada según sus convicciones, fundamentando los motivos de su elección. 172 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 173 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IV ) IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO Teológico Racionalista Naturaleza de las cosas (Dietze, Maihofer y Welzer) POSITIVISMO POSITIVISMO POSITIVISMO POSITIVISMO POSITIVISMO Kelsen Hart Bentham Dogmática Metodológico o conceptual Ciencia del derecho y política jurídica: Versión de Kelsen Ciencia del derecho y política jurídica: Versión de Kelsen Ciencia del derecho y política jurídica: Versión de Kelsen Ciencia del derecho y política jurídica: Versión de Kelsen Ciencia del derecho y política jurídica: Versión de Kelsen REALISMO NORTEAMERICANO REALISMO NORTEAMERICANO REALISMO NORTEAMERICANO REALISMO NORTEAMERICANO REALISMO NORTEAMERICANO Holmes, Llewellyn, Roscoe Pound, Cardozo, Brandeis, Stone REALISMO ESCANDINAVO REALISMO ESCANDINAVO REALISMO ESCANDINAVO REALISMO ESCANDINAVO REALISMO ESCANDINAVO Hagerström, Lundstedt, Olivecrona, Ross KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN Concepto de Norma jurídica Sistema jurídico HART HART HART HART HART Reglas primarias y reglas secundarias (reconocimiento, adjudicación y cambio) ROSS ROSS ROSS ROSS ROSS Concepto DERECHO VIGENTE 174 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) VALIDEZ EFICACIA VALIDEZ EFICACIA VALIDEZ EFICACIA VALIDEZ EFICACIA VALIDEZ EFICACIA Para Kelsen Para Ross Lagunas del Derecho Lagunas del Derecho Lagunas del Derecho Lagunas del Derecho Lagunas del Derecho Postulado: plenitud hermética del derecho. Versiones de Carnelutti, Del Vecchio, Aftalión, Kelsen, Cossio, Alchourrón y Bulygin. Principio “Nullum crimen sine lege” “Nullum crimen sine lege” “Nullum crimen sine lege” “Nullum crimen sine lege” “Nullum crimen sine lege” 175 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ai ) actividad introductoria abogacía a distancia VERISSIMO, Luis Fernando, “La verdad” “La verdad” “La verdad” “La verdad” “La verdad”, Lecciones y Ensayos, n  67/68, año 1997, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Depto. de Publicaciones, Universidad de Buenos Aires, Argentina, 1997, págs. 307/308. La miscelánea seleccionada y que se transcribe a continuación es una reflexión sobre los temas de la presente unidad. Lea el texto y responda el siguiente cuestionario: 1) 1) 1) 1) 1) ¿Cuál fue la primera versión de la doncella sobre lo acontecido?. 2) 2) 2) 2) 2) ¿Cuántas veces modificó su narración de los hechos? 3) 3) 3) 3) 3) Los dichos del supuesto asaltante, ¿coincidieron con los de la doncella? 4) 4) 4) 4) 4) ¿Qué desenlace tuvo el episodio entre la doncella y el asaltante? 5) 5) 5) 5) 5) ¿A qué conclusión lo conduce sobre el conocimiento de la verdad? 176 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 177 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 178 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 179 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD IV ) El viejo antagonismo de las dos grandes corrientes en que se divide el pensamiento filosófico jurídico, es decir, el Iusnaturalismo y el Positivismo, gira en torno a una elemental controversia acerca de lo que debemos entender por “Derecho”. Qué es el derecho?, es la pregunta que una y otra escuela resuelven de manera diferente y es quizás, como enseñaba Nino Nino Nino Nino Nino, la que mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas, probablemente en base a que la palabra “Derecho”, en el lenguaje común, es decir, de los legos, tiene una connotación emotiva: es utilizada con el sentido de algo que es valioso. Los iusnaturalistas Los iusnaturalistas Los iusnaturalistas Los iusnaturalistas Los iusnaturalistas han adoptado una posición semejante a la de los legos: niegan el título de derecho a todo sistema normativo que presente un contenido no acorde a los principios morales. En otras palabras, un jusnaturalista desconoce carácter jurídico a una norma que, por ejemplo, imponga un régimen opresivo o discriminatorio de determinados grupos sociales o consagre una injusticia. Contrariamente, los positivistas los positivistas los positivistas los positivistas los positivistas eliminan del término “Derecho” el sentido emotivo, la fuerza laudatoria, que jusnaturalistas comparten con legos, dado que entienden que no es su contenido valorativo lo que importa, sino la estructura y función de lo que se considera Derecho. Expresa Carrió que para el juspositivismo: juspositivismo: juspositivismo: juspositivismo: juspositivismo: “Derecho injusto” no es una contradicción, “Derecho justo” no es una “Derecho injusto” no es una contradicción, “Derecho justo” no es una “Derecho injusto” no es una contradicción, “Derecho justo” no es una “Derecho injusto” no es una contradicción, “Derecho justo” no es una “Derecho injusto” no es una contradicción, “Derecho justo” no es una tautología”. tautología”. tautología”. tautología”. tautología”. La actitud positiva es “valorativamente neutral” La actitud positiva es “valorativamente neutral” La actitud positiva es “valorativamente neutral” La actitud positiva es “valorativamente neutral” La actitud positiva es “valorativamente neutral” y afirma Carrió, “Corolario fundamental de la actitud positivista es que del mero hecho de que algo pueda ser descripto como derecho no se sigue que sea moralmente bueno y del mero hecho de que una prescripción pueda ser calificada de “norma jurídica” no se sigue que exista el deber moral de acatarla”. En otras palabras, la identificación de una conducta como jurídicamente debida a una determinada comunidad, no prejuzga sobre el status moral de ese comportamiento, sólo se pronuncia sobre su status jurídico. v v v vvv ver ver ver ver ver video video video video video) )) )) ( (( (( presentación del Carácter científico del Derecho Carácter científico del Derecho Carácter científico del Derecho Carácter científico del Derecho Carácter científico del Derecho Positivismo jurídico versus iusnaturalismo. Ciencia del derecho y política jurídica 180 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El positivismo persigue asegurar las ventajas teóricas y prácticas que derivan de no confundir el derecho vigente en una comunidad, con el que debería existir en ella; las de orden teórico están dadas por la conveniencia de obtener un acabado conocimiento del derecho vigente y así entonces, adquirir una base para criticarlo y mejorarlo; las prácticas, radican en lograr claridad aceptable en el tratamiento y solución de los conflictos éticos que puede plantear la existencia de normas jurídicas que exigen el cumplimiento de actos que consideramos criticables. Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Enseña el profesor Hernández Gil Hernández Gil Hernández Gil Hernández Gil Hernández Gil que hasta principios del siglo XIX la filosofía del derecho ha sido derecho natural y sólo espíritus aislados siguieron otro rumbo. Las doctrinas que no admiten la división entre derecho y moral, pese a sus variantes, presentan en común los siguientes postulados: 1) Las normas jurídicas reflejan los valores morales de la sociedad en que rigen o de los grupos de poder dominantes en ella. 2) Los principios morales y de justicia en que se asienta un sistema jurídico, son universalmente válidos y asequibles a la razón humana. 3) Las normas jurídicas deben hacer posible la vigencia efectiva de las pautas morales de una sociedad dada. 4) Las normas de un sistema jurídico, por ostentar fuerza obligatoria moral, deben ser respetadas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces. 5) Los jueces, en la aplicación del derecho, deben tomar en cuenta normas y principios morales, incluso en aquellos casos que aparecen como no previstos en las normas y que contienen un conflicto, negándose a observar las normas jurídicas cuando contradicen principios de moral o justicia de carácter fundamental. 6) Un sistema o una regla que no se conformen a principios morales y de justicia no pueden ser calificados como jurídicos. Sus vertientes El Iusnaturalismo teológico, cuyo representante por excelencia es Santo Tomás de Santo Tomás de Santo Tomás de Santo Tomás de Santo Tomás de Aquino Aquino Aquino Aquino Aquino (1225-1274, teólogo que en su doctrina ha asimilado el pensamiento aristotélico), sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible a la razón humana tiene origen divino y es asequible a la razón humana tiene origen divino y es asequible a la razón humana tiene origen divino y es asequible a la razón humana tiene origen divino y es asequible a la razón humana, vale decir que un orden positivo que no concuerde con los principios del derecho natural carece de toda fuerza obligatoria. 181 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El derecho natural es universal, aplicable en todo tiempo y respecto de todos los hombres, necesario e inmutable. Santo Tomás Santo Tomás Santo Tomás Santo Tomás Santo Tomás distingue tres órdenes de leyes: la ley eterna, la natural y la positiva. Ley eterna Ley eterna Ley eterna Ley eterna Ley eterna es la razón de la divina sabiduría como directora de todos los actos en orden al bien común y promulgada por la manifestación del Verbo Divino. Nadie puede conocer a la ley como es en sí, el hombre sólo tiene acceso a alguna irradiación mayor o menor de ella. Es fuente de todas las normas y a ella no pueden sustraerse ni los buenos ni los malos. Ley natural Ley natural Ley natural Ley natural Ley natural es “la participación en la ley eterna”, reviste el carácter de universal y única en sus principios, no así en sus deducciones que pueden variar de un lugar a otro; en el orden moral el precepto según el cual “debe hacerse lo bueno y evitarse lo malo” es la base de todas las normas. Ley positiva o humana Ley positiva o humana Ley positiva o humana Ley positiva o humana Ley positiva o humana es la que contribuye a la paz de los hombres y al ejercicio de la virtud, así como a refrenar los vicios por temor al castigo. Constituye también una participación del hombre en la ley eterna y es verdadera sólo cuando sea conforme con la razón natural, por cuanto se le niega tal condición si no es justa. El Iusnaturalismo racionalista El Iusnaturalismo racionalista El Iusnaturalismo racionalista El Iusnaturalismo racionalista El Iusnaturalismo racionalista, se originó en el movimiento iluminista que tuvo lugar en Europa en los siglos XVII y XVIII, de la mano de filósofos como Spinoza Spinoza Spinoza Spinoza Spinoza (1632-1677), Pufendorf Pufendorf Pufendorf Pufendorf Pufendorf (1632-1694), Wolff Wolff Wolff Wolff Wolff (1679-1754) y finalmente, Kant Kant Kant Kant Kant (1724-1804). Conforme esta concepción, el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana. Los juristas de esta doctrina formularon detallados sistemas de derecho natural que, conteniendo normas básicas, permitían la inferencia lógica de las demás normas del ordenamiento, de suerte tal que configuraban axiomas autoevidentes de la razón humana, semejantes a los axiomas de los sistemas matemáticos, conociéndose como “dogmática jurídica” la ciencia del derecho emanada de los mismos y que rige en los países de tradición continental europea. “Así Baruch Spinoza Baruch Spinoza Baruch Spinoza Baruch Spinoza Baruch Spinoza trató de explicar el fenómeno por el cual los hombres se relacionan entre sí y convergen en una especie de Estado, en su obra “Tractatus Politicus”. Partiendo de la afirmación consistente en que todo cuanto existe y actúa en la naturaleza es en virtud del poder absoluto de Dios, sostiene que el derecho de cuanto está en la naturaleza se halla en proporción directa con el poder que tiene Dios para existir y actuar, por lo que el derecho de todo cuanto existe en la naturaleza es el derecho natural. Si el hombre vive de acuerdo con su razón, deja que ésta guíe su existencia y el ejercicio del poder que le es propio sobre otros, los derechos naturales del hombre estarán determinados por el poder de su razón. 182 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Sin embargo, nos advierte Spinoza, el hombre no vive de acuerdo con su razón porque lo dominan pasiones y deseos, ellos convierten al conjunto de hombres en naturales enemigos unos de otros y cada uno de estos hombres, considerado en su condición natural, es su propio amo siempre que se muestre capaz de resistir la violencia de los otros. No obstante, un individuo aislado no puede ejercer poder sobre los otros, lo cual torna necesario que las personas unan sus fuerzas, los derechos reconocidos por la ley natural cobran existencia real dentro de la sociedad del Estado. Ahora bien, cada miembro del Estado tiene menos derechos en estricta proporción con el mayor poder que tienen los otros juntos. El hombre sólo tiene los derechos que le otorga el derecho positivo y queda obligado por sus mandatos. Denomina Spinoza al poder de la sociedad, vale decir, al derecho, “autoridad”, la cual se pone en manos de quienes cuentan con el consentimiento social para tomar a su cargo el bien común. En síntesis, todo ciudadano depende del Estado y tiene que hacer lo que el Estado mande, aunque considere que prescribe algo contrario a la razón, dado que ésta indica que el hombre debe buscar la paz y la seguridad, sobre todas las cosas. Es obrar conforme a la razón optar por el menor de los males. Su concepto de derecho natural cumple la función de legitimar el positivismo jurídico. Samuel Pufendorf, Samuel Pufendorf, Samuel Pufendorf, Samuel Pufendorf, Samuel Pufendorf, con influencias del pensamiento de Grocio y de Hobbes, en sus estudios de filosofía del derecho, participó de la corriente racionalista para la cual sólo tiene valor la facultad razonadora del hombre y las ideas necesarias y universales: partiendo de un principio indudable, cualquier resultado derivado de una deducción lógica concuerda con la realidad y así, en el orden jurídico, se considera que desde unos pocos principios generales se puede deducir una serie completa de normas jurídicas. También para Pufendorf, como vimos en Spinoza, el nacimiento del Estado persigue evitar el caos a que conduciría la entrega a las pasiones humanas.” Christian Wolff, Christian Wolff, Christian Wolff, Christian Wolff, Christian Wolff, enseñaba que la filosofía es un saber de organización rigurosa, estructurado mediante un examen racional de los conceptos, que le proporciona al hombre un conocimiento claro de los principios teóricos y prácticos. El análisis filosófico, en su faz lógica como ontológica, tiene dos principios-eje: el de contradicción y el de razón suficiente. En el terreno de la filosofía práctica, reconoce Wolff la economía y política y sostiene que las normas éticas se basan en la razón y giran en torno a la idea de la perfección consistente en que cada hombre debe tender a la perfección propia y a la de sus semejantes, perfección que es asociada con la conformidad con la naturaleza racional, única apta para proporcionar la felicidad. 183 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Finalmente, advirtió Kant Kant Kant Kant Kant, que la vida del hombre transcurre en un mundo, que en cuanto es empírico, mantiene al hombre sometido a la ley de causalidad que domina la experiencia, pero por ser el hombre también un sujeto puro, su comportamiento atiende a otro tipo de causalidad, que Kant denomina “causalidad por libertad”: en otras palabras, integra en este dominio el mundo inteligible de las cosas en sí y gana su autonomía dándose a sí mismo la ley que debe regular su conducta. Mientras que la libertad interna es del resorte de la moral, la libertad externa pertenece a la esfera jurídica; la legislación interna –vale decir, la moral- necesita de la adhesión espontánea del hombre, que éste tome sus preceptos como motivos que conducen y determinan su accionar; en cambio la legislación externa propia del derecho se conforma con la exterioridad de la conducta, que el hombre en sus acciones se conforme a lo que prescribe la norma, sin importar que lo haga por propia convicción o simplemente por temor al castigo. De manera entonces que Kant identifica tres elementos en el concepto de derecho: 1) 1) 1) 1) 1) se ocupa de las relaciones externas, 2) 2) 2) 2) 2) las mismas vinculan a dos o más arbitrios y 3) 3) 3) 3) 3) tales arbitrios exigen un comportamiento de los sujetos que les permita la coexistencia y define al derecho como el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede acordarse con el arbitrio de otro, según una ley universal de libertad. Su objetivo es evitar que la esfera de mi libertad individual ofrezca obstáculos a la que es privativa de otras personas. La idea del contrato domina el pensamiento filosófico-político y adquiere su consagración explicando, en el derecho público, el origen y fundamento de la soberanía; en tanto que en el derecho privado, define las relaciones entre los hombres. Descartes Descartes Descartes Descartes Descartes, Leibniz Leibniz Leibniz Leibniz Leibniz y Wolff Wolff Wolff Wolff Wolff suministraron los materiales filosóficos de esta escuela. “A comienzos del siglo XVII, René Descartes René Descartes René Descartes René Descartes René Descartes, al asimilar el “yo” con el “pensar puro”, fue quien da origen al racionalismo idealista europeo que dominará el panorama filosófico hasta el siglo siguiente. Por su lado, Leibniz Leibniz Leibniz Leibniz Leibniz, deriva el derecho natural de la moral, concebida ésta como el ámbito del cual pueden deducirse las normas jurídicas y si bien se halla en íntimo contacto con el derecho, se diferencian sus respectivas esferas de acción. 184 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Leibniz, a partir de la afirmación de que todo cuanto Dios quiere es bueno y justo, se pregunta si lo bueno y justo es tal porque Dios lo quiere o, contrariamente, Dios lo quiere por ser bueno y justo. El dilema conduce a respuestas con consecuencias opuestas: en el primer caso, bondad y justicia aparecen como nociones arbitrarias, en estricta dependencia de la voluntad divina; en el segundo, como verdades necesarias y eternas, al igual que los números y proporciones. Leibniz se inclina por esta segunda postura, es preciso distinguir lo que puede de lo que debe hacerse y dirige su crítica al pensamiento de Hobbes, en cuanto sostenía que Dios omnipotente tenía derecho a hacer cualquier cosa. Concibe el universo como un conjunto y su gobierno está en manos del más poderoso que simultáneamente es el más justo. En definitiva, Leibniz afirma que a partir de una definición de justicia, pueden obtenerse consecuencias mediante el empleo de leyes lógicas como ocurre en las ciencias demostrativas que no dependen de los hechos, sino de la razón, como la lógica, la arimética, la geometría, etc. Mientras que Derecho y Justicia son términos inescindibles porque no puede pensarse un derecho injusto, no puede predicarse lo mismo de la ley, que como tiene origen en el ejercicio del poder, si éste fuera carente de sabiduría, tornaría posibles leyes injustas. Define entonces a la justicia, como “lo que se conforma a la bondad y a la sabiduría”. Otra postura es la surgida en el siglo XX en Alemania, en los primeros tiempos de la posguerra, con el fin de superar las aberraciones del nacionalsocialismo o, en otros términos, prevenir al orden jurídico de la arbitrariedad, mediante la idea de un derecho natural que se funda en la naturaleza de las cosas como genuinas fuentes del derecho o derechos naturales concretos. Se encuentran entre sus más destacados autores, entre otros, Hans Welzel Hans Welzel Hans Welzel Hans Welzel Hans Welzel (1904-1977), quien explica que la existencia de algunas estructuras ontológicas, en su denominación “estructuras lógico-objetivas” configuran límites a la voluntad del legislador e imprimen al derecho, principalmente en el ámbito penal, una concepción finalista de la acción humana y Werner Werner Werner Werner Werner Maihofer Maihofer Maihofer Maihofer Maihofer (nacido en 1918). Welzel Welzel Welzel Welzel Welzel, critica los catálogos de derecho natural elaborados por representantes de la escuela racionalista sobre el derecho natural, porque ellos tampoco estuvieron ausentes en la Constitución de Weimar y explica que el acto de la libertad humana consiste en la superación del instinto que invita al mal, puedo hacer el bien libremente también a partir de la inclinación. Maihofer Maihofer Maihofer Maihofer Maihofer se revela contra sistemas de intolerancia, afirmando que para ellos sólo hay una política de intolerancia. En cuanto al sentimiento y pensamiento humano de justicia, señala que ella se debate entre la certeza de la justicia “en sí” y la incertidumbre sobre a qué se denomina 185 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) justicia, especificando que toda teoría de la justicia está caracterizada por esta tensión. Todo derecho positivo tiene que aceptar la incertidumbre de cómo ser derecho justo y sustituirlo por la certeza de cómo es derecho, sin eliminar la duda acerca de si ese derecho también es justo. Estatuye Maihofer como ley suprema de la existencia el amor a sí mismo, existir como persona individual es dar y tomar, es egoísmo y altruismo. Auto-ser no es ser egoísta, sino ser único, irrepetible e incomparable y exige entonces que en la vida social se reserve un margen para el libre auto-desenvolverse de la persona individual, con anterioridad a cualquier disposición basada en autoridad legal. Ese margen es el dominio del “estado natural” de la persona individual y es un derecho inalienable a sus pertenencias y relaciones que se expresan jurídicamente en el derecho de propiedad y en el derecho de las personas. Las normas de un estado deben tender a proteger el auto-ser de la persona individual y su libre auto-realización contra toda restricción externa. Divide al derecho en “natural existencial” que permite este auto-ser del hombre en su esfera autónoma y “natural institucional”, como el área que posibilita al hombre desenvolverse en su “ser-como”, vale decir, contiene aquéllas normas que sobre la base de las relaciones sociales efectivas –ser ciudadano, ser juez, ser padre, etc., ser en relación a otro u otros- se convierten en normas jurídicas. Ahora bien, este “ser-como” entraña relaciones de igualdad y de desigualdad para otros, de igualdad, por ejemplo es “ser padre con los padres”; en cambio, de desigualdad es “ser padre con los hijos”, con lo que quiere poner de manifiesto que la estructura social se erige sobre bases de justicia distributiva y conmutativa. Sin que esta reseña agote el espectro de las corrientes inscriptas en el iusnaturalismo, más difícil resulta abordar la variedad de autores identificados en el positivismo. Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo El panorama de las escuelas inscriptas en el positivismo jurídico se diversifica, su trama aparece más compleja al punto que, como hemos de ver, en ocasiones los presupuestos básicos de unas resultan opuestos a los de otras. No obstante, es del caso aclarar que hay una tesis en la que indefectiblemente todas ellas se enrolan, consistente en que el concepto de derecho se alcanza tomando en cuenta sus propiedades descriptivas y no las valorativas. Al respecto, autores de la envergadura de Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen y Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross ponen el acento en que el término derecho alude a una ciencia que, como tal, debe ser descriptiva y valorativamente 186 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) neutra, advirtiendo que los juicios de valor son subjetivos y relativos y por tanto conllevan una relativización, tornando subjetivo el concepto de derecho. 1) 1) 1) 1) 1) En primer lugar, encontramos la tesis que afirma que no existen principios morales y de justicia de validez universal que puedan ser conocidos en forma racional y objetiva: es el pensamiento de Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen y Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, individualizado como escepticismo ético. Ambos juristas se formaron en un contexto de concepciones filosóficas empiristas y en el Círculo de Viena. Sustentan su posición en que no es posible establecer la verdad o falsedad de los juicios morales, que los mismos no tienen contenido empírico, por lo cual devienen expresiones subjetivas y de carácter relativo, en absoluta dependencia del estado emocional del sujeto del que emanan. 2) 2) 2) 2) 2) Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin John Austin John Austin John Austin John Austin (1790-1859), considerados fundadores del positivismo jurídico moderno, admiten como universalmente válido el principio de utilidad, del cual derivan los restantes juicios de valor: una conducta que contribuya a incrementar la felicidad del mayor número de personas es correcta. Sin embargo, conciben a las leyes como imperativos que de no ser obedecidos, acarrean sanciones, los cuales son completamente independientes de los valores. Bentham Bentham Bentham Bentham Bentham, con relación al principio de utilidad, explica que el hombre orienta su conducta tratando de satisfacer sus intereses que van en busca del placer y tratan de evitar el dolor, por lo que en el marco social, debe asegurarse la mayor felicidad posible para la mayor cantidad de individuos. 3) 3) 3) 3) 3) Encuadra también dentro del positivismo, la concepción del formalismo jurídico, que se funda en una particular visión de la estructura de un orden jurídico al postular que es un sistema autosuficiente destinado a proveer soluciones unívocas para cualquier caso concebible. Según esta corriente: a) a) a) a) a) El derecho está integrado sólo por normas promulgadas por órganos centralizados y por tanto, al margen del mismo quedan las normas consuetudinarias o jurisprudenciales. b) b) b) b) b) Es un orden completo, es decir, no tiene lagunas. 187 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) c) c) c) c) c) Es consistente, no presenta contradicciones. d) d) d) d) d) Preciso, sus normas no son vagas ni ambiguas. Esta tesis erige a la norma jurídica como único elemento a considerar por el juez, quien debe observar una absoluta obediencia y adhesión a la misma para resolver el caso concreto sometido a su jurisdicción y es conocida como Dogmática Jurídica, propia de los países en que rige el derecho legislado -que son los del continente europeo y los países latinoamericanos-. En cambio, no ha alcanzado difusión en el ámbito de los países pertenecientes al Common Law. El término “Dogmática” alude a una aceptación incuestionable de la fuerza obligatoria del derecho positivo, que se resume en el principio “la ley es la ley” y que significa que la ley la ley la ley la ley la ley positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiológicas positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiológicas positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiológicas positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiológicas positiva debe ser aplicada por los jueces sin importar las diferencias axiológicas que los magistrados tengan respecto de ella. que los magistrados tengan respecto de ella. que los magistrados tengan respecto de ella. que los magistrados tengan respecto de ella. que los magistrados tengan respecto de ella. 4) 4) 4) 4) 4) El positivismo metodológico o conceptual, sostiene que el derecho debe ser el derecho debe ser el derecho debe ser el derecho debe ser el derecho debe ser caracterizado tomando en cuenta sólo sus propiedades descriptivas caracterizado tomando en cuenta sólo sus propiedades descriptivas caracterizado tomando en cuenta sólo sus propiedades descriptivas caracterizado tomando en cuenta sólo sus propiedades descriptivas caracterizado tomando en cuenta sólo sus propiedades descriptivas y debe quedar exento de connotaciones valorativas. Las proposiciones del derecho son verificables empíricamente y no implican juicios de valor, no obstante lo cual no se niega la existencia de principios morales y de justicia válidos universalmente, pero esto es considerado una tesis de filosofía ética, al margen del concepto de derecho. Los positivistas insisten en que no debemos confundir el derecho que es, que en realidad está vigente, con el derecho al que aspiramos según ciertos ideales, porque esto obstaculiza el conocimiento de la realidad del derecho, tanto como la crítica del mismo, a fin de perfeccionarlo. Podemos verlo más claro si recurrimos a un ejemplo. Hablar de las virtudes o defectos, digamos, de las cualidades que reúne determinada persona, no pone jamás en duda su condición humana, que está dada por ciertas características físicas y psíquicas que podemos describir. En cambio, sí puede generarse una discusión en torno a si la misma persona es buena o mala, puede ser lo primero para su hijo y lo segundo para su acreedor, delgada u obesa, según el criterio de quien opine sobre el tema, generosa o avara, si quien vierte el concepto ha recibido favores de aquélla o no. Del mismo modo que en nuestro ejemplo, para un positivista metodológico o conceptual, el derecho es reconocido por ciertas propiedades descriptivas y la alternativa de considerarlo un orden injusto, no es más que una calificación, una valoración, que no lo priva de su entidad de derecho. 188 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) CIENCIA DEL DERECHO Y POLÍTICA JURÍDICA CIENCIA DEL DERECHO Y POLÍTICA JURÍDICA CIENCIA DEL DERECHO Y POLÍTICA JURÍDICA CIENCIA DEL DERECHO Y POLÍTICA JURÍDICA CIENCIA DEL DERECHO Y POLÍTICA JURÍDICA Desde inicios del siglo XX, gran parte del pensamiento filosófico jurídico contemporáneo ha concentrado sus principales esfuerzos en eliminar toda consideración axiológica en el análisis del derecho positivo, a fin de dotarlo de la objetividad exigible para ser encuadrado como conocimiento científico. En efecto, la nota que introducen los valores que se ponen en juego en el derecho conduce, casi irremediablemente, al terreno de la política, que a veces persigue introducir modificaciones en la estructura social vigente, otras se propone conservarla intacta, pero en todos los supuestos se revela ajena, casi antagónica, con las exigencias que una teoría científica impone. El Derecho, para constituirse en ciencia, necesita estar despojado de los condicionamientos que conllevan las ideologías, de suerte tal que podemos deducir que, de acuerdo con esta concepción, Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen es uno de los autores que a través de su teoría pura, formula la propuesta de una ciencia jurídica autónoma de toda otra disciplina, en la que el principio de causalidad no explica los fenómenos jurídicos, la causa a la que sigue determinado efecto en el ámbito de las ciencias de la naturaleza no encuentra aplicación en el derecho, que tiene su propia categoría, la de imputación: dada una conducta x debe ser la sanción, ésta es la conocida como primera purificación de la teoría de Kelsen. Kelsen. Kelsen. Kelsen. Kelsen. La segunda, es la que señala que tal deber ser que liga determinada conducta a una sanción, es un deber ser lógico, descarta así el deber ser axiológico en la consideración de los problemas jurídicos, ya que ciñe la ciencia del derecho al abordaje de un sistema normativo lógico, despreocupado del terreno fáctico y de las dimensiones axiológicas de las conductas que regula. Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen admite que no es pionero en el propósito de establecer límites que separen el Derecho de la Política, dado que las escuelas conceptualistas alemanas del siglo XIX, en las ideas esbozadas por Karl Friedrich von Gerber Karl Friedrich von Gerber Karl Friedrich von Gerber Karl Friedrich von Gerber Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband Paul Laband Paul Laband Paul Laband Paul Laband y Georg Jellinek Georg Jellinek Georg Jellinek Georg Jellinek Georg Jellinek, postulan una Teoría del Estado positivo, estrictamente jurídica, sin matices políticos. Responden con ello a la clara primacía de la burguesía liberal de la época, alentada por un vertiginoso desarrollo de las ciencias naturales, que comporta una puesta en crisis de las ideologías religiosas propiciadas por las doctrinas jusnaturalistas. El derecho deja de ser considerado absoluto y eterno, se lo visualiza, en cambio, como de naturaleza variable, dependiente de contingencias históricas; el deber ser que es categoría absoluta de la moral, al formar parte de las normas jurídicas, traslada su carga axiológica al 189 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) derecho, dado que para los científicos de entonces no es un deber ser lógico, sino que alberga una exigencia moral mínima: el derecho, en alguna medida, debe responder a ideales justos o a la consecución de un orden de justicia. Pero Kelsen no cesa en su empeño de que el “deber ser” de las normas jurídicas expresa una categoría independiente de toda experiencia, es de carácter enteramente formal y el científico del derecho, en la tarea de describir el orden jurídico objeto de su estudio, se vale de juicios que denomina reglas de derecho. Las normas, emanadas del poder legislativo, son prescriptivas, es decir, prescriben conductas; por su parte, las reglas de derecho, formuladas por los científicos, satisfacen una función puramente descriptiva. La ciencia del derecho se constituye como tal merced a que el deber ser, en Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, es asimilado con una categoría lógica y por ende, desprendida de toda connotación política. En definitiva la actividad científica se ocupa del conocimiento del derecho, la actividad política, de su formación. Veámoslo mediante un ejemplo. Un científico describe la norma del artículo 2 del Código Procesal Penal de la Nación, que dice: “Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía”, cuando desmenuza su contenido. Pero, si sobre lo que la norma establece, el que emite su opinión expresa que pese a que es muy loable el amplio margen que a la libertad personal reconoce el Código mencionado, lo conveniente sería contemplar que ella debe ceder en favor de la seguridad pública ante situaciones de peligro social, tal argumentación pertenece al ámbito de lo político. De ello se sigue que la política da algún tratamiento a los valores, en tanto que el científico del derecho se propone describir la realidad, neutralizándola de consideraciones de índole valorativa. 190 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 191 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Dos grandes corrientes del pensamiento filosófico jurídico: el Iusnaturalismo y el Positivismo: controversia acerca de lo que debemos entender por “Derecho”. Los iusnaturalistas: Los iusnaturalistas: Los iusnaturalistas: Los iusnaturalistas: Los iusnaturalistas: niegan el título de derecho a todo sistema normativo que presente un contenido no acorde a los principios morales. Los positivistas: Los positivistas: Los positivistas: Los positivistas: Los positivistas: entienden que no es su contenido valorativo lo que importa, sino la estructura y función de lo que se considera Derecho. “Derecho injusto” no es una contradicción, “Derecho justo” no es una tautología. Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Sus postulados: 1) 1) 1) 1) 1) Las normas jurídicas reflejan los valores morales de la sociedad en que rigen o de los grupos de poder dominantes en ella. 2) 2) 2) 2) 2) Los principios morales y de justicia en que se asienta un sistema jurídico, son universalmente válidos y asequibles a la razón humana. 3) 3) 3) 3) 3) Las normas jurídicas deben hacer posible la vigencia efectiva de las pautas morales de una sociedad dada. 4) 4) 4) 4) 4) Las normas de un sistema jurídico, por ostentar fuerza obligatoria moral, deben ser respetadas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces. 5) 5) 5) 5) 5) Los jueces, en la aplicación del derecho, deben tomar en cuenta normas y principios morales, incluso en aquellos casos que aparecen como no previstos en las normas y que contienen un conflicto, negándose a observar las normas jurídicas cuando contradicen principios de moral o justicia de carácter fundamental. 6) 6) 6) 6) 6) Un sistema o una regla que no se conformen a principios morales y de justicia no pueden ser calificados como jurídicos. Sus vertientes: Iusnaturalismo teológico: Santo Tomás de Aquino (1225-1274), el derecho natural el derecho natural el derecho natural el derecho natural el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible es aquella parte del orden eterno del universo que tiene origen divino y es asequible a la razón humana a la razón humana a la razón humana a la razón humana a la razón humana, vale decir que un orden positivo que no concuerde con los principios del derecho natural carece de toda fuerza obligatoria. 192 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El derecho natural es universal, aplicable en todo tiempo y respecto de todos los hombres, necesario e inmutable. Iusnaturalismo racionalista, Spinoza (1632-1677), Pufendorf (1632-1694), Wolff (1679-1754) y Kant (1724-1804): el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana. La ciencia del derecho emanada de esta escuela es conocida como “dogmática jurídica”, rige en los países de tradición continental europea. Siglo XX en Alemania: el derecho en la naturaleza de las cosas, Maihofer y Welzel: sostiene que determinados factores de la realidad poseen fuerza normativa y a ellos debe adecuarse el ordenamiento jurídico positivo. Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo La tesis común de las distintas vertientes que se inscriben en esta corriente es que el concepto de derecho se alcanza tomando en cuenta sus propiedades descriptivas y no las valorativas. Al respecto, autores de la envergadura de Hans Kelsen y Alf Ross ponen el acento en que el término derecho alude a una ciencia que como tal debe ser descriptiva y valorativamente neutra, advirtiendo que los juicios de valor son subjetivos y relativos y por tanto conllevan una relativización, tornando subjetivo el concepto de derecho. 1) 1) 1) 1) 1) Escepticismo ético (Hans Kelsen y Alf Ross): no existen principios morales y de justicia de validez universal que puedan ser conocidos en forma racional y objetiva. Fundamento de tal afirmación: no es posible establecer la verdad o falsedad de los juicios morales, son expresiones subjetivas y de carácter relativo. 2) 2) 2) 2) 2) Utilitarismo: Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin (1790-1859): principio de utilidad: una conducta que contribuya a incrementar la felicidad del mayor número de personas es correcta. Conciben a las leyes como imperativos que de no ser obedecidos, acarrean sanciones, los cuales son completamente independientes de los valores. 3) 3) 3) 3) 3) Formalismo jurídico: orden jurídico es un sistema autosuficiente destinado a proveer soluciones unívocas para cualquier caso concebible: a) El derecho está integrado sólo por normas promulgadas por órganos centralizados y por tanto, al margen del mismo quedan las normas consuetudinarias o jurisprudenciales. 193 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) b) Es un orden completo, es decir, no tiene lagunas. c) Es consistente, no presenta contradicciones. d) Preciso, sus normas no son vagas ni ambiguas. La norma jurídica es único elemento a considerar por el juez. La norma jurídica es único elemento a considerar por el juez. La norma jurídica es único elemento a considerar por el juez. La norma jurídica es único elemento a considerar por el juez. La norma jurídica es único elemento a considerar por el juez. 4) 4) 4) 4) 4) Positivismo metodológico o conceptual: el derecho debe ser caracterizado tomando en cuenta sólo sus propiedades descriptivas y debe quedar exento de connotaciones valorativas. Para un positivista metodológico o conceptual el derecho es reconocido por ciertas propiedades descriptivas y la alternativa de considerarlo un orden injusto, no es más que una calificación, una valoración, que no lo priva de su entidad de derecho. Ciencia del derecho y Política Siglo XX: Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. : Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. : Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. : Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. : Ciencia del Derecho y Política resultan ser términos opuestos. Hans Kelsen: La ciencia del derecho se constituye como tal merced a que el deber ser, en Kelsen, es asimilado con una categoría lógica y por ende, desprendida de toda connotación política. La actividad científica se ocupa del conocimiento del derecho, la actividad política, de su formación. 194 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 195 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) 1) 1) 1) 1) 1) Individualice cuál es la corriente filosófica que encuentra expresión en el siguiente párrafo. Fundamente su respuesta. “En la relación derecho-moral, el cometido del derecho natural es de suma importancia. El puesto del derecho natural, dentro del orden moral, será, pues, el de eslabón intermedio, o dicho en metáfora menos imprecisa, el de mecanismo necesario para la aplicación de la ley eterna en la vida social...La relación entre el derecho positivo y la moral se hace por medio del derecho natural. El derecho natural mide con criterio de justicia a las normas positivas, les impone límites, marca direcciones y las puede completar. No puede merecer el nombre de derecho una regla que pretende obtener una conducta injusta o inmoral”. (Cita de HERNANDEZ GIL, Antonio, Metodología de la Ciencia del Derecho Metodología de la Ciencia del Derecho Metodología de la Ciencia del Derecho Metodología de la Ciencia del Derecho Metodología de la Ciencia del Derecho, Madrid, 2a. edición, 1973, tomo III, pág. 330 in fine). 2) 2) 2) 2) 2) Indique si las siguientes afirmaciones son verdaderas o falsas. a) El derecho natural no existe, el único derecho que existe es el positivo. b) Ningún sistema de normas que carezca de justificación moral es un sistema jurídico. c) El positivismo legitima todo régimen de fuerza, sin importarle el grado de injusticia que consagre. d) El positivismo descree de la existencia de valores absolutos. V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF 196 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) e) Una ley que discrimina a ciertos sectores de la población en base a sus ideas políticas, vedándoles el derecho al sufragio, si pertenece al orden jurídico, debe ser acatada. f) Dios ha establecido los principios que debe adoptar la legislación positiva. 3) 3) 3) 3) 3) Cumplida la actividad anterior, en cada uno de los supuestos, explique el motivo de su respuesta, optando por verdadero o falso. V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF 197 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia a) a) a) a) a) Explique si el enunciado siguiente relaciona política y derecho, agregando si comparte la afirmación: “La política, para lograr la cristalización de sus ideas, ha de concretarse en reglas jurídicas”. b) b) b) b) b) Explique el significado del texto siguiente y de la posición en que se inscribe quien los formula: “...el jurista no puede cerrar los ojos a la carga política de la ley que aplica y a los principios políticos que le dan sentido”. “En este sentido, toda pregunta y toda respuesta sobre lo justo y lo conveniente de un precepto, es política”.“El derecho positivo es intento, más o menos logrado, de organizar la vida social de una comunidad en una dirección determinada (aspiración política). El derecho de un pueblo significa: creación y ordenamiento de centros de poder político, reparto, adjudicación y defensa de poderes sociales, familiares y económicos, reglamentación de la atribución y distribución de bienes”. 198 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 199 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) Una importante corriente del pensamiento jurídico ha tenido su desarrollo en los Estados Unidos y los países escandinavos, de la mano de escritores tales como Oliver Wendell Holmes, Oliver Wendell Holmes, Oliver Wendell Holmes, Oliver Wendell Holmes, Oliver Wendell Holmes, Benjamín Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, Benjamín Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, Benjamín Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, Benjamín Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, Benjamín Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Roscoe Pound, Olivecrona, etc. Nino Nino Nino Nino Nino caracteriza a la misma endilgándole “una actitud escéptica ante las normas jurídicas”, la cual resulta lógica consecuencia del llamado “Common Law”, que es el sistema jurídico de los países anglosajones que no cuentan con cuerpos codificados de normas, como los del “derecho continental europeo”, es decir, los propios de países como Francia Alemania, Italia, España, etc. y la mayor parte de los países latinoamericanos. El jurista inglés se opone a las construcciones teóricas de carácter general, huye de los principios abstractos, de los conceptos, los libros son colecciones de casos. Los ingleses distinguen: statute law, common law y equity.Statute law es equivalente a ley escrita. Common law es el conjunto de usos y tradiciones ininterrumpidas: costumbres generales inmemoriales, decisiones judiciales, colecciones de sentencias, escritos de juristas que gozan de autoridad. Los magistrados sólo están autorizados a apartarse del precedente judicial en casos de contradicción con la justicia natural. Equity es una especie de correctivo contra el anquilosamiento del common law, tiene como órgano a la Court of Chancery, que no está ligada al precedente, sino que debe brindar una respuesta a las nuevas exigencias de la sociedad. Aquí es donde se refleja la flexibilidad del sistema inglés. A continuación una breve reseña de los autores antes mencionados, empezando por los representantes del realismo realismo realismo realismo realismo jurídico jurídico jurídico jurídico jurídico norteamericano norteamericano norteamericano norteamericano norteamericano. El derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los derecho norteamericano tiene origen en las decisiones judiciales, en los precedentes precedentes precedentes precedentes precedentes -que no son otra cosa que los anteriores fallos de los tribunales en los casos sometidos a su juzgamiento- y no en las normas que integran un cuerpo orgánico de leyes. Realismo escandinavo y anglosajón. Sistema jurídico en la concepción tradicional, especialmente en las de Kelsen, Hart y Ross 200 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En términos generales, lo que importa para el realismo es predecir la actividad lo que importa para el realismo es predecir la actividad lo que importa para el realismo es predecir la actividad lo que importa para el realismo es predecir la actividad lo que importa para el realismo es predecir la actividad que será cumplida por los jueces que será cumplida por los jueces que será cumplida por los jueces que será cumplida por los jueces que será cumplida por los jueces y no el conocimiento de las normas jurídicas, pauta que se manifiesta en la denominada jurisprudencia sociológica jurisprudencia sociológica jurisprudencia sociológica jurisprudencia sociológica jurisprudencia sociológica, Roscoe Pound, Cardozo, Roscoe Pound, Cardozo, Roscoe Pound, Cardozo, Roscoe Pound, Cardozo, Roscoe Pound, Cardozo, Brandeis y Stone Brandeis y Stone Brandeis y Stone Brandeis y Stone Brandeis y Stone: se atienen a la actividad real de jueces y funcionarios, siendo su conducta - y no las reglas abstractas, el deber ser y el tratamiento lógico- el objeto de la teoría jurídica. A estos nombres se suman los aportes de Karl Llewellyn y Jerome Frank. Entre los pensadores que sentaron las bases del realismo jurídico norteamericano, Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo (1870-1938), quien ocupó el cargo de Ministro de la Corte Suprema del Estado de Nueva York a partir del año 1913 y desde 1932, el de Ministro de la Corte Suprema de los Estados Unidos), mostró sus preferencias por la “experiencia”, cuando entra en conflicto con la “lógica”, si analogía y lógica se debaten con consideraciones de equidad y justicia, estas últimas deben prevalecer sobre aquéllas. Sostenía: “En la vida del pensamiento, como en toda otra forma de vida, hay una tendencia hacia la reproducción de la especie. Toda sentencia tiene una potencia generativa. Engendra su propia imagen. Todo precedente tiene una “fuerza directiva para casos futuros de naturaleza idéntica o similar”. Hasta que la sentencia fue pronunciada, estaba todavía en equilibrio. Su forma y contenido eran inciertos. Cualquiera de muchos principios podía tomar posesión de ella y darle forma. Una vez dictada, da lugar a una nueva estirpe de descendientes. Está cargada con una fuerza vital. Es la fuente de la que pueden brotar nuevos principios o normas que perfilen las sentencias posteriores. Si buscamos la base psicológica de esa tendencia, la encontraremos, según creo, en el hábito. Pero cualquiera que sea su base psicológica, ella es una de las fuerzas vivientes de nuestro derecho”. El famoso juez norteamericano Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes, privilegia la identificación de los factores determinantes de la decisión judicial y de todos los órganos del Estado o de la comunidad investidos de potestades jurisdiccionales, al postular que el estudio de los precedentes judiciales debe avanzar más allá de los textos escritos por los jueces para justificar sus fallos, dado que suelen ocultar la expresión de los factores de índole axiológica que pesaron sobre su ánimo para decidir en determinado sentido. En su obra La senda del derecho, expresa: “Si queréis conocer el derecho y nada más, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien sólo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental ¿qué es el derecho?. Encontraréis que ciertos autores os dicen que algo es distinto de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la razón, que es deducción a partir de principios de ética o axiomas universalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o Ol i ver W. Hol mes Ol i ver W. Hol mes Ol i ver W. Hol mes Ol i ver W. Hol mes Ol i ver W. Hol mes 201 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) no coincidir con las sentencias judiciales, pero si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qué es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por “derecho” las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos”. Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn, profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, fue tributario del pensamiento de Holmes. A comienzos de 1940, se abocó al estudio del comportamiento de los actores: jueces, abogados y otros funcionarios del Estado e hizo un esquema de los puntos en que se asienta el realismo jurídico norteamericano y que son: 1) 1) 1) 1) 1) El derecho es una realidad dinámica, un flujo en que el derecho se crea judicialmente. 2) 2) 2) 2) 2) El derecho no es un fin en sí mismo, es un instrumento que se propone fines sociales. 