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UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICAUNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS La extinción de las obligaciones tiiene lugar cuando cesa la relación que liga a los sujetos con las consecuencias jurídicas que de ella se siguen. Cuando el acreedor recibe aquello a que tenía derecho. Cuando el obligado es por otra causa liberado de su débito. Son los hechos en virtud de los cuales la obligación deja de existir. En general estos hechos son, sin perjuicio de lo que pueda establecer cada legislación en particular, a nuestro grupo realizo una investigación a profundad sobre:Compensación, Condonacion, Novación. pág. 1 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS “Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de Educación” EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES, NOVACION, COMPENSACION, CONDONACION CATEDRA: DERECHO DE OBLIGACIONES CATEDRÁTICO: Abg. Mg. Denjiro Del Carmen Iparraguirre ALUMNOS:        QUISPE CAYETANO, Nathaly YAURI MOLINA, Yaneth YAURI MOLINA, Helen MATAMOROS DE LA CRUZ, Juber REFULIO ENRIQUEZ, Grecia QUINTANA PACO, Juan Jose LOAYZA RAMOS, Alexander CICLO: VI B Huancavelica – Perú - 2015 INDICE: pág. 2 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS INDICE: Dedicatoria Agradecimiento Introducción TITULO I. EXTINCION…………………………………………………………………………………………………………………...07 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. Concepto de extinción Extinción en el derecho Extinción de las obligaciones Forma de extinción de las obligaciones en el código civil peruano 1.4.1. El pago 1.4.2. Dación en pago 1.4.3. Compensación 1.4.5. Condonación 1.4.6. Consolidación 1.4.7. Transacción 1.4.8. Mutuo disenso TITULO II. NOVACIÓN……………………………………………………………………………………………………..…………….15 2.1. Cuestiones generales 2.2. Concepto y requisitos 2.2.1. Requisitos 2.3. Tipos de novación en el código civil peruano 2.3.1. Novación objetiva 2.3.1.1. Novación objetiva por cambio de prestación 2.3.1.2. Novación objetiva por cambio de título o causa fuente 2.3.2. Novación subjetiva por cambio de acreedor 2.3.3. Novación subjetiva por cambio de deudor. 2.3.3.1. La modalidad de delegación 2.3.3.2. Modalidad de ex promisión 2.3.4. La novación mixta 2.4. Intransmisibilidad de las garantías a la nueva obligación 2.4.1. Novación objetiva con garantía real otorgada por el propio deudor. 2.4.2. Novación objetiva con garantía real otorgada por un tercero. 2.4.3. Novación objetiva con garantía personal otorgada por un tercero. 2.4.4. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real otorgada por el propio deudor. 2.4.5. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real otorgada por un tercero. 2.4.6. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía personal otorgada por un tercero. 2.4.7. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, con garantía real otorgada por el propio deudor. 2.4.8. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, con garantía real otorgada por un tercero. 2.4.9. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, con garantía personal otorgada por un tercero 2.4.10. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de ex promisión, con garantía real otorgada por el propio deudor 2.4.11. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de ex promisión, con garantía real otorgada por un tercero 2.4.12. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, con garantía personal otorgada por un tercero 2.5. Novación de obligación simple por otra con condición suspensiva 2.6. Novación de obligación con condición resolutoria 2.6.1. Novación de obligación pura por otra sujeta a condición resolutoria 2.6.2. Novación de obligación sujeta a condición resolutoria por otra pura y simple 2.7. Novación de obligación nula o anulable 2.8. Nulidad o anulación de la nueva obligación. Consecuencias 2.9. Efectos de la novación 2.9.1. Sobre la extinción de la obligación originaria y la creación de una nueva 2.9.2. Sobre el destino de las garantías de la obligación novada 2.9.3. Sobre los accesorios de la obligación novada 2.9.4. Sobre las obligaciones de saneamiento pág. 3 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2.9.5. Sobre la teoría del riesgo 2.9.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones 2.9.7 sobre la cesión de derechos 2.9.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones 2.9.9. Sobre el pago y sus diversas formas 2.9.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones 2.10. Novación legal 2.11. Actos que no constituyen novación 2.11.1. La emisión de títulos valores 2.11.2. La renovación de títulos valores 2.11.3. La modificación de un plazo 2.11.4. La modificación del lugar del pago 2.11.5. Cualquier otro cambio accesorio 2.11.5.1. Aumento en el monto de la prestación pactada 2.11.5.2. Reducción del monto original de la prestación 2.11.5.3. Cambio en la formalidad del acto celebrado 2.11.5.4. Aumento, reducción o supresión dé la tasa de interés 2.11.5.5. Adición o supresión de mía cláusula penal 2.11.5.6. Adición o supresión de las garantías 2.11.5.7. La litis contestatio 2.11.5.8. Variaciones en la obligación en virtud de una resolución judicial TITULO III. COMPENSACION…………………………………………………………………………………………………….…….51 3.1. Nociones previas 3.2. Requisitos de la compensación unilateral 3.3. Compensación bilateral 3.4. Prohibición de la compensación 3.5. Oponibilidad de la compensación por el garante 3.6. Oponibilidad de la compensación al cedido: 3.7. Imputación legal de la compensación 3.8. Intangibilidad de los derechos adquiridos por efecto de la compensación 3.9. Renuncia a la compensación 3.9.1. Renuncia expresa 3.9.2. Renuncia tacita TITULO IV. CONDONACIÓN……………………………………………………………………………………………………………82 4.1. Concepto 4.2. Clases de condonación 4.3. Requisitos de la condonación: 4.4. Efectos de la condonación TITULO V. RESOLUCIÓN O EXTINCIÓN DEL CONTRATO (OBLIGACIONES) EN EL BGB ALEMAN CON LA ÚLTIMA REFORMA DEL AÑO 2002……………………………………………………………………………………………….……………..85 TITULO VI. JURISPRUDENCIA PERUANA DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES………………….……..……..……….88 . 6.1. Jurisprudencia de novación 6.2. Jurisprudencia de compensación 6.3. Jurisprudencia de condonación TITULO VII. CASUISTICA DE EXTINCION DE OBLIGACIONES (SENTENCIAS JUDICIALES RESUELTAS EN BASE A RAZONAMIENTOS PRACTICOS)…………………………………………………………………………..………………………….91 7.1. Sentencia de novación 7.2. Sentencia de compensación 7.3. Sentencia de condonación Conclusiones: Conclusiones personales: Recomendaciones: Anexos Bibliografía: pág. 4 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DEDICATORIA Este trabajo monográfico está dedicado a las personas que más nos han influenciado en nuestras vidas, dándonos los mejores consejos, guiándonos y haciéndonos personas de bien, con todo nuestro amor y afecto. AGRADECIMIENTO Agradecemos a dios por las oportunidades y cariño brindados; a mi maestro Mg. Denjiro Del Carmen Iparraguirre por todo lo bueno que nos ha enseñado en esta semana de estudio, a nuestra familia por ayudarnos a definir metas y a cumplirlas; a nuestros amigos por estar a nuestro lado en las buenas y en las malas. pág. 5 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS INTRODUCCIÓN Las Obligaciones son por su naturaleza una relación temporal, no viven perpetuamente, su fin es proporcionar al acreedor una ventaja patrimonial, y cuando realiza este fin, cuando satisface el interés del acreedor, él vinculo carece de razón de ser, de objeto. Muchos y variados son los modos de extinguirse las obligaciones. El primero y más natural es el cumplimiento; pero al lado de la solutio y de sus subrogados (datio in solutum) existen otros modos que se basan en hechos u causas diversas que no son precisamente la satisfacción del acreedor. Más valor tiene aquellas clasificaciones que no toman en consideración el aspecto externo, sino que, considerando esencial la voluntariedad del acto extintivo o la obtenida satisfacción del acreedor, reposan en criterios que reflejan la esencia o el fin del vínculo. Por el primer criterio, los modos son, unos voluntarios y otros no voluntarios, en cuanto a la causa de extinción depende o no de la voluntad de las partes. Puede a su vez depender del acto voluntario de una sola de las partes, como el pago, la remisión, el desistimiento o rescisión en los contratos o de la voluntad de ambas, como la datio in solutum, la novaciòn, el mutuo disenso. Los restantes modos, como la confusión, la sobrevenida imposibilidad de la prestación, la muerte y la sobrevenida incapacidad de los sujetos, la prescripción extintiva, etc., operan sin y aun contra la voluntad de la obligación o por virtud de una disposición legal. En el segundo aspecto, unas causas presuponen que el interés del acreedor ha sido satisfecho, otras excluyen dicho supuesto; y como esta satisfacción puede producirse directa o indirectamente, entre los otros modos de satisfacción figuran, además de la solutio y la datio in solutum, la compensación, la concurrencia de dos causas lucrativas y, en un cierto aspecto, la novación. Los demás modos son no satisfactorios. Combinando con esta la distinción procedente, puede añadirse que de medios extintivos de la obligación, que no satisface el interés del acreedor, unos reposan en la voluntad de las partes, como la remisión, el mutuo disenso, la rescisión, los demás, e un precepto del ordenamiento jurídico o en u hecho que impide la supervivencia de la obligación, como la prescripción, la imposibilidad de la prestación, la confusión, la muerte del deudor o del acreedor. pág. 6 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES. TITULO I EXTINCION 1.5. CONCEPTO DE EXTINCION La palabra extinción proviene etimológicamente del vocablo latino “extinctio”, integrado por “ex” = “fuera de”; “stingere” = pinchar o picar y “tio” = efecto. Puede definirse la extinción como el efecto de desaparecer alguna acción, obligación, cosa o hecho. La palabra extinción (con origen en el latín exstinctio) refiere a la consecuencia o resultado de extinguir o de lograr extinguirse. 1.6. EXTINCION EN EL DERECHO En Derecho, se habla de extinción de los vínculos interpersonales, tal como ocurre con el divorcio, que extingue la relación matrimonial entre los cónyuges; o de medios de extinción de las obligaciones, aludiendo a aquellos que ponen fin a la existencia en el caso concreto de acreedores y deudores, que en la mayoría de los casos se da por el pago de lo adeudado, aunque existen otros medios de extinción menos frecuentes, como la confusión del crédito y la deuda, la compensación, la novación, la transacción o la renuncia de los derechos crediticios. Los derechos subjetivos se extinguen o agotan por múltiples motivos. En términos generales, la extinción o pérdida de los derechos subjetivos depende en gran medida del objeto del derecho. En dicha línea, suele ser frecuente reservar la palabra extinción para la desaparición del derecho en sí mismo considerado, mientras que la pérdida vendría a significar que la titularidad del derecho pasa o se transmite a otro sujeto. Respecto de la pérdida del derecho, cabe afirmar que se da cuando es transmitido a cualquier otra persona, sea cual sea la circunstancia o causa que sirve de base a dicha transmisión. Por tanto, en términos materiales, el derecho lo ha perdido su titular, pero no se ha perdido en cuanto lo ostenta otra persona distinta. Desde el punto de vista del titular, adquiere importancia por pág. 7 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS el contrario la propia pervivencia de la persona, pues evidentemente la muerte extingue la personalidad y el derecho de que era titular se transmitirá o no según su naturaleza. Es igualmente obvio que una persona o sujeto de derecho no puede ostentar posiciones o titularidades antagónicas sea cual fuere la relación jurídica o el derecho subjetivo de que se trate. 1.3. EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido reunidos bajo el título de modos de extinción de las obligaciones, que no tiene un carácter uniforme y que no poseen toda una eficacia igual. El Vínculo de derecho entre el acreedor y el deudor no estaba llamado a perpetuarse indefinidamente. Debía llegar un momento en que el deudor se libertara de la carga de su obligación y entonces esta última quedaba extinguida. El medio propio y natural de extinguirse toda obligación era el pago, es decir, la satisfacción del objeto de aquella por parte del deudor. Existen dos tipos de modos de extinción de las obligaciones, unas que operan de pleno derecho (ipso jure) y otras que solo producían sus efectos extintivos por vía de excepción (exceptionis ope). Las obligaciones como la propiedad, resisten a la acción del tiempo, son perpetuas. Estos dos derechos, aunque diferentes en sí mismos, se parecen por su naturaleza perpetua, pero que en tanto que la propiedad no se extingue más que por causas accidentales, sucede lo contrario con los derechos de crédito u obligaciones, pues al acreedor no le interesa que el deudor le deba perpetuamente una prestación, tiene interés en que le satisfaga su obligación para que en esa forma él incremente su patrimonio. Los derechos de crédito son apreciables en dinero y al deudor le interesa cumplir con su obligación para así desligarse de su acreedor y recobrar su libertad, en esta forma, se dice que hay “solutio”, pues el lazo de derecho que los unía se ha roto. La prestación de la cosa debida constituye el fin natural y regular de la obligación; pero esto no fue suficiente en Derecho Romano para liberar al deudor; sólo en la época clásica el pág. 8 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS derecho civil reconoció al pago como modo de extinguir la obligación. En general, podemos decir que los modos de extinción de las obligaciones han seguido un desarrollo paralelo al de los contratos. 1.5. FORMA DE EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES EN EL CODIGO CIVIL PERUANO Los medios de extinción de las obligaciones se encuentran regulados por el Código Civil, en sus artículos 1220º al 1313º.1 Las obligaciones son los compromisos que asume una persona frente a otra en virtud de un acto jurídico. Estas obligaciones tienen por contenido prestaciones que pueden consistir en una acción de dar, hacer o no hacer. Así, tenemos prestaciones que implican la entrega de una suma de dinero o de otro tipo de bienes, o prestaciones que consisten en un servicio o en la abstención de realizar una conducta determinada. Las obligaciones nacen en virtud de actos jurídicos, tales como los contratos, la promesa unilateral o la responsabilidad generada en forma extracontractual. Una vez que una persona asume una obligación, deberá cumplirla en la forma pactada o en la forma establecida por ley. El incumplimiento acarrea la obligación de indemnizar a la persona afectada por los da- ños que le pueda causar el incumplimiento. Esto es lo que se conoce como responsabilidad por inejecución de obligaciones. Entonces, para evitar incurrir en responsabilidad es necesario cumplir con las obligaciones asumidas en la forma y condiciones previstas. Cuando una obligación es cumplida se extingue, pues una vez satisfecha la prestación a favor del acreedor, la relación existente entre el deudor y el acreedor fenece. En el presente informe analizaremos los distintos medios de extinción de obligaciones regulados en el ordenamiento jurídico del Perú, y veremos su aplicación y utilidad para las operaciones comerciales de toda empresa. Hemos dicho que las obligaciones nacen en virtud de un acto jurídico, como puede ser un contrato o una promesa unilateral. Las obligaciones que nacen de tales actos son de carácter convencional, pues se originan en manifestaciones de voluntad, ya sean consensuadas o unilaterales. Pero, existen también obligaciones que nacen por efecto de la ley, como ocurre en los supuestos de responsabilidad extracontractual. Para efectos del 1 GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas, Derecho de Obligaciones, Tomo VI, Editorial Gaceta Jurídica SA, Primera Edición 2004. pág. 9 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS presente informe, nos restringiremos a las obligaciones de carácter contractual, es decir, a las que nacen en virtud de un contrato, pues son las que se presentan con mayor frecuencia en las actividades comerciales de una empresa. Ahora bien, un contrato es todo acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más personas, y que tiene por objeto crear, regular o extinguir obligaciones de contenido patrimonial. Algunos contratos generan obligaciones recíprocas, en las que cada una de las partes del contrato debe realizar una determinada prestación a favor de la otra u otras. También existen contratos en los que existe sólo una obligación a cargo de una de las partes. No debemos entender entonces por contrato a un documento en el que se establecen las obligaciones de las partes. El documento es sólo el soporte físico en el que se puede representar un contrato, pero muchos contratos no requieren de una formalidad especial para ser válidos. Así, un contrato de compraventa puede celebrarse en forma verbal, sin importar que se trate de bienes muebles o inmuebles, o cuál sea su valor. Basta con el acuerdo de las partes sobre el bien que se va a vender y el precio. Lo mismo ocurre con muchos contratos, como el arrendamiento, la locación de servicios, el comodato, etc. Aunque también existen algunos contratos en los que la ley establece una formalidad obligatoria para su celebración, como ocurre con la hipoteca y con el arrendamiento financiero. En cualquier caso, aun cuando no haya obligación de celebrar el contrato bajo una formalidad establecida por ley, es recomendable que haya al menos un documento en el que se establezcan las condiciones y características de las prestaciones a las que se obliga cada una de las partes, pues de esa forma se podrá determinar con claridad cuándo se ha cumplido con la obligación o cuándo se ha producido un incumplimiento. La forma natural en la que deben cumplirse las obligaciones es realizando el pago, entendiendo por pago a la ejecución de la prestación en la forma pactada en el contrato. Pero, también existen otros mecanismos que producen los efectos del pago, es decir, mecanismos que extinguen la obligación a pesar de que no se haya realizado la prestación según se había pactado. Veamos cuáles son los mecanismos de extinción de obligaciones que regula el Código Civil. 1.5.1. EL PAGO Como hemos dicho, el pago extingue la obligación cuando se ha ejecutado la prestación conforme se ha pactado en el contrato, es decir, que el pago se produce sólo si la prestación se ha realizado en su integridad, en la oportunidad prevista y según las características pactadas. El Instituto Pacífico VIII VIII-2 N° 204 Primera Quincena - Abril 2010 Informes pág. 10 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Especiales cumplimiento parcial, tardío o defectuoso se consideran como casos de incumplimiento y por lo tanto, no surten los efectos del pago. Por ejemplo, si en un contrato de mutuo el mutuatario asumió la obligación de devolver la suma de S/. 100.00 el día 1 de diciembre de 2006, se considerará pagada la obligación sólo si se entrega la suma total en la fecha pactada. Si llegado el día 1 de diciembre sólo se devolviera la suma de S/. 50.00, entonces se habrá producido un incumplimiento, debiendo el deudor devolver los S/. 50.00 restantes y los intereses moratorios correspondientes. Si el contrato fuera uno de compraventa en el que el vendedor se ha obligado a transferir la propiedad de una camisa de color rojo y llegado el día pactado entrega una camisa color azul, entonces se considerará que la obligación no ha sido pagada. Si cada una de las partes del contrato cumplo con su obligación en la forma pactada en el contrato, entonces la relación entre ellos se considera pagada y se extingue. Las circunstancias o figuras enunciadas se conocen técnicamente con el nombre de Causas de Extinción de las Obligaciones, en cuanto todas ellas determinan la extinción de la relación obligatoria. De todas ellas, la más importante, y frecuente, es el Cumplimiento o Pago. El Pago constituye el medio o modo voluntario por excelencia del cumplimiento de la obligación. Desde un punto de vista general es el medio ordinario o normal de extinción de una obligación. Es desde el punto de vista técnico jurídico el cumplimiento de la obligación, independientemente de que consista o no en la transferencia o entrega de una suma de dinero. Cuando un deudor cumple su obligación, cualquiera que ella sea dicho deudor está pagando esa obligación. La transferencia o entrega de una suma de dinero no es más que una de las formas de pago, una de las formas de cumplimiento, referidas solamente a las obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Según la Real Academia el Pago consiste en la entrega de un dinero o especie que se debe. Según Andrés Bertrand Perdomo el pago no es más que el cumplimiento de una obligación, abono de una deuda. Y desde el punto de vista de Manuel Osorio, en su diccionario Jurídico el Pago es el cumplimiento de la Prestación que constituya el objeto de pág. 11 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS la obligación, ya sea esta una Obligación de Hacer o una Obligación de Dar, constituyendo así una forma típica de extinción de las obligaciones. El pago constituye el medio o modo voluntario por excelencia del cumplimiento de la obligación. Desde un punto de vista general es el medo ordinario o normal de extinción de una obligación.2 1.5.2. DACION EN PAGO Muchas veces no es posible efectuar el pago de la obligación en la forma pactada en el contrato. Esto puede deberse a muchos motivos, como cuando se asume la obligación de pagar una suma de dinero y no se cuenta con el efectivo para hacerlo; o cuando la obligación consiste en entregar un bien determinado y dicho bien se ha extinguido. En tales casos, puede acordarse con el acreedor la posibilidad de entregarle una prestación distinta a la que se pactó originalmente en el contrato. Por ejemplo, si no se cuenta con el dinero para pagar la suma pactada, puede transferirse un bien por el valor adeudado. O si el bien que debía entregarse se ha extinguido y no es posible reemplazarlo por uno de iguales características, puede pagarse su valor en dinero o entregar otro bien que satisfaga al acreedor. Entonces, la dación en pago implica la ejecución de una prestación distinta a la que se había pactado inicialmente, y que surte los efectos del pago, por lo que la obligación queda extinguida. 1.5.3. COMPENSACION La compensación es un mecanismo muy utilizado en las operaciones comerciales, sobre todo entre empresas que suelen realizar operaciones entre sí con frecuencia. De acuerdo al artículo 1288º del Código Civil, “por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra”. Esto significa que si dos personas tienen obligaciones entre sí, cuyo contenido sean prestaciones fungibles y homogéneas, podrán dar por extinguidas dichas obligaciones hasta donde se cubran una con otra, sin necesidad de que cada una de las partes ejecute la prestación. Por ejemplo, si la empresa Transportes Pegaso SA. Le debe a la empresa “Orion Publicidad 2 Castillo Villegas & Asociados – Abogado Dr. Johnny Castillo V. 0412-434-5752 / 0241 416-7997 Email: [email protected] – Valencia, Venezuela. pág. 12 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS SAC. Una suma de dinero ascendente a S/. 1,000.00 y, a su vez, Orion Publicada SAC. Le debe a “Transportes Pegaso S.A. la suma de S/. 1000.00, podrán compensar dichas obligaciones dándose por extinguidas sin que ninguna empresa desembolse dinero a favor de la otra. También es posible efectuar la compensación cuando las obligaciones no son equivalentes, en cuyo caso, el saldo deberá ser pagado según lo acordado por las partes. La compensación también puede efectuarse con obligaciones que no son dinerarias, pero en tal caso, como lo dispone el Có- digo Civil, deberá tratarse de prestaciones que sean fungibles, es decir, susceptibles de ser cambiadas una por otra; y homogéneas, es decir, de la misma naturaleza. 1.4.9. CONDONACION La condonación es lo que se conoce comúnmente como el “perdón de deudas”. La condonación origina la extinción de la obligación por el acuerdo de voluntades del acreedor y del deudor sin que el deudor la haya cumplido. Es decir, en la condonación el acreedor acepta que el deudor no cumpla con la prestación a la que se ha obligado, renunciando a su derecho a exigir el cumplimiento. El Código Civil prevé en su artículo 1295 que la condonación puede acreditarse por cualquier medio, por lo que no es necesaria ninguna formalidad para la validez de la condonación. Sin embargo, es recomendable que siempre exista un documento escrito donde conste la intención del acreedor de condonar la deuda. 1.4.10. CONSOLIDACION Tal vez la consolidación sea el mecanismo de extinción de obligaciones menos común. En la consolidación la obligación se extingue porque se produce una situación que genera que en la posición de acreedor y de deudor se encuentre una misma persona. Esta coincidencia en el sujeto que tiene la calidad de acreedor y el que tiene la calidad de deudor genera que la obligación fenezca, pues no sería posible que una misma persona se adeude a si misma una obligación. Por ejemplo, supongamos que una persona le prestó una suma de dinero a su padre, quien para garantizar el pago de la deuda constituyó una hipoteca sobre su casa. Al poco tiempo, el padre fallece y el hijo queda como único heredero, pasando a ser propietario de la casa hipotecada. En tal situación, la figura del acreedor y del garante hipotecario se consolida en una sola persona como consecuencia de la sucesión, lo que origina que la hipoteca se extinga, pues el hijo no podría ejecutarse a sí mismo la hipoteca. pág. 13 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 1.4.11. TRANSACCION En la transacción, ambas partes ponen fin a una controversia originada por el incumplimiento de una obligación, acordando realizar prestaciones recíprocas que satisfagan los intereses de cada una. De esta manera, la transacción pone fin a la obligación que dio origen a la controversia, pero a su vez, da origen a otras obligaciones consistentes en las prestaciones establecidas en la transacción. Cabe señalar que es requisito para la validez de la transacción que se celebre por escrito y que conste la renuncia de ambas partes a iniciar cualquier acción para reclamar el cumplimiento de la obligación u obligaciones que motivaron la transacción. 1.4.12. MUTUO DISENSO El mutuo disenso extingue la obligación en virtud del acuerdo mutuo que celebran las partes, en el que deciden dar por terminada la relación obligacional existente entre ellas. A diferencia de la condonación, en el mutuo disenso existen obligaciones recíprocas, por lo que se requiere de la voluntad de ambas partes de poner fin a la operación, renunciando cada una de ellas a exigir a la otra el cumplimiento de la prestación. