Esquemas Del Delito - Nodier Agudelo

N0D1ER AGUDELO BETANCURProfesor en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia CURSO DE DERECHO PENAL (ESQUEMAS DEL DELITO) Reimpresión de la tercera edición EDITORIAL TEMISS. A. Bogotá - Colombia 2004  PELIGRO LA FOTOCOPIA MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. Dedico este trabajo a la La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de memoria de los Profesores transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien Hans Welzel y Armin Kaufmann. de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie. © Nódicr Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Tcmis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. c-mail: editorial©tcmis.com.co ISBN 958-35-0388-6 2132 200400072100 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos. Carrera 39B. núm. 17-85, Bogotá. Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A. Mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer, por haber posibilitado mis estudios en Alemania  PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN En abril y octubre de 1992, salieron a la luz dos ediciones de la pre- sente obra; a partir de entonces, cada año fue necesaria una reimpresión, circunstancia que prueba la gran acogida que se le ha dispensado a esta obra que, con el tiempo, se ha constituido en la introducción a los estu- dios dogmáticos del delito en el país, tanto en los cursos de pregrado como de posgrado. En esta edición no he querido introducir variaciones y he resuelto publicarla con mínimos ajustes; desde luego, la evolución del derecho penal no concluye con los aportes de WVAZIÍL, y por esto, desde hace algún tiempo nos dimos a la tarea de preparar un capítulo dedicado al posfinalis- mo, que no me he atrevido a incluir en esta edición porque me da miedo de no ser tan asequible como lo he podido ser al presentar los esquemas clásico, neoclásico y finalista; si alguna virtud tiene esta obra es la de ser didáctica y clara; y para lograr esto es preciso recorrer un largo camino antes de publicar. En el futuro podre satisfacer el pedido que con frecuen- cia se me hace de complementar este libro en el sentido expresado. Por último, manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que la obra apare/xa publicada en su tercera edición en esta prestigiosa editorial. Mcdellín, julio del año 2002  PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN La presente edición sólo difiere de la primera en que se han corregi- do algunos errores tipográficos que involuntariamente aparecieron en ella. La gran acogida que tuvo el presente trabajo se hace patente en el hecho de haberse agotado su primera edición en escasos cuatro meses; muchas han sido las manifestaciones que he recibido de profesores y es- tudiantes en el sentido de tener en sus manos una ayuda para introducirse en el estudio dogmático del delito, tema tradicionalmente tenido como complejo. Esto me llena de satisfacción, pues el cometido de la obra se está cumpliendo; a la vez, me obliga y me anima a seguir en esta tarea do- cente, actividad ciertamente no rentable en términos económicos pero sí gratificante en grado sumo: ... y la dicha llega con el atardecer para aquél que supo aprovechar con fruto la jornada. NÓDIER AGUDELO BETANC UR Bogotá, octubre de 1992  PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN UN RECUERDO, UNA ANÉCDOTA Y UNA ACTITUD (DE ALLÁ Y DE ACÁ) Transitaba por los años de mi juventud, en los que todavía no había captado los límites ni de mi entendimiento, ni de mi cuerpo y menos aún había tomado conciencia de mis posibilidades cxistenciales; para mí "el mundo era un pañuelo" que podría recorrer con la relativa facilidad con la que en un fin de semana recorremos la sabana; encontrándome en París en donde cursaba mis estudios de criminología y de criminalística, tuve la idea de ir hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones; de repente, entonces, me encontré en la capital, Bonn. Una vez en dicha ciudad recordé haber leído una obra de HANS WI;L- ZI;I. en la que se anunciaba "profesor en la Universidad de Bonn"; enton- ces quise conocerlo; pensaba en las posibles llamadas, antesalas, y filas para llegar a tan importante personaje. Una vez en la universidad, tome el ascensor y golpeé la puerta donde se leía su nombre; pregunté por el Pro- fesor en mi balbuciente alemán, y nunca creí que quien me abría la puerta y amablemente me invitaba a seguir, era el mismo HANS WHLZIÍL, ¡el pena- lista más importante de entonces y quizá el más grande de este siglo! Una vez expresado el saludo de protocolo, y luego de referirle quién era, de dónde venía, qué hacía, etc., en cinco minutos ya no pudimos hablar más. pues ni él hablaba español ni yo hablaba el alemán. Como pudo darse a entender el Profesor me hizo saber que me recibiría "pasado mañana", indicando la fecha en un calendario que colgaba de la pared. Pues bien: el día y hora señalada, ni un minuto más,'ni un minuto menos, llegue a cumplir la cita; entonces encontré a WHLZIÜ. acompañado de alguien que sí hablaba alemán y español y fue así como pudimos sos- tener una larga conversación. Se mostró admirado de que en Latinoamérica se conociera su doctrina y se entusiasmó mucho más cuando le dije que como auxiliar de la cátedra de derecho penal (por entonces comenzaba mi XVI PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XVII carrera de profesor en la Universidad de Antioquia, en donde habría de Quiero relacionar la anterior anécdota con una reflexión sobre la enseñar durante dieciocho años), daba a conocer su doctrina. Emociona- actitud del autor que así se refería en relación con otro autor: en torno a do, me dijo que me quedara estudiando en Alemania, a lo que le respondí la estructura del delito, sobre todo a partir de la diversa manera como se que no iba a dicho país por cuestiones de estudio sino por cuestiones de concebía la acción, se originó una fuerte polémica, lo que se ha denomi- trabajo (por asunto de estómago, diríamos aquí); él me dijo que yo no nado la "lucha de escuelas", Streit Schule, que condicionó toda la ciencia necesitaba trabajar, pues bien me podría ayudar a conseguir una beca. Y jurídico-penal de este siglo; la anécdota es sólo un botón que muestra la electivamente, envió una carta de recomendación a la Fundación Konrad álgida confrontación. Así vemos cómo un hombre genial como WELZEL Adcnaucr la cual me prestó la ayuda económica necesaria para ir de París no podía humanamente sustraerse a los juicios acres y a las actitudes in- a Alemania y así pude continuar mis estudios. transigentes frente a aquél o aquéllos que pensaban distinto en la concep- Por aquel tiempo, estaban también o llegaron a Alemania, JUAN BUS- ción del esquema del delito. Al parecer la discusión a veces excedía lo TOS RAMÍREZ. ENRIQUE: BACIGALUPO, ROBERTO BERGALLI, GLADYS ROMERO, académico para llegar al ámbito de lo personal, pues al tiempo cayó en JULIO MAIER. LEOPOLDO SCHIERIN, MOISÉS MORENO, ORLANDO GÓMEZ. ALFON- mis manos una colección de trabajos de aquel autor que supuestamente SO GÓMEZ MÉNDEZ, todos nombres que honran al derecho penal latinoame- no entendía y entre ellos leí un artículo titulado Die ontologische Structur ricano en el concierto internacional y con los cuales, desde entonces, me der Handhtng1: y entonces pude darme cuenta de la hondura y rigor del ligan particulares vínculos de afecto. Unos estaban allí porque querían, pensamiento filosófico y jurídico de ARTHUR KAUFMANN: fácilmente de- otros a causa de las dificultades políticas en sus respectivos países; noso- ducirá quien lee esta nota que el autor de ninguna manera aceptaba los tros, los colombianos, por fortuna pudimos regresar a nuestra patria cuan- puntos de vista del Profesor de Bonn. do sentimos la nostalgia del "olor de la guayaba". Han pasado muchos años desde aquellos tiempos y las aguas de la He mencionado todos aquellos nombres porque así se van perfilan- discusión han bajado en gran medida: por una parte, muchos de los postu- lados de la teoría finalista del delito fueron acogidos en el actual Código do en parte las personalidades generosas de corazón de los profesores Penal de Alemania; pero, sobre todo, a partir del momento en que ROXIN WLLZEL y KAUFMANN. quienes siempre acogían con fraternidad a los ex- planteó la tesis de no hacer radicar todo el peso de la discusión en los pro- tranjeros, y se esmeraban en sumo grado por conseguir los apoyos econó- blemas de índole sistemática y propuso mirar si las soluciones dogmáticas micos que todos requeríamos para nuestra permanencia allá. llegan o no a conclusiones acertadas desde el punto de vista de la política La anécdota anunciada es la siguiente: cuando el profesor WELZEL criminal; este punto de partida debía permear todas las categorías de la es- me invitaba para que me quedara estudiando, me advirtió de inmediato tructura del deliur. que él personalmente ya no enseñaba, pues decía sentirse muy achacoso: Una vez regresé a Colombia, escribí un artículo titulado Diversos con- en electo, era un hombre ya bastante maduro, cargado de años y padecien- tenidos de la estructura del delito*, en el que daba cuenta de la discusión do los resagos de un derrame; me advirtió que ya no impartía clases, pero de entonces y exponía los principales esquemas del delito; el mencionado que ahí estaba su discípulo. ARMIN KAUFMANN; empero, recalcaba, debía artículo tuvo gran acogida como quiera que fue necesario imprimir 4 ó 5 yo tener muy presente que estudiaría con ARMIN KAUFMANN. y no con ARTHUR KAUFMANN. pues en Alemania había dos autores KAUFMANN. "uno que en- 1 ARTIIFR KAITMANN. Schud nnd Strafe, Koln. Cari Heymanns Vcrlag K.G., tiende y otro que no entiende", decía. Yo. ingenuo, le pregunté por qué ARTHUR 1966. no entendía; fue entonces cuando dijo el profesor que todo se debía a que : Puede verse este punto de vista, muy espeeialmente en su obra Política ARTHUR había estado en la guerra y le había explotado una granada cerca criminal y sistema del derecho penal, Barcelona, Bosch. Casa Editorial. 1972. de su cabeza: ¡desde entonces no podía comprender la teoría finalista de 5 Revista Nuevo Foro Penal, núm. 1. Medellín, Edit. Acosta. 