3) 3) 3) 3) 3) El flujo de la sociedad es más veloz que el del derecho. 4) 4) 4) 4) 4) Debe distinguirse lo que es de lo que debe ser, teniéndose presente la realidad y no las aspiraciones del estudioso. 5) 5) 5) 5) 5) Las normas son “predicciones generalizadas de lo que harán los jueces”. 6) 6) 6) 6) 6) Hay que desconfiar de la teoría que sostiene que factor determinante de decisión para los jueces son las normas jurídicas generales. 7) 7) 7) 7) 7) Las normas a considerar ocultan a menudo, situaciones diferentes o circunstancias complejas. 8) 8) 8) 8) 8) La valoración del derecho atiende a los resultados y no a pautas lógico-doctrinarias. 9) 9) 9) 9) 9) El enfoque debe atender en forma persistente y sostenida los problemas del derecho. En su obra The Bramble Bush, Oceana Publications, New York, 1951, pág. 13, expresa: “Lo importante es lo que los funcionarios van a hacer... Lo importante es percibir lo que los funcionarios hacen, lo que hacen con los conflictos, o acerca de cualquier otra cosa y en observar una cierta regularidad en sus quehaceres, una regularidad que permite la predicción de lo que ellos y otros funcionarios están por hacer mañana”. “Las reglas son importantes en la medida en que ayudan a predecir lo que harán los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos”. Por su parte, Roscoe Pound, Roscoe Pound, Roscoe Pound, Roscoe Pound, Roscoe Pound, quien fuera decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, considera al derecho como un proceso de “ingeniería social”, consistente en el ajuste y compromiso de reclamos en conflicto, de manera que la mayor cantidad de intereses humanos puedan ser satisfechos con el mínimo de fricción y de desgaste. Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound 202 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En líneas generales, la tesis de los realistas norteamericanos postula que la decisión judicial no es el fruto de un proceso intelectual, a la manera de un silogismo que parte de la norma y analiza los hechos jurídicamente relevantes, para desembocar luego en una conclusión. Frank dice que, en verdad, de la nada se pasa, súbitamente al todo que se obtiene como corazonada o presentimiento. Con estas breves nociones, corresponde que nos interioricemos de la dirección filosófica del realismo escandinavo que, iniciada con Axel Hagerström Axel Hagerström Axel Hagerström Axel Hagerström Axel Hagerström (1868-1939), (1868-1939), (1868-1939), (1868-1939), (1868-1939), toma bases en el empirismo, rechazando la idea de una “validez” específica e independiente del mundo de la experiencia, que ubique al derecho por encima del mundo de los hechos. Las nociones jurídicas fundamentales son concepciones acerca de la realidad social, específicamente sobre la conducta del hombre en sociedad, sustentando Hagerström Hagerström Hagerström Hagerström Hagerström su afirmación en que sólo lo que se manifiesta en el tiempo y en el espacio es susceptible de observación científica, ello por cuanto lo que excede nuestra experiencia, queda fuera de nuestras facultades intelectuales. Para el autor, las normas son mandatos que no establecen una relación entre quien los emite y sus destinatarios, pero sí suscitan en éstos un impulso inmediato y directo de actuar de un modo determinado que es considerado justo o apropiado a determinadas circunstancias, es decir, obligatorio, calificándose entonces también como justa la sanción vinculada a la desobediencia a la norma en tanto que la sumisión a la sanción configura un deber. Su continuador, Lundstedt Lundstedt Lundstedt Lundstedt Lundstedt, sostiene que las ciencias jurídicas deben estudiar las condiciones y las formas bajo las cuales se desarrolla la vida en común de los hombres y de los pueblos. Explica que el jurista, al igual que el resto de los ciudadanos, se enfrenta a una multiplicidad de fenómenos reales que constituyen lo que él designa “la apariencia jurídica”, que tiene por objeto conservar el orden de la sociedad y es resultado de determinado desarrollo histórico. La vida transcurre bajo la acción permanente de la apariencia jurídica, que no refleja más que situaciones de hecho. La concepción de los juristas se complica, en cuanto no consideran los hechos tal y como ellos son en realidad, sino que hacen su aparición las “nociones jurídicas”: propiedad, obligación, responsabilidad delictual. Hacen una especie de ideología de los hechos reales. La obra de Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona, autor perteneciente a la escuela de Uppsala, “El derecho como “El derecho como “El derecho como “El derecho como “El derecho como hecho”, hecho”, hecho”, hecho”, hecho”, expresa: “El derecho debe tener alguna relación con los fenómenos de este mundo, pero nada puede relacionarse con los fenómenos del mundo, del tiempo y del espacio, sin pertenecer al tiempo y al espacio. Por lo tanto, discurrir sobre un derecho que de alguna manera misteriosa 203 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) está por encima de los hechos de la vida importa una contradicción y carece de sentido. Expresamente ubico el contenido de la ley en los hechos. Las palabras impresas en los códigos son ciertamente hechos y lo son también las ideas que esas palabras sugieren en la mente de quienes las lean...Cualquiera que afirme que hay algo más en el derecho, algo perteneciente a otro orden de cosas que los “meros” hechos, tendrá que tomar sobre sí la carga de la prueba”. Finalmente, sin pretender abarcar el panorama completo del realismo escandinavo, sino hacer una síntesis de sus representantes más ilustres, se halla: Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross El profesor escandinavo, perteneciente a la Escuela de Copenhague, conocido entre nosotros mediante su obra más importante Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia (año 1958) opina que las leyes no se sancionan para comunicar verdades teoréticas sino para dirigir el comportamiento de los hombres, tanto de jueces como de ciudadanos a fin de que actúen de cierta manera esperada. Se trata de directivas en el empleo del lenguaje, de las cuales no corresponde predicar su verdad o falsedad. La regla jurídica no tiene por significado lógico informar acerca de hechos, sino prescribir una conducta. En cambio, las proposiciones que se utilizan en un libro de texto de derecho, se proponen describir y como tales, constituyen aserciones acerca de qué es derecho vigente en determinado país. Lo podemos ver más claro a través de un ejemplo, la proposición “Prohibido fumar” puede ser empleada como expresión de una norma o como una proposición normativa, cuando se la usa para informar acerca de la existencia de tal prohibición. Las normas son prescriptivas prescriptivas prescriptivas prescriptivas prescriptivas, pueden ser acatadas o no; las proposiciones son descriptivas descriptivas descriptivas descriptivas descriptivas, son por tanto, verdaderas o falsas. De tal manera, distingue Ross Ross Ross Ross Ross a las directivas que integran el Derecho, de las proposiciones doctrinarias, aserciones que hacen referencia a las primeras que conforman la Ciencia del Derecho. Define el Derecho vigente en un país, expresando que es el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas como socialmente obligatorias, tanto por el juez como por las restantes autoridades jurídicas que tienen a su cargo la aplicación del derecho. 204 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Sistema Jurídico en la concepción tradicional La rama que se ocupa del derecho en acción es denominada sociología jurídica, atiende al punto de vista psicológico, de la historia y de la sociología en general sociología en general sociología en general sociología en general sociología en general, cuenta con una parte general dedicada al estudio de la estructura y dinámica del derecho en acción y diferentes ramas ramas ramas ramas ramas que se orientan a sectores especiales del derecho: la criminología, el derecho internacional, el derecho administrativo. Finalmente, la sociología jurídica aplicada sociología jurídica aplicada sociología jurídica aplicada sociología jurídica aplicada sociología jurídica aplicada, se ocupa de problemas puntuales de la legislación, por ejemplo, cuando se proyecta una reforma legislativa describiendo la situación social y analizando las modificaciones que puede introducir la nueva legislación, concretándose en informes de comisiones legislativas o en exposiciones de motivos. La disciplina que da tratamiento a las normas jurídicas es conocida bajo el nombre de Ciencia del derecho Ciencia del derecho Ciencia del derecho Ciencia del derecho Ciencia del derecho. Es una doctrina referente a normas, apunta a establecer el contenido ideológico que funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción y se subdivide en: Dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto: Dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto: Dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto: Dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto: Dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto: Su objeto es un orden jurídico dado en una sociedad determinada. Historia del derecho y derecho comparado. Historia del derecho y derecho comparado. Historia del derecho y derecho comparado. Historia del derecho y derecho comparado. Historia del derecho y derecho comparado. Describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se ocupa de su evolución histórica. En otras palabras, la ciencia del derecho dirige su acción al contenido abstracto de las directivas y no a las realidades del derecho en acción. Divide Ross Ross Ross Ross Ross en dos grupos a las normas jurídicas: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: Normas de conducta: son las que prescriben determinada línea de acción y llevan ínsita una directiva para los tribunales de cómo ejercerán su autoridad en un caso que quedara encuadrado por esa regla. Normas de competencia: Normas de competencia: Normas de competencia: Normas de competencia: Normas de competencia: son directivas que ordenan que las normas sean creadas de conformidad con un procedimiento. Un buen ejemplo son las normas de la Constitución Nacional que establecen el procedimiento legislativo. Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen La “Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho”, obra capital de la producción doctrinaria en materia de derecho de que es autor Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen, constriñe su objeto al examen de los sistemas normativos, dejando de lado concomitancias históricas, políticas, sociales, reales, ideológicas y valoraciones éticas que interfieren el fenómeno jurídico. 205 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen se empeña en proporcionar los conceptos fundamentales para describir adecuadamente el derecho positivo de cualquier comunidad jurídica. La idea de “pureza”, en su pensamiento, trasunta el propósito de deslindar del derecho, como disciplina científica, todo elemento empírico, por considerarlo ajeno al ámbito jurídico. El principio metodológico de la teoría kelseniana es posibilitar las condiciones necesarias para una ciencia jurídica en sentido estricto. Distingue los juicios del ser ser ser ser ser de que se valen las ciencias naturales, acerca de los cuales puede predicarse su verdad o falsedad, de los juicios del deber ser deber ser deber ser deber ser deber ser, éstos sí propios del derecho, y que son directivas acerca de las cuales no puede determinarse si son verdaderas o falsas. La propiedad característica de las normas es la VALIDEZ, nota que hace referencia a su existencia específica y da origen a su fuerza obligatoria, desde que para que un juicio de deber ser constituya una norma jurídica válida, es preciso que quien la formula esté facultado para hacerlo por otra norma jurídica del sistema, que a su vez, también sea válida. ¿Cómo se alcanza la unidad de un sistema jurídico? La respuesta de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen a este interrogante es que la pluralidad de normas constituye un sistema o unidad cuando reposan sobre una norma única, que él denomina básica o fundamental, la cual constituye el punto de partida del procedimiento de creación y aplicación de normas jurídicas, es de carácter dinámico – formal. En efecto, cada acto de creación normativa, en sus diferentes estratos, debe ser realizado conforme con el procedimiento indicado por una norma superior, ello para que la nueva norma sea válida. La norma fundamental es pura creación, es la hipótesis que elabora el científico para justificar la validez de un ordenamiento jurídico que, en alguna medida, es eficaz en los hechos. No es una norma positiva, es una norma supuesta y su función teórica es la de reconocer poder creador de Derecho al primer constituyente. La Constitución es la norma inmediata inferior a la norma fundamental, se trata de una norma positiva, una norma “puesta” en el ordenamiento jurídico, que tiene por misión designar los órganos encargados de la creación de normas generales y fijar el procedimiento que los mismos deben seguir. En cuanto a cuál es la función que cumple una norma jurídica, debemos saber que la misma es para Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen una técnica de motivación social que puede darse en forma directa, cuando determina la conducta deseable, es decir, aquélla sobre la que se pretende motivar 206 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) observancia en los ciudadanos por la sola autoridad de la norma Ej.: las normas morales “Se debe no matar”, o bien, en forma indirecta, cuando se persigue el cumplimiento de la conducta deseable estableciendo una sanción para la conducta contraria a ella o, en su caso, premiando la deseable. Ello es lo que sucede con una norma religiosa tal como: “Dios destruirá los provechos de aquéllos que observen una conducta indigna”. En opinión de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, las normas jurídicas son técnicas indirectas de motivación social, ya que prescriben sanciones (actos coercitivos que entrañan la privación de algún bien, por ejemplo, la libertad, la propiedad). En otras palabras, el contenido de las normas jurídicas está dado exclusivamente por la sanción, en tanto que su carácter se relaciona con el “deber ser deber ser deber ser deber ser deber ser” que configura la categoría de imputación de la norma. El deber ser deber ser deber ser deber ser deber ser enlaza el antecedente de la norma, hecho ilícito, con su consecuencia, la sanción, cubriendo así las situaciones en que una conducta determinada está ordenada, permitida o autorizada por el ordenamiento jurídico (categorías de obligatorio, permitido y facultativo, según Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright Von Wright). Asimismo, efectúa Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen una clasificación de las normas jurídicas, en base a los siguientes criterios: a) Categóricas e hipotéticas a) Categóricas e hipotéticas a) Categóricas e hipotéticas a) Categóricas e hipotéticas a) Categóricas e hipotéticas: las primeras son aquéllas en que el acto coercitivo no está supeditado a ninguna condición (ej. las sentencias: Juan Pérez está condenado a pagar una indemnización de x pesos a Daniel Ugarte); las segundas, son aquéllas en que el acto coercitivo aparece ligado al cumplimiento de determinada condición (ej: las leyes: El que mediante fuerza en las cosas o en las personas se apoderare ilegítimamente de los bienes de un tercero, condición, tendrá pena de prisión de tres a diez años, sanción). b) Generales y particulares b) Generales y particulares b) Generales y particulares b) Generales y particulares b) Generales y particulares: según los sujetos a que se dirigen, las primeras se identifican con las leyes porque refieren a un número indeterminado de personas; las segundas, con las sentencias, porque están destinadas a sujetos particulares. c) Primarias y secundarias c) Primarias y secundarias c) Primarias y secundarias c) Primarias y secundarias c) Primarias y secundarias: Las primeras encuadran el simple deber ser de conductas que aparecen permitidas en sentido débil, salvo que la no ejecución de la sanción prevista para la conducta en cuestión traiga aparejada una nueva sanción; las segundas, tienen por contenido a la conducta opuesta a la condición de aplicación de la norma jurídica primaria, es decir su contenido está dado por el “deber jurídico” del sujeto que aparece obligado por la norma. d) Norma jurídica y proposición normativa d) Norma jurídica y proposición normativa d) Norma jurídica y proposición normativa d) Norma jurídica y proposición normativa d) Norma jurídica y proposición normativa: las primeras forman parte del ordenamiento jurídico positivo, es decir, del derecho; las segundas son objeto de estudio de la ciencia del derecho que formula las proposiciones normativas para describir el contenido de las normas jurídicas. 207 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Hart Hart Hart Hart Hart El pensamiento de Hart Hart Hart Hart Hart se inicia con críticas a John Austin John Austin John Austin John Austin John Austin y a Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen, basadas en que uno y otro definen al derecho como un sistema de normas jurídicas, así la que dirige específicamente a Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen se funda en que para distinguir un sistema normativo como es el derecho, de la moral, no es suficiente, según su opinión, con echar mano de la nota de coactividad. En su obra principal The concept of law The concept of law The concept of law The concept of law The concept of law, ”El concepto de derecho”, explica que el derecho cuenta con normas primarias de obligación, que imponen obligaciones, y normas secundarias, que versan sobre las anteriores y se subdividen en reglas de reconocimiento, adjudicación y cambio, las que definen el concepto de sistema jurídico, en torno de su carácter institucionalizado, ya que son éstas últimas las que establecen autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema. La coactividad La coactividad La coactividad La coactividad La coactividad presupone la institucionalización del derecho, desde que la existencia de órganos centralizados implica que son éstos los únicos autorizados para la aplicación de medidas coercitivas, aspecto que revela el monopolio de la fuerza estatal y que permite diferenciar al derecho del derecho primitivo y del derecho internacional. Ve el derecho desde el punto de vista del hombre malo, es decir, del que contraría su deber, afirmando que la esencia del derecho se logra mediante la unión de reglas primarias y reglas secundarias. Las primeras son las reglas de obligación que consisten en prácticas sociales formuladas en juicios con carácter deóntico - obligatorio, permitido, prohibido-, que proporcionan una razón auxiliar para actuar en determinado sentido. Por su parte, la norma social existe cuando en cierto grupo un comportamiento es considerado como un standard general que debe ser seguido por el conjunto de sus miembros y conlleva que sea visto como una falta o culpa susceptible de crítica, la desviación de dicho comportamiento. Las segundas, se subdividen en tres tipos: Reglas de reconocimiento: Reglas de reconocimiento: Reglas de reconocimiento: Reglas de reconocimiento: Reglas de reconocimiento: son las que identifican qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no, es decir, permiten conocer cuáles son las normas de obligación válidas y cuáles no, suministrando las fuentes que gozan de autoridad normativa. Reglas de cambio: Reglas de cambio: Reglas de cambio: Reglas de cambio: Reglas de cambio: son las que regulan el mecanismo de modificación o derogación de normas primarias, superando así el carácter estático del sistema. Reglas de adjudicación: Reglas de adjudicación: Reglas de adjudicación: Reglas de adjudicación: Reglas de adjudicación: son las que adjudican competencia a ciertos individuos, los jueces, para establecer si en un supuesto dado se ha infringido o no una regla primaria. Ejemplo de ellas son las normas de procedimiento. 208 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Hart Hart Hart Hart Hart denomina “punto de vista interno hacia las reglas” o “aspecto interno” de las reglas, al hecho de usar la regularidad en la observación de un comportamiento como parámetro para criticar o bien justificar acciones. Tales críticas, que se manifiestan en actitudes reflexivas que exigen conformidad y justificación de esas críticas, establecen que una conducta debe hacerse o es obligatoria. En otras palabras, el punto de vista interno hacia una regla da por presupuesta la aceptación de la misma como guía de conducta, es decir, hacemos lo que determina una regla porque ella lo prescribe, siendo ésta una razón suficiente para actuar; distinguiéndose del punto de vista externo, consistente en la mera descripción de una regla como hecho, sin llevar implícita su aceptación como guía de conducta. Sin embargo, aclara Hart Hart Hart Hart Hart, que la aceptación de la regla que implica el punto de vista interno, no se basa necesariamente en razones de índole moral o en conceptuarla como moralmente correcta, en cuanto expresa “...su fidelidad al sistema puede estar basada en consideraciones muy diferentes: cálculos de interés a largo plazo; un interés desinteresado en otros; una actitud irreflexiva heredada o tradicional o el mero deseo de hacer lo que hacen los demás...”. Ross Ross Ross Ross Ross El autor en su obra “Hacia una ciencia realista del derecho Hacia una ciencia realista del derecho Hacia una ciencia realista del derecho Hacia una ciencia realista del derecho Hacia una ciencia realista del derecho - Crítica del dualismo Crítica del dualismo Crítica del dualismo Crítica del dualismo Crítica del dualismo en el derecho en el derecho en el derecho en el derecho en el derecho”, publicado en Buenos Aires por la editorial Abeledo-Perrot, en 1961, advierte sobre la necesidad de restablecer el nexo existente entre el pensamiento jusfilosófico escandinavo y el americano, luego de que la Segunda Guerra Mundial impusiera una forzosa interrupción del intercambio cultural entre las naciones, por un período de seis años. Califica a su concepto de Derecho vigente como empirista, enraizado en un conjunto de hechos sociales, es decir, ceñido al mundo real en forma tal que el derecho debe ser estudiado con los patrones de observación y verificación propios de toda ciencia empírica. Se aparta así de las corrientes que denomina “idealistas”, bien en sentido material, como individualiza a las escuelas de derecho natural que postulan la justicia como una idea específica que encuentra expresión en el derecho, bien en sentido formal, como la elaboración doctrinaria de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, para quien la validez de un ordenamiento jurídico positivo se halla en relación a una categoría del pensamiento que evita aludir a contenidos materiales. Define el derecho vigente como el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas como socialmente obligatorias. 209 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En otras palabras, Ross Ross Ross Ross Ross no aparece tan formalista como Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que insiste en una posición estrictamente normativa, ni tan realista como Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes, pensador del realismo jurídico norteamericano, que niega todo valor a las normas jurídicas. En cambio, combina el elemento normativo “ideas normativas que sirven de esquema de interpretación”, con el elemento fáctico “derecho en acción”, de manera que para verificar que se trate del derecho vigente de una nación, debemos enfrentar las normas a la experiencia de si son o no obedecidas en la comunidad en que rigen. Clasifica a los fenómenos jurídicos en “fenómenos en sentido amplio” o “derecho en acción”, que son las conductas sociales que se transforman en actos jurídicos mediante las normas: por ejemplo, un contrato de compraventa y “fenómenos jurídicos en sentido restringido”, que refieren a la aplicación del derecho por los tribunales, condición ésta de la vigencia de las normas jurídicas. El derecho suministra reglas para el comportamiento de los Tribunales, éste es su contenido real, en tanto que las directivas a los particulares son “normas jurídicas derivadas o en sentido figurado”, que se deducen de las primeras. En síntesis, afirma Ross Ross Ross Ross Ross que derecho vigente es el esquema de interpretación que rige el accionar del hombre - los fenómenos del derecho en acción- verificándose que es obedecido con conciencia de obligatoriedad, lo que conduce a predecir, en algún grado, la conducta de los jueces. Individualiza a las normas jurídicas, directivas, en cuanto se proponen dar pautas para el comportamiento de los hombres, dividiendo entre normas de conducta, aquéllas que prescriben determinada línea de acción y normas de competencia, aquéllas que indican que las normas son creadas conforme a un procedimiento ya establecido. Explica que la ciencia del derecho no puede ser limitada al estudio de las normas, ya que sobre ella ejerce una enorme influencia la política jurídica, que cuando los doctrinarios formulan consideraciones de orden práctico sobre las mismas, no dejan de prefijar cierta interpretación del derecho conforme a sus expectativas. Denomina “conciencia jurídica formal” a la obediencia al derecho, en tanto que la “conciencia jurídica material” o “tradición de cultura” es la que faculta el salto hacia la inobservancia de la ley, cuando ésta no responde a los valores o ideales de la comunidad de que se trate, expresándolo textualmente en su obra principal “On law and justice On law and justice On law and justice On law and justice On law and justice”, en los siguientes términos: “la administración de justicia es la resultante de un paralelogramo de fuerzas en el que los vectores dominantes son la conciencia jurídica formal y la conciencia jurídica material”, la ley que debe ser conocida, -conciencia jurídica formal- no impide que el órgano encargado de aplicarla asuma una posición valorativa de su contenido - conciencia jurídica material. 210 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Afirmándose en esta postura, añade que una ley que fuera observada sin la aprobación ideológica de sus miembros, que sólo obedecen por temor, conduciría a la vivencia del orden jurídico como el imperio de la fuerza o la violencia. 211 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Common law Common law Common law Common law Common law es el conjunto de usos y tradiciones ininterrumpidas: costumbres generales inmemoriales, decisiones judiciales, colecciones de sentencias, escritos de juristas que gozan de autoridad. Realismo escandinavo: Realismo escandinavo: Realismo escandinavo: Realismo escandinavo: Realismo escandinavo: Axel Hagerström Axel Hagerström Axel Hagerström Axel Hagerström Axel Hagerström (1868-1939): Las nociones jurídicas fundamentales son concepciones acerca de la realidad social, específicamente sobre la conducta del hombre en sociedad. Lundstedt: Lundstedt: Lundstedt: Lundstedt: Lundstedt: una multiplicidad de fenómenos reales constituyen lo que él designa “la apariencia jurídica”, que tiene por objeto conservar el orden de la sociedad y es resultado de determinado desarrollo histórico. Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona: El derecho debe tener alguna relación con los fenómenos de este mundo. Las palabras impresas en los códigos son ciertamente hechos y lo son también las ideas que esas palabras sugieren en la mente de quienes las lean. Alf Ross: Alf Ross: Alf Ross: Alf Ross: Alf Ross: Derecho vigente es el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas como socialmente obligatorias. Realismo norteamericano: Realismo norteamericano: Realismo norteamericano: Realismo norteamericano: Realismo norteamericano: Predecir la actividad que será cumplida por los jueces. Jurisprudencia sociológica: Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Cardozo Cardozo Cardozo Cardozo Cardozo, Brandeis Brandeis Brandeis Brandeis Brandeis Stone Stone Stone Stone Stone La conducta de los jueces es el objeto de la teoría jurídica. La conducta de los jueces es el objeto de la teoría jurídica. La conducta de los jueces es el objeto de la teoría jurídica. La conducta de los jueces es el objeto de la teoría jurídica. La conducta de los jueces es el objeto de la teoría jurídica. Actitud escéptica ante las normas jurídicas: realismo juridico norteamericano y escandinavo 212 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes, “derecho”: profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos. Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Las reglas son importantes en la medida en que ayudan a predecir lo que harán los jueces. Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Todo precedente tiene una “fuerza directiva para casos futuros de naturaleza idéntica o similar”. Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound derecho es ajuste y compromiso entre reclamos en conflicto de manera que la mayor cantidad de intereses humanos puedan ser satisfechos con el mínimo de fricción y de desgaste. SISTEMA JURÍDICO EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL SISTEMA JURÍDICO EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL SISTEMA JURÍDICO EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL SISTEMA JURÍDICO EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL SISTEMA JURÍDICO EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Las normas jurídicas son técnicas indirectas de motivación social, el contenido de las normas jurídicas está dado exclusivamente por la sanción. En tanto que su carácter relacionado con el “deber ser deber ser deber ser deber ser deber ser”, que es la categoría de imputación de la norma que enlaza el antecedente -hecho ilícito- con el consecuente –sanción.- Hart Hart Hart Hart Hart Críticas a John Austin John Austin John Austin John Austin John Austin y a Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen. El derecho cuenta con normas primarias de obligación, que imponen obligaciones y normas secundarias, que versan sobre las anteriores y se subdividen en reglas de reconocimiento (cuáles son las normas válidas de un sistema), adjudicación (atribuyen competencia a los jueces para aplicar reglas primarias) y cambio (regulan mecanismo de modificación o derogación de normas primarias). 213 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) 1) 1) 1) 1) 1) Redacte una guía de lectura para la comprensión del texto siguiente: “Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca definición de derecho desde el punto de vista del hombre medio. Para cualquier persona lega, el derecho, con respecto a cualquier conjunto particular de hechos, es una decisión de un tribunal respecto de esos hechos, en la medida en que esa decisión afecta a esa persona en particular. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos no existe todavía ningún derecho sobre esos hechos. Antes de tal decisión el único derecho disponible es la opinión de los juristas acerca del derecho aplicable a esa persona y a esos hechos. Esa opinión no es realmente derecho sino una conjetura acerca de cómo un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situación dada es, pues, o bien a), derecho efectivo, es decir una decisión pasada que se refiera específicamente a tal situación, o bien b), derecho probable, o sea una conjetura respecto de una decisión futura” (Frank, Frank, Frank, Frank, Frank, Jerome Jerome Jerome Jerome Jerome, Law and Modern Mind Law and Modern Mind Law and Modern Mind Law and Modern Mind Law and Modern Mind, Nueva York, 1963, págs. 50/51). 2) 2) 2) 2) 2) Exprese con su terminología, el sentido del texto siguiente: “Lo importante es lo que los funcionarios van a hacer... Lo importante es percibir lo que los funcionarios hacen, lo que hacen con los conflictos, o acerca de cualquier otra cosa y en observar una cierta regularidad en sus quehaceres, una regularidad que permite la predicción de lo que ellos y otros funcionarios están por hacer mañana” (Llewellyn Llewellyn Llewellyn Llewellyn Llewellyn, The Bramble Bush The Bramble Bush The Bramble Bush The Bramble Bush The Bramble Bush, Oceana publications, New York, 1951, pág. 13). 214 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 215 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia “..nuestro sistema de common law consiste en aplicar a nuevas combinaciones de circunstancias aquellas, normas de Derecho que deducimos de principios jurídicos y precedentes judiciales, y con el fin de lograr la uniformidad, consistencia y certidumbre, debemos aplicar esas normas cuando no son abiertamente irrazonables e inconvenientes a todos los casos que surjan; y no estamos en libertad para rechazarlas y para abandonar toda analogía con ellas en aquellos casos en que todavía no han sido judicialmente aplicadas, porque pensemos que las normas no son tan convenientes y razonables como nosotros mismos las podríamos haber concebido”. (cita de Benjamín N. CARDOZO Benjamín N. CARDOZO Benjamín N. CARDOZO Benjamín N. CARDOZO Benjamín N. CARDOZO, La naturaleza de la función judicial La naturaleza de la función judicial La naturaleza de la función judicial La naturaleza de la función judicial La naturaleza de la función judicial, Editorial Arayú, Bs.As., 1955, pág. 52) Actividades Actividades Actividades Actividades Actividades 1) 1) 1) 1) 1) Lea el texto siguiente y desarrolle las actividades que a continuación se indican: a) a) a) a) a) Explique lo que interpreta con sus propias palabras. b) b) b) b) b) Identifique a qué corriente del pensamiento jurídico da expresión el autor. Fundamente su respuesta. c) c) c) c) c) Formule su opinión sobre las conclusiones del texto, si las comparte o no. Por qué? 216 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 217 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) Desde una perspectiva filosófica, no podemos dejar de pensar en el siguiente problema: En qué se basa la obediencia al conjunto de normas que es el Derecho?. La respuesta nos acerca al concepto de Validez Validez Validez Validez Validez. Tal como hemos visto, las corrientes filosófico - jurídicas se hallan divididas y la resolución a la inquietud que nos hemos planteado, difiere en cada una de ellas. Veámoslo en forma concreta Veámoslo en forma concreta Veámoslo en forma concreta Veámoslo en forma concreta Veámoslo en forma concreta Para el Iusnaturalismo: la obediencia que los hombres deben observar en relación a las normas jurídicas que conforman el derecho positivo procede si y sólo si las mismas se adecuan a los principios morales. El derecho para ser válido tiene que ser justo. Los principios morales son inmanentes a la naturaleza y constituyen el derecho natural del que deriva su validez el derecho positivo. Pero este postulado deja sin solución el siguiente interrogante, ¿cuál es el fundamento de validez del derecho natural? Otra postura dentro del iusnaturalismo afirma que el hombre debe obedecer al derecho positivo por mandato de Dios, la ley tiene su origen en la voluntad divina, con lo cual la pregunta es, por qué es válido el orden divino?. Para el pensamiento de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, las normas jurídicas no se dan en forma aislada, sino que se interrelacionan unas con otras, no tiene sentido establecer la verdad o falsedad de una norma: la única referencia que podemos hacer sobre ellas es si son válidas o no, circunstancia que no depende de su adecuación con el plano fáctico. El tema de la validez se halla estrechamente relacionado con la naturaleza dinámica del derecho y la estructura jerárquica de normas. Sabemos que, según Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, existe una gradación de las normas representada en una pirámide jurídica, que tiene en su vértice a la primera constitución, en tanto que su base es la sentencia. Nociones de validez y eficacia. El problema de las lagunas del derecho 218 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Cada norma de esa gradación será válida siempre que haya sido creada por el órgano y conforme el procedimiento y el contenido indicados en una norma inmediata superior. Distingue Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen validez de eficacia. Desde un punto de vista estático, validez es la existencia de la norma, en tanto que eficacia es la conformidad de la conducta humana -plano fáctico- con las prescripciones acerca del comportamiento contenidos en la norma -plano normativo- Sin embargo, conviene hacer notar que ambas nociones se ponen en íntimo contacto, desde que para que una norma sea considerada válida, es necesario que pertenezca a un sistema jurídico que, ponderado en conjunto, resulte eficaz, de suerte que la eficacia del sistema es un requisito indispensable para la validez de cada una de las normas que lo integran. Desde una perspectiva dinámica, el derecho es un conjunto de normas que se relacionan unas con otras y derivan su validez, en última instancia, de una única norma, la norma fundamental, que es la que confiere unidad al sistema. Dicha norma no está puesta por un acto de voluntad de la autoridad jurídica, no es por tanto una norma positiva, sino una norma presupuesta por el doctrinario del derecho para que los actos del constituyente y de las demás autoridades que crea sean válidas. Creación y aplicación del derecho son las aristas de un mismo acto jurídico en el pensamiento kelseniano. Por otra parte, explica que las normas que forman un orden jurídico pierden su validez cuando el mismo, en su totalidad, deja de ser eficaz. Pero no son los casos aislados los que contribuyen a que las normas pierdan su validez, se requiere además que la inobservancia del ordenamiento jurídico sea total, para que éste, también, pierda su eficacia -principio de efectividad-. Ahora bien, la inobservancia continua de una norma considerada individualmente, aún tratándose de una norma válida, da por resultado la pérdida de tal condición, es el supuesto de la derogación consuetudinaria que se designa con el nombre de desuetudo. En síntesis, la validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) 1) 1) 1) 1) Debe ser creada en la forma establecida por una norma jurídica superior del sistema a que pertenece. 2) 2) 2) 2) 2) No debe ser derogada mediante el procedimiento establecido por dicho sistema, ni por desuetudo. 3) 3) 3) 3) 3) No debe ser derogada por la circunstancia de que el orden jurídico al que pertenece haya dejado de ser eficaz. 219 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En la concepción empirista de Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, la respuesta al problema de la validez es hallada en contacto con la realidad social. Para este autor, la norma cumple una función prescriptiva, en cuanto se propone influir sobre el comportamiento humano, a la par que constituye un esquema interpretativo, proporcionándole a la acción “un todo coherente de significado y motivación”. La validez de la norma se desdobla en un factor material: es la conducta acorde con lo prescripto por la norma y un elemento psicológico, que consiste en que la misma sea observada por el destinatario por sentirla como obligatoria. En otros términos, la validez conecta el contenido normativo con la realidad social, de manera que la Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho estudia las normas jurídicas, es decir, el contenido abstracto de las directivas, en tanto que la Sociología del Derecho Sociología del Derecho Sociología del Derecho Sociología del Derecho Sociología del Derecho es la disciplina que se ocupa del estudio del derecho en acción, de los fenómenos jurídicos tal como ellos se dan en la experiencia. Las normas jurídicas que no se relacionen con los fenómenos sociales, serán simples abstracciones; pero, estos últimos sólo adquieren status jurídico en la medida en que aparezcan contenidos en las normas del derecho vigente. En cuanto a la vigencia de una norma o regla jurídica, se halla en estricta dependencia con un doble orden de condiciones, por un lado, el grado de probabilidad con que pueda predecirse que será aplicada por los tribunales; por otro, el sentimiento de que la observancia de la regla en cuestión es obligatoria. Una norma puede ser considerada vigente cuando su contenido actúa en la vida jurídica de la sociedad, cuando se presenta un derecho en acción que corresponde al derecho normativo. Las normas jurídicas en cuanto autorizan, prohíben o hacen obligatorias ciertas acciones humanas y en cuanto suministran a los ciudadanos y a las autoridades pautas de comportamiento, están compuestas por palabras que tienen las características propias de los lenguajes naturales o son definibles en términos de ellas. Las palabras que aparecen en las normas jurídicas tienen una zona de penumbra, es decir, son potencial o actualmente vagas, ello tanto más en las situaciones marginales o atípicas. En este supuesto, para considerar al caso como incluido o excluido, el intérprete se ve forzado a adjudicar a la regla un sentido que, en lo que hace al caso presente, hasta ese momento no El problema de las lagunas del derecho 220 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) tenía. Tal sentido es claramente puesto por el intérprete sobre la base de una decisión no determinada por los hábitos lingüísticos establecidos. De ello se siguen tres órdenes de consecuencias. 1er. consecuencia: 1er. consecuencia: 1er. consecuencia: 1er. consecuencia: 1er. consecuencia: Es falsa la afirmación de que el derecho, es decir, un cierto orden jurídico, es un sistema cerrado, dotado de “plenitud hermética”, del cual pueden derivarse, por deducción, las soluciones para todos los casos posibles (posición ésta de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y de Alchourrón Alchourrón Alchourrón Alchourrón Alchourrón). El derecho tiene lagunas, y en esa hipótesis, se requieren auténticas decisiones en las que adquiere protagonismo la jurisprudencia. 2da. consecuencia: 2da. consecuencia: 2da. consecuencia: 2da. consecuencia: 2da. consecuencia: Para resolver los casos de penumbra, no basta con que los jueces conozcan a fondo las normas jurídicas y sus fuentes, requiere además que tengan una completa información sobre los aspectos de la vida de la comunidad a que pertenecen y de las probables consecuencias de sus decisiones, a fin de dar buenas razones en apoyo de las pautas no específicamente jurídicas que emplearan para resolver. 3er. consecuencia: 3er. consecuencia: 3er. consecuencia: 3er. consecuencia: 3er. consecuencia: Sin embargo, la aplicación de la mayoría de las reglas que conforman un orden jurídico, no originan, generalmente, problemas semejantes a los que plantean los casos de penumbra, en cuyo caso, no hay tal función creadora de los jueces o intérpretes. Ahora bien, acerca de la tesis según la cual todo sistema jurídico es pleno, es decir, no presenta lagunas, a la que Alchourrón Alchourrón Alchourrón Alchourrón Alchourrón y Bulygin Bulygin Bulygin Bulygin Bulygin denominan “Postulado de la plenitud hermética del derecho”, los juristas diversifican sus posturas. Veámoslo Veámoslo Veámoslo Veámoslo Veámoslo 1) Carnelutti 1) Carnelutti 1) Carnelutti 1) Carnelutti 1) Carnelutti enseña que la plenitud del ordenamiento jurídico es el requisito de que éste sea idóneo para la solución de cualquier conflicto de intereses que se plantee en la sociedad en que rige, lo que no es igual a decir que el derecho no exhiba lagunas, sino más bien es expresión de la necesidad de que, en caso de existir, sean eliminadas. 2) Del Vecchio 2) Del Vecchio 2) Del Vecchio 2) Del Vecchio 2) Del Vecchio explica que si bien existen lagunas, el ordenamiento jurídico cuenta con herramientas para eliminarlas. 3) Aftalión, García Olano y Vilanova 3) Aftalión, García Olano y Vilanova 3) Aftalión, García Olano y Vilanova 3) Aftalión, García Olano y Vilanova 3) Aftalión, García Olano y Vilanova afirman que “no hay lagunas, porque hay jueces”, lo que debe ser entendido en el sentido de que al derivar el ordenamiento jurídico a un órgano como el juez la decisión de los casos individuales, siempre se hallará un sentido jurídico a la conducta sometida a su jurisdicción. 221 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) No obstante, lo que importa es determinar si el juez tiene la posibilidad de resolver el caso fundándose en normas jurídicas preexistentes, es decir, si la solución se encuentra en el sistema o es el propio juez quien debe proporcionarla. 4) Kelsen 4) Kelsen 4) Kelsen 4) Kelsen 4) Kelsen exhibe dos etapas en su pensamiento sobre el punto. La primera, transcurre entre los años 1941 y 1960, cuando asevera que la inexistencia de lagunas definida como “imposibilidad de aplicar el derecho válido en un caso concreto, porque ninguna norma jurídica indica la conducta debida”, se basa en el principio de prohibición: todo lo que no está prohibido está permitido o, en otras palabras, cada ciudadano es libre de elegir su conducta cuando ésta no aparece predeterminada por el derecho. Esto equivale a garantizar la libertad de hacer o no hacer todo aquello a lo que no se esté obligado y a imponer el deber a los restantes sujetos de derecho de no impedir a otro hacer lo que no está prohibido y de no obligarlo a hacer lo que está prohibido. En la segunda etapa, a partir del año 1960, mejora la primigenia versión, al sostener que la conducta de un sujeto jurídicamente no prohibida, o lo que es igual, permitida, sólo puede ser garantizada por el sistema jurídico si los demás individuos están obligados a respetar tal conducta, a no interferir con su cumplimiento. Pero es posible que a una conducta no prohibida se enfrente otra correspondiente a un individuo decidido a oponer la fuerza física y que tampoco esté prohibida, con lo cual nos hallamos ante un conflicto de intereses que aparece sin solución en el orden jurídico. De manera que en el último período Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen debe admitir la existencia de lagunas, en cuanto modifica su noción sobre éstas: cuando un caso no aparece previsto en ninguna norma, se le aplica todo el orden jurídico, lo cual es posible porque toda conducta que no esté regulada como prohibida, está, ipso facto, permitida. 5) Carlos Cossio 5) Carlos Cossio 5) Carlos Cossio 5) Carlos Cossio 5) Carlos Cossio propicia que todas las conductas humanas tienen un carácter deóntico: la propiedad “permitido” es intrínseca a la noción de conducta, porque el hombre es metafísicamente libre, siendo que el derecho impone límites a esa libertad, al prohibirle ciertos actos. De esta suerte, para que una acción sea prohibida así debe ser prescripto por una norma, desde que no hace falta norma alguna que permita una conducta. 6) 6) 6) 6) 6) La regla de clausura es de la órbita del derecho penal y encuentra expresión en el principio “nullum crimen sine lege nullum crimen sine lege nullum crimen sine lege nullum crimen sine lege nullum crimen sine lege” que implica, por una parte, una advertencia al legislador de que no debe crear delitos con posterioridad a la comisión de los actos, es decir, que la ley debe ser previa al hecho, exigiéndose además una definición precisa de las conductas 222 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) delictivas (-teoría de la tipicidad penal). Por otra parte, constituye una directiva impartida a los jueces a fin de que eviten la aplicación de sanciones penales sin norma previa que califique como delito la conducta reprochada al acusado: nulla poena sine lege, que equivale a prohibir la interpretación analógica de la ley penal. Por último, la citada regla puede interpretarse como una norma de clausura que faculta a que todas las conductas no prohibidas por el ordenamiento penal, estén autorizadas. Sin embargo, cabe destacar que una conducta no asociada a una sanción penal, puede, en cambio resultar prohibida por otro tipo de norma, sea ésta civil o contravencional. Vale decir, el sistema penal en el que efectivamente rige el principio nullum crimen es relativamente cerrado por cuanto lo es sólo en relación a las sanciones de orden penal. 7) 7) 7) 7) 7) En opinión de Alchourrón y Bulygin Alchourrón y Bulygin Alchourrón y Bulygin Alchourrón y Bulygin Alchourrón y Bulygin, la completitud del sistema jurídico no es más que un dogma que en los ordenamientos positivos adopta tres principios: a) a) a) a) a) Principio de inexcusabilidad: artículo 15 del Código Civil Argentino: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. b) b) b) b) b) Principio de justificación: “Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas, es decir, deben dar razones de su decisión”. c) c) c) c) c) Principio de legalidad: “Las resoluciones judiciales deben fundarse en normas de derecho”. 223 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia ¿Cuál es la base sobre la que se afirma la obediencia debida a las normas jurídicas? Es el problema de la validez del derecho. validez del derecho. validez del derecho. validez del derecho. validez del derecho. a) a) a) a) a) Para los iusnaturalistas, el derecho para ser válido tiene que ser justo. b) b) b) b) b) Para Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, cada norma de la gradación jerárquica de la estructura normativa será válida siempre que haya sido creada por el órgano y conforme el procedimiento y el contenido indicados en una norma inmediata superior. Validez Validez Validez Validez Validez es la existencia de la norma, eficacia eficacia eficacia eficacia eficacia es la conformidad de la conducta humana, plano fáctico, con las prescripciones acerca del comportamiento contenidos en la norma, plano normativo. La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. 1. 1. 1. 1. Debe ser creada en la forma establecida por una norma jurídica superior del sistema a que pertenece. 2. 2. 2. 2. 2. No debe ser derogada mediante el procedimiento establecido por dicho sistema, ni por desuetudo. 3. 3. 3. 3. 3. No debe ser derogada por la circunstancia de que el orden jurídico al que pertenece haya dejado de ser eficaz. c) c) c) c) c) Para Ross Ross Ross Ross Ross, la validez validez validez validez validez de la norma se desdobla en un factor material: es la conducta acorde con lo prescripto por la norma y un elemento psicológico, que consiste en que la misma sea observada por el destinatario por sentirla como obligatoria; en tanto que la vigencia vigencia vigencia vigencia vigencia depende del grado de probabilidad con el que pueda predecirse que será aplicada por los tribunales y, del sentimiento de que la observancia de tal regla es obligatoria. El problema de las lagunas del derecho El problema de las lagunas del derecho El problema de las lagunas del derecho El problema de las lagunas del derecho El problema de las lagunas del derecho “Postulado de la plenitud hermética del derecho”: todo sistema jurídico es pleno, no presenta lagunas. 