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento las partes, antes de cumplido el plazo de vencimiento del contrato, pueden dar por terminado el arrendamiento sin dar lugar a incumplimiento alguno, pues el arrendador estará conforme con que no se le paguen los meses de renta que faltan para terminar el contrato y el arrendatario estará de acuerdo en que no le cedan el uso del bien por el período restante del contrato.3 3 Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título : Medios de extinción de las obligaciones Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 204 - Primera Quincena de Abril 2010 pág. 14 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS TITULO II NOVACIÓN La novación emerge, pues, como un instrumento indirecto y rígido para la transmisión del derecho de crédito y para el cambio de deudor, así surgió en Roma, ante todo, para atender a la necesidad de relevo del deudor en virtud de varias suspensiones sucesivas incompatibles entre sí. No se aceptaba la novación por cambio de objeto Inter easdem personas, porque era necesaria la identidad de aquel en ambas obligaciones Posteriormente se amplió el campo de su aplicación para comprender también el cambio de acreedor y, por último, la mutación del objeto, en cuanto "el lazo material de dependencia fue sustituido por un lazo intelectual, psicológico: el animus novandi. Pero siempre la novación hubo de ser total o parcial. En el Derecho Romano, la Novación constituyó un remedio, un cambio o innovación al imperante principio de inmutabilidad e intransmisibilidad de las Relaciones Jurídicas Obligacionales, principio que establecía que para modificar una obligación, primero habría que extinguirla, lo que en realidad no era un neta modificación de la obligación sino más bien la constitución de una nueva, es así que con el surgimiento de la Novación en el Derecho romano, se rompe el rigor del principio antes mencionado. Estos sus caracteres en su desarrollo histórico: la novación es un negocio jurídico por medio del cual las partes de una relación crediticia, acreedor y deudor, acuerdan crear una obligación (nueva) que remplaza a otra la antigua, novada, que consecuencialmente se extingue; se puede novar cualquiera obligación. En el derecho clásico la expresión de una "voluntad" de novar o animus novandi en el convenio entre partes, no tenía relevancia; mientras que para el derecho justianeo la novación misma y su efecto extintivo giran en derredor del elemento subjetivo, privilegiando así la "voluntad" de novar, de modo de convertir a su expresión en requisito indispensable para la extinción de la obligación precedente, y dotándola de poder modificatorio pleno, se llegó a la novación por alteraciones del objeto y a la novación de un naturales obligatio. pág. 15 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS El CC de 1852 no reguló expresamente la figura jurídica de la novación subjetiva pasiva por delegación Art. 2265 CC. De 1852). El CC de 1936 no se detuvo en señalar las modalidades de la novación por cambio de deudor, tan solo trató sus efectos y consecuencias (Art. 1287 CC 1936). En el Derecho Contemporáneo, algunas legislaciones no la regulan, como es el caso de BGB alemán, sin embargo sustituyen ésta figura jurídica por otras instituciones equivalentes, así considera por ejemplo a la Novación objetiva como Dación en Pago, como equivalente de la Novación por Cambio de Acreedor, la Transmisión de Crédito; y como Novación por Cambio de Deudor a la Asunción de Deudas. El código Civil vigente mantiene la misma fisonomía del derogado, regulando la Novación en sus diferentes formas: Novación Objetiva y subjetiva, por cambio de Deudor o Cambio de Acreedor, por delegación, y por expromisión. 2.1. CUESTIONES GENERALES La novación es un medio extintivo de obligaciones, el mismo que puede tener su origen tanto en la voluntad como en la ley, y cuyo objeto es extinguir una obligación, pero a la vez crear otra. En este sentido, la novación se distingue de otros medios extintivos de obligaciones, los que únicamente tienen por finalidad «extinguir», ya que a través de la novación siempre se dará origen a una obligación nueva y diferente. Dentro de tal orden de ideas, la novación no tiene por objeto, ni siquiera ficticiamente, dar por extinguida una obligación considerándola cumplida. Justamente procede cuando la obligación que se desea extinguir es una sobre la cual las partes no tienen un verdadero animus sohendi, por lo menos en los términos (objeto o sujetos) en que ha sido contraída. Con ello no estamos expresando, desde luego, que las partes de la relación obligatoria no deseen extinguir la obligación, sino que quieren hacerlo pero novándola, es decir, cambiándola por otra. De esta forma, el pago o ejecución se efectuará respecto de la segunda obligación y no de la primera. pág. 16 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Finalmente, queda claro que una novación nunca supondrá la coexistencia de la obligación anterior y de la nueva. La creación o el nacimiento de la nueva obligación importarán, necesariamente, la extinción de la anterior. La novación entraña un contrato extintivo de obligaciones, salvo los casos de la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de ex promisión y de la novación legal, caso este último en que la novación nace por mandato legal. La novación, por su idoneidad, puede calificarse como un medio no ideal de extinción de obligaciones, por cuanto constituye una desviación en el destino natural de la relación obligatoria. Adviértase que esta figura jurídica en cualquiera de sus modalidades importa la sustitución de una obligación por otra. Y, por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral de extinción de obligaciones o uno de carácter bilateral, según la modalidad novatoria que se analice. En cambio, las otras formas de novación, esto es la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, la novación subjetiva por cambio de acreedor y la novación objetiva, exigen del acuerdo entre deudor y acreedor para sustituir una obligación por otra. Por tal razón, estas formas novatorias, desde la misma óptica señalada, pueden catalogarse como medios bilaterales de extinción de obligaciones. Según la intervención de la voluntad humana, la novación es un medio voluntario de extinción de obligaciones, ya que lejos de operar por mandato de la ley, lo hace en virtud de la voluntad del acreedor o de mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con la salvedad de los casos de novación legal. En cuanto a la formalidad de la estipulación novatoria, debemos advertir que en el Derecho moderno, y singularmente en el Código Peruano de 1984, sería discutible que la novación, en numerosos casos, exigiera, para su validez, del requisito de forma, porque tal solemnidad impuesta por la ley, como sí ocurre con otros modos de extinción de las obligaciones, tales como la transacción. Cabe recordar, por lo demás, que el Código Civil, en su artículo 1413, establece que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. pág. 17 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Debemos reparar en que este numeral, si bien menciona a las modificaciones, no alude a las regulaciones ni a la extinción del contrato original. En tal sentido, podría interpretarse que la regulación del contrato original no requeriría de formalidad alguna, en la medida en que las partes no estarían variando sus términos, sino solamente efectuando precisiones en relación con dicho acto jurídico. Por otra parte, respecto a la extinción del contrato original, el artículo 1413 tampoco ha establecido la necesidad de formalidad especial alguna, razón por la cual podría entenderse que, para estos efectos, también existe libertad de forma. Sin embargo, en nuestro medio se ha sostenido la opinión contraria. Cuando nos referimos a la modificación de una relación contractual, no estamos, necesariamente, aludiendo al tema de la novación. Modificar la relación contractual no significa, necesariamente, novar las obligaciones en ella contenidas, pues podría tratarse de cambios en las relaciones obligatorias de la naturaleza de aquéllas mencionadas en el artículo 1279 del Código Civil, vale decir, de modificaciones accesorias, las mismas que rio generan novación. De esta forma, queda claro que no toda modificación a una relación contractual importa un acuerdo novatorio.4 Ahora bien, podríamos preguntarnos si un acuerdo novatorio implica, necesariamente, la modificación de la relación contractual. Prima facíe podría pensarse que sí. Pero no olvidemos que la novación significa de por sí la extinción de una obligación y la creación de una nueva. Y en materia contractual, la novación incluso puede originar la extinción de todas las obligaciones del contrato primigenio y su sustitución por otras derivadas de una fuente distinta: Es el caso típico de la novación objetiva por cambio de título. En el supuesto de que la novación recaiga sólo sobre una de las obligaciones de la relación contractual, se habría producido la extinción de esa obligación y el nacimiento de una 4 Osorio, Manuel.- diccionario de ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.- Editorial heliasta.- 26ª edición, actualizada y corregida por Guillermo Cabanillas de la Cueva.-Buenos Aires- República de Argentina.- 1999. pág. 18 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS nueva, en tanto que las demás obligaciones subsistirían inalteradas. Aquí podríamos hablar de que esa novación implica una modificación de la relación contractual, por haberse producido la extinción de una de las obligaciones y su sustitución por una nueva, y por tratarse de un contrato modificatorio sería aplicable lo dispuesto por el artículo 1413 del Código Civil, ya que las modificaciones del contrato original (impliquen o no novación) deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Pero en tanto contrato generador de nuevas obligaciones, tendremos que analizar si esa nueva relación contractual que se crea, exige para su nacimiento de una formalidad solemne impuesta por la ley o autoimpuesta por las partes. Si éste fuese el caso, ese nuevo contrato novatorio requeriría seguir esa formalidad. En caso contrario, el contrato novatorio a que hacemos referencia tendría libertad de forma, vale decir, que incluso podría celebrarse con el solo consentimiento de las partes. En este punto estimamos pertinente referirnos a la posibilidad de que este tema sea susceptible de vincularse con lo dispuesto por la ley respecto al mutuo disenso. Entendemos que las doctrinas relativas a la forma del mutuo disenso, cuando la relación contractual que se quiere dejar sin efecto ha requerido de una formalidad solemne para su nacimiento, no resultan aplicables al tema de la novación, por cuanto a través del mutuo disenso lo que las partes buscan es dejar sin efecto la relación contractual, sin pretender la creación de nuevas obligaciones en sustitución de aquéllas extinguidas. Lo único que persiguen es dejar sin efecto las que crearon anteriormente. Por ello, dada la diversa naturaleza del mutuo disenso y de la novación, entendemos que a ambas figuras les son aplicables principios propios y no comunes. Finalmente, debemos mencionar los principios de la forma en los supuestos de novación subjetiva. En tales supuestos, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en cualquiera de sus modalidades: por delegación o por expromisíón), la relación contractual no se modifica, pues el contenido de las obligaciones nacidas del contrato originario se mantiene inalterable. En este sentido, no podría sostenerse que una novación subjetiva implica la modificación de las prestaciones, objetivamente consideradas, del contrato original, razón por la cual descartaríamos la aplicación del principio establecido por el artículo 1413, norma pág. 19 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS que, lo reiteramos, dispone que las modificaciones al contrato deben efectuarse en la misma forma prescrita para él. Sin embargo, hacemos la salvedad de que no consideramos a este supuesto como uno de modificación del contrato, pues en la doctrina y dentro del marco legislativo peruano, sólo se entiende que hay modificación de la relación contractual en sentido objetivo, vale decir, cuando se producen cambios en el contenido de las obligaciones o en las obligaciones propiamente dichas; no así cuando lo que varía es alguna o algunas de las partes de la relación contractual. De esta forma, cuando nos encontramos ante la presencia de figuras tales como la cesión de posición contractual o contrato por persona a nombrar en él que efectivamente se produzca dicho nombramiento, hablaremos de una sustitución de las partes en el contrato (relación contractual), pero no de la modificación del contrato mismo. No obstante lo señalado, debemos precisar que cuando una de las partes se sustituye en todas las obligaciones nacidas del contrato originario, se produce no sólo la extinción de dichas obligaciones, sino también la extinción del contrato originario y el nacimiento de uno nuevo. Ahora bien, este último (el nuevo contrato) deberá observar la formalidad prescrita por la ley o la autoimpuesta por las partes para su validez, de ser el caso. 2.2. CONCEPTO Y REQUISITOS La novación, sin duda, es una de las vías extintivas de obligaciones que el Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Sección Segunda del libro VI del Código Civil de 1984). De allí que, conforme al criterio de la normalidad, la novación puede catalogarse como un medio normal de extinción de obligaciones. Por la satisfacción del interés patrimonial del acreedor, la novación constituye un medio satisfactorio. En efecto, por la novación el interés del accipiens se satisface mediante el cumplimiento de una obligación nueva y distinta a la originalmente pactada. De acuerdo con sus efectos, esta figura jurídica no es sólo un medio extintivo de obligaciones, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades, implica la creación de una obligación nueva que sustituye a otra preexistente. En tal sentido, la novación resulta ser al mismo tiempo medio extintivo y fuente creadora de obligaciones. El artículo 1277 del Código Civil Peruano de 1984 establece lo siguiente: pág. 20 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Artículo 1277.- «Por la novación se sustituye una obligación por otra. Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva». Para que pueda configurarse la novación es necesaria la presencia de los siguientes requisitos:5 2.2.1. REQUISITOS  Preexistencia de una obligación válida La novación exige para su validez de la existencia previa de una obligación cuyo cumplimiento se halle aún pendiente. Cabe señalar, además, que el cumplimiento de la obligación primitiva debe ser posible. De lo contrario, esto es, si existiese imposibilidad objetiva de cumplir con la prestación originaria, no podría producirse novación. La imposibilidad de ejecución del objeto de la relación obligatoria determina su extinción. En tal sentido, no podría pactarse novación alguna, ya que no habría obligación preexistente que sustituir (aquélla estaría extinguida ante la imposibilidad de su cumplimiento).  Creación de una nueva obligación El segundo requisito esencial de la novación es el nacimiento de una nueva obligación que reemplaza a la anterior que se extingue. Sin duda, la novación precisa de una diferencia sustancial entre la obligación que se extingue y la que se crea. Sólo un cambio sustancial en la primera obligación produce novación. Todo cambio que genere una modificación en la esencia de una relación obligatoria supone siempre su extinción y la consecuente creación de una nueva. Este cambio, que llamamos sustancial, se produce cuando los contratantes de mutuo acuerdo convienen en modificar alguno de los elementos constitutivos de la relación obligatoria, suprimir la condición a que se hallaba sujeta la obligación primigenia o, por el 5 GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas, Derecho de Obligaciones, Tomo VI, Editorial Gaceta Jurídica SA, Primera Edición 2004 pág. 21 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS contrario, sujetar la obligación originalmente pura, a una condición, todo ello con las restricciones y límites que, al respecto, contempla el propio Código Civil, y con la singularidad de la novación subjetiva por expromisión y de la novación legal, a las que antes nos referimos.  Animus novandi o voluntad de novar Por la novación, una obligación nueva y distinta permite al deudor obtener su liberación y al acreedor satisfacer su crédito. En tal sentido, es claro que esta figura requiere del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con las restricciones que corresponden a la novación subjetiva por cambió de deudor en la modalidad de expromisión y a la novación legal que acabamos de señalar. La intención de novar debe establecerse claramente, pues de lo contrario se entenderá que no hay novación y, por tanto, coexistirán dos obligaciones (la obligación primigenia y la nueva), estando el deudor obligado a efectuar el pago de ambas. Éste es el riesgo que asume el deudor que no exprese con claridad la intención de novar una obligación. Sobre la base de estas consideraciones, resulta claro que para que exista novación se requiere que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación. Pero, ¿significa esto que los contratantes tienen que declarar expresamente su intención de novar la obligación? Pensamos que no. La intención de novar no requiere ser necesariamente expresa, pero sí debe ser indubitable. Es indubitable cuando los sujetos de una relación obligatoria convienen en efectuar un cambio en la esencia de la obligación, que demuestre per se la intención de novar. Se exige, pues, una manifestación de voluntad inequívoca. Así lo prevé la ley civil peruana en el segundo parágrafo del artículo 1277, al señalar que para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. En nuestra opinión, un caso de incompatibilidad de obligaciones que permita suponer la intención de novar podría ser el que seguidamente mencionamos. pág. 22 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Un ingeniero constructor se obliga con el propietario de un edificio a levantar un departamento de un piso en los aires del último piso de dicho inmueble. La municipalidad sólo permite edificar un piso adicional sobre los aires del último piso, razón por la cual sólo será posible construir un departamento más. Antes de iniciarse la construcción del predio, y a propuesta del dueño del edificio, ambas partes convienen que en dichos aires se construirá un auditorio. Si las partes no han expresado que han querido novar su obligación, esto no será obstáculo para que se entienda que ha habido novación, ya que la existencia de la obligación original la de construir el departamento es incompatible con la nueva obligación la de construir el auditorio, pues sobre el último piso del edificio solamente se podrá levantar uno más, el mismo que podría ser el departamento o el auditorio. Por tal razón, resulta evidente que la obligación de edificar un departamento ha sido novada. 2.3. TIPOS DE NOVACION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO 2.3.1. NOVACIÓN OBJETIVA Tiene lugar cuando en la relación obligatoria se cambia su objeto, su causa o sus condiciones principales. La novación puede operar bajo dos formas, a saber: mediante un cambio en los sujetos de la relación obligatoria, en cuyo caso se denomina subjetiva, o a través de un cambio en el objeto o la causa de la obligación. Esta última forma, regulada por el artículo 1278 del Código Civil, es la llamada novación objetiva, la misma que se genera cuando la prestación debida o el título que da origen a la obligación, se sustituyen por otros. El texto del referido artículo 1278 es el siguiente-. Artículo 1278-«Hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente». La novación objetiva, a que se refiere el precepto, se configura cuando acreedor y deudor sustituyen la obligación primitiva por una nueva relación obligatoria, en la que aparecen las pág. 23 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 6 mismas partes obligadas al cumplimiento de una prestación distinta o en virtud de un título diferente.7 Existen diversas clases de novación objetiva: 2.3.1.1. Novación objetiva por cambio de prestación La novación objetiva por cambio de prestación surge cuando las partes convienen en modificar sustancialmente el objeto de la obligación primitiva o sustituirlo por otro. Para que la novación se produzca es necesario un cambio esencial en la relación. Obligatoria. Por ello, sólo las modificaciones sustanciales en la prestación debida producirán novación por cambio de objeto. Adviértase que las variaciones accidentales en la obligación no producen novación, sino solamente un cambio accesorio en la relación obligatoria (argumento del artículo 1279 del Código Civil, norma que analizaremos más adelante). Ejemplo de novación objetiva por cambio de prestación sería el siguiente: Si dos partes celebran un contrato de compraventa de una camioneta, por un precio de s/. 50, 000,00 nuevos soles, y luego, de mutuo acuerdo, deciden que ya no se cumplirá con esta prestación, y la sustituyen por la obligación de dar un auto. Aquí, sin duda, se habría producido novación en virtud de un cambio en el objeto de la obligación. La ley civil peruana no contiene una norma que precise taxativa-mente si tal o cual cambio en la relación obligatoria produce novación. No obstante, en doctrina existe consenso en considerar que se suscita un cambio esencial en el objeto debido, en los supuestos que anotamos a continuación: -Cuando se sustituye el objeto de la obligación por otro. 6 Cabanellas, Guillermo.- Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.-Tomo VI P-Q.- Editorial Heliasta.20ª Edición actualizada y corregida.- Buenos Aires- República de Argentina.- 1981. 7 Castillo Freyre, Mario y Osterling Parodi, Felipe. Tratado de las Obligaciones Segunda Parte – Tomo V, Volumen XVI. Biblioteca Para leer el Código Civil. Fondo Editorial 1996. Pontificia Universidad Católica del Perú. pág. 24 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS -Cuando se agrega o suprime una condición a la obligación primitiva. -Cuando una obligación que era mancomunada se convierte en solidaria. -Cuando se introducen variaciones sustanciales en el contenido de la prestación. -Cuando operan cambios sobre el propio vínculo jurídico. Sería el caso, por ejemplo, de la sustitución de una obligación natural por una civil. Sin embargo, en lo relativo a las alteraciones de la relación obligatoria que, en nuestra opinión, importan novación, remitimos al lector a los comentarios que anotamos al analizar el artículo 1279 del Código Civil. 2.3.1.2. Novación objetiva por cambio de título o causa fuente Otro de los supuestos de novación objetiva es aquél en el que se modifica la fuente originaria de la obligación por otra. En efecto, cuando se sustituye la fuente de la cual emana la obligación por otra distinta, se produce novación por cambio de causa fuente. Para ilustrar este supuesto vamos a consignar un ejemplo. Dos partes han celebrado un contrato de compraventa por el cual una le va a entregar en propiedad a la otra un terreno determinado, a cambio de 40,000 nuevos soles. Posteriormente, acuerdan que el comprador ya no entregará dicha suma de dinero, sino que transferirá la propiedad de una camioneta determinada. En este caso, no hay duda de que se ha producido un cambio en la prestación a cargo de una de las partes, pero no sólo ha variado la prestación a ejecutar, sino también ha cambiado el contrato mismo, pues ya no estamos ante un contrato de compraventa, sino en presencia de un contrato de permuta. En este caso, no sólo se ha novado la obligación, sino el contrato, vale decir, la causa fuente misma. Por otra parte, debemos expresar que la generalidad de la doctrina consultada estima que hay novación por cambio de causa en los siguientes casos: - Cuando se transforma un depósito en préstamo y viceversa. - Si una suma percibida por el mandatario se convierte en préstamo. pág. 25 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS - Cuando una permuta se transforma en una compraventa, su-puesto en que el permutante comprometido a entregar determinada cosa se torna deudor de ella a título de vendedor. - Si la deuda relativa al precio de la locación de servicios se con-vierte en depósito por cuenta del acreedor. - Cuando existe un saldo de una cuenta corriente y el deudor manifiesta recibir, en calidad de préstamo, la suma que adeuda. - Si acreedor y deudor celebran convenio de cancelación de una deuda, por el cual el deudor entrega una suma a cuenta, comprometiéndose a satisfacer el resto en cuotas mensuales, con la facultad del acreedor, en caso de ^cumplimiento, de resolver el convenio y reclamar la deuda originaria. - Si las partes celebran un segundo contrato de compraventa res-pecto de un mismo inmueble, con fundamental variante de precio. Los supuestos anotados son casos usuales y representativos de novación objetiva por cambio de causa fuente, dejando constancia, sin embargo, de que ésta puede presentarse en infinidad de variantes. Antes de finalizar el análisis del precepto bajo comentario, precisa anotarse que en la novación por cambio de causa fuente, el efecto extintivo-creador de las obligaciones se verifica respecto a todas las obligaciones que emanan del título o causa fuente que se sustituye, y no sólo sobre una o algunas de las obligaciones. Este último caso se presenta únicamente en la novación por cambio de objeto. 2.3.2. NOVACIÓN SUBJETIVA POR CAMBIO DE ACREEDOR Supone la extinción de una relación obligatoria por la creación de otra que se establece entre un nuevo acreedor y el mismo deudor. Nuestro Código civil no regula este supuesto de novación, pero es evidente que es posible en base al principio de libertad de contratación. Son necesarias la voluntad del acreedor antiguo y del nuevo, y del deudor. Una de las formas en las que puede operar la novación es mediante un cambio en los sujetos de la relación obligatoria, en cuyo caso se denomina novación subjetiva. pág. 26 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Hay novación subjetiva cuando la obligación primitiva se sustituye por una relación obligatoria distinta, en la que aparece un nuevo acreedor o un nuevo deudor, o un nuevo acreedor y un nuevo deudor, por haber operado un cambio en los sujetos de la obligación primigenia. La novación subjetiva es de dos clases: por cambio de acreedor o por cambio de deudor. El artículo 1280 del Código Civil Peruano de 1984, trata acerca del primer supuesto de novación subjetiva, esto es, de la novación por cambio de acreedor: Artículo 1280.