1978. págs. I la acción! a 37. XVIII PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN XIX ediciones del primer número de la revista Nuevo Foro Penal, algo insólito namiento intelectual-que obliga a formular elucubraciones demasiado en nuestro medio. Ahora bien: el éxito quiero atribuirlo solamente a la si- abstractas, cuando nuestra realidad es tan punzante en términos de ham- guiente circunstancia: en los textos de derecho penal de entonces o no se bruna y desnutrición, y de justicia adecuada para los reos, y de garantías explicaba dogmáticamente el delito (influjo de la escuela positivista ita- para los contéstanos, y de oportunidades para la mayoría de la comuni- liana), o si se optaba por este enfoque no se hacía de manera clara la ex- dad, etc. Como corolario, ya no me preocupo tanto, como otrora, por la posición sistemática de los diversos esquemas. Paradigma de tal manera ubicación del dolo, por ejemplo, por saber si está en la culpabilidad o en de proceder era la obra del profesor ALI-ONSO REYES ECHANDÍA que optaba el tipo subjetivo; pienso ahora que es más importante indagar por los pre- por un esquema en gran medida neoclásico y en algunos aspectos clásico, supuestos filosóficos y políticos de tal ubicación. pero sin mostrar las varias posiblidades que admitía el análisis del delito4. Con esto no quiero demeritar dicha obra que constituye, en verdad, un De lo anterior resulta que he derivado hacia la consideración de los mojón importante en la historia de nuestro derecho penal: sólo quiero problemas políticos en el derecho penal, desde una perspectiva demoliberal resaltar que hacía falta esa visión de conjunto de los diversos esquemas y garantista; o sea: en relación con la dogmática y para nuestro medio, ni tanto que queme al santo, ni tan poco que no lo alumbre; dogmática, sí para tratar luego de ver qué posibilidades existían, frente a nuestras legis- pero a unos niveles de abstracción razonables, con el fin de dedicar nues- lación, de aplicar uno u otro concepto dogmático del delito. Tal fue lo tras mejores energías a la construcción de un derecho penal para nosotros, que logró mi artículo. más liberal, más garantista, que es lo que necesitamos en la hora de ahora; Pues bien: la obra que hoy presento es ese mismo trabajo, amplia- dogmática sí, pero impregnada de valores para que tal actividad no sea un do, sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista wel/.eliano; es mero malabarismo de lógica jurídica. una exposición ante todo descriptiva, reservándome la parte analítica y prospectiva, sobre todo en relación con nuestra legislación penal, para otra Dotar, pues, a los estudiantes de ese mínimo de instrumentos teóri- cos dogmáticos, es la finalidad de la presente obra; de ahí se explica su oportunidad, si el tráfago de la existencia me lo permite. Pretende enton- estilo, el cual pretende ser una "exposición didáctica", tal como lo he ces ser una exposición didáctica sin más intención que la de introducir al dicho atrás; esto, en apariencia tan sencillo, resulta ser bastante ambicio- estudiante en el estudio del delito en la perspectiva dogmática. so: no es fácil ser claro en materias de suyo complejas; los estudiantes Como se habrán percatado quienes conocen algunas de mis últimas que aborden la presente obra, si algún mérito encontraren en ella, me sa- obras, he estado trasegando los senderos de las ideas penales y de la filo- brán premiar con sus sugerencias en orden a mejorarla. sofía del derecho penal. Esto tiene una explicación: es el cambio de acti- No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de JUAN tud frente al derecho penal mismo, presionado por las circunstancias que FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, compañero de luchas académicas y de mis dis- nos atañen en Latinoamérica y en Colombia; me refiero a lo siguiente: el cípulos FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y GUILLERMO VILLA ÁLZATE, hoy estudio de la dogmática siempre será importante, como medio de adquirir también profesores de derecho penal, con quienes a veces hemos compar- herramientas teóricas en orden a racionalizar la aplicación del derecho-''; tido nuestras reflexiones sobre estos temas: para ellos mi reconocimiento. empero, me he preguntado últimamente si es conveniente tanto engolosi- 4 Todavía así en la novena edición de su Derecho penal. Parle general. Bo- NÓDIER AGUDELO BETANCUR gotá, Universidad Externado de Colombia, 19X4. Bogotá, abril de 1992 " Siempre serán clásicas las palabras de ENRIQCI; GIMBLRNAT ORDHIG: la dog- mática, al señalar límites y definir conceptos, hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal, sustrayéndolo de la irracionalidad, de la arbitrarie- dad y de la improvisación. Estudios de derecho penal, 3 a ed., Madrid, Edit. Tecnos. 1990, pág. 158.  ÍNDICE GENERAL PÁG Prólogo a la tercera edición XI Prefacio a la segunda edición XIII Prefacio a la primera edición XV P A R T E PRIMERA ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO Imputabilidad social 3 Imputación civil 5 La definición del delito legal 6 El esquema carrariano del delito a partir de su "Programa" 7 CAPÍTULO II EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO Minimización del estudio jurídico del delito en los inicios de la Escuela Positivista 11 La aceptación del estudio del delito desde el punto de vista jurídico por parte de la Escuela Positivista 12 El esquema ferriano del delito 13  ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXIII PARTE SEGUNDA CAPÍTULO II EL ESQUEMA NEOCLÁSICO EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO PÁG INTRODUCCIÓN 1. Las inconsistencias del esquema clásico y el replanteamiento 34 LA ESTRUCTURA DEL DELITO de los elementos del delito 34 EN EL DERECHO PENAL MODERNO A) Objeciones relativas al concepto de acción 34 B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la ti- picidad y de la antijuridicidad: la introducción de elemen- tos subjetivos y normativos 38 La aparición de los distintos elementos de la estructura del C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de delito la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa 41 2. Mirada de conjunto del esquema neoclásico 49 A) La antijuridicidad como único elemento constante del 3. Representación del sistema neoclásico 50 delito 4. Los presupupuestos filosóficos del esquema neoclásico 50 B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito C) El perfilamiento del esquema dogmático del delito CAPÍTULO III Los diversos esquemas del delito según el diverso contenido dado a la idéntica estructura EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. Antecedentes inmediatos del concepto finalista: las inconsis- CAPÍTULO I tencias del esquema neoclásico 52 A) El deber y el poder como características respectivas de la EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO antijuridicidad y la culpabilidad: Hellmuth von Weber.. 53 B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valo- Caracterización general: la distinción entre parte objetiva- ración: Graf zu Dohna 55 parte subjetiva del delito 2. La estructura de la acción, según Welzel 58 El contenido de los distintos elementos 3. Fases de la realización de la acción 60 A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elemen- A) Fase interna de realización 61 B) Fase externa de realización 62 tos y su carácter causalista 4. Presentación gráfica de la acción final 64 B) La tipicidad en el sistema clásico 5. La voluntad o finalidad como base de la nueva estructura del C) La antijuridicidad en el sistema clásico delito 65 D) La culpabilidad en el esquema clásico A) Finalidad y voluntariedad 65 E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito B) Finalidad y dolo 66 Representación del esquema clásico C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto La quiebra de la rigidez del sistema clásico social de acción y la teoría finalista de la acción 69 XXIV ÍNDICE GENERAL PÁG 6. El mal denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción típica 71 7. La tipicidad como indicio de la antijuridicidad; rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo 73 8. La concepción de la antijuridicidad en el esquema finalista del delito 76 9. La teoría finalista de la acción y el delito culposo 83 10. La concepción de la culpabilidad en la teoría finalista: el nor- mativismo puro 91 PARTE PRIMERA A) Teoría del dolo 92 B) Teoría de la culpabilidad 93 11. La problemática del error 94 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible 96 B) Hipótesis de error de prohibición 100 12. Consecuencias de la teoría finalista en relación con la parti- cipación en el hecho punible 102 13. Fundamcntación metodológica del concepto finalista del de- lito 103 14. Recapitulación 115 Bibliografía 121  CAPÍTULO I EL ESQUEMA CARRARIANO El esquema del delito en CARRARA es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjeti- vo; esto, a grandes rasgos, coincide con los requisitos del tipo de in- justo y culpabilidad en la dogmática moderna. Si los requisitos para sancionar son, de una parte, un elemento objetivo, que abarca el comportamiento externo dañoso y, de otra, un elemento sujetivo, la conciencia y la voluntad con capacidad para delinquir (lo que hoy por hoy se entiende por imputabilidad), para el pensamiento clásico no es posible sancionar con base en la sola cons- tatación material del hecho, con el solo daño; pero tampoco es po- sible sancionar con base en la sola intención dañosa: se necesita, en orden a la sanción, la concurrencia de ambos aspectos. Éstos los debe constatar el juez: y es lo que se denomina imputación civil. Pero no basta con lo anterior: para que el juez pueda hacer la imputación civil, previamente ha debido haber una imputación so- cial; por esto se impone el estudio de las nociones de imputabilidad social y de imputación civil. 1. IMPUTABILIDAD SOCIAL La imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro, previsto como posible. Este juicio lo hace el legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la socie- dad. Este juicio se define como "un acto práctico de la autoridad,  EL ESQUEMA CARRARIANO 5 4 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO mediante el cual, previendo la posibilidad de una acción humana, la como fin la defensa del orden externo y no es función suya "conse- guir el perfeccionamiento interno". Ahora bien: la defensa del dere- declara imputable como delito a su autor, por razones de conve- cho exige la punición sólo de los actos externos y no de los actos niencia social"1. internos, los cuales son insuficientes para violar el derecho ajeno. El juicio de imputabilidad social corresponde al legislador. La punición debe ser el último medio al cual acuda la autoridad civil Pero bien sabemos que toda la obra carrariana es un constante es- para evitar determinadas conductas y tal autoridad no puede con- fuerzo por controlar el poder del Estado, en las distintas fases de la fundir el ilícito civil con el ilícito penal5. manifestación del poder punitivo2; por esto la autoridad legislativa no puede obrar arbitrariamente en el acto de acriminar, ya que exis- d) Le ley que prohibe una conducta debe estar promulgada: ten reglas absolutas de las cuales el legislador no se puede apartar, "a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no so pena de tornarse injusto o tirano. existe o que no conoce"6. Lo anterior explica que CARRARA proyecte una serie de requisi- Cabe destacar, según lo visto hasta ahora, que el ser imputa- ble se refiere a la "acción humana" y no al sujeto que la realiza. En tos que se exigen como necesarios para que la autoridad social este sentido se referirá CARRARA a la "acción... declarada por la ley pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto. socialmente imputable"7. a) Que le sea imputable moralmente: a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física, no así causa 2. IMPUTACIÓN CIVIL moral3. El hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre. b) La acción, para serle imputada como delito a quien la co- Esta nace cuando se declara en concreto que determinado in- meta, debe poderse imputar como acto reprochable: el legislador dividuo es responsable ante la sociedad del hecho sucedido; dicho no puede acriminar un acto, aun cometido con voluntad inteligente juicio corresponde hacerlo al juez. "Este juicio se define: un acto práctico de mera jurisdicción del Estado, mediante el cual se inter- y libre "cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior". preta la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales, y se "La ley criminal no debe ser en sus preceptos, una repetición de la juzga un hecho según los criterios lógicos, para declarar que ante ley moral y religiosa", pero tampoco puede ir en contra de estas le- aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho"8. yes4. Ahora bien: para que un juez pueda declarar a un reo respon- c) La acción debe ser dañosa a la sociedad. La sociedad sable tiene previamente que hacer en relación con él y el hecho tres civil tiene como fundamento la necesidad; la autoridad civil tiene juicios: a) El juez le dice al procesado: tú lo hiciste, esto es, la relación 1 FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. de causalidad física: imputación física; Tcmis, 1988, pág. 35; en nota dice que "'declarar políticamente imputable una acción y acriminarla significa lo mismo". 