1) Carnelutti: 1) Carnelutti: 1) Carnelutti: 1) Carnelutti: 1) Carnelutti: equivale a afirmar que el sistema jurídico resulta idóneo para resolver cualquier conflicto de intereses. 224 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 2) Del Vecchio: 2) Del Vecchio: 2) Del Vecchio: 2) Del Vecchio: 2) Del Vecchio: aunque existan lagunas, el ordenamiento jurídico cuenta con herramientas para eliminarlas. 3) 3) 3) 3) 3) Aftalión, García Olano y Vilanova: Aftalión, García Olano y Vilanova: Aftalión, García Olano y Vilanova: Aftalión, García Olano y Vilanova: Aftalión, García Olano y Vilanova: “no hay lagunas, porque hay jueces”. 4) Kelsen, dos etapas: 4) Kelsen, dos etapas: 4) Kelsen, dos etapas: 4) Kelsen, dos etapas: 4) Kelsen, dos etapas: la primera, entre 1941 y 1960, la inexistencia de lagunas, se basa en el principio de prohibición: todo lo que no está prohibido, está permitido; la segunda, a partir de 1960, admite la existencia de lagunas explicando que cuando un caso no aparece previsto en ninguna norma, se le aplica todo el orden jurídico, lo cual es posible porque toda conducta que no esté regulada como prohibida, está, ipso facto, permitida. 5) Regla de clausura 5) Regla de clausura 5) Regla de clausura 5) Regla de clausura 5) Regla de clausura aparece expresada en la órbita del derecho penal en el principio “nullum crimen sine lege”. 6) Alchourrón y Bulygin, 6) Alchourrón y Bulygin, 6) Alchourrón y Bulygin, 6) Alchourrón y Bulygin, 6) Alchourrón y Bulygin, la completitud del sistema jurídico no es más que un dogma que encuentra expresión en los ordenamientos positivos mediante la afirmación de tres principios: a) a) a) a) a) Principio de inexcusabilidad: Artículo 15 del Código Civil Argentino: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. b) b) b) b) b) Principio de justificación: “Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas, es decir, deben dar razones de su decisión. c) c) c) c) c) Principio de legalidad: “Las resoluciones judiciales deben fundarse en normas de derecho”. 225 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) 1) 1) 1) 1) 1) Lea el siguiente párrafo extractado de la Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho, Hans Kelsen, EUDEBA, Bs.As. 23a. edición, 1986, pág. 40. “El acto por el cual la primera Constitución ha sido creada no puede ser interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior. Dicho acto es, pues, el hecho fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. Su carácter jurídico solamente puede ser supuesto y el orden jurídico todo entero se funda sobre la suposición de que la primera Constitución era un agrupamiento de normas jurídicas válidas. Esta suposición es en sí misma una norma, ya que significa que es preciso observar las reglas contenidas en la primera Constitución. Se trata, pues, de la norma fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. No es, sin embargo una norma de derecho positivo. Nunca fue “puesta”, sino solamente supuesta...”. 2) 2) 2) 2) 2) Responda: a) a) a) a) a) Cuál es la función de la norma fundamental, en el pensamiento de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen? b) b) b) b) b) Es una norma positiva o una norma supuesta? Por qué? c) c) c) c) c) Cuál es el contenido de la norma fundamental? 3) 3) 3) 3) 3) ¿En qué consiste el principio de inexcusabilidad? ¿Aparece regulado normativa-mente? 4) 4) 4) 4) 4) Indique, si las hubiere, las diferencias que presentan la concepción de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y el pensamiento de Ross Ross Ross Ross Ross en relación a los conceptos de validez y eficacia. 226 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 227 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) En el siguiente párrafo que se transcribe, indique lo que a continuación se señala: a) a) a) a) a) ¿A qué autor pertenece la frase? b) b) b) b) b) ¿Qué principio expone: validez o eficacia? Explique por qué. c) c) c) c) c) Responda si los conceptos de validez y eficacia presentan diferencias en la concepción de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y en el pensamiento de Ross Ross Ross Ross Ross. “Una norma del derecho internacional general autoriza a un individuo o grupo de individuos, sobre la base de una constitución efectiva, a crear y aplicar, como gobierno legítimo, un orden normativo coactivo. De esta forma dicha norma, legitima a este orden coactivo, para el territorio en el cual es efectivo, como un orden jurídico válido y la comunidad constituida por dicho orden coactivo como Estado en el sentido del derecho internacional”. 228 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 229 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sf ) síntesis final abogacía a distancia Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Niega carácter jurídico a todo sistema normativo que no se ajuste a principios morales Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo No importa el contenido valorativo del derecho, sino la estructura y función de un ordenamiento para que sea considerado derecho. Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Las normas jurídicas son técnicas indirectas de motivación social, el contenido de las normas jurídicas está dado exclusivamente por la sanción; en tanto que su carácter por el “deber ser”, que es la categoría de imputación de la norma que enlaza el antecedente, hecho ilícito, con el consecuente, sanción. Hart Hart Hart Hart Hart Críticas a John Austin y a Hans Kelsen. El derecho cuenta con normas primarias de obligación, que imponen obligaciones y normas secundarias, que versan sobre las anteriores y se subdividen en reglas de reconocimiento (cuáles son las normas válidas de un sistema), adjudicación (atribuyen competencia a los jueces para aplicar reglas primarias) y cambio (regulan mecanismo de modificación o derogación de normas primarias). Realismo jurídico norteamericano y escandinavo Realismo jurídico norteamericano y escandinavo Realismo jurídico norteamericano y escandinavo Realismo jurídico norteamericano y escandinavo Realismo jurídico norteamericano y escandinavo Actitud escéptica ante las normas jurídicas: Common law Common law Common law Common law Common law es el conjunto de usos y tradiciones ininterrumpidas: costumbres generales inmemoriales, decisiones judiciales, colecciones de sentencias, escritos de juristas que gozan de autoridad. Realismo escandinavo Axel Hagerström Axel Hagerström Axel Hagerström Axel Hagerström Axel Hagerström Las nociones jurídicas fundamentales son concepciones acerca de la realidad social. 230 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Lundstedt Lundstedt Lundstedt Lundstedt Lundstedt: una multiplicidad de fenómenos reales que constituyen lo que él designa “la apariencia jurídica” Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona Olivecrona: El derecho debe tener alguna relación con los fenómenos de este mundo. Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross: Derecho vigente es el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas como socialmente obligatorias. Realismo norteamericano Realismo norteamericano Realismo norteamericano Realismo norteamericano Realismo norteamericano Postula que el derecho consiste en predecir la actividad que será cumplida por los jueces. Jurisprudencia sociológica: Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes Oliver Wendell Holmes, “derecho”: profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto. Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Karl Llewellyn Las reglas son importantes en la medida en que ayudan a predecir lo que harán los jueces. Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Benjamín Cardozo Todo precedente tiene una “fuerza directiva para casos futuros de naturaleza idéntica o similar”. Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound Roscoe Pound derecho es ajuste y compromiso entre reclamos en conflicto de manera que la mayor cantidad de intereses humanos puedan ser satisfechos con el mínimo de fricción y de desgaste. Problema de validez y eficacia del derecho Problema de validez y eficacia del derecho Problema de validez y eficacia del derecho Problema de validez y eficacia del derecho Problema de validez y eficacia del derecho ¿Cuál es la base sobre la que se afirma la obediencia debida a las normas jurídicas? Jusnaturalistas Jusnaturalistas Jusnaturalistas Jusnaturalistas Jusnaturalistas, el derecho para ser válido tiene que ser justo. Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, cada norma de la gradación jerárquica de la estructura normativa será válida siempre que haya sido creada por el órgano y conforme el procedimiento y el contenido indicados en una norma inmediata superior. Validez Validez Validez Validez Validez es la existencia de la norma, eficacia eficacia eficacia eficacia eficacia es la conformidad de la conducta humana, plano fáctico, con las prescripciones acerca del comportamiento contenidos en la norma, plano normativo. 231 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: La validez de una norma exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) 1) 1) 1) 1) Debe ser creada en la forma establecida por una norma jurídica superior del sistema a que pertenece. 2) 2) 2) 2) 2) No debe ser derogada mediante el procedimiento establecido por dicho sistema, ni por desuetudo. 3) 3) 3) 3) 3) No debe ser derogada por la circunstancia de que el orden jurídico al que pertenece haya dejado de ser eficaz. Ross Ross Ross Ross Ross, la validez validez validez validez validez de la norma: es la conducta acorde con lo prescripto por la norma y un elemento psicológico, que consiste en que la misma sea observada por el destinatario por sentirla como obligatoria; La vigencia vigencia vigencia vigencia vigencia depende del grado de probabilidad con el que pueda predecirse que será aplicada por los tribunales y del sentimiento de que la observancia de tal regla es obligatoria. Problemas de las lagunas del derecho Problemas de las lagunas del derecho Problemas de las lagunas del derecho Problemas de las lagunas del derecho Problemas de las lagunas del derecho Postulado de la plenitud hermética del derecho: todo sistema jurídico es pleno, no presenta lagunas. Principio de inexcusabilidad: Principio de inexcusabilidad: Principio de inexcusabilidad: Principio de inexcusabilidad: Principio de inexcusabilidad: Artículo 15 del Código Civil Argentino: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Principio de justificación: Principio de justificación: Principio de justificación: Principio de justificación: Principio de justificación: “Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas, es decir, deben dar razones de su decisión”. Principio de legalidad: Principio de legalidad: Principio de legalidad: Principio de legalidad: Principio de legalidad: “Las resoluciones judiciales deben fundarse en normas de derecho”. 232 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 233 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) af ) actividad final abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Lea el siguiente párrafo perteneciente a la obra The Common Law The Common Law The Common Law The Common Law The Common Law, 1881, Oliver Oliver Oliver Oliver Oliver Wendell Holmes Wendell Holmes Wendell Holmes Wendell Holmes Wendell Holmes. “...la vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia. Las necesidades de la época, las teorías morales y políticas predominantes, las intuiciones del orden público, reconocidas o inconscientes, aún los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido una influencia mucho mayor que los silogismos en la determinación de las reglas según las cuales deben gobernarse los hombres. El derecho encarna la historia del desarrollo de una Nación a través de muchos siglos y no puede ser estudiado como si contuviera solamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. A fin de saber lo que es, debemos saber lo que ha sido y lo que tiende a ser...” 2) 2) 2) 2) 2) A continuación, realice las siguientes actividades: a) Indique a qué corriente pertenece el autor. b) Explique las razones por las que Holmes Holmes Holmes Holmes Holmes considera que los silogismos no influyen en las reglas tanto como la experiencia. c) Señale para qué corriente los silogismos forman parte de la realidad jurídica. 3) 3) 3) 3) 3) Responda: a) ¿A qué denomina Ross Ross Ross Ross Ross “conciencia jurídica material” y “conciencia jurídica formal”? b) ¿A qué denomina Hart Hart Hart Hart Hart normas primarias de obligación y normas secundarias, de adjudicación, reconocimiento y cambio? 4) 4) 4) 4) 4) ¿Es correcto afirmar que hay laguna del derecho siempre que el juez no pueda resolver el caso fundándose en normas jurídicas preexistentes? 5) 5) 5) 5) 5) Confeccione un cuadro comparativo de las siete posturas consignadas en el texto, al desarrollar el punto sobre lagunas del derecho, con los siguientes indicadores, respondiendo sí o no, según corresponda: a) Admite la existencia de lagunas? b) Hay alguna forma de eliminarlas? c) Enuncia la regla de clausura? 234 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 235 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) gl abogacía a distancia ) glosario Dogmática: Dogmática: Dogmática: Dogmática: Dogmática: calificativo que se aplica a la creencia subjetiva o de fe conforme la cual una proposición es verdadera, aún cuando no esté sujeta a la comprobación empírica y exenta de toda crítica. Empirismo: Empirismo: Empirismo: Empirismo: Empirismo: corriente filosófica que toma la experiencia como base de los conocimientos humanos y que, en el campo jurídico, concibe al derecho, sujeto a las contingencias espacio – temporales, es decir, a los datos ofrecidos por la experiencia. Precedente judicial: Precedente judicial: Precedente judicial: Precedente judicial: Precedente judicial: sentencia que sienta un criterio para la decisión de futuros casos similares. “Deber ser”: “Deber ser”: “Deber ser”: “Deber ser”: “Deber ser”: categoría lógica o cópula que enlaza el antecedente de la norma, hecho ilícito, con su consecuencia, la sanción. (Kelsen) Coactividad: Coactividad: Coactividad: Coactividad: Coactividad: nota del derecho que consiste en prescribir actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas. 236 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 237 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ce conceptos eje de unidad abogacía a distancia ) Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Posi ti vi smo Corriente iusfilosófica surgida con motivo del proceso de codificación de las leyes, sucedáneo de la Revolución francesa, que define a un sistema jurídico por sus propiedades descriptivas, excluyendo las valorativas, como un cuerpo de normas promulgadas por órganos centralizados, que es completo, consciente y preciso. Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Iusnaturalismo Corriente iusfilosófica que, en diversidad de versiones, niega status jurídico a todo sistema normativo que no se conforme a principios morales y de justicia. Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Ciencia del Derecho Disciplina que se ocupa del conocimiento del derecho, desprovisto de connotaciones valorativas o de política jurídica (Kelsen). Política jurídica Política jurídica Política jurídica Política jurídica Política jurídica Disciplina que se ocupa de consideraciones de connotación axiológica en el estudio de la normativa jurídica. Real i smo Real i smo Real i smo Real i smo Real i smo Corriente iusfilosófica contraria a las construcciones teóricas de carácter general, que huye de los principios abstractos y de los conceptos, que sostiene que el derecho tiene un carácter predominantemente judicial. Common Law Common Law Common Law Common Law Common Law Es el sistema anglosajón, también propio de los Estados Unidos, Australia, Nueva Zelandia y de algunos países del Commonwealth, que consiste en la elaboración jurisprudencial del derecho. Tiene su origen en las costumbres inmemoriales que resultan reconocidas en la medida en que son declaradas por los jueces en las sentencias. 238 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Derecho continental europeo Derecho continental europeo Derecho continental europeo Derecho continental europeo Derecho continental europeo Es el sistema jurídico propio de los países europeos de tradición romanista y de los países latinoamericanos, que tiene como fuente primordial del derecho a la ley, también llamado derecho codificado. Val i dez Val i dez Val i dez Val i dez Val i dez Es la existencia específica de la norma, que debe ser creada en la forma establecida por una norma jurídica superior, órgano y procedimiento. (Kelsen). Es la conducta acorde con lo prescripto por la norma que impone que sea observada por su destinatario, por sentirla como obligatoria. (Ross). Efi caci a Efi caci a Efi caci a Efi caci a Efi caci a Es la conformidad de la conducta humana en el plano fáctico con las prescripciones acerca del comportamiento contenido en la norma, es decir, en el plano normativo, y suele denominarse también “vigencia”. Laguna del derecho Laguna del derecho Laguna del derecho Laguna del derecho Laguna del derecho Imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto, porque ninguna norma jurídica indica la conducta correcta. 239 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( BIBLIOGRAFÍA GENERAL COMPLEMENTARIA ) Para cada punto de la presente unidad, se indica la siguiente bibliografía complementaria, que Ud. deberá consultar, seleccionando obligatoriamente uno de los títulos sugeridos para cada tema: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Positivismo jurídico versus Iusnaturalismo. Ciencia del derecho y política jurídica. BERTELLONI, Carlos Francisco BERTELLONI, Carlos Francisco BERTELLONI, Carlos Francisco BERTELLONI, Carlos Francisco BERTELLONI, Carlos Francisco, su artículo “Algunas reflexiones sobre el problema “Algunas reflexiones sobre el problema “Algunas reflexiones sobre el problema “Algunas reflexiones sobre el problema “Algunas reflexiones sobre el problema de la ley natural en Tomás de Aquino de la ley natural en Tomás de Aquino de la ley natural en Tomás de Aquino de la ley natural en Tomás de Aquino de la ley natural en Tomás de Aquino”, publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social Nº 20, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, págs. 33/49. CARRIO, Genaro R. CARRIO, Genaro R. CARRIO, Genaro R. CARRIO, Genaro R. CARRIO, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje Notas sobre derecho y lenguaje Notas sobre derecho y lenguaje Notas sobre derecho y lenguaje Notas sobre derecho y lenguaje, Cuarta Edición corregida y aumentada, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1994, Tercera parte. Sobre los desacuerdos Tercera parte. Sobre los desacuerdos Tercera parte. Sobre los desacuerdos Tercera parte. Sobre los desacuerdos Tercera parte. Sobre los desacuerdos entre los juristas entre los juristas entre los juristas entre los juristas entre los juristas, págs. 91/114; “Sobre la interpretación en el derecho”, págs. 49/89; Capítulo IX “Un intento de superación de la controversia entre positivistas y jusnaturalistas”, págs. 375/401. NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho, 2a. edición ampliada y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, capítulo I “La definición de derecho”, págs. 1/ 50; capítulo II “El concepto de norma jurídica”, págs. 88/95 y capítulo VI, “La Ciencia del Derecho”, págs. 315/347. FERRATER MORA, José FERRATER MORA, José FERRATER MORA, José FERRATER MORA, José FERRATER MORA, José, Diccionario de Filosofía Diccionario de Filosofía Diccionario de Filosofía Diccionario de Filosofía Diccionario de Filosofía, tomo 4, Alianza Diccionarios, Madrid, 1982, voz “Tomás de Aquino”, págs. 3271/3280. FUCITO, Felipe FUCITO, Felipe FUCITO, Felipe FUCITO, Felipe FUCITO, Felipe, su artículo “Conocimiento jurídico en el realismo “Conocimiento jurídico en el realismo “Conocimiento jurídico en el realismo “Conocimiento jurídico en el realismo “Conocimiento jurídico en el realismo norteamericano” norteamericano” norteamericano” norteamericano” norteamericano”, publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social n 18, Abeledo- Perrot, Bs. As., 1998, págs. 109/157. LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín. Su artículo “El derecho y el mundo moderno” “El derecho y el mundo moderno” “El derecho y el mundo moderno” “El derecho y el mundo moderno” “El derecho y el mundo moderno”. Publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 1. Abeledo Perrot. 1981. págs. 11/42. LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín. Su artículo “Anotaciones acerca de la relación entre política “Anotaciones acerca de la relación entre política “Anotaciones acerca de la relación entre política “Anotaciones acerca de la relación entre política “Anotaciones acerca de la relación entre política y derecho” y derecho” y derecho” y derecho” y derecho”. Publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 12. Abeledo Perrot. 1992. págs. 271/283. SALDANHA, Nelson SALDANHA, Nelson SALDANHA, Nelson SALDANHA, Nelson SALDANHA, Nelson. Su artículo “La Revolución Francesa y el pensamiento “La Revolución Francesa y el pensamiento “La Revolución Francesa y el pensamiento “La Revolución Francesa y el pensamiento “La Revolución Francesa y el pensamiento jurídico contemporáneo” jurídico contemporáneo” jurídico contemporáneo” jurídico contemporáneo” jurídico contemporáneo”. Publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 9. Abeledo Perrot. 1989. págs. 299/309. 240 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) SQUELLA, Agustín SQUELLA, Agustín SQUELLA, Agustín SQUELLA, Agustín SQUELLA, Agustín. Su artículo “Derecho natural y equidad” “Derecho natural y equidad” “Derecho natural y equidad” “Derecho natural y equidad” “Derecho natural y equidad”. Publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 2. Abeledo Perrot. 1982. págs. 259/272. TORRES LACROZE, Federico TORRES LACROZE, Federico TORRES LACROZE, Federico TORRES LACROZE, Federico TORRES LACROZE, Federico. Su artículo “La justicia en Santo Tomás” “La justicia en Santo Tomás” “La justicia en Santo Tomás” “La justicia en Santo Tomás” “La justicia en Santo Tomás”. Publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 2. Abeledo Perrot. 1982. págs. 119/140. Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Realismo escandinavo y anglosajón. Sistema jurídico en la concepción tradicional, especialmente en la concepción de Kelsen, Hart y Ross. HERNANDEZ GIL, Antonio HERNANDEZ GIL, Antonio HERNANDEZ GIL, Antonio HERNANDEZ GIL, Antonio HERNANDEZ GIL, Antonio, Metodología de la ciencia del derecho Metodología de la ciencia del derecho Metodología de la ciencia del derecho Metodología de la ciencia del derecho Metodología de la ciencia del derecho, Madrid, 2a. edición, año 1973, tomo I, capítulo noveno, págs. 315/318 y 324/330 y tomo III, capítulo segundo, págs. 105/109. KELSEN, Hans KELSEN, Hans KELSEN, Hans KELSEN, Hans KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho, Editorial Universitaria de Bs. As., 23. edición, 1986, capítulo III, págs. 65/78 ROSS, Alf ROSS, Alf ROSS, Alf ROSS, Alf ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia, Editorial Universitaria de Bs. As., capítulos I y II. BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio, Alf Ross y el realismo escandinavo Alf Ross y el realismo escandinavo Alf Ross y el realismo escandinavo Alf Ross y el realismo escandinavo Alf Ross y el realismo escandinavo, Anuario de Filosofía Jurídica y Social Asociación Argentina de Derecho Comparado, nº 1, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1981, págs. 75/89. AIDAR, Irma E AIDAR, Irma E AIDAR, Irma E AIDAR, Irma E AIDAR, Irma E. Su artículo “Apuntes sobre la noción de norma en Alf Ross”. “Apuntes sobre la noción de norma en Alf Ross”. “Apuntes sobre la noción de norma en Alf Ross”. “Apuntes sobre la noción de norma en Alf Ross”. “Apuntes sobre la noción de norma en Alf Ross”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social Asociación Argentina de Derecho Comparado, nº 15. Abeledo Perrot. Bs.As. 1995. Págs. 73/88. CUETO RUA, Julio C CUETO RUA, Julio C CUETO RUA, Julio C CUETO RUA, Julio C CUETO RUA, Julio C. Su artículo “Karl L. Llewellyn”. “Karl L. Llewellyn”. “Karl L. Llewellyn”. “Karl L. Llewellyn”. “Karl L. Llewellyn”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social Asociación Argentina de Derecho Comparado, nº 11. Abeledo Perrot. Bs.As. 1991. Págs. 67/75. GRÜN, Ernesto GRÜN, Ernesto GRÜN, Ernesto GRÜN, Ernesto GRÜN, Ernesto. Su artículo “Estructura y función de las normas jurídicas en la “Estructura y función de las normas jurídicas en la “Estructura y función de las normas jurídicas en la “Estructura y función de las normas jurídicas en la “Estructura y función de las normas jurídicas en la concepción de Alf Ross”. concepción de Alf Ross”. concepción de Alf Ross”. concepción de Alf Ross”. concepción de Alf Ross”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 5. Abeledo Perrot. Bs.As. 1985. Págs. 59/73. GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo GUIBOURG, Ricardo. Su artículo “Hart y la escuela analítica inglesa”. “Hart y la escuela analítica inglesa”. “Hart y la escuela analítica inglesa”. “Hart y la escuela analítica inglesa”. “Hart y la escuela analítica inglesa”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº1. Abeledo Perrot. 1981. Págs. 91/105. NINO, Carlos S NINO, Carlos S NINO, Carlos S NINO, Carlos S NINO, Carlos S. Su artículo “Las limitaciones de la teoría de Hart sobre las “Las limitaciones de la teoría de Hart sobre las “Las limitaciones de la teoría de Hart sobre las “Las limitaciones de la teoría de Hart sobre las “Las limitaciones de la teoría de Hart sobre las normas jurídicas”. normas jurídicas”. normas jurídicas”. normas jurídicas”. normas jurídicas”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 5. Abeledo Perrot. Bs.As. 1985. Págs. 75/93. LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín. Su artículo “Norma, deber ser y orden jurídico en Hans Kelsen”. “Norma, deber ser y orden jurídico en Hans Kelsen”. “Norma, deber ser y orden jurídico en Hans Kelsen”. “Norma, deber ser y orden jurídico en Hans Kelsen”. “Norma, deber ser y orden jurídico en Hans Kelsen”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 5. Abeledo Perrot. Bs.As. 1985. Págs. 9/43. 241 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín. Su artículo “Los supuestos del pensamiento jurídico en los “Los supuestos del pensamiento jurídico en los “Los supuestos del pensamiento jurídico en los “Los supuestos del pensamiento jurídico en los “Los supuestos del pensamiento jurídico en los países de habla inglesa”. países de habla inglesa”. países de habla inglesa”. países de habla inglesa”. países de habla inglesa”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 7. Abeledo Perrot. Bs.As. 1987. Págs. 9/45. Punto 3: Punto 3: Punto 3: Punto 3: Punto 3: Nociones de validez y eficacia. El problema de las lagunas del derecho. LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín, su artículo “El problema de la validez desde la perspectiva de “El problema de la validez desde la perspectiva de “El problema de la validez desde la perspectiva de “El problema de la validez desde la perspectiva de “El problema de la validez desde la perspectiva de la teoría pura del derecho”, la teoría pura del derecho”, la teoría pura del derecho”, la teoría pura del derecho”, la teoría pura del derecho”, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 2, Abeledo - Perrot, 1982, págs. 307/323. LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín LACLAU, Martín, su artículo “Alf Ross y el problema de la validez del derecho”, “Alf Ross y el problema de la validez del derecho”, “Alf Ross y el problema de la validez del derecho”, “Alf Ross y el problema de la validez del derecho”, “Alf Ross y el problema de la validez del derecho”, publicado en Revista de Ciencias Sociales, Valparaíso, nº 25, segundo semestre 1984, págs. 153/172. ALCHOURRON ALCHOURRON ALCHOURRON ALCHOURRON ALCHOURRON, Carlos E Carlos E Carlos E Carlos E Carlos E. y BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología Introducción a la metodología Introducción a la metodología Introducción a la metodología Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, de las ciencias jurídicas y sociales, de las ciencias jurídicas y sociales, de las ciencias jurídicas y sociales, de las ciencias jurídicas y sociales, Ed. Astrea, 1a. reimpresión, 1987, capítulos VII a IX, págs. 169/241. 242 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 243 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) u5 unidad cinco axiología jurídica ) ( 244 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 245 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Mención sintética de los contenidos UNIDAD V ( AXIOLOGÍA JURÍDICA ) Como introducción, analizamos el marco histórico en que el estudio de los valores deja de identificarlos como entes, acertando en una más adecuada comprensión de su naturaleza y su carácter. Los valores no son sino que valen, naciendo esta nueva concepción al influjo de las corrientes que, a principios del siglo XX, marcan límites a las ciencias de la naturaleza, dando nacimiento a las ciencias de la cultura o a las, también denominadas, ciencias del espíritu: la historia, la psicología, entre otras; tales corrientes son la Escuela de Baden Baden Baden Baden Baden, la fenomenología de Max Scheler Max Scheler Max Scheler Max Scheler Max Scheler, la filosofía de la vida de Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey. A continuación, visualizamos la forma en que los valores se comunican con el Derecho, con el ordenamiento jurídico, para derivar en el esbozo de algunas entre las numerosas nociones que se le han asignado al vocablo “justicia”, seleccionando a los clásicos: Platón Platón Platón Platón Platón y Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles y también a un autor contemporáneo: Hans Hans Hans Hans Hans Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen. En la segunda parte de la unidad, luego de abordar el estudio de los autores -Grocio Grocio Grocio Grocio Grocio, Thomasius Thomasius Thomasius Thomasius Thomasius- y el contexto en que se logra distinguir el derecho de la moral o de la religión, nos abocamos al conocimiento de las teorías de los filósofos que han acompañado este proceso en la evolución del concepto de derecho, sea asumiendo una posición neutra a la moral, sea identificando los contenidos de uno y otro orden normativo. 246 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 247 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) oa objetivos de aprendizaje de la unidad abogacía a distancia ) En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: Adquiera nociones básicas del estudio de los valores surgidos como una reacción al positivismo, devenidos de la filosofía racionalista de los siglos XVII y XVIII. Comprenda qué función cumplen con relación al derecho. Interprete los distintos conceptos de la justicia como valor supremo al que debe tender el derecho. Distinga el ámbito de la moral del propio del derecho. Distinga la evolución que el tema ha adquirido a partir de Grocio. Identifique los criterios en que se basan las corrientes que unen ambas disciplinas, moral y derecho, y las que consideran que deben estar escindidas. 248 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 249 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD V ) AXIOLOGÍA AXIOLOGÍA AXIOLOGÍA AXIOLOGÍA AXIOLOGÍA Teoría de los valores Teoría de los valores Teoría de los valores Teoría de los valores Teoría de los valores Escuela de Baden: Windelban y Rickert Fenomenología de Max Scheler Filosofía de la vida de Dilthey Justi ci a Justi ci a Justi ci a Justi ci a Justi ci a Platón Platón Platón Platón Platón La Ciudad Gobernantes, Prudencia Guerreros, Valentía Trabajadores, Templanza Justicia (todos los ciudadanos) Virtud suprema El individuo Alma Racional Irascible Concupiscible Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Justicia total. Justicia total. Justicia total. Justicia total. Justicia total. En sentido normativo Justicia particular Justicia particular Justicia particular Justicia particular Justicia particular Distributiva Correctiva Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Críticas Juicio de valor VALOR VALOR VALOR VALOR VALOR Del Vecchio, Grocio, Thomasius SEPARA MORAL Y DERECHO SEPARA MORAL Y DERECHO SEPARA MORAL Y DERECHO SEPARA MORAL Y DERECHO SEPARA MORAL Y DERECHO Kelsen 250 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) TEORÍAS MORALES TEORÍAS MORALES TEORÍAS MORALES TEORÍAS MORALES TEORÍAS MORALES ACERCA DEL DERECHO ACERCA DEL DERECHO ACERCA DEL DERECHO ACERCA DEL DERECHO ACERCA DEL DERECHO Santo Tomás Utilitarismo Bentham Mill Kant Rawls 251 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ai ) actividad introductoria abogacía a distancia Lea el texto que se transcribe a continuación. Es un extracto del libro Los trabajos y los Los trabajos y los Los trabajos y los Los trabajos y los Los trabajos y los días días días días días, Hesíodo, Obras Maestras, Barcelona, España, 1980, título La justicia, págs. 51/55. “Para los reyes, por grande que sea su sabiduría, quiero referirme ahora a una fábula. He aquí que el gavilán habló al ruiseñor de cuello moteado, mientras se lo llevaba hacia las nubes, entre sus férreas uñas. Gemía de modo lastimero el pobre ruiseñor, estrujado por las ganchudas patas, y el gavilán le dijo brutalmente: “¡Miserable”, ¿por qué gritas? Me perteneces, porque soy más fuerte que tú. Irás a donde a mí me plazca, por buen cantor que seas, y depende de mi capricho el que me sirvas de alimento o que recobres la libertad. Loco rematado es quien resiste a uno más fuerte que él; además de no conseguir la victoria, a la vergüenza añade el sufrimiento”. Así habló el veloz gavilán, cuyo vuelo mantiene con sus alas desplegadas. Pero tú, oh Perses, oye la voz de la justicia, y no dejes que de ti se haga dueña la soberbia. Funesta es la soberbia para los pobres. Ni siquiera el poderoso la soporta, y su peso le abruma el día que rueda fatalmente hacia el desastre. Hay un camino mejor y que pasa por encima de todos para llevarnos hacia la justicia. Y ésta acaba siempre por triunfar sobre la soberbia cuando llega su hora. Pero es preciso sufrir para que el buen sentido se imponga a la insensatez. La justa decisión acude presta contra todo juicio inocuo, y el clamor de la justicia se alza siempre, a cualquier lugar de donde pretendan desplazarla los devoradores de prebendas, que sólo entienden por justo la interpretación que más les conviene. Llorando la justicia persigue por ciudades y moradas a los hombres que tratan de rehuirla o torcidamente administrarla. Mas quienes, tanto para sus conciudadanos como para el extranjero, emiten sólo rectas sentencias y nunca se apartan de la justicia, verán gozosos cómo su ciudad se engrandece y la población prospera dentro de los muros invulnerables. También vosotros, ¡oh reyes, debéis meditar sobre esta justicia inapelable. Junto a vosotros, mezclados con los hombres, están los dioses inmortales, que os vigilan a cada instante. No pierden de vista a cuantos oprimen al hombre con torcidas sentencias y no sienten inquietud ni temor por la Justicia divina. Treinta mil Inmortales de Zeus están alerta sobre los mortales por la ancha faz de la Tierra, sorprendiendo sus sentencias injustas y sus torpes maquinaciones. Vestidos de niebla, son invisibles, y van de aquí a allá sin demorarse. Pensad también que existe una virgen, la Justicia, hija de Zeus, a la que veneran y honran los dioses, habitantes del Olimpo. Alguien la ofende con tortuosas injurias? Ella, que está sentada 252 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) a los pies del Cronida, su padre, le denuncia enseguida el corazón malvado de aquel mortal. Considerad, pues, que el pueblo debe siempre pagar por la iniquidad de sus reyes si éstos se entregaron a necios designios o juzgaron con parcialidad. Pensad en ello para así corregir vuestro lenguaje ¡oh reyes, devoradores de presentes, y renunciad presurosos a toda sentencia injusta. Quien dispone un mal contra otro viene a prepararlo contra sí mismo; y el mal pensamiento es malo ante todo para el que lo concibe....” A continuación, realice las siguientes actividades: A continuación, realice las siguientes actividades: A continuación, realice las siguientes actividades: A continuación, realice las siguientes actividades: A continuación, realice las siguientes actividades: 1) 1) 1) 1) 1) El argumento que utiliza el gavilán para amedrentar al ruiseñor, se relaciona con algún criterio de justicia?. Si, no, por qué. 2) 2) 2) 2) 2) Hesíodo nombra a su hermano Perses en el segundo párrafo, haciéndole referencias a la justicia: qué caracteriza a la justicia, según el autor? 3) 3) 3) 3) 3) Qué beneficios trae la observación de la justicia? 4) 4) 4) 4) 4) ¿Hay alguna justicia por encima de la justicia humana? Si es así, qué obligación impone?. 253 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) DESARROLLO DE LA UNIDAD V ( AXIOLOGÍA JURÍDICA ) En la antigüedad se había establecido una correspondencia entre el ente y el valor, es decir, entre la ontología y la axiología, por cuanto el valor, objeto de la axiología, era entificado, su estudio era parte de la ontología: para Platón Platón Platón Platón Platón las cosas materiales tendían a la perfección de la idea; en Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles todo lo que es vale, y lo que no es, no vale; la escolástica expresaba que todo lo que es, es bueno. Sin embargo, para comprender la verdadera naturaleza de los valores, debemos separar la axiología de la ontología, hito que es logrado a través del Positivismo que hizo claro que los valores no son sino que valen, adquiriendo la filosofía de los valores una nueva perspectiva a través del pensamiento de Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche (Prusia,1844-1900), con su obra fundamental, La Voluntad de poder. Ensayo de una trasmutación de todos los valores. Descubre Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche los valores, a los que despeja de la moral y ve encarnados en el cristianismo, el socialismo y el igualitarismo democrático, los que no son sino una forma de moral decadente que debe ser superada, independizándolos de las nociones del bien y el mal y constituyendo en su lugar, como valor supremo, la vida y, en último término la voluntad de poder. “El hombre no es una sustancia cerrada en sí misma, sino, por el contrario, un ser abierto hacia el mundo”, enseña el profesor Martín Laclau y dado que la vida humana es perpetuo quehacer, todo hombre es su comportamiento, con lo cual podemos lógicamente deducir que la vida de cada ser humano no es un producto concluído, contrariamente es algo que necesita ser construído a diario, sea por nuestro pensamiento o por la acción que emprendemos, eligiendo una entre diversas alternativas que se nos presentan. La elección, es decir, la preferencia de una alternativa sobre otras que tenemos a mano, trasunta la valoración valoración valoración valoración valoración que privilegia una opción por encima de todas las demás. A una primera percepción de la realidad en la que estamos inmersos merced al poder de nuestros sentidos, se suma otra, la percepción estimativa, que dirige nuestra voluntad hacia el comportamiento que juzgamos más valioso y en ello radica la esencia de la libertad del hombre. Los Valores jurídicos. Distintas concepciones. La justicia. Platón. Aristóteles. Kelsen 254 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Ahora bien, los valores que integran la relación del hombre y su mundo, se dan a través de la cultura que exhibe notas peculiares según cada época y la sociedad de que se trate, por lo cual, acerca de su existencia, podemos decir que no existen en sí mismos, existen para alguien que los capta merced a un acto de naturaleza emotiva. En efecto, el contacto del hombre con el mundo no es sólo cognoscitivo, sino que trasciende el conocimiento y se revela en diversidad de actos que conllevan sentimientos de amor, odio, recelo, deseo, etc., de modo que los objetos de la realidad se nos exhiben como instrumentos a veces aptos para los fines que perseguimos y otras veces, como obstáculos a nuestro accionar. En el acto de valorar nos dirigimos no a un objeto, sino a una cualidad objetiva y los elementos que se hacen presentes en el mismo son: un alguien que valora, el acto de valorar que tiene naturaleza emotiva e intencional y el algo al que el acto valorante apunta. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. Cabe preguntarnos de qué manera se vincula el problema de los valores con el orden jurídico. Un ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que funcionan como esquemas de interpretación del comportamiento humano, es decir, trátase de juicios conformados por conductas humanas. Las proposiciones prescriptivas no se ocupan de describir la realidad, como sí sucede en el marco de las proposiciones enunciativas, sino que integran el mundo del derecho relacionándose necesariamente con el mundo de los valores al determinar que cierto comportamiento debe ser cumplido, sin verificar que lo sea o no, en el plano fáctico. El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo que se considera valioso, las normas tienen por objeto la regulación del comportamiento humano que al ser libre, tiene raíz en el mundo de los valores, formando parte de la experiencia jurídica. En el siglo XX la filosofía de los valores ha visto el surgimiento de tres corrientes que sirven de modelo a las diferentes posturas que pueden adoptarse en relación al tema. Ellas son: 1) 1) 1) 1) 1) La Escuela de Baden -neokantismo-: Windelband y Rickert: introducción de las ciencias culturales. 255 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 2) 2) 2) 2) 2) La Fenomenología de Max Scheler: los valores son cualidades objetivas, aprehensibles mediante una intuición emocional. 3) 3) 3) 3) 3) La filosofía de la vida de Dilthey: los valores se originan en la experiencia vital del hombre y están enmarcados en la historia. Respecto a tales corrientes, hemos de ver que unas ponen el acento en la relación que existe entre los valores y los sujetos que los intuyen, postura relativista, Dilthey; otras independizan a los valores del individuo que los aprehende, postura objetivista: en efecto, consideran que aquéllos preexisten y el hombre se limita a reconocerlos, Windelband, Rickert y Max Scheler. ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS ANALICEMOS LA PROPUESTA DE CADA UNA DE ELLAS 1) 1) 1) 1) 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert. Escuela de Baden: Windelband y Rickert. Escuela de Baden: Windelband y Rickert. Escuela de Baden: Windelband y Rickert. Escuela de Baden: Windelband y Rickert. Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband La Escuela de Baden, junto con la Escuela de Marburgo, constituyen la dirección predominante del neokantismo alemán, desde principios del siglo XX hasta 1914, aproximadamente. Tiene en la mira de su reflexión filosófica a las ciencias de la cultura y de la Historia, imbuída de un idealismo axiológico, en esto, a diferencia de la Escuela de Marburgo, caracterizada por un idealismo gnoseológico. La filosofía de la cultura primero, la de los valores después, son el objeto de esta escuela. Tal como estudiamos en la unidad anterior, las ciencias de la naturaleza se mantienen durante el siglo XIX como el paradigma del conocimiento teórico, predominando en toda Europa la escuela positivista, a punto que los métodos de la física y la matemática son adoptados también para el estudio de las ciencias culturales, que en razón de ello, ven trabados sus progresos, desde que resulta inapropiado el procedimiento empleado en su análisis para las particularidades de su objeto de conocimiento. La apuntada circunstancia es advertida por Wilhelm Windelband Wilhelm Windelband Wilhelm Windelband Wilhelm Windelband Wilhelm Windelband (1848-1915), quien, luego de señalar que el pensamiento de Kant Kant Kant Kant Kant tuvo el mérito de desviar el puesto en cuál es el origen del conocimiento hacia el interrogante de cuál es su validez, explica que la filosofía busca los principios a priori que confieren validez a los actos de conciencia y a estos principios, los denomina valores, definiendo a la filosofía como la ciencia de los valores necesarios y absolutos. 256 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Resume que la ciencia ciencia ciencia ciencia ciencia debe ser fundamentada en valores de verdad general y necesaria; la moral moral moral moral moral, en una voluntad y conducta en la que debe darse ineludiblemente el valor bondad y el arte arte arte arte arte, en la contemplación del valor de belleza, absoluto y necesario, afirmando que el valor no es una fuerza irresistible: es una posibilidad que merece ser realizada y que no excluye la realización de la posibilidad contraria. Para Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband, la filosofía, en tanto ciencia de los valores necesarios y absolutos se ocupa de los juicios de valor, en cambio las ciencias formulan juicios teóricos. Caracteriza a la filosofía como la ciencia de la conciencia normativa, ésta no es una realidad que existe por sí, sino que es un ideal que actúa en las conciencias empíricas guiándolas para que se adapten a las exigencias absolutas que le son inherentes al hombre en su vida espiritual: campos lógico, ético y estético. Clasifica a las ciencias en racionales y empíricas. Racionales son la matemática y la filosofía que emplean las formas puras del pensamiento. Las empíricas, conocen una realidad que puede ser percibida, es el caso de las ciencias naturales y de la historia, que obtienen sus datos de la experiencia. Divide a su vez a las ciencias empíricas en nomotéticas, las ciencias de la naturaleza: la conciencia elige, dentro del caos de impresiones, lo que siempre se repite, buscando lo general bajo la forma de ley natural, e ideográficas, buscan lo transitorio del acaecer, explican lo que sucede sólo una vez, las notas particulares del hecho que lo distinguen de otros, es el caso de la ciencia histórica. La autonomía de ciencias nomotéticas e ideográficas es explicada por Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband a través de la diferencia entre la noción de individuo y la de valor, en cuanto sostiene que el pensamiento del historiador se caracteriza por estudiar las individualidades, el hecho singular encierra un concepto teleológico que lleva implicado un valor, el problema axiológico no puede ser parte de algo general y sólo cobra dimensión en relación a los acontecimientos humanos que expresan una singularidad irrepetible, única. Ri ckert Ri ckert Ri ckert Ri ckert Ri ckert Heinrich Rickert Heinrich Rickert Heinrich Rickert Heinrich Rickert Heinrich Rickert (1863-1936) fue profesor en Heidelberg desde 1916, al hacerse cargo de la cátedra que deja vacante la muerte de Windelband y su principal objetivo radica en analizar las ciencias desde una perspectiva filosófico crítica de su estructura. 257 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Siguiendo a Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband, divide a las ciencias en naturales y culturales, en cuanto enseña que “es naturaleza el conjunto de lo nacido por sí, oriundo de sí y entregado a su propio crecimiento”. La cultura está constituida, en cambio, por lo que el hombre produce conforme a fines que valora o en los casos en que el objeto ya existe, el hombre le incorpora valores. Explica que la realidad empírica encierra una serie inabarcable de datos en una continuidad heterógenea que no permite que el concepto pueda aprehenderla tal cual es, dado que hace cortes en lo real, separando lo heterogéneo de lo continuo: del estudio de los casos particulares formula leyes generales que se aplican a todos los casos particulares que caen dentro de ella, los conceptos que emplea el naturalista tienen el carácter de universales, ya que se abstienen de todos los datos que pueden otorgar a determinada realidad su carácter distinto, único. La historia no generaliza, es una ciencia individualizadora, exhibe las notas peculiares de objetos y procesos. Una misma realidad puede ser encarada desde dos perspectivas: si la consideramos con referencia a lo universal, es naturaleza; pero si atendemos a sus aspectos particulares, es historia. El pensamiento individualizador propio de la historia está integrado por objetos relacionados con valores, se vincula, ineludiblemente, con el marco de lo valioso: en la diversidad de objetos individuales, el historiador elige aquéllos que representan valores culturales o están relacionados con ellos. Sin embargo, aclara Rickert Rickert Rickert Rickert Rickert que tal circunstancia no transforma a la historia en una ciencia valorativa, desde que distingue el acto de avalorar y el de valorar. La avaloración es una actividad teórica que refiere una realidad a un valor determinado; la valoración es una actividad práctica que establece o determina un valor. La valoración se excluye de la ciencia histórica, la avaloración forma parte de ella. En otras palabras, las ciencias culturales históricas se limitan a describir los valores que se realizan en la historia en forma parcial, nunca la realidad se ajusta totalmente a los valores, que son absolutos y trascendentes. Para finalizar, Rickert Rickert Rickert Rickert Rickert postula la necesidad de que los valores vitales inferiores se subordinen a los valores espirituales superiores. 