- «En la novación por cambio de acreedor se requiere, además del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor». Esta modalidad novatoria se produce mediante la creación de una nueva obligación con distinto acreedor, que extingue y sustituye a una relación obligatoria preexistente. Para que opere novación por cambio de acreedor se requiere, en consecuencia, del consentimiento de tres partes: del acreedor originario, del nuevo acreedor y del deudor (quien va a ser el mismo en la relación jurídica antes y después de producido el cambio del acreedor). "Esta forma novatoria exige, por tanto, no sólo el animus novandi del antiguo y del nuevo acreedor, sino también la voluntad de novar del deudor. La novación por cambio de acreedor supone que el antiguo acreedor renuncia a su crédito; que el deudor contrae una nueva deuda; y que el nuevo acreedor adquiere un crédito, ya que es imposible prescindir del asentimiento de alguno de ellos. En suma, para que se extinga una obligación y en su reemplazo se cree una nueva con distinto acreedor, se requiere no sólo del convenio entre el primitivo acreedor y el nuevo, sino además el asentimiento del deudor. Éste es un elemento esencial de la novación. Sin pág. 27 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS el asentimiento del deudor no podría crearse una nueva obligación a su cargo, aun cuando la prestación fuera la misma que la de la antigua obligación.8 2.3.3. NOVACION SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR. 2.3.3.1. LA MODALIDAD DE DELEGACIÓN La delegación es el convenio entre el deudor y un tercero en el que acuerdan la extinción de la obligación de aquél mediante la creación de otra en la que el tercero adquiere la condición de deudor, aceptándose el convenio por el acreedor, mediante consentimiento expreso o tácito. Se efectuará por delegación, cuando el cambio de deudor exija la voluntad de novar de tres partes, esto es, del acreedor, del deudor primigenio y del nuevo deudor. En tanto que se producirá vía expromisión, cuando el contrato novatorio requiera únicamente el asentimiento del acreedor y del nuevo deudor.9 El artículo 1281 del Código Civil Peruano regula la novación subjetiva por cambio de deudor y, dentro de la nomenclatura propuesta, concretamente la novación por delegación: Artículo 1281.- «La novación por delegación requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor». El esquema de la novación subjetiva por cambio de deudor es similar al de la novación por cambio de acreedor. Una segunda obligación sustituye a una primera. Esta segunda obligación tiene la misma prestación, más un tercero entra en reemplazo de uno de los sujetos de la relación obligatoria original; en este caso, el tercero, por acuerdo con el deudor, lo sustituye. Ejemplo. 8 Carrión Soria, Amadeo Carrión.- Derecho de Obligaciones.- Universidad Nacional San Antonio Abad Del Cusco.- 3ra. Edición.- Cusco-Perú. 2000 9 Ferrero Costa Raúl, Curso de derecho de las Obligaciones, Segunda Edición, Editorial Cuzco S.A., 1998 pág. 28 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Así, «B», deudor originario o delegante, invita a «C», persona ajena a la relación obligacional o delegado, a tomar su lugar en beneficio de «A», delegatario o acreedor, quien va a ser el mismo en la relación jurídica antes y después de producido el cambio de deudor. Dentro de tal orden de ideas, queda claro que la novación por delegación requiere no sólo el animus novandi del deudor de la obligación primitiva y del deudor de la nueva obligación, sino también la voluntad de novar del acreedor. Permitir que se configure una novación de este tipo sin el asentimiento del acreedor, sería un verdadero contrasentido que destruiría el Derecho de Obligaciones y, como es evidente, eliminaría el comercio, en general, la posibilidad de realizar transacciones. El Derecho no ampara que un deudor pueda, a su voluntad, extinguir su obligación sustituyéndola por otra y fuerce a su acreedor a que esa nueva obligación que reemplace la primera, tenga como deudor a un tercero a quien ni siquiera conoce el acreedor. Lo anterior nos permite afirmar que la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación es también, entonces, una relación trilateral, pues requiere del consentimiento del delegante (deudor originario), del delegado (tercero) y del delegatario (acreedor). 2.3.3.2. MODALIDAD DE EXPROMISION La expromisión es la segunda forma de novación subjetiva por cambio de deudor. Artículo 1282.- «La novación por expromisión puede efectuarse aún contra la voluntad del deudor primitivo». Consiste en el acuerdo entre el acreedor y un tercero por cuya virtud adquiere éste la condición de deudor en la nueva obligación que se crea para sustituir a la antigua, quedando liberado el deudor primitivo. Si el acreedor acepta el nuevo deudor sin quedar liberado el antiguo, no se produce la novación, sino una acumulación de obligaciones, de las cuales sólo una deberá cumplirse La novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión es aquélla en virtud de la cual, tras un acuerdo novatorio entre el acreedor de la relación obligacional y un tercero ajeno a ella, este tercero se convierte en deudor de la nueva obligación (por lo general, con idéntico objeto que aquél que tenía la obligación extinguida); y que no es pág. 29 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS necesario consultar el parecer o la voluntad del deudor de la obligación que se extingue, pues ello no sólo sería irrelevante, sino podría configurar un caso de novación por delegación. Sin embargo, resulta de interés mencionar la posibilidad de que a la par que se produzca un supuesto de novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, también las partes acuerden una novación objetiva, en cualquiera de sus modalidades. Señalamos, por eso, que no debe descartarse la posibilidad de que opere simultáneamente una novación objetiva y una novación subjetiva, ya sea por expromisión, por delegación o por cambio de acreedor.10 A entender nuestro, en esta clase de novación el acreedor debe recibir el nombre de acreedor expromitente, el deudor de la obligación original la denominación de deudor exprometido, y el tercero (deudor en la nueva obligación) la de tercero expromisario. En la novación por expromisión, en efecto, la primera obligación no se extingue porque el acreedor haya visto su acreencia satisfecha, sino porque él y un tercero han convenido en extinguirla y sustituirla El Derecho, sin embargo, asume que ese deudor original ya no le debe nada al acreedor, y que ello es motivo suficiente para que el tercero tenga el derecho de exigir a tal deudor aquello que le haya sido útil a causa de la extinción de la obligación. Para el deudor original la novación tiene el mismo efecto que el pago realizado por un tercero, y por eso su obligación se extingue. Aquí es nítido que el hecho de que se haya cambiado la prestación no afecta al deudor original. El tercero, nuevo deudor, tiene derecho a exigirle al antiguo deudor el cumplimiento de la prestación primigenia, más no aquélla que la sustituyó. 10 Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. Edit. De la PUCP.Lima 1991. pág. 30 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2.3.4. LA NOVACIÓN MIXTA Tras explicar en qué consiste tanto la novación objetiva como la subjetiva, cabe agregar que, como antes lo señalamos, también es posible que se configure algún caso de novación mixta, es decir, aquella que es a la vez objetiva y subjetiva. Se da cuando la relación obligatoria que se extingue y la que se crea en su lugar se distingue no sólo por ser diferente su objeto o sus condiciones principales, sino también por ser diferente el sujeto activo o pasivo 2.4. INTRANSMISIBILIDAD DE LAS GARANTÍAS A LA NUEVA OBLIGACIÓN El primer parágrafo del artículo 1283 del Código Civil Peruano de 1984 estatuye que en la novación, salvo pacto en contrario, no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación primitiva. Si por la novación se extingue la obligación primigenia, parece coherente que dicha extinción determine la de sus accesorios, tal como lo predica la generalidad de la doctrina de nuestra tradición jurídica. El texto del citado artículo 1283 es el siguiente: Artículo 1283.- «En la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. Sin embargo, en la novación por delegación la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda». A nuestro entender, el principio previsto por el primer párrafo del artículo 1283 del Código Civil resulta lógico como regla general. En ello, además, convienen la doctrina y legislación comparadas. Sin embargo, es indispensable hacer referencia a diversas figuras jurídicas que, si bien ratifican la regla general expuesta, revelan que dicho principio no es absoluto. Consideramos que más allá de lo normado por el citado precepto, precisa estudiarse cada una de las hipótesis posibles, combinando, para ello, las diversas clases de novación con los diferentes tipos de garantías y personas o parles que las hubieran concertado. En tal sentido, el marco legal peruano prevé doce supuestos distintos, los mismos que pasamos a examinar. pág. 31 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2.4.1. Novación objetiva con garantía real otorgada por el propio deudor. Éste sería el caso en que el deudor hubiera otorgado, en seguridad del cumplimiento de la prestación debida, garantía real (hipoteca, prenda o anticresis) sobre un bien de su propiedad. En esta hipótesis, la circunstancia de que las referidas garantías no se transfieran a la nueva obligación, tendría como primer fundamento la regla general del primer párrafo del artículo 1283. Pero adicionalmente sería de aplicación el artículo 1122, inciso 1, del Código Civil, al ordenar que la hipoteca se acaba por extinguirse la obligación que garantiza, así como preceptos en el mismo sentido relativos a la prenda y anticresis. Si bien es cierto que dentro de nuestro ordenamiento legal la extin-ción de las garantías tiene en este supuesto fundamento jurídico (incluso dentro del ámbito de los Derechos Reales), consideramos que habría una hipótesis en la cual dicha tesis carecería de lógica. Nos referimos a la novación objetiva que pudiera generarse con motivo de una reducción sustancial del monto de la prestación originalmente convenido, caso en el cual sería a todas luces injustas la extinción de la garantía real. No obstante la solidez de este principio, el mismo no dejaría de ser una elaboración teórica, pues no podría primar contra la concepción general que acoge el primer párrafo del artículo 1283 del Código Civil. 2.4.2. Novación objetiva con garantía real otorgada por un tercero. La extinción de la garantía se justifica en este caso en virtud de similares consideraciones que las previstas en el acápite que antecede, y en virtud del principio res inter alios acta, consagrada por nuestra legislación civil en el artículo 1363 del Código Civil, norma según la cual los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan (celebran) y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles. pág. 32 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS En lo relativo a la aplicación del principio general a este supuesto, no tendríamos observación alguna que formular.11 2.4.3. Novación objetiva con garantía personal otorgada por un tercero. De producirse un caso de novación objetiva, la extinción de la garantía personal otorgada por un tercero tiene como fundamento legal la tesis prevista por el artículo 1283 y el principio res inter alios acta establecido por el numeral 1363, antes citado 2.4.4. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real otorgada por el propio deudor. La extinción de la garantía, en el supuesto bajo análisis, halla su fundamento en lo prescrito por el artículo 1283 (principio general) y en el numeral 1122, inciso 1 (para el caso de la hipoteca), aunque el mismo principio es aplicable a los casos de prenda y anticresis. Esta hipótesis novatoria, a decir verdad, es una en la cual pueden surgir las mayores dudas y cuestionamientos, en el sentido de que si, más allá de los principios legales del Derecho de Obligaciones y de los Derechos Reales que la sustentan, la misma es razonable. En la novación subjetiva por cambio de acreedor, el objeto (la prestación) sigue siendo exactamente el mismo, y ocurre lo propio en relación al deudor (obligado), quien permanece en tal condición en la nueva relación obligacionai Ésta era, sin duda, la razón por la cual el Código Civil de 1936 establecía en el artículo 1287, segunda parte, que tratándose de la novación por cambio de acreedor, las garantías de la obligación anterior se trasmitían al nuevo acreedor. Tal vez sea este precepto el que determina, para los casos en que el deudor no quiera trasladar las garantías reales a la nueva obligación, que el acreedor y el tercero que lo sustituye opten por la cesión de derechos, esto es, por cambiar a la persona del acreedor en la misma obligación, caso en el cual sí subsisten las garantías otorgadas por el deudor. 11 Comentarios y Criticas.- Código Civil Peruano.-1ra. Edición. 1945. pág. 33 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2.4.5. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía real otorgada por un tercero. La intrasmisibilidad de las garantías de la obligación originaria a la nueva tiene como razón, en el supuesto bajo análisis, lo previsto por el principio general del artículo 1283 y lo prescrito por el numeral 1363, que recoge el principio res ínter alios acta. 2.4.6. Novación subjetiva por cambio de acreedor con garantía personal otorgada por un tercero. Los fundamentos en este caso son los mismos que los anotados como sustento del acápite que antecede. 2.4.7. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, con garantía real otorgada por el propio deudor. Esta hipótesis encuentra su fundamento en el principio general del primer párrafo del artículo 1283, así como en el numeral antes citado, esto es, en el artículo 1122, inciso 1, del Código Civil, y en el principio consignado por el artículo 1363, en el sentido de que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos. Por lo demás, podría afirmarse que en este supuesto el nuevo deudor es una especie de «tercero» en relación con el deudor originario (ex-deudor). Sin embargo, precisa recordarse que en el segundo párrafo del artículo 1283 se establece que, en la novación por delegación, la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o conocida del deudor al delegar su deuda. 2.4.8. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, con garantía real otorgada por un tercero. La intransmisibilidad de las garantías a la nueva obligación, tiene como fundamento en el supuesto bajo comentario el precepto general establecido por el artículo 1283 del Código Civil y la disposición del numeral 1122, inciso 1, del Código Civil, así como al principio res ínter alios acta contenido en el artículo 1363 del propio Código. pág. 34 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2.4.9. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegación, con garantía personal otorgada por un tercero Este supuesto tiene sustento en la regla general del artículo 1283 y, además, en el principio contenido en el numeral 1363 del Código Civil 2.4.10. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, con garantía real otorgada por el propio deudor La intrasmisibilidad de las garantías a la nueva obligación tiene su fundamento en el principio general del primer párrafo del artículo 1283 del Código Civil y en el ya citado numeral 1122, inciso 1, del mismo Código. Por otra parte, el principio res ínter alios acta del artículo 1363 del Código Civil resulta aplicable, por excelencia, al caso analizado, ya que incluso la novación podría haber operado en contra de la voluntad expresa del deudor. Recuérdese que en la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, el acreedor prescinde de la voluntad del deudor, bastando para que ella se produzca el acuerdo entre el acreedor y un tercero que desee ocupar el lugar del deudor. 2.4.11. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, con garantía real otorgada por un tercero Los argumentos que sustentan este supuesto novatorio, en relación con la extinción de las garantías, son los mismos que anotamos en el acápite que antecede, con el fundamento adicional de que no sólo se está prescindiendo de la voluntad del propio deudor, sino de los terceros que han otorgado garantía real, tesis que hace aplicable con mayor vigor el principio res inter alios acta. 2.4.12. Novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión, con garantía personal otorgada por un tercero El sustento de la intrasmisibilidad de las garantías, en el caso que nos ocupa, está dado por el principio general del primer párrafo del artículo 1283, así como por lo dispuesto en el numeral 1363, antes comentado. pág. 35 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por la parte final del primer párrafo del artículo 1283, el principio general de que en la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, admite pacto en contrario. 2.5. NOVACIÓN DE OBLIGACIÓN SIMPLE POR OTRA CON CONDICIÓN SUSPENSIVA Según el artículo 1284 del Código Civil Peruano, cuando una obligación pura y simple se sustituye por otra sujeta a condición suspensiva, se configura un supuesto de novación objetiva. No obstante, el efecto extintivo-creador de obligaciones de dicha novación no se verifica en tanto la condición no se cumpla, ya que esta última afecta también a la novación.12 El texto del citado artículo 1284 es el siguiente: Artículo 1284- «Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición suspensiva y la nueva fuera pura». Esta norma contempla varios supuestos: - Citando la condición suspensiva es ilícita - Criando la condición suspensiva es física o jurídicamente imposible - Cuando la condición, a pesar de verificarse, no se considera cumplida - Cuando la condición es potestativa - Cuando la condición se cumple sólo en parte, salvo pacto en contrario - Novación de una obligación sujeta a condición suspensiva por otra pura y simple 2.6. NOVACIÓN DE OBLIGACIÓN CON CONDICIÓN RESOLUTORIA Los casos de novación de obligaciones sujetas a condición resolutoria se rigen por el artículo 1285 del Código Civil Peruano: 12 Guzman Ferrer, Fernando.- Código Civil.- Tomo III.- Editorial Científica S.R.L.- 1ra Edición.- Lima –Perú. 1985. pág. 36 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Artículo 1285.- «Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria, opera la novación, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición resolutoria y la nueva juera pura». Los supuestos son los siguientes: 2.6.1. Novación de obligación pura por otra sujeta a condición resolutoria La sustitución de una obligación pura y simple por otra sujeta a condición resolutoria produce consecuencias novatorias, salvo estipulación distinta de los contratantes. Una obligación sujeta a condición resolutoria tiene eficacia; es decir, constituye un derecho cierto. De allí el sentido de la norma a que nos estamos refiriendo. La condición resolutoria no obsta, en principio, para la eficacia del acto jurídico sujeto a ella. Sólo su acaecimiento determina el cese de eficacia del acto. Ahora bien, en virtud de lo establecido por el artículo 1285 del Código Civil, la novación opera a la fecha de su celebración y no a la fecha en que se cumple la condición. En tal sentido, cabe preguntarnos qué efectos produce el acaecimiento de la condición resolutoria sobre dicha novación. Cuando los contratantes no prevén pacto en contrario a lo con-templado por los artículos 177 y 1285 del Código Civil, la condición no tiene eficacia retroactiva y, por tanto, su acaecimiento no modifica la situación jurídica anterior. Vale decir, el cumplimiento de la condición no afecta la novación estipulada. Cuando los contratantes prevén una disposición contraria a lo estipulado por los artículos 177 y 1285 del Código Civil, la condición tendría eficacia retroactiva y, en consecuencia, su acaecimiento resolvería los efectos que venía produciendo la novación. Sería el caso, por ejemplo, en que acreedor y deudor acordaran novar la deuda por otra, a condición de que aquél (el acreedor) permanezca en el cargo de gerente de una sociedad anónima; estipulando, asimismo, la eficacia retroactiva de dicha condición. Si la condición se verifica, la novación se resuelve. pág. 37 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2.6.2. Novación de obligación sujeta a condición resolutoria por otra pura y simple Cuando se sustituye una obligación sujeta a condición resolutoria por otra pura y simple, opera la novación, salvo pacto en contrario. En este supuesto se aplican iguales reglas a las expuestas, según lo previsto por el segundo parágrafo del artículo 1285. Finalmente, debemos señalar que la sustitución de una obligación pura y simple por otra sujeta a condición resolutoria, o a la inversa, no produce consecuencias novatorias en los casos siguientes: -Cuando la condición resolutoria es ilícita (artículo 171, segundo párrafo, del Código Civil). -Cuando la condición resolutoria es física o jurídicamente imposible (artículo 171, segundo párrafo, del Código Civil). -Cuando la condición resolutoria, a pesar de verificarse, no se considera cumplida (artículo 176 del Código Civil). -Cuando la condición resolutoria se cumple sólo en parte, salvo pacto en contrario (artículo 174, segundo párrafo, del Código Civil). 2.7. NOVACIÓN DE OBLIGACIÓN NULA O ANULABLE El artículo 1286 del Código Civil Peruano de 1984 se ocupa de la nulidad y anulabilidad de la obligación primitiva en la novación. Su texto es el siguiente: Articulo 1286.- «Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación. Si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez. si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligación».. Concordamos plenamente con la solución que otorga la citada norma al supuesto en que la obligación primitiva fuese nula, ya que la nulidad equivale a que ella nunca surgió para el Derecho y a la imposibilidad de origen de que surtiera efecto alguno; en suma, a su invalidez plena de ori-gen. En tal sentido, una obligación nula, vale decir, que nunca ha surgido para el Derecho, no podría ser variada por otra nueva que la sustituya. La obligación nueva, de pág. 38 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS crearse, no tendría como finalidad sustituir a la anterior, por la sencilla razón de que no habría nada que sustituir. 2.8. NULIDAD O ANULACIÓN DE LA NUEVA OBLIGACIÓN. CONSECUENCIAS El artículo 1287 contempla la posibilidad de que la obligación primitiva Artículo 1287.- «Si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva obligación revive, pero el acreedor no podrá valerse de las garantías prestadas por terceros». El supuesto del artículo 1287 del Código Civil es que la obligación originaria fuese válida y que se le novara por una obligación que adoleciera de vicio de nulidad absoluta. En tal caso, siguiendo con el razonamiento que aducimos al referirnos al artículo 1286 del Código Civil, diríamos que se pretendería cambiar algo por nada, razón por la cual se entiende que no se habría producido novación alguna. Sin embargo, no es, como señala el Código, que la obligación primigenia «reviva», sino que más bien «nunca murió», ya que la segunda obligación, al ser nula, no fue capaz de «matarla» y de operar una novación, razón por la cual el empleo del término «revive» podría prestarse a confusiones. Consideramos necesario precisar que la palabra «revive» empleada por el Código Civil es una de uso común, mas no técnico, razón por la cual sugeriríamos usar la expresión «seguirá surtiendo sus efectos», pues de ello se trata justamente el problema. Si la segunda obligación fuese anulable, sí habría operado novación, ya que la obligación anulable no es nula, sino actualmente válida y sólo sufre de una invalidez pendiente. Lo que ocurre y ahí apunta el precepto bajo comentario es que dicha segunda obligación, anulable, sea declarada nula. Ante tal supuesto, al ya no existir para el Derecho ninguna segunda obligación, es que la ley determina que la primigenia obligación «revive». En este caso, sí estaría bien empleado el término «revive» (aunque no es una expresión propia del Derecho de Obligaciones), ya que al ser inicialmente válida, la obligación anulable en un momento «mató» a la obligación primigenia, la que «revivirá» si es que la segunda obligación es anulada judicialmente. Para concluir, debemos señalar que el artículo 1287 del Código Peruano agrega, en su parte final, que a pesar de que «reviva» la obligación primigenia, el acreedor no podría pág. 39 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS valerse de las garantías prestadas por terceros. De esto último se infiere que el acreedor sí podría valerse de las garantías otorgadas por el propio deudor. 2.9. EFECTOS DE LA NOVACION En adelante, vamos a referirnos a los efectos de la novación, los mismos que, en opinión nuestra, serían los siguientes en cualquiera de sus formas: objetiva o real (por cambio de objeto o de causa-fuente de la obligación) o subjetiva o personal (por cambio de acreedor o deudor): 2.9.1. Sobre la extinción de la obligación originaria y la creación de una nueva La novación es una operación única de doble efecto, a saber: un efecto extintivo y otro creador de obligaciones. La creación de la nueva obligación tiene por finalidad la extinción de una anterior y viceversa. Por ello, la novación supone la extinción de una obligación por la creación de otra y la creación de una obligación para la extinción de otra preexistente. 2.9.2. Sobre el destino de las garantías de la obligación novada Si la novación determina la extinción de la obligación primigenia, es evidente que las garantías reales o personales que aseguraban su cumplimiento corren igual suerte. 2.9.3. Sobre los accesorios de la obligación novada En general, la doctrina coincide al sostener que el efecto extíntívo de la novación es comparable al del pago. La obligación novada desaparece con todos sus accesorios. 