5 : ídem, ibidem. Sobre el particular remito a mi trabajo El pensamiento jurídico-penal de " Ibidem, t. i, págs. 37 y 41. Carrara, Bogotá, Edit. Temis, 1988, en especial, págs. 67 y ss. 7 3 Ibidem, t. i, pág. 36. FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, ob. cit. 1.1, pág. 37. 4 * Ibidem. t. i, págs. 35 y 36. Ibidem, t. i, págs. 37 y 38.  ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA CARRARIANO 7 6 b) Luego le dice el juez al ciudadano: la ley considera tu he- garantista de la seguridad de las personas"; si el criterio directivo para la determinación de lo que es delito fuese, por ejemplo, el de cho como delito, es decir, imputación legal; "cualquier ataque a la seguridad y a la libertad, ya de la sociedad, ya c) Finalmente le dice: obraste con conciencia y voluntad libre, de los individuos", como quería un autor a quien el italiano comba- o imputación moral. tía12, quedaría "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez el atribuir Dice CARRARA: "sólo después que tenga el resultado de estas a una acción el carácter de delito, en los casos concretos". tres proposiciones, podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito"9. b) Carácter material. La definición no se queda, sin embargo, en la mera formalidad haciéndolo radicar en la sola contradicción Lo anterior lo podemos visualizar así: de la ley del Estado; en efecto: repárese en las demás condiciones: la protección de la seguridad de los ciudadanos, la exigencia del Imputabilidad Conciencia y voluntad comportamiento externo, la dañosidad y que sea moralmente im- social Reprochabilidad del acto putable. (legislador) Dañosidad del comportamiento Si reparamos en lo anterior veremos que están los requisitos Promulgación de la ley que prohibe de la moderna dogmática del delito: la consagración legal que es, grosso modo, la tipicidad. la dañosidad que viene a ser la antijuri- dicidad y la imputación moral que viene a ser la culpabilidad que Imputación Imputación física supone la imputabilidad. civil Imputación legal (juez) Imputación moral 4. EL ESQUEMA CARRARIANO DEL DELITO A PARTIR DE SU "PROGRAMA" 3. LA DEFINICIÓN DEL DELITO LEGAL Para CARRARA el Programa no era la tabla de contenido o el índice de la obra que escribía; era una idea rectora o nuclear que Así lo define CARRARA: "es la infracción de la ley del Estado, pudiese resumir en sí todo el pensamiento de la obra y a la cual se promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que pudiesen reconducir todas las ideas de ella; tal idea sería la base resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moral- para la solución de cuanta dificultad se presentara en la ciencia del mente imputable y socialmente dañoso"10. derecho criminal. Tal idea o "programa", puesto como axioma es La anterior definición ostenta un doble carácter: " Sobre este punto puede verse a FI:K\A\DO MHZA MORALÜS, "El positivis- ' a) Carácter formal. Nótese la siguiente expresión: "es la in- mo jurídico en el pensamiento de Carrara". en la revista Estudios de Derecho, vol. fracción a la ley del Estado". Estamos en presencia de un rasgo xxxvi. núm. 91. |: positivista en CARRARA, explicable en razón del principio liberal ,\4e refiero a An. FRANCK quien escribió una importante obra titulada Filo- sofía del derecho penal, traducida al español en 1878. Salamanca. Imprenta de 9 Ibidem, t. i, pág. 36. Sebastián Cerezo; la definición del delito que transcribe CARRARA, puede verse a 10 pág. 170. Ibidem, t. i, pág. 44.  ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO 5J del siguiente tenor: "el delito es un ente jurídico, porque su esencia -o debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"13. cu ¿a 3 os ¿2, Si TJ Ahora bien: la ciencia del derecho criminal tiene por misión 3 CU T 3 cu cu 3 controlar los abusos de la autoridad en el prohibir, punir y juzgar; no ^ E * •o o ,£ % 3 H ¡3 ir. e •«ir. a~j .;: 3 '•a &« está la ciencia en un nivel vasallo de la ley; por el contrario, la ciencia i3 X cu u¡ CU "O cu 3 O C , , ••*-! *—' u cu cu C B- ir *-* zT d d G 5 -n PU u-¡ zn en j U T3 C ¿ .ÜCPU x: del derecho criminal debe ubicarse antes que la norma, no para recitar todo lo que el legislador dice, no para legitimar todo lo que disponga el poder, sino para indicar qué puede hacer y qué no pue- de hacer quien domina: la idea de control del poder punitivo resalta ir. OJ ir. o3 _ CU g cu 3 "rt c itac; ógic taca lisi taca aquí. Como nos dice PADOVANI, el autor en comento "no se encami- mor na hacia una perspectiva dogmática-constructiva, sino deóntica; no ir ^ ? 03 03 ir. 03 '~r. 03 C/I •*—• 03 03 03 '"ti pretende establecer cuál es el sistema penal que es, sino cuál debe — que 1 ir XCaus que 1 3 que 03 3 necesariamente ser"14. 03 u Es entonces a partir del principio de que el delito es un ente ju- / A / erna) poral \ / rídico, y que el daño es la esencia del mismo, de donde se despren- e 4—> k. 03 edi 03 O 03 CU T3 de el esquema carrariano: así, si el solo pensamiento no delinque, si CU •'—• Q,T3 *o X CU C Inte ligen •o cu cu G el solo pensamiento no puede dañar el derecho de otro, se necesita 3 T3 03 I i 03 •o TI oí 03 .¡^ timi 3 cu' O ^c s ir. 3 entonces una fuerza física, consistente en el comportamiento exter- _ 1C CU > G o3 o3 '8 fc 3 .cu 03 I 03 C no (considerada en su causa) y el daño inmediato, o sea la lesión al > E 3 < v~> OS TI * interés jurídico que la norma tutela (considerada en su efecto); por ubjetiva/ / bjetiva = ibjetiva = II otra parte, la sola dañosidad no constituye el delito sino que se 03 necesita \¡i fuerza moral, conciencia y voluntad del hecho (conside- > rada en su causa) y el daño mediato (considerada en su efecto). 00 C x¡' Como consecuencia de lo anterior, podemos representar el es- quema de CARRARA en la forma que se plasma en la página siguiente. Sea lo primero observar, si comparamos este esquema con el esquema dogmático moderno del delito, que mientras en éste se en- cuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad, la antiju- ridicidad y la culpabilidad, en el esquema carrariano todos estos 1! FRANCISCO CARRARA. ob. cit., t. i, pág. 5, en el Prefacio a la 5 a ed. 14 Ti'i.i.io PADOVANI, // legislatore cilla scuolu de I la ragione. Lucca. María Pac i ni Faz/, i Editore, 1985, pág. 9. 2. AGUDELO, CURSO (3») 10 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO fenómenos aparecen en un mismo "costal": todas atacan fundamen- talmente la fuerza moral subjetiva del delito. Para entender el funcionamiento del esquema, veamos un ejem- plo. Sea por caso el delito de hurto con violencia a las cosas: la fuerza moral subjetiva considerada en su causa, sería la conciencia CAPÍTULO II y la voluntad de apropiarse de lo ajeno; esta fuerza moral menciona- da mueve la fuerza.física subjetiva: el acto de tomar materialmente EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO lo que no le pertenece al sujeto. Una vez que la persona obra con inteligencia y voluntad, pode- 1. MINIMIZACIÓN DEL ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO EN LOS INICIOS mos apreciar el daño inmediato, la propiedad perturbada o acabada DE LA ESCUELA POSITIVISTA (ésta es la fuerza/Lv/(Y/ objetiva); pero el daño no queda únicamente en la esfera de la persona perjudicada, sino que tiene un efecto so- No voy a referirme a los postulados fundamentales de la es- cial: el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados (tal cuela positivista, para lo cual remito a otro lugar1. Basta sólo con el daño mediato, que es la fuerza moral objetiva). señalar que la Escuela Positivista, por boca de FERRI, en sus inicios Cualquier modificación que se opere en alguna de las fuerzas minimizaba el estudio jurídico del delito, ya que el derecho penal debe repercutir en la responsabilidad. Demos algunos ejemplos: apenas hacía parte de la sociología criminal: ésta debería ser "la la premeditación es un fenómeno jurídico que exige tres elementos. ciencia general de la que el derecho es sólo un capítulo, el capítulo — Elemento ideológico: idea fija de delinquir; jurídico"2. El penalista que abordaba la sociología criminal, debía — Elemento psicológico: ánimo frío y calmado; estudiar antropología, estadística, psicología, psiquiatría, etc. Esto — Elemento cronológico: espacio de tiempo entre la resolu- se desprendía de la perspectiva metodológica de la escuela men- ción de delinquir y la puesta en marcha de esa ejecución. cionada: se partió del método inductivo; el objeto de estudio del ¿Por qué la premeditación ha de aumentar la responsabilidad derecho penal, antes que el delito desde el punto de vista jurídico, y, por consiguiente, la pena? Si existe ánimo frío, habrá más opor- era el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho, tunidad para que opere la inteligencia y la voluntad; lo mismo que si condicionado por causas endógenas y exógenas, entre las que se hay más espacio de tiempo para reflexionar. De otra parte, habrá distinguían causas climáticas, físicas, políticas y económicas. más alarma social, mayor daño mediato, más temor para los buenos El estudio de los aspectos jurídicos del delito fue reducido a y más mal ejemplo para los malvados: "esta gradación es tan racio- la mínima expresión, en sus comienzos, por lo cual ARTURO Rocco, nal, que la siente el ánimo antes de que la expresen la palabras", dice resaltando la situación de crisis del derecho penal que ello desató, CARRARA15. A contrario sensu, un delito cometido en estado de ímpetu, 1 NÓDIER AGLDELO BBTANCI'R, Grandes corrientes del derecho penal (es- disminuye la fuerza moral sujetiva considerada en su causa y en su cuela positivista), Bogotá. Edit. Linotipia Bolívar, 1992; ahora en Editorial Temis, efecto: hay menos voluntad inteligente y libre y menos alarma social. 2002. 2 ENRICO FERRI, Sociología criminal, Madrid, Centro Editorial de Góngora, 15 sin fecha, pág. 11. FRANCUSCO CARRARA. ob. cit. t. ni. 1967, pág. 113. 