258 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 2) 2) 2) 2) 2) Fenomenología de Max Scheler Fenomenología de Max Scheler Fenomenología de Max Scheler Fenomenología de Max Scheler Fenomenología de Max Scheler Max Scheler Max Scheler Max Scheler Max Scheler Max Scheler elabora su crítica en base al pensamiento de Kant Kant Kant Kant Kant, para lo cual recuerda que éste explicaba el origen del conocimiento en un caos de sensaciones proveniente de la experiencia, el que resulta organizado por las formas puras de la sensibilidad y del entendimiento, que se limita a introducir un orden en los datos de la realidad merced a su actividad sintética, para constituir los objetos. La actividad es puramente formal, depende de los fenómenos de la sensibilidad, conformado por sus formas a priori: el espacio y el tiempo. Nuestro autor, apoyándose en la fenomenología de Husserl Husserl Husserl Husserl Husserl (1859-1938), sostiene que el contenido del conocimiento no es estrictamente sensitivo, sino que además de los objetos materia de percepción sensible, existen las esencias que conocemos mediante una intuición inteligible. Es Husserl Husserl Husserl Husserl Husserl quien explica que la experiencia tiene dos niveles: el sensible y el inteligible, lo que permite efectuar una distinción de hechos y esencias. Los hechos son individuales, mutables, contingentes y dan lugar a un saber asertórico; las esencias están dotadas de una estructura constante, intemporal y proporcionan un saber apodíctico. Junto a la intuición sensible que capta los hechos, existe una intuición intelectual que nos descubre las esencias. Para descubrir la esencia, dirigimos nuestra intuición al hecho, toda vez que la esencia se encuentra oculta en éste y se requiere desentendernos del aquí y ahora para alcanzar la esencia, procedimiento que Husserl Husserl Husserl Husserl Husserl denomina reducción eidética. Distingue Scheler Scheler Scheler Scheler Scheler los valores que separa de los bienes, afirmando que los primeros existen independientemente de los entes; en tanto que los bienes aluden a un valor determinado contenido en un objeto. Los valores son cualidades a priori, independientes de los bienes, podemos sentir el valor de un objeto aún cuando todavía no lo conocemos. Buen ejemplo de ello es la emoción que nos provoca la lectura de un poema antes de intentar un examen de su estructura o la simpatía que nos despierta una persona, aún cuando todavía no la conocemos lo suficiente. Scheler Scheler Scheler Scheler Scheler establece un vínculo también entre fines y valores. Fin es todo contenido representativo que se encuentra dado como algo a realizar. El valor tiene base en los objetivos que carecen de contenido representativo, son independientes de la voluntad, el objetivo es previo al fin ya que éste se funda en un objetivo. De suerte que es posible que haya objetivos sin fines pero nunca fines sin objetivos previos. 259 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En síntesis, los valores, que son absolutos -no varían, ni están condicionados- son cualidades independientes de los bienes y de las entidades en que se alojan, inclusive se desprenden de nuestra aprehensión de ellos, que puede ser variable, pero no lo son los valores en sí. 3) 3) 3) 3) 3) La filosofía de la vida de Dilthey: La filosofía de la vida de Dilthey: La filosofía de la vida de Dilthey: La filosofía de la vida de Dilthey: La filosofía de la vida de Dilthey: Wilhelm Dilthey Wilhelm Dilthey Wilhelm Dilthey Wilhelm Dilthey Wilhelm Dilthey (1833-1911) fue profesor de historia de la filosofía en Berlín, a partir del año 1882 y entre sus méritos se destacan sus investigaciones sobre gnoseología de las ciencias del espíritu y sobre psicología, a la que dio el nombre de psicología descriptiva y analítica, psicología estructural o psicología de la comprensión. Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey, en la misma línea que Windelband Windelband Windelband Windelband Windelband y Rickert Rickert Rickert Rickert Rickert, separa las ciencias de la naturaleza de las ciencias del espíritu, por su contenido, explicando que las últimas -la historia, disciplinas jurídicas y sociales- quedaron rezagadas en su evolución, al no advertirse que necesitaban de un abordaje diferente de aquél empleado en las ciencias de la naturaleza, vale decir, el análisis de los hechos de la conciencia, que se dan en la experiencia interna. Para Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey, no es posible conocer la esencia de las cosas exteriores -a diferencia de Rickert- Rickert- Rickert- Rickert- Rickert-, ya que nuestro conocimiento de la realidad exterior es fenoménico: el caos de sensaciones resulta organizado por el pensamiento discursivo. Contrariamente, las ciencias del espíritu que nos ponen en contacto con hechos espirituales, se nos presentan mostrando su verdadero ser, pueden ser intuidos tal cual son, caracterizándose a estos procesos espirituales, los valores, articulados en redes de fines. El objeto de las ciencias del espíritu se muestra a la percepción íntima en forma inmediata, tal cual es; las ciencias de la naturaleza se basan en la percepción externa, su objeto se construye con datos sensibles, tiene carácter fenoménico. De manera que Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey erige a la psicología en ciencia fundante de las ciencias del espíritu, por cuanto es la vida anímica del hombre la que nos ubica en presencia de este conocimiento directo e inmediato, propio de la misma, como un todo unitario que más que ser explicado, como ocurre con los fenómenos de las ciencias de la naturaleza, necesita ser comprendido. 260 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Son tres los modos de comportamiento o actitud del hombre que identifica Dilthey: Representativo: Representativo: Representativo: Representativo: Representativo: permite acceder al conocimiento de la realidad interior y exterior. Afectivo: Afectivo: Afectivo: Afectivo: Afectivo: que implica la vivencia de los valores de la vida. Volitivo: Volitivo: Volitivo: Volitivo: Volitivo: realización de los fines de la vida. La comprensión es el método de las ciencias del espíritu, en primer lugar, comprensión de mi propia vida. Cuando es comprensión de las vidas de otros, presentes o pasadas, estamos en el ámbito de la historia. En definitiva, el valor a que alude Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey, no es algo absoluto, es eminentemente subjetivo, tiene origen en el sentimiento y hace referencia a la vida en su devenir histórico, de suerte tal que la historicidad es una característica no sólo de las vidas individuales, sino también del mundo espiritual por ella producido. El hombre está inserto en una realidad histórica, de manera que el derecho, como creación del hombre, participa del mismo carácter y ha sufrido variantes acerca de su concepto, por lo cual a fin de visualizar la realidad jurídica vinculada con el tema de la justicia y la multiplicidad de perspectivas que exhibe, nos resulta útil seleccionar a tres grandes pensadores que contribuirán a que tengamos un panorama de la evolución de las ideas en el tiempo: Platón Platón Platón Platón Platón, Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles y Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen. Aclaro que si bien fueron elegidos al azar para desarrollar este punto, la exposición de su pensamiento obedece a su representatividad filosófica. Los primeros en la antigüedad, son reconocidos clásicos y Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, como uno de los más conocidos filósofos del derecho contemporáneos. Platón Platón Platón Platón Platón Es en su obra La República, en griego Politeía Politeía Politeía Politeía Politeía, escrita al tiempo de la fundación de la Academia, 387 a.C., en la que expone, por primera vez y en forma orgánica, su concepción acerca de la justicia. Platón Platón Platón Platón Platón describe un modelo de vida de la ciudad, con los requerimientos mínimos que hacen posible su existencia, es decir, expone una ciudad ideal y el tema que liga los diez libros La Justicia. Platón. Aristóteles. Kelsen 261 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) que conforman el título, es el de la justicia y la necesidad de construir una ciudad justa en la que, por ejemplo, tenga cabida un Sócrates. En el primer libro de la República se exponen dos teorías sobre la justicia: Tradicionalismo de Céfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua Tradicionalismo de Céfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua Tradicionalismo de Céfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua Tradicionalismo de Céfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua Tradicionalismo de Céfalo y su hijo Polemarco, representaba a la antigua Grecia: Grecia: Grecia: Grecia: Grecia: la justicia consiste para Céfalo en “decir la verdad y en devolver a cada cual lo que de él hemos recibido” y para Polemarco en “el dar a cada uno lo que se le debe”, ”dar a cada uno lo que le conviene”, “hacer bien a los amigos y mal a los enemigos”. Radicalismo del sofista Trasímaco, nueva concepción y crítica de fines del Radicalismo del sofista Trasímaco, nueva concepción y crítica de fines del Radicalismo del sofista Trasímaco, nueva concepción y crítica de fines del Radicalismo del sofista Trasímaco, nueva concepción y crítica de fines del Radicalismo del sofista Trasímaco, nueva concepción y crítica de fines del siglo V: siglo V: siglo V: siglo V: siglo V: la justicia “no es otra cosa que lo que le conviene al más fuerte”. Contra la posición de Trasímaco, Platón Platón Platón Platón Platón sostiene que el principal deber de los gobernantes es procurar el bien de sus gobernados. El hombre justo es más sabio, más fuerte y más feliz que el injusto, el criterio de la felicidad radica en lo correcto y lo incorrecto, lo justo y lo injusto, no en la posesión material de bienes. La felicidad consiste en la virtud y como la virtud del alma es la justicia, el alma justa es feliz. En el libro II de la República, examina una tercer teoría sobre la justicia: Pragmatista, sostenida por Glaucón y Adimanto, hermanos de Platón, que Pragmatista, sostenida por Glaucón y Adimanto, hermanos de Platón, que Pragmatista, sostenida por Glaucón y Adimanto, hermanos de Platón, que Pragmatista, sostenida por Glaucón y Adimanto, hermanos de Platón, que Pragmatista, sostenida por Glaucón y Adimanto, hermanos de Platón, que representan a la juventud de la época: representan a la juventud de la época: representan a la juventud de la época: representan a la juventud de la época: representan a la juventud de la época: para Glaucón, la justicia es artificial, producto de una convención, hija del temor, por lo que se observa más que por convicción, siguiendo ciertas consideraciones sociales tales como temor al castigo, recompensas, posición, etc.. Es la injusticia la natural inclinación del hombre, la que se supera por condicionamientos sociales. Platón Platón Platón Platón Platón, contrariamente, defiende un concepto de justicia basado en la naturaleza humana, la instala en el alma del hombre para verla como el orden natural, la justicia es una propiedad del alma. Sin embargo, previo a su análisis en el alma, lo hace en el marco del Estado, entendiendo que es en el Estado, donde sus notas son más visibles, más claras. La ciudad es el entorno natural e ineludible del hombre, que dado que no puede bastarse a sí mismo, se une, se asocia a otros en la polis polis polis polis polis para satisfacer sus múltiples necesidades, mediante una división del trabajo en la que cada uno se dedica a la actividad que le es propia, según sus aptitudes. 262 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Tal distribución de funciones permite satisfacer las necesidades y conduce, paulatinamente, a un crecimiento de la población, a que se haga más poderosa, acarreando las indeseables consecuencias del lujo, las artes y los vicios. Es así que para ampliar su territorio, porque ya no se basta a sí misma, la ciudad recurre a la guerra con sus vecinos y a fin de defenderse de ellos, se forma el ejército con individuos aptos: los guardianes, que por tener a su cargo la administración y dirección de la ciudad, deben contar con una educación cuidada, prescindiendo de la posesión de bienes privados: la ciudad los sostiene materialmente. Tampoco tendrán familia para estar exentos de afectos personales. Los guardianes se subdividen en dos clases: Los gobernantes Los gobernantes Los gobernantes Los gobernantes Los gobernantes, los más viejos y mejores, hombres de oro que dirigen y gobiernan; y los auxiliares o guerreros los auxiliares o guerreros los auxiliares o guerreros los auxiliares o guerreros los auxiliares o guerreros, hombres de plata, tienen a su cargo la defensa de la ciudad. Como tercer estamento social, figuran los trabajadores los trabajadores los trabajadores los trabajadores los trabajadores, hombres de hierro y de cobre, son el sostén material de la ciudad. La felicidad de los hombres está asegurada por el ejercicio de las virtudes, es decir, el cumplimiento de la función para la que están destinados por sus aptitudes y en ello reside el auténtico bien. A fin de dar un concepto de justicia, Platón Platón Platón Platón Platón clasifica las virtudes: prudencia prudencia prudencia prudencia prudencia, valentía, templanza templanza templanza templanza templanza y justicia justicia justicia justicia justicia. Una ciudad buena será prudente, valerosa, templada y justa. La prudencia La prudencia La prudencia La prudencia La prudencia es propia de los guardianes, se revela en el acierto de las decisiones que adoptan y la ciudad es prudente en la medida en que sus guardianes también lo son. El valor El valor El valor El valor El valor es del ámbito de los guerreros, consiste en observar la opinión recta sobre lo que ha de temerse y lo que no. La templanza La templanza La templanza La templanza La templanza es virtud de la ciudad entera, de todos los ciudadanos, se pone de manifiesto en el ser dueño de sí y en cuidar la armonía entre lo que es superior e inferior por naturaleza. Para hacerlo más claro, en su lado pasivo, se hace patente en la necesidad de someterse al gobierno; activamente, es el reconocimiento de la necesidad del gobierno de imponerse sobre los demás ciudadanos. Pero, la virtud suprema es la justicia justicia justicia justicia justicia que consiste en que cada ciudadano debe atender a una sola de las cosas de la ciudad, que es aquélla para la que por naturaleza, está mejor dotado. “Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la justicia”. 263 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Como consecuencia de ello, la injusticia está dada por el intercambio de funciones de las tres clases sociales. Agrega Platón Platón Platón Platón Platón que la justicia no equivale a la igualdad matemática, sino a una igualdad proporcional, que no es sino distribuir proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razón de su naturaleza. Efectuado el análisis de la justicia en la ciudad, toca hacerlo en el individuo. Para ello, en el alma humana, deben darse los mismos tres estamentos que hemos visto en la ciudad. Las partes del alma Las partes del alma Las partes del alma Las partes del alma Las partes del alma que Platón Platón Platón Platón Platón identifica son la racional racional racional racional racional, el entendimiento el entendimiento el entendimiento el entendimiento el entendimiento, la la la la la irascible irascible irascible irascible irascible, la cólera la cólera la cólera la cólera la cólera, y la concupiscible y la concupiscible y la concupiscible y la concupiscible y la concupiscible, apetito de placeres apetito de placeres apetito de placeres apetito de placeres apetito de placeres, por lo que el hombre ha de ser prudente por los mismos motivos que lo es la ciudad y justo también en ese caso: haciendo cada una de las partes del alma del hombre, lo que le es propio. A lo racional del hombre le corresponde el gobierno, a lo irascible someterse y aliarse a lo racional y tanto lo racional como lo irascible, deben imponerse sobre lo concupiscible, que ocupa la mayor parte del alma, para que no esclavice el resto de sus partes. En definitiva, en el hombre la justicia es algo interno, es una condición de su alma y no de sus actos, es la recta y armoniosa disposición de aquélla. El Estado es justo cuando sus miembros también lo son y siempre que los hombres lo sean. Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Aristóteles de Estagira Aristóteles de Estagira Aristóteles de Estagira Aristóteles de Estagira Aristóteles de Estagira nació en la ciudad de este último nombre, hacia el año 384 a.C. El término justicia es empleado por Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles con dos significados diferentes, en uno es equivalente a “normativo normativo normativo normativo normativo” y en otro a “igual”, pero siempre aludiendo a las relaciones de las personas entre sí. En el sentido normativo, en cuanto los hombres forman parte de la comunidad política, en el sentido de “igual igual igual igual igual”, relacionado con la distribución o intercambio de bienes, materiales o inmateriales, cargos, prestigio social. La justicia en sentido normativo es la virtud completa, la justicia total. La justicia como igualdad es una parte de la justicia, la justicia parcial o particular. 264 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Analicemos, en primer término, la clasificación de la justicia particular. Analicemos, en primer término, la clasificación de la justicia particular. Analicemos, en primer término, la clasificación de la justicia particular. Analicemos, en primer término, la clasificación de la justicia particular. Analicemos, en primer término, la clasificación de la justicia particular. Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: es el reparto de bienes y cargas que el estado hace entre sus ciudadanos. En la antigüedad se trataba de distribuir los bienes provenientes de conquistas de la ciudad o de donaciones y el procedimiento para hacerlo debía responder a algún criterio objetivo. Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles propone a tal fin la distribución conforme una proporcionaldad geométrica. Por ejemplo: igualdad proporcional de distribución de bienes entre dos personas de diferente tamaño y peso de modo que el de una duplique el de la otra, debe trasladar igual proporción a las raciones de alimentos asignadas a cada uno de ellos. Sin embargo, si los criterios de objetividad a tomar en cuenta fueran el mérito o la dignidad de las personas, la distribución se complica. Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: es la que tiene lugar en las relaciones entre las personas, sean civiles o acciones de tipo criminal. Sobre el particular, afirma Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles Aristóteles: “La ley sólo atiende a la diferencia que proviene del daño y trata a las personas como iguales preguntando únicamente si uno cometió injusticia y otro la sufrió o si uno dañó y el otro fue dañado. En vista de ello el juez procura igualar la desigualdad que deriva de esta injusticia. Cuando uno es herido y otro hiere, uno mata y otro es muerto, la pasión y la acción resultan desigualmente divididas. El juez trata entonces de restaurar la igualdad por medio de una sanción pecuniaria, es decir, quitando el provecho al agresor”. Aquí la proporcionalidad que el juez debe restablecer es aritmética: una media entre la pérdida de uno y la ganancia de otro. Pasemos a estudiar ahora el concepto de justicia como virtud total. virtud total. virtud total. virtud total. virtud total. En este caso, Aristóteles lo identifica con las leyes positivas de un Estado: “Es evidente que todas las leyes son en cierto modo justas, y decimos que cada una de ellas es justa. Las leyes se pronuncian sobre toda clase de asuntos y con ello apuntan al interés de la comunidad, sea de todos o de los mejores, esto es: de aquellos que poseen el poder ya sea en razón de sus virtudes o de alguna otra causa de esta especie. De modo que en un sentido llamamos “justas” “justas” “justas” “justas” “justas” a las acciones que producen y preservan la felicidad y los componentes de ésta para la comunidad política. La ley ordena realizar tantos actos propios de un valiente, por ejemplo no abandonar la fila, ni huir, ni arrojar las armas, como de un moderado, por ejemplo no cometer adulterio ni entregarse al desenfreno, como de un hombre paciente, por ejemplo no golpear a otro ni hablar mal de él; y de modo similar con respecto a los actos de acuerdo a las otras virtudes y vicios, ordenando unos y prohibiendo otros. Y si la ley ha sido correctamente elaborada, prescribirá correctamente, si ha sido improvisada, lo hará peor”. 265 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Enseña Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que la justicia justicia justicia justicia justicia puede ser vista como virtud virtud virtud virtud virtud, es decir, como atributo de una persona o como propiedad de determinada sociedad como propiedad de determinada sociedad como propiedad de determinada sociedad como propiedad de determinada sociedad como propiedad de determinada sociedad, pero ambos casos guardan para él cierto grado de conexidad en cuanto consideramos que un hombre es justo cuando se adapta, observando sin recelo, el sistema normativo imperante en la sociedad de que se trate y al que creamos justo. Advierte, no obstante, que no siempre son compatibilizadas en esta forma, por ejemplo, cuando la idea de justicia aparece asociada a la felicidad, en cuyo caso es difícil que coincidan los criterios de felicidad individuales con los de otros seres de la misma comunidad, con lo que concluye que la solución de conflictos de valores o intereses dependen, muchas veces, de decisiones de naturaleza subjetiva, es decir, emocional. En presencia de los valores que asignamos a un estado de cosas, no nos dedicamos a constatar si los mismos son verdaderos o falsos, correctos o incorrectos, nos limitamos a aceptarlos o rechazarlos estrictamente por una reacción emocional. En su libro ¿Qué es la justicia? hace un pormenorizado análisis de los distintos significados que se le han dado al vocablo. Así, a las definiciones clásicas, dar a cada uno lo suyo, la regla de oro, entre otras, las hace objeto de críticas, en cuanto expresa que dar a cada uno lo suyo no es sino una fórmula vacía, ya que no resuelve en base a qué criterio se determina qué sea lo suyo de cada uno, por lo cual no hace sino convalidar una distribución de bienes y cargas preexistente, funcionando en la realidad, como una metarregla de justicia. En punto a la justicia platónica opina que ella, asimilada a la armonía de la polis, no responde sino a una experiencia metafísica de Platón: vale en cuanto a Platón le parece bien así. El criterio de distribución marxista: a cada uno según sus necesidades, requiere de la confrontación empírica. En general, mediante las críticas que plantea de los conceptos de justicia existentes, Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen destaca que ellos son ideológicos, desde que defienden determinados intereses solapados en especulaciones de orden teórico. El utilitarismo, vincula la justicia con la mayor felicidad para un mayor número de personas. Pero tampoco resuelve cual es el criterio objetivo que determina el balance de utilidades. 266 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Vuelve entonces Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen su mirada al conocimiento de los valores, entre los cuales, se halla la justicia y explica que (“juicio de valor es el que podemos hacer sobre cierta conducta en la medida en que observe o contraríe una norma jurídica.”) El objeto de la valoración es la conducta del agente, el juicio de valor es la expresión del vínculo entre esa conducta y la norma positiva; datos todos susceptibles de comprobación empírica. De manera que no tiene sentido preguntarnos si el derecho es justo o si lo es la conducta en cuestión, el juicio de valor se funda en la relación que se establece entre ambos términos. Distingue luego entre valores relativos y valores absolutos. Los primeros resultan de evaluar una conducta dada en relación a un ordenamiento jurídico determinado (ejemplo el adulterio en el derecho alemán), son relativos porque están en contacto con un específico sistema de normas y pueden adquirir otro carácter deóntico para otro conjunto normativo. Los segundos, los absolutos, no admiten la posibilidad de un carácter deóntico diferente según los sistemas de normas. Para hacerlo más claro: una conducta es relativamente justa vinculada a un determinado derecho positivo y absolutamente justa si todo sistema de normas a su respecto, constituyera el mismo valor. Sin embargo, en Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen los valores de la conducta, constituidos por las normas de determinado derecho positivo, son valores objetivos pero relativos. 267 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia La axiología La axiología La axiología La axiología La axiología, -estudio de los valores- se separa de la ontología, estudio del ser, a través del Positivismo: los valores no son sino que valen, Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche (Prusia, 1844-1900) los desprende de la moral. La elección, es decir, la preferencia de una alternativa sobre otras que el hombre tiene a mano, trasunta una valoración valoración valoración valoración valoración que privilegia una opción por encima de todas las demás. En el acto de valorar nos dirigimos no a un objeto, sino a una cualidad objetiva y los elementos que se hacen presentes en el mismo son: un alguien que valora, el acto de valorar que tiene naturaleza emotiva e intencional y el algo al que el acto valorante apunta. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. 268 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Tres corrientes en la filosofía de los valores. Tres corrientes en la filosofía de los valores. Tres corrientes en la filosofía de los valores. Tres corrientes en la filosofía de los valores. Tres corrientes en la filosofía de los valores. 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert Windelband (1848-1915): la filosofía busca los principios a priori que confieren validez a los actos de conciencia y a estos principios, los denomina valores, definiendo a la filosofía como la ciencia de los valores necesarios y absolutos. El valor no es una fuerza irresistible: es una posibilidad que merece ser realizada y que no excluye la ejecución de la posibilidad contraria. Filosofía: Filosofía: Filosofía: Filosofía: Filosofía: Ciencia de los valores necesarios y absolutos se ocupa de los juicios de valor. Ciencias: Ciencias: Ciencias: Ciencias: Ciencias: Formulan juicios teóricos. Nomotéticas: Ciencias de la naturaleza. Buscan lo general. Ideográficas: Ciencia histórica. Explican lo transitorio, lo individual Una misma realidad puede ser encarada desde dos perspectivas: si la consideramos con referencia a lo universal, es naturaleza; pero si atendemos a sus aspectos particulares, es historia. La avaloración avaloración avaloración avaloración avaloración es una actividad teórica que refiere una realidad a un valor determinado; la valoración es una actividad práctica que establece o determina un valor. La valoración valoración valoración valoración valoración se excluye de la ciencia histórica, la avaloración forma parte de ella. 2) Fenomenología de Max Scheler 2) Fenomenología de Max Scheler 2) Fenomenología de Max Scheler 2) Fenomenología de Max Scheler 2) Fenomenología de Max Scheler Conocimiento: Conocimiento: Conocimiento: Conocimiento: Conocimiento: Objetos. Materia de percepción sensible. Esencias: Materia de intuición inteligible. Valores desigual a bienes. Valores desigual a bienes. Valores desigual a bienes. Valores desigual a bienes. Valores desigual a bienes. Los valores son cualidades a priori, independientes de los bienes, son absolutos, no varían, ni están condicionados. 269 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 3) La filosofía de la vida de Dilthey: 3) La filosofía de la vida de Dilthey: 3) La filosofía de la vida de Dilthey: 3) La filosofía de la vida de Dilthey: 3) La filosofía de la vida de Dilthey: Las ciencias de la naturaleza se distinguen por su contenido de las ciencias del espíritu. La psicología es la ciencia fundante de las ciencias del espíritu. Son tres los modos de comportamiento o actitud del hombre que identifica Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey Dilthey: Representativo: Representativo: Representativo: Representativo: Representativo: permite acceder al conocimiento de la realidad interior y exterior. Afectivo: Afectivo: Afectivo: Afectivo: Afectivo: que implica la vivencia de los valores de la vida. Volitivo: Volitivo: Volitivo: Volitivo: Volitivo: realización de los fines de la vida. La comprensión es el método de las ciencias del espíritu, en primer lugar, comprensión de mi propia vida. El valor es eminentemente subjetivo, tiene origen en el sentimiento, la historicidad es una característica no sólo de las vidas individuales, sino también del mundo espiritual por ella producido. LA JUSTICIA. PLATÓN. ARISTÓTELES. KELSEN LA JUSTICIA. PLATÓN. ARISTÓTELES. KELSEN LA JUSTICIA. PLATÓN. ARISTÓTELES. KELSEN LA JUSTICIA. PLATÓN. ARISTÓTELES. KELSEN LA JUSTICIA. PLATÓN. ARISTÓTELES. KELSEN Platón Platón Platón Platón Platón La felicidad consiste en la virtud y como la virtud del alma es la justicia, el alma justa es feliz. Defiende un concepto de justicia basado en la naturaleza humana, la instala en el alma del hombre para verla como el orden natural, la justicia es una propiedad del alma. Previo a analizarla en el alma, lo hace en el marco del Estado, entendiendo que es en el Estado, donde sus notas son más visibles, más claras. La ciudad Los gobernantes gobernantes gobernantes gobernantes gobernantes, hombres de oro, dirigen y gobiernan. Son los guardianes guardianes guardianes guardianes guardianes, (administración y dirección de la ciudad). Los auxiliares auxiliares auxiliares auxiliares auxiliares, o guerreros, hombres de plata, defienden la ciudad. 270 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Los trabajadores, hombres de hierro y cobre, son sostén material de la ciudad. Las virtudes: prudencia (guardianes) acierto de las decisiones que adoptan; valentía (guerreros) opinión recta sobre lo que ha de temerse y lo que no; templanza (todos los ciudadanos) ser dueño de sí y cuidar la armonía entre lo que es superior e inferior por naturaleza. Justicia (todos los ciudadanos) virtud suprema, cada ciudadano debe atender a aquéllo para que por naturaleza, está mejor dotado. Una ciudad buena será prudente, valerosa, templada y justa. Una ciudad buena será prudente, valerosa, templada y justa. Una ciudad buena será prudente, valerosa, templada y justa. Una ciudad buena será prudente, valerosa, templada y justa. Una ciudad buena será prudente, valerosa, templada y justa. “Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la “Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la “Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la “Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la “Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la justi ci a”. justi ci a”. justi ci a”. justi ci a”. justi ci a”. Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir Justicia equivale a igualdad proporcional: distribuir proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razón de su proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razón de su proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razón de su proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razón de su proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razón de su naturaleza. naturaleza. naturaleza. naturaleza. naturaleza. El individuo – Partes del alma Racional, el entendimiento, gobierno Irascible, la cólera, aliarse a lo racional. Concupiscible, apetito de placeres, debe someterse a aquéllas. El hombre es justo haciendo cada una de las partes del alma del hombre, lo que le es propio. En el hombre la justicia es algo interno, es una condición de su alma, es la recta y armoniosa disposición de ésta. Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Justicia en sentido normativo es la virtud completa, la justicia total. Justicia como igualdad es una parte de la justicia, la justicia parcial o particular. 271 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Justicia particular a) Justicia distributiva: a) Justicia distributiva: a) Justicia distributiva: a) Justicia distributiva: a) Justicia distributiva: proporcionalidad geométrica. Por ejemplo: igualdad proporcional de distribución de bienes entre dos personas de diferente tamaño y peso de modo que el de una duplique el de la otra, debe trasladar igual proporción a las raciones de alimentos asignadas a cada uno de ellos. b) Justicia correctiva: b) Justicia correctiva: b) Justicia correctiva: b) Justicia correctiva: b) Justicia correctiva: relaciones entre las personas, civiles o acciones de tipo criminal. La proporcionalidad que el juez debe restablecer es aritmética: una media entre la pérdida de uno y la ganancia de otro. Justicia como virtud total: Justicia como virtud total: Justicia como virtud total: Justicia como virtud total: Justicia como virtud total: son las leyes positivas de un Estado. Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Crítica a las definiciones clásicas, Crítica a las definiciones clásicas, Crítica a las definiciones clásicas, Crítica a las definiciones clásicas, Crítica a las definiciones clásicas, dar a cada uno lo suyo, la regla de oro, entre otras: fórmula vacía, no resuelve en base a qué criterio se determina qué sea lo suyo de cada uno. Crítica a la justicia platónica: Crítica a la justicia platónica: Crítica a la justicia platónica: Crítica a la justicia platónica: Crítica a la justicia platónica: la armonía de la polis no responde sino a una experiencia metafísica de Platón: vale en cuanto a Platón le parece bien así. Crítica al criterio de distribución marxista: Crítica al criterio de distribución marxista: Crítica al criterio de distribución marxista: Crítica al criterio de distribución marxista: Crítica al criterio de distribución marxista: a cada uno según sus necesidades, requiere de la confrontación empírica. Crítica al utilitarismo: Crítica al utilitarismo: Crítica al utilitarismo: Crítica al utilitarismo: Crítica al utilitarismo: la justicia como la mayor felicidad para el mayor número de personas, no resuelve en base a qué criterio objetivo se determina el balance de utilidades. Postula que: “juicio de valor es el que podemos hacer sobre cierta conducta en la medida en que observe o contraríe una norma jurídica.” El objeto de la valoración es la conducta del agente, el juicio de valor es la expresión del vínculo entre esa conducta y la norma positiva; datos todos susceptibles de comprobación empírica. Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: evalúan una conducta dada en relación a un ordenamiento jurídico determinado, están en contacto con un específico sistema de normas y pueden adquirir otro carácter deóntico para otro conjunto normativo. Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: no admiten la posibilidad de un carácter deóntico diferente según los sistemas de normas. 272 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 273 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) Le propongo las siguientes actividades: Le propongo las siguientes actividades: Le propongo las siguientes actividades: Le propongo las siguientes actividades: Le propongo las siguientes actividades: 1) 1) 1) 1) 1) De las tres corrientes de filosofía de los valores, seleccione una, y a continuación explique por qué le parece la posición más adecuada. 2) 2) 2) 2) 2) Identifique a cuál de dichas corrientes pertenecen los siguientes enunciados: a) a) a) a) a) Es inútil que el legislador trate de hallar una norma de conducta justa y de validez absoluta. b) b) b) b) b) La ideología de la justicia responde a una actitud emocional, a la cual uno se adhiere para defender determinados intereses. c) c) c) c) c) ¿Qué es lo bueno? Todo lo que eleva en el hombre el sentimiento de poder, la voluntad de poder, el poder mismo. 3) 3) 3) 3) 3) Lea el siguiente texto y responda: a) a) a) a) a) Para el autor, los valores ¿son absolutos o relativos, subjetivos u objetivos? b) b) b) b) b) Para Ud., ¿qué carácter tienen? ¿Coincide con la opinión del autor o es contrario a ella? c) c) c) c) c) Haga una lista de los que Ud. considere valores supremos de la vida humana. “...a un esclavo o a un prisionero de campo de concentración del que es imposible fugarse, se le presenta la disyuntiva de saber si el suicidio es moral o no. Este problema, que se plantea de continuo, jugó un papel muy importante en la ética de los antiguos. La solución yace en decidir cuál de los dos valores es superior: vida o libertad. Si la vida es el valor más elevado, el suicidio no es justo; si el más alto es la libertad, careciendo de valor una vida sin libertad, entonces el suicidio no sólo estará permitido, sino que se impondrá. Se trata evidentemente de la jerarquía que se le asigne al valor vida o al valor libertad. En este caso, lo único posible es una solución subjetiva, una solución cuyo valor está limitado al sujeto que juzga y que de ningún modo alcanza la validez universal que tiene, verbigracia, la frase que afirma que el calor dilata los metales. Este último es un juicio de realidad y no de valor”. (KELSEN, Hans, Qué es la justicia?, Editorial Leviatan, Buenos Aires, 1987, pág. 27) 274 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 275 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Lea el siguiente texto y a continuación: Proporcione tres ejemplos de la vida cotidiana, social o institucional, en los cuales dar satisfacción a uno, derivaría en un dolor infligido a otro, contrariando la regla de oro. “Una nueva aplicación del principio de igualdad es la fórmula conocida bajo el nombre de “regla de oro”, la cual afirma: “no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti”. Lo que cada uno no quiere que los demás le hagan es lo que le provoca dolor; y lo que cada uno ansía que los demás le hagan es lo que causa placer. Así pues la regla de oro desemboca en la siguiente exigencia: no le causes dolor al prójimo sino que proporciónale placer. Sólo que con frecuencia ocurre que brindarle placer a un individuo es causa de dolor en otro...” (KELSEN, Hans, Qué es la justicia?, Editorial Leviatan, Buenos Aires, 1987, pág. 81) 2) 2) 2) 2) 2) Lea el siguiente texto y a continuación: a) a) a) a) a) Responda en qué consiste la ley del talión. b) b) b) b) b) Por qué la considera inconveniente Aristóteles? c) c) c) c) c) Cuál es la noción de justicia que aplica Aristóteles al ejemplo del texto? d) d) d) d) d) Piense un ejemplo cotidiano en que la ley del talión conduciría a consecuencias indeseadas. “Páreceles a algunos que la reciprocidad o el talión es simplemente lo justo. Los pitagóricos así lo afirmaron al definir lo justo simplemente como el sufrir uno lo mismo que hizo a otro. Pero el talión no está en consonancia ni con la justicia distributiva ni con la correctiva, por más que pretenda decirse que ésta es la justicia de Radamanto: Si uno padece lo que hizo, ésta será la recta justicia. En muchos casos el talión está en desacuerdo con la justicia; como por ejemplo, si uno que tiene cargo público golpeó a otro, no por eso ha de recibir a su vez un golpe; y si por el contrario, alguien golpea a un magistrado, no sólo debe golpearse al culpable, sino infligirle además otro castigo. Y a más de esto, hay gran diferencia entre un acto voluntario y uno involuntario. 276 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Sin embargo, en el intercambio social esta especie de justicia mantiene el vínculo social; pero aún aquí la reciprocidad debe ser según la proporción y no según la igualdad. Devolviendo lo proporcional a lo recibido es como se conserva la ciudad...” (ARISTOTELES, Etica Nicomaquea - Política, Libro V, Editorial Porrúa S.A., México, 1982 pág. 63). 277 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) Tanto el derecho como la moral son órdenes normativos que sólo empiezan a ser vistos como órdenes distintos, a partir de la filosofía racionalista de los siglos XVII y XVIII. Específicamente en el año 1625, Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio, en su obra De jure belli ac pacis, introduce una nueva fundamentación filosófica del derecho, sobre la base del racionalismo y el interés que cobra en la vida de la humanidad, el estudio de la naturaleza y del hombre, sentando los pilares de la Escuela Clásica del Derecho Natural. Aún cuando no acierta en distinguir el derecho de la moral, logra poner de manifiesto la nota de coercibilidad propia del derecho. Afirma Del Vecchio Del Vecchio Del Vecchio Del Vecchio Del Vecchio en su obra El concepto de derecho, Reus, Madrid, 1914, que los actos humanos, es decir, la conducta, puede ser considerada con relación al sujeto o con relación a los actos de otros sujetos. La primera, es una consideración subjetiva: La primera, es una consideración subjetiva: La primera, es una consideración subjetiva: La primera, es una consideración subjetiva: La primera, es una consideración subjetiva: el individuo elige un curso de acción y desecha otros. Si nos preguntamos si hace bien o hace mal, si actúa según lo que se debe o lo que no debe hacerse, desde el punto de vista del propio sujeto, estamos en el ámbito de la moral. La segunda, es una consideración objetiva: La segunda, es una consideración objetiva: La segunda, es una consideración objetiva: La segunda, es una consideración objetiva: La segunda, es una consideración objetiva: cuestionamos el acto individual contrapuesto a los actos de otros. La acción de un sujeto se contrasta con el impedir de otro: lo que uno está autorizado a realizar, no puede ser obstaculizado por otro, con lo cual, nos hallamos en el campo del derecho y advertimos una de sus notas principales: la de bilateralidad. En otros términos, la moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el el el el el derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. El problema de distinguir cuál es el terreno propio de la moral y cuál el del derecho es quizás uno de los más tradicionales planteamientos de la filosofía jurídica. Es Cristián Thomasius Cristián Thomasius Cristián Thomasius Cristián Thomasius Cristián Thomasius (Leipzig, 1655-1728), uno de los integrantes de la escuela del derecho natural que tiene origen en Grocio, quien establece la distinción clara entre derecho distinción clara entre derecho distinción clara entre derecho distinción clara entre derecho distinción clara entre derecho y moral y moral y moral y moral y moral, en el año 1688, en su obra “Institutiones jurisprudentiae divinae”. Relación entre derecho y moral. Teorías morales acerca del derecho: el tomismo, el utilitarismo, la ética formal de Kant. Rawls 278 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Expresa que la ley natural es aquello más conveniente a la naturaleza racional de hombre, siendo la primer ocasión en que el derecho es independizado de la voluntad divina, para ser producto de la razón humana y algunos años más tarde, a principios del siglo XVIII, incorpora la noción de que la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la la moral tiene como principio lo honesto, el derecho lo justo y la política el decoro política el decoro política el decoro política el decoro política el decoro. Lo honesto equivale al bien más alto, lo justo es contrario a lo injusto, que es el extremo malo y el decoro es lo contemplado como un bien imperfecto. El precepto de la moral para lograr lo honesto propicia hacerse a sí mismo lo que se querría que los demás se hiciesen a sí mismos, obligación interior. El precepto del derecho para alcanzar lo justo postula que cada persona no debe hacer a los demás lo que no querría que los demás le hicieran, obligación externa, regula la conducta negativa: de la que debe abstenerse el individuo. El precepto de la política para acercarse al decoro, señala al individuo hacer a los demás lo que querría que los demás le hiciesen a él, referido al ámbito de lo externo, regula la conducta positiva: la que debe observarse. En definitiva, dos son las posturas posibles: la que postula que derecho y moral son disciplinas diferentes para derivar en una construcción conceptual autónoma del derecho y la que yuxtapone el marco propio de la moral con el del derecho. Veamos a continuación, una selección de autores representativos de una y Veamos a continuación, una selección de autores representativos de una y Veamos a continuación, una selección de autores representativos de una y Veamos a continuación, una selección de autores representativos de una y Veamos a continuación, una selección de autores representativos de una y otra corriente. otra corriente. otra corriente. otra corriente. otra corriente. KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN Conforme analizamos en la unidad anterior, Kelsen (1881-1973) elabora una “Teoría Pura del Derecho”, eliminando de nuestra disciplina, la influencia de otras. Distingue los “juicios jurídicos de valor”, que califica de objetivos, describiéndolos como aquéllos que ponen de manifiesto la conformidad de la conducta humana con lo que la norma jurídica prescribe, de los “juicios de justicia”, que considera subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos, los cuales tienen base en valores de justicia que cuestionan el contenido de las normas jurídicas o bien la actividad judicial en sí misma. Autores que afirman la escindibilidad de moral y derecho 279 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Con dicho concepto, aclara que en el estudio de una norma jurídica determinada, es posible establecer objetivamente si la conducta de un sujeto se adecua o no a lo prescripto por ella, en tanto que es una apreciación subjetiva afirmar -realizando un juicio de justicia- si el contenido de la norma en cuestión es justo o injusto, por lo cual no admite Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que sea factible predicar la validez objetiva y absoluta de los criterios individuales de justicia. Sostiene que “Cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia -sanción- debe seguir a la condición, acto ilícito, no adjudicamos a la palabra “debe” ninguna significación moral. Que tal conducta sea prescripta por el derecho no significa que lo sea igualmente por la moral. De aquí se desprende que el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, sólo considerando al orden jurídico como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o malo”. SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS La filosofía de Santo Tomás de Aquino (1225-1274) tiene la influencia del pensamiento aristotélico, asociado a su labor doctrinaria con la teología cristiana. Refiriéndose a la filosofía moral, la distingue de la teología cuando expresa en su obra Suma teológica “el teólogo considera al pecado como una infracción contra Dios, mientras el filósofo moral lo considera como contrario a la razón”. Las acciones humanas contrarias a la moral no lo son porque Dios las prohiba, sino que Dios lo hace por su incorrección. Prioriza lo bueno sobre lo moralmente correcto y concibe a la moral como un derecho natural derivado de la naturaleza humana. Dios crea las cosas con inclinaciones naturales que tienden a perfeccionarse, a actuar conforme con su esencia. La esencia es lo que hace ser lo que es y resulta aprehendida por intuición. Algo será bueno en la medida que realice sus potencialidades. Dios es absolutamente bueno, porque es puro acto y no potencia: ha realizado totalmente sus potencialidades. El concepto de lo malo se define por negación: es lo que carece de bondad. El hombre actúa de acuerdo con su esencia, perfeccionándose al actualizar sus potencialidades, es un ser racional que en sus actos tiene una finalidad, se dirige hacia algo que es considerado bien último: la visión de Dios en la otra vida, para lo cual debe llevar una vida virtuosa. Teorías morales acerca del derecho 280 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Con relación al derecho natural dice que es una especie del género ley, del que reconoce cuatro especies: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: es el plan divino que dirige las cosas hacia la consecución de sus fines, es el orden ideal del universo. Ley natural: Ley natural: Ley natural: Ley natural: Ley natural: es la ley eterna cognoscible por los hombres mediante la razón. Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: preceptos morales que Dios da a conocer al hombre, los Diez Mandamientos. Ley humana: Ley humana: Ley humana: Ley humana: Ley humana: es la ley positiva que debe adecuarse a la ley natural. Reconoce Santo Tomás Santo Tomás Santo Tomás Santo Tomás Santo Tomás un fuerte vínculo entre moralidad y razón, a la que divide en razón especulativa: dirigida a la aprehensión de las cosas y razón práctica: dirigida a determinar qué acciones deben realizarse. El primer principio del razonamiento práctico es “Hacer el bien y evitar el mal”, en tanto que los restantes derivan de éste. Los principios generales del derecho natural son universales e inmutables; los secundarios sufren modificaciones de acuerdo a las circunstancias, en ocasiones excepcionales. Predicar la bondad de un acto está en íntimo contacto con la forma en que éste contribuye a que el hombre se encamine hacia el perfeccionamiento pleno, es decir, hacia su objetivo final. Para lograrlo, el hombre necesita de la sociedad, en ella el gobierno es una institución natural que existe para cuidar del bien común. Una ley humana es injusta cuando no es de la competencia del gobierno o distribuye las cargas en forma inequitativa entre los ciudadanos o fija obligaciones contrarias al bien común. EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO Surge a fines del siglo XVIII y principios del XIX en los países de habla inglesa y especialmente, en los Estados Unidos, ejerciendo su influencia en el pensamiento occidental en forma tal que se recurre a argumentos utilitaristas como única alternativa para justificar instituciones y políticas, inclusive ciertas teorías económicas tienen fundamento filosófico en el utilitarismo, aplicándose al derecho para dar cabida en los Estados Unidos a la corriente que se denomina “análisis económico del derecho”. 281 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Como reconocidos fundadores del utilitarismo se menciona a Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham (Londres, 1748-1832), quien tiene como principal interés al Derecho y postula como ley de ética fundamental, el principio de interés: el hombre es dominado por sus intereses que procuran el placer y tratan de evitar el dolor, por lo cual resulta equivalente al principio de felicidad. La búsqueda de la propia felicidad supera a la de otros individuos, de manera que el aumento del placer y la eliminación del dolor deben pensarse en el marco social y no individual. Deriva así en el principio de felicidad que postula que debe asegurarse la mayor felicidad para el mayor número de individuos; y asimismo a John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill (Londres, 1806-1873), heredero del pensamiento de Bentham, que se abocó a la tarea de fundamentación de las ciencias y a constituir a la psicología en ciencia independiente. La bondad o maldad de los actos se juzga con relación a las consecuencias que producen, logrando estados de cosas buenos o malos. El principio de mayor felicidad que define su ética normativa postula que la corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad, entendida ésta como suma de placeres - o satisfacción de intereses- de todos los que aparecen afectados por tales consecuencias. El utilitarismo, sin embargo, ha experimentado distintas interpretaciones. En su versión tradicional, utilitarismo de actos utilitarismo de actos utilitarismo de actos utilitarismo de actos utilitarismo de actos, el principio de utilidad es aplicable a todo acto individual para establecer si es moralmente correcto, comprobando si sus efectos tienden a aumentar más que a disminuir la felicidad general. En la versión del utilitarismo de reglas utilitarismo de reglas utilitarismo de reglas utilitarismo de reglas utilitarismo de reglas, la moralidad de los actos, su corrección o incorrección, es evaluada confrontándolos con reglas morales tales como las que prohiben matar, incumplir las promesas, entre otras y son las reglas y no los actos, los que se comparan con el principio de utilidad. También se conoce el utilitarismo positivo utilitarismo positivo utilitarismo positivo utilitarismo positivo utilitarismo positivo que propicia promover la felicidad o el bienestar y el utilitarismo negativo utilitarismo negativo utilitarismo negativo utilitarismo negativo utilitarismo negativo, que procura minimizar el sufrimiento y la miseria. Otras alternativas son el utilitarismo clásico utilitarismo clásico utilitarismo clásico utilitarismo clásico utilitarismo clásico y el utilitarismo del promedio utilitarismo del promedio utilitarismo del promedio utilitarismo del promedio utilitarismo del promedio. En la primer hipótesis el bien intrínseco es la felicidad general equivalente a la suma total de placeres y satisfacciones; en el segundo, la felicidad general se determina dividiendo la felicidad total por el número de personas a fin de alcanzar una utilidad promedio. 