2.9.4. Sobre las obligaciones de saneamiento Si las partes acordasen novar el objeto de la obligación primigenia por otro y éste tuviera vicios ocultos o se perdiese por evicción, cabría preguntarse qué derechos asisten al acreedor. Por entrañar la novación un contrato extíntivo de obligaciones, es claro que el acreedor ya no podría exigir el cumplimiento de la obligación original. Sin embargo, siendo la novación un contrato al que son aplicables las normas referentes al saneamiento, sin lugar a dudas pág. 40 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS asistirá al acreedor el derecho a ser indemnizado por los vicios ocultos que el nuevo bien presentase al momento de la transferencia o por evicción. Si el crédito anterior se ha extinguido definitivamente por novación, es evidente que las relaciones entre deudor y acreedor se determinan por la nueva deuda. Esto es, si Primus debe a Secundus una tonelada de arroz y ambos acuerdan novar la deuda sustituyendo su objeto por una tonelada de azúcar, las cuestiones relativas al saneamiento sólo recaerían sobre el nuevo objeto de la obligación y no sobre el primero.13 2.9.5. Sobre la teoría del riesgo Luego de haberse pactado la novación, los alcances del artículo 1138 del Código Civil que recoge la teoría del riesgo sólo serían aplicables, sin duda, ante la eventual pérdida del bien objeto de la nueva obligación hasta antes de su entrega. Adviértase que si se ha producido la novación, la pérdida del bien objeto de la primera deuda (ya extinguida) no afectaría a la nueva relación obligatoria creada por novación. Por lo demás, remitimos al lector a los comentarios efectuados por nosotros al analizar el artículo 1138 del Código Civil. 2.9.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones Si luego de haberse celebrado un acuerdo novatorio, se presentara un supuesto de eventual reconocimiento de una obligación, dicho reconocimiento sólo podría recaer sobre la nueva deuda y no sobre la primigenia ya extinguida. Aquí también remitimos al lector a los comentarios anotados al analizar el artículo 1205 del Código Civil. 2.9.7 Sobre la cesión de derechos En lo relativo a la transmisión de las obligaciones mediante cesión de derechos, precisa hacer hincapié que luego de producida una novación —en cualquiera de sus formas—, el 13 Libro homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilhem.- Editorial Venus S. A.- Lima- Perú. 1986 pág. 41 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS acreedor sólo podría ceder a un tercero cesionario su derecho de crédito sobre la nueva obligación. Remitimos al lector, asimismo, a nuestros comentarios sobre los artículos 1206 y siguientes del Código Civil. 2.9.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones Es claro que luego de haberse pactado la novación, los alcances de los artículos 1218 y 1219 del Código Civil, resultarían aplicables a la nueva relación obligatoria y no a la anterior. 2.9.9. Sobre el pago y sus diversas formas Si el crédito original se extingue definitivamente por novación, la única obligación exigible es la nueva deuda resultante del acuerdo novatorio. Por esta razón, todas las disposiciones generales del pago y aquellas especiales que rigen el pago de intereses, el pago por consignación, la imputación del pago, el pago con subrogación y el pago indebido, son aplicables a la nueva relación obligatoria creada por novación. 2.9.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones Si luego de producida la novación, acreedor y deudor quisieran recurrir a un medio extintivo de obligaciones distinto al pago, bien podrían compensar, condonar, transigir o convenir mediante mutuo disenso la extinción de la deuda. Tales actos, sin embargo, siempre deberán referirse a la nueva obligación surgida del acuerdo novatorio. En lo relativo a la consolidación, precisa señalarse que si se hubiese producido un acuerdo novatorio y el cumplimiento de la nueva obligación subsisüera, la consolidación operaría si se confundieran en la persona del deudor o del acreedor de la nueva obligación (nacida de dicho acuerdo) las calidades contradictorias de acreedor o de deudor, respectivamente. Por otra parte, y en lo referente a la dación en pago, anotaremos que, aun considerando que al celebrarse una dación en pago se está concertando, en rigor, una novación objetiva, IÓS partes que hubiesen novado la obligación podrían luego celebrar un nuevo acuerdo nova-torio o de dación en pago (lo que en buena cuenta significa lo mismo), para sustituir el objeto de la nueva obligación por otro, o para sustituir al acreedor o al deudor. pág. 42 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2.10. NOVACIÓN LEGAL Como bien sabemos, las obligaciones pueden nacer de la voluntad o de la ley, existiendo, en este último caso, numerosos preceptos que generan relaciones obligacionales al margen de la voluntad y que incorporan, sin duda, casos de novación legal que operan de pleno derecho o en virtud de resolución judicial. No obstante estos principios incontrovertibles, la doctrina omite tratar la novación legal, sea de pleno derecho o a mérito de una declaración judicial. En tal sentido, no existe sustento que permita confrontar Tal vez lo que determina ese silencio sea la ausencia, en estos casos, del animus novandi, considerado como uno de los requisitos de toda novación, bajo la premisa de que esa exigencia es privativa de la voluntad de los intervinientes. La presencia del Animus novandi, sin embargo, no se desprende del artículo 1277 del Código Civil Peruano, norma que se limita a señalar que por la novación se sustituye una obligación por otra; y que para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. Dentro de tal orden de ideas, estimamos necesario señalar que si bien es cierto que la mayoría de efectos de la novación voluntaria se generan por igual en la novación legal ya opere ésta de pleno derecho o en virtud de resolución judicial, uno de ellos no se produce. Se trata de la extinción de las garantías correspondientes a la obligación original, lo que equivale a decir que, contrariamente a lo dispuesto por el artículo 1283 del Código Civil, en la novación legal sí se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida. 2.11. ACTOS QUE NO CONSTITUYEN NOVACIÓN El artículo 1279 del Código Civil Peruano de 1984 establece qué cambios accesorios en la prestación no producen novación: pág. 43 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Artículo 127.9.- «La emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no producen novación». Como puede observarse, el precepto bajo análisis tan sólo enuncia algunos de ellos, a saber: 2.11.1. La emisión de títulos valores En el Código de 1984 se ha considerado, con acierto, que la emisión de títulos valores no constituye novación.14 La emisión de un título valor respecto de una obligación que le antecede en el tiempo, no cambia dicha obligación por una nueva. Tan sólo trata de asegurar su cumplimiento, de facilitar la circulación de la acreencia y de dinamizar su cobranza. Precisa señalarse, además, que la novación, por lo general, es un acto bilateral; vale decir, que es necesaria la intervención de las dos partes (acreedor y deudor) para que ella se produzca. En cambio, el otorgamiento de un título valor puede ser tanto un acto bilateral como unilateral, ya que para su expedición, en algunos supuestos, se requiere de la intervención de una sola parte, el deudor, como por ejemplo en el caso del cheque. Adicionalmente, un título valor representa la prestación original —y por ello no produce efectos nova torios—; su objeto muchas veces es comercializar el propio título valor, descontarlo en una institución de crédito, endosarlo para pagar o garantizar obligaciones, etc. 2.11.2. La renovación de títulos valores El artículo 1279 del Código Civil también establece que la renovación de títulos valores no produce novación. Sobre la base de las consideraciones anotadas, cabe afirmar que si la emisión de un título valor no origina novación, tampoco la generará su renovación. Por un lado, porque no se ha cambiado la obligación primigenia; y de otro, porque la renovación de un título valor simplemente varía su fecha de ejecución, por haberse producido 14 Osorio, Manuel.- diccionario de ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.- Editorial heliasta.- 26ª edición, actualizada y corregida por Guillermo Cabanillas de la Cueva.-Buenos Aires- República de Argentina.- 1999. pág. 44 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS una prórroga, mas no la obligación origina!, que sirve de causa fuente al mencionado título valor y a su renovación. 2.11.3. La modificación de un plazo Prescribe el artículo 1279 del Código Civil que la modificación de un plazo no produce novación. Abrigamos dudas acerca de la certeza del precepto bajo comentario, cuando establece, en los términos más amplios, que la modificación del plazo no produce novación, toda vez que en ciertos casos ella sí podría generarse, como veremos seguidamente. Cuando la modificación del plazo no afecta de modo considerable al objeto de la obligación en sí, es evidente que no se produce novación. Si, por ejemplo, en el título original de la obligación se ha establecido que el deudor deberá pagar una determinada cantidad de dinero el día 21 de julio de 2008, y antes de vencido dicho plazo suspensivo ambas partes acuerdan que el pago ya no se efectuará el día 21 sino el día 22, resultaría obvio que la variación del plazo no habría afectado sino en forma absolutamente adjetiva la integridad de la obligación pactada. Se podría decir, sin duda alguna, que la obligación sigue siendo la misma. En cambio, la variación del plazo podría resultar fundamental en el siguiente caso: Dos partes han celebrado un contrato de suministro, por el cual una de ellas se ha obligado a suministrar a la otra la cantidad de mil cajas de cerveza los días viernes de todo el mes de abril de 2008. Si luego de celebrado el contrato ambas partes amplían el plazo de un mes a un año, resultará evidente que aquí el plazo resolutorio jugaba un papel fundamental en el contrato, y que la variación del mismo no ha hecho que la relación jurídica patrimonial se altere en forma intrascendente, sino, por el contrario, se ha modificado de manera notable, ya que las partes que antes estaban obligadas sólo durante un mes a ejecutar sus prestaciones, ahora lo estarán durante un año, vale decir, por un plazo once veces mayor que el originalmente previsto. En este caso, la variación del plazo habría producido una novación de la obligación, supuesto que no ha sido contemplado por el artículo 1279 del Código Civil. A nuestro entender, si bien la variación del plazo puede ser accesoria (justamente en el supuesto de que sólo represente un cambie en la fecha de cumplimiento, como sería el caso del plazo suspensivo), ella podría ser fundamental, si representa una ejecución más o menos dilatada de la prestación original (ejemplo propuesto por nosotros de plazo resolutorio). Es decir, la prestación devendría en distinta y por lo tanto habría novación por la modificación del plazo. pág. 45 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS En otras palabras, la modificación del plazo sería la causa de que exista esa variación en la prestación y, en consecuencia, de que se hubiera novado la obligación. Por tal razón, consideramos que la norma debe interpretarse en el sentido de que la variación del plazo podrá o no producir la novación de la obligación, considerando la naturaleza de la obligación, el título y las circunstancias del caso. 2.11.4. La modificación del lugar del pago El precepto bajo comentario establece que la modificación del lugar del pago no produce novación. Por nuestra parte, estimamos, al igual que en el tema del plazo, que la variación del lugar del pago podría o no revestir la importancia necesaria como para considerarse que ha producido novación en la obligación. Un ejemplo de variación intrascendente sería el que mencionamos a continuación: Una empresa con sede en la provincia de Lima, se compromete a entregar a una persona en la misma ciudad de Lima, distrito de San Isidro, una maquinaria pesada. Luego de celebrado el contrato, ambas partes acuerdan que la mencionada maquinaria ya no será entregada en San Isidro sino en el distrito de Pueblo Libre. Aquí no se habría producido novación de la obligación, porque dicho cambio resultaría intrascendente, ya que el cumplimiento de la obligación no representaría, prácticamente, ningún mayor o menor esfuerzo para el deudor. En cambio, sí se habría producido novación de la obligación si se hubiese pactado el cambio del lugar de pago del distrito de San Isidro en la provincia de Lima, a la ciudad de Buenos Aires, Argentina, puesto que la ejecución de la obligación (el pago) sería mucho más gravosa para el deudor (que es quien debe soportar los gastos que ocasione el pago argumento del artículo 1241 del Código Civil). Creemos que para el supuesto del lugar de pago debe adoptarse una solución similar a la propuesta por nosotros para el caso del plazo; esto es, considerar la naturaleza de la obligación, el título y las circunstancias del caso. 2.11.5. Cualquier otro cambio accesorio El artículo 1279 del Código Civil prescribe en su parte final que cualquier otro cambio accesorio de la obligación no produce novación. pág. 46 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS A nuestro modo de ver, de la lectura del artículo 1279, infine, no queda claro cuáles son las variaciones accidentales en la prestación que no producen novación, y por ello no es posible deducir contrario sensu cuáles son aquellos supuestos que sí generan novación. En tal sentido, estimamos necesario efectuar un análisis sobre aquellos cambios en la obligación que en opinión de la doctrina consultada no producen novación. Según se verá del estudio de cada caso, nuestra opinión discrepa, en ciertas oportunidades, del parecer mayoritario de la doctrina, por las consideraciones que luego anotamos. Advertimos al lector que no es nuestra intención efectuar una enumeración taxativa de los mismos, porque ello sería tarea imposible. Vamos a referirnos a algunos casos sólo a modo de ilustración; en tal virtud, cualquier omisión no debe interpretarse como excluyente. 2.11.5.1. Aumento en el monto de la prestación pactada Cuando se aumenta el monto de la prestación pactada, nos encontramos ante un supuesto en el cual resulta discutible si hay o no novación objetiva. Debemos reconocer que los autores consultados, que se pronuncian sobre el particular, se inclinan por la negativa. Consideramos que, en la medida en que exista un aumento en el monto de la prestación, es decir, en la cantidad del número de unidades de que consta la misma, habrá siempre novación objetiva por cambio en la prestación. En el ordenamiento jurídico peruano no seríá'pósible sostener lo contrario, basándonos en el principio de integridad en el pago, ya que luego de producido el acuerdo novatorio el deudor deberá una cantidad mayor que aquélla originalmente adeudada; y no podrá cumplir pagando la suma convenida en un inicio, pues de intentar hacerlo, su acreedor podría rechazar ese pago parcial, conforme a lo previsto por el artículo 1221 del Código Civil, precepto que fuera analizado oportunamente. 2.11.5.2. Reducción del monto original de la prestación Otro de los supuestos cuya calidad de acto novatorio resulta discutible, es la reducción del monto de la prestación originaria. pág. 47 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS En nuestra opinión, el tema de la reducción del monto de la deuda podríainterpretarse en dos sentidos. Primero, asumir que hay novación objetiva. El segundo, apreciar el tema desde la perspectiva de una condonación parcial de la obligación, vale decir, que dicha reducción se origina en el perdón de una parte de la deuda al que llegan de mutuo acuerdo acreedor y deudor. Creemos que no puede establecerse un principio o regla general que otorgue una solución definitiva y absoluta a la controversia; en tal sentido, tendrá que apreciarse, necesariamente, la manera cómo se ha contraído la obligación, así como los términos empleados en ella, para determinar si se trata de una u otra figura jurídica. No obstante lo expresado, debemos ser claros en excluir de esta hipótesis aquellos casos en los cuales el deudor efectúa amortizaciones paulatinas o parciales de la deuda, ya que luego de cada pago será obvio que la deuda tendrá un monto menor, pero ello por el simple efecto del pago el mismo que ha extinguido parcialmente la obligación. En estos supuestos no estamos en presencia de novación alguna, pues al efectuarse dichos pagos parciales, comunes y corrientes, no media animus novandi, es decir, la intención de las partes de convertir su obligación en otra distinta, sino la voluntad de extinguirla gradualmente, sin recurrir a la creación de alguna nueva obligación. 2.11.5.3. Cambio en la formalidad del acto celebrado Un supuesto adicional que motiva el interés de la doctrina consultada es el relativo a si el cambio en la formalidad del acto celebrado constituye o no novación. Consideramos que el caso materia de análisis suscita seis hipótesis. La primera, cuando las partes inicialmente han celebrado un acto consensual y luego deciden transformarlo en un acto ad próbationem. La segunda, cuando las partes hubieran celebrado inicialmente un acto consensual, pero luego deciden convertirlo en uno ad solemnitatem. La tercera, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto ad próbationem y, posteriormente, lo transforman en uno consensual. La cuarta, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto ad próbationem y más tarde deciden convertirlo en uno ad solemnitatem. pág. 48 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS La quinta, cuando las partes han celebrado un acto ad solemnitatem (en la medida en que se hubiera tratado de una solemnidad autoim-puesta por las partes y no por la ley) y luego acuerdan transformarlo en uno consensual. Y la sexta, en caso que las partes hubieran celebrado inicialmente un acto solemne (autoimponiéndose dicha solemnidad) y, posteriormente, lo convierten en uno ad próbationem. En ninguno de estos casos hay novación. 2.11.5.4. Aumento, reducción o supresión dé la tasa de interés El aumento, reducción o supresión de la tasa de interés, podrían constituir otros supuestos discutibles de novación objetiva por cambio de prestación. Entendemos que la modificación de la tasa de interés de una obligación no puede configurar un supuesto novatorio. Ello, en virtud de que los intereses son accesorios de la obligación principal (el capital). Sin embargo, hacemos la salvedad de que una disminución en c monto de los intereses podría ser considerada como una condonado] pardal, en tanto que el convenio sobre eliminando de los mismos podrí; entenderse como una condonación total. 2.11.5.5. Adición o supresión de mía cláusula penal Creemos que no habría novación si nos encontramos ante la adi don de una cláusula penal en estricto, vale decir, de un pacto anticipado de indemnización, convenido antes de producirse cualquier incumplí miento o mora. Esto, porque la cláusula penal es subsidiaria y accesoria a la obligación de que se trate o cuyo complimiento asegure. 2.11.5.6. Adición o supresión de las garantías Las modificadores de las garantías es otro de los temas contemplados por la doctrina para dudar si en tales eventualidades hay o no novado. Compartimos la opinión unánime de una respuesta negativa. 2.11.5.7. La Litis contestatio También se ha debido si la litis contestatio produce novación. Creemos, con Boffi Boggero y Llambías, que no la produce. pág. 49 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Para Boffi Boggero156 no habría novación en la modificación de la litis contestatio. Esta materia ha sido objeto de un amplio debate entre quienes afirman que la figura mencionada produce novación y quienes expresan lo contrario. Anota Boffi Boggero que la litis contestatio, al margen de cualquier antecedente romano, no opera novación, ya que la obligación debatida queda intacta después de aquella figura jurídica.15 Llambías157 afirma que la Zirxs contestatio tampoco constituye un supuesto de novación. Señala el citado profesor que antiguamente se consideraba que la ííris contestatio, o sea, la traba del litigio por demanda y contestación, entrañaba novación por cambio de causa, porque la litis ligaba a las partes y les imponía el deber de seguirla, de modo que la causa de las obligaciones existentes entre ellas ya no era la primitiva, sino el juicio mismo en que aquélla se había volcado. Predsa el autor argentino que cualquiera que fuese la validez de esa concepción en el Derecho Romano, no se duda ya de que carece de sustento en el Derecho moderno, en el cual la litis contestatio sólo anuda una relación procesal sin modificar la relación jurídica sustancial que pudiera vincular a las partes; de ahí que sea dable concluir en que la traba de un litigio judicial no configura novación. 2.11.5.8. Variaciones en la obligación en virtud de una resolución judicial La modificación de la obligación por resolución judicial es otro de los supuestos cuya calidad de acto novatorio es discutida en doctrina La mayoría de los autores consultados consideran que este supuesto no produce novación. Para Boffi Boggero158 no habría novación en la modificación por sentencia judicial. Recuerda el citado profesor que se ha sostenido que la sentencia judicial produce novación sobre la base de que, por ejemplo, agrega imperita (nota de Derecho Procesal); el crédito se torna líquido, cierto; las obligaciones de hacer se transforman en obligaciones de dar; se establecen intereses donde> no se habían convenido, etc. Boffi Boggero piensa, sin embargo, que no ha) novación porque media inalterabilidad esencial de la obligación originaria recogida en la sentencia, sea ésta de las llamadas declarativas, condenatorias constitutivas o de cualquier otra terminología afín. 15 Viladegut Bush, Guillermo.- Apuntes de Derecho Civil.- Universidad Tecnológica de los Andes.- 2da. Edición.-2002. pág. 50 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS TITULO III COMPENSACION 3.1. NOCIONES PREVIAS Uno de los medios extintivos de obligaciones con mayor incidencia práctica es la compensación. Cuando un deudor tiene un crédito contra su acreedor es posible en la medida en que se cumplan los requerimientos exigido: por la ley, que obtenga su liberación oponiendo a la extinción de ambos créditos por compensación. La palabra compensación proviene del vocablo latino “compensare” que a su vez deriva de pensarecum, que significa “pensar con”, en el sentido de balancear una deuda con otra. Por ello en el digesto 16.2.1., modestino define a la compensación como la contribución o equilibrio entre un crédito y una deuda. Compensatio est debiti et inter se contributio. La compensación, tal cual se encuentra regulada en el código civil peruano, es un medio extintivo de obligaciones que opera cuando una persona es simultánea y recíprocamente deudora y acreedora de otra, respecto de créditos líquidos, exigibles y de prestaciones fungibles entre sí, que el propio código civil calificado adicionalmente como homogéneas, cuyo valor puede ser idéntico o no. Ejemplo. Si Pablo le debe José (100,000 nuevos soles. Pero a su vez Pablo es acreedor de José por igual cantidad, si la compensación opera la deuda de Pablo y la deuda de José se extinguen íntegramente empero, si Pablo fuese acreedor de José por una cantidad menor (60000). Nuevos soles, por ejemplo), cuando la compensación se verifica la deuda de Pablo se entiende extinguida por 60,000 nuevos soles, mas subsiste por el saldo no compensado, esto es por 40,000 nuevos soles. Se trata, en suma, de lo que numerosos autores consideran como. Un doble pago abreviado, que evita el doble desplazamiento numerario o de otros bienes; y que cumple, además, una relevante función de garantía, como posteriormente se explicará.16 16 GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas, Derecho de Obligaciones, Tomo VI, Editorial Gaceta Jurídica SA, Primera Edición 2004. pág. 51 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Si se reúnen los requisitos de ley, la compensación, fundamentalmente, opera de manera unilateral. En ausencia de alguno de esos requisitos, la compensación opera de forma bilateral. 3.2. REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN UNILATERAL Para que las obligaciones se extingan por compensación unilateral es necesaria la concurrencia de los requisitos que la ley civil exige tales requisitos se encuentran establecidos en el artículo 1288 del código Civil: Artículo 1288.- Por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de común acuerdo. Analicemos brevemente cada uno de los cuatro requisitos que deben concurrir;  Que las obligaciones sean recíprocas Por regla general, la compensación opera en tanto y n cuanto cada uno de los sujetos de la relación obligatoria ocupe simultáneamente la parte acreedora, respecto de una o más obligaciones, y la parte deudora, en relación a otra u otras obligaciones. Ello ocurriría, por ejemplo, si «X» debe a «Y» la suma de 6000 nuevos soles en virtud de un contrato de mutuo, en tanto que “Y” adeuda a «X» igual cantidad por concepto del precio de un bien que «X» le vendió. En esta hipótesis se advierte que «X» es deudor de «Y», al hallarse obligado a la devolución del dinero que le fue prestada mediante un contrato de mutuo, y que «X», simultáneamente, es acreedor'. De “Y” por cuanto este último le adeuda el pago del precio del bien materia del contrato de compra venta. Lo propio ocurriría si «Y», por ejemplo, fuese deudor de «X» en virtud de un contrato de arrendamiento en el cual adeudase el pago de tres mensualidades, cada una de 2,000 nuevos soles. En este caso, Esa compensación extinguiría no sólo dos, sino cuatro obligaciones. Al respecto, entonces, cabe resaltar que nada obsta a que la compensación pág. 52 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS se produzca respecto de dos. O más obligaciones, en tanto reúnan los requisitos que la ley exige. La reciprocidad versa, precisamente, en que los diversos créditos existan entre los mismos sujetos, quienes son (cada uno de ellos) acreedor y deudor del otro. Ahora bien, cabe formularse la interrogante de si la reciprocidad a que alude el artículo 1288 del Código Civil, se refiere a la reciprocidad derivada del contrato con prestaciones recíprocas, del contrato bilateral y del. Contrato oneroso. La reciprocidad que se deriva del contrato en mención se advierte a nivel de las obligaciones, al momento de la celebración del contrato, y a nivel de las prestaciones, al momento en que se ejecuta la relación obligatoria. En opinión nuestra-al menos en el plano teórico- la reciprocidad que hace posible la compensación de dos o más obligaciones, comprende tanto al último concepto anotado, como a la reciprocidad que se presenta en el ámbito contractual. De este modo, cuando las obligaciones en las que los sujetos sean simultáneamente deudor y acreedor uno del otro, emanen de diversas fuentes o de un mismo contrato, a nuestro modo de ver se habrá verificado el requisito de reciprocidad de las obligaciones que la compensación exige. No hallamos razón alguna para excluir la reciprocidad propia del ámbito de una misma relación contractual. Teóricamente, podría ocurrir que a través de un contrato con prestaciones recíprocas o de uno bilateral u oneroso, ambas partes hayan contraído obligaciones con prestaciones recíprocas, fungibles, líquidas y exigibles, e intentasen compensar dichas obligaciones, por ser la compensación el mecanismo que mejor satisface sus intereses. Por ejemplo, si Manuel celebra con Carla un contrato de renta vitalicia a título oneroso, a través del cual Manuel se obliga a entregar a Carla la suma mensual de 1,000 nuevos soles durante el resto de la vida de Carla, en tanto que esta se obliga a entregar a Manuel dos meses después de la celebración del contrato, la suma de 100,000 nuevos soles. Supongamos que Manuel incumple con entregar a Carla, a su vencimiento, dos mensualidades correspondientes a la renta vitalicia, es decir, le adeuda la cantidad de 2,000 nuevos soles, y persiste en su incumplimiento. pág. 53 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Debido a que la obligación de Carla acaba de vencer (por haber transcurrido los dos meses de plazo convenidos), ésta podría optar por compensar las obligaciones. Así, si a Carla, como acreedora de la renta vitalicia, le interesa conservar la relación contractual, pero evitar, además, el desplazamiento de numerario — en vista de ser, a Su vez, deudora de Manuel-, podría invocar la compensación, con lo que se extinguiría lo adeudado a ella por Manuel y se reduciría su obligación hacia este último hasta el monto de 98,000 nuevos soles. Vemos, pues, cómo en el supuesto analizado reviste sentido la compensación que se produce entre las obligaciones dimanadas de un mismo contrato y se carece de argumentos que la impidan tanto en el plazo teórico como en el práctico. Ahora bien, es consecuencia de este primer requisito de reciprocidad el que un tercero se vea impedido de invocar la compensación, pretendiendo extinguir el crédito o la deuda que tuviese con alguno de los obligados recíprocamente. Advertimos, por lo analizado, que la reciprocidad a la que se refiere la norma no está aludiendo al tema de los contratos con prestaciones recíprocas. Es decir, para efectos de la compensación lo que interesa es que una persona le deba a otra y, a su vez, esta le deba a ella, mas no importa si esa reciprocidad proviene de un mismo contrato o de dos contratos. La compensación, entonces, opera cuando se reúnen las condiciones establecidas por la norma entre quienes son mutuamente acreedor y deudor. La ley no admite la intervención de un tercero.17  Que las obligaciones sean líquidas Constituye requisito esencial de la compensación la liquidez de ambas obligaciones. Una deuda es líquida cuando los sujetos de la relación obligatoria conocen con certeza la cuantía de su objeto. Se ha expresado que la liquidez supone dos condiciones de la obligación, a saber, certeza en cuanto a su existencia y determinación respecto a su cuantía. 