12 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 13 dijo de manera aguda que el positivismo "ha llegado en último aná- lística italiana, complementar ese trabajo con los estudios de los lisis a un derecho penal... sin derechoV^. aspectos sociológicos y psicológicos del delito. Tales son sus pa- labras: tiene la confianza "en que este libro (dice en el Prefacio), que a la anatomía jurídica del delito magníficamente realizada por 2 . L A ACEPTACIÓN DEL ESTUDIO DEL DELITO DESDE EL PUNTO la Escuela Clásica y tomada en gran parte de ella, añade inseparable- DE VISTA JURÍDICO POR PARTE DE LA ESCUELA POSITIVISTA mente la consideración psicológica y sociológica del hombre cri- minal que es el protagonista vivo y palpitante de la justicia puniti- La idea inicial de los positivistas fue, sin embargo, matizada va no esté privado de utilidad teórica y práctica para quien abogado por otros autores de no dudosa adscripción al positivismo, como o magistrado, estudioso o legislador deba ocuparse de la justicia FLORIAN, GRISPIGNI que coexistieron con FERRI; éstos siguieron la penal"6. doctrina positivista a la muerte de su maestro, y luego ANTOLISEI y RANIERI y, en general, los autores que pueden ubicarse dentro del "neopositivismo" o "positivismo crítico"4, entendiendo por tales 3. EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO los autores que sin abdicar de los postulados fundamentales de la scuola, abordaron el derecho penal con una perspectiva dogmática El delito legal, según FERRI, "consiste en que un hombre (su- y defendieron la autonomía del derecho penal como ciencia jurídi- jeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un ca. Un ejemplo de ello fue GRISPIGNI, quien había estudiado en Ale- bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa mania, daba entrada a la dogmática jurídica y la definía como la (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y "ciencia teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de guía a una acción física, produciendo un daño público y privado"7. conocimientos, el contenido de las disposiciones que constituyen Según la anterior definición, el delito se compone de cuatro el ordenamiento positivo"\ elementos; pero, a su vez, cada uno de los cuales es doble, así: Es más: el mismo FERRI, al final de sus días, no descartaba el estudio del delito desde el punto de vista jurídico, aunque recono- activ cía que esa había sido la tarea más destacada de la Escuela Clásica, * o w jurídico correspondiendo a él, como otro gran eslabón de la ciencia pena- a) Sujeto S b) Objeto<^ * pasivo ^4 material 3 ARTURO ROCCO, El problema v el método de la ciencia del derecho pe- < nal, Bogotá, Edit. Temis, 1978, pág. 6. 4 Pánica _ público De "neopositivismo" habló JOSÉ PECO en la exposición de motivos de su famoso Proyecto de Código Penal de ¡941 para la Argentina (La Plata, Talleres Gráficos "Denbigh", 1942, págs. 28 y 29). Dice que el Código sigue los linca- mientos de la Escuela positivista "sin mengua de la construcción de la teoría d) Daño<^ jurídica del delito"; la expresión "positivismo crítico", es de Luis JIMÉNEZ DE física » privado ASÚA, Tratado de derecho penal, t. n, Buenos Aires, Edit. Losada, 1950, pág. 69. (1 ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, Madrid, Edit. Reus, 1933, 5 FII.IPPO GRISPIGNI, Derecho penal italiano, Buenos Aires, Edic. Depalma, pág. 7. 7 1948, pág. 13; también, pág. 6. 1bidé m, pág. 364. 14 ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO La anterior era lo que denominaba "anatomía jurídica del de- lito", en la que reconocía la paternidad de CARMIGNANI y de CARRARA y en contraposición a la cual hablaba él de "anatomía psico-socio- lógica". ¿Qué función tenía tal esquema? El mismo lo dice: la de ser garantía para el reo y la de facilitar la recta aplicación de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento jurídico8. No obstante la aceptación final del estudio del delito desde el punto de vista jurídico, no perdió la oportunidad para, en el mismo PARTE SEGUNDA Prefacio, descargar su acida crítica a la ciencia jurídica alemana y rechazar la abstracción: "me he abstenido de las construcciones EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO y subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la men- talidad germánica, desde hace una veintena de años imitadas e im- portadas por algunos juristas y penalistas italianos..."9. Lo anterior tuvo como consecuencia que lo de la "garantía" que predicaba FERRI, resultaba ser algo muy relativo en la escuela positivista, pues bien sabemos que la peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y aho- rraba todos los esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez. * ¡bidón, pág. 362. 4 Ibidem, pág. 6.  INTRODUCCIÓN LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 1. L A APARICIÓN DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO La definición del delito como acción típica, antijurídica y cul- pable es corriente hoy en los textos doctrinarios de derecho penal; es corriente su utilización como herramienta mental en orden al análisis de casos concretos por parte de la jurisprudencia. No debe olvidarse, sin embargo, que para llegar a esta definición se debió recorrer un largo y tortuoso camino, cuyos lincamientos principa- les mostramos aquí1. Hoy se señala a RUDOLPH VON IHERING como el autor que, para- dógicamente, marcó un paso trascendental en la evolución de la teoría del delito. Digo paradógicamente, dada su orientación civi- lista. Pronto sabremos cuál fue la importancia de su aporte. Hablando de manera un tanto simple, podemos decir en rela- ción con la actual estructura del delito lo siguiente: se habla de comportamiento típico cuando una acción u omisión encaja en una ' "El concepto del delito como acción típica, antijurídica y culpable, del cual proceden en la actualidad todas las doctrinas en Alemania, no ha sido obra de un solo espíritu eminente, sino que descansa en una larga evolución históri- ca", sobre esto véase a HANS-HEINRICH JESCHECH, "La evolución del concepto del delito en Alemania desde Beling, comparada con la doctrina austríaca", en Cuadernos de los institutos, núm. 63. Universidad de Córdoba Argentina, 1962, pág. 33; FERNANDO VELÁSQWEZ VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, Santa Fe^de Bogotá, Edit. Temis, Ia cd., 1994; 2a ed. 1995; 3a ed. 1997. 18 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 19 descripción legal; se habla de antijuridicidad cuando el comporta- En otras palabras: decir delito, es decir antijurídico, es hablar miento contraviene el ordenamiento legal lesionado o poniendo en de relación de contradicción valorativa, aunque en la historia hayan peligro, sin justa causa, un interés jurídicamente tutelado; final- variado los estándares de comparación de donde surge la relación mente, se dice que existe culpabilidad cuando al sujeto se le puede de contradicción: el fenómeno objeto de la sanción, unas veces ha hacer un juicio de reproche por su comportamiento material y psi- sido un hecho, otras una simple acción, o el simple pensamiento o cológico que lesionó el mencionado bien jurídico. un modo de ser, etc. El parámetro de lo violado ha sido o una nor- ma escrita, o una norma consuetudinaria, o una creencia, etc. El de- A) La antijuridicidad como único elemento constante lito ha sido considerado en la historia o como la violación de un del delito deber o como el daño que se causa con un hecho. Si reparamos en los distintos elementos, en el comportamien- to típico, en la antijuridicidad y en la culpabilidad, creo que pode- B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito mos llegar a la siguiente conclusión: con excepción de la antijuridi- cidad, ninguno ha sido considerado indispensable. Después de superada la etapa de la responsabilidad objetiva, No siempre se ha sancionado por hechos, pues a veces se ha en la época moderna tiene una decisiva importancia el elemento sancionado a los sujetos por su sola manera de ser o por su manera subjetivo. Desde la Edad Media venía acrecentándose la impor- de pensar; tampoco la tipicidad ha sido indispensable: bien sabe- tancia del elemento subjetivo del delito. La culpa moral se hacía mos que el principio de que a los hombres no se les puede sancio- nar sino con base en una ley previamente existente al momento del radicar en la falta cometida con plena advertencia y pleno consen- hecho, es una conquista del derecho penal demoliberal, es un pos- timiento: conciencia y voluntad, eran indispensables para la exis- tulado que encontró su máxima cristalización en la Revolución fran- tencia del pecado y de la pena, con su finalidad expiatoria. Se tras- cesa. ladó la noción de culpa moral al campo del derecho penal y fue así como se exigió también en este campo, además del elemento mate- Y otro tanto se puede decir de la culpabilidad, pues durante rial, el elemento subjetivo. El elemento material ya no sería sufi- mucho tiempo se ejerció la punición con base en la sola existencia ciente: sería necesario, además, el elemento subjetivo. del elemento material. Es el principio de la responsabilidad obje- tiva: para la sanción era suficiente que se pudiese predicar una re- Pero de allí se llegó a otro extremo: a la subjetivación completa lación de causalidad física entre el autor y el hecho. del delito. Más claro aún, se llegó a decir: el elemento moral es ne- Queda entonces la antijuridicidad como único elemento cons- cesario y suficiente. O sea que en materia de antijuridicidad, se tante: la antijuridicidad como relación de contradicción entre un llegó a pensar que ella pudiese depender de especiales cualidades modo de ser o un comportamiento y un sistema valorativo o norma- del autor, o de particulares creencias suyas. Por ejemplo: las per- tivo, contradicción que se ha considerado como digna de sanción. sonas que hoy consideramos inimputables porque al momento del Supuesto antijurídico ha sido considerado bien sea la violación de hecho no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de su com- un tabú, o la traición, o el desacato a ciertos principios de la comu- portamiento o no pueden determinarse de acuerdo con tal compren- nidad primitiva, o la realización de una acción o de una omisión. sión, según dicha concepción, no podrían obrar antijurídicamente; 20 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO 21 así mismo, quien obrare considerando que lo hacía jurídicamente En 1906, ERNSJ BELING habló de la tipicidad como otro de los o sin saber que estaba obrando mal, no obraría de manera injusta. elementos del delito en su obra Die Lehre vom Verbrechen {La teo- ría del delito), para concretar así la definición que hoy conocemos del delito. C) El perfil amiento del esquema dogmático del delito Precisamente, en el año citado, este autor definía el delito como "la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una sanción pe- ¿Cuál fue el aporte de IHERING? Sostuvo este autor en una obra nal adecuada, y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad"4. titulada Das Schuldmoment im romischen Privatrecht {El momen- to de culpabilidad en el derecho privado romano), que los hechos 2 . LOS DIVERSOS ESQUEMAS DEL DELITO SEGÚN EL DIVERSO CONTENIDO podían ser objetivamente lícitos o ilícitos, esto es, sin relación con DADO A LA IDÉNTICA ESTRUCTURA las cualidades del autor o con sus particulares creencias, es decir, independientemente de la relación moral del sujeto con ellos2. Pero la evolución no terminó. Llegar a esa definición apenas FRANZ VON LISZT y BELING trasladaron la idea al campo del fue el inicio de un largo camino en el que se fueron perfilando tres derecho penal y distinguieron entonces dos aspectos en el delito: diversos conceptos según la distinta manera como se concebían la antijuridicidad y la culpabilidad. Y es aquí en donde se encuen- cada uno de los elementos enunciados. Así, de manera progresi- va, fueron apareciendo el esquema clásico, el neoclásico y el fina- tra el origen de la moderna teoría del delito, visión analítica y estrati- lista. ficada, tal como se verá en lo que sigue3. El delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Una mis- : ma estructura del delito tienen los tres conceptos. En el sistema HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de derecho penal, t. i. Parte general, trad. de S. Mir y F. Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1981, pág. clásico del delito, sistema que tiene como máximos representantes 273; JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal español. Parte general, a FRANZ VON LISZT y BELING, el delito es acción típica, antijurídica Barcelona, Edit. Ariel, 1984, pág. 149. y culpable; lo mismo afirma el sistema neoclásico con MEZGER. Y ' Una exposición sistemática de la evolución de los diversos esquemas que el delito es acción típica, antijurídica y culpable, también sos- del delito puede verse en los siguientes trabajos: HANS-HEINRICH JESCHECK, tiene el padre del finalismo HANS WELZEL. LO que sucede es que al Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlín, Duncker & Humbolt, 2a ed., mismo esquema se le dan distintos contenidos, sobre todo a partir 1972, págs. 154 a 164. Ahora puede verse dicha obra en español, ya citado en la de la diversa manera como se conceptúa la acción. nota anterior, t. i, págs. 271 a 286; también del mismo autor, el artículo, La evo- Trataré de exponer aquí de manera breve y sencilla, estas di- lución del concepto del delito..., cit.; CARLOS FONTÁN BALESTRA, La misión de versas concepciones de la estructura del delito, comenzando con el garantía del derecho penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1950; del mismo autor, "Esquema de la evolución dogmática de la teoría del delito", en Nuevo denominado esquema clásico, continuando con el neoclásico, para Pensamiento Penal, año 3, 1974, homenaje a Hans Welzel, Buenos Aires, Edic. terminar luego con el esquema finalista5. Depalma, 1974, págs. 81 y ss.; RICARDO C. NÚÑEZ, en Homenaje a José Peco, La Plata, Editorial Universidad de La Plata, 1974, págs. 281 a 287; EUGENIO RAÚL 4 ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, Verlag von J. C. B. ZAFFAROM, Tratado de derecho penal, t. m, Buenos Aires, Ediar, 1981; JUAN Mohr (Paul Siebeck), 1906, pág. 7. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal español, Parte general, ob. cit., págs. 5 Así los denomina JESCHECK, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i, págs. 147 y ss. 274 y ss. 22 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO Dejo para otra oportunidad el estudio de la estructura del de- lito conforme al Código Penal colombiano. No debe creerse, em- pero, que sea tarea vana el estudio que se emprende, pues servirá de fundamento a la discusión posterior en relación con la pregunta que podemos formular de manera simple así: ¿qué esquema del CAPÍTULO I delito sigue nuestra legislación? EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 1. CARACTERIZACIÓN GENERAL: LA DISTINCIÓN ENTRE PARTE OBJETIVA- PARTE SUBJETIVA DEL DELITO El esquema clásico corresponde a la dogmática penal de los primeros años del siglo xx. Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito, acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descripción legal, no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable, con capacidad de determinación y que hu- biese obrado con culpabilidad. Pero de todos los elementos enunciados como necesarios para la existencia del delito, este esquema los concibió unos de mane- ra objetiva y otros de manera subjetiva. Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes, una objetiva y otra subjeti- va: la parte objetiva está conformada por la acción, la tipicidad y la antijuridicidad; la parte subjetiva por la culpabilidad. En otras pa- labras: el estudio de lo subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad. Vamos a estudiar un poco más detenidamente el contenido de cada uno de los conceptos enunciados. Por ahora, y a fin de ca- racterizar de manera general el esquema, es necesario decir que se trabaja aquí con un concepto de acción en el que se hace un fuerte énfasis en el aspecto de la producción causal de un resultado, ra- zón por la cual se afirma que dicha orientación utiliza con un con- cepto causal de acción. 24 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 25 En lo que sigue, me dedicaré a mostrar cómo se concibieron Como puede, verse, la acción es un fenómeno natural en el cada uno de estos aspectos del delito1. En resumen: separación de que el proceso causal aparece como decisivo en su estructura. Ésta una parte objetiva y una parte subjetiva en el delito, y manejo de un es la razón por la cual se afirma que el esquema clásico del delito concepto causal de acción, son las características del esquema clá- profesa un concepto causal de acción. sico del delito, al cual WELZEL prefiere llamar "esquema Liszt-Be- Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo y lo ling"2, ya que a FRANZ VON LISZT y a ERNST BELING se les considera vamos a analizar conforme a los lincamientos del esquema clásico. como los máximos representantes de esta orientación. A este caso lo denominaré el ejemplo del cazador a lo largo de toda la exposición. 2. EL CONTENIDO DE LOS DISTINTOS ELEMENTOS Un sujeto dispara en el bosque un arma de fuego, y como consecuencia de su acción muere un campesino que andaba reco- Dentro de esta división de lo objetivo y lo subjetivo, veamos giendo bejucos. Éste es el caso que debemos analizar con base en cómo se concebían cada uno de los elementos de la estructura. el esquema clásico. A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos Lo primero que se debe hacer es verificar si hubo esa modifi- y su carácter causalista cación del mundo exterior, si existe un resultado y si existe rela- ción de causalidad entre la acción humana y dicho resultado. Éste Para FRANZ VON LISZT, acción es la modificación voluntaria es sólo el primer paso. del mundo exterior perceptible por los sentidos1'. Este es un con- Pero el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está des- cepto de acción en donde lo que importa es la modificación del crita en la ley? Hagamos de cuenta que el hecho es una puerta que mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que debe encajar en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente. sólo al "comportamiento humano voluntario" se puede llamar de- Si nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe la lito4. tipicidad o que existe adecuación típica o simplemente que la con- Son tres los elementos de la acción: ducta es típica. 1. La manifestación de la voluntad; Y el análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en 2. El resultado; el obrar? Si la hay, se dice que el sujeto obró de manera justa y se 3. La relación de causalidad. le absuelve. Luego se llega al último peldaño: si no existe causal 1 de justificación, se avanza hasta la culpabilidady se pregunta: ¿qué Sobre esta escisión, puede verse a RICHARD BUSCH, Modernas transfor- fue lo que el sujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿O apenas lesionar? Es maciones en la teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1980, pág. 2. : HANS WELZEL, "Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 decir: se pregunta por el contenido de la voluntad del sujeto, por Jahre und die finale Handlungslehre", en Juristiche Schulung, vol. 6 de 1966, aquello que él quiso. Sobre esto volveré más adelante. págs. 421 y ss.; Derecho penal alemán, trad. de Juan Bustos R., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 62. a) La voluntad de la acción como voluntariedad. Ahora quie- ? FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, t. n, Madrid, Edit. Reus, ro detenerme un poco más en el primer escalón del recorrido, en la 1927, págs. 297 y ss. acción. En el análisis del ejemplo del cazador, se puede decir que 4 ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 9. hay acción típica con sólo constatar que el sujeto hubiese querido  EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 27 26 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO Cuando se establece que este sujeto no ha estado dominado algo, con la sola "inervación muscular", sin preguntar todavía en por una vis absoluta o no estaba en una situación de absoluta in- este estadio del delito por aquello que el sujeto quiso, lo cual cons- consciencia, los partidarios del concepto causal de acción, y por tituye un problema de la culpabilidad. Basta, pues, que el sujeto tanto, los partidarios del concepto clásico del delito, dicen que allí hubiese tenido un comportamiento corporal, "producido por el do- hubo voluntad. minio sobre el cuerpo", decía BELING5. O sea que en dicha orienta- Veamos qué dicen los dos autores más importantes en esta ción doctrinaria, la denominada voluntariedad es un elemento ne- línea de pensamiento. VON LISZT sostiene que conducta voluntaria cesario, pero también suficiente para que exista acción, lo cual no es "la conducta que, libre de violencia, física o psicológica, está significa que ya se pueda predicar la responsabilidad penal. determinada (motivada) por las representaciones"7. Y también po- Para la existencia de la acción, en este esquema se exige un demos captar el significado del siguiente pensamiento de ERNST mínimo de actividad psíquica. En el ejemplo propuesto, la discu- BELING: para establecer que se ha dado una acción, es suficiente la sión de si el sujeto quiso o no quiso matar, si previo o no previo que constatación de que se ha manifestado un querer del autor por un de su comportamiento podría producirse una lesión, es claro que sí movimiento del cuerpo o de un no movimiento8. importa pero sólo a efectos de determinar la culpabilidad y apenas Según lo anterior, el elemento "voluntariedad" es un elemen- en este nivel del delito se averigua por la culpabilidad, la cual "se to de determinación por exclusión de circunstancias negativas; es satisface con la determinación del contenido del querer"6. necesario poder predicar: En resumen: para que exista acción, basta que el sujeto haya a) Que en el caso no hubo una fuerza absoluta que se hubiese querido algo, pero ese algo querido, no es un problema que se superpuesto a la voluntad del sujeto; indaga en la acción sino en la culpabilidad, porque el delito es b) Que no hubo una situación de absoluta inconsciencia. acción típica, antijurídica y culpable, y sólo en la culpabilidad se En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, quere- estudia el elemento subjetivo del delito. mos indagar por su situación frente al sistema normativo penal y Meditemos un poco más en el siguiente asunto: se dice que la entonces, acorde con la manera de razonar del sistema que analiza- acción es la modificación voluntaria del mundo exterior. Pero ¿cómo mos, diríamos: ya que el sujeto no estaba dominado de manera se entiende en este contexto el término "voluntario"? Según el con- absoluta y no estaba en inconsciencia, hay acción. La voluntad se cepto causal de acción, únicamente se requiere para la existencia toma aquí como un simple impulso, como una mera "inervación de la acción y como elemento integrante y constitutivo, la volunta- muscular"9. El cazador realizó la acción de matar contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del tipo de homicidio. riedad; es decir, para la existencia de tal concepto se necesita sólo que el sujeto no haya sido determinado por una vis absoluta, o que Una acción así concebida es una acción que se reduce a una no haya situación de absoluta inconsciencia. El contenido mismo simple constatación; es una acción que no implica valoración algu- de la voluntad importa sólo en el campo de la culpabilidad. na. No se entra a calificar todavía ni el aspecto externo de la acción, 7 FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. pág. 297. ' ERNST BIT.ING, Esquema de derecho penal, Buenos Aires. Edic. Dcpalma, x ERNST BI-LING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 11. 1944, pág. 19. 9 ERNST BLLING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 19. '' ERNST BÍ-T.ING, Die Lehre rom Verbrechen. ob. cit., pág. 46. 