282 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) KANT KANT KANT KANT KANT Emanuel Kant Emanuel Kant Emanuel Kant Emanuel Kant Emanuel Kant (1724-1804) desarrolla su teoría ética, primordialmente en dos de sus obras Fundamentación de la metafísica de las costumbres (1785) y Crítica de la razón práctica, (1790), conforme la cual la corrección moral de un acto depende de que el mismo constituya el cumplimiento de un deber. De manera que el concepto de deber prevalece sobre el de bondad. Divide al conocimiento en Lógica, reglas formales del razonamiento, Física, principios de uso teórico de la razón, y Etica, principios de uso práctico de la razón. Los principios morales son para Kant Kant Kant Kant Kant universalmente válidos e independientes de las inclinaciones o deseos de los seres racionales. Distingue en el hombre su ser fenoménico, dominado por las leyes empíricas de la naturaleza y al influjo de deseos que tienen causas y su ser racional, librado de las contingencias del mundo natural, que hace al hombre libre e idóneo para seguir las leyes universales de la razón práctica. ¿Qué características reconoce Kant Kant Kant Kant Kant en las leyes o principios morales? Son autónomos: autónomos: autónomos: autónomos: autónomos: son principios que uno se da a sí mismo, es decir, no se identifican con los dictados de ninguna autoridad, terrestre o divina, ni con los propios deseos o impulsos. Son categóricos: categóricos: categóricos: categóricos: categóricos: no están en relación a ninguna condición de fines o deseos. Son universales: universales: universales: universales: universales: cada ser racional quiere la misma ley o principio que cualquier otro ser racional. El carácter universal de las leyes o principios morales se resume en una máxima de moralidad para Kant Kant Kant Kant Kant, que es el imperativo categórico el imperativo categórico el imperativo categórico el imperativo categórico el imperativo categórico: Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal. Del mismo, pueden ser derivados otros principios morales. Ejemplifiquemos con una hipótesis el imperativo categórico y cómo podemos derivar otros principios morales: supongamos que una semana atrás, arreglé una entrevista para las 17.00 hs. con una persona que me ofrece un trabajo, pero llegado el día y la hora fijados, en lugar de concurrir al lugar de encuentro, prefiero permanecer en mi casa porque se transmite el partido de basquetball que define el campeonato del mundo y lo decido demasiado tarde para avisarle a quien me estará esperando. 283 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Trasladada dicha situación a una máxima de moralidad, podría expresarse en los siguientes términos: “Cuando se me presente una alternativa mejor, faltaré a la cita que arreglé con anticipación, aún sin dar aviso”. La pregunta es: resulta posible que tal conducta se convierta en una ley universal? La respuesta es que ello aparece contrario al sentido común, porque entonces las entrevistas, de cualquier tipo, sucederían ocasionalmente pero no como resultado de un acuerdo previo, creando una gran inseguridad en reuniones y encuentros. Por ende, debemos concluir que la máxima esbozada es moralmente incorrecta. Kant Kant Kant Kant Kant sostiene que la existencia del hombre es un fin en sí mismo, no un medio, por lo que todo hombre en su obrar debe tratarse a sí mismo y a su prójimo como un fin en sí y no como medio, razonamiento a partir del cual, postula el segundo principio: Obra en forma tal que uses a la humanidad, en tu propia persona como en los demás, siempre como fin en sí mismo y nunca como un medio. Concluye Kant Kant Kant Kant Kant que la búsqueda de la felicidad no es un deber moral del hombre, sino una inclinación natural. El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la El deber moral aparece constituido en su pensamiento por la circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en sí mismos, deben circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en sí mismos, deben circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en sí mismos, deben circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en sí mismos, deben circunstancia de que los fines subjetivos de seres que son fines en sí mismos, deben ser también nuestros fines. ser también nuestros fines. ser también nuestros fines. ser también nuestros fines. ser también nuestros fines. La única felicidad que es buena es la felicidad que premia la virtud y el valor moral de alguien radica en hacer el bien no por inclinación natural sino por respeto o conciencia del deber. El hombre se encuentra con su libertad al poder elegir ciertos cursos de acción porque son debidos y no porque responden a su deseo. Basta ahora decir que separa las leyes éticas leyes éticas leyes éticas leyes éticas leyes éticas, que define como aquéllas que exigen la adhesión del individuo que las toma como motivo de su acción, de las leyes jurídicas leyes jurídicas leyes jurídicas leyes jurídicas leyes jurídicas, para las que es suficiente la conformidad exterior entre el comportamiento cumplido y lo prescripto por la ley. El derecho es un vínculo que liga un yo a otros, es decir, se ubica en el ámbito de relaciones externas y su fin es prescribir a los sujetos un comportamiento compatible con los diversos arbitrios que puedan coexistir entre sí; el derecho es el modo en que una acción debe ser cumplida para que el arbitrio de uno pueda armonizar con el arbitrio de otro, según una ley universal de libertad. En efecto, Kant Kant Kant Kant Kant define el deseo como una representación del objeto buscado y al arbitrio, como la capacidad o la conciencia de tener aquélla representación para alcanzar el objeto, con lo cual los partícipes de la actividad jurídica deben poseer la conciencia de sus capacidades, a fin de lograr el propósito que persiguen. 284 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En síntesis, mientras que la moral intenta asegurar la libertad interna del individuo, apartándola de cualquier designio empírico que lo someta a la causalidad natural, el derecho se propone la libertad externa, es decir, que la conducta individual no se presente como un obstáculo al ámbito de libertad propio de otras personas. El derecho, a diferencia de la moral, se ocupa de las acciones exteriores y el principio universal del derecho es que es justa toda acción que no interfiera con la libertad de los demás, según leyes universales. RAWLS RAWLS RAWLS RAWLS RAWLS John Rawls John Rawls John Rawls John Rawls John Rawls (E.E.U.U., 1921/2003) publica en el año 1971 su obra Teoría de justicia que despierta gran interés en el ámbito de la filosofía moral y política. Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls elabora su pensamiento utilizando dos flancos de ataque: el utilitarismo y el intuicionismo, teoría según la cual hay principios de moralidad y justicia que al entrar en conflicto, deber ser evaluados según nuestras intuiciones particulares para establecer cuál de ellos prevalece en la hipótesis. Se enrola en la tesis contractualista para suponer que en ciertas condiciones los hombres estarían dispuestos a prestar su consentimiento a formas de organización social, sobre la base de un consentimiento universal hipotético. El objeto del contrato en Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls es establecer ciertos principios de justicia que sirven para interpretar las instituciones básicas de una sociedad, a diferencia de lo que acontecía con Rousseau Rousseau Rousseau Rousseau Rousseau y Kant Kant Kant Kant Kant, para quienes el objeto del contrato es fundar el Estado. Qué son los principios de justicia? Los que establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y también distribuyen beneficios y cargas de la cooperación social. Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls se encarga de ellos postulando cuáles deben regir en una sociedad ordenada. Su concepción sobre la justicia es la que identifica como “justicia como equidad”: son los principios que elegirían personas racionales y libres que persiguieran su propio interés, en una posición de igualdad. 285 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En orden a establecer las condiciones relevantes para la elección de los principios de justicia, imagina una situación irreal a la que denomina “posición originaria”: reunión de seres racionales y autointeresados, libres e iguales, inmersos en un “velo de ignorancia” que les impide conocer sus circunstancias particulares personales y sociales - posición, capacidades, fines, preferencias - que deben deliberar y decidir unánimemente, basándose en consideraciones racionales de autointerés, los principios a regir las instituciones básicas de la sociedad. Además, los participantes de esa situación ficticia en la posición originaria, deben hallarse en lo que Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls define como “circunstancias de justicia”, es decir, en una hipótesis en que adquiera algún sentido ocuparse de la justicia. Tal hipótesis está configurada por datos tales como: Tal hipótesis está configurada por datos tales como: Tal hipótesis está configurada por datos tales como: Tal hipótesis está configurada por datos tales como: Tal hipótesis está configurada por datos tales como: Que no debe haber escasez extrema de bienes ni abundancia, sino escasez moderada. Los participantes deben ser libres e iguales y aún cuando desconocen sus planes de vida, tienen nociones básicas sobre bienes primarios como derechos y libertades, oportunidades y poderes, riqueza y una actitud de compromiso de someterse a los principios que resulten de esta reunión bajo el “velo de ignorancia”. En tales condiciones, cada participante, a su turno, postula un principio para someterlo al voto de los restantes y concluirán eligiendo, por unanimidad, los siguientes dos principios de justicia: 1) 1) 1) 1) 1) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra detenciones arbitrarias, de voto, etc.) que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. 2) 2) 2) 2) 2) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas en forma que satisfagan estas dos condiciones: a) a) a) a) a) deben ser para el mayor beneficio de los que están en la posición social menos aventajada, principio de diferencia y b) b) b) b) b) deben ser adjudicadas a funciones y posiciones abiertas a todos en condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Esta elección de los seres racionales y auto-interesados bajo el velo de ignorancia es explicada por Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls como la única posible, valiéndose como argumento en el esbozo de la regla que denomina “maximin”, según la cual es racional elegir la alternativa peor que resulte menos mala, comparada con las alternativas peores de otros cursos de acción. 286 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Sin embargo, la situación de los menos aventajados del sistema, si fuera abarcada por un principio utilitarista conduciría, según Rawls Rawls Rawls Rawls Rawls, al sacrificio de los mismos si ello redunda en un beneficio mayor para la sociedad en su conjunto, circunstancia que es evitada en la posición originaria, con el postulado del principio de diferencia ya referido. Las sucesivas etapas en la decisión de cuestiones de justicia, necesitan de un progresivo levantamiento del velo de ignorancia. Así, un segundo estadio sería sentar las bases constitucionales de la sociedad; una tercer etapa requiere un conocimiento general de los hechos para establecer las reglas jurídicas y una cuarta etapa, es la aplicación de dichas reglas a los casos individuales, sea por jueces o por administradores. 287 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Derecho y moral son órdenes normativos distintos. La distinción la inicia en el año 1625, Hugo Grocio, en su obra De jure belli ac pacis, quien introduce una nueva fundamentación filosófica del derecho, sentando los pilares de la Escuela Clásica del Derecho Natural, poniendo de resalto la nota de coercibilidad propia del derecho. La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. Thomasius: Thomasius: Thomasius: Thomasius: Thomasius: distinción clara entre derecho y moral, en el año 1688, con su obra “Institutiones jurisprudentiae divinae”: La ley natural es aquello más conveniente a la naturaleza racional de hombre, siendo la primer ocasión en que el derecho es independizado de la voluntad divina. El precepto de la moral, para lograr lo honesto, propicia hacerse a sí mismo lo que se querría que los demás se hiciesen a sí mismos, obligación interior. El precepto del derecho para alcanzar lo justo postula que cada persona no debe hacer a los demás lo que no querría que los demás le hicieran, obligación externa, regula la conducta negativa: de la que debe abstenerse el individuo. El precepto de la política para obtener el decoro, señala al individuo hacer a los demás lo que querría que los demás le hiciesen a él, referido al ámbito de lo externo, regula la conducta positiva: la que debe observarse. KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN “Juicios jurídicos de valor”: objetivos objetivos objetivos objetivos objetivos, aquéllos que ponen de manifiesto la conformidad de la conducta humana con lo que la norma jurídica prescribe. “Juicios de justicia”: subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos, los valores de justicia que cuestionan el contenido de las normas jurídicas o bien la actividad judicial en sí misma. Autores que afirman la escindibilidad de moral y derecho 288 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS “El teólogo considera al pecado como una infracción contra Dios, mientras el filósofo moral lo considera como contrario a la razón”. Las acciones humanas contrarias a la moral no lo son porque Dios las prohiba, sino que Dios lo hace por su incorrección. Prioriza lo bueno sobre lo moralmente correcto y concibe a la moral como un derecho natural derivado de la naturaleza humana. Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: es una especie del género ley, del que reconoce cuatro especies: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: es el orden ideal del universo. Ley natural: Ley natural: Ley natural: Ley natural: Ley natural: es la ley eterna cognoscible por los hombres mediante la razón. Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: preceptos morales que Dios da a conocer al hombre, los Diez Mandamientos. Ley humana: Ley humana: Ley humana: Ley humana: Ley humana: es la ley positiva que debe adecuarse a la ley natural. Los principios generales del derecho natural son universales e inmutables. Una ley humana es injusta cuando no es de la competencia del gobierno o distribuye las cargas en forma inequitativa entre los ciudadanos o fija obligaciones contrarias al bien común. EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO Surge a fines del siglo XVIII y principios del XIX en los países de habla inglesa y especialmente, en los Estados Unidos. Fundadores Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham (Londres, 1748-1832), el principio de interés: el hombre es dominado por sus intereses que procuran el placer y tratan de evitar el dolor, por lo cual resulta equivalente al principio de felicidad, que postula que debe asegurarse la mayor cantidad posible de felicidad para el mayor número de individuos; John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill (Londres, 1806-1873), el principio de mayor felicidad: la corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad - entendida ésta como suma de placeres, o satisfacción de intereses- de todos los que aparecen afectados por tales consecuencias. Teorías morales acerca del derecho 289 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos, el principio de utilidad es aplicable a todo acto individual para establecer si es moralmente correcto, comprobando si sus efectos tienden a aumentar más que a disminuir la felicidad general. Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, la moralidad de los actos, su corrección o incorrección, es evaluada confrontándolos con reglas morales y son las reglas y no los actos, los que se comparan con el principio de utilidad. Utilitarismo positivo, Utilitarismo positivo, Utilitarismo positivo, Utilitarismo positivo, Utilitarismo positivo, propicia promover la felicidad o el bienestar. Utilitarismo negativo, Utilitarismo negativo, Utilitarismo negativo, Utilitarismo negativo, Utilitarismo negativo, procura minimizar el sufrimiento y la miseria. Utilitarismo clásico, Utilitarismo clásico, Utilitarismo clásico, Utilitarismo clásico, Utilitarismo clásico, el bien intrínseco es la felicidad general equivalente a la suma total de placeres y satisfacciones. Utilitarismo del promedio: Utilitarismo del promedio: Utilitarismo del promedio: Utilitarismo del promedio: Utilitarismo del promedio: la felicidad general se determina dividiendo la felicidad total por el número de personas a fin de alcanzar una utilidad promedio. KANT KANT KANT KANT KANT La corrección moral de un acto depende de que el mismo constituya el cumplimiento de un deber. Los principios morales son universalmente válidos e independientes de las inclinaciones o deseos de los seres racionales. Son autónomos autónomos autónomos autónomos autónomos: principios que uno se da a sí mismo no se identifican con los dictados de ninguna autoridad, ni con los propios deseos o impulsos. Son categóricos categóricos categóricos categóricos categóricos: no están en relación a ninguna condición de fines o deseos. Son universales universales universales universales universales: cada ser racional quiere la misma ley o principio que cualquier otro ser racional. Máxima de moralidad es el imperativo categórico: Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal. La existencia del hombre es un fin en sí mismo, no un medio, el segundo principio postula que: Obra en forma tal que uses a la humanidad, en tu propia persona como en los demás, siempre como fin en sí mismo y nunca como un medio. El valor moral de alguien radica en hacer el bien no por inclinación natural sino por respeto o conciencia del deber. 290 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El derecho se ocupa de las acciones exteriores y el principio universal del derecho es que es justa toda acción que no interfiera con la libertad de los demás, según leyes universales. RAWLS RAWLS RAWLS RAWLS RAWLS Tesis contractualista que supone que, en ciertas condiciones los hombres estarían dispuestos a prestar su consentimiento a formas de organización social, sobre la base de un consentimiento universal hipotético. El objeto del contrato, en Rawls es establecer ciertos principios de justicia que sirven para interpretar las instituciones básicas de una sociedad. Principios de justicia Principios de justicia Principios de justicia Principios de justicia Principios de justicia: establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y también distribuyen beneficios y cargas de la cooperación social. “Justicia como equidad”: “Justicia como equidad”: “Justicia como equidad”: “Justicia como equidad”: “Justicia como equidad”: son los principios que eligirían personas racionales y libres que persiguieran su propio interés, en una posición de igualdad. “Circunstancias de justicia”: 1) 1) 1) 1) 1) Que no debe haber escasez extrema de bienes ni abundancia, sino escasez moderada. 2) 2) 2) 2) 2) Los participantes deben ser libres e iguales y aún cuando desconocen sus planes de vida, tienen nociones básicas sobre bienes primarios como derechos y libertades, oportunidades y poderes, riqueza y una actitud de compromiso de someterse a los principios que resulten de esta reunión bajo el “velo de ignorancia”. Concluyen en dos principios de justicia: 1) 1) 1) 1) 1) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra detenciones arbitrarias, de voto, etc.) que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. 2) 2) 2) 2) 2) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas en forma que satisfagan estas dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que están en la posición social menos aventajada -principio de diferencia- y b) deben ser adjudicadas a funciones y posiciones abiertas a todos en condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. 291 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: “El utilitarismo de actos..... es la teoría de que uno debiera siempre realizar aquellos actos cuyos efectos fueran por lo menos tan buenos como los de cualquiera de sus alternativas. Estas son las acciones correctas; todas las otras son incorrectas. Es el deber de uno, u obligación principal, realizar solamente actos correctos; y así, si un acto tiene las mejores consecuencias, ese acto es la cosa a ser hecha. El período de post-guerra trajo consigo un nuevo utilitarismo. Ha sido llamado “modificado”, “restringido” e “indirecto” y, en forma creciente, utilitarismo de reglas. La idea principal ha sido aplicar el test de la utilidad, no a los efectos de un acto en sí mismo, sino a su tendencia o a la regla bajo la cual ese acto cae. Jonathan Glover ha observado la dificultad de decidir donde trazar una línea entre un acto y sus consecuencias. Si estamos viajando por el desierto y yo uso a sabiendas toda el agua potable para lavar mis camisas, mi acto puede ser descripto meramente como “lavar camisas” o “mantener altos los cánones de higiene incluso en el desierto”, y el quedarnos sin agua puede concebirse como una previsible mala consecuencia. Pero es por lo menos igualmente aceptable incluir la consecuencia en la descripción del acto, que puede ser entonces definido como “usar todo el agua disponible” o “poner en peligro nuestras vidas....” (Farrel Farrel Farrel Farrel Farrel, Martín. “Utilitarismo, ética y política”. Abeledo-Perrot. 1983, pag. 33) a) a) a) a) a) ¿Existe alguna dificultad en establecer qué es un acto y cuales son sus consecuencias? ¿Por qué? b) b) b) b) b) Si las hay, ¿cómo las ejemplifica el autor? c) c) c) c) c) Proporcione usted un ejemplo de la vida cotidiana similar al propuesto por el autor. d) d) d) d) d) En el ejemplo por usted imaginado, indique cuáles son las dificultades en separar el acto de sus consecuencias. 292 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 293 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) El artículo 19 de la Constitución Nacional establece: “Las acciones privadas de los hombres que no ofendan a Dios ni perjudiquen los derechos de un tercero, están reservadas a Dios y exentas del poder de los magistrados”. Responda: a) a) a) a) a) Dicha norma, tiene un contenido estrictamente moral, religioso o jurídico. Explique su conclusión. b) b) b) b) b) Piense en la siguiente hipótesis: La salud personal, en la medida en que es de la órbita privada y no involucra a terceros, es asunto propio del individuo: el Estado no puede obligar coactivamente a alguien a cuidarla o a realizar un tratamiento sanitario, salvo, claro está, que tal omisión pueda acarrear peligros para la salud de terceros. Pues bien: Conforme a lo dicho anteriormente, ¿es válido, según la posición sobre derecho y moral de Kelsen, impedir la propaganda y difusión de medicamentos nocivos o prédicas favorables a la autodestrucción de la salud personal? ¿Qué solución propiciaría Santo Tomás sobre el punto anterior? Fundamente su respuesta. ¿Qué solución propiciaría Rawls en el mismo caso? Fundamente su respuesta. ¿Qué solución propiciaría el utilitarismo de actos? Fundamente su respuesta. 2) 2) 2) 2) 2) Lea las siguientes alternativas y responda, en cada caso, si las mismas encuadran en el pensamiento sobre derecho y moral de Kant. Fundamente su respuesta. a) a) a) a) a) El Estado solo debe cuidar de la moral pública para evitar o impedir que las personas sufran agresiones sorpresivas e involuntarias a su poder, en la medida en que ellas mismas quieran preservarse, pero no debe atender a su resguardo cuando dichas personas resuelven voluntariamente solazarse con espectáculos, exhibiciones, imágenes o lecturas obscenas. b) b) b) b) b) La moral pública es un bien social suficientemente autónomo para la convivencia y que por eso, sin llegar a inmiscuirse en la intimidad personal o en la moral autorreferente, el estado no debe prestar estímulo ni colaboración a la difusión pública de la obscenidad, ni siquiera en favor de aquellos que la consienten o la buscan espontáneamente. 294 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 295 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sf ) síntesis final abogacía a distancia Axiología; Axiología; Axiología; Axiología; Axiología; estudio de los valores. Positivismo: Positivismo: Positivismo: Positivismo: Positivismo: los valores no son sino que valen, Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche Nietzche (Prusia, 1844-1900) los despeja de la moral. Los valores que integran la relación del hombre y su mundo, se dan a través de la cultura que exhibe notas peculiares según cada época y la sociedad de que se trate. Elementos del acto de valorar: un alguien que valora, el acto de valorar que tiene naturaleza emotiva e intencional y el algo al que el acto valorante apunta. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del mismo. El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo que se considera valioso. Tres corrientes en la filosofía de los valores. Tres corrientes en la filosofía de los valores. Tres corrientes en la filosofía de los valores. Tres corrientes en la filosofía de los valores. Tres corrientes en la filosofía de los valores. 1) 1) 1) 1) 1) Escuela de Baden: Windelband y Rickert Windelband (1848-1915): La ciencia ciencia ciencia ciencia ciencia debe ser fundamentada en valores de verdad general y necesaria; la moral moral moral moral moral, en una voluntad y conducta en la que debe darse ineludiblemente el valor bondad y el arte arte arte arte arte, en la contemplación del valor de belleza, absoluto y necesario. El valor no es una fuerza irresistible: es una posibilidad que merece ser realizada y que no excluye la realización de la posibilidad contraria. La filosofía, en tanto ciencia de los valores necesarios y absolutos se ocupa de los juicios de valor, en cambio las ciencias formulan juicios teóricos. Ciencias empíricas Ciencias empíricas Ciencias empíricas Ciencias empíricas Ciencias empíricas: nomotéticas, las ciencias de la naturaleza: la conciencia elige, dentro del caos de impresiones, lo que siempre se repite, buscando lo general bajo la forma de ley natural. 296 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Ideográficas Ideográficas Ideográficas Ideográficas Ideográficas: buscan lo transitorio del acaecer, explican lo que sucede sólo una vez, las notas particulares del hecho que lo distinguen de otros, es el caso de la ciencia histórica. Rickert (1863-1936): La cultura está constituida, por lo que el hombre produce conforme a fines que valora o en los casos en que el objeto ya existe, el hombre le incorpora valores. La historia no generaliza, es una ciencia individualizadora, exhibe las notas peculiares de objetos y procesos. La avaloración avaloración avaloración avaloración avaloración es una actividad teórica que refiere una realidad a un valor determinado; la valoración es una actividad práctica que establece o determina un valor. La valoración valoración valoración valoración valoración se excluye de la ciencia histórica, la avaloración forma parte de ella. 2) 2) 2) 2) 2) Fenomenología de Max Scheler Separa a los valores de los bienes, afirmando que los primeros existen independientemente de los entes; en tanto que los bienes aluden a un valor determinado contenido en un objeto. Los valores son cualidades a priori, independientes de los bienes, son absolutos, no varían, ni están condicionados. 3) 3) 3) 3) 3) La filosofía de la vida de Dilthey: Erige a la psicología en ciencia fundante de las ciencias del espíritu, por cuanto es la vida anímica del hombre la que nos ubica en presencia del conocimiento directo e inmediato, como un todo unitario que más que ser explicado -como ocurre con los fenómenos de las ciencias de la naturaleza- necesita ser comprendido. La comprensión es el método de las ciencias del espíritu, en primer lugar, comprensión de mi propia vida. El valor es eminentemente subjetivo, tiene origen en el sentimiento, la historicidad es una característica no sólo de las vidas individuales, sino también del mundo espiritual por ella producido. 297 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) LA JUSTICIA LA JUSTICIA LA JUSTICIA LA JUSTICIA LA JUSTICIA Platón La felicidad consiste en la virtud y como la virtud del alma es la justicia, el alma justa es feliz. La justicia es una propiedad del alma. La ciudad Los gobernantes gobernantes gobernantes gobernantes gobernantes, hombres de oro, dirigen y gobiernan; los guardianes guardianes guardianes guardianes guardianes, (administración y dirección de la ciudad); los auxiliares auxiliares auxiliares auxiliares auxiliares, o guerreros, hombres de plata, defensa de la ciudad; los trabajadores trabajadores trabajadores trabajadores trabajadores, hombres de hierro y cobre, sostén material de la ciudad. Las virtudes: prudencia prudencia prudencia prudencia prudencia (guardianes) acierto de las decisiones que adoptan, valentía valentía valentía valentía valentía (guerreros) opinión recta sobre lo que ha de temerse y lo que no; templanza templanza templanza templanza templanza (todos los ciudadanos) ser dueño de sí y cuidar la armonía entre lo que es superior e inferior por naturaleza; justicia justicia justicia justicia justicia (todos los ciudadanos) virtud suprema, cada ciudadano debe atender a aquello para que por naturaleza, está mejor dotado. Una ciudad buena será prudente, valerosa, templada y justa. “Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la justicia”. Justicia equivale a igualdad proporcional, distribuir proporcionalmente lo que conviene a cada uno, en razón de su naturaleza. El individuo Partes del alma racional, el entendimiento, gobierno. Irascible, la cólera ,aliarse a lo racional. Concupiscible, apetito de placeres, debe someterse a aquéllas. El hombre es justo haciendo cada una de las partes del alma del hombre, lo que le es propio. 298 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ARISTÓTELES ARISTÓTELES ARISTÓTELES ARISTÓTELES ARISTÓTELES Justicia en sentido normativo es la virtud completa, la justicia total. Justicia como igualdad es una parte de la justicia, la justicia parcial o particular. Justicia particular Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: Justicia distributiva: proporcionaldad geométrica. Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: Justicia correctiva: proporcionalidad aritmética. Justicia como virtud total. Son las leyes positivas de un Estado KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN Juicio de valor: confronta si la conducta es conforme o contraria a la norma jurídica. El objeto de la valoración es la conducta del agente, el juicio de valor es la expresión del vínculo entre esa conducta y la norma positiva; datos todos susceptibles de comprobación empírica. Derecho y moral son órdenes normativos distintos. 1625, Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio Hugo Grocio, su obra De jure belli ac pacis, pone de resalto la nota de coercibilidad propia del derecho. La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. Thomasius Thomasius Thomasius Thomasius Thomasius: distinción clara entre derecho y moral, en el año 1688, con su obra “Institutiones jurisprudentiae divinae”: la ley natural es aquello más conveniente a la naturaleza racional de hombre, siendo la primer ocasión en que el derecho es independizado de la voluntad divina. KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN “Juicios jurídicos de valor”: objetivos objetivos objetivos objetivos objetivos, aquéllos que ponen de manifiesto la conformidad de la conducta humana con lo que la norma jurídica prescribe. Autores que afirman la escindibilidad de moral y derecho 299 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) “Juicios de justicia”: subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos subjetivos, lo valores de justicia que cuestionan el contenido de las normas jurídicas o bien la actividad judicial en sí misma. SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS SANTO TOMÁS “El teólogo considera al pecado como una infracción contra Dios, mientras el filósofo moral lo considera como contrario a la razón”. Prioriza lo bueno sobre lo moralmente correcto y concibe a la moral como un derecho natural derivado de la naturaleza humana. Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: es una especie del género ley, del que reconoce cuatro especies: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: Ley eterna: es el orden ideal del universo. Ley natural: Ley natural: Ley natural: Ley natural: Ley natural: es la ley eterna cognoscible por los hombres mediante la razón. Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: Ley divina: preceptos morales que Dios da a conocer al hombre, los Diez Mandamientos. Ley humana: Ley humana: Ley humana: Ley humana: Ley humana: es la ley positiva que debe adecuarse a la ley natural. Los principios generales del derecho natural son universales e inmutables. Una ley humana es injusta cuando no es de la competencia del gobierno o distribuye las cargas en forma inequitativa entre los ciudadanos o fija obligaciones contrarias al bien común. EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO EL UTILITARISMO Fines del siglo XVIII y principios del XIX en los países de habla inglesa y especialmente, en los Estados Unidos. Fundadores Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham Jeremy Bentham (Londres, 1748-1832), el principio de interés: el hombre es dominado por sus intereses que procuran el placer y tratan de evitar el dolor, por lo cual resulta equivalente al principio de felicidad. que postula que debeasegurarse la mayor cantidad posible de felicidad para el mayor número de individuos; John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill John Stuart Mill (Londres, 1806-1873),el principio de mayor felicidad la corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad - entendida ésta como suma de placeres, o satisfacción de intereses- de todos los que aparecen afectados por tales consecuencias. Teorías morales acerca del derecho 300 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos Utilitarismo de actos, el principio de utilidad es aplicable a todo acto individual para establecer si es moralmente correcto, comprobando si sus efectos tienden a aumentar más que a disminuir la felicidad general. Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, Utilitarismo de reglas, la moralidad de los actos, su corrección o incorrección, es evaluada confrontándolos con reglas morales y son las reglas y no los actos, los que se comparan con el principio de utilidad. Utilitarismo positivo Utilitarismo positivo Utilitarismo positivo Utilitarismo positivo Utilitarismo positivo propicia promover la felicidad o el bienestar. Utilitarismo negativo Utilitarismo negativo Utilitarismo negativo Utilitarismo negativo Utilitarismo negativo, procura minimizar el sufrimiento y la miseria. Utilitarismo clásico Utilitarismo clásico Utilitarismo clásico Utilitarismo clásico Utilitarismo clásico el bien intrínseco es la felicidad general equivalente a la suma total de placeres y satisfacciones. Utilitarismo del promedio Utilitarismo del promedio Utilitarismo del promedio Utilitarismo del promedio Utilitarismo del promedio: la felicidad general se determina dividiendo la felicidad total por el número de personas a fin de alcanzar una utilidad promedio. KANT KANT KANT KANT KANT La corrección moral de un acto depende de que el mismo constituya el cumplimiento de un deber. Los principios morales son universalmente válidos e independientes de las inclinaciones o deseos de los seres racionales. Son autónomos autónomos autónomos autónomos autónomos: principios que uno se da a sí mismo se identifican con los dictados de ninguna autoridad, ni con los propios deseos o impulsos. Son categóricos categóricos categóricos categóricos categóricos: no están en relación a ninguna condición de fines o deseos. Son universales universales universales universales universales: cada ser racional quiere la misma ley o principio que cualquier otro ser racional. Máxima de moralidad es el imperativo categórico: Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal. El segundo principio postula que la existencia del hombre es un fin en sí mismo, no un medio. Obra en forma tal que uses a la humanidad, en tu propia persona como en los demás, siempre como fin en sí mismo y nunca como un medio. El valor moral de alguien radica en hacer el bien no por inclinación natural sino por respeto o conciencia del deber. 301 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El derecho se ocupa de las acciones exteriores y el principio universal del derecho es que es justa toda acción que no interfiera con la libertad de los demás, según leyes universales. RAWLS RAWLS RAWLS RAWLS RAWLS Tesis contractualista para suponer que en ciertas condiciones los hombres estarían dispuestos a prestar su consentimiento a formas de organización social, sobre la base de un consentimiento universal hipotético. El objeto del contrato en Rawls es establecer ciertos principios de justicia que sirven para interpretar las instituciones básicas de una sociedad. Principios de justicia: establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y también distribuyen beneficios y cargas de la cooperación social. “Justicia como equidad”: son los principios que eligirían personas racionales y libres que persiguieran su propio interés, en una posición de igualdad. “Circunstancias de justicia”: 1) 1) 1) 1) 1) Que no debe haber escasez extrema de bienes ni abundancia, sino escasez moderada. 2) 2) 2) 2) 2) Los participantes deben ser libres e iguales y aún cuando desconocen sus planes de vida, tienen nociones básicas sobre bienes primarios como derechos y libertades, oportunidades y poderes, riqueza y una actitud de compromiso de someterse a los principios que resulten de esta reunión bajo el “velo de ignorancia”. Concluyen en dos principios de justicia: Concluyen en dos principios de justicia: Concluyen en dos principios de justicia: Concluyen en dos principios de justicia: Concluyen en dos principios de justicia: 1) 1) 1) 1) 1) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra detenciones arbitrarias, de voto, etc.) que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos 2) 2) 2) 2) 2) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas en forma que satisfagan estas dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que están en la posición social menos aventajada, principio de diferencia, y b) deben ser adjudicadas a funciones y posiciones abiertas a todos en condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. 302 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 303 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) af ) actividad final abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Conteste, en cada uno de los siguientes enunciados, a cuál de las corrientes de filosofía de los valores corresponde la afirmación. a) a) a) a) a) El valor expresa el deber ser de una norma, que aún cuando no tiene realización acabada en los hechos, es susceptible de otorgar verdad, bondad y belleza a las cosas reales. b) b) b) b) b) El sistema de valores se origina en la razón -no en la experiencia- y su validez formal ostenta los caracteres de intemporalidad e inmutabilidad. c) c) c) c) c) Al lado de los objetos materia de percepción sensible, hállanse las esencias, que nos son conocidas gracias a una intuición inteligible. d) d) d) d) d) El procedimiento a emplear para descubrir la esencia consiste en desentenderse del hecho individual sujeto a coordenadas espaciotemporales para desenten-dernos del aquí y ahora, a través de la reducción eidética. 2) 2) 2) 2) 2) Conteste, en cada uno de los siguientes enunciados, a cuál de los autores estudiados sobre el tema de la justicia corresponden. a) a) a) a) a) La justicia distributiva exige en el reparto de bienes, honores, impuestos, cargas y funciones, que cada uno reciba una porción adecuada a su mérito. b) b) b) b) b) La justicia es el punto medio entre el daño y la ventaja. c) c) c) c) c) La justicia exige que cada estamento social haga lo que le corresponde dentro del Estado. 3) 3) 3) 3) 3) Conteste, en cada uno de los siguientes enunciados, a cuál de los autores estudiados sobre la relación entre derecho y moral corresponden. a) a) a) a) a) Las acciones son justas en la proporción con que tienden a producir la felicidad e injustas, en la medida en que tienden a producir lo contrario de la felicidad. b) b) b) b) b) Para predicar la moralidad de un acto debe analizarse si éste es conforme al deber por natural inclinación del hombre a su cumplimiento o porque otras inclinaciones lo empujan a actuar de esa manera. c) c) c) c) c) El fin no justifica los medios. 304 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 305 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) gl abogacía a distancia ) glosario Ontología: Ontología: Ontología: Ontología: Ontología: parte de la Metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades trascendentales. Axiología: Axiología: Axiología: Axiología: Axiología: teoría de los valores. Saber asertórico: Saber asertórico: Saber asertórico: Saber asertórico: Saber asertórico: aquél conocimiento que no excluye la posibilidad lógica de una contradicción. Saber apodíctico: Saber apodíctico: Saber apodíctico: Saber apodíctico: Saber apodíctico: aquél conocimiento necesariamente válido, incondicional mente cierto. Neokantismo: Neokantismo: Neokantismo: Neokantismo: Neokantismo: corriente filosófica que, tomando como punto de partida el pensamiento kantiano, enfrentándose al positivismo, postula que el conocimiento del hombre no se alcanza exclusivamente por la experiencia sensible, sino también mediante las formas o categorías del entendimiento a priori, es decir, independiente de la experiencia. Fenomenología: Fenomenología: Fenomenología: Fenomenología: Fenomenología: en la concepción de Husserl, es un método, que se vale de la intuición que nos remite a la evidencia, que es la conciencia inmediata de la verdad. Por los métodos de la reducción eidética y de la reducción trascendental, se constituye la ciencia universal. 306 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 307 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ce conceptos eje de unidad abogacía a distancia ) Axiología: Axiología: Axiología: Axiología: Axiología: Rama de la filosofía que tiene por objeto el estudio de los valores. En el acto de valorar los elementos que se hacen presentes son: un alguien que valora, el acto de valorar que tiene naturaleza emotiva e intencional y el algo al que el acto valorante apunta. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto. El valor no es un ente, no es un objeto, es una cualidad del objeto. El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo El deber ser propio del derecho es la posibilidad de realización de algo que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. que se considera valioso. Windelband: Windelband: Windelband: Windelband: Windelband: El valor no es una fuerza irresistible: es una posibilidad que merece ser realizada y que no excluye la realización de la posibilidad contraria. Max Scheler: Max Scheler: Max Scheler: Max Scheler: Max Scheler: Los valores son cualidades a priori, independientes de los bienes, son absolutos, no varían, ni están condicionados. Di l they: Di l they: Di l they: Di l they: Di l they: La comprensión es el método de las ciencias del espíritu, en primer lugar, comprensión de mi propia vida. El valor es eminentemente subjetivo, El valor es eminentemente subjetivo, El valor es eminentemente subjetivo, El valor es eminentemente subjetivo, El valor es eminentemente subjetivo, tiene origen en el sentimiento. tiene origen en el sentimiento. tiene origen en el sentimiento. tiene origen en el sentimiento. tiene origen en el sentimiento. Platón Platón Platón Platón Platón La felicidad consiste en la virtud y como la virtud del alma es la justicia, el alma justa es feliz. 308 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) La justicia es una propiedad del alma. Justicia virtud suprema, cada ciudadano debe atender a aquello para lo cual por naturaleza, está mejor dotado. “Hacer cada uno lo suyo y no multiplicar las actividades, eso es la justicia”. El hombre es justo haciendo cada una de las partes del alma del hombre, lo que le es propio. Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Ari stótel es Justicia en sentido normativo es la virtud completa, la justicia total. Justicia como igualdad es una parte de la justicia, la justicia parcial o particular. Justicia como virtud total: son las leyes positivas de un Estado. Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Juicio de valor es el que podemos hacer sobre cierta conducta en la medida en que observe o contraríe una norma jurídica. Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: Valores relativos: evalúan una conducta dada en relación a un ordenamiento jurídico determinado, están en contacto con un específico sistema de normas y pueden adquirir otro carácter deóntico para otro conjunto normativo. Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: Valores absolutos: no admiten la posibilidad de un carácter deóntico diferente según los sistemas de normas. La moral se refiere al fuero interno de la persona y no es coercible, el derecho el derecho el derecho el derecho el derecho versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. versa exclusivamente sobre el fuero externo y sí es coercible. Kant Kant Kant Kant Kant Leyes éticas, aquéllas que exigen la adhesión del individuo que la toma como motivo de su acción. Leyes jurídicas, es suficiente la conformidad exterior entre el comportamiento cumplido y lo prescripto por la ley. El derecho es un vínculo que liga un yo a otros, es decir, se ubica en el ámbito de relaciones externas: una acción debe ser cumplida para que el arbitrio de uno pueda armonizar con el arbitrio de otro, según una ley universal de libertad. 309 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) La moral intenta asegurar la libertad interna del individuo, el derecho se propone la libertad externa, es decir, que la conducta individual no se presente como un obstáculo al ámbito de libertad propio de otras personas. Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen “Juicios jurídicos de valor”: “Juicios jurídicos de valor”: “Juicios jurídicos de valor”: “Juicios jurídicos de valor”: “Juicios jurídicos de valor”: objetivos, aquéllos que ponen de manifiesto la conformidad de la conducta humana con lo que la norma jurídica prescribe. “ ““ ““Juicios de justicia”: Juicios de justicia”: Juicios de justicia”: Juicios de justicia”: Juicios de justicia”: subjetivos, cuestionan el contenido de las normas jurídicas o bien la actividad judicial en sí misma, confrontándolas con valores. Santo Tomás Santo Tomás Santo Tomás Santo Tomás Santo Tomás Moral: Moral: Moral: Moral: Moral: derecho natural derivado de la naturaleza humana. Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: Derecho natural: sus principios son universales e inmutables. El Utilitarismo El Utilitarismo El Utilitarismo El Utilitarismo El Utilitarismo Principio de interés: el hombre es dominado por sus intereses, procuran el placer y tratan de evitar el dolor. Principio de felicidad: debe asegurarse la mayor felicidad para el mayor número de individuos. Kant Kant Kant Kant Kant La corrección moral de un acto depende de que el mismo constituya el cumplimiento de un deber. Los principios morales son universalmente válidos e independientes de las inclinaciones o deseos de los seres racionales. Máxima de moralidad es el imperativo categórico: Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal. La existencia del hombre es un fin en sí mismo, no un medio, postula el segundo principio: Obra en forma tal que uses a la humanidad, en tu propia persona como en los demás, siempre como fin en sí mismo y nunca como un medio. 310 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El valor moral de alguien radica en hacer el bien no por inclinación natural sino por respeto o conciencia del deber. El derecho se ocupa de las acciones exteriores y el principio universal del derecho es que es justa toda acción que no interfiera con la libertad de los demás, según leyes universales. Rawl s Rawl s Rawl s Rawl s Rawl s El objeto del contrato en Rawls es establecer ciertos principios de justicia que sirven para interpretar las instituciones básicas de una sociedad. Principios de justicia: establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y también distribuyen beneficios y cargas de la cooperación social. “Justicia como equidad”: son los principios que eligirían personas racionales y libres que persiguieran su propio interés, en una posición de igualdad. “Circunstancias de justicia”: 1) 1) 1) 1) 1) Que no debe haber escasez extrema de bienes ni abundancia, sino escasez moderada. 2) 2) 2) 2) 2) Los participantes deben ser libres e iguales. Principios de justicia: 1) 1) 1) 1) 1) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra detenciones arbitrarias, de voto, etc.) que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos 2) 2) 2) 2) 2) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas en forma que satisfagan estas dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que están en la posición social menos aventajada, principio de diferencia, y b) deben ser adjudicadas a funciones y posiciones abiertas a todos en condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. 