17 Palacios Pimentel, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Huallaga, 3ra Edición, Lima – Perú. pág. 54 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS No obstante, compartimos la opinión de Cazeaux y Trigo Represas cuando señalan que, en estricto, definiciones como las anotadas unificar: y pueden confundir dos aspectos diferentes: el de la certidumbre y el de la liquidez. La certeza de una deuda — precisan — responde a su existencia indiscutida, mientras que lo relativo a la determinación de su importe, el conocer a cuánto asciende lo que se debe, es en verdad la cuestión de liquidez. Así las cosas, constituyen obligaciones de dudosa certeza aquellas negadas o discutidas en un proceso arbitral o judicial, en tanto que son obligaciones líquidas, por ejemplo, el crédito proveniente de una clausula penal, el crédito que corresponde a un legatario de bien determinado, el crédito que emana de un título valor o aquéllas contraídas con arreglo al nominalismo. Ahora bien, cabe formularse la interrogante de por qué la ley civil peruana exige la liquidez de ambas obligaciones para que se configure la compensación. A nuestro modo de ver, dicha exigencia obedece a razones de orden práctico. Si por la compensación se extinguen dos o más obligaciones hasta la concurrencia de sus respectivos montos, resulta evidente que para ello se precisa conocer la cuantía de las obligaciones compensables.18 De lo contrario, sería poco probable saber si ambas obligaciones o sólo una se extinguió totalmente y, en este último caso, cuál es el monto del saldo pendiente de pago.19 De otro lado y en opinión nuestra, no resulta posible efectuar la compensación unilateral, en tanto una o las dos obligaciones materia de este acto sean ilíquidas. Esto lo determinan razones de lógica evidente, al no resultar posible oponer compensación unilateralmente cuando nos encontramos en presencia de cantidades inciertas. Si ello fuera factible, en buena cuenta lo que se estaría produciendo sería algo así como «compensar en el aire» o «compensar en el vacío», pues no resultaría factible conocer —precisamente— cuánto es aquello que resulta materia de la compensación y, por tanto, si ambas deudas se han 18 19 Moisset de Espanes, Luís. Curso de Obligaciones. Advocatus, Córdova Escuela de Graduandos Aguila & Calderón. ABC Del Derecho Civil, Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1999. pág. 55 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS extinguido en su integridad o si una de ellas se ha extinguido y la Otra subsiste parcialmente, ni, en este último caso, conocer el monto por el que resulta subsistente dicha obligación. Dentro de tal orden de ideas, queda claro que son deudas compensables las obligaciones líquidas, más no las ilíquidas. Aun cuando las obligaciones ilíquidas no pueden constituir objeto de compensación, resulta de interés efectuar algunas precisiones en torno a las mismas, ya que la iliquidez de la obligación versa en la indeterminación de su cuantía.  Que las obligaciones sean exigibles El tercer requisito es que las Obligaciones sean exigibles. La exigibilidad de las obligaciones constituye, entonces, presupuesto esencial para que opere la compensación. Dicha exigibilidad versa, a nuestro modo de ver, en la facultad que asiste al acreedor de requerir, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento forzoso de la obligación. Siendo, pues, la exigibilidad de las obligaciones un requisito medular para la posibilidad de oponer la compensación unilateral, podemos concluir en que no son deudas compensables por carecer de exigibilidad. Así, por ejemplo, queda claro que no podría compensarse si una de las obligaciones fuese civil, pero la otra hubiera devenido en una obligación natural, pues, como bien sabemos, en las obligaciones naturales el deudor si quiere no paga, y el acreedor no tendría mecanismo legal alguno para exigirle el cumplimiento de la prestación debida.  Que las prestaciones sean fungibles y homogéneas Además de los requisitos de reciprocidad, liquidez y exigibilidad de las obligaciones, para oponer unilateralmente la compensación es indispensable que las prestaciones sean fungibles y homogéneas. Al respecto, consideramos que el Código Civil incurrió en un error de redacción al referirse a este requisito, pues lo centra en las prestaciones y no en el objeto de éstas. Es el objeto de las prestaciones el que va a ser comparado a fin de establecer su grado de semejanza con otro, por lo que la calidad de fungible se le aplicará a él y no a la prestación. pág. 56 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Entonces, para que opere la compensación unilateral, se requiere que los objetos de ambas prestaciones sean fungibles y homogéneos. Esto quiere decir que ambas deudas deben referirse a bienes u objetos (en la acepción más amplia del término) fungibles entre sí. En efecto, no basta que el objeto de cada prestación sea fungible únicamente respecto a si mismo, sino que también sea fungible respecto al objeto de la otra prestación. Dicho en otros términos, el objeto de la prestación debida por una de las partes debe ser tangible con el objeto de la prestación adeudada por la otra parte. La homogeneidad requerida por nuestra norma (artículo 1288 del Código Civil) alude, pues, a una sintonía de género, especie y calidad entre los objetos de ambas prestaciones. En este punto, nos parece pertinente señalar que tal fungibilidad también podría darse en las obligaciones de hacer, 'en la medida en que el objeto de ellas lo permita. La doctrina y la mayor parte de las legislaciones no contemplan este supuesto, debido a que se considera que no puede presentarse en la realidad de los hechos. Pero podrían existir casos en los que, a nuestro criterio, aparecieran las características necesarias de fungibilidad, a pesar de sus muy escasas probabilidades de ocurrencia práctica. Ejemplo podría ser el siguiente: Una persona, Javier, se halla comprometida a sembrar césped de calidad «A-1» en el jardín de otra, Ana. Este jardín tiene una extensión de 200 m2. Posteriormente, en virtud de otro contrato, Ana se obliga a sembrar el mismo tipo de césped en el jardín de Javier, cuya área es de 120 m2. En este punto, suponiendo que ambas obligaciones hayan vencido y sean exigibles, cualquiera de las dos partes podría oponer a la otra la compensación, ya que el objeto de sus prestaciones es equivalente y, por tanto, intercambiable; esto es, fungible. Procediendo la compensación, la obligación de Ana se extinguiría, en tanto que la de Javier quedaría reducida a sembrar 80 m2 de césped en el jardín de Ana. Esta simetría en el objeto de las prestaciones entre acreedor y deudor no es tan frecuente, desde luego, como en las obligaciones de dar, pero existen diversas situaciones que, dado el caso, podrían concurrir en el supuesto bajo análisis. Así como en el ejemplo anterior, la compensación unilateral podría operar en otras situaciones, como en el caso de dos partes que se encuentren recíprocamente obligadas a pintar la vivienda de la otra o a transportar hasta un punto determinado una carga de similares características de peso y volumen, etc. pág. 57 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS La calidad de la fungibilidad no se exige, con relación a las cosas consideradas en sí mismas, sino con respecto al objeto de la otra obligación, De esta forma, la obligación de entregar gasolina no se compensa con el crédito por una suma de dinero, pese a ser ambos objetos fungibles, puesto que no hay «fungibilidad recíproca». El deudor de gasolina no puede imponer a su acreedor que reciba dinero como pago, así como tampoco quien debe dinero puede pretender liberarse entregando cualquier otro bien fungible. Por ello es que la fungibilidad no debe ser independiente, sino recíproca. De la misma forma, una obligación contraída en moneda extranjera (por ejemplo, en dólares de los Estados Unidos de América) no puede ser compensada con un crédito por un monto en otro tipo de moneda, también extranjera (como por ejemplo, reales brasileños). Ambas obligaciones recíprocas son susceptibles de compensación si las dos monedas resultan fungibles entre sí, es decir, si corresponden al mismo país. Así, puede compensarse una obligación de entregar pesos argentinos con otra que también consista en dar pesos argentinos, etc. En conclusión, resultaría reiterativo emplear el vocablo «homogéneos» al aludir a los objetos de estas prestaciones. En cuanto a la posible confusión relativa al espectro que debe abarcar la fungibilidad, este problema se resolvería haciendo explícito en la norma que los objetos de las prestaciones han de ser «fungibles entre sí». Por otra parte, como anteriormente hemos expresado, el requerimiento de fungibilidad entre los objetos de las prestaciones, para que pueda operar la compensación, no debe tomarse en su sentido más estricto; a saber, que los objetos de ambas prestaciones deban ser idénticos tanto en naturaleza como en magnitud, supuesto de muy difícil ocurrencia. Ciertamente es muy poco probable que en dos momentos distintos dos personas o partes se obliguen a ejecutar una respecto de la otra y la otra respecto de la primera- exactamente lo mismo y en idéntica cuantía. De admitir ésta como la interpretación correcta de la noción y alcances de la fungibilidad, estaríamos reduciendo el campo de la compensación unilateral a límites inadecuadamente estrechos. Sólo cabría la compensación total, no la parcial. Así, de acuerdo a este criterio, si tuviésemos de un lado la obligación de pagar 4,300 nuevos soles, sólo podríamos compensar dicha obligación con otra cuyo monto exacto fuese de 4,300 nuevos soles. O si Cesar debiese entregar a Juan 275 gramos de sal refinada, no pág. 58 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS podría compensar su deuda a menos que Juan llegase a adeudarle 275 gramos del mismo producto, ni más ni menos. Se estaría hablando de identidad no solo en cuanto a especie y calidad, sino tardarán en cantidad, entorpeciendo sin sentido - la utilidad práctica de esta figura jurídica. Por ello, reiteramos que la fungibilidad no debe entenderse como equivalencia de los objetos de las prestaciones hasta sus últimas consecuencias; es decir, pretendiendo que todos los detalles de lo adeudado sean idénticos a los de la otra prestación. El elemento «cantidad» constituiría, prácticamente, un obstáculo insalvable para lograr el objetivo de la figura jurídica de la compensación, y por ello no debe tomarse en cuenta.20 La compensación tiene como finalidad eliminar unilateralmente el «doble pago». La razón de la concesión de esta prerrogativa no se encuentra sólo en un afán de simplificación que siempre es eficiente, sino de modo principal en dar seguridad a ambos deudores respecto del cumplimiento de la obligación de la cual son, a su vez, acreedores. Como ambas obligaciones son (en la mayoría de casos) producto de actos jurídicos independientes, se mantienen autónomas en todos sus extremos, por lo que el incumplimiento de una no se relaciona con el incumplimiento de la otra. Por eso, no sería improbable el supuesto de que una persona que debe dinero a otra que a su vez también le adeuda una suma de dinero, no se sienta proclive a pagar su parte por temor a que luego la otra no le abone lo que le debe. Posiblemente, la otra parte sienta lo mismo, y por ello tampoco cumpla su obligación. Es dentro de ese contexto que la compensación puede aparecer como una suerte de «intromisión» entre dos contratos independientes y abre la puerta a su vinculación por vía unilateral, siempre y cuando se verifiquen los requisitos señalados. Entendiendo la razón de la compensación unilateral, queda claro por qué el elemento «cantidad» no debe tomarse en cuenta al hablar de fungibilidad. Si lo que se busca es eliminar el «doble pago», resulta irrelevante que ambas deudas sean distintas en cuantía, ya que de todas maneras una de ellas la menor- se extinguirá. 20 Ferrero Costa Raúl, Curso de derecho de las Obligaciones, Segunda Edición, Editorial Cuzco S.A., 1998 pág. 59 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS No obstante lo señalado, nuestro Código Civil consideró necesario reafirmar este criterio, empleando la expresión «hasta donde respectivamente alcancen». Conviene ahora advertir que nuestra legislación excluye la compensación legal, ya que exige que una de las partes la oponga y, además, no retrotrae sus efectos al momento de la coexistencia de ambas deudas, sino al instante en que una es opuesta a la otra. De este modo, por ejemplo, la diferencia entre los intereses que devenguen ambas obligaciones deberá ser reintegrada por el deudor obligado a pagar mayores intereses, hasta el día en que se opone la compensación y no hasta el día en que ambos créditos iniciaron su coexistencia. Luego de esta fecha, se seguirán devengando intereses, pero solamente respecto del saldo no compensado. La compensación legal es la que se produce por simple ministerio de la ley, sin intervención alguna de las partes. Sólo hace falta que se den los requisitos de reciprocidad, exigibilidad, liquidez y fungibilidad de dos o más obligaciones entre acreedor y deudor, para que la ley las declare compensadas hasta el monto de la de menor valor de no ser ellas iguales, aun sin conocimiento de las partes. Opera, pues, de pleno derecho. 3.3. COMPENSACIÓN BILATERAL Tras revisar los requisitos propios de la compensación unilateral, veamos ahora cómo funciona la compensación bilateral, regulada en el artículo 1289 del Código Civil Peruano de 1984: Artículo 1289.- «Puede oponerse la compensación por acuerdo entre las partes, aun cuando no concurran los requisitos previstos por el artículo 1288. Los requisitos para tal compensación pueden establecerse previamente». Según las partes que intervienen, la compensación puede clasificarse como un medio extintivo de las obligaciones, unilateral o bilateral, de acuerdo con el tipo de compensación de que se trate Como advertimos oportunamente la compensación puede ser unilateral o convencional. En el primer caso, la compensación opera a instancia de parte; esto es sin que se requiera del asentamiento de la contraparte vale decir, apoyándose en lo dispuesto por la ley. En tanto que en el segundo caso, tratándose de la compensación convencional, se requiere del pág. 60 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS acuerdo entre acreedor y deudor, configurándose como un medio bilateral de extinción de obligaciones. Cabe destacar, sin embargo, que estas últimas características son propias del Derecho peruano y de numerosas legislaciones modernas, pues en otras la compensación opera de pleno derecho, por la simple coexistencia de obligaciones reciprocas, sin intervención de la voluntad. Por la intervención de la voluntad humana la compensación constituye un medio voluntario extintivo de obligaciones, por considerar que su eficacia se produce o a instancia de parte o en virtud del acuerdo de los contratantes, al menos, corno hemos señalado, en la legislación peruana y en otros códigos modernos y nunca de pleno derecho salvo en casos singulares, ajenos a la ley civil, como ocurre, por ejemplo, con las cuentas corrientes mercantiles y bancarias, las cuales por cierto. Tienen sus propias modalidades. Ahora bien, tal cual comentáramos hace un momento, la compensación bilateral no es una figura se dé con frecuencia. Para que opere la compensación bilateral es evidente que no se deben presentar todos los requisitos de la compensación unilateral, porque si se presentaran estos en su integridad no habría necesidad de un acuerdo entre las partes, bastaría con que una de ellas exprese su decisión de compensar las obligaciones para que ella se configure, Y es que repetimos de estar presentes todos los requisitos lo que va a corresponder es la compensación unilateral y no la bilateral. Aunque la compensación bilateral solo tendrá cabida cuando falte alguno de los requisitos señalados en el artículo 1288 hay uno indispensable, esto es la reciprocidad. ¿Cómo compensar obligaciones que no sean reciprocas? Sería imposible hacerlo. En cambio, si se podrían compensar obligaciones que no sean liquidas, u obligaciones que no sean homogéneas o fungibles, u obligaciones que no sean exigibles. Aclarado este punto, debemos señalar que, a efectos prácticos, la compensación es una suerte de doble pago abreviado y ficticio, en tanto es una figura que, definitivamente, ahorra actos en el tráfico delos bienes. pág. 61 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS De esta forma, aunque no se trata en realidad de un pago, actúa como si lo fuera, ahorrando costos de transacción. Si «X» debe a «Z» 10,000 nuevos soles y «Z» debe a «X» también 10,000 nuevos soles, sería poco inteligente y poco eficiente que «X» le entregue a «Z» sus 10,000 nuevos soles y que «Z» le entregue a «X» sus respectivos 10,000 nuevos soles. Evidentemente, sería más torpe todavía si «X» le pagara los 1 0,000 nuevos soles y esperara que «Z» le dé, tiempo después, los 10,000 nuevos soles que le debe. Otro punto importante es que para poder compensar resulta necesario que las prestaciones todavía sean pasibles de ser ejecutadas, ya que de no serlo, las obligaciones se extinguirían por la imposibilidad de su cumplimiento. Ahora bien, ¿qué ocurre, por ejemplo, si una de las obligaciones consiste en la entrega de naranjas y la otra en la entrega" de manzanas? En un caso como este, en que las obligaciones no son fungibles ni homogéneas, si operaría la compensación bilateral, es decir, quienes son parte de las dos relaciones obligacionales podrían acordar que se compensen dichas obligaciones. Sin perjuicio de que, en efecto, se pueda realizar la compensación bilateral, lo usual es que la figura que se emplee sea la del mutuo disenso, que se encuentra regulada en el artículo 1313 del Código Civil: Artículo 2313.- «Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por 710 efectuado». Decimos esto, por cuanto la compensación implica un «doble pago» ficticio, en tanto el mutuo disenso implica todo lo contrario: la voluntad de no ejecutar las obligaciones que estaban pendientes de cumplimiento. 3.4. PROHIBICIÓN DE LA COMPENSACIÓN En términos generales, resulta indiferente el origen o la causa de los créditos (o deudas) para los efectos de la compensación. En otras palabras, son irrelevantes los motivos o circunstancias por los que se generaron las obligaciones para su eventual compensación De esta forma, como sabemos, se puede compensar el monto adeudado en Virtud de un pág. 62 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS préstamo con el crédito que se tiene por concepto de pago de honorarios profesionales, o las rentas vencidas que el arrendatario debe abonar al arrendador con la suma que este le adeude por el precio de venta de un bien. Sin embargo, existen determinados casos en que por razones de ética, justicia, seguridad jurídica, orden público, política económica, etc. la ley considera preferible el cumplimiento total e independiente de las obligaciones, para lo cual elimina la posibilidad de que éstas se extingan a través del «doble pago ficto». Así, en razón de los más variados motivos los mismos que analizaremos en detalle, la propia ley, en forma específica, deja determinadas obligaciones al margen de la figura extintiva de la compensación. Estos supuestos vienen a ser excepciones a todas las clases de aun concurriendo los requisitos del artículo 1288, conjuntamente con la voluntad bilateral de las partes (artículo 128,), puede operar la compensación. La norma imperativa lo prohíbe. Se trata de los llamados créditos no compensables, cada uno de los cuales, debido a su origen o fuente, no puede ser objeto de compensación bajo ninguna circunstancia. Nuestro Código contempla, en el artículo 1290, cuatro casos de créditos excluidos expresamente del ámbito de 1a compensación: Artículo 1290.- «Se prohíbe la compensación: 1.- En la restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado. 2.- En la restitución de bienes depositados o entregados en comodato. 3.- Del crédito inembargable. 4.- Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley». Establecemos cada uno de los supuestos establecidos en la citada norma. 4.1. Se prohíbe la compensación en la restitución de bienes de los que el propietario haya sido despojado Esta prohibición no se encontraba prevista en el Código Civil de 1936. El Código vigente la incluyó por conciliar que contiene un evidente principio de justicia, siendo su propósito pág. 63 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS fundamental evitar un acto abusivo o ilícito, ya que de no ser así, Se podría atentar contra el orden público, como veremos. El caso previsto por el primer inciso del artículo 1290 del Código Civil de 1984; es el de un acreedor que despoja a su deudor de bienes pertenecientes a este último, y luego pretende oponer la compensación entre lo que su deudor le adeuda y el producto d su despojo. Es decir, que el acreedor despojante quien debe devolver o restituir el objeto del despojo quiera compensar su obligación de entrega con el crédito que tiene contra su deudor. Sabemos que la compensación cumple una doble función de garantía y de simplificación de las operaciones. Por ello no sólo existe la compensación convencional o bilateral, que es el contrato entre partes para compensar las obligaciones mutuas, sino que la propia ley faculta a una de las partes a oponerla en forma unilateral, en. Caso concurran determinados requisitos. Esta última clase de compensación es la que funge de garantía para las partes contra la mala fe o la insolvencia de la contraparte. El Derecho siempre busca evitar el abuso y salvaguardar los intereses de las personas. Por ello, las instituciones creadas por él tienen un límite, basado, precisamente, en el mismo principio que inspiró su creación. En este caso, se prohíbe la compensación para evitar el mal empleo de la función de garantía, disfrazando un acto ilícito, que es el despojo. Lo expresado también se apnea, sin duda, a aquellas legislaciones que acogen la denominada compensación legal. 21 Imaginemos que Pedro está obligado a entregar a Juan cien kilogramos de papa amarilla de su cosecha, en virtud de un contrato de compraventa. Juan, por su parte, en vista de la demora de Pedro en cumplir su obligación, ingresa a la hacienda de éste y sustrae los cien kilogramos de papa. En este caso estaríamos ante dos obligaciones recíprocas: una, correspondiente a juan, de restitución de bienes de los que ha despojado a Pedro; la otra, correspondiente a Pedro, de entrega de bienes en mérito de un contrato de compraventa celebrado con Juan. Ambas obligaciones son líquidas, exigibles, y los objetos de las dos prestaciones son fungibles entre sí. Entonces, Juan decide oponer la compensación basándose en el artículo 1288 del Código Civil. 21 Fernández, Ospina. Régimen General de las Obligaciones. Edit. TEMIS. 1999. Colombia pág. 64 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS En resumen, la compensación es una institución enormemente eficiente. Sin embargo, de no existir una exclusión como la que nos ocupa en este acápite, tal eficiencia se vería mermada, ya que el costo social que implicaría avalar a través irrestricta de compensar comportamientos antisociales (como el despojo) sería demasiado alto. Por otra parte, consideramos que la mencionada restricción no solamente abarca a la compensación entre los bienes objeto del despojo y los bienes adeudados por el propietario al autor del despojo. Esto implicaría la existencia de los bienes despojados, así como la necesidad de fungibilidad entre éstos y aquéllos. Nos parece que ratio legis del inciso 1 del artículo 1290 del Código Civil, incluye también la prohibición de compensar el monto adeudado por concepto de pago de indemnización de daños y perjuicios en caso de despojo, con el monto que el despojado, a su vez, independientemente, adeudase al despojante. Asimismo, consideramos que la norma no circunscribe la prohibición de compensar a los casos de despojo propiamente dicho, sino que la extiende al supuesto en que el bien haya sido obtenido del propio deudor quien, inducido por medios engañosos, lo entregó voluntariamente a su acreedor. Sería, por ejemplo, el caso de María, quien debe 1,000 nuevos soles a César, por concepto de pago de un mes vencido de arrendamiento. Se da la circunstancia de que María debe efectuar un pago de 1,500 nuevos soles al colegio donde estudian sus hijos, pero por determinadas razones no puede acudir físicamente a dicho centro de estudios para realizar el pago. Cesar se ofrece a hacerlo, toma el dinero, entrega la Escuela tan sólo 580 nuevos soles y se queda con el resto. Luego comunica a María que la deuda de esta con él mismo ha sido compensada con el dinero que le entregó, y que ahora ella adeuda al colegio 1,000 nuevos soles. 