28 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO 29 la contracción muscular, ni el resultado, simplemente se les cons- b) La acción juega el papel de piedra angular o concepto tata; no valora esa voluntad: de ahí que la acción aquí sea neutra, fundamental en la construcción del sistema: desempeña el papel incolora. Por esto dijo de manera gráfica BELING que la acción es de engarce o abrazadera de los demás elementos del delito. La acción un "fantasma sin sangre"10. es un sustantivo al que cualifican los adjetivos: típica, antijurídica y culpable, que son agregados de la acción; estas tres características b) Papel que desempeña el concepto causalista de la acción especifican y reducen lo que puede ser calificado como delito: sólo en el esquema clásico. El concepto de la acción causalista desem- será delito, la acción que sea típica, antijurídica y culpable. peña, por lo pronto, dos papeles fundamentales: B) La tipicidad en el sistema clásico a) Un papel limitador, lo que no sea acción, no entra en el ámbito del derecho penal. Sólo las acciones de los hombres hacen El tipo, en este esquema, es parte del aspecto objetivo del de- parte del mundo del derecho penal. lito y es la descripción de las características externas del comporta- De esto se desprenden varias consecuencias cuya importan- miento: "El tipo de delito no es otra cosa que una descripción ob- jetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente cia garantista no puede ser minimizada hoy cuando comprobamos como típica, como la "muerte de un hombre", dice BELING ejemplifi- la evolución de los conceptos del derecho penal: cando12. — Si no se da esa manifestación externa hacia la modificación Pero ha de tenerse en cuenta que se trata de un tipo sobre todo del mundo objetivo, no se puede hablar de acción: cogitationis poe- descriptivo, reservándose la valoración para el momento posterior nam nemo patitur. nadie puede sufrir pena por sus pensamientos; de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y —Al hombre se le responsabiliza por lo que hace, por su obrar, el de tipicidad? La tipicidad, en relación con la antijuridicidad, y no por su manera de ser o por su estado; tendría apenas un sentido indiciarlo; con esto se quiere decir que aquélla indicaría a ésta: una acción típica, no siempre es antijurídica, — Un movimiento del cuerpo qyte no sea impulsado por ese puesto que puede existir alguna causal que la justifique. mínimo de coeficiente psíquico mencionado, por la voluntariedad, Teniendo en cuenta la concepción del tipo como la mera des- no es constitutivo de acción. Así, por ejemplo, si el sujeto obró como cripción de las características externas de la acción, sin valoración un simple instrumento, como cuando es arrojado por una multitud alguna, se afirma que en el esquema clásico del delito, el tipo es que lo empuja hacia una vidriera que se quiebra. BELING, al hablar objetivo-descriptivo' \ sobre lo que aquí se expone, trae como ejemplos de no acción la causación de un daño durante un ataque de epilepsia, o de quien se C) La antijuridicidad en el sistema clásico encuentra violentado por una fuerza irresistible; con referencia a la Como ya se ha dicho, la tesis de la antijuridicidad objetiva omisión, la situación de aquél que por un desvanecimiento se halla sostenida por el civilista IHERING se trasladó al campo del derecho en imposibilidad de cumplir un deber". 13 ERNST BELING, Die Le he re vom Verbrechen, ob. cit., pág. 178, 1(1 13 ERNST BELING, Die Lehre vom Verbrechen, ob. cit., pág. 17. HANS-HEINRIGH JESCHECK, "La evolución del concepto del delito...", ob. " ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20. cit., pág. 39. 30 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 31 penal y entonces se dijo que la antijuridicidad es la relación de con- La culpabilidad se agota en el dolo o en la culpa: dolo y culpa tradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordena- son la culpabilidad misma. Obsérvese que se ha dicho que el dolo miento jurídico. y la culpa son formas de la culpabilidad, lo cual indica que dicho elemento puede aparecer en una u otra manera. También se habla En el sistema clásico ciertamente se tiene un concepto valora- entonces de clases o de especies o de grados de culpabilidad. Con tivo de la antijuridicidad pero la valoración que ella implica se hace referencia a esta última terminología se puede decir que ella se desde una perspectiva puramente objetiva, sin tener en considera- explica porque si la culpabilidad es un nexo psicológico que se ción elemento sujetivo alguno. Así se expresa BELING: "Del senti- resuelve en dolo y culpa, a estos fenómenos se les puede llamar do de las amenazas penales del Estado se deduce que aquéllas sola- grados de culpabilidad en cuanto que el dolo y la culpa presentan mente valoran conductas antijurídicas, es decir, aquéllas que están diferentes modos de vinculación entre el autor y el hecho: son di- objetivamente en contradicción con el orden jurídico del corres- versas maneras como se presenta dicho nexo psicológico. pondiente Estado"14. La antijuridicidad en el sistema clásico, ex- presándolo de manera sencilla, vendría a ser la falta de permiso para Retomemos el ejemplo del cazador. Supongamos que el su- actuar. jeto quiso matar y lo hizo con la conciencia de que delinquía: en- tonces se dirá que el obrar del cazador fue un obrar doloso. Pero, Ya que hemos dicho que la antijuridicidad implica una valo- pongamos por caso, si se descarta el dolo pero se prueba la impru- ración con el total ordenamiento jurídico, es por lo que se dice que dencia o la negligencia del sujeto: disparó con el arma pero bien la antijuridicidad, en el esquema clásico, está estructurada en for- hubiera podido darse cuenta que por allí había un ser humano, en ma objetivo-normativa15. fin, se establece la culpa. O se puede establecer que dadas las cir- cunstancias, era imprevisible o inevitable el hecho muerte: enton- D) La culpabilidad en el esquema clásico ces se reconocerá la inculpabilidad por la existencia de un caso fortuito. En este sistema, la culpabilidad constituye el aspecto subjeti- vo del delito; es un nexo psicológico que hay entre el sujeto, entre el autor, y el hecho: "es la relación subjetiva entre el acto y el au- E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito tor", dice LISZT16. Hasta ahora no ha aparecido en esta exposición un elemento La culpabilidad es una realidad psíquica, realmente existente muy importante como es la imputabilidad. Pues bien: en el siste- en el individuo. Para que exista dicho elemento, es necesario que ma que nos ocupa, la imputabilidad es un presupuesto de la culpa- se dé un acto de voluntad el cual supone una representación a la bilidad. Para que se pueda hablar de culpabilidad, es necesario que cual tiende aquélla. El dolo y la culpa son las formas en las que se previamente se constate la imputabilidad del sujeto, entendida di- puede manifestar la culpabilidad. cha imputabilidad como capacidad de entender y de querer. 14 ¿Por qué la imputabilidad aparece como presupuesto de la cul- ERNST BELING. Esquema de derecho penal, cit. págs. 21 y 22. 15 pabilidad? La imputabilidad es la propiedad que tiene un sujeto de HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de derecho penal, cit. t. i, pág. 276; La evolución del concepto del delito, cit. pág. 40. ser capaz de determinarse libremente, con conocimiento y libertad: "' FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n, pág. 388. es una potencia; en cambio, la culpabilidad es la concreción de esa 32 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO 33 posiblidad de determinarse hacia lo indebido: ya hemos dicho que menos. Como diceKARL-HEiNZ GÓSSEL, en forma coherente con la la culpabilidad es un acto psíquico real y concreto17. Esto explica concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la épo- que se diga que sin imputabilidad no se pueda predicar la culpabi- ca, cualquier objeto, equiparable a una máquina perfectamente lidad: el imputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos. construida, era susceptible de ser compuesto a base de distintos Aun aceptando que entre su actuar y el hecho pudiese haber algún elementos18. Pero tal simplicidad pronto se vio cuestionada en la vínculo psicológico natural, a este aspecto psicológico de su compor- medida que no dio los rendimientos suficientes para analizar la rea- tamiento no se le podría denominar culpabilidad. De aquí viene lidad con la complejidad que ésta se suele presentar. pues el apotegma: sin imputabilidad no puede haber culpabilidad. Así sucedió cuando se pensó en varios asuntos: A. En la omisión: ésta no se puede explicar a partir de la 3. REPRESENTACIÓN DEL ESQUEMA CLÁSICO simple constatación de la realidad empírica sino a partir de valora- ciones; Las nociones hasta aquí expuestas las podemos presentar así: B. Además, aparecieron dos elementos más, perturbadores ACCIÓN TÍPICA. ANTIJURÍDICA CULPABLE de esa paz idílica, a saber, los denominados elementos subjetivos y Aspecto objetivo Aspecto subjetivo normativos del tipo: no siempre el tipo puede establecerse con base en criterios sólo objetivos; Presupuesto Culpabilidad C. Aparecen críticas al concepto objetivo de la antijuridicidad; D. Aparecen críticas al concepto de culpabilidad como mero i Nexo psicológico nexo psíquico: el esquema resultaba insuficiente para explicar fe- nómenos como la culpa inconsciente o sin previsión. Dolo-culpa Los anteriores puntos, entre otros, los veremos más a espacio Imputabilidad en el capítulo siguiente. .Objetivo-descriptivo Antijuridicidad. Tipo -Objetivo-valorati va Culpabilidad— -Subjetivo-descriptiva 4. LA QUIEBRA DE LA RIGIDEZ DEL SISTEMA CLÁSICO El sistema clásico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad; se trataba de un agregado de fenó- 17 En relación con lo que se ha dicho, puede verse a SEBASTIÁN SOLER, La Ix raíz de la culpabilidad, Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de KARL-HEINZ GÓSSEL, DOS estudios sobre la teoría del delito, Bogotá, la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, 1945, págs. 30 a 33. Edit.Temis, 1984, pág. 5.  EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 35 ondas sonoras o las vibraciones acústicas, sino la manifestación de desprecio y vilipendio, el ataque al honor o a la honra del ofendido. La esencia de este delito no es, pues, algo naturalístico que pueda constatarse en el mundo exterior: se trata de la aprehensión de una valoración. CAPÍTULO II b) Objeciones relacionadas con la omisión. Recordemos las EL ESQUEMA NEOCLÁSICO afirmaciones centrales en la concepción del esquema clásico en relación con la acción: es la modificación del mundo exterior, se necesita una "inervación muscular". Frente a estas ideas y frente a 1. LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA CLÁSICO Y EL REPLANTEAMIENTO la omisión se presentaron varios reparos. DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO — La imposibilidad de tomar la acción como concepto gené- Terminamos el capítulo anterior con la mención de las defi- rico comprensivo también de la omisión. Si la acción era un com- ciencias del clasicismo. En lo que sigue se hará esa explicación. portamiento positivo y la omisión un comportamiento negativo, la acción no podía abarcar los dos, ya que los dos conceptos estarían A) Objeciones relativas al concepto de acción confrontados en su esencia misma. GUSTAV RADBRUCH dijo que así como es cierto que positivo y negativo y como A y no A, no pueden Varias objeciones mereció el concepto de acción cuando se ser colocados bajo un concepto superior común, de la misma ma- comparó su definición con la naturaleza de ciertos delitos en los nera es cierto que la acción y la omisión tienen que permanecer in- cuales no había o resultaba irrelevante el cambio perceptible en el dependientes una junto a la otra; en sus propias palabras, "acción y mundo exterior o cuando se lo confrontó con la necesidad de con- omisión se comportan como A y no A"2. templar el fenómeno de la omisión. Veamos esto más detenidamente. Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción anterior: como el delito se había definido como ac- a) Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del ción típica, antijurídica y culpable, se propuso reemplazar la expre- mundo exterior. Pensemos en el delito de injuria: este delito existe sión lingüística acción por otras tales como "comportamiento vo- cuando una persona hace a otra imputaciones deshonrosas. Para luntario" (VON HIPPEL), "realización de la voluntad" (M. E. MAYER), salvar el concepto de acción como modificación del mundo exte- "comportamiento espontáneo" (RITTLER), "comportamiento huma- rior, VON LISZT sostenía que en el delito de injurias había la "provo- no" (MEZGER)3. cación de vibraciones de aire y de procesos fisiológicos en el siste- En 1930, RADBRUCH, proponía el concepto de "realización tí- ma nervioso"1. Pero si se repara en la esencia del delito mencionado, pica" como piedra angular de la construcción de la sistemática del se llega a la conclusión de que lo que importa en él no son esas "vi- braciones" o los "procesos fisiológicos"; lo importante no son esas 2 GI'STAV RADBRUCH, citado por ENRIQI'E BACTGALI:PO, Delitos impropios de omisión, Buenos Aires, Edit. Pannedille, 1970, pág. 45. 1 FRANZ VON LISZT, citado por HANS WELZEL, Derecho penal alemán, ob. 1 Esto puede verse en HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de derecho pe- cit. pág. 63. nal, t. i, pág. 278. 36 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 37 delito. Refiriéndose a la acción como se la concebía entonces, Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los niños para decía lo siguiente: "este concepto naturalístico de acción no es apro- que se distraigan y también para que aprendan de la naturaleza las piado para servir como piedra angular del sistema del delito, como ventajas de la convivencia armónica. Acampan a la orilla de un río portador de los demás caracteres, la antijuridicidad, la imputabili- y todo transcurre de manera normal; el maestro les ha dicho a los dad, la tipicidad"4. niños que no se alejen de la orilla ya que en el centro del charco Por su parte EBERHARD SCHMITH postuló el concepto social de pueden peligrar. acción como fómula para superar el impase. Sobre esto regresare- De repente, Juan observa que Pedrito, el niño más díscolo del mos más adelante. salón, está en apuros precisamente en medio del charco. Juan no acu- de de inmediato adonde el niño, pues se dice: "este pillo, así apren- — La imposibilidad de establecer la omisión a partir de la derá a obedecer". De todas formas, calcula que un poco más ade- simple verificación empírica. Pensemos en el siguiente caso: vemos lante lo puede sacar. Lastimosamente, cuando intenta hacerlo ya a dos mujeres y frente a cada una de ellas un niño; los dos niños es tarde, pues el niño ha desaparecido en medio del remolino. mueren por falta de quren les dé alimento. ¿Cómo saber si la mujer A y la mujer B son responsables penalmente a título de homicidio, Variante: Juan se descuida y se olvida de los niños mientras agravado por el parentesco? La pregunta no puede ser resuelta a juega con otro profesor una partida de naipes. partir de la simple constatación empírica de que las dos mujeres no En el caso planteado inicialmente, podría aceptarse el esfuer- actuaron. ¿Por qué? Porque omitir no es el simple no actuar, sino zo encaminado a la "distensión muscular", es decir, encaminado a no actuar teniendo el deber jurídico de obrar. Ahora bien: si algu- no obrar. Pero, ¿qué pasa en la variante? El caso plantea una si- na de las dos mujeres del ejemplo o las dos tienen el deber jurídico tuación inicial de culpa consciente; en la variante, en cambio, se de actuar, si ellas o alguna de las dos omiten, es algo a lo cual se trata de una culpa inconsciente: es un delito de omisión por culpa llega después de establecer una particular relación entre ellas o en- inconsciente, situación en la cual no hay ningún comportamiento tre una de ellas y los infantes. muscular: físicamente no pasa nada. Si los dos niños mueren, no necesariamente tienen que ser Examinando la omisión en general, podríamos decir que en responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: sólo será ella no existe movimiento. La esencia de la omisión como fenó- responsable aquélla que tenía el deber jurídico de obrar y no obró; meno relevante para el derecho no está en el simple no hacer sino es decir, penalmente, o con relevancia penal, sólo se comportó aqué- en la no evitación de algo que se tenía el deber jurídico de impedir. lla que debiendo obrar, no obró. La definición de acción como mo- Por esto el propio LISZT llegó a decir refiriéndose a la omisión: "La vimiento corporal resultaba insuficiente. manifestación de voluntad consiste aquí en no ejecutar voluntaria- mente un movimiento corporal que debiera haberse realizado... Bajo — Cuestionamiento de la "distensión muscular" en la omi- ciertas condiciones, el orden jurídico ... equipara el hecho de cau- sión cuando se trata de la omisión con culpa inconsciente. BELING, sar un resultado al de no impedirlo"6. había dicho que en la omisión había una "distensión de los múscu- los"\ Pero supongamos el siguiente caso: Nótese el cambio: aquí ya tenemos la introducción de crite- rios valorativos en el primer nivel analítico del delito, en orden a la 4 GUSTAV RADBRUCH, "Zur Systematik der Verbrechensfebre", en el libro determinación de esa importante forma del comportamiento, la omi- Homenaje a Frank, Frank-Festgabe, Tubingen, Scientia Verlag, 1930, pág. 161. 6 5 ERNST BELING, Esquema de derecho penal, ob. cit., pág. 20. FANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n, págs. 314 y 315. 38 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 39 sión; empero, con la introducción de esa formulación valorativa, muchas veces dependía de que existieran o no en el comporta- se abandonaba el punto de partida estricto: la conceptualización miento del sujeto determinados elementos subjetivos. del obrar como una simple modificación del mundo exterior percep- NAGLER, en 1911 sostuvo la tesis de la "antijuridicidad funda- tible por los sentidos7. mentalmente objetiva''. Se destaca la palabra fundamental y ella Lo anterior muestra la incidencia que iba teniendo el neokan- misma se pudiera intercambiar con otra expresión lingüística, pre- tismo con su idea de que el mundo del derecho no es el mundo de valentemente. Este autor sostenía que la antijuridicidad era preva- la naturaleza o de la causalidad; el derecho, entendido como regu- lentemente objetiva, pero reconocía que a veces son necesarios lador de comportamientos humanos, necesita lineamientos o mó- ciertos elementos subjetivos para la existencia de la antijuridicidad9; dulos propios de valoración. HEGLER, fue quien primero planteó, en 1914, el problema de los ele- Fue así como se llegó a decir que la acción es un comporta- mentos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente juridico- miento socialmente relevante; éste es el sentido de la introducción penal. Afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se consi- del concepto social de acción: la pretensión de la superación de las dera socialmente dañoso, en aquellos casos en que lo socialmente dificultades a las que he acabado de aludir. Como puede verse, ya dañoso dependa de determinados elementos subjetivos, éstos deben no se define la acción como la modificación exterior del mundo quedar incluidos en el tipo10; MAX ERNST MAYER, en 1915, sigue perceptible por los sentidos; se introduce en la determinación de la desarrollando tal teoría. Con SAUER, en 1924, y con MEZGER, en acción el factor social. 1926, culmina la elaboración de los elementos subjetivos del tipo Sin embargo, los partidarios del concepto social de acción si- y de los elementos subjetivos de la justificación". guieron diciendo que lo importante para la determinación de la ac- ción, era el hecho de que hubiese voluntariedad. Siguieron afir- ¿Por qué esta orientación marcaba una nueva manera de con- mando: el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y para la cebir el tipo y la antijuridicidad? Recordemos que de acuerdo con existencia de la acción basta la simple voluntariedad. Y el conteni- el esquema causalista, en el delito hay dos aspectos: uno objetivo y do de la voluntad, lo que quiso el sujeto, recién se estudiará sólo en otro subjetivo; aquél está copado por la tipicidad y la antijuridicidad, el campo de la culpabilidad, como se hacía dentro del esquema éste por la culpabilidad. Además, la tipicidad es un elemento en el clásico. Por esto se habla de sistema neoclásico. Sobre el concep- que no intervienen para nada fenómenos valorativos; ahora bien, to social de acción volveré más adelante. aquí se sostuvo algo distinto: no es cierto que la tipicidad sea obje- B) Objeciones en relación con el carácter objetivo '' En relación con la posición de NAGI.HR puede verse a MIGI/HL POEDINO de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción NAVARRETH. "LOS elementos subjetivos del injusto en el derecho español", en de elementos subjetivos y normativos Anales de ¡a Universidad Hispalense, publicaciones de la Universidad de Sevi- lla, núm. 13, Sevilla, 1972. En 1911, ALBRECHT FISCHER escribió el libro La antijuridici- "' AIGI si HEGLHR. "Die Merkmale des Verbrechens", en la revista ZSTW, dad*, referida al derecho privado, donde decía que la antijuridicidad- vol. 36. 1914, págs. 19 a 44 y 184 a 232. " En relación con MAX ERNHSI MAVHR y SAIHR. y con toda la problemáti- 7 HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i, pág. 274. ca que aquí se discute, puede verse a Ji AN CÓRDOBA RODA, Una nueva concep- s HANS ALBRECHT FISCHER, Die Rechtswidrigkeit, reeditada en 1966, ción del deliro. La doctrina de la acciójj finalista, Barcelona, Edic. Ariel, 1963. Frankfurt-Main, Sauer-Auverman. págs. 21. 24. 