311 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( BIBLIOGRAFÍA GENERAL COMPLEMENTARIA ) Deberá consultar una de las obras que siguen para cada punto de la unidad: Pto.1: Pto.1: Pto.1: Pto.1: Pto.1: Los valores jurídicos. Distintas concepciones. La justicia. Platón. Aristóteles. Kelsen. LACLAU, Martín “Dimensiones axiológicas del derecho”, “Dimensiones axiológicas del derecho”, “Dimensiones axiológicas del derecho”, “Dimensiones axiológicas del derecho”, “Dimensiones axiológicas del derecho”, artículo publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado - Sección Teoría General, nº 2, Abeledo-Perrot, año 1982, págs. 9/48. LACLAU, Martín “Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural” “Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural” “Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural” “Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural” “Consideraciones acerca de los valores y el derecho natural”, artículo publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado - Sección Teoría General, nº 6, Abeledo-Perrot, año 1986, págs. 361/373. SANTA CRUZ, María Isabel “La idea de la justicia en Platón”, “La idea de la justicia en Platón”, “La idea de la justicia en Platón”, “La idea de la justicia en Platón”, “La idea de la justicia en Platón”, artículo publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado - Sección Teoría General, nº 2, Abeledo-Perrot, año 1982, págs. 71/96. GUARIGLIA, Osvaldo N. “Notas sobre el concepto aristotélico de justicia”, “Notas sobre el concepto aristotélico de justicia”, “Notas sobre el concepto aristotélico de justicia”, “Notas sobre el concepto aristotélico de justicia”, “Notas sobre el concepto aristotélico de justicia”, artículo publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado - Sección Teoría General, nº 2, Abeledo-Perrot, año 1982, págs. 97/109. VERNENGO, Roberto J. “El tema de la justicia en Kelsen”, “El tema de la justicia en Kelsen”, “El tema de la justicia en Kelsen”, “El tema de la justicia en Kelsen”, “El tema de la justicia en Kelsen”, artículo publicado en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado - Sección Teoría General, nº 3, Abeledo-Perrot, año 1983, págs. 67/93. Pto.2: Pto.2: Pto.2: Pto.2: Pto.2: Relación entre Derecho y Moral. Teorías morales acerca del derecho: el tomismo, el utilitarismo, la ética formal de Kant. Rawls. KELSEN, Hans “Teoría pura del derecho”, “Teoría pura del derecho”, “Teoría pura del derecho”, “Teoría pura del derecho”, “Teoría pura del derecho”, EUDEBA, 1986, capítulo II El derecho y la moral. NINO, Carlos Santiago “Introducción al análisis del derecho”, “Introducción al análisis del derecho”, “Introducción al análisis del derecho”, “Introducción al análisis del derecho”, “Introducción al análisis del derecho”, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, capítulo VII La valoración moral del derecho. LACLAU, Martín “La historicidad del derecho” “La historicidad del derecho” “La historicidad del derecho” “La historicidad del derecho” “La historicidad del derecho”, Abeledo-Perrot, 1994, 39/77. 312 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 313 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) u6 unidad seis fuentes del derecho ) ( 314 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 315 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Mención sintética de los contenidos UNIDAD VI ( FUENTES DEL DERECHO ) Nos abocamos ahora al estudio de las fuentes del derecho, desde una perspectiva diferente de la que tendrán ocasión de ver en materias como Derecho Civil o Derecho Penal, en las que, tras una noción sucinta de lo que se entiende por fuente, se ciñen a una consideración de las que tradicionalmente han sido incluidas como tales: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo, el presente es un análisis primordialmente filosófico del tema por cuanto, además de verificar la multiplicidad de definiciones del concepto de fuente, su origen y evolución, hemos de ver la función dinámica que el mismo tiene en la estructura jerárquica que ostenta nuestro ordenamiento jurídico. También, ya imbuidos de la opinión de las distintas corrientes del pensamiento iusfilosófico, tratamos los problemas que se crean, en ocasiones, entre normas de diversa jerarquía que parecen colisionar en su contenido. Ello nos permitirá saber cuáles son los principios de prevalencia entre ellas, así como cuál es la solución en la hipótesis del dictado de una sentencia contraria a la ley. 316 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 317 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) oa objetivos de aprendizaje de la unidad abogacía a distancia ) En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: Adquiera el concepto de fuente del derecho. Identifique las distintas posturas sobre el tema. Adquiera nociones sobre el origen y evolución de las fuentes del derecho. Reconozca la función que ellas cumplen en la estructura jerárquica del orden jurídico. Identifique las distintas fuentes del derecho. Interprete los conflictos que se plantean entre normas de distinta jerarquía y cómo se resuelven. Identifique la incidencia que la costumbre tiene en relación a la vigencia de las normas. 318 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 319 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VI ) CONCEPTO “FUENTE DEL DERECHO” CONCEPTO “FUENTE DEL DERECHO” CONCEPTO “FUENTE DEL DERECHO” CONCEPTO “FUENTE DEL DERECHO” CONCEPTO “FUENTE DEL DERECHO” El conjunto de documentos que permiten conocer lo que el derecho es La autoridad creadora del derecho positivo vigente El fundamento de validez jurídica de determinada norma (Kelsen) El fundamento de un derecho subjetivo El conjunto de factores que ejercen influencia en el juez para formular las reglas en que basa su decisión (Alf Ross, escuela escandinava) La norma general o individual siempre que de ella deriven deberes, responsabilidades o derechos subjetivos (Hans Kelsen) Su Origen Su Origen Su Origen Su Origen Su Origen Escuela Histórica del Derecho: Hugo, Savigny y Puchta Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico: Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico: Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico: Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico: Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico: CONSTITUCIÓN LEYES REGLAMENTOS LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES Y LOS CONTRATOS LA EJECUCIÓN DE UN ACTO COACTIVO Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario CONTRADICCIÓN NORMATIVA CONTRADICCIÓN NORMATIVA CONTRADICCIÓN NORMATIVA CONTRADICCIÓN NORMATIVA CONTRADICCIÓN NORMATIVA Ley Superior Lex Posterior Lex Specialis 320 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Derogación Abrogación Subrogación Desuetudo 321 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ai ) actividad introductoria abogacía a distancia Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: Lea el siguiente texto y responda: “Tal como ha observado Abraham Tucker `es un argumento constante entre la gente común que una cosa tiene que ser hecha y debe ser hecha porque siempre se ha hecho´. Los niños exhiben respeto hacia lo consuetudinario, y lo mismo ocurre con los salvajes. Si uno le pregunta a un cafre por qué hace esto o lo otro, él contestara: `¿Cómo puedo explicarlo?” Nuestros antepasados siempre han procedido así´. La única razón que pueden dar los esquimales para algunas de sus costumbres, a las que prestan adhesión por temor al que dirán, es que “los antiguos lo hacían y en consecuencia hay que hacerlo”. En la conducta del aleutiano, que `se avergüenza si es sorprendido haciendo algo que en su comunidad no se acostumbra hacer´, y en el terror del europeo medio de parecer peculiar, reconocemos la influencia de la misma fuerza del hábito”. (Extracto de una cita de ALF ROSS, en “Sobre el Derecho y la Justicia”, “Sobre el Derecho y la Justicia”, “Sobre el Derecho y la Justicia”, “Sobre el Derecho y la Justicia”, “Sobre el Derecho y la Justicia”, Eudeba Eudeba Eudeba Eudeba Eudeba, Bs. As., 1984, capítulo III Las fuentes del derecho, pág. 89) 1) 1) 1) 1) 1) ¿Qué es para Ud. la costumbre? 2) 2) 2) 2) 2) ¿A qué se denomina “consuetudinario”? Busque el término en un diccionario. 3) 3) 3) 3) 3) Un hábito, ¿se asemeja en algo a la costumbre? 322 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 323 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD VI ) El concepto “fuente del derecho” participa de los problemas de la ambigüedad y la vaguedad propias del lenguaje natural, por lo cual es común ver que los doctrinarios ensayan un número importante de definiciones. 1) 1) 1) 1) 1) El conjunto de documentos que permiten conocer lo que el derecho es; como 2) 2) 2) 2) 2) La autoridad creadora del derecho positivo vigente; o 3) 3) 3) 3) 3) El fundamento de validez jurídica de determinada norma; o 4) 4) 4) 4) 4) El fundamento de un derecho subjetivo; o 5) 5) 5) 5) 5) El conjunto de factores que ejercen influencia en el juez para formular las reglas en que basa su decisión (Alf Ross, escuela escandinava); 6) 6) 6) 6) 6) La norma general o individual siempre que de ella deriven deberes, responsabilidades o derechos subjetivos (Hans Kelsen), entre otras acepciones. La noción de fuente, tal como actualmente se concibe, reconoce su origen en la elaboración de autores pertenecientes a la Escuela Histórica del Derecho, representada por Hugo Hugo Hugo Hugo Hugo, Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny y Puchta Puchta Puchta Puchta Puchta, quienes en los comienzos del siglo XIX, se abocan a una exposición teórica del tema, siguiendo una primera acepción del término en las Etimologías de San Etimologías de San Etimologías de San Etimologías de San Etimologías de San Isidoro de Sevilla Isidoro de Sevilla Isidoro de Sevilla Isidoro de Sevilla Isidoro de Sevilla, que aplica el sentido de origen o fundamento al término fuente fuente fuente fuente fuente, contribuyendo a ello la circunstancia de que el derecho romano es entonces considerado fuente de la ciencia del derecho, a través de una lista de los diversos documentos que se entienden como tales. A título de ejemplo, Pomponio Pomponio Pomponio Pomponio Pomponio determina que fuentes son la lex, la prudentium interpretatio, las legis actiones, los plebiscitos, edictos, senadoconsultos y constituciones imperiales. La función que cumple la individualización de los documentos que son incluídos como fuentes del derecho consiste en brindar al juzgador los recursos necesarios para encontrar la solución del caso sometido a su decisión. Fuente del derecho concepto. Su relación con el orden jerárquico: constitución, ley, reglamento. Derecho consuetudinario: análisis crítico. La función judicial. Sentencia y normas jurídicas generales. Teoría de Kelsen. El contrato 324 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Sin embargo, los últimos siglos de Roma limitan esa larga lista, a sólo dos fuentes del derecho: las leyes, edictos de los emperadores, es decir, las leyes emanadas de éstos y el jus, escritos de los jurisconsultos u opiniones de los mismos. Ahora bien, la fundamentación teórica de lo que se entiende por fuente del derecho es reciente, ya que antiguamente el derecho era visto como un orden preexistente, es decir, no era producto de la creación del hombre, sino algo eterno que regía la totalidad del universo, estaba emparentado con el Derecho natural, el concepto de fuente como equivalente a lo que da origen al derecho no existe, ya que éste es un orden inmemorial, que estuvo siempre. Tal posición sufre modificaciones a partir del siglo XVII, por cuanto el derecho empieza a ser independizado de lo divino y el orden jurídico es el resultado de la actividad humana, de la razón. El derecho natural es derivado de la naturaleza racional del hombre. Volviendo así a los representantes de la Escuela Histórica, el derecho no es para ellos algo rígido e inmutable, sino el producto de la experiencia, está sujeto a las contingencias históricas de la comunidad en la que rige y por tanto, es esencialmente mutable -a diferencia del derecho natural- y fruto de la cultura de un pueblo, pero no un juicio de la razón o una decisión de la voluntad. Como consecuencia de tal afirmación, surge la necesidad de explicar el origen de las instituciones que conforman un ordenamiento jurídico, las que no son puras construcciones de la razón, sino que tienen una base histórica y empírica que justifica el esbozo de una teoría de las fuentes del derecho. Gustav Hugo Gustav Hugo Gustav Hugo Gustav Hugo Gustav Hugo es el iniciador de la Escuela, quien en el sentido apuntado, explica que la verdadera fuente del derecho es el pueblo, la opinión de la nación. El derecho vive y se manifiesta espontáneamente en la vida de la comunidad y las leyes se reducen a despejar las dudas que plantean aquéllas reglas, las que evolucionan con la historia y en el marco social, en tanto que las leyes obtienen reconocimiento en la medida en que son sentidas por los ciudadanos como parte integrante de su conciencia jurídica. Establece una analogía con el lenguaje, que no es sino un producto histórico que se logra mediante un proceso de creación e imitación, también de carácter mutable. El conocimiento del lenguaje que utiliza la comunidad, así como el de los principios jurídicos que gobiernan un pueblo, puede lograrse mediante la observación de los usos que dominan la vida social, con lo cual sólo la costumbre es la fuente real del derecho. 325 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Los juristas son, entre los ciudadanos de un pueblo, aquéllos que convierten en un elemento cierto la regulación de las conductas humanas conforme a la costumbre. Esta es fuente primigenia del derecho que necesita de la elaboración teórica de los estudiosos. El derecho debe ser contemplado no sólo en relación con su pueblo, sino también en relación con el tiempo, que lo transforma. Podrían subsumirse los postulados de la Escuela Histórica, en los siguientes: Podrían subsumirse los postulados de la Escuela Histórica, en los siguientes: Podrían subsumirse los postulados de la Escuela Histórica, en los siguientes: Podrían subsumirse los postulados de la Escuela Histórica, en los siguientes: Podrían subsumirse los postulados de la Escuela Histórica, en los siguientes: Una posición contraria al derecho natural: el derecho no es inmutable, está en constante dependencia con la realidad. Una repulsa hacia el proceso de codificación: los Códigos cristalizan el derecho, la unidad de un pueblo debe empezar en su espíritu y no en sus Códigos (Savigny). Por otra parte, hállase la labor cumplida, en idéntico sentido, por Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny (Frankfurt, 1779-1861), al destacar el carácter orgánico e histórico de las leyes, expresiones de la voluntad de un pueblo y no de una razón universal, tal como lo entiende el derecho natural. Cada nación tiene un derecho que le es propio, éste presenta notable similitud con la evolución de sus costumbres, su política y su lengua. El pensamiento de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny es corolario de la conocida polémica que sostuviera con Thibaut Thibaut Thibaut Thibaut Thibaut, partidario éste de la sanción de un código civil común que unificara la legislación de la Confederación Germánica. Contrariamente, Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny, imbuído de la creencia de que el derecho atiende al desenvolvimiento histórico de la sociedad, se opone a que un código, es decir, la elaboración resultante del arbitrio de un legislador y cristalizado en normas, sea derecho. Cada nación tiene el orden jurídico que guarda similitud con su lengua y sus costumbres, con el “espíritu del pueblo” y conforme éste evoluciona, también así el derecho que lo rige, que en una cultura joven da importancia a las formas de los actos jurídicos pero que con su crecimiento, imprime al derecho un carácter científico que lo hace más técnico, más abstracto su lenguaje, derivando entonces su conocimiento a la labor de los especialistas, que representan las convicciones del pueblo. Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny proporciona una clasificación que distingue el “elemento político” y el “elemento técnico” del derecho. El primero, como elemento material que es, domina durante la etapa inicial de una sociedad; en tanto que el segundo prevalece en las sociedades más organizadas, que necesitan de la interpretación de los juristas. 326 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El espíritu del pueblo es la fuente originaria del derecho, aún en la última etapa del pensamiento de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny, en la cual éste permite acceder a las conductas humanas que son base de las relaciones jurídicas: la materia son las relaciones en sí mismas, el elemento formal es el carácter jurídico que asume tal relación de hecho. Enseña Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny que así como la sentencia es una regla individual que tiene como marco una regla general, la relación jurídica, que es singular, se encuentra subordinada a un instituto que la rige o, en otras palabras, la sentencia entra en contacto con la relación jurídica, mientras que la regla general es asociada con el instituto jurídico. Pero todavía hay algo más importante que los institutos: el sistema. En efecto, los institutos no tienen una existencia aislada, se ligan entre sí al sistema que pertenecen y que es el nexo necesario entre el derecho y la vida. La ciencia jurídica es por tanto, ciencia histórica y sistemática, tiene origen en la historia y con su evolución se sistematiza, uniendo ordenadamente a todas las fuentes posibles de derecho. Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho, Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho, Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho, Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho, Por fuente de derecho entiende Savigny las causas que dan origen al derecho, integrado por institutos jurídicos y reglas jurídicas que, por abstracción, se logran partiendo de aquéllos. El derecho positivo nace espontáneamente en el pueblo, en su espíritu y sólo el desarrollo de la civilización permite acceder a la ciencia jurídica. Tres Tres Tres Tres Tres son las fuentes las fuentes las fuentes las fuentes las fuentes del derecho que indican los autores de la Escuela Histórica: la primera primera primera primera primera es la convicción popular convicción popular convicción popular convicción popular convicción popular que se pone de manifiesto en las costumbres, luego la ley la ley la ley la ley la ley y por último, el derecho científico el derecho científico el derecho científico el derecho científico el derecho científico. La costumbre es síntoma del derecho positivo pero no su causa de nacimiento. El derecho vive a través de las costumbres sociales y cuando el derecho positivo es expresado por el lenguaje, se transforma en ley. Esta refleja el espíritu y las convicciones de la nación. Por último, es importante destacar el concepto que Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny brinda acerca del vocablo “Estado”, equiparándolo con la estructura que asume la vida espiritual de la sociedad, es decir, es la forma suprema de creación jurídica y en base a esta noción, divide al derecho en estatal y privado. El primero, atiende al Estado como manifestación orgánica del pueblo, en tanto que el derecho privado se ocupa de las relaciones jurídicas que rodean al hombre en su individualidad. 327 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En opinión de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny, el derecho que vive en la conciencia del pueblo se manifiesta en sus costumbres, con lo cual es el derecho consuetudinario el eje de su teoría sobre las fuentes del derecho y en los contenidos de ésta se basan la legislación y el derecho científico. El derecho positivo que trasunta las costumbres del pueblo cuando es expresado mediante el lenguaje, hace posible la existencia de la ley. Esta sirve para cubrir los vacíos que a veces exhibe el derecho popular y para responder a los cambios de la sociedad con la creación de nuevos institutos que se adapten a aquéllos. Si bien Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny reconoce para el derecho legislado un lugar junto al derecho consuetudinario, se manifiesta contrario a los postulados de la corriente racionalista que circunscribe el derecho exclusivamente al que resulta de la voluntad del legislador. En cuanto al derecho científico, Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny vincula su existencia a la circunstancia de que el progreso de la cultura de un pueblo conlleva una diferenciación de los distintos ámbitos del saber que impone la necesidad de que el conocimiento del derecho, en principio compartido por todos los miembros de una comunidad, pase a ser estudiado por un grupo de personas, que son los representantes del pueblo, los juristas, constituyéndose así el denominado “derecho científico”. Es tarea de éstos contribuir al desarrollo jurídico del pueblo, así como la de alcanzar una exposición científica del derecho. Por último, cabe referirnos a Puchta Puchta Puchta Puchta Puchta quien define al derecho como la conciencia o voluntad común de los miembros de la comunidad, que constituye la base de la que parten las denominadas “fuentes del derecho”, a saber: la primera, el derecho consuetudinario, que es el resultado de la convicción popular de la que participan los integrantes de una sociedad dando origen al derecho basado en la costumbre; la segunda, la legislación, que emana de un órgano que declara cuáles reglas han de regir y por último, la actividad científica, que tiene por misión proporcionar un orden sistemático en la variedad de reglas jurídicas, llegando a su origen y a partir de entonces, estableciendo sus consecuencias. El derecho, en el sistema de Europa continental, cuenta como fuente más importante con las normas jurídicas, es decir, la legislación, las normas sancionadas por las autoridades Relación con el orden jerárquico. Constitución, ley, reglamento. Derecho consuetudinario: análisis crítico. La función judicial. Sentencia y normas jurídicas generales. Teoría de Kelsen. El contrato 328 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) públicas, las cuales tienen fuerza obligatoria absoluta. En cambio, en el sistema del Common Common Common Common Common Law Law Law Law Law, la fuente por excelencia es el precedente judicial. Ahora bien, la legislación tiene una estructura jerárquica, en la cual las distintas normas que integran un ordenamiento jurídico positivo exhiben diferente grado, en modo tal que unas están subordinadas a otras, en contenido y forma. Conforme el pensamiento kelseniano kelseniano kelseniano kelseniano kelseniano, todo sistema de derecho legislado se basa en una hipótesis inicial que constituye la autoridad suprema, que no ha sido creada, por ninguna otra autoridad. Es una especie de ideología política que forma el presupuesto del sistema, que impone que se debe obedecer al legislador originario, es decir, al poder constituyente. Designa a tal hipótesis inicial, norma fundamental norma fundamental norma fundamental norma fundamental norma fundamental o norma básica norma básica norma básica norma básica norma básica, que en realidad no es una norma positiva, es una norma simplemente supuesta por el doctrinario del derecho, que le confiere validez y unidad al sistema jurídico en su conjunto. Afirma Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que el orden jurídico se nos presenta como una pirámide, en cuya base encuéntrase las normas individuales -sentencias- y cuya cúspide es la primera constitución, que otorga validez a todas las normas que han sido creadas siguiendo las pautas en ella fijadas. Así, en primer término, como norma primera de un sistema jurídico, tenemos a la Constitución, cuerpo orgánico que determina la forma de gobierno de una comunidad dada, establece cuál es la división de poderes del aparato estatal, sus atribuciones, deberes y competencias -constitución formal- y asimismo, el contenido a que deben atender las leyes, es decir, los derechos, deberes y garantías de los ciudadanos de la sociedad que está destinada a regir, constitución material-, prohibiendo algunos y prescribiendo otros. A título de ejemplo, si la Constitución reconoce como uno de los derechos individuales, la libertad de expresión, simultáneamente prohibe que se sancionen leyes que vulneren tal garantía. Conforme el pensamiento de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, el derecho regula su propia creación, pues es una norma la que determina cómo debe crearse una nueva y cuál debe ser su contenido y dado el carácter dinámico que presenta, una norma es válida en tanto haya sido creada de la manera que otra norma establece. Por debajo de la norma de máxima jerarquía o de grado superior y subordinadas a la misma, se encuentran las leyes sancionadas en ejercicio de las competencias que son propias del Poder Legislativo o Parlamento, conforme al procedimiento y observando el contenido que 329 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aquélla determina. Las leyes son de carácter general; presentan un contenido material y formal, de suerte que códigos como el penal o el civil, por ejemplo, deben ser completados con códigos de procedimiento en sus respectivas materias. Le siguen, en orden decreciente, los reglamentos, que son un detalle de lo que las normas establecen, pero pueden ser dictados por un órgano administrativo, a diferencia de las leyes, que son sancionadas por el órgano legislativo. Como normas de inferior jerarquía, ya en un ámbito individual y no general, se hallan, por una parte, las sentencias de los tribunales, que son dictadas por los órganos que tienen la facultad de la jurisdicción, acordada al tercer poder del Estado, el Poder Judicial. Las mismas constituyen un acto creador de derecho, que rige en el caso sometido a la decisión del juez, concretando en la hipótesis que plantea el conflicto singular, lo que la ley establece de una manera abstracta y general. Por otra parte, se encuentran los contratos celebrados entre sujetos particulares y que crean normas que regulan sus conductas recíprocas, las cuales, de ser violadas por alguno de ellos, pueden conducir a los individuos a acudir a la sede judicial, para reclamar el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Las sentencias de los Tribunales son denominadas precedentes en el sistema jurídico anglosajón, aplicado en el Reino Unido y en el sistema legal norteamericano. En ambos se toman en cuenta las decisiones judiciales anteriores para resolver la controversia actual, es decir, la circunstancia de que, en un caso ya fallado, de carácter similar, se haya empleado cierta regla para fundar una decisión, configura motivo bastante para que el juez lo utilice como regla en la que basa la decisión presente. Con ello se logra que la administración de justicia cumpla con la exigencia de que los casos análogos reciban igual tratamiento. Finalmente, en la base de la escala jerárquica, se halla la ejecución de un acto coactivo, que es cumplida por el aparato del Estado encargado de la ejecución forzada de bienes, embargos, intimaciones, como de la aplicación de las sanciones privativas de la libertad ante la comisión de un hecho ilícito. Es ésta la única instancia del ordenamiento jurídico en la que no hay creación de derecho, la ejecución de una sentencia es sólo aplicación de una norma jurídica. En síntesis, podemos decir que la legislación adquiere un papel importantísimo en el derecho continental europeo, en tanto que para el derecho angloamericano ese lugar lo ocupa el precedente judicial, pese a la progresiva tendencia a sistematizar y aún, a codificar el derecho. En cambio, para el derecho primitivo, la costumbre era la fuente primaria, como aún lo es en el derecho internacional. 330 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En el ordenamiento jurídico argentino, con relación al orden de prelación de las leyes, rige el artículo 31 de la Constitución Nacional- texto reformado en el año 1994, que conserva idéntica redacción que la Constitución de 1853, que establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación”. Del texto que completa el artículo 27 de la Constitución Nacional: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, surge que los tratados se hallan en un plano inferior al de nuestra Constitución, sin embargo sostener sin claudicaciones la supremacía de la Constitución sobre los tratados internacionales podría conducir al indeseable incumplimiento de obligaciones asumidas por medio de éstos, que conforme lo establece la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por nuestro país, veda la invocación del derecho interno como justificación para incumplir obligaciones internacionales. El panorama en este punto se modifica con la innovación introducida por el artículo 75 inciso 22: “Corresponde al Congreso. Inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, en tanto que el inciso 24 dispone que también corresponde al Congreso “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia, tienen jerarquía superior a las leyes.”; de manera que la aprobación de tratados con Estados requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las Cámaras del Poder Legislativo. En cambio, en virtud del inciso 22 del art. 75 transcripto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño, tienen jerarquía constitucional y son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna. 331 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) La Ley 24.820 otorgó también jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Capítulo aparte merece el análisis del Derecho Consuetudinario. Derecho Consuetudinario. Derecho Consuetudinario. Derecho Consuetudinario. Derecho Consuetudinario. En el derecho primitivo, la vida de una comunidad estaba regulada por la costumbre, constituída por los modos de conducta vividos como obligatorios, ya que su transgresión daba origen a la desaprobación social, asumiendo formas tales como el ridículo, el desprecio, la expulsión, el castigo corporal, incluso la pena de muerte. La costumbre es el punto de partida natural de la evolución jurídica, así lo valoriza, tal como vimos antes, la Escuela Histórica del Derecho. El derecho positivo se patentiza en los actos exteriores, usos, hábitos, costumbres; que no engendran el derecho, pero lo exteriorizan. Sin embargo, con la aparición del derecho legislado y la práctica de los tribunales, la costumbre ha perdido importancia como fuente de derecho, resultando relegada a un lugar secundario. En la actualidad, se considera que la costumbre es fuente de derecho en la medida en que la conducta de que se trate sea vivida con la convicción de que trasunta un deber jurídico o cuando una norma jurídica en su redacción remite en la materia que regula expresamente a la costumbre. A título de ejemplo, en el derecho inglés, la costumbre para ser obligatoria tiene que reunir las siguientes condiciones: 1) 1) 1) 1) 1) Ser “inmemorial”, es decir, haber existido desde el año 1189 y ello se presume, cuando ha tenido vigencia desde antiguo. 2) 2) 2) 2) 2) Haber sido observada en forma continua; 3) 3) 3) 3) 3) Haber sido ejercida en forma pacífica; 4) 4) 4) 4) 4) Ser cierta; 5) 5) 5) 5) 5) Ser razonable, es decir, no tiene que ser incompatible con los principios fundamentales del common law y del derecho legislado. La doctrina tradicional del derecho consuetudinario presupone que la costumbre, si llena las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurídica, es derecho por sí misma, de la misma manera que lo es una ley. Otros, en sentido opuesto, afirman que la costumbre para transformarse en derecho, necesita de la formulación de la autoridad y del reconocimiento como tal por la práctica tribunalicia. 332 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Así como en el derecho primitivo la costumbre era fuente primaria de derecho, podemos decir que conserva ese lugar para el derecho internacional. Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen explica el derecho consuetudinario sosteniendo que pertenece a un proceso descentralizado de creación normativa y por tanto, responde a una forma democrática, puesto que se basa en una autonomía real y proviene de la conducta uniforme y continua de los mismos individuos sujetos a determinado derecho. En el ordenamiento jurídico argentino está en discusión si la costumbre constituye o no una fuente de derecho. La mayor parte de los tratadistas se pronuncia por la negativa, tomando en cuenta lo estipulado por el artículo 17 del Código Civil que dispone que la costumbre no es fuente de derecho sino cuando la ley se refiera a ella o en caso de lagunas legales. La costumbre suele dividirse en: a) costumbre a) costumbre a) costumbre a) costumbre a) costumbre extralegem extralegem extralegem extralegem extralegem o o o o o praeter legem praeter legem praeter legem praeter legem praeter legem (fuera de la ley), (fuera de la ley), (fuera de la ley), (fuera de la ley), (fuera de la ley), es la que regula materias no contempladas por la ley; b) costumbre contra legem (contra la ley), b) costumbre contra legem (contra la ley), b) costumbre contra legem (contra la ley), b) costumbre contra legem (contra la ley), b) costumbre contra legem (contra la ley), es la que se refiere a cuestiones reguladas por la ley, haciéndolo de un modo contrario a ésta; c) costumbre c) costumbre c) costumbre c) costumbre c) costumbre secundum legem secundum legem secundum legem secundum legem secundum legem o o o o o propter legem propter legem propter legem propter legem propter legem (según la ley), (según la ley), (según la ley), (según la ley), (según la ley), es la que se crea conforme a la ley, limitándose a interpretar normas legales. La función judicial consiste en la tarea que se cumple a diario en los tribunales de todo el país, pero describir el proceso que sigue un juez para llevar adelante su labor, no resulta fácil. Los interrogantes que se abren frente al trabajo de un juez, son numerosos: Qué es lo que hace un juez para decidir un caso?, cuáles son las fuentes de información a que acude?, cuándo se niega a decidir un caso conforme a la ley o al precedente?, cómo se llega a la solución del caso si no se halla la norma aplicable? En este orden de ideas, Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen no comparte que el concepto de fuente del derecho contribuya a explicar la naturaleza de la función de los jueces o, haga aportes positivos a la teoría del derecho y sustenta su opinión contraria en la ambigüedad propia del término, que obsta al logro de una noción unívoca de lo que debemos entender como tal. Así, como hemos de ver, en el marco de su “Teoría pura del Derecho”, el vocablo adquiere dos significados diferentes. La Función judicial. Kelsen y las fuentes del derecho 333 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En primer lugar, señala que uno de ellos es que las fuentes de derecho son medios de creación jurídica, dan cuenta de la actividad humana cumplida en favor del desarrollo del derecho. Reconoce, en primer lugar, a la legislación como un modo de creación normativa, entendida aquélla no en la forma tradicional, es decir, como equivalente a normas sancionadas por el legislador, sino como proceso creador de normas generales e individuales, en el que se incluyen también reglamentos, actos judiciales y administrativos, contratos. También, conforme su pensamiento, la costumbre es fuente del derecho, a la cual considera constitutiva de derecho, no “declarativa”, como lo es para la Escuela Histórica, y expresa que la diferencia entre aquélla y la legislación radica en que en la primera, el proceso de creación normativa es descentralizado y autónomo. Critica a quienes consideran derecho a las “normas de carácter general”, olvidando las “normas individuales” que, en su criterio, forman parte del ordenamiento jurídico, desde que cumplen con la premisa de que ella derivan también deberes, responsabilidades o derechos subjetivos, trátese de una sentencia o de un contrato entre particulares. En segundo lugar, y es aquí donde el concepto es típicamente “kelseniano”, fuente del derecho es toda norma superior en relación con la norma inferior a la que regula en su creación o, en otras palabras, el fundamento de validez y, en particular, la norma fundamental de un orden jurídico es el último fundamento de validez que, además, cumple la función de dar unidad a todo el sistema. En efecto, como ya hemos visto, Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen define al derecho como un sistema de normas creadas por un acto legislativo, de forma tal que la teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Como bien explica Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, uno no se pregunta acerca de la existencia de las normas, sino acerca de su validez, interrogante que nos conduce hasta la Primera Constitución histórica de una nación, que es la que crea los distintos órganos de gobierno, con sus correspondientes facultades para la creación de normas. Es la aceptación de estas normas como válidas la circunstancia que presupone a una norma autorizando a los padres de la Constitución a crear las sucesivas normas. Ésa que es la norma básica o fundamental es simplemente presupuesta en nuestro pensamiento jurídico, no resulta creada por ningún acto legislativo, simplemente consideramos a los padres de la 334 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Constitución vale decir, la asamblea constituyente, como la más importante autoridad. El fundamento último de validez de un sistema jurídico determinado está dado por la norma fundamental, que puede ser formulada “Se debe comportar como la constitución lo prescribe”. En definitiva, el concepto fuente de derecho, pese a la oposición que en principio pone de manifiesto Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, es de una vastedad enorme, por cuanto en el primero de sus significados comprende a todas las normas que integran la estructura jerárquica de un ordenamiento jurídico positivo; en el segundo, convierte a la fundamentación del derecho en algo netamente normativo, confirmando el sistema teórico positivo de la Escuela de Viena a la que pertenece. 335 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Concepto “fuente del derecho” Concepto “fuente del derecho” Concepto “fuente del derecho” Concepto “fuente del derecho” Concepto “fuente del derecho” El conjunto de documentos que permiten conocer lo que el derecho es: La autoridad creadora del derecho positivo vigente. El fundamento de validez jurídica de determinada norma. El fundamento de un derecho subjetivo. El conjunto de factores que ejercen influencia en el juez para formular las reglas en que basa su decisión (Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross, escuela escandinava). La norma general o individual siempre que de ella deriven deberes, responsabilidades o derechos subjetivos (Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen Hans Kelsen). Su Origen Su Origen Su Origen Su Origen Su Origen Escuela Histórica del Derecho: Representada por Hugo, Savigny y Puchta Hugo, Savigny y Puchta Hugo, Savigny y Puchta Hugo, Savigny y Puchta Hugo, Savigny y Puchta, comienzos del siglo XIX, postula: 1) 1) 1) 1) 1) El derecho no es algo rígido e inmutable, sino el producto de la experiencia, está sujeto a las contingencias históricas de la comunidad en la que rige y por tanto, es esencialmente mutable -a diferencia del derecho natural- y fruto de la cultura de un pueblo, pero no un juicio de la razón o una decisión de la voluntad. 2) 2) 2) 2) 2) Una posición contraria al derecho natural: el derecho no es inmutable, está en constante dependencia con la realidad. 3) 3) 3) 3) 3) Una repulsa hacia el proceso de codificación: los Códigos cristalizan el derecho, la unidad de un pueblo debe empezar en su espíritu y no en sus Códigos (Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny). Tres son las fuentes del derecho que indican los autores de la Escuela Histórica: 1) 1) 1) 1) 1) La convicción popular que se pone de manifiesto en las costumbres. 2) 2) 2) 2) 2) La ley. 3) 3) 3) 3) 3) El derecho científico. 336 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En el sistema de Europa continental, las normas jurídicas, es decir, la legislación es la fuente por excelencia, tiene fuerza obligatoria absoluta. En el sistema del Common Law, Common Law, Common Law, Common Law, Common Law, la fuente por excelencia es el precedente judicial. Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico (art. 31 C.N.) Constitución Constitución Constitución Constitución Constitución, cuerpo orgánico que determina la forma de gobierno de una comunidad dada, la división de poderes del aparato estatal, sus atribuciones, deberes y competencias, constitución formal constitución formal constitución formal constitución formal constitución formal y asimismo, el contenido a que deben atender las leyes, es decir, los derechos, deberes y garantías de los ciudadanos de la sociedad que está destinada a regir, constitución material constitución material constitución material constitución material constitución material. Leyes Leyes Leyes Leyes Leyes sancionadas en ejercicio de las competencias que son propias del Poder Legislativo o Parlamento, con observancia del procedimiento, el contenido que aquélla determina, las cuales son de carácter general; presentan un contenido material y forma. Reglamentos Reglamentos Reglamentos Reglamentos Reglamentos, detalle de lo que las normas establecen, dictadas por un órgano administrativo. Las sentencias Las sentencias Las sentencias Las sentencias Las sentencias de los tribunales y los contratos, normas individuales. La ejecución de un acto coactivo acto coactivo acto coactivo acto coactivo acto coactivo. Derecho consuetudinario Derecho consuetudinario Derecho consuetudinario Derecho consuetudinario Derecho consuetudinario La doctrina tradicional del derecho consuetudinario presupone que la costumbre, si cubre las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurídica, es derecho por sí misma, de la misma manera que lo es una ley. Otros, en sentido opuesto, afirman que la costumbre, para transformarse en derecho, necesita de la formulación de la autoridad y del reconocimiento como tal por la práctica tribunalicia. En el derecho primitivo la costumbre era fuente primaria de derecho, conserva ese lugar para el derecho internacional. 337 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Kelsen “Teoría pura del derecho”: Kelsen “Teoría pura del derecho”: Kelsen “Teoría pura del derecho”: Kelsen “Teoría pura del derecho”: Kelsen “Teoría pura del derecho”: 1) 1) 1) 1) 1) Las fuentes de derecho son medios de creación jurídica: la legislación, como proceso creador de normas generales, en el que se incluyen también reglamentos, actos judiciales y administrativos, contratos. 2) 2) 2) 2) 2) La costumbre es constitutiva de derecho 3) 3) 3) 3) 3) Fuente del derecho es toda norma superior en relación con la norma inferior que regula en su creación, el fundamento de validez y, en particular, es el último fundamento de validez. 338 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 339 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) 1) 1) 1) 1) 1) Lea las siguientes frases y explique, en cada caso, qué significan y cuál es la postura a que responden sus autores en materia de fuentes del derecho: a) a) a) a) a) “Los jueces de la nación, son solamente las bocas que pronuncian las palabras del Derecho, seres inanimados, que no pueden modelar ni su fuerza ni su rigor”. (Montesquieu Montesquieu Montesquieu Montesquieu Montesquieu). b) b) b) b) b) “El Poder Judicial nunca se ejercita con el propósito de dar efecto a la voluntad del juez; siempre, con el propósito de dar efecto a la voluntad de la legislatura; en otras palabras, a la voluntad de la ley”. (Juez Marshall en el caso “Osborne v. Bank of The United States”) c) c) c) c) c) “Se desea el resultado, al comienzo; se encuentra el principio, después; tal es la genésis de una construcción jurídica”. (Saleilles Saleilles Saleilles Saleilles Saleilles). d) d) d) d) d) “...los principales legisladores en nuestro país pueden ser, y a menudo lo son, los jueces, porque ellos son el asiento último de la autoridad. Cada vez que ellos interpretan contratos, derechos de propiedad, el debido proceso legal, la libertad, necesariamente sancionan como Derecho partes de un sistema de filosofía social; y en la medida en que la interpretación es fundamental, ellos dirigen la producción del Derecho”. (Presidente de los E.E.U.U. Roosevelt Roosevelt Roosevelt Roosevelt Roosevelt, en mensaje del 8 de diciembre de 1908 al Congreso de los E.E.U.U.) 2) 2) 2) 2) 2) Exprese su opinión acerca de cada una de las posturas y adhiera a alguna de ellas. Fundamente su respuesta. 340 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 341 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Lea atentamente el comentario publicado en el diario “La Nación” sobre el caso Portillo y los editoriales que le siguen. 2) 2) 2) 2) 2) Indique los derechos constitucionales en juego en el mentado fallo. 3) 3) 3) 3) 3) Determine qué normas constitucionales colisionan en el caso en cuestión. 4) 4) 4) 4) 4) Individualice a qué tipo de fuente de derecho recurrieron los miembros de la Corte Suprema para resolver la cuestión. 5) 5) 5) 5) 5) Señale cuál de las siguientes afirmaciones, es verdadera y cuál falsa, en relación a la decisión tomada en el caso Portillo. a) a) a) a) a) Los miembros de la Corte revelan una posición iusnaturalista. b) b) b) b) b) Los miembros de la Corte revelan una posición iuspositivista. c) c) c) c) c) Los miembros de la Corte revelan una posición realista. 6) 6) 6) 6) 6) Según lo estudiado en la presente unidad y conforme su opinión: Es correcta la fuente a que acudieron los jueces? Fundamente su respuesta. 7) 7) 7) 7) 7) Indique qué fuente del derecho hubiera invocado Ud. para la solución del caso. Ver los artículos en las paginas siguientes V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF 342 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 343 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 344 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 345 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) Siguiendo lo expuesto en la Teoría Pura del Derecho Teoría Pura del Derecho Teoría Pura del Derecho Teoría Pura del Derecho Teoría Pura del Derecho de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, todas las normas válidas de un sistema conforman necesariamente un sistema jurídico único, afirmación que en su sentido negativo equivale a que las normas válidas no pueden estar en conflicto. Sin embargo, la unidad del orden jurídico aparece amenazada cuando la experiencia muestra que la creación o el contenido de una norma de inferior jerarquía es contraria o no observa adecuadamente las prescripciones de la norma superior, se trate de una ley inconstitucional, de un decreto o reglamento ilegal, de una sentencia o de un contrato. Hay una contradicción entre normas cuando dos o más de ellas imputan al mismo caso, soluciones incompatibles entre sí; en el pensamiento de Alchourrón Alchourrón Alchourrón Alchourrón Alchourrón y Bulygin Bulygin Bulygin Bulygin Bulygin sería una hipótesis de inconsistencia normativa. Así, la prohibición de una acción es lógicamente incompatible con su permisión; la obligatoriedad es incompatible con el facultamiento de la acción tanto como con su prohibición y la permisión de una conducta es, en cambio, compatible con su facultamiento y con su obligatoriedad. La doctrina, resuelve los problemas de contradicción normativa, mediante los siguientes principios: Lex superior, lex specialis y lex posterior. Explica entonces Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que una ley creada, que en su contenido contraría disposiciones de orden constitucional, lex superior, es válida, hasta tanto no resulte anulada por un tribunal u otro órgano competente, de acuerdo con el mecanismo fijado en la Constitución. En nuestro ordenamiento la declaración de inconstitucionalidad de la ley sólo produce efecto dentro de la causa y con vinculación a la ley y a las relaciones jurídicas que la motivaron, por lo cual no tiene efecto derogativo genérico. Igual temperamento corresponde en el supuesto de un reglamento contrario a la ley o de una sentencia que se opone a lo estatuído por ley o reglamento. Haciendo omisión del caso en que la nulidad sea absoluta, ya sea la norma o la sentencia judicial son válidas respecto al reglamento o la ley, hasta tanto no sean anuladas según el procedimiento fijado al efecto. Conflicto entre normas de distinta jerarquía. Inconstitucionalidad de la ley. Sentencia contra ley. Derogación, nulidad y anulación 346 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) De acuerdo con lo ya estudiado, una norma es válida si ha sido establecida conforme a la norma superior y sólo una norma válida puede ser anulable y si no lo es, queda definitivamente válida. En cambio, una norma nula no es una norma, sólo tiene de ella su apariencia. En síntesis, cuando se trata de la compatibilidad vertical - entre normas de distinta jerarquía - la colisión se resuelve siempre a favor de la “ley superior”. Sin embargo, cuando se trata de conflictos entre normas de igual nivel jerárquico - compatibilidad horizontal entre normas - los supuestos de colisión, se resuelven de acuerdo a los siguientes principios: a) a) a) a) a) Ley posterior deroga ley anterior: si dos normas, del mismo nivel jerárquico, presentan contradicción entre sí, prevalece la norma sancionada en último término. Si coincidieran las circunstancias de que una ley es de carácter general y posterior a una ley especial, no deroga a ésta última, salvo expresa abrogación o manifiesta incompatibilidad. b) b) b) b) b) Ley especial prevalece sobre ley general: si dos normas de dicho carácter se encuentran en un mismo grado normativo, en todos los casos prevalece la especial sobre la general. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha establecido en relación a la derogación de una ley, en principio, que la modificación de normas por otras posteriores no afecta derecho alguno emanado de la Constitución Nacional. Además de las contradicciones normativas hasta aquí vistas, también existen las contradicciones axiológicas: es la hipótesis donde la solución que el sistema jurídico proporciona para determinado caso, según ciertos criterios valorativos, haría más propicia una solución diferente a la prevista en el sistema. Ahora bien, derogar una ley equivale a dejarla sin efecto. derogar una ley equivale a dejarla sin efecto. derogar una ley equivale a dejarla sin efecto. derogar una ley equivale a dejarla sin efecto. derogar una ley equivale a dejarla sin efecto. Para ello, se requiere que una norma de igual jerarquía derogue la anterior, es decir, una norma creada por el mismo procedimiento y el mismo órgano que sancionó la norma que se deroga. Sin embargo, también puede quedar sin efecto una ley por otros mecanismos, además de la derogación. Por ejemplo, en la hipótesis que se establezca un impuesto extraordinario que ha de regir por el lapso de un año a partir de su sanción, pasado ese período, caduca la ley por transcurso del plazo que la misma ha establecido para su vigencia. 