4.2. Se prohíbe la compensación en la restitución de bienes depositados o entregados en comodato Antes de entrar a la descripción del supuesto planteado por el inciso 2 del artículo 1289 del Código Civil Peruano, debemos establecer precisiones acerca de la delicada particularidad que envuelve a los contratos de depósito y de comodato. La obligación del depositario es de honor, por la extrema confianza que origina la obligación de custodia. En efecto, quien depositó el bien en sus manos reveló confianza absoluta Lo mismo ocurre en el caso del comodatario, a quien el comodante benefició entregándole un pág. 65 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS bien en Calidad de préstamo a título gratuito. Aquí se da inclusive un elemento adicional, cual es la gratitud que se espera por parte del comodatario. Por último, en ambos casos están de por medio principios éticos de cautela al depositante o comodante, por tratarse de obligaciones de honor. Por ello, tanto las obligaciones del depositario como del comodatario no solo tienen contenido jurídico, sino ético y moral. Podría argüirse en contra de estas ideas, aduciéndose que la confianza es un elemento subjetivo que se presenta en las obligaciones generadas por toda clase de contratos, y no sólo en los de depósito y comodato. Por ejemplo, la compraventa a crédito. En este caso, el vendedor entrega al comprador el bien objeto del contrato sin recibir el íntegro de Su contraprestación, contando con recibirla más adelante — fraccionadamente — en el tiempo, según lo convenido. Hay un elemento de confianza que supuestamente siempre debería honrarse. Lo mismo puede ocurrir en un contrato de permuta, en uno de suministro, etc. La confianza entraña riesgo, y la sociedad lo asume, ya que de lo contrario nadie contrataría en ninguna otra forma que no fuera entregando y recibiendo los bienes objeto de la prestación y la contraprestación en el mismo momento y acto. Si la aversión al riesgo fuera absoluta, entonces las transacciones se reducirían en forma tal que el progreso sería algo muy lejano y hasta utópico. Ahora bien, por todo esto es formas legales de prevención en caso de que alguna de las partes actuado pretenda actuar de mala fe, tales como los títulosvalores (de mérito ejecutivo}, los diversos tipos de garantías (mobiliarias, prendarias, hipotecarias, el contrato de fianza, etc.), y" los demás recursos legales a los que se puede acudir (medidas cautelares como el embargo, el secuestro, etc., o configuración de figuras delictivas con las consiguientes sanciones penales, etc.) cuando el daño está hecho, además del efecto disuasivo de estas últimas. Inclusive, existían tantas y tan variadas normas de dicha naturaleza podrá invitar a suponer que lo que mayormente se presume es la mala fe, antes que la buena fe, lo que desde luego no es exacto. Nuestro código civil, si bien procura ser funcionalista (como puede observarse por ejemplo en el artículo 1970 que consagra la responsabilidad extracontractual objetiva), en el fondo es sumamente subjetivista y humanista. Su objetivismo es más bien tímido por ejemplo en el caso de la responsabilidad extracontractual, pues no obstante la norma citada, también existe otra el articulo 1969 que "fundamentalmente y como regla general consagra la responsabilidad subjetiva, además de los restantes artículos sobre la materia, en los que pág. 66 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS prevalece el subjetivismo), ya que a lo largo de todo el cuerpo legal encontramos normas basadas en presunciones de buena fe. Un caso palpable de este tinte subjetivista es el inciso 2 del artículo 1290, cuyo fundamento tiene sus cimientos como lo hemos dicho en el honor. Luego de estas consideraciones preliminares, analizamos sucintamente las prohibiciones a que se refiere el citado precepto. Es el caso de una persona que deba a otra determinada prestación y que a su vez dicho deudor haya entregado a su mismo acreedor, en virtud de un contrato de depósito o de como ato, un bien (o bienes) fungible (fungibles) con lo adeudado. Como la obligación del deudor ha vencido, entonces el acreedor decide compensar los bienes de propiedad del deudor que tiene en custodia, con los que este le adeuda. Supongamos, para utilizar un ejemplo, que Marcos le debe a José 5,000 nuevos soles. Asimismo, el primero entrega al segundo, en calidad de depósito, la cantidad de 4,000 nuevos soles. Entonces José tiene un crédito exigible a su favor de 5,000 nuevos soles (que Marcos, y a la vez tiene como depositario la suma de 4,000 nuevos soles propiedad de Marcos, la cual debe devolver. Se trata de dos obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y con prestaciones cuyos objetos son fungibles ente si. Supuestamente, podría oponer la compensación (sería una compensación parcial), basándose en el artículo 1288 del Código, pero, por la naturaleza de su obligación, está impedido de hacerlo. La índole de esta obligación supone un criterio de confianza, de honor, mayor al de otras figuras contractuales. Creemos que si bien puede parecer funcional basar un precepto imperativo en su criterio puramente subjetivo, y aun Siendo proclives a que las normas sean más honestas y eficientes y menos líricas, si consideramos necesario proveer de cierta mística de valores y principios de orden subjetivo a nuestro cuerpo legal, procurando que los mismos no caigan en meras declaraciones sin contenido realista o practico. Los principios Subjetivos, bien empleados, pueden coadyuvar a lograr un sistema eficiente. Por ello, concluyendo esta parte del análisis, creemos que conservar como elemento fundamental de la naturaleza de estos contratos al honor, no resulta retrógrado ni obsoleto, aunque admitimos que tales criterios deben ser dosificados en forma muy restringida. En pág. 67 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS nuestro caso, por ejemplo, la obligación entrega del deudor (Marcos) no se encuentra tan «santificada» por el honor como la obligación de entrega de su acreedor (José), existiendo disparidad de condiciones para ambos. Podría verse hasta injusto, por lo que cabría cuestionar la falta de reciprocidad en cuanto al «honor» en ambas obligaciones. Sin embargo, para no desvirtuar el carácter especialmente ético y de compromiso absoluto que se desea imprimir a las obligaciones de los depositarios y comodatarios, se le confiere la carga adicional del elemento subjetivo. Por último, es nuestro parecer que, al igual que en el primer inciso del artículo 1290, la exclusión de la compensación no debe restringirse a la restitución del bien, sino que debe comprender también el monte. De los daños y perjuicios correspondientes, en caso de pérdida del bien en poder del comodatario o del depositario. 4.3. Se prohíbe la compensación del crédito inembargable El crédito inembargable tampoco resulta susceptible de compensar. Si bien se puede llegar a esta premisa mediante un razonamiento lógico-jurídico (ya que no estando los créditos inembargables comprendidos en la prenda común de los acreedores, no pueden ser empleados para su pago, y siendo la compensación un doble pago abreviado, ella se descarta naturalmente respecto de tales créditos), es conveniente su inclusión expresa en la norma, debido al delicado carácter intangible del crédito inembargable, cuya protección por el Derecho debe ser prioritaria en relación a otros derechos patrimoniales. Así, si se adeuda lo inembargable no cabe otra cosa que pagar, no sólo porque este tipo de crédito no responde ante los acreedores, sino porque la ley quiere impedir que el acreedor sea privado del beneficio que se le otorga el crédito inembargable. Por ello, la compensación resulta inadmisible en este supuesto, ya que de lo contrario se presentaría, la situación que, en lugar de cobrar efectivamente su crédito inembargable, el acreedor únicamente se vea liberado de su deuda. El inciso 3 del artículo 1290 representa, pues, un significativo avance respecto del Congo Civil de 1936, ya que no se circunscribe, como éste lo hacía, sólo a las pensiones alimenticias, no obstante ser éstas el más representativo crédito inembargable. Otro crédito inembargable y, por tanto, incompensable, es el proveniente de una relación laboral. Sería el caso, por ejemplo, de un empleador que debe abonar a su trabajador una pág. 68 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS renta derivada de un accidente de trabajo. Este crédito del trabajador es inembargable (salvo un porcentaje por concepto de pensiones alimenticias), el empleador no podría oponer la compensación de dicha obligación a otra que le adeude el primero, como sería un préstamo, un adelanto de sueldo, etc. Tal compensación vendría a ser una retención indebida. Un claro caso de crédito no compensable es el del crédito inexigible que resulta de las obligaciones naturales. La inexigibilidad de éstas genera su inembargabilidad". Nadie puede exigir, en consecuencia, embargar y, por tanto, c pensar una deuda prescrita, ni tampoco una deuda proveniente del juego y apuesta no autorizados ni prohibidos. En resumen, todo crédito que la ley señale como inembargable, será incompensable. 4.4. Se prohíbe la compensación entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley El Código Civil Peruano de 1984, a diferencia del Código de 1936, optó por regular la terna de la prohibición de compensar con el Estado en dos incisos. Como acabamos de anotar, el inciso 3 alude al crédito inembargable en general, debiendo ser leyes especiales (como el Código Procesal Civil) las que determinen cuáles créditos se consideran inembargables. 22 Entre ellos se encuentra los bienes del Estado, los mismos que aún no se hallan delimitados en su carácter de inembargables. Asimismo, el inciso 4 ofrece una redacción similar a la del Código anterior, en el sentido de que se prohíbe la compensación entre particulares y el Estado, pero con la salvedad de los casos permitidos por leyes especiales. Antes de analizar las excepciones al inciso 4 del artículo 1290, determinadas por leyes especiales, es necesario precisar que el concepto de Estado, para los efectos de la compensación, fue objeto de una ampliación interpretativa por parte del Decreto Supremo n.° 110-92-EF, promulgado el 19 de junio de 1992 y publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de junio de 1992, mediante la cual se extendió dicho concepto a fin de que su ámbito comprendiera a la Deuda Externa de corto, mediano y largo plazo sujeta a renegociación. 22 Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. Edit. De la PUCP.Lima 1991 pág. 69 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS De ese modo, a partir de junio de 1992 este tipo de créditos contra el Estado no son compensables directa ni indirectamente. 3.5. OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN POR EL GARANTE A través del artículo 1291 del Código Civil se establece la facultad del garante de oponer la compensación de la deuda de la persona a quien ha garantizado, con el crédito que este pudiese tener contra su propio acreedor: Artículo 1291.- «El garante puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor», Como puede inferirse, lo dispuesto en esta norma constituye una excepción a la regla general de que la compensación es un derecho personalísimo y, por ende, que nadie más que el propio deudor puede oponer la compensación entre su obligación y el crédito que coincidentemente tenga contra el mismo acreedor. Las excepciones a las reglas generales o específicas obedecen en muchos casos a criterios de índole práctico, pero la mayor parte de las veces son decisiones legislativas basadas en principios éticos o de justicia, los cuales se colocan por encima de los principios estrictamente jurídicos. En este supuesto, el principio del carácter personalísimo de la compensación se subordina al más elevado principio de la equidad. Suponiendo que el deudor principal detentase un crédito compensable con su deuda, el garante podrá oponer la compensación, aunque la deuda principal sea ajena. Esta tesis constituye una excepción a la regla de nuestro ordenamiento relativa a la imposibilidad de un deudor de Oponer la compensación de su codeudor solidario al acreedor común, y se justifica porque el garante no es el obligado principal y, por ello, no está «pagando su deuda con el bolsillo de otro». Ahora bien, pese a que la figura del garante supone características en cierto modo similares a la solidaridad pasiva particularmente la fianza solidaria, en lo relativo al tema de la compensación ostenta diferencias sustanciales. El requisito de la reciprocidad de obligaciones, indispensable para la compensación, debe existir en forma directa entre el obligado principal y el acreedor. Pero el fiador, si bien no se pág. 70 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS beneficia con el crédito, sí puede salir perjudicado con el incumplimiento de aquél a quien garantiza, razón por la cual tiene la potestad de invocar dicha compensación. Existe una estrecha concordancia entre esta facultad del fiador y el beneficio de excusión, derecho del fiador simple establecido por el artículo 1879 de nuestro Código Civil («El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor»). Por otro lado, resulta conveniente señalar que aunque el artículo 1291 se encuentra en aparente contradicción con el artículo 1885 de Articulo 1291.- el garante puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor. Como puede inferirse, lo dispuesto en esta norma constituye una excepción a la regla general de que la compensación es un derecho personalísimo y por ende, que nadie más que el propio deudor puede oponer la compensación entre su obligación y el crédito que coincidentemente tenga contra el mismo acreedor Las excepciones a las reglas generales o específicas obedecen en muchos casos a criterios de índole práctico, pero la mayor parte de las veces son decisiones legislativas basadas en principios éticos o de justicia, los cuales se colocan por encima de los principales estrictamente jurídicos. En este supuesto el principio de la equidad. Suponiendo que el deudor principal detentase un crédito compensable con su deuda el garante podrá oponer la compensación, aunque la deuda principal sea ajena. Esta tesis constituye una excepción a la regla de nuestro ordenamiento relativa a la imposibilidad de un deudor de oponer la compensación de un codeudor solidario al acreedor común, y se justifica porque el garante no es el obligado principal y por ello no está “pagando su deuda con el bolsillo de otro” Ahora bien, pese a que la figura del garante supone características en cierto modo similares a la solidaridad pasiva, particularmente la finanza solidaria. En lo relativo al tema de la compensación ostenta diferencias sustanciales. El requisito de la reciprocidad de obligaciones indispensable ´para la compensación ostenta diferencias sustanciales. pág. 71 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS El requisito de la reciprocidad de obligaciones, indispensable para la compensación, debe existir en forma directa entre el obligado principal y el acreedor. Pero el fiador, si bien no se beneficia con el crédito, si puede salir perjudicando con el incumplimiento de aquel a quien garantiza, razón por la cual tiene potestad de invocar dicha compensación. Existe una estrecha concordancia entre esta facultad del fiador y el beneficio de la excusión, derecho del fiador simple establecido por el artículo 1879 de nuestro Código Civil (el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor) Por otro la do, resulta conveniente señalar que aunque el artículo 1291 se encuentre en aparente contradicción con el artículo 1885 de nuestro mismo cuerpo legal, precepto que establece la facultad del fiador de oponer todas las excepciones que corresponden al deudor aunque este haya renunciado a ellas, salvo las que sean inherentes a su persona, es decir, las que tengan, como ocurre con la compensación, carácter personalísimo, ese conflicto no existe.23 Así la aparente contradicción se salva al considerar que lo previsto por el artículo 1885 reviste carácter general en cambio, la norma que concede al fiador de la facultad de oponer la compensación entre el acreedor y el deudor es de carácter particular, como una especial excepción a la regla. La compensación es pues, la única excepción personal correspondiente al deudor que el fiador puede oponer contra el acreedor, debido a su particular condición de deudor subsidiario, la misma que surge del carácter accesorio de su obligación. Sobre la compensación que el fiador invoque respecto de la obligación por él afianzada(obligación principal) y lo que el acreedor le adeude al propio fiador, la doctrina no es uniforme; un sector opina que se trataría de una compensación voluntaria o facultativa pues el derecho propio personalísimo que exige la compensación unilateral no se encuentra presente, otro sector de la doctrina , en cambio, estima que es fiador si es titular de la calidad de deudor, puesto que si bien se ha obligado accesoriamente por el deudor principal(su calidad es de sujeto pasivo accesorio), su obligación hacia el acreedor le es 23 Infantes Mandujano, Pedro Adrian. Efectos de las Obligaciones El Pago. Ediciones Legales. Año 2000. pág. 72 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS propia. Estaría pues actuando por derecho propio al oponer la compensación entre su crédito contra el acreedor y la deuda principal que está alcanzando. Nos adscribimos a esta última corriente. Es de notar que, independientemente de la posiciona sumida, existe unanimidad en admitir la procedencia de la compensación entre la deuda principal y el crédito que tenga el fiador contra el acreedor. Por ello si el acreedor exigiera el pago al fiador y este le pusiera la compensación de su propio crédito que tenga el fiador contra el acreedor. Por ello si el acreedor exigiera el pago al fiador y este le opusiera la compensación de su propio crédito. El acreedor renuente a aceptar esta solución podría pretender dirigirse contra el deudor principal. Demandándole el pago de la obligación, pero este podría alegar que dicha obligación ya no existe, por haber operado tal compensación entre acreedor y fiador. Lo que quedaría es una nueva obligación entre el deudor y su fiador más ninguna con el ex acreedor, pues esta deuda se extinguió de lo contrario el acreedor recibiría satisfacción doble (por parte del fiador y por parte del deudor). En cambio, el deudor no puede oponer en compensación el crédito que su fiador tenga contra el acreedor, pues de hacerlo agravaría la situación del fiador, quien se obligó a pagar únicamente en defecto del deudor. La razón es justa y evidente, la deuda dl fiador es sol accesoria o subsidiaria, mientras que la del deudor es principal. De otro modo, el fiador resultaría pagando por el deudor sin antes haber hecho excusión de los bienes de este último, no obstante no tener la condición de solidario. En resumen, el deudor principal no tiene la facultad de invocar contra el acreedor, la compensación entre obligación y el crédito del fiador, empero, si puede atenerse al efecto generado por la compensación opuesta por el fiador. Como sabemos contrariamente al fiador simple, el fiador que se obliga en forma solidaria carece del beneficio de excusión. Como sabemos, constantemente al fiador simple, el fiador que se obliga en forma solidaria carece del beneficio de excusión. pág. 73 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS No obstante esto no significa que el fiador solidario se convierta en un deudor solidario ya que no debemos dejar de tomar en cuenta la naturaleza de la fianza, que es enteramente distinta. La solidaridad, por tanto, no le quita a la fianza su carácter de obligación principal. La más importante diferencia entre fianza simple y la fianza solidaria estriba en que, en esta última, el fiador no goza ni del beneficio de excusión ni, mediando varios fiadores, del beneficio de la división. Por lo demás, el tratamiento es muy semejante, no existiendo diferencia alguna en lo relativo a la compensación. 3.6. OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACION AL CEDIDO: El artículo 1292 del Código Civil Peruano alude a una modalidad de transmisión de las obligaciones constituida por la cesión de derechos. A fin de realizar el análisis correspondiente, es pertinente ubicarnos en la figura de la cesión de derechos, regulada por los artículos 1206 y siguientes del código civil. El texto del artículo 1292 es el siguiente: Artículo 1292: el deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a este la compensación que hubiera podido oponer a este la compensación que hubiera podido oponer al cedente. En términos generales, por medio de la cesión de derechos al acreedor quien tiene un crédito a su favor contra el deudor transfiere a un tercero cesionario su derecho a exigir la prestación a cargo de sud deudor. Es el caso de que pedro adeude a Rosa la suma de 2000 nuevos soles, por concepto de pago del precio de un bien objeto de una compraventa. Supongamos que por alguna razón, Rosa decide disponer de dicho crédito y lo transfiere a Antonio. De esta forma, será Antonio (cesionario) el nuevo acreedor del Pedro (deudor/cedido), y ya no Rosa (acreedora/cedente). Para que opere la cesión de derechos, no es necesario que el deudor (en nuestro ejemplo, Pedro) asienta. Solo se requiere que el cedente (Rosa) y el cesionario (Antonio) acuerden tal cesión por escrito, produciendo este efecto contra el deudor cedido (Pedro) desde que le sea comunicada fehacientemente o desde que la haya aceptado. pág. 74 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Esta figura es muy empleada hoy en día, particularmente en el ámbito comercial. Es el caso de las empresas que, teniendo una “cartera pesada” (crédito por cobrar) muy grande y de difícil cobranza, deciden “venderla” a otras instituciones (por ejemplo: bancos). Por lo general estas últimas las adquieren a un precio inferior al del monto a cobrar, el cual es castigado según los riesgos y gastos que se estima implicara dicha cobranza. A nivel más simplificado, sería el caso del endoso de títulos valores. Ahora bien, en el supuesto de compensación que nos ocupa, el artículo 1292 del Código Civil prescribe que si el deudor cedido consintió en tal cesión, ya no puede oponer al cesionario (su nuevo acreedor) la compensación que hubiera podido oponer del cedente(su antiguo acreedor). Continuación con nuestro ejemplo, suponiendo que Rosa quien como sabemos es acreedora de Pedro por 2000 nuevos soles fuese a su vez deudora de Pedro por una suma igual, en mérito de un servicios prestado por este, es evidente que cualquiera de los dos podría oponer la compensación de ambas obligaciones de dar sumas de dinero. Pero, si ninguna de las partes ha invocado aun dicha compensación y Rosa conviene con Antonio en transmitirle el derecho de exigir la prestación a cargo de Pedro ¿Qué ocurre con la facultad de compensar de este? Existen dos posibilidades, dependiendo de la participación de Pedro en la cesión de derechos: (a) Si Pedro acepto o consintió en que Rosa ceda su derecho a Antonio, no podrá oponer a este la compensación que hubiera podido oponer a Rosa. (b) Si Pedro no ha consentido o aceptado explícitamente tal cesión, si podrá oponer a Antonio la compensación que hubiera podido oponer a Rosa. En este supuesto, si Pedro opusiera a Antonio la compensación, extinguirá su propia deuda por los 2000 nuevos soles y también el crédito a su favor que tiene contra Rosa. Ya no habrían obligaciones entre él (Pedro) y Rosa, sino entre Antonio y Rosa. 3.7. IMPUTACION LEGAL DE LA COMPENSACION Resulta frecuente que una persona tenga respeto de otra u otra más de una deuda compensable, y desee oponer la compensación contra uno o varios créditos que a su vez tuviera de su acreedor. pág. 75 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Tratándose de compensación convencional, el tema no presenta dificultada alguna, ya que por la libre voluntad de las partes estas pueden acordar compensar la deuda que desee contra el crédito que elijan. No interesa aquí ni la antigüedad, ni la exigibilidad, ni la fungibilidad de las prestaciones, tampoco si se encuentran garantizadas o no. Rige, como dijimos anteriormente, la autonomía de la voluntad, convirtiendo la compensación en un contrato cuyas estipulaciones son definidas y delineadas íntegramente por quienes lo celebran. En cambio, en caso de la compensación unilateral, la que, sabemos, se lleva a cabo por vía de opinión, materia de este análisis, la normatividad brinda soluciones que suplen la posible deficiencias y conflictos que podrían suscitarse cuando quien opone la compensación no ha manifestado su elección respecto de la imputación de la deuda. Articulo 1293.