347 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) La doctrina clasifica en diversas formas la derogación: Derogación: Derogación: Derogación: Derogación: Derogación: la nueva ley suprime parte de la anterior. Abrogación: Abrogación: Abrogación: Abrogación: Abrogación: la nueva ley suprime en forma total a la anterior. Subrogación: Subrogación: Subrogación: Subrogación: Subrogación: la nueva ley sustituye el texto de la anterior, por uno nuevo. También, en el caso de una sentencia contra la ley, la misma sólo puede ser dejada sin efecto por otra sentencia emanada de un juez. Desuetudo Desuetudo Desuetudo Desuetudo Desuetudo El artículo 17 del Código Civil argentino estatuye que “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. De manera que nuestro ordenamiento privilegia la ley sobre las otras fuentes del derecho, otorgándole a los usos y costumbres una función complementaria. Desuetudo se denomina a la costumbre derogatoria, es decir, a determinada costumbre que priva de eficacia y vigencia a una ley, aún cuando técnicamente no está autorizada a derogarla. Pese a que opera los efectos de una derogación, estrictamente no lo es, por cuanto la ley permanece válida y podría recuperar su vigencia frente a nuevas circunstancias de la sociedad. Menciono, a título de ejemplo, lo resuelto por la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, Sala I, en causa 81.318 del 5 de marzo de 1991, en materia de desuetudo: “La prueba de la pérdida de vigencia de normas por desuetudo no ha de consistir en la manifestación de un perito ingeniero en su dictamen sobre lo que observó en el lugar de los hechos acerca del comportamiento de los automovilistas. La conocida indisciplina vial de los habitantes de la República, no constituye derogación de los preceptos reglamentarios de la circulación, en tanto los jueces sancionan tales inconductas, o resuelven los litigios con aplicación de aquéllos”. 348 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 349 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia La unidad del orden jurídico aparece amenazada cuando la creación o el contenido de una norma de inferior jerarquía es contraria a las prescripciones de la norma que superior, se trate de una ley inconstitucional, de un decreto o reglamento ilegal, de una sentencia o de un contrato que no se compadecen con las regulaciones que pretenden aplicar. La doctrina, resuelve los problemas de contradicción normativa, mediante los siguientes principios: Lex Lex Lex Lex Lex superior superior superior superior superior Una ley es válida hasta tanto su inconstitucionalidad sea declarada por un tribunal, produciendo efectos respecto a la causa y con relación a las relaciones jurídicas que la motivaron. Idéntico temperamento corresponde en el caso de un reglamento contrario a una ley o una sentencia contraria a la ley o a un reglamento. Conflictos entre normas de igual nivel jerárquico, compatibilidad horizontal entre normas, rigen los siguientes principios: a) a) a) a) a) Ley posterior deroga ley anterior (lex posterior): si dos normas, del mismo nivel jerárquico, presentan contradicción entre sí, prevalece la norma sancionada en último término. b) b) b) b) b) Ley especial prevalece sobre ley general (lex specialis): si dos normas de dicho carácter se encuentran en un mismo grado normativo, en todos los casos prevalece la especial sobre la general. DEROGAR UNA LEY EQUIVALE A DEJARLA SIN EFECTO: se necesita de una norma creada por el mismo procedimiento y el mismo órgano que sancionó la norma que se deroga. Derogación: Derogación: Derogación: Derogación: Derogación: la nueva ley suprime parte de la anterior. Abrogación: Abrogación: Abrogación: Abrogación: Abrogación: la nueva ley suprime en forma total a la anterior. Subrogación: Subrogación: Subrogación: Subrogación: Subrogación: nueva ley sustituye el texto de la anterior. Sentencia contra la ley: sólo puede ser dejada sin efecto por otra sentencia emanada de un juez. Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: cuando determinada costumbre priva de eficacia y vigencia a una ley, aún cuando técnicamente no está autorizada a derogarla. 350 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 351 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) Comente los siguientes tres párrafos, a la luz de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico y lo visto sobre colisión entre normas de distinta jerarquía: a) a) a) a) a) “Sin dejar de reconocer el innegable interés de la sociedad en la persecución y sanción de los delitos, no debe admitirse la validez probatoria de los elementos allegados al proceso merced a una actividad violatoria de las garantías constitucionales”. b) b) b) b) b) “Toda cuestión vinculada con el menor queda cubierta por la autoridad de los padres y una invasión de los poderes del Estado configuraría un dirigismo familiar susceptible de vulnerar garantías esenciales amparadas por la Constitución Nacional”. c) c) c) c) c) La “pirámide kelseniana” instrumentada en el artículo 31 de la Constitución Nacional, no constituye un mero “tecnicismo estructual” sino que representa la base misma de la “legalidad y la seguridad jurìdica” que sostiene y legitima todo el andamiaje del derecho positivo vigente, y en ese marco ningún estamento legislativo está habilitado para “invadir” el ámbito propio de aquél que está ubicado en un peldaño superior aún cuando se invoquen loables “principios éticos o de progreso social”. 352 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 353 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Individualice, en los sumarios de fallos judiciales que a continuación se transcriben, si los mismos dan tratamiento a una colisión en la compatibilidad vertical u horizontal entre normas. a) a) a) a) a) “Los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, por lo que la interpretación de ésta debe armonizarlas, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales”. (C.S. Santa Fe, noviembre 29 de 1994, Holder Joel A. y otros, publicado en La Ley 1995-C-pág. 174). b) b) b) b) b) “Todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde, siendo inconstitucional impedir a los magistrados locales considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extanjeras”. (Del voto de los Dres. Nazareno, Fayt, Belluscio y Levene -h-, C.S. marzo 25-1994, E.D. 158, pág. 609). c) c) c) c) c) El principio de la irretroactividad de la ley no es constitucional sino en materia penal. En materia civil el principio es solamente legal, salvo el caso de que la nueva ley lesionara derechos adquiridos, definitivamente incorporados al patrimonio”. Se priva del derecho incorporado “si se alteran los efectos de situaciones definitivamente concluídas”. (C.S., septiembre 9-957; ”Raviña c. Outin de Auge”, Fallos 238:496) 2) 2) 2) 2) 2) Lea atentamente el siguiente sumario y a continuación, indique qué requisitos exige el planteo de inconstitucionalidad de una norma jurídica. “Quien alega la inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causando un perjuicio que también debe ser fehacientemente demostrado, ya que la declaración de ésta constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad institucional que debe considerarse como la “última ratio” del orden jurídico”. (Cám. Nac. Civil, Sala F, mayo 26-1994, Krean S.A. c.Yosco, Francisco, D.J. 1995-1-316). 354 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 355 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sf ) síntesis final abogacía a distancia Concepto “fuente del derecho” Concepto “fuente del derecho” Concepto “fuente del derecho” Concepto “fuente del derecho” Concepto “fuente del derecho” El conjunto de documentos que permiten conocer lo que el derecho es: La autoridad creadora del derecho positivo vigente. El fundamento de validez jurídica de determinada norma. El fundamento de un derecho subjetivo. El conjunto de factores que ejercen influencia en el juez para formular las reglas en que basa su decisión (Alf Ross, escuela escandinava). La norma general o individual siempre que de ella deriven deberes, responsa- bilidades o derechos subjetivos (Hans Kelsen). Su Origen Su Origen Su Origen Su Origen Su Origen Escuela Histórica del Derecho: Representada por Hugo, Savigny y Puchta, comienzos del siglo XIX, postula: 1) 1) 1) 1) 1) El derecho no es algo rígido e inmutable, sino el producto de la experiencia, está sujeto a las contingencias históricas de la comunidad en la que rige y por tanto, es esencialmente mutable -a diferencia del derecho natural- y fruto de la cultura de un pueblo, pero no un juicio de la razón o una decisión de la voluntad. 2) 2) 2) 2) 2) Una posición contraria al derecho natural: el derecho no es inmutable, está en constante dependencia con la realidad. 3) 3) 3) 3) 3) Una repulsa hacia el proceso de codificación: los Códigos cristalizan el derecho, la unidad de un pueblo debe empezar en su espíritu y no en sus Códigos (Savigny). Tres son las fuentes del derecho que indican los autores de la Escuela Histórica: 1) 1) 1) 1) 1) La convicción popular que se pone de manifiesto en las costumbres, 2) 2) 2) 2) 2) La ley 3) 3) 3) 3) 3) El derecho científico, En el sistema de Europa continental, las normas jurídicas, la legislación es la fuente por excelencia, tiene fuerza obligatoria absoluta. 356 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En el sistema del Common Law Common Law Common Law Common Law Common Law, la fuente por excelencia es el precedente judicial. Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico: Constitución Constitución Constitución Constitución Constitución, cuerpo orgánico que determina la forma de gobierno de una comunidad dada, la división de poderes del aparato estatal, sus atribuciones, deberes y competencias, constitución formal, y asimismo, el contenido a que deben atender las leyes, es decir, los derechos, deberes y garantías de los ciudadanos de la sociedad que está destinada a regir, constitución material. Leyes Leyes Leyes Leyes Leyes sancionadas en ejercicio de las competencias que son propias del Poder Legislativo o Parlamento, conforme al procedimiento y observando el contenido que aquélla determina, las cuales son de carácter general; presentan un contenido material y formal. Reglamentos Reglamentos Reglamentos Reglamentos Reglamentos, detalle de lo que las normas establecen, dictadas por un órgano administrativo. Las sentencias Las sentencias Las sentencias Las sentencias Las sentencias de los tribunales y los contratos, La ejecución de un acto coactivo acto coactivo acto coactivo acto coactivo acto coactivo Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario Derecho Consuetudinario La doctrina tradicional del derecho consuetudinario presupone que la costumbre, si llena las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurídica, es derecho por sí misma, de la misma manera que lo es una ley. Otros, en sentido opuesto, afirman que la costumbre para transformarse en derecho, necesita de la formulación de la autoridad y del reconocimiento como tal por la práctica tribunalicia. En el derecho primitivo la costumbre era fuente primaria de derecho, conserva ese lugar para el derecho internacional. Kelsen “Teoría pura del derecho”: 1) 1) 1) 1) 1) Las fuentes de derecho son medios de creación jurídica: la legislación, como proceso creador de normas generales, en el que se incluyen también reglamentos, actos judiciales y administrativos, contratos. 357 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 2) 2) 2) 2) 2) La costumbre es constitutiva de derecho 3) 3) 3) 3) 3) Fuente del derecho es toda norma superior en relación con la norma inferior que regula en su creación, el fundamento de validez y, en particular, es el último fundamento de validez. La unidad del orden jurídico aparece amenazada cuando la experiencia muestra que la creación o el contenido de una norma de inferior jerarquía es contraria o no observa adecuadamente las prescripciones de la norma que le es superior, se trate de una ley inconstitucional, de un decreto o reglamento ilegal, de una sentencia o de un contrato que no se compadecen con las regulaciones que pretenden aplicar. Problemas de contradicción normativa: Problemas de contradicción normativa: Problemas de contradicción normativa: Problemas de contradicción normativa: Problemas de contradicción normativa: Una ley es válida y su inconstitucionalidad sólo puede ser declarada por un tribunal, produciendo efectos respecto a la causa y con relación a las relaciones jurídicas que la motivaron. Idéntico temperamento corresponde en el caso de un reglamento contrario a una ley o una sentencia contraria a la ley o a un reglamento. Si dos normas, del mismo nivel jerárquico, presentan contradicción entre sí, prevalece la norma sancionada en último término. Si dos normas, del mismo nivel jerárquico, presentan contradicción, prevalece la especial sobre la general. DEROGAR UNA LEY EQUIVALE A DEJARLA SIN EFECTO: se necesita de una norma creada por el mismo procedimiento y el mismo órgano que sancionó la norma que se deroga. Derogación: Derogación: Derogación: Derogación: Derogación: la nueva ley suprime parte de la anterior. Abrogación: Abrogación: Abrogación: Abrogación: Abrogación: la nueva ley suprime en forma total a la anterior. Subrogación: Subrogación: Subrogación: Subrogación: Subrogación: nueva ley sustituye el texto de la anterior. Sentencia contra la ley: sólo puede ser dejada sin efecto por otra sentencia emanada de un juez. Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: cuando determinada costumbre priva de eficacia y vigencia a una ley, aún cuando técnicamente no está autorizada a derogarla. 358 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 359 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) af ) actividad final abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Indique, en cada caso, si las siguientes afirmaciones, son verdaderas o falsas. a) a) a) a) a) La ley es creada por los órganos competentes de la comunidad que tienen a su cargo la legislación, mientras la costumbre surge anónimamente del comportamiento colectivo, o sea por la comunidad. b) b) b) b) b) La ley es un producto consciente, técnicamente elaborado y reflexivo, mientras la costumbre aparece en forma espontánea e inconsciente. c) c) c) c) c) La ley se crea en un acto único y la costumbre mediante una serie de actos. d) d) d) d) d) La ley es expresa y la costumbre tácita. e) e) e) e) e) La norma fundamental establece que ha de obrarse de acuerdo a lo prescripto por el primer constituyente. f) f) f) f) f) La ejecución de una sentencia entraña la aplicación de una norma jurídica, pero no la creación de otra norma. V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF V VV VV F FF FF 360 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 2) 2) 2) 2) 2) Explique el contenido del sumario que a continuación se transcribe, correspondiente a lo fallado por la C.S.J.N. en los autos: “Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo”, E.64.XXIII, del 7 de julio de 1997, publicado en “Fallos de la C.S.J.N.”, tomo 315, pág. 1492): “La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86 inc. 14 C.N.)”. 3) 3) 3) 3) 3) El texto que a continuación se transcribe, establece diferencias entre la Constitución y la ley. Indique cuáles son y explíquelas. “Las leyes están hechas para satisfacer las exigencias fugitivas de la hora. La reforma es fácil a medida que las exigencias cambian. En tales casos su sentido, una vez construído, tiende legítimamente a estereotiparse en la forma primeramente forjada. Una Constitución no establece, ni debe establecer, normas para la hora que pasa, sino principios para un futuro que se expande. En la medida en que se desvía de esa pauta y desciende a los detalles y particularidades, pierde su flexibilidad....” (Cardozo, Benjamín N. Cardozo, Benjamín N. Cardozo, Benjamín N. Cardozo, Benjamín N. Cardozo, Benjamín N. La naturaleza de la función judicial La naturaleza de la función judicial La naturaleza de la función judicial La naturaleza de la función judicial La naturaleza de la función judicial, Ediciones Arayú, Bs.As., 1955, pág. 64). 4) 4) 4) 4) 4) Mencione a qué autor de los mencionados en el material de esta unidad, pertenece la siguiente frase y a qué concepto hace referencia en el texto: “Todo sistema de derecho legislado se basa necesariamente en una hipótesis inicial que constituye la autoridad suprema, pero que no ha sido creada por ninguna autoridad, sólo existe como una ideología política que forma el presupuesto del sistema”. 5) 5) 5) 5) 5) Responda el siguiente cuestionario: a) a) a) a) a) ¿Cuál es el papel de la norma fundamental en la Teoría Pura del Derecho? b) b) b) b) b) La sentencia, ¿es una norma? En su caso, ¿importa también un acto de aplicación de derecho? c) c) c) c) c) Una norma, ¿es inconstitucional por sí misma o necesita ser declarada tal? 361 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) gl abogacía a distancia ) glosario Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: son medios de creación jurídica, o como sostiene Kelsen, es toda norma superior en relación con la norma inferior que regula en su creación, el fundamento de validez y, en particular, es el último fundamento de validez. Costumbre: Costumbre: Costumbre: Costumbre: Costumbre: viene de la latina consuetudo y ésta del verbo latino consuescere, que significa “acostumbrar” o “frecuentar” en común o por parte de varios. Es la conducta repetida o la adquisición de un hábito por la repetición de actos de la misma especie. Derecho consuetudinario: Derecho consuetudinario: Derecho consuetudinario: Derecho consuetudinario: Derecho consuetudinario: aquél que emana de juristas y jueces, dando expresión conceptual o normativa, del fenómeno humano consistente en el cumplimiento de idéntica conducta en circunstancias similares, por los miembros del mismo núcleo o grupo social (Cueto Rúa). Derecho legislado: Derecho legislado: Derecho legislado: Derecho legislado: Derecho legislado: aquél que emana del proceso de codificación y consiste en un cuerpo orgánico de leyes escritas. Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: aquélla norma presupuesta - no positiva, sino hipotética- que confiere unidad y validez a las normas de un sistema, es el fundamento último de validez de un sistema jurídico, su contenido puede resumirse en la siguiente fórmula “Se debe comportar como la constitución lo prescribe” (Kelsen). 362 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 363 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ce conceptos eje de unidad abogacía a distancia ) Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: Fuente del derecho: autoridad creadora del derecho positivo vigente; o el fundamento de validez jurídica de determinada norma; o el conjunto de factores que ejercen influencia en el juez para formular las reglas en que basa su decisión (Alf Ross, escuela escandinava), o la norma general o individual siempre que de ella deriven deberes, responsabilidades o derechos subjetivos (Hans Kelsen). Escuela Histórica del Derecho: Escuela Histórica del Derecho: Escuela Histórica del Derecho: Escuela Histórica del Derecho: Escuela Histórica del Derecho: aquélla corriente representada por Hugo, Savigny y Puchta, que nacida a comienzos del siglo XIX, postula que el derecho no es algo rígido e inmutable, sino el producto de la experiencia, está sujeto a las contingencias históricas de la comunidad en la que rige y por tanto, es esencialmente mutable y es el fruto de la cultura de un pueblo. Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico (artículo 31 de la Const. Nacional): Constitución - Tratados internacionales Leyes Reglamentos. Las sentencias de los tribunales y los contratos, La ejecución de un acto coactivo Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: Norma fundamental: aquélla norma presupuesta -no positiva, sino hipotética- que confiere unidad y validez a las normas de un sistema, es el fundamento último de validez de un sistema jurídico, su contenido puede resumirse en la siguiente fórmula “Se debe comportar como la constitución lo prescribe” (Kelsen). Derecho Consuetudinario: Derecho Consuetudinario: Derecho Consuetudinario: Derecho Consuetudinario: Derecho Consuetudinario: aquél que tiene base en la costumbre jurídica. Problemas de contradicción normativa: Problemas de contradicción normativa: Problemas de contradicción normativa: Problemas de contradicción normativa: Problemas de contradicción normativa: si afecta la compatibilidad vertical entre normas, rige el principio Lex superior, si afecta la compatibilidad horizontal entre normas, rigen los principios de Lex Posterior: entre dos normas, del mismo nivel jerárquico, prevalece la norma sancionada en último término y de Lex specialis: prevalece la ley especial sobre la ley general. 364 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Derogación de la ley: Derogación de la ley: Derogación de la ley: Derogación de la ley: Derogación de la ley: dejarla sin efecto, a cuyos efectos, se necesita de una norma creada por el mismo procedimiento y el mismo órgano que sancionó la norma que se deroga. Abrogación de la ley: Abrogación de la ley: Abrogación de la ley: Abrogación de la ley: Abrogación de la ley: la nueva ley suprime en forma total a la anterior. Subrogación de la ley: Subrogación de la ley: Subrogación de la ley: Subrogación de la ley: Subrogación de la ley: la nueva ley sustituye el texto de la anterior. Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: Desuetudo: cuando determinada costumbre priva de eficacia y vigencia a una ley, aún cuando técnicamente no está autorizada a derogarla. 365 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( BIBLIOGRAFÍA GENERAL COMPLEMENTARIA ) Para cada punto de la presente unidad, se indica la siguiente bibliografía complementaria, que Ud. deberá consultar, seleccionando obligatoriamente al menos uno entre todos los títulos sugeridos para cada tema: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Concepto. Su relación con el orden jerárquico. Constitución, ley, reglamento. Derecho consuetudinario: análisis crítico. La función judicial. Sentencia y normas jurídicas generales. Teoría de Kelsen. El contrato. 1) Laclau, Martín Laclau, Martín Laclau, Martín Laclau, Martín Laclau, Martín, su artículo La constitución de la noción de “fuente de derecho” La constitución de la noción de “fuente de derecho” La constitución de la noción de “fuente de derecho” La constitución de la noción de “fuente de derecho” La constitución de la noción de “fuente de derecho” en el pensamiento occidental en el pensamiento occidental en el pensamiento occidental en el pensamiento occidental en el pensamiento occidental, ,, ,, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 4, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1984, págs. 9/39. 2) Ross, Alf Ross, Alf Ross, Alf Ross, Alf Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia Sobre el derecho y la justicia, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1984, capítulo III, págs. 73/104. 3) Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1987, capítulo IX, págs. 135/154. 4) Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante, su artículo Kelsen y el problema de las fuentes de Kelsen y el problema de las fuentes de Kelsen y el problema de las fuentes de Kelsen y el problema de las fuentes de Kelsen y el problema de las fuentes de derecho- derecho- derecho- derecho- derecho- en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 4, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1984, págs. 41/53. 5) Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante, su artículo Valor actual de la costumbre como fuente del Valor actual de la costumbre como fuente del Valor actual de la costumbre como fuente del Valor actual de la costumbre como fuente del Valor actual de la costumbre como fuente del derecho en los países de tradición romanista derecho en los países de tradición romanista derecho en los países de tradición romanista derecho en los países de tradición romanista derecho en los países de tradición romanista, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 5, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1985, págs. 259/278. 6) Aidar, Irma E. Aidar, Irma E. Aidar, Irma E. Aidar, Irma E. Aidar, Irma E., su artículo Acerca de la función judicial según Alf Ross Acerca de la función judicial según Alf Ross Acerca de la función judicial según Alf Ross Acerca de la función judicial según Alf Ross Acerca de la función judicial según Alf Ross, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 15, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1995, págs. 73/88. 7) Tarcisio de Miranda Burity Tarcisio de Miranda Burity Tarcisio de Miranda Burity Tarcisio de Miranda Burity Tarcisio de Miranda Burity, su artículo La teoría de las fuentes del derecho La teoría de las fuentes del derecho La teoría de las fuentes del derecho La teoría de las fuentes del derecho La teoría de las fuentes del derecho en Kelsen y su concepción democrática del Estado en Kelsen y su concepción democrática del Estado en Kelsen y su concepción democrática del Estado en Kelsen y su concepción democrática del Estado en Kelsen y su concepción democrática del Estado, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 15, Abeledo-Perrot, Bs.As., año 1995, págs. 175/193. Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Conflicto entre normas de distinta jerarquía. Inconstitucionalidad de la ley. Sentencia contra ley. Derogación, nulidad y anulación. 1) Nino, Carlos Santiago Nino, Carlos Santiago Nino, Carlos Santiago Nino, Carlos Santiago Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho Introducción al análisis del derecho, 2a. edición ampliada y revisada, Editorial Astrea, Bs.As., 1996, capítulo II “El concepto de norma jurídica”, págs. 88/95. 366 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 367 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) u7 unidad siete interpretación ) ( 368 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 369 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Mención sintética de los contenidos UNIDAD VII ( INTERPRETACIÓN ) El tema de la interpretación de la ley es uno sobre los que más han escrito los estudiosos del derecho, en las distintas disciplinas. Nuestro abordaje parte de las grandes corrientes filosóficas que han propuesto diferentes métodos de interpretación de la ley, algunas acotando las funciones del juez que subordinan a la primacía de la ley, otras reconociendo mayores atributos a la magistratura, en aras de otros valores, tales como el derecho natural, la realidad social o la justicia. El análisis de la escuelas de interpretación permite visualizar la naturaleza de la función judicial y la evolución que ésta ha tenido en las distintas naciones, acompañando procesos políticos e ideológicos de la historia universal. Finalmente, volvemos al pensamiento de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, esbozado en una de sus obras mas célebres, Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho, dado que, conforme a su elaboración doctrinaria, relaciona de un modo claro la función judicial con la estructura jerárquica del derecho positivo. 370 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 371 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) oa objetivos de aprendizaje de la unidad abogacía a distancia ) En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: En la presente unidad, se busca que Ud: Conozca las divergencias que en la doctrina se plantean sobre el concepto de “Interpretación de la ley” o “Interpretación judicial”. Adquiera su propia noción sobre el punto. Identifique los distintos métodos de interpretación judicial. Conozca los postulados básicos que, en materia de interpretación, sostiene Kelsen. 372 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 373 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD VII ) CONCEPTO DE CONCEPTO DE CONCEPTO DE CONCEPTO DE CONCEPTO DE INERPRETACIÓN INERPRETACIÓN INERPRETACIÓN INERPRETACIÓN INERPRETACIÓN Problemas de Interpretación Direcciones teóricas Sistema continental europeo Países pertenecientes al “Common Law” “Common Law” “Common Law” “Common Law” “Common Law” MÉTODOS MÉTODOS MÉTODOS MÉTODOS MÉTODOS Escuela Francesa de Escuela Francesa de Escuela Francesa de Escuela Francesa de Escuela Francesa de la Exégesis la Exégesis la Exégesis la Exégesis la Exégesis Culto a la ley Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador Métodos Dogmáticos Métodos Dogmáticos Métodos Dogmáticos Métodos Dogmáticos Métodos Dogmáticos Método Teleológico Método Teleológico Método Teleológico Método Teleológico Método Teleológico Libre investigación Científica Libre investigación Científica Libre investigación Científica Libre investigación Científica Libre investigación Científica Escuela histórica alemana, durante el siglo XIX Jurisprudencia de conceptos: Ihering Rudolf Von Ihering Rudolf Stammler Francisco Geny, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo y ciencia y técnica KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN KELSEN Interpretación y estructura jerárquica del orden jurídico Creación y aplicación normativa Interpretación auténtica y no auténtica 374 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 375 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Lea el siguiente texto. Lea el siguiente texto. Lea el siguiente texto. Lea el siguiente texto. Lea el siguiente texto. “Si hay algo que podemos aprender de la historia del conocimiento humano es lo estériles que resultan los esfuerzos por encontrar a través de medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, vale decir, una norma que excluya la posibilidad de encontrar justa la conducta opuesta. Si hay algo que puede aprenderse de la experiencia espiritual del pasado es que la razón humana puede concebir sólo valores relativos; en otras palabras, que el juicio con que juzgamos algo justo no puede osar jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta configura una perfección suprema irracional...” KELSEN, Hans, Qué es la justicia?, EUDEBA, KELSEN, Hans, Qué es la justicia?, EUDEBA, KELSEN, Hans, Qué es la justicia?, EUDEBA, KELSEN, Hans, Qué es la justicia?, EUDEBA, KELSEN, Hans, Qué es la justicia?, EUDEBA, 1) 1) 1) 1) 1) Comente brevemente su contenido. 2) 2) 2) 2) 2) Señale qué similitud encuentra entre las afirmaciones del texto y las distintas situaciones que seguidamente se plantean. 3) 3) 3) 3) 3) El diccionario de la Real Academia Española define la interpretación (acción y efecto de interpretar) en la acepción que a nosotros nos interesa, con el significado de explicar o declarar el sentido de una cosa y principalmente de textos faltos de claridad. Conforme al antedicho concepto, en las cuatro situaciones planteadas, según su opinión, indique que dificultades para la interpretación acarrea cada una de ellas. a) a) a) a) a) El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a la responsabilidad que el legislador puede determinar por los abusos cometidos con su ejercicio. b) b) b) b) b) Las personas célebres, los hombres públicos tienen como todo habitante el amparo constitucional para su vida privada. c) c) c) c) c) Uno de los argumentos que esgrimen los partidarios de la liberalización del aborto voluntario es que las leyes restrictivas del aborto son injustas porque discriminan a ciertos grupos de ciudadanos: los sectores de menores recursos. d) d) d) d) d) El art. 28 de la ley para el ejercicio de la medicina en Venezuela establece: “El médico que atienda a enfermos irrecuperables no está obligado al empleo de medidas extraordinarias de mantenimiento artificial de la vida...”. ai ) actividad introductoria abogacía a distancia 376 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 377 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO Interpretar consiste en desentrañar, en hallar el sentido de algo, quien se propone la tarea, toma contacto con aquella parte de la realidad de su interés, sea ésta una melodía, un texto científico o filosófico, un poema, un acto del Poder Ejecutivo, una ley, etc., con el propósito de descubrir, es decir, de dar a luz su sentido. En la vida cotidiana, todo ser humano interpreta el mundo en que le toca desarrollarse desde su propia comprensión, a fin de hacer frente a las distintas situaciones que se le presentan, sin que con ello recurra a ningún nivel de pensamiento conceptual, sino a uno que le es originario o al menos, que es adquirido primariamente por el hombre. Nuestro objetivo en la presente unidad es ceñirnos a la denominada interpretación de la ley, que constituye una de las actividades más comunes a todos aquéllos que asumen la labor jurídica, sea como jueces, obligados por su cargo a cumplir la función de interpretar el derecho para redactar una resolución o una sentencia; sea como legisladores que actúan en el proceso de sanción de las leyes teniendo en mira la supremacía que en la materia tiene la Constitución Nacional; sea como funcionarios, que encargados del dictado de decretos, interpretan las restantes normas del ordenamiento jurídico; sea como abogados, que necesitan de la interpretación de la ley para dar adecuado asesoramiento a sus clientes o bien como estudiosos del derecho que, en la elaboración de sus obras jurídicas deben, ineludiblemente, interpretar la ley. Más sencilla es la interpretación de las normas jurídicas desde el punto de vista del hombre común que aquélla que debe realizar el juez, para quien se plantean problemas adicionales, por cuanto, además de interpretar normas, debe estudiar los comportamientos humanos en juego en el conflicto que tiene obligación de dirimir. Las leyes cobran tanto mayor valor cuanto más se prolonga el tiempo de su vigencia, no obstante lo cual, la estabilidad que requiere un ordenamiento jurídico no acompaña las transformaciones que se dan necesaria y espontáneamente en las costumbres sociales, con lo que la labor del intérprete es fundamental para contribuir a la progresiva adaptación de la normativa jurídica a las cambiantes valoraciones de la comunidad. v v v vvv ver ver ver ver ver video video video video video) )) )) ( (( (( presentación del Juicio Oral y Público Juicio Oral y Público Juicio Oral y Público Juicio Oral y Público Juicio Oral y Público Concepto. Métodos y doctrinas tradicionales: gramatical, escuela de la exégesis, teleológico, dogmática, libre investigación científica 378 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) A tan importante función que cumple la interpretación, se halla estrechamente vinculada la circunstancia de que las normas jurídicas utilizan el lenguaje para dar expresión de su contenido, participando, por tanto, del mismo orden de dificultades que éste presenta en su uso corriente o natural, y tal tarea debe ser conjugada, en ocasiones, con los intereses que tuvo en mira el legislador al dictar una ley o bien, en otras, atendiendo a criterios de lógica que razonablemente le asignan sus destinatarios, o en definitiva, cuidando que la misma guarde armonía con las restantes normas del derecho positivo. En materia de interpretación, es posible reconocer dos grandes direcciones teóricas: En materia de interpretación, es posible reconocer dos grandes direcciones teóricas: En materia de interpretación, es posible reconocer dos grandes direcciones teóricas: En materia de interpretación, es posible reconocer dos grandes direcciones teóricas: En materia de interpretación, es posible reconocer dos grandes direcciones teóricas: 1) 1) 1) 1) 1) La más antigua, tiene eje en la intención del legislador en la intención del legislador en la intención del legislador en la intención del legislador en la intención del legislador, es decir, todo texto legal que, mediante el lenguaje, se comunica a otros, necesita atender a la intención de quien lo emplea, no desvincularse de ella. 2) 2) 2) 2) 2) La más actual, distingue la subjetiva la subjetiva la subjetiva la subjetiva la subjetiva, que se ocupa de las condiciones personales y de los hechos presentes al momento de creación de la norma y la objetiva objetiva objetiva objetiva objetiva, que se basa en los datos de la realidad percibidos por el destinatario, al tomar conocimiento de la norma en cuestión. Al respecto, cabe destacar que todo acto de interpretación surge de una experiencia de vida concreta, sujeta a las nociones de espacio y tiempo y es, por lo tanto, un dato siempre histórico, que conduce a afirmar que es imposible hablar de interpretaciones definitivas. En el caso del derecho, la vieja escuela exegética que pretende indagar la voluntad real del legislador y en base a ella fijar el sentido del texto legal, ha perdido vigencia, la ley ha logrado separarse de la voluntad de su autor, es decir, del órgano legislativo. Durante el auge del racionalismo europeo, la ciencia jurídica se identificaba con la tarea de interpretación de las leyes que se erige en la función por excelencia del jurista. Transcurren los siglos XVII y XVIII en que las leyes, en cuanto objeto de estudio de la ciencia jurídica, son interpretadas mediante procedimientos lógicos, eludiendo la consideración de todo dato proveniente de la realidad histórica. A partir del siglo XIX, el panorama jurídico se modifica, la ley deja de ocupar ese rol principal y pasa a ser considerada un elemento más del derecho. Es el comienzo de su declinación, desde que ya no configura la totalidad de la realidad jurídica. Este camino se abre mediante la concepción del lenguaje que trasunta la obra de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny, es decir, asociada como la expresión del pensamiento de un pueblo acerca de la realidad y sujeta, por consiguiente, al devenir temporal. 379 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Se produce entonces la incorporación de variantes en el método de interpretación que Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny propone, el cual se conforma de cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: 1) 1) 1) 1) 1) Gramatical: Gramatical: Gramatical: Gramatical: Gramatical: es el estudio de los términos utilizados en el texto. 2) 2) 2) 2) 2) Lógico: Lógico: Lógico: Lógico: Lógico: es el estudio de las relaciones que unen las distintas partes de la estructura conceptual que es la ley. 3) 3) 3) 3) 3) Histórico: Histórico: Histórico: Histórico: Histórico: es el estudio del derecho existente en la materia, al tiempo del dictado de la ley. 4) 4) 4) 4) 4) Sistemático: Sistemático: Sistemático: Sistemático: Sistemático: une a las instituciones y a las reglas de derecho, haciéndolas parte de un mismo sistema. En otro orden de ideas, en los países pertenecientes al “Common Law Common Law Common Law Common Law Common Law” -vigente en Inglaterra y en los Estados Unidos de Norteamérica- son las normas de origen judicial - no legislativo- las que constituyen el núcleo más importante de sus sistemas jurídicos, aunque justo es reconocer que también en las naciones que participan de la tradición continental europea - como el nuestro, la jurisprudencia emanada de los tribunales ha cobrado una notable envergadura para la conformación del derecho. En dichos sistemas constituye criterio fundamental para la selección de los precedentes judiciales, la analogía de casos ya fallados con el que actualmente requiera dictado de sentencia, tomándose en consideración además el prestigio del tribunal del que emanan y su proximidad en el tiempo, dado que las resoluciones más antigüas van disminuyendo su fuerza vinculante. Como segundo paso, es preciso que se obtenga la regla -denominada “ratio decidendi”, o, en otras palabras, el principio general del que están imbuídos los precedentes para decidir, finalmente, si el mismo encuadra o no para la hipótesis en análisis. Estas reflexiones han contribuído a que pierdan vigor tanto la escuela de la exégesis como la jurisprudencia de conceptos alemana, cuyos postulados veremos en el punto siguiente, en razón que ambas corrientes caracterizan la función judicial como la aplicación mecánica de ciertas reglas a determinados casos. El razonamiento del juez no es equivalente a un silogismo en el que la premisa mayor es la norma, la menor las circunstancias del hecho y la conclusión, la sentencia. A título de ejemplo, el maestro escandinavo Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross Alf Ross sostiene que las decisiones judiciales son el producto no sólo de la aplicación de normas jurídicas, sino también de creencias, es decir, convicciones sobre circunstancias políticas, sociales, económicas, en las que está inmerso el 380 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sistema jurídico, así como el hecho a resolver. Así también denomina conciencia jurídica formal a la obediencia al derecho que se enfrenta a la conciencia jurídica material que se identifica con el afán de obtener una solución valorativamente aceptable para la tradición cultural del pueblo, esto es, aún cuando lo esperable es que el juez acate la ley, se requiere además que en el desarrollo de su función dicte fallos que sean considerados correctos. ESCUELA FRANCESA DE LA EXÉGESIS ESCUELA FRANCESA DE LA EXÉGESIS ESCUELA FRANCESA DE LA EXÉGESIS ESCUELA FRANCESA DE LA EXÉGESIS ESCUELA FRANCESA DE LA EXÉGESIS Como proyección de la ideología racionalista propia de la Revolución Francesa y del proceso de codificación surgido a partir de entonces, aparece en el pensamiento jurídico el método de interpretación conocido como exegético, que representa una exaltación del valor del derecho positivo. Aún cuando también fueron exegéticas la escuela de los glosadores del derecho de Justiniano y los comentaristas, ha trascendido como método de interpretación desde la concepción filosófico-política emanada de la Revolución Francesa. La exégesis es un estudio directo y analítico de los textos legales. Es también conocida bajo el nombre de “literal” e impone al intérprete una renuncia a manifestar su opinión personal, a la luz de la categórica autoridad de la ley. Se basa en la fe en el hombre como portador de la razón y en el poder omnímodo del legislador, el Código es la regla de conducta a que debe someterse el jurista, ciñéndose a su letra y a su lógica. La Escuela francesa de la exégesis, surgida con motivo de la publicación del “Code”, se mantiene durante el siglo XIX, contando entre sus representantes a Bonnecase Bonnecase Bonnecase Bonnecase Bonnecase, en el período de su fundación (1804-1830) a Proudhon Proudhon Proudhon Proudhon Proudhon, Toullier Toullier Toullier Toullier Toullier, Mellville Mellville Mellville Mellville Mellville; en el de su apogeo (1830-1880) a Duranton Duranton Duranton Duranton Duranton, Aubry et Rau Aubry et Rau Aubry et Rau Aubry et Rau Aubry et Rau, Mercadé Mercadé Mercadé Mercadé Mercadé, Troplong Troplong Troplong Troplong Troplong y en el de su decadencia (1880-1900) a Baudry-Lacantinerie Baudry-Lacantinerie Baudry-Lacantinerie Baudry-Lacantinerie Baudry-Lacantinerie, Guillourd Guillourd Guillourd Guillourd Guillourd, Demolombe Demolombe Demolombe Demolombe Demolombe; hasta que resulta superada por la Escuela científica de Geny Geny Geny Geny Geny. Sus notas más distintivas son: 1) Culto a la ley: 1) Culto a la ley: 1) Culto a la ley: 1) Culto a la ley: 1) Culto a la ley: El derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo está constituído por la ley. 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador: 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador: 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador: 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador: 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador: El intérprete no tiene ninguna tarea creadora, el derecho es algo que se encuentra hecho, no es tarea de Métodos y doctrinas tradicionales: gramatical, escuela de la exégesis, teleológico, dogmática, libre investigación científica 381 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) los magistrados, por cuanto tal visión equivale a una usurpación de las funciones que le competen al poder legislativo. 3) Método deductivo: 3) Método deductivo: 3) Método deductivo: 3) Método deductivo: 3) Método deductivo: conocida la intención del legislador, se obtienen todas las consecuencias de la norma, otorgándole toda la extensión de que sea susceptible. 4) Analogía: 4) Analogía: 4) Analogía: 4) Analogía: 4) Analogía: la costumbre no juega ningún papel en el derecho, las insuficiencias de la ley se salvan recurriendo a la analogía, es decir, a lo que los textos legales tienen previsto para situaciones similares. 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 6) Carácter estatal: 6) Carácter estatal: 6) Carácter estatal: 6) Carácter estatal: 6) Carácter estatal: es el que ostenta el derecho, las leyes naturales sólo obligan en cuanto sean sancionadas en textos escritos. La crítica más importante de que ha sido objeto consiste en que tan estricta sujeción a los textos legales, desatiende el fluir de la vida, la constante modificación del contexto social en el que la riqueza de los hechos supera el plano ideal del marco contemplado en la ley. El más caracterizado de sus opositores fue Geny Geny Geny Geny Geny, para quien este método inmoviliza el derecho, cerrando el paso a las nuevas ideas. MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS Como contrapartida del ideario de la Revolución Francesa, en el marco del romanticismo irracionalista, tiene origen la concepción filosófica y cultural que da soporte a la Escuela Histórica alemana Escuela Histórica alemana Escuela Histórica alemana Escuela Histórica alemana Escuela Histórica alemana, durante el siglo XIX, para la que nada hay inmutable, rígido e ideal, propugnándose el rigor de un conocimiento histórico, jurídicamente válido y vigente. Es el resultado de una evolución que tiene raíz en el pasado y su término en el futuro. El derecho pasa a ser un fruto de la cultura, abandonando el papel tan ligado a la razón, a partir de Hugo Hugo Hugo Hugo Hugo, tarea que continúan primero Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny y luego Puchta Puchta Puchta Puchta Puchta. La Escuela histórica entiende que la materia del derecho está dada por el pasado de la Nación y es el producto de una ininterrumpida tradición, sus postulados son: 1) Empiris mo 1) Empiris mo 1) Empiris mo 1) Empiris mo 1) Empiris mo: el derecho se presenta como algo real, objetivo, el conocimiento se deriva de la experiencia. 2) Causalidad y determinismo 2) Causalidad y determinismo 2) Causalidad y determinismo 2) Causalidad y determinismo 2) Causalidad y determinismo: todo fenómeno tiene una causa, el derecho no es una creación libre, tiene origen en una necesidad que es su causa. 382 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 3) Irracionalismo y relativismo 3) Irracionalismo y relativismo 3) Irracionalismo y relativismo 3) Irracionalismo y relativismo 3) Irracionalismo y relativismo: el derecho es un cuerpo orgánico natural, que se halla sometido a permanentes mutaciones, la conciencia jurídica popular es la base sobre la que descansa la realidad del derecho positivo, que es el “derecho del pueblo”, que sufre transformaciones con el tiempo. 4) Posición contraria al derecho natural 4) Posición contraria al derecho natural 4) Posición contraria al derecho natural 4) Posición contraria al derecho natural 4) Posición contraria al derecho natural: en cuanto niega la inmutabilidad y generalidad del derecho. 5) Repulsa hacia la codificación 5) Repulsa hacia la codificación 5) Repulsa hacia la codificación 5) Repulsa hacia la codificación 5) Repulsa hacia la codificación: en cuanto importa la cristalización del ordenamiento jurídico. 6) Valor del derecho consuetudinario 6) Valor del derecho consuetudinario 6) Valor del derecho consuetudinario 6) Valor del derecho consuetudinario 6) Valor del derecho consuetudinario: en cuanto considera que el derecho positivo se manifiesta en los usos, hábitos, costumbres. En definitiva, la Escuela Histórica pone la investigación histórica al servicio de la En definitiva, la Escuela Histórica pone la investigación histórica al servicio de la En definitiva, la Escuela Histórica pone la investigación histórica al servicio de la En definitiva, la Escuela Histórica pone la investigación histórica al servicio de la En definitiva, la Escuela Histórica pone la investigación histórica al servicio de la dogmática jurídica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento empírico. dogmática jurídica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento empírico. dogmática jurídica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento empírico. dogmática jurídica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento empírico. dogmática jurídica, lo conceptual siempre tiene base en el conocimiento empírico. Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny piensa que la interpretación no está limitada al caso de oscuridad de la ley, es una operación indispensable en todos los casos en que la ley deba ser aplicada a la vida real. En cuanto a los métodos distingue la interpretación de las leyes aisladas de la interpretación de las leyes en su conjunto. La primera consiste en la reconstrucción del pensamiento que está contenido en la ley, mediante cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: cuatro elementos: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: sentido de las palabras para comunicar el pensamiento. 2) Lógico: 2) Lógico: 2) Lógico: 2) Lógico: 2) Lógico: el pensamiento se descompone en su estructura lógica. 3) Histórico: 3) Histórico: 3) Histórico: 3) Histórico: 3) Histórico: el intérprete se ubica en la situación jurídica existente al momento en que la ley es sancionada. 4) Sistemático: 4) Sistemático: 4) Sistemático: 4) Sistemático: 4) Sistemático: se hace una obra constructiva, encuadrándose a la ley dentro del sistema general. Ahora bien, la Escuela Histórica, tal como vimos, cuenta entre sus postulados con el del Positivismo jurídico, que afirma que no hay otro derecho que el que cada orden jurídico impone como tal. Esta postura conduce al formalismo dándole un lugar principal a la dogmática, que no es sino el vínculo inquebrantable del jurista al derecho positivo. La dogmática jurídica se abstiene de valorar las normas desde la perspectiva de la justicia o de la realidad social, operando sobre los conceptos jurídicos en orden a fijar los principios generales o dogmas, a través del siguiente mecanismo: siguiente mecanismo: siguiente mecanismo: siguiente mecanismo: siguiente mecanismo: 1) 1) 1) 1) 1) Por inducción se transita de las disposiciones particulares a lo general y homogéneo que se advierte en ellas. 383 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 2) 2) 2) 2) 2) Por deducción, se extraen las consecuencias derivadas de tales principios o dogmas. Los dogmas son los conceptos que se obtienen a través de un proceso de generalización y abstracción de la experiencia jurídica. Así tenemos: Así tenemos: Así tenemos: Así tenemos: Así tenemos: Concepto, que es la individualidad lógica del pensamiento que hace referencia a un objeto. Juicio (explicación o análisis del concepto): norma o regla jurídica. Silogismo (aplicación de la ley). En el ámbito de la dogmática se encuentra también la Jurisprudencia de Conceptos, que es el método utilizado por la ciencia jurídica alemana para la elaboración dogmática del derecho, iniciada por los pandectistas y continuada por Ihering Ihering Ihering Ihering Ihering. Este último autor es responsable del método de la construcción jurídica, según el cual hay dos procesos: Simplificación cuantitativa: Simplificación cuantitativa: Simplificación cuantitativa: Simplificación cuantitativa: Simplificación cuantitativa: que impone lograr lo mayor posible con el menor número de elementos. Simplificación cualitativa: Simplificación cualitativa: Simplificación cualitativa: Simplificación cualitativa: Simplificación cualitativa: conocidas las partes que integran una unidad, se recomponen, en busca de la simetría del objeto. Su propósito es la construcción jurídica. Distingue en ella la jurisprudencia inferior de la superior o alta jurisprudencia. La jurisprudencia inferior es el paso obligado para la alta jurisprudencia y consiste en la interpretación, que nada crea, sino que aclara la materia del derecho, explicándola, resolviendo las contradicciones, disipando las imprecisiones, descubriendo la voluntad del legislador, deduciendo el principio general en el que se basan las consecuencias. La jurisprudencia superior tiene a su cargo la construcción, que es la aplicación del método de la historia natural a la materia jurídica. Señala que la actividad del jurista radica en operar con cuerpos jurídicos, que son los objetos aprehendidos por los conceptos, y éstos se resuelven en otros conformando una estructura, una institución jurídica. Este proceso está sometido a leyes: 1) 1) 1) 1) 1) Respecto al derecho positivo, es decir, la construcción doctrinaria debe responder a éste. 2) 2) 2) 2) 2) Debe estar exento de contradicciones, tener unidad sistemática. 3) 3) 3) 3) 3) Ley de la belleza jurídica que consiste en que la construcción jurídica debe ser clara, transparente y natural. 384 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Una vez concluido el proceso de construcción jurídica, su resultado es el sistema: sistema: sistema: sistema: sistema: ir hacia lo general y abstracto, evitando el casuismo. Una clara consecuencia de la construcción jurídica es el código civil alemán, que, a diferencia del francés que consagra un ideal revolucionario filosófico y político, tiende a alcanzar un ideal científico que recurre a los conceptos y denominaciones técnicas rigurosas, incluyendo una parte general. EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA En una progresiva tendencia destinada a superar las consecuencias del estricto positivismo jurídico, comienza a ponderarse el elemento fin fin fin fin fin, es decir, la misión práctica a que está llamado el derecho, poniéndolo en contacto con la realidad social. Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering (1818-1892), a quien viéramos como uno de los más acabados exponentes del conceptualismo jurídico, en su larga vida transita en el que podemos denominar el último período de su pensamiento hacia la que se conoce como Jurisprudencia teleológica Jurisprudencia teleológica Jurisprudencia teleológica Jurisprudencia teleológica Jurisprudencia teleológica, superando su método de la primer etapa asentado en la lógica y la abstracción, para pasar del formalismo al realismo, propiciando los métodos teleológicos que consagra definitivamente en sus trabajos “El fin en el Derecho” “El fin en el Derecho” “El fin en el Derecho” “El fin en el Derecho” “El fin en el Derecho” y “Jurisprudencia en broma y en serio”. “Jurisprudencia en broma y en serio”. “Jurisprudencia en broma y en serio”. “Jurisprudencia en broma y en serio”. “Jurisprudencia en broma y en serio”. Enseña Ihering Ihering Ihering Ihering Ihering que el mundo físico se encuentra gobernado por la ley de la causalidad, pero el mundo del derecho, abarcativo de los órdenes moral y social, está dominado por la ley ley ley ley ley de la finalidad, de la finalidad, de la finalidad, de la finalidad, de la finalidad, por cuanto el hombre tiene en mira un fin, así el deudor cuando paga lo hace con el objeto de liberarse de la deuda. Querer es hacerlo con un fin determinado, por lo cual éste es el objeto de la ciencia. Caracteriza al derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido y el derecho es la forma que garantiza las condiciones de vida en sociedad, bajo el poder coactivo del Estado. El método realista y teleológico es la contrapartida de los que consideran a la lógica como la base de la Investigación jurídica. Siguiendo el camino abierto por Ihering Ihering Ihering Ihering Ihering, también dentro de la filosofía jurídica alemana, se halla Rudolf Stammler Rudolf Stammler Rudolf Stammler Rudolf Stammler Rudolf Stammler, quien mediante una crítica al positivismo empírico de la escuela histórica, así como del materialismo histórico que relaciona economía y derecho, postula su distinción entre la idea y el concepto del derecho, su doctrina de! derecho justo y el “derecho natural de contenido variable”, delimitando los objetivos de la teoría y de la técnica jurídica, elaborando en definitiva, una teoría del conocimiento del derecho. 385 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Las bases de su pensamiento son: a) La distinción entre materia y forma: a) La distinción entre materia y forma: a) La distinción entre materia y forma: a) La distinción entre materia y forma: a) La distinción entre materia y forma: la primera son los fines económicos y so-ciales de los hombres; la segunda, su regulación jurídica. b) La distinción entre idea y concepto del derecho: b) La distinción entre idea y concepto del derecho: b) La distinción entre idea y concepto del derecho: b) La distinción entre idea y concepto del derecho: b) La distinción entre idea y concepto del derecho: la primera es una dirección universal hacia la justicia que se da en el orden social, es el derecho que debe ser; el segundo es una modalidad especial de querer: entrelazante, autárquico e inviolable, es el derecho realmente existente. c) La doctrina del derecho justo: c) La doctrina del derecho justo: c) La doctrina del derecho justo: c) La doctrina del derecho justo: c) La doctrina del derecho justo: es un derecho dotado de la cualidad formal de la justicia. Todo derecho positivo es un ensayo de derecho justo. Por ejemplo, una determinada proposición jurídica, es “justa”, cuando es posible insertarla sin contradicciones dentro del conjunto de todo querer jurídico imaginable. El derecho justo es un derecho positivo, cuyo contenido jurídico posee la calidad de la justeza. d) La separación de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: d) La separación de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: d) La separación de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: d) La separación de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: d) La separación de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines: las primeras están regidas por el principio de causalidad, las segundas, entre las que se ubica la ciencia del derecho, por la relación de medios y fines, el derecho es un modo determinado de establecer fines. LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Representa esta tendencia una crítica definitiva de la Escuela de la exégesis que se manifiesta en una distinción entre ciencia y técnica del derecho, en el que trata de deslindar el juego de factores reales, sociológicos y racionales, normativos, que participan de su elaboración. Son muchos los juristas franceses que podemos contar formando parte de ella, sin embargo, hemos de ceñirnos muy especialmente a la labor de Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny, quien se dedica de lleno a la crítica del método exegético y a la propuesta de uno nuevo que acarrea el colapso definitivo de aquél, mediante la obra que publica en el año 1899 Método de Método de Método de Método de Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo interpretación y fuentes del derecho privado positivo interpretación y fuentes del derecho privado positivo interpretación y fuentes del derecho privado positivo interpretación y fuentes del derecho privado positivo, , , , , a la que siguieron muchas más profundizando la misma orientación y es en 1914 cuando aparece su obra más importante, titulada Ciencia y técnica Ciencia y técnica Ciencia y técnica Ciencia y técnica Ciencia y técnica. .. .. Es en ésta última que Geny Geny Geny Geny Geny expresa que la Ciencia constata el dato, que no es sino la formulación de la regla de derecho de conformidad a la naturaleza de las cosas y de los hechos; en tanto que la Técnica se ocupa de la construcción jurídica, es decir, de los medios de trabajo artificiales que se proponen transformar a la regla jurídica en un precepto de vida social. 386 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) La Ciencia, que es la materia de un orden jurídico, opera con: Datos reales o naturales: Datos reales o naturales: Datos reales o naturales: Datos reales o naturales: Datos reales o naturales: son las condiciones físicas y morales en que se encuentra la humanidad: su clima, suelo, producción, constitución anatómica y fisiológica del hombre, sentimientos, situación económica, política y social, y constituyen las realidades primarias que conocemos mediante la observación y la experiencia y delimitan las reglas jurídicas. Por ejemplo, la circunstancia de la filiación muestra que la prueba de la misma que se requiere, es la paterna, desde que la materna es un hecho individualizado totalmente. Datos históricos: Datos históricos: Datos históricos: Datos históricos: Datos históricos: son los hechos de la vida humana o comunitaria que ya están constituidos por una suerte de costumbres o leyes históricas que conforman el marco de conducta social, dándole al pasado una autoridad legítima. Datos racionales: Datos racionales: Datos racionales: Datos racionales: Datos racionales: son las reglas jurídicas que la razón deriva de la naturaleza del hombre y del contacto con su entorno, las que presentan los caracteres de necesarias, universales e inmutables, asegurando la elaboración científica del derecho objetivo. Datos ideales: Datos ideales: Datos ideales: Datos ideales: Datos ideales: son las aspiraciones humanas o tendencias hacia la organización jurídica que se considera deseable. La Técnica Técnica Técnica Técnica Técnica, que es la forma que el jurista emplea para dar un modelo a la ciencia, consiste en la selección de los medios que revelan mayor aptitud para la consecución de los fines del derecho, es su lado artificial, aquello que es construido, en oposición a lo que es dado. Clasifica a los procedimientos en: a) a) a) a) a) Aquéllos que se denominan “formas” y que son los elementos de exteriorización de la regulación jurídica, tales como las fuentes formales del derecho positivo, es decir, la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la tradición; b) b) b) b) b) Aquéllos de carácter intelectual que constituyen la aprehensión en conceptos de las realidades de la vida del derecho y que configuran dos operaciones fundamentales a cargo del jurista, una la transformación de lo cualitativo en cuantitativo para la expresión de las reglas de derecho, por ejemplo, para la fijación de la mayoría de edad; la otra, la sustitución de lo cuantitativo por lo cualitativo, a fin de presentar reducidos los elementos sustanciales del derecho. Junto a las nociones de ciencia y técnica del derecho, sitúa Geny Geny Geny Geny Geny el método método método método método, que es el conjunto de pautas utilizadas por el espíritu para adentrarse en un objeto determinado del conocimiento humano, de modo que aplicado a la ciencia está dirigido a descubrir los datos del derecho; aplicado a la técnica, constituye la elección de los procedimientos con mayor aptitud para lograr la regla de derecho. Así refiere que el derecho, por formar parte de las ciencias sociales, participa de todas las variedades metodológicas que se resumen en la deducción y en la inducción. 387 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Con arreglo a la teoría de Geny Geny Geny Geny Geny, las realidades del medio social no son solo instrumentos de interpretación, sino verdaderas fuentes de orientación en defecto de la ley; la voluntad del legislador no cuenta, éste se preocupó de las necesidades de su momento y lo que acontezca con posterioridad es ajeno a su voluntad. 388 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 389 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO Problemas de interpretación, ambigüedades semánticas, imprecisión Problemas de interpretación, ambigüedades semánticas, imprecisión Problemas de interpretación, ambigüedades semánticas, imprecisión Problemas de interpretación, ambigüedades semánticas, imprecisión Problemas de interpretación, ambigüedades semánticas, imprecisión Direcciones teóricas: Intención del legislador. Subjetiva. Objetiva. Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: interpretación de las leyes. Constituye la función por excelencia del jurista, durante los siglos XVII y XVIII. Y se emplean procedimientos lógicos. A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: la ley deja de ocupar ese rol principal: obra de Savigny Savigny Savigny Savigny Savigny propone el estudio de cuatro elementos en la tarea de interpretación: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: 1) Gramatical: es el estudio de los términos utilizados en el texto. 2) Lógico: 2) Lógico: 2) Lógico: 2) Lógico: 2) Lógico: es el estudio de las relaciones que unen las distintas partes de la estructura conceptual que es la ley. 3) Histórico: 3) Histórico: 3) Histórico: 3) Histórico: 3) Histórico: es el estudio del derecho existente en la materia, al tiempo del dictado de la ley. 4) Sistemático: 4) Sistemático: 4) Sistemático: 4) Sistemático: 4) Sistemático: une a las instituciones y a las reglas del derecho, haciéndoles parte de un mismo sistema. Países pertenecientes al “Common Law”, vigente en Inglaterra y en los Estados Unidos de Norteamérica: el precedente judicial es seleccionado por analogía, luego se llega a la “ratio decidendi”. Declinación de la escuela de la exégesis francesa como de la jurisprudencia de conceptos alemana. MÉTODOS MÉTODOS MÉTODOS MÉTODOS MÉTODOS Escuela francesa de la exégesis: 1) 1) 1) 1) 1) Culto a la ley. 2) 2) 2) 2) 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. 3) 3) 3) 3) 3) Método deductivo. 390 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 4) 4) 4) 4) 4) Analogía. 5) 5) 5) 5) 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 6) 6) 6) 6) 6) Carácter estatal. MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS Escuela Histórica alemana, durante el siglo XIX. 1) 1) 1) 1) 1) Empirismo. 2) 2) 2) 2) 2) Causalidad y deteriminismo. 3) 3) 3) 3) 3) Irracionalismo y relativismo. 4) 4) 4) 4) 4) Posición contraria al derecho natural. 5) 5) 5) 5) 5) Repulsa hacia la codificación. 6) 6) 6) 6) 6) Valor del derecho consuetudinario. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING Simplificación cuantitativa: Simplificación cuantitativa: Simplificación cuantitativa: Simplificación cuantitativa: Simplificación cuantitativa: que impone lograr lo mayor posible con el menor número de elementos. Simplificación cualitativa: Simplificación cualitativa: Simplificación cualitativa: Simplificación cualitativa: Simplificación cualitativa: conocidas las partes que integran una unidad, se recomponen, en busca de la simetría del objeto, su propósito es la construcción jurídica. EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA EL MÉTODO TELEOLÓGICO O REALISTA Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering. Último período de su pensamiento hacia la que se conoce como Jurisprudencia teleológica en sus trabajos, “El fin en el derecho” y “Juris-prudencia en broma y en serio”. RUDOLF STAMMLER RUDOLF STAMMLER RUDOLF STAMMLER RUDOLF STAMMLER RUDOLF STAMMLER 1) 1) 1) 1) 1) Distinción entre materia y forma. 2) 2) 2) 2) 2) La distinción entre idea y concepto del derecho. 3) 3) 3) 3) 3) La doctrina del derecho justo. 4) 4) 4) 4) 4) La separación de las ciencias de la naturaleza y las ciencias de los fines. LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny Francisco Geny, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo y Ciencia y técnica. 391 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) 1) 1) 1) 1) 1) A continuación, se transcriben sumarios de fallos judiciales, en cada uno de ellos, Ud. deberá indicar cuál fue el método de interpretación de la ley empleado por los jueces en su decisión: a) a) a) a) a) “Que, en el caso, no se trata de obviar las palabras de la ley para resolver la cuestión de fondo, sino de dar preeminencia a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho; de modo que cuando la inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus términos conduzca a resultados que sean adversos a ellos o por consecuencias notoriamente injustas, sea posible arbitrar otras de mérito opuesto, lo cual resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa cuanto de la judicial” (C.S., setiembre 11 de 1986, Montini, Julio H. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, E.D. tomo 123, pág. 491). b) b) b) b) b) “Las consecuencias que derivan de la interpretación de una norma jurídica constituye uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su congruencia con el resto del sistema a que está engarzada la disposición que se trata de aplicar. El sacrificio de la realidad en aras de un purismo interpretativo que se desembaraza de las verdades que aquélla le grita, implica conferir a la norma contenidos propios con olvido de sus condicionamientos objetivos y subjetivos y de los particularismos del caso, lo que traduce nada más ni nada menos que el efecto de esquivar el recto camino que conduce al norte de “lo justo en concreto”. Una sentencia de tal fuste movería a su no cumplimiento, esto es, a su no acatamiento por sus destinatarios; situación que el órgano judicial puede y debe prever”. (C.Apelaciones Civil y Comercial Junín, mayo 24-1984, E.D. 110, pág. 494). c) c) c) c) c) “Las normas de previsión social han de interpretarse de modo que la inteligencia que a ellas se les asigne no conduzca a la pérdida de un derecho o a desnaturalizar los fines que la inspiren, y en ausencia de precepto legal explícito son aplicables los principios generales del artículo 16 del Código Civil, pero ello no puede extenderse autorizando una discrecional creación de la norma legal, avalando una indebida ampliación del 392 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) preciso significado de las expresiones que comporte invadir la esfera específica de competencia del legislador”. (C.N.Fed. Contenciosoadministrativo, Sala I, agosto 5’ 1986, Romagnoli, Anita C. c.Gobierno Nacional (Comando en Jefe de la Armada, La Ley tomo 1986-E, págs.626/627). d) d) d) d) d) “La misión judicial no se agota con la sola consideración de la letra de la ley y requiere, en cambio, la determinación de su versión técnicamente elaborada como resultado de una hermeneútica sistemática y razonable, respetuosa de la intención legislativa”. (C.S., junio 30-966, D.T. 966-347). e) e) e) e) e) “En la interpretación de la ley no importa lo que han pensado en fuero íntimo el autor o autores de la ley, sino cuál es la interpretación más justa y que más se adecua a las actuales circunstancias y satisfaga con mayor acierto el fin de la ley que es el bienestar común”. (CNPaz, sala IV, abril 14-971, Hayrdoy, Alfredo c.Garage Moreno S.R.L., La ley, tomo 146, pág. 526). f) f) f) f) f) “No hay otra instancia posible para corregir excesos no previstos ni deseados por el legislador que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Si bien el juez no debe sustituir al legislador, tampoco se transforma por ello en un autómata intelectualmente subordinado a toda disposición legal o a cualquier consecuencia suya aunque conduzca a una solución inadecuada”. (CNCrim. y Correc., sala VI, agosto 25-995, Córdoba, Carlos V., Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 19 de julio de 1996, pág. 3). 393 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aa ) actividad de autoevaluación abogacía a distancia 1) 1) 1) 1) 1) Indique cuál es el método de interpretación judicial propiciado en el siguiente sumario y luego explíquelo brevemente. “La inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y, por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto”. (FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, tomo 300, pág. 1080). 2) 2) 2) 2) 2) Lea atentamente el siguiente párrafo, que es un extracto del artículo “La crisis del “La crisis del “La crisis del “La crisis del “La crisis del racionalismo jurídico”, racionalismo jurídico”, racionalismo jurídico”, racionalismo jurídico”, racionalismo jurídico”, escrito por Martín Laclau Martín Laclau Martín Laclau Martín Laclau Martín Laclau y publicado en Escritos de Filosofía (Bs.As.), 1980, n’ 6, págs. 201/221. A continuación, explique el párrafo y señale cuál es la corriente doctrinaria a la que pertenece el autor que se menciona. “La obra de Savigny reviste una importancia extrema y su influencia será notable durante el siglo pasado. A partir de él, derecho será concebido como algo que se da en la experiencia y el dominio de la racionalidad abstracta que, a partir de la obra de Hugo Grocio, fue nota característica de la doctrina jusnaturalista de la época moderna, entrará en rápida declinación. Ello no significa, sin embargo, que en Savigny la razón haya sido totalmente desplazada. Siguiendo la orientación kantiana, este distingue en toda relación de derecho dos elementos: una materia empírica contingente y una idea que regula esa relación imponiéndole la forma del derecho...”. 3) 3) 3) 3) 3) ¿Qué método de interpretación precedió al postulado por Savigny? ¿Cuáles son sus características principales? 394 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 395 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( DESARROLLO DE LA UNIDAD ) El primer estudio en que Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen aborda el tema de la interpretación data del año 1934 y se titula Sobre la teoría de la interpretación Sobre la teoría de la interpretación Sobre la teoría de la interpretación Sobre la teoría de la interpretación Sobre la teoría de la interpretación, momento a partir del cual reconoce que el juez lleva adelante una actividad creadora, conformando tal postura la concepción dinámica que el autor tiene acerca del ordenamiento jurídico, la que es perfeccionada en la segunda edición de la Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho Teoría pura del derecho, esto ya en el año 1960. El dato más relevante es que logra modificar diametralmente la función que la exégesis reconocía a la interpretación que limitaba esta actividad a desentrañar el significado de las palabras de la ley o a la búsqueda de la voluntad del legislador, fortaleciendo como lógica consecuencia al Poder Legislativo en desmedro del Poder Judicial, sin acertar además en proporcionar una adecuada descripción de la verdadera naturaleza de la función judicial. La circunstancia que podemos atribuir como un mérito de la tesis kelseniana kelseniana kelseniana kelseniana kelseniana sobre el punto es que la interpretación se coloca en estrecho vínculo con la estructura jerárquica del orden jurídico, ello por cuanto las normas superiores constituyen el marco de referencia obligado al que deben sujetarse las inferiores, desde que son las primeras las que determinan el contenido, tanto como el procedimiento y el órgano a cargo de la sanción de las segundas, hallándose entonces unas y otras en una relación de subordinación y supraordinación que conduce a afirmar categóricamente que todo acto de aplicación de una norma constituye, simultáneamente, un acto de creación normativa. La norma jurídica superior es “condicionante”, la norma jurídica inferior resulta “condicionada” por aquélla. De esta suerte, el juez, en lugar de mantenerse en el rol de un funcionario autómata que sin mayor análisis, bastándole el simple conocimiento de las fórmulas legales, aplica las normas a un caso concreto casi en forma sacramental, adquiere un nuevo papel, protagónico y activo, con calidades o funciones idénticas a las de un legislador, pero ceñido al área de su propia competencia que es el de dictar las sentencias o fallos que brinden solución al caso individual sometido a su jurisdicción, es decir, el juez es el autor de las normas particulares que tiene a su cargo redactar, para darle fin al pleito judicial. Kelsen y la interpretación del derecho 396 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Podemos aseverar que, de este modo, las diferencias entre legislador y juez, base del derecho de tradición continental europea en el que domina el derecho codificado, se achican, por cuanto el primero, observando la Constitución, es el órgano creador de leyes de contenido general; mientras que el juez, al aplicarlas, también ejerce una función creadora de normas, pero éstas de carácter particular o individual. De manera que todo acto de creación normativa es resultado de la voluntad de los órganos encargados de su producción, circunstancia que se advierte en todos los estamentos de la estructura jerárquica. Ahora bien, Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, introduce una clasificación de la interpretación que ha sido objeto de numerosas críticas y que divide a ésta en auténtica auténtica auténtica auténtica auténtica: aquélla que está a cargo de los órganos creadores de normas y constituye el acto de voluntad que da origen a una nueva y la interpretación no auténtica no auténtica no auténtica no auténtica no auténtica: que es la realizada por los científicos del derecho y configura un simple acto de conocimiento. Las objeciones a esta distinción son fácilmente comprensibles: supongamos que un juez es también un estudioso del derecho, cuando dicta una sentencia aplicando la interpretación que hace de la norma como científico, ¿transforma su interpretación originalmente no auténtica, en auténtica?. Este ejemplo muestra esta clasificación como ociosa y superflua, tanto como parece serlo denominar como acto de voluntad el que realiza quien interpreta el derecho, desprendido de la previa y necesaria actitud de conocimiento del ordenamiento jurídico a que el intérprete tiene que acudir para estar habilitado a la toma de una decisión. Inclusive, debemos reconocer que hasta el simple ciudadano hace de la interpretación un acto mixto, de conocimiento acerca de lo que la norma prescribe y de voluntad, al optar por observar la conducta ordenada o apartarse de ella. Dice Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen que la interpretación de la norma jurídica no es una actividad que pueda eludirse, contrariamente a lo que sostenía la teoría tradicional que no la consideraba necesaria cuando el texto de la ley o la voluntad del legislador eran claros. Entiende que la norma superior siempre brinda un margen de consciente delegación al órgano inferior que lo obliga a ejercitar una alternativa entre varias, además de los problemas que acarrea la ambigüedad propia del lenguaje y que necesitan de la tarea del intérprete. En suma, abandona el estudio de los métodos de interpretación judicial, tan caros a la filosofía del derecho, por cuanto considera que las preferencias que se ejercitan al interpretar, optando por una alternativa sobre otras, son de tinte político o ideológico y tal circunstancia, hace que sean igualmente defendibles unas que otras, lo cual equivale a afirmar que no hay una única interpretación posible, sino sólo una solución adecuada. 397 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sp ) síntesis parcial abogacía a distancia Kelsen en “Sobre la teoría de la interpretación”: Kelsen en “Sobre la teoría de la interpretación”: Kelsen en “Sobre la teoría de la interpretación”: Kelsen en “Sobre la teoría de la interpretación”: Kelsen en “Sobre la teoría de la interpretación”: El juez lleva adelante una actividad creadora. actividad creadora. actividad creadora. actividad creadora. actividad creadora. La interpretación se coloca en estrecho vínculo con la estructura jerárquica del orden jurídico. Todo acto de aplicación de una norma constituye, simultáneamente, un acto de creación normativa. El juez es el autor de las normas particulares que tiene a su cargo redactar, para darle fin al pleito judicial. Legislador, es el órgano creador de leyes de contenido general. Juez, es el órgano creador de normas individuales, sentencias. Interpretación auténtica. Interpretación no auténtica. La norma es un marco abierto a varias posibilidades. 398 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 399 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ap actividad de proceso abogacía a distancia ) 1) 1) 1) 1) 1) Lea atentamente el sumario que a continuación se transcribe. 2) 2) 2) 2) 2) A continuación, establezca qué relación encuentra entre lo decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, en fecha 16 de Agosto de 1988, en causa Klein, Guillermo W y el pensamiento de Kelsen en materia de interpretación. “No pueden tomarse como prueba cargosa en contra del imputado, las diligencias realizadas por las comisiones investigadoras de ambas Cámaras del Congreso de la Nación al allanar su estudio jurídico. Ello, por cuanto su actividad se ha realizado sin el sustento legal que requiere el artículo 18 de la Constitución Nacional, que por su orden jerárquico adquiere supremacía y obliga a descartar el otorgar validez a cualquier acto que se hubiese realizado en pugna con ella. No puede asignarse validez a una requisa judicial si ella es la consecuencia directa e inmediata del acto reputado como contrario a disposiciones constitucionales.” 400 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 401 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) sf ) síntesis final abogacía a distancia CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO Problemas de interpretación, ambigüedades semánticas, imprecisión. DIRECCIONES TEÓRICAS DIRECCIONES TEÓRICAS DIRECCIONES TEÓRICAS DIRECCIONES TEÓRICAS DIRECCIONES TEÓRICAS 1) 1) 1) 1) 1) Intención del Legislador. 2) 2) 2) 2) 2) Subjetiva. 3) 3) 3) 3) 3) Objetiva. Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: Auge del racionalismo europeo: interpretación de las leyes, constituye la función por excelencia del jurista, durante los siglos XVII y XVIII y se emplean procedimientos lógicos. A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: A partir del siglo XIX: La ley deja de ocupar ese rol principal: obra de Savigny, propone el estudio de cuatro elementos en la tarea de interpretación: a) a) a) a) a) Gramatical Gramatical Gramatical Gramatical Gramatical: es el estudio de los términos utilizados en el texto. b) Lógico b) Lógico b) Lógico b) Lógico b) Lógico: es el estudio de las relaciones que unen las distintas partes de la estructura conceptual que es la ley. c) c) c) c) c) Histórico Histórico Histórico Histórico Histórico: es el estudio del derecho existente en la materia, al tiempo del dictado de la ley. d) d) d) d) d) Sistemático Sistemático Sistemático Sistemático Sistemático: une a las instituciones y a las reglas de derecho, haciéndolas parte de un mismo sistema. Países pertenecientes al “Common Law”, vigente en Inglaterra y en los Estados Países pertenecientes al “Common Law”, vigente en Inglaterra y en los Estados Países pertenecientes al “Common Law”, vigente en Inglaterra y en los Estados Países pertenecientes al “Common Law”, vigente en Inglaterra y en los Estados Países pertenecientes al “Common Law”, vigente en Inglaterra y en los Estados Unidos de Norteamérica: Unidos de Norteamérica: Unidos de Norteamérica: Unidos de Norteamérica: Unidos de Norteamérica: el precedente judicial es seleccionado por analogía, luego se llega a la “ratio decidendi”. Declinación de la Escuela de la exégesis francesa como de la jurisprudencia de conceptos alemana. 402 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) MÉTODOS MÉTODOS MÉTODOS MÉTODOS MÉTODOS Escuela francesa de la exégesis. 1) 1) 1) 1) 1) Culto a la ley. 2) 2) 2) 2) 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. 3) 3) 3) 3) 3) Método deductivo. 4) 4) 4) 4) 4) Analogía. 5) 5) 5) 5) 5) Prioridad de los argumentos de autoridad. 6) 6) 6) 6) 6) Carácter estatal. MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS MÉTODOS DOGMÁTICOS Escuela histórica alemana, durante XIX. 1) 1) 1) 1) 1) Empirismo. 2) 2) 2) 2) 2) Causalidad y determinismo. 3) 3) 3) 3) 3) Irracionalismo y relativismo. 4) 4) 4) 4) 4) Posición contraria al derecho natural. 5) 5) 5) 5) 5) Repulsa hacia la codificación. 6) 6) 6) 6) 6) Valor del derecho consuetudinario. Por inducción se transita de las disposiciones particulares a lo general y homogéneo que se advierte en ellas. Por deducción, se extraen las consecuencias derivadas de tales principios o dogma. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS IHERING Simplificación cuantitativa: impone lograr lo mayor posible con el menor número de elementos. Simplificación cualitativa: conocidas las partes que integran una unidad, se recomponen, en busca de la simetría del objeto, su propósito es la construcción jurídica. 403 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) MÉTODO TELEOLÓGICO. RUDOLF VON IHERING MÉTODO TELEOLÓGICO. RUDOLF VON IHERING MÉTODO TELEOLÓGICO. RUDOLF VON IHERING MÉTODO TELEOLÓGICO. RUDOLF VON IHERING MÉTODO TELEOLÓGICO. RUDOLF VON IHERING Rudolf Stammler. LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Francisco Geny. Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Actividad creadora del juez. Interpretación en estrecho vínculo con la estructura jerárquica del orden jurídico. Todo acto de aplicación de una norma constituye, simultáneamente, un acto de creación normativa. Juez: Juez: Juez: Juez: Juez: autor de normas indivduales: la sentencia. 404 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 405 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) af ) actividad final abogacía a distancia El siguiente es un artículo sobre interpretaciones jurisprudenciales de la “Suspensión del juicio a prueba”, escrito por Carlos María Bossi y César C. Neira, publicado en el diario “La ley” del 6 de febrero de 1997, págs. 1 y 4. Léalo atentamente y a continuación, realice las siguientes actividades: Léalo atentamente y a continuación, realice las siguientes actividades: Léalo atentamente y a continuación, realice las siguientes actividades: Léalo atentamente y a continuación, realice las siguientes actividades: Léalo atentamente y a continuación, realice las siguientes actividades: 1) 1) 1) 1) 1) Defina el Instituto creado por ley Nº 24.316. 2) 2) 2) 2) 2) Indique los párrafos de la nueva normativa que dividen la interpretación. 3) 3) 3) 3) 3) Resuma la posición de la Cámara del Crimen de la Capital Federal. 4) 4) 4) 4) 4) Indique las distintas opiniones sobre el tema de los tribunales Orales Criminales. 5) 5) 5) 5) 5) Sintetice la opinión de los autores sobre el punto. 6) 6) 6) 6) 6) Exprese su opinión. 7) 7) 7) 7) 7) En cada uno de los casos enumerados puntos 2 al 6, individualice a qué método de interpretación responden las posiciones asumidas, explicando el motivo de su conclusión. 406 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 407 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 408 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 409 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) gl abogacía a distancia ) glosario Interpretar: Interpretar: Interpretar: Interpretar: Interpretar: Explicar o declarar el sentido de una cosa y principalmente el de textos faltos de claridad. Ambigüedad semántica: Ambigüedad semántica: Ambigüedad semántica: Ambigüedad semántica: Ambigüedad semántica: que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones o significados y dar motivo a dudas, incertidumbre o confusión. Dícese especialmente del lenguaje. Imprecisión: Imprecisión: Imprecisión: Imprecisión: Imprecisión: vaguedad, indefinición. Exégesis: Exégesis: Exégesis: Exégesis: Exégesis: dícese del método expositivo en las obras de derecho, que sigue el orden de las leyes positivas, a cuya interpretación atiende principalmente. Método: Método: Método: Método: Método: procedimiento que se sigue en derecho para la interpretación de la ley. Teleológico: Teleológico: Teleológico: Teleológico: Teleológico: método de interpretación de la ley que busca el fin o causa final de la norma jurídica. 410 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 411 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ce conceptos eje de unidad abogacía a distancia ) INTERPRETACIÓN DE LA LEY INTERPRETACIÓN DE LA LEY INTERPRETACIÓN DE LA LEY INTERPRETACIÓN DE LA LEY INTERPRETACIÓN DE LA LEY Es un proceso complejo destinado a desentrañar el sentido de una ley y que es equivalente a la expresión “hermeneútica jurídica”. EXÉGESIS EXÉGESIS EXÉGESIS EXÉGESIS EXÉGESIS Método de interpretación de la ley que nace en Francia y consiste en analizar las palabras o frases del texto legal tanto como su sintaxis y la intención del legislador. MÉTODO DOGMÁTICO MÉTODO DOGMÁTICO MÉTODO DOGMÁTICO MÉTODO DOGMÁTICO MÉTODO DOGMÁTICO También denominado lógico, se funda en que todo derecho está en la ley que una vez sancionada, adquiere una vida independiente de su autor, el legislador. Las leyes son significaciones lógicas que mediante diversos recursos racionales o lógicos, conducen a la aplicación del derecho. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Método de interpretación de la ley racional y sistemático, según el cual el Juez debe subsumir el caso particular bajo las definiciones conceptuales del sistema, pudiendo deducir lógicamente la decisión. JURISPRUDENCIA DE INTERESES JURISPRUDENCIA DE INTERESES JURISPRUDENCIA DE INTERESES JURISPRUDENCIA DE INTERESES JURISPRUDENCIA DE INTERESES Método de interpretación consistente en ir más allá del legislador para llegar a los intereses causales de la ley, el legislador pasa a segundo plano detrás de las fuerzas sociales llamadas “intereses”, que dan origen a la ley. LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Método de interpretación expuesto por Francisco Geny en 1899, reactivo a la exégesis, que admite otras fuentes del derecho, además de la ley, tales como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la tradición, fuentes formales, y las no formales, como la naturaleza positiva de las cosas. 412 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 413 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) BIBLIOGRAFÍA GENERAL ( OBLIGATORIA Y COMPLEMENTARIA ) Para cada punto de la presente unidad, se indica la siguiente bibliografía complementaria, que Ud. deberá consultar, seleccionando obligatoriamente al menos uno entre todos los títulos sugeridos para cada tema: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Pto. 1: Concepto. Métodos y doctrinas tradicionales: gramatical, escuela de la exégesis, teleológico, dogmática, libre investigación científica. Laclau, Martín Laclau, Martín Laclau, Martín Laclau, Martín Laclau, Martín, su artículo El problema filosófico de la interpretación en la El problema filosófico de la interpretación en la El problema filosófico de la interpretación en la El problema filosófico de la interpretación en la El problema filosófico de la interpretación en la actualidad, actualidad, actualidad, actualidad, actualidad, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 9, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1989, págs. 9/40. Grün, Ernesto Grün, Ernesto Grün, Ernesto Grün, Ernesto Grün, Ernesto, su artículo La interpretación del derecho en la visión de Alf La interpretación del derecho en la visión de Alf La interpretación del derecho en la visión de Alf La interpretación del derecho en la visión de Alf La interpretación del derecho en la visión de Alf Ross, Ross, Ross, Ross, Ross, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 9, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1989, págs. 57/69. Garber, Carlos A. Garber, Carlos A. Garber, Carlos A. Garber, Carlos A. Garber, Carlos A., su artículo La interpretación en el sociologismo jurídico La interpretación en el sociologismo jurídico La interpretación en el sociologismo jurídico La interpretación en el sociologismo jurídico La interpretación en el sociologismo jurídico norteamericano, norteamericano, norteamericano, norteamericano, norteamericano, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 9, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1989, págs. 71/139. Cueto Rua, Julio C. Cueto Rua, Julio C. Cueto Rua, Julio C. Cueto Rua, Julio C. Cueto Rua, Julio C., su artículo El método jurídico en la teoría egológica, El método jurídico en la teoría egológica, El método jurídico en la teoría egológica, El método jurídico en la teoría egológica, El método jurídico en la teoría egológica, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 9, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1989, págs. 71/139. Guibourg, Ricardo A. Guibourg, Ricardo A. Guibourg, Ricardo A. Guibourg, Ricardo A. Guibourg, Ricardo A., su artículo La interpretación del derecho desde el punto La interpretación del derecho desde el punto La interpretación del derecho desde el punto La interpretación del derecho desde el punto La interpretación del derecho desde el punto de vista analítico, de vista analítico, de vista analítico, de vista analítico, de vista analítico, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 9, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1989, págs. 155/170. Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Punto 2: Kelsen y la interpretación del derecho. Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante Cracogna, Dante, su artículo La interpretación del derecho en Kelsen, La interpretación del derecho en Kelsen, La interpretación del derecho en Kelsen, La interpretación del derecho en Kelsen, La interpretación del derecho en Kelsen, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social nº 9, Abeledo-Perrot, Bs.As., año 1989, págs. 41/55. Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho Teoría pura del Derecho Teoría pura del Derecho Teoría pura del Derecho Teoría pura del Derecho, EUDEBA, Bs.As., año 1986, capítulo X, págs. 163/176. 414 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 415 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 1) 1) 1) 1) 1) Enuncie cuáles son los postulados básicos de la corriente iusnaturalista. 2) 2) 2) 2) 2) Enumere las distintas variantes que asume el Iuspositivismo. 3) 3) 3) 3) 3) Compare Iuspositivismo en la versión de Kelsen con las escuelas realistas. 4) 4) 4) 4) 4) Elija tres ejemplos cotidianos de normas válidas pero ineficaces. 5) 5) 5) 5) 5) Responda ¿las lagunas del derecho existen? Si, no, por qué. 6) 6) 6) 6) 6) Individualice los principios de inexcusabilidad, de justificación y de legalidad. 7) 7) 7) 7) 7) Indique las diferencias que presenta el concepto de validez de las normas en la versión de Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen, comparada con la de Ross Ross Ross Ross Ross. 8) 8) 8) 8) 8) Mencione un autor que sostenga la escindibilidad de Moral y Derecho, haciendo una breve referencia a su pensamiento sobre el punto. 9) 9) 9) 9) 9) ¿Cuáles son los argumentos por los que Santo Tomás relaciona Moral y Derecho? 10) 10) 10) 10) 10) Enuncie qué caracteres tienen los principios morales para Kant. 11) 11) 11) 11) 11) ¿Qué es la justicia para Platón? 12) 12) 12) 12) 12) Mencione tres acepciones diferentes sobre el concepto de “Fuentes del derecho”. 13) 13) 13) 13) 13) ¿Cuál es la importancia de la Escuela Histórica en relación a las fuentes del derecho? Explíquelo brevemente. 14) 14) 14) 14) 14) Para el pensamiento kelseniano, qué es una fuente de derecho? 15) 15) 15) 15) 15) Enumere los postulados de la Escuela de la exégesis en materia de interpretación. 16) 16) 16) 16) 16) Compare el método teleológico con el de la libre investigación científica. ( EVALUACIÓN DE LAS UNIDADES IV, V, VI VII ) y yy yy 416 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 417 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) vA videos actividades conferencia sobre la naturaleza científica del conocimiento jurídico. Conferencia sobre la ciencia jurídica en kelsen. Juicio tribunal oral criminal Nº 14 homicidio. Clase sobre interpretación 418 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 419 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ( ACTIVIDADES SOBRE EL MATERIAL FÍLMICO ) “Conferencia sobre la naturaleza científica del conocimiento jurídico” “Conferencia sobre la naturaleza científica del conocimiento jurídico” “Conferencia sobre la naturaleza científica del conocimiento jurídico” “Conferencia sobre la naturaleza científica del conocimiento jurídico” “Conferencia sobre la naturaleza científica del conocimiento jurídico”, expositor: Dr. Martín Laclau Dr. Martín Laclau Dr. Martín Laclau Dr. Martín Laclau Dr. Martín Laclau, organizada por la Sección Teoría General de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, que tuvo lugar en el mes de octubre de 1998, en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Montevideo 640, Capital Federal. La conferencia tiene tres ejes temáticos que giran en torno de la naturaleza científica del conocimiento jurídico, a saber: a) a) a) a) a) Concepto de ciencia para el Derecho romano: basado en el pensamiento de diversos autores griegos. b) b) b) b) b) Concepto de ciencia para los estoicos. c) c) c) c) c) Edad Moderna. Leonardo. Galileo. La Escuela Histórica del Derecho y su concepción de éste como ciencia empírica. Luego de escuchar la disertación del autor, efectúe una síntesis de su exposición, Luego de escuchar la disertación del autor, efectúe una síntesis de su exposición, Luego de escuchar la disertación del autor, efectúe una síntesis de su exposición, Luego de escuchar la disertación del autor, efectúe una síntesis de su exposición, Luego de escuchar la disertación del autor, efectúe una síntesis de su exposición, respondiendo al siguiente cuestionario: respondiendo al siguiente cuestionario: respondiendo al siguiente cuestionario: respondiendo al siguiente cuestionario: respondiendo al siguiente cuestionario: 1) 1) 1) 1) 1) El autor enseña que Sócrates se dedicó al análisis de los problemas morales, mediante una discusión de lo humano. Según la concepción socrática: ¿cómo se alcanza el saber? ¿A qué pregunta responde la definición? 2) 2) 2) 2) 2) Platón postuló que el conocimiento científico es aquél que se basta a sí mismo y no presenta contradicciones: ¿cómo se logra descubrir la entidad ontológica de la idea?, ¿en qué consiste la división metódica de los contenidos de la idea originaria? 3) 3) 3) 3) 3) El expositor explica que el centro de la actividad cognoscitiva para Sócrates y Platón giró en torno de la “definición”. En Aristóteles, el concepto de ciencia, “episteme”, ¿alude a un saber demostrativo que versa sobre principios y causas? ¿En qué consisten los principios y cómo se conocen? 4) 4) 4) 4) 4) ¿Qué función cumple el razonamiento discursivo, según Aristóteles y cuál la dialéctica? Unidad 1 420 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) “Conferencia sobre la ciencia jurídica en Kelsen”, “Conferencia sobre la ciencia jurídica en Kelsen”, “Conferencia sobre la ciencia jurídica en Kelsen”, “Conferencia sobre la ciencia jurídica en Kelsen”, “Conferencia sobre la ciencia jurídica en Kelsen”, expositor Dr. Dante Cracogna Dr. Dante Cracogna Dr. Dante Cracogna Dr. Dante Cracogna Dr. Dante Cracogna, organizada por la Sección Teoría General de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, que tuvo lugar en el mes de noviembre de 1998, en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Montevideo 640, Capital Federal. 1) 1) 1) 1) 1) Efectúe una síntesis de los contenidos de la conferencia en base a la estructura temática que gira en torno de la naturaleza científica del conocimiento jurídico en Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen Kelsen y que a continuación, se consigna: a) a) a) a) a) Antecedentes de Kelsen: historicismo, influencia de Kant a través de su concepción epistemológica, corriente de Marburgo. b) b) b) b) b) Su teoría normativa del derecho, luego “Teoría pura del derecho”. c) c) c) c) c) Escisión entre ser: cópula de los juicios causales y deber ser: cópula imputativa, propia del derecho. “Juicio tribunal oral criminal Nº 14 Homicidio.” “Juicio tribunal oral criminal Nº 14 Homicidio.” “Juicio tribunal oral criminal Nº 14 Homicidio.” “Juicio tribunal oral criminal Nº 14 Homicidio.” “Juicio tribunal oral criminal Nº 14 Homicidio.” Imputado: Américo Dolores : Américo Dolores : Américo Dolores : Américo Dolores : Américo Dolores Amaya Amaya Amaya Amaya Amaya “Clase sobre Interpretación”, “Clase sobre Interpretación”, “Clase sobre Interpretación”, “Clase sobre Interpretación”, “Clase sobre Interpretación”, a cargo Dra. Irma Esther Aidar. Tema: La interpretación de la ley en: a) a) a) a) a) Teoría pura del derecho de Kelsen. b) b) b) b) b) Sociologismo o realismo jurídico norteamericano. c) c) c) c) c) Realismo escandinavo. Luego de ver la clase presencial filmada, conteste el siguiente cuestionario, que configura un resumen del desarrollo de la clase. 1) 1) 1) 1) 1) Según Kelsen, el juez ¿crea derecho?. 2) 2) 2) 2) 2) Según Kelsen, el juez, ¿está habilitado para la creación de normas de contenido general? Fundamente su respuesta. 3) 3) 3) 3) 3) Para el sociologismo jurídico norteamericano, el juez, crea derecho?. 4) 4) 4) 4) 4) ¿Cuáles son las diferencias principales entre el sistema continental europeo y el sistema anglosajón o del “Common Law”? Unidad 4 Unidad 7 421 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 5) 5) 5) 5) 5) ¿Qué importancia tuvo la Revolución Francesa en materia legislativa? 6) 6) 6) 6) 6) Según la interpretación exegética, ¿cuál es el papel del juez? 7) 7) 7) 7) 7) Para Ross, el juez ¿crea derecho? Vincule su respuesta al concepto de Derecho Vigente que brinda este autor. 422 tomo 1 filosofía del derecho ( educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 423 filosofía del derecho tomo 1 ) educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Reserva de Derecho de Autor Nº 04061 Reserva de Derecho de Autor Nº 04061 Reserva de Derecho de Autor Nº 04061 Reserva de Derecho de Autor Nº 04061 Reserva de Derecho de Autor Nº 04061