- cuando una persona tuviera respecto de otras varias deudas compensables y no manifestara al oponer la compensación a cual la imputa, se observaran las disposiciones del artículo 1259. En primer lugar, podemos deducir del tenor de este numeral que el deudor que opone la compensación tiene la facultad de decidir e indicar las deudas que desea reducir o extinguir con el crédito que posee contra su acreedor. En caso de coexistir dos deudas que revistan las mismas características de garantía (que ninguna se encuentre garantizada, o que por citar un supuesto las dos entes garantizadas confianza bancaria)y tengan el mismo grado de onerosidad para el deudor, por ejemplo: que ambas se hallen afectadas a igual tasa de interés, entonces se imputara el crédito a la obligación de fecha más antigua, si ambas obligaciones tienen la misma fecha de vencimiento, entonces se deberá proceder a prorratear el crédito entre ellas es decir a imputarlo en partes proporcionales. La misma regla se aplicara en caso de existir pluralidad de obligaciones compensables por ambas partes. Por mutuo acuerdo puede adherirse, al orden de prelación establecido por el articulo 1259 o aun distinto así mismo, cuando haya convención sobre compensar las deudas mutuas, pero discrepancia entorno al orden para imputar el pago, consideramos que cualquiera de las partes puede exigir el orden de mencionado numeral del código. pág. 76 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Por último, en cuanto a la obligaciones de hacer, no habría inconveniente en que se les aplicaran los mismos preceptos, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la ley. Ejemplo: imaginemos que José se encuentra obligado a reparar un lote de 10 televisores de Pedro por su parte, este último tiene las siguientes obligaciones con José, uno reparar cinco televisores, reparar tres televisores, con cargo a una penalidad del 2% del valor de reparación por cada día de retraso, y tres reparar cuatro televisores habiendo entregado a José un equipo de sonido como garantía prendaria asumimos que los televisores son todos de la misma marca y las especificaciones técnicas de las reparaciones a realizarse revisten características muy similares, es decir los objetos de las prestaciones de estas obligaciones de hacer son fungibles entre sí. En este supuesto cualquiera de los dos partes podrían oponer la compensación, puesto que las deudas de ambas partes son exigibles, además de reciprocas y liquidas.24 3.8. INTANGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS POR EFECTO DE LA COMPENSACION El supuesto del artículo 1294 del código civil peruano es de aplicación a todos los casos en los cuales hubiese surgido un derecho de tercero respecto de uno de los créditos que se quieran compensar, la norma incluye expresamente la posibilidad de que cualquier tercero se vea perjudicado en sus derechos adquiridos sobre alguno de los créditos compensables. Artículo 1294: la compensación no perjudica los derechos adquiridos sobre cualquier de los créditos. El titular debe tener, como sabemos la libre disponibilidad de su crédito, en otras palabras amabas deudas deben estar expeditas para sus titulares, es decir libre de cualquier traba legal o estorbo alguno, sin que se encuentre de por medio el interés de terceros que puedan oponerse legítimamente al pago. De existir tal interés, ya no cabría la compensación, pues la finalidad de esta figura es, por un lado evitar el circuito inútil 24 Castillo Freyre, Mario y Osterling Parodi, Felipe. La Mora. Serie Clásicos del Derecho Volumen XI. Centro de Investigaciones Judiciales "Manuel Augusto Olaechea". Corte Superior de Ica. Primera Edición 2004 pág. 77 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS de prestación, y por otro lado fungir como garantía la compensación ampara el abuso del derecho ni contra una de las partes, ni contra los terceros que eventualmente pudieran salir perjudicados con la operación. La compensación es un medio de pago entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, entonces para los terceros la operación es res inter nlios acta. Consideramos que si la compensación no fue opuesta por ninguna de las partes, a pesar de cumplir con todos los requisitos (entre ellos de exigibilidad) y un tercero llegase a trabar embargo contra uno de los créditos compensables, tal embargo constituiría un derecho adquirido el cual se encontraría protegido por el artículo 1294. No podría ninguna de las partes oponer la compensación después de trabado el embargo, y pretender que se declarase la retroactividad de la compensación a la fecha de coexistencia de ambas obligaciones. Por otro lado el que la compensación no sea posible (en caso de haberse vuelto exigible al crédito con posterioridad al embargo; o habiendo sido exigible dicho crédito antes de aquel, pero recién se hubiera invocado la compensación después de trabado tal embargo) no implica que el deudor pierda su derecho a concurrir con el acreedor embargante al pago del saldo del crédito no embargado, pues siempre se consideran en primer lugar los derechos adquiridos. Conviene señalar que el código civil peruano de 1984 regula la compensación como un medio extintivo de obligaciones. A esa idea debemos agregar que la compensación puede considerarse en algunos casos como un medio extintivo en estricto. Resulta oportuno observar que cuando la cuantía de la prestación es idéntica a la compensación se verifica, tal obligaciones se extinguen totalmente de ahí que esta figura puede catalogarse como un medio extintivo en estricto. Sin embargo cuando el valor de las prestaciones reciprocas es diverso, la deuda o deudas de valor se extinguen parcialmente hasta donde alcance la menor o las menores, de suerte que la compensación parcial constituye tal solo un medio extintivo parcial. pág. 78 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 3.9. RENUNCIA A LA COMPENSACION Antes de culminar nuestra revisión de esta figura, resulta pertinente, analizar brevemente la posibilidad de renunciar a la compensación. Sabemos que la compensación opera sobre la base del ejercicio voluntario, de una de las ambas partes, del derecho a extinguir o reducir su deuda con su acreencia recíproca, es una operación de tipo, doble por ficto, cuya características son más contables que la ejecución en si, por ende uno de los aspectos más importantes de esta figura radica en el arbitrio de cada una de a las partes para ejercer esa atribución según su conveniencia, pudiendo optar ya por la neutralización de dichas obligaciones reciprocas vía compensación ya por el mantenimiento de los respectivos créditos, conservando de esta forma la independencia de las obligaciones. Siendo facultativa la compensación, es evidente que también pueda ser objeto de renuncia. La renuncia puede manifestarse expresa o tácitamente. La renuncia expresa se puede realizar, como veremos en cualquier momento desde el nacimiento de la obligación hasta su ejecución, en tanto que la manifestación tacita de la voluntad de renunciar a la compensación es un acto o una conducta que se produce con posterioridad al nacimiento de la obligación. 3.9.1. RENUNCIA EXPRESA: así como invocar la compensación es una atribución discrecional de las partes, su renuncia a ella también los es. Concurriendo las condiciones previstas por la ley para que opere la compensación unilateral, el ejercicio de su renuncia por una de las partes no se encuentra bajo el control de la otra. Esta renuncia, que siempre es voluntaria se realiza en forma expresa cuando sus términos son explícitos. La renuncia expresa puede obligarse en un convenio celebrado entre ambas partes. Nuestra norma positiva regula la renuncia expresa bilateral en la última parte del artículo 1288 del Código Civil vigente donde se establece en forma semejante al código derogado la exclusión de la compensación por común acuerdo. Nos resulta reiterativa la inclusión en la norma de la posibilidad de renunciar por acuerdo de voluntades ya que nos siendo la compensación al igual de la prescripción de orden público de exclusivo interés privado. pág. 79 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS El convenio de renuncia a la compensación puede celebrarse al momento de constituirse las obligaciones respectivas, no siendo necesario que se encuentre pactado en ambas, bastara que en una de ellas se halla estipulado dicha renuncia para que ya no se pueda compensar con la otra, así un contrato de compra venta puede contener válidamente una clausula en la que se acuerda la no compensación del pago con alguna otra obligación existente o futura entre el vendedor y el comprador, así mismo la renuncia a la compensación se puede concertar ulteriormente a la constitución de las respectivas obligaciones, puede convenirse en cualquier momento antes de ser tales obligaciones exigibles o cuando ya son exigibles por ejemplo: mediante carta notarial opone la compensación a la otra y este ultimo la convence de que renuncia a dicha compensación manteniéndose así la independencia de ambas obligaciones, pueden dejar sin efecto tal compensación ( evidentemente, antes de que surta sus efectos y convenir su exclusión con el fin de concertar la exclusión o renuncia de la compensación resulta indiferente si concurren o no los requisitos exigidos por la ley para oponerla, por ejemplo: si María y Pedro tuvieran dos obligaciones reciprocas compensables podrían darle los siguientes supuestos: (a) Solo María renunció expresamente a oponer la compensación en este caso, únicamente Pedro podría oponer dicha compensación y viceversa. (b) Si ambas partes renunciaron a la compensación por convenio lateral o mediante dos declaraciones unilaterales independientemente ninguna podría oponerla, la única posibilidad de que se produzca la compensación seria que ambas partes acuerden dejar sin efecto el convenio bilateral de renuncia o de que ellas faculte a la otra o invocarla. Finalmente se debe interpretar la renuncia en forma limitativa al crédito al que concierna en pero por la misma razones no habría inconveniente en que se produzca una renuncia de carácter general. 3.9.2. RENUNCIA TACITA: las partes también pueden renunciar a la compensación de manera tacita, es decir sin que medie declaración expresa que indique explícitamente tal voluntad. Esta característica remarca una vez más en carácter privado y voluntario de la compensación. En el propio ordenamiento jurídico francés se contempla la posibilidad pág. 80 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS de renunciar expresa o tácitamente a la compensación, aunque contradictoriamente en este sistema rige la compensación legal o de pleno derecho, no nos resulta coherente que habiendo ya producido la compensación sus efectos extintivos, desde el instante en que concurrieron ambas obligaciones, bajo las condiciones exigidas por la ley, pueda una de a las partes renunciar tácitamente a ella. No solo nos parece inconveniente por el hecho de retrotraer efectos ya producidos, con el evidente peligro de incertidumbre para terceros, sino principalmente porque si existe la facultad de renunciar a la compensación en forma unilateral o bilateral. La renuncia tacita se puede efectuar por medio de hechos de los cuales ella se deduzca necesaria en inequívocamente, siendo la facultad de oponer la compensación un derecho establecido por la ley su renuncia no puede ser objeto de una interpretación arbitraria que pueda adolecer de vaguedades e imprecisiones, por lo que el acto de la parte renunciante debe ser muy claro e impuntual. Pero siguiendo con el mismo ejemplo, al conocer Eduardo la petición de pago de José le paga este acto importa una verdadera renuncia a la compensación. El crédito que tiene contra José se mantiene y de la forma de cobrarlo será de cualquier deuda pendiente es decir podrá hacerlo efectivo por los demás cauces que ofrezca la ley. Igualmente ocurriría si José decidiera pagar su deuda apenas esta se volviese exigible sin haber siquiera solicitado el pago de la suya a Eduardo, en cualquier caso, el pago siempre implicaría una renuncia tacita de la compensación. Otra forma de renuncia tacita se da cuando el deudor consiste en que el acreedor seda su crédito a un tercero, supuesto que se encuentra contemplado en el artículo 1292 del código civil. pág. 81 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS TITULO IV CONDONACIÓN 4.1. Concepto Es una forma de extinguir la obligación, que se da cuando el acreedor renuncia a su derecho de cobrar, por lo que es resultante de una decisión unilateral del acreedor. Para H. Gustavo Palacios Pimentel, Es un acto jurídico unilateral mediante el cual el acreedor renuncia a todo o parte de su crédito, a favor del deudor". Definición con el que no compartimos. Existen códigos que consideran que la condonación puede efectuarse de manera unilateral (Como de España y Cuba por Ejemplo), sin embargo nuestro CC. Tan igual como tantos otros, (como el BGB y el Código Suizo de las obligaciones), consideran que la condonación es necesariamente un acto jurídico bilateral. En sentido estricto se entiende por ella el perdón o abandono gratuito del crédito hecho por el acreedor. Se extingue la relación crediticia por haber desistido el acreedor de recibir. Por otra parte es esencial que la condonación sea gratuita. En nuestro concepto si existiera alguna prestación a cambio se traduciría en otro modo de extinguir las obligaciones, como una transacción, una novación, una dación en pago. En este sentido la expresión "remisión onerosa" que utilizan algunos autores solo tendría el alcance de englobar estos modos de extinguir, que si bien implican un perdón también conllevan un interés especial en él, es decir, una onerosidad o equivalencia, y no reflejan la liberalidad pura. Esta forma extintiva recibe también otras denominaciones; así, "remisión, perdón de la deuda". 4.2. Clases de condonación.- Es posible distinguir las siguientes clases de condonación:  Intervivos o mortis causa.- Como medio extintivo se considera únicamente la condonación inter vivos, la misma que se perfecciona con la aceptación hecha por el deudor; pues la condonación mortis causa produce sus efectos al tiempo de la apertura de la sucesión que se marca con el fallecimiento del causante. pág. 82 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS  Condonación expresa y tácita.- Es expresa cuando resulta de una declaración explícita. Puede ser hecha por mandatario, entonces requeriría de escritura pública, si es tutor o curador requiere autorización judicial. Es tácita cuando la voluntad de remitir el crédito se manifiesta tácitamente a favor del deudor, por ejemplo por la devolución voluntaria de la prenda que causa remisión del derecho de prenda, más no la condonación de la deuda lo mismo ocurre con la entrega del documento original como manifestación tácita de condonar, salvo que el deudor pruebe que lo ha pagado.  Condonación voluntaria y forzosa.- La primera es otorgada libremente y puede operar por documento escrito o también por testamente: Tiene las características de toda condonación. Y la forzosa se produce en casos de quiebra, produciéndose por convenio judicial o extrajudicial.  Condonación real y personal.- Es real cuando tratándose de la pluralidad pasiva, varios deudores frente a un solo acreedor, se extingue para todos los deudores (Art. 1188 CC), al igual en la pluralidad activa (Art. 1190 CC). En ambos casos tratándose de obligaciones solidarias, la remisión hecha Por el acreedor de uno de los deudores solidarios, extingue la obligación solidaria, si es que el acreedor no se reservó el derecho de cobrar a los demás, supuesto en éste último, en que la condonación sólo alcanzaría a la parte que el deudor condonado debía. La remisión hecha por uno de os acreedores de obligaciones indivisibles, no extingue para todos la obligación, sino en la parte correspondiente al deudor condonado. Es personal cuando en las obligaciones solidarias se hizo reserva del derecho de cobrar a los demás. No abarca toda la deuda, todo el crédito, alcanza sólo a determinado deudor. También es personal la realizada por un acreedor a favor de un determinado fiador y que por consiguiente no alcanza a los demás cofiadores, tampoco al deudor o deudores (Art. 1296 CC). Si la condonación es a favor del deudor, los fiadores (uno o varios, mancomunados o solidarios), resultan beneficiados, porque lo accesorio sigue lo principal. pág. 83 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS En conclusión, remisión real es la que alcanza a todos los codeudores y la remisión personal la que se refiere sólo a determinado deudor o fiador.25 4.3. Requisitos de la condonación:  a. Es bilateral. Es necesario el acuerdo entre el acreedor y el deudor.  b. Es abdicativa. El acreedor abandona voluntariamente sus derechos. Alcances de la condonación.- La condonación de la deuda requiere la aceptación del deudor, el cual deberá expresar su voluntad; la obligación se extingue solamente si existe acuerdo entre el acreedor y el deudor. A nadie se le puede imponer una liberalidad; lo mismo sucede con la donación, la herencia o el legado. Condonación a uno de los garantes. El destino de la obligación accesoria no afecta la principal. La condonación de un derecho accesorio, como es la garantía, no conlleva la del derecho principal. El perdón de una deuda garantizada con fianza, prenda o hipoteca implica la renuncia o remisión de tales derechos accesorios, pues lo accesorio sigue la suerte del principal. Presunción en caso de entrega de documento original y de la prenda La entrega voluntaria que realice el acreedor al deudor del documento original donde conste la obligación hace presumir que el acreedor está condonando la deuda. De igual manera, la prenda en poder del deudor hace presumir su devolución voluntaria que extingue la garantía, pero no la obligación principal. 4.4. Efectos de la condonación: El fundamental efecto de la condonación es que se extingue la obligación principal con todos sus accesorios. Sin embargo de ello, no hay obstáculo para que la condonación se haga únicamente de la garantía, lo cual no importa perdón de la deuda. 25 Castillo Freyre, Mario y Osterling Parodi, Felipe. Tratado de las Obligaciones Segunda Parte – Tomo V, Volumen XVI. Biblioteca Para leer el Código Civil. Fondo Editorial 1996. Pontificia Universidad Católica del Perú pág. 84 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS La condonación puede ser acreditada por cualquiera de los medios idóneos reconocidos por la ley procesal. (Art. 1295 CC), ya sea mediante prueba instrumental, testigo, confesión del propio acreedor. TITULO V RESOLUCION O EXTINCION DEL CONTRATO (OBLIGACIONES) EN EL BGB ALEMAN CON LA ÚLTIMA REFORMA DEL AÑO 2002 RESOLUCION (EXTINCION) EN CONTRATOS BILATERALES. La resolución es un derecho de configuración (gestaltungsrecht) y tiene un efecto liberatorio (befreiungswirkung). El ejercicio del derecho de resolución presupone obviamente la lesión de un deber por parte del deudor. Pero en la nueva y definitiva redacción del 323 el derecho de resolución lo puede ejercitar el acreedor cuando no se cumple la prestación debida o no se ajusta a lo estipulado pero para poder ejercitar este derecho el acreedor deberá haber otorgado previamente un plazo razonable para que el deudor pueda realizar aun la prestación, También existe la resolución es caso de que la cosa o la obra tenga vicios. En un primer momento se propuso que en el s323.1 fuese la lesión de un deber del deudor la causa de resolución previo requerimiento por parte del acreedor al deudor para que cumpla con el contrato en un plazo determinado. Una vez transcurrido el plazo fijado el acreedor puede desistir del contrato. La lesión de un deber debería comprender cualquier lesión del deber de prestación y el deber lesionado puede ser de cualquier tipo. El derecho de resolución o extinción por no prestación o prestación no conforme a contrato. El 323 distingue con toda claridad entre no prestación (nichtleistunh) y prestación no conforme a contrato (nicht vertragsgema). Es preceptivo para que el acreedor pueda resolver el contrato que el haya requerido previamente al deudor para que realice la pág. 85 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS prestación en un plazo razonable. Transcurrido el plazo adicional solo entonces es posible la resolución del contrato. La no prestación o la prestación no conforme al contrato deben producirse en contratos perfectamente sinalagmáticos. La no prestación significa aquí en el contexto del 323 del BGB retraso en la prestación, cuando no tiene lugar la prestación se deberá estar an el 326. Es suficiente que la prestación sea exigible y que no se haya realizado la misma en el plazo acordado por las partes (ausencia de prestación). La prestación efectuada no conforme a lo estipulado-principio de conformidad- supone una prestación defectuosa siendo indiferentes en principio las causas por las que no se haya realizado la prestación según el tipo de contrato. El requerimiento posterior implica como también se trata de un supuesto de no prestación que la prestación aún puede ser cumplida por el deudor. En el 323.1 se suprime la exigencia en virtud de la cual el acreedor debía al mismo tiempo declarar que rehusara la aceptación de la prestación después del transcurso del tiempo. La razón de la supresión es que el deudor debe saber que el incumplimiento del plazo adicional que le ha dado el acreedor para realizar aun la prestación, va a tener consecuencias negativas para sus propios intereses. El 323.2 establece tres supuestos claramente diferenciados. - Un comportamiento serio y definitivo por parte del deudor de no querer realizar la prestación. - -el incumplimiento, la prestación en el tiempo fijado en el contrato o dentro de un plazo siempre y cuando acreedor hubiese ligado su interés en el cumplimiento de la obligación al interés suyo de mantener el contrato. - O se den circunstancias especiales que justifiquen la inmediata resolución del contrato, teniendo en cuanta los intereses de ambas partes (es una clausula general de cierre que permite a los jueces actuar con mayor libertad para dar por resuelto el contrato. pág. 86 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS El 323.4 prevé la resolución anticipada del contrato cuando es patente que se van producir los presupuestos para resolver el contrato. El derecho de resolución o extinción por prestación parcial. 323.5 solo la resolución parcial del contrato cuando la prestación se ha realizado en parte a no ser que el acreedor no tuviera ningún interés en el cumplimiento parcial. En énfasis el adverbio solo indica claramente que el acreedor no puede ejercer en principio la resolución de todo el contrato en caso de que el deudor haya cumplido una parte de la prestación. La cual existiría solo la resolución parcial de la obligación. La extinción o resolución total únicamente es posible cuando el acreedor no le interesa el cumplimiento parcial. La resolución o extinción por prestación defectuosa irrelevante En el 323.5 aclara que el acreedor no podrá resolver el contrato si la lesión no es de importancia contario sensu se resolverá la obligación. El derecho de resolución o extinción por lesión de deberes. Además de los deberes típicos pueden existir otros deberes cuyo incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato la redacción que se dio al 324 es excesivamente genérica y a la vez admite la indemnización por lesión de los deberes. El derecho de resolución o extinción por exclusión del deber de prestación (caso de imposibilidad física o jurídica). Conforme al 326.5 el acreedor podrá resolver el contrato si el deudor no tiene que cumplir según lo previsto en el 275.1. el derecho de resolución se da para cualquier caso de imposibilidad de la prestación y también cuando se agrava la prestación. EXTINCION O LIQUIDACION. Extinción legal y contractual. La extinción legal prevista en los artículos 325 y 326 pero en conjunto y principio solo cabe un tratamiento conjunto de la extinción legal y contractual. Liquidación de la resolución. pág. 87 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Restitución reciproca de las prestaciones. Satisfacción de otras prestaciones. REVOCACION. Revocación en los contratos de consumo. El consumidor que por ley tiene reservado a su favor un derecho de evocación lo puede ejercitar sin que sea necesario alegar una causa de revocación. Solo es preceptivo que lo haga por escrito en el plazo de dos meses. En ese momento ya no está vinculado a la oferta del empresario. El plazo empieza a computarse desde el momento en que el consumidor está informado claramente sobre su derecho de revocación.26 TITULO VI JURISPRUDENCIA PERUANA DE EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES 6.1. JURISPRUDENCIA DE NOVACIÓN  Cas. N° 2962-98-Cono Norte, El Peruano, 20-09-1999 La novación es una de las formas como se extingue una obligación, y sucede cuando una obligación es sustituida por una nueva que se crea y la remplaza e importa la sustitución la obligación por otra distinta.  RES. N° 339-2000-ORLC/TR, del 18-10-2000 “Al haberse extinguido la obligación creada por el contrato de donación, no es posible que se agregue a la misma un pacto de reversión y provocar de esta manera su novación, es decir su remplazo por una nueva obligación, el que constituye un acto jurídico celebrado 26 Carrión Soria, Amadeo Carrión.- Derecho de Obligaciones.- Universidad Nacional San Antonio Abad Del Cusco.- 3ra. Edición.- Cusco-Perú. 2000 pág. 88 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS entre propietario y su inmediato transferente – pacto de reversión de dominio, que solo genera efectos obligacionales, en razón a que no conlleva modificación de derecho real alguno, no siendo en consecuencia, acto inscribible, de conformidad con artículo 2019° del Código Civil”.  Cas. N° 874-95. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 414. "La novación es una de las formas como se extingue la obligación, y sucede cuando una obligación es sustituida por una nueva que se crea y que la reemplaza (...) la emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o cualquier otro cambio accesorio, no producen novación" (Cas. Nº 2962-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica). "Conforme al artículo 1279 del Código Civil, no existe novación de un contrato de mutuo con garantía hipotecaria si es que solo varía el plazo para la devolución del dinero y se mantiene la garantía otorgada" 6.2. JURISPRUDENCIA DE COMPENSACIÓN  Exp. N 3754-97, Resolución del 27/03/98, Tercera Sala Civil Especializada de la Corte Superior de Lima. "Si se resolviera el contrato por el cual una de las partes se haya comprometido a instalar el servicio telefónico público en el local comercial de la ahora demandante, en principio deberían las partes restituirse las prestaciones; empero, si se acredita que las partes hubieran pactado una compensación entre ellas, por la cual la ahora demandante acepta las mismas condiciones para una línea telefónica distinta a la original, y de hecho se haya procedido a su instalación, la demandada no tendría ya que restituir el importe que recibió en principio de la demandante. 6.3. JURISPRUDENCIA DE CONDONACION  Resolución nº 1998F02934 de Tribunal Fiscal - Sección 4, de 22 de Junio de 1999 impuesto a la renta los montos derivados de la condonación o extinción de deudas tributarias de las empresas azucareras en virtud de lo establecido en el Decreto pág. 89 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Legislativo 802. Se revoca la apelada, debido a que los montos provenientes de condonación o extinción de deudas tributarias no constituyen renta bajo la teoría de renta producto previsto en el artículo 1.a de la Ley de Renta.  Sentencia T.S. (Sala 3) de 10 de febrero de 2011 (Madrid España) IS: Condonación parcial de crédito a cambio del pago inmediato de una determinada cantidad de dinero. Valoración de la prueba: No procede su revisión en casación. Calificación de la condonación como acto de liberalidad: Se confirma porque consta probado que es una renuncia parcial de la deuda que carece de función retributiva y por la que no se ha obtenido contraprestación alguna. Deducción: No procede porque la deuda en todo caso es un ingreso, si bien la renuncia parcial al crédito constituye una liberalidad que no tiene el carácter de deducible. En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil once. Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 2464/2006, interpuesto por la entidad mercantil COMETAL, S.A., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2006, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 451/2003. Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.27 27 Comentarios y Criticas.- Código Civil Peruano.-1ra. Edición. 1945. pág. 90 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS TITULO VII CASUISTICA DE EXTINCION DE OBLIGACIONES (SENTENCIAS JUDICIALES RESUELTAS EN BASE A RAZONAMIENTOS PRACTICOS) 7.1. SENTENCIA DE NOVACION EXP. N.° 03876-2008-PA/TC LIMA PAULINA PETRONILA TATAJE TATAJE VDA. DE MENDOZA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 9 de junio de 2009 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 79 del segundo cuaderno, su fecha 5 de junio de 2008, que confirmando la apelada declaró infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 28 de setiembre de 2006 doña Paulina Petronila Tataje Tataje Vda. de Mendoza interpone demanda de amparo contra la jueza del Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, los señores vocales superiores integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica y los señores vocales supremos integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, solicitando se deje sin efecto legal alguno e inaplicable: i) el auto de fecha 11 de abril de 2005 dictado por el Tercer pág. 91 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Juzgado Especializado Civil de Ica que ordenó el remate de un inmueble de su propiedad, ii) la resolución de fecha 8 de noviembre de 2005 dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica que confirmó el remate, y iii) la sentencia de fecha 19 de julio de 2006 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que declaró infundado su recurso de casación. Sostiene que en el proceso judicial de ejecución de garantías se ha violado su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales al no resolver el Juzgado el extremo de su contradicción referido a la extinción de la obligación por novación. Asimismo sostiene que se ha violado su derecho a la pluralidad de instancias debido a que la Sala Civil se pronunció indebidamente sobre dicho extremo de su contradicción que no formó parte del pronunciamiento del Juzgado; por último recalca que la Corte Suprema ha incurrido también en las violaciones antes descritas. 2. Que mediante resolución de fecha 21 de marzo de 2007 la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara infundada la demanda por considerar que la Sala Civil, al pronunciarse sobre el extremo referido a la extinción de la obligación por novación, subsanó la deficiencia del Juzgado, no apreciándose que exista vulneración manifiesta del derecho al debido proceso de la recurrente, ni tampoco falta de motivación. A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución de fecha 5 de junio de 2008, confirma la apelada recogiendo las mismas consideraciones expuestas por la Sala Civil, agregando que en el caso de autos ha existido un doble pronunciamiento jurisdiccional. 3. Que antes de analizar la supuestas violaciones alegadas por la recurrente, este Tribunal considera oportuno subrayar que el proceso de amparo en general y el amparo contra resoluciones judiciales en particular no pueden constituirse en mecanismos de articulación procesal de las partes, mediante los cuales se pretenda extender el debate de las cuestiones procesales ocurridas en un proceso anterior, sea este de la naturaleza que fuere. El amparo contra resoluciones judiciales requiere, pues, como presupuestos procesales indispensables, la constatación de un agravio manifiesto a la tutela judicial o al debido proceso (artículo 4º del Código Procesal Constitucional) que comprometa pág. 92 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS seriamente el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho constitucional (artículo 5º del Código Procesal Constitucional). Sin estos presupuestos básicos, la demanda resultará improcedente. 4. Que en el presente caso se observa que cuando la Sala Civil se pronunció sobre el extremo de la contradicción referido a la extinción de la obligación por novación, que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juzgado, no violó de manera alguna el derecho fundamental de la recurrente a la pluralidad de instancias, pues, conforme lo tiene dicho este Tribunal, este derecho “(…) garantiza que en la dilucidación de una controversia planteada en sede judicial, exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan” (SSTC 6149-2006-PA/TC y 6662-2006- PA/TC, fundamento 26), cuestión que aconteció en el caso de autos, al permitírsele a la recurrente apelar ante la Sala Civil el auto de fecha 11 de abril de 2005 expedido por el Juzgado. Asimismo este Tribunal considera que cuando la Sala Civil desestima el pedido de nulidad de la recurrente sobre la resolución de fecha 11 de abril de 2005 y, por el contrario, se pronuncia sobre el extremo de la extinción de la obligación por novación, tampoco violó el derecho a la pluralidad de instancia, dado que “este derecho no garantiza (…) que toda pretensión planteada a través de los medios impugnatorios deba ser amparado u otorgado. Tampoco garantiza un pronunciamiento sobre los extremos planteados en el medio impugnatorio (…)” (STC 6149-2006-PA/TC PA/TC, fundamento 27). y 6662-2006- A todo ello hay que agregar que la Sala Civil, en la etapa impugnatoria del proceso ordinario, ha actuado de conformidad con lo establecido en el artículo 364º del Código Procesal Civil, pues revisó lo resuelto por el Juzgado y se pronunció por el agravio deducido expresamente por la recurrente en su recurso de apelación de fojas 26 primer cuaderno, respetando de esta manera el principio de limitación de la actividad recursiva. 5. Que de otro lado, en cuanto a la supuesta violación del derecho de la recurrente a la Debida motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal ha sostenido y sostiene que dicho derecho “(…) forma parte del derechos a un debido proceso, garantizando que el juez resuelva las decisiones exponiendo las razones que justifican la decisión (…)” (STC 10340- pág. 93 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2006-AA/TC, fundamento 17). En el caso de autos, si bien es cierto que la resolución del Juzgado de fecha 11 de abril de 2005 omitió pronunciarse sobre el extremo de la extinción de la obligación por novación, no es menos cierto que dicha omisión fue subsanada, vía apelación, por la Sala Civil, al señalar ésta en el considerando octavo de la resolución de fecha 8 de noviembre de 2005 (fojas 31, primer cuaderno) que “(…) no existió novación alguna, por cuanto jamás se expresó de manera indubitable la voluntad de novar que exige la ley, máxime si se aprecia del referido documento la existencia de un consentimiento unilateral”. Se aprecia así, que la Sala Civil expuso las razones jurídicas que justificaron su decisión, de la misma manera que lo hizo la Corte Suprema en grado de casación. 6. Que en consecuencia no apreciándose que la pretensión de la recurrente incida en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, resulta de aplicación el inciso 1) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe desestimarse. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ pág. 94 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ÁLVAREZ MIRANDA 7.2. SENTENCIA DE COMPENSACION EXP. Nº. 10375-2005-PA/TC LIMA VÍCTOR MANUEL VÍLCHEZ CASTRO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con presencia de los magistrados García Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Víctor Manuel Vílchez Castro, contra la Sentencia emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 57, su fecha 25 de agosto de 2005, que declaró improcedente la demanda de autos. pág. 95 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 14 de mayo de 2003, interpone demanda de amparo contra el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, solicitando se declare nula la resolución judicial de fecha 4 de octubre de 2002, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. N° 21138-96); solicita, así mismo, que los magistrados integrantes de la Sala que emitió la resolución que cuestiona, le “abonen la suma de S/. 20,000.00 como indemnización por el daño material y moral que (le) han ocasionado con el citado acto irregular, más sus intereses legales y las costas y costos de (ese) proceso”. Refiere que mediante la referida Resolución la Sala emplazada aprobó un peritaje en etapa de ejecución de sentencia que carece de sustento fáctico, puesto que ordena el pago de una suma que él no adeuda y hace caso omiso a la solicitud de compensación de deuda que solicitara en su oportunidad ante las instancias judiciales competentes. En consecuencia, sostiene que se viola su derecho al debido proceso y, además, en la medida que la resolución judicial cuestionada ordena el pago de una suma líquida que no posee, sostiene que también supone una amenaza de embargo de sus bienes y, por tanto, a su derecho de propiedad. A fojas 61 la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que en su momento ésta sea declarada infundada o improcedente. Según sostiene, en el caso de autos el actor no ha acreditado de modo manifiesto alguna violación de la tutela procesal efectiva o el debido proceso y, al contrario, lo único que pretende es enervar lo resuelto sobre el fondo en un proceso judicial sobre otorgamiento de escritura pública donde se ha dispuesto que el recurrente pague un monto específico antes de que sea firmada la escritura pública de compraventa de un bien inmueble. pág. 96 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Por su parte, a fojas 86, la magistrada Elizabeth Roxana Mac Rae Thays contesta la demanda en su condición de integrante de la Sala que emitió la resolución que ahora se cuestiona. Manifiesta que mediante la resolución impugnada en este proceso se confirmó un auto que desestimó la solicitud del recurrente de revisar la liquidación efectuada por los peritos respectivos a efectos de introducir en él montos que en ningún momento habían sido discutidos en la secuela del proceso, como son los pagos de arriendos y otros pagos de mantenimiento que el recurrente pretende hacerlos valer como pagos a cuenta para así exigir el otorgamiento de escritura pública. Afirma que con relación a supuestos pagos realizados indebidamente por el recurrente, éste tiene pleno derecho, de ser ciertas sus afirmaciones, para hacerlo valer en la vía que corresponde pero no en la fase de ejecución de un proceso que ya ha concluido y tiene sentencia firme que debe ser cumplida en sus propios términos. En consecuencia manifiesta que la demanda debe rechazarse. La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha 5 de julio de 2004, declaró improcedente la demanda de amparo al considerar que el hecho de que la resolución cuestionada no contenga el acuerdo sobre compensación de pago, ello no genera violación alguna de los derechos del recurrente, puesto que tal acuerdo puede surtir sus efectos extrajudicialmente sin necesidad de alterar una decisión que tiene la calidad de cosa juzgada. La recurrida confirmó la apelada por similares argumentos. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la resolución de fecha 4 de octubre emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que, confirmando el auto de 16 de julio de 2001 emitido por el Sexagésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declaró infundadas las observaciones planteadas por el pág. 97 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS recurrente y aprobó un peritaje que establece que éste abone el valor ascendente al 40% del valor del inmueble cuyo otorgamiento de escritura pública solicitó judicialmente. En el referido trámite judicial, el recurrente solicitó una compensación de deuda alegando que tenía la aceptación para ello de parte de la vendedora, Inmobiliaria Labor S.A. Sin embargo, objeta que sin tomar en cuenta dicho acuerdo, los peritos determinaron sólo la deuda del recurrente sin considerar la deuda que tenía con él la otra parte, declarando por tanto improcedente la compensación de deudas que solicitaba, sustentado en el artículo 1288º del Código Civil. Según refiere, al no haber admitido su solicitud, se está violando el debido proceso y se amenaza además su derecho de propiedad, puesto que no podrá hacer efectivo el pago requerido en el mencionado peritaje y, en consecuencia, será objeto del embargo de sus bienes. 2. Conforme consta en autos, al rechazar en la etapa de ejecución de sentencia las observaciones planteadas por el recurrente al referido peritaje, el Juez de Ejecución estableció con claridad que “(...) el peritaje no consigna como descuento el pago de las sumas abonadas por concepto de arriendos y mantenimiento, actitud también arreglada a Ley por cuanto admitir como pago a cuenta de la compraventa las sumas que se abonan por arriendo importaría confundir las instituciones de la Compraventa y del Arrendamiento, las que, por definición, tienen distinta naturaleza y surten efectos jurídicos también distintos”. 3. De otro lado, a fojas 2 se adjunta la sentencia de fecha 19 de octubre de 1992, emitida por el Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Lima y confirmada a fojas 7 por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, y de cuya ejecución ha surgido el conflicto que es materia del presente proceso. En las referidas resoluciones, que han quedado firmes y con valor de cosa juzgada, se establece en su parte resolutiva que “Inmobiliaria Labor S.A, representada por don Carlos Rovegno Rovegno le otorgue la escritura de compraventa del inmueble sito en el jirón Pachitea N° 354, Oficina 406, Lima, a don Víctor M. Vílchez Castro, debiendo el comprador demandante oblar el saldo ascendente al 40% del precio convenido, a su valor actual, que se determinará en ejecución pág. 98 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS de sentencia por peritos, teniendo en consideración los índices de devaluación de nuestro signo monetario (...)” 4. De las piezas procesales que se exponen, parece claro para este Colegiado que el mandato judicial que se viene ejecutando no ha incluido, en ninguno de sus extremos, una pretensión de compensación de deudas; al contrario, el mandato es claro con relación al pago del 40% del valor del inmueble por parte del recurrente. En tal sentido, el recurrente pretende obtener a través del presente proceso una compensación de deudas que no ha sido debatida ni acordada judicialmente, solicitando que sean los peritos quienes realicen tal operación, lo cual ha sido rechazado por las instancias judiciales tal como se observa en autos. 5. Conforme se desprende del artículo 200º, inciso 2, de la Constitución, así como del artículo 1° del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo es una garantía de protección excepcional de los derechos fundamentales y no una instancia para rebatir cuestiones que no hayan sido aceptadas en las instancias judiciales respectivas, menos aún, como se pretende en el presente proceso, para integrar una sentencia que expresamente ha establecido los términos en que debe ser cumplida. En consecuencia, en el caso de autos no se acredita violación alguna que merezca protección constitucional a través del proceso de amparo, por lo que la demanda debe rechazarse conforme a los artículos 5º, inciso 1, y 38° del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos. Publíquese y notifíquese. pág. 99 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS SS. GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO 7.3. SENTENCIA DE CONDONACION EXP. N.° 158-2004-AC/TC SAN MARTÍN PEDRO VARGAS GUZMÁN Y OTRO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de mayo de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO pág. 100 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Recurso extraordinario interpuesto por doña Amelia Castillo Flores de Vargas y don Pedro Vargas Guzmán contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fojas 127, su fecha 3 de noviembre de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de febrero de 2003, los recurrentes interponen acción de cumplimiento contra la Representante de la Comisión Liquidadora de los Bancos Agrarios, Industrial y Minero del Perú, con el objeto que se cumpla el Decreto Supremo Extraordinario N.° 071PCM/93, que en su artículo 1° dispone la condonación de préstamos ordinarios que a la fecha de su vigencia se encontraban pendientes de pago a los Bancos antes citados, cuyo saldo no supere los cinco mil dólares. Refieren que les corresponde la aplicación de dicha norma porque el monto restante de su último préstamo es de S/. 3,060, suma que no excede el monto fijado en el Decreto reclamado. La emplazada contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, alegando que las entidades financieras en liquidación han acatado lo dispuesto por el Decreto Supremo aludido, y que lo pretendido por los accionantes no procede, porque sus préstamos superan los montos establecidos en el decreto mencionado para adquirir los beneficios de condonación, dado que el total de sus saldos adeudados es mayor a cinco mil dólares. El Juzgado Mixto de San Martín-Tarapoto, con fecha 18 de junio de 2003, declaró improcedente la demanda, por estimar, principalmente, que el saldo deudor total de los demandados supera el límite establecido en el Decreto Supremo Extraordinario N.° 071PCM/93, para que se cumpla con los beneficios de condonación consagrados en dicho dispositivo legal. La recurrida confirmó la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. A través del presente proceso, los demandantes pretenden que se aplique para sus casos el Decreto Supremo Extraordinario N.° 071-PCM/93, alegando que han cumplido con pág. 101 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS los requisitos establecidos en dicho decreto y que les corresponde los beneficios de condonación, que tendrían que ejecutar las entidades emplazadas. 2. El artículo 1° del Decreto aludido concede un beneficio de condonación a los pagos pendientes adeudados a los Bancos en Liquidación, cuyo saldo deudor total sea no mayor a cinco mil dólares americanos. La norma establece taxativamente que los saldos deudores se refieren al saldo total de las deudas contraídas por los prestatarios, y el artículo 2° prescribe que el monto para determinar si corresponde o no la aplicación de la condonación, es el saldo deudor total por cada prestatario. 3. Los demandantes no han tomado en cuenta tales disposiciones, puesto que en su demanda sólo se refieren al saldo deudor que tenían por el último préstamo con las entidades financieras para acogerse a los beneficios de condonación, y no por el total de su deuda, que superaba los cinco mil dólares americanos, tal como aparece en los Estados de Cuenta de Saldo Deudor, obrantes a fojas 70 y 71. 4. Consecuentemente, se ha probado que no existe incumplimiento por parte de la emplazada, por lo que la demanda de autos carece de sustento. FALLO Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, Ha resuelto Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA pág. 102 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS CONCLUSIONES: Llegamos a la conclusión grupal de que al conocer y estudiar esta parte tan importante del derecho civil, es como un escudo para nosotros, pues estaremos cobijados bajo este conocimiento y difícilmente alguien que sepa aplicar estos términos se verá involucrado en problemas de orden legal o en su caso tendrá las herramientas suficientes para defenderse de la mejor manera posible ante cualquier inconveniente en el tratado de las actividades que se regulan mediante las extinciones del derecho de obligaciones. CONCLUSIONES PERSONALES: QUISPE CAYETANO, Nathaly: “NOVACIÓN.- Es el acto jurídico negocial por virtud del cual se crea una obligación válida con el propósito práctico de extinguir una obligación preexistente.” YAURI MOLINA, Yaneth: “COMPENSACION.- “tendrá lugar cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra” YAURI MOLINA, Helen: “El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente”. MATAMOROS DE LA CRUZ, Juber: “CLASES DE NOVACION - - LA NOVACIÓN OBJETIVA.- Tiene lugar cuando en la relación obligatoria se cambia su objeto, su causa o sus condiciones principales. NOVACION POR CAMBIO DE OBJETO.- Existe cuando se sustituye la prestación debida por otra diferente, por ejemplo, cuando se cambia entre los mismos sujetos la prestación de dar una cosa determinada por la prestación de dar una cantidad de dinero, o cuando se sustituye una prestación de dar algo por una prestación de realizar un servicio. NOVACIÓN OBJETIVA POR CAMBIO DE CAUSA.- Se produce cuando la prestación debida en razón de una determinada categoría contractual se extingue, pág. 103 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS - - - - sustituyéndose por otra prestación correspondiente a una categoría contractual distinta. NOVACIÓN POR CAMBIO DE CONDICIONES PRINCIPALES.- Por cambio de condiciones en la relación obligatoria se suele entender el que afecta a aspectos cuantitativos o cualitativos de la prestación o a determinadas circunstancias del cumplimiento (por ejemplo, si la deuda de cantidad se reduce en un 20% a cambio de que el deudor pague en determinada fecha anterior a la del vencimiento, o si se conviene que cierta mercancía destinada a la exportación se entregue en determinado puerto marítimo en lugar de hacerse la entrega en una ciudad del interior del país como estaba previsto...) LA NOVACIÓN SUBJETIVA.- Se da si la relación obligatoria primitiva y la nueva, teniendo un mismo objeto e iguales condiciones principales, se distinguen por tener un sujeto activo o pasivo diferente. NOVACIÓN SUBJETIVA POR CAMBIO DE ACREEDOR.- Supone la extinción de una relación obligatoria por la creación de otra que se establece entre un nuevo acreedor y el mismo deudor. Nuestro Código civil no regula este supuesto de novación, pero es evidente que es posible en base al principio de libertad de contratación. Son necesarias la voluntad del acreedor antiguo y del nuevo, y del deudor. NOVACIÓN SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR.- Es la extinción de una relación obligatoria por otra que se crea entre el mismo acreedor y un nuevo deudor. Hay dos modalidades: 1. -La expromisión: consiste en el acuerdo entre el acreedor y un tercero por cuya virtud adquiere éste la condición de deudor en la nueva obligación que se crea para sustituir a la antigua, quedando liberado el deudor primitivo. Si el acreedor acepta el nuevo deudor sin quedar liberado el antiguo, no se produce la novación, sino una acumulación de obligaciones, de las cuales sólo una deberá cumplirse. 2. -La delegación es el convenio entre el deudor y un tercero en el que acuerdan la extinción de la obligación de aquél mediante la creación de otra en la que el tercero adquiere la condición de deudor, aceptándose el convenio por el acreedor, mediante consentimiento expreso o tácito. - LA NOVACIÓN MIXTA.- Se da cuando la relación obligatoria que se extingue y la que se crea en su lugar se distingue no sólo por ser diferente su objeto o sus condiciones principales, sino también por ser diferente el sujeto activo o pasivo REFULIO ENRIQUEZ, Grecia: CONDONACIÓN.- “Es una forma de extinguir la obligación, que se da cuando el acreedor renuncia a su derecho de cobrar, por lo que es resultante de una decisión unilateral del acreedor” pág. 104 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS QUINTANA PACO, Juan José: CLASES DE CONDONACIÓN.- Es posible distinguir las siguientes clases de condonación: - - - - Intervivos o mortis causa.- Como medio extintivo se considera únicamente la condonación inter vivos, la misma que se perfecciona con la aceptación hecha por el deudor; pues la condonación mortis causa produce sus efectos al tiempo de la apertura de la sucesión que se marca con el fallecimiento del causante. Condonación expresa y tácita.- Es expresa cuando resulta de una declaración explícita. Puede ser hecha por mandatario, entonces requeriría de escritura pública, si es tutor o curador requiere autorización judicial. Es tácita cuando la voluntad de remitir el crédito se manifiesta tácitamente a favor del deudor, por ejemplo por la devolución voluntaria de la prenda que causa remisión del derecho de prenda, más no la condonación de la deuda lo mismo ocurre con la entrega del documento original como manifestación tácita de condonar, salvo que el deudor pruebe que lo ha pagado Condonación voluntaria y forzosa.- La primera es otorgada libremente y puede operar por documento escrito o también por testamente: Tiene las características de toda condonación. Y la forzosa se produce en casos de quiebra, produciéndose por convenio judicial o extrajudicial. Condonación real y personal.- Es real cuando tratándose de la pluralidad pasiva, varios deudores frente a un solo acreedor, se extingue para todos los deudores (Art. 1188 CC), al igual en la pluralidad activa (Art. 1190 CC). LOAYZA RAMOS, Alexander: “CLASES DE COMPENSACIÓN: A) Por sus efectos: a) Total: cuando al compensarse las obligaciones, por ser enteramente iguales se extinguen ambas en su integridad b) Parcial: cuando las deudas sean desiguales, extinguiéndose en este caso totalmente la menor y parcialmente la mayor. B) Por su origen: a) Legal: la que se opera por ministerio de la ley b) voluntaria facultativa o unilateral: cuando se pide o se admite por la parte que podría oponerse a ella y que tiene, por tanto, la facultad de determinar que se verifique la compensación c) Voluntaria convencional o bilateral: cuando no concurriendo los requisitos exigidos por la ley, las partes convienen en la extinción recíproca de sus obligaciones.” pág. 105 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS RECOMENDACIONES:  Se recomienda a los alumnos, indagar a profundidad sobre el tema.  Se recomienda al catedrático explicar sobre el tema.  Averiguar, ejemplos y casos prácticos para el mejor entendimiento.  Se explique didácticamente.  Indagara a profundidad sobre la doctrina y jurisprudencia. pág. 106 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ANEXOS: VI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO DE OBLIGACIONES 20015 B VI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO DE OBLIGACIONES 20015 B pág. 107 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS VI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO DE OBLIGACIONES 20015 B pág. 108 UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS BIBLIOGRAFIA: 1) Cabanellas, Guillermo.- Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.-Tomo VI P-Q.Editorial Heliasta.- 20ª Edición actualizada y corregida.- Buenos Aires- República de Argentina.- 1981. 2) Carrión Soria, Amadeo Carrión.- Derecho de Obligaciones.- Universidad Nacional San Antonio Abad Del Cusco.- 3ra. 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