40 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 41 tiva y que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer ciones que contemplan el delito de rapto como la retención o sus- valoraciones. Tampoco es cierto que la antijuricidad siempre se tracción de una mujer con el ánimo de casarse o de realizar actos pueda establecer independientemente de la consideración de fac- erótico-sexuales con ella. tores subjetivos, porque puede ser que los tipos den relevancia a En consecuencia, no siempre el tipo puede determinarse sólo determinado componente subjetivo de la conducta, a determinado a partir de su aspecto objetivo, pues hay elementos subjetivos que ánimo del autor, a determinado conocimiento especial, de tal for- determinan la existencia o no de un tipo (v. gr., el tipo de actos sexua- ma que la existencia o inexistencia de esos dos importantes elemen- les abusivos), o también, depende de cuál sea ese elemento subje- tos del delito dependa de la constatación de aquéllos. También es tivo, puede darse un tipo u otro (rapto o secuestro). posible que el tipo contenga ciertas valoraciones necesarias para En cuanto a la justificación, también se afirmó que no basta su existencia. En pocas palabras: el tipo puede contener elementos con que existan los factores objetivos de justificación, sino que se subjetivos o elementos normativos. necesita que el sujeto obre con el ánimo de defensa. Con algunos ejemplos podemos entender mejor esta situación: Con las explicaciones anteriores, se muestra cómo el edificio Cuando el tipo penal de la injuria se refiere a "imputaciones del esquema clásico del delito tenía fisuras bastante importantes: deshonrosas", usa una expresión lingüística cuyo contenido no lo — De un lado, no se podía trabajar con un concepto de ac- podemos determinar sino a partir de valoraciones: el concepto des- ción tan simple como el de dicho esquema; honroso es un concepto eminentemente cultural, que depende de — Y por otro, se veía que la separación tajante que se prego- los tiempos, del contexto social y del medio en el que la expresión naba entre lo objetivo y lo subjetivo no era cierta, como lo demos- se pronuncie. El tipo se refiere, pues, a un elemento no meramente traban la existencia de los elementos subjetivos muchas veces ne- descriptivo, sino también por naturaleza normativo, valorativo. cesarios en el tipo y en el ámbito de la antijuridicidad. Frente al comportamiento objetivo de un médico que toca los En resumen, en el esquema neoclásico se siguió sosteniendo órganos genitales de una niña de catorce años, nosotros no pode- el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad, pero también mos decir si su comportamiento es un comportamiento lujurioso, o se dijo que a veces existen elementos subjetivos. Se siguió conside- libidinoso; no podemos afirmar que está realizando un acto con re- rando a la tipicidad y a la antijuridicidad como elementos prevalen- levancia para el derecho penal o que está simplemente practicando temente objetivos. su oficio de médico, si no averiguamos previamente cuál es el áni- mo que precede la acción, que la orienta y la caracteriza. ¿Cuál es C) Objeciones en relación con la concepción psicológica el sentido de ese comportamiento material? El ánimo libidinoso, el de la culpabilidad: hacia la concepción ánimo lujurioso, constatados, nos dirá que estamos en presencia de psicológico-normativa un tipo penal o no, del acto sexual obsceno o abusivo. En 1907, REINHARD FRANK escribió un opúsculo que tituló Otro ejemplo: un individuo sustrae a una mujer de su casa me- Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad12. En este pe- diante violencia. No podemos determinar en presencia de qué tipo estamos, si del tipo de rapto o del tipo de secuestro, mientras no |: RHINIIARD FRANK. La estructura del concepto de culpabilidad, Santiago estudiemos el elemento subjetivo que orienta, caracteriza, precede de Chile. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal, Universidad de Chile y que determina ese comportamiento. Nos referimos a las legisla- 1966. 3. AGUDELO. CURSO (3") 42 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 43 queño libro dijo y demostró que muchas veces había nexo psicoló- comprobar que alguiejí obró con dolo, es decir, con intención de gico entre el autor y el hecho y que, sin embargo, no se podía decir violar la ley, de acuerdo con la concepción psicológico-normativa, que hubiera culpabilidad. Y sostuvo también que frente a una mis- al sujeto se le reprocha que en sus circunstancias, pudiendo abste- ma constatación de vinculación psicológica entre autor y hecho, nerse, se hubiera comportado así. podía haber diferentes grados de culpabilidad según las circuntan- Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico dolo, cias. por ejemplo, en la teoría normativa de la culpabilidad lo que cuen- Este autor acudía a un ejemplo, que para modernizarlo podría- ta es el porqué de esa referencia. No dice el juez: te condeno mos presentar de la siguiente manera: el mensajero de un banco se porque conocías que violabas la ley, sino que dirá: te reprocho por- apropia de determinada suma de dinero porque su esposa está gra- que conocías el obrar ilícito y lo quisiste a pesar de que bien hu- vemente enferma, tiene muchos hijos y está en una pésima situación bieras podido no obrar. económica. Otro empleado tiene una situación económica boyante En este tema acudió FRANK a la misma legislación alemana. y se apropia de la misma suma de dinero para dedicarse a la "vida Leamos el artículo 54 del Código Penal de 1871: "No existe acción muelle y sibarita"; en los dos casos hay una misma vinculación punible, si la acción, además del caso de legítima defensa, ha sido psicológica pero, dice él, inclusive dentro de un concepto común cometida en un estado de necesidad no culpable, no removible de de culpabilidad, necesariamente, en el uno hay más culpabilidad otra manera, para la salvación de un peligro actual, para el cuerpo que en el otro. Dice FRANK: "Si bien ambos saben que se apoderan o vida del autor o de un pariente". ilícitamente de dinero ajeno, de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna, todo el mundo dirá que al cajero le al- En la legislación alemana, cuando el bien salvado es de igual canza mayor culpabilidad que al cartero"13. categoría al atacado, estamos en presencia del estado de necesidad como causal de inculpabilidad; así mismo, cuando el bien salvado Y así se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad que era de inferior categoría que el bien sacrificado. Por ejemplo, quien no se agotaba en el mero vínculo psicológico. La culpabilidad no destruye la casa del vecino para salvar la suya de un incendio; quien será ya un fenómeno psicológico que exista en la cabeza del autor, lesiona para defender un bien propio. El estado de necesidad es sino la resultante de una valoración que hace el juez, según la cual, justificable sólo cuando el bien salvado sea superior al bien sacri- quien infringe la ley bien pudo no infringirla, es decir, la culpabi- ficado. lidad existirá cuando el sujeto estaba frente a una situación normal de motivación que hacía posible obedecer la prescripción del dere- Pongamos el ejemplo de la tabla de CARNEADES: dos náufra- cho y no lo hizo. Se inicia así lo que se conoce como culpabilidad gos quedan desamparados en el mar a consecuencia de haber zo- normativa: no basta con la comprobación de un vínculo psicológi- zobrado la embarcación y tienen una tabla que apenas puede flotar co, es preciso que exista reprochabilidad del comportamiento. con uno de los dos. Uno de ellos da muerte al otro con el fin de Para expresar lo anterior con otras palabras diríamos: mien- salvarse. Como puede verse, en este ejemplo, es verdad que hubo tras en el esquema clásico para hablar de culpabilidad es necesario un nexo psicológico y, sin embargo, no se predica la culpabilidad. El caso Mignonette es bien conocido: el capitán y el timonel " RHIMIARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, ob. cit., del yate Mignonette fueron acusados de haber matado a un grume- pág. 13. te, Parker, de unos 17 años, y de habérselo comido luego. Habían 44 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 45 quedado náufragos en alta mar a 1.600 millas del cabo de la Buena Estado de Esperanza sin provisión de agua y sin comida. Uno de los acusa- necesidad = sí hay nexo psicológico pero no culpabilidad, dos había propuesto que la suerte de los dados definiera quién de- disculpante bía morir, pero el otro no quiso. Ambos, para no ser las víctimas Culpa alegaban tener familia, fue entonces cuando se mató al joven que inconsciente = no hay nexo psicológico pero sí culpabilidad. yacía sin capacidad de ofrecer resistencia alguna: la carne les duró 4 días; luego los avistó un barco y los salvó14. Como puede verse, en un caso, no existe culpabilidad a pesar También podríamos mencionar aquí los casos de la embarca- del nexo, y en el otro, sí existe la culpabilidad, a pesar de que no ción La Medusa ocurrido en 1816 y el del navio Willian Brown en existe nexo. Si esto es así, quiere decir que lo importante no es el 1841. En el primero, se decidió arrojar al mar a los enfermos, para nexo sino otro factor: ¿cuál sería entonces? Se dijo que ese ele- que pudiesen sobrevivir los aliviados. En el segundo, el barco cho- mento constitutivo de la culpabilidad sería la reprochabilidad: si ca contra un banco de hielo: ante la amenaza de que la chalupa, a la en el caso del estado de necesidad no se predicaba la culpabili- que habían logrado subir 23 personas, se hundiera, el capitán pri- dad en el sujeto, se debía a la circunstancia de que el juez consi- mero procedió a arrojar a casi todos los marinos que componían la deraba que el sujeto, puesto en las condiciones en las que se había tripulación y luego tiró al mar 16 pasajeros: antes les concedió unos encontrado, no podía obedecer la norma, no había podido obrar de segundos para que manifestaran su último deseo y para que reza- otra manera, en otras palabras, no se le podía exigir un comporta- ran; también les quitó la ropa y cubrió con ellas a las mujeres que miento conforme a los mandatos del derecho. gemían de frío15. Fue así como apareció el concepto de la no exigibilidad de En este caso, como el bien salvado es igual al bien sacrifica- otra conducta en la teoría del delito, al tratar de la culpabilidad. do, en ello se da el nexo psicológico y sin embargo no se predica la Contrario a lo que sucede en el caso Mignonette, en el caso culpabilidad. de la culpa inconsciente a pesar de que no hay nexo psicológico Pero el problema de la consideración de la culpabilidad como entre el hecho y el sujeto, a éste se le reprocha el que, habiendo nexo psicológico también lo podemos notar a propósito de la deno- podido conducirse como mandan los preceptos del derecho, no lo minada culpa inconsciente: en ese caso, como se sabe, el sujeto no hizo así. Si se acepta que el estado de necesidad es una causal de ha previsto lo que con diligencia y cuidado hubiese podido prever; inculpabilidad, dice FRANK, "se está obligado a concebir la culpa- la culpa inconsciente es imprevisión de lo previsible y se le cobra al bilidad de manera que ella pueda ser afectada en su existencia, su sujeto su negligencia. O sea que en realidad no hay nexo psicoló- concurrencia, por las circunstancias en las cuales la acción fue gico y sin embargo, se predica la culpabilidad. emprendida"16. Lo anterior lo podemos representar así: El concepto de culpabilidad como mero nexo psicológico, hizo crisis cuando se vio que no era suficiente para explicar lo que aca- 14 Aparece como "Apéndice", en El espíritu del derecho inglés de GI'STAV bamos de mencionar. Entonces se dijo: la culpabilidad no puede RADBRITH, Madrid, Revista de Occidente, 1958, págs. 111 y ss. 15 '" REINHARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, ob. cit., Los casos los trae Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal, t. a iv, 2 ed., 1961, pág. 362. pág. 17.  EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 47 46 agotarse solamente en una vinculación psicológica, sino que la cul- condiciones bajo las cuales el acusado se encontraba en el mo- pabilidad es algo más, es juicio de reproche. mento crítico; ellas son traídas por el Reichsgericht a la culpabili- dad^, constituyendo así la base para la elaboración de la tesis de Para FRANK fue muy importante la jurisprudencia del Reichs- la no exigibilidad de otra conducta como causal de exclusión de la gericht, tribunal que juzgó el siguiente asunto conocido como el culpabilidad21. Caso Leinenfanger o Caso del caballo resabiado: un caballo de tiro tenía el vicio de alzar la cola, y en ella enredar y aprisionar la La jurisprudencia de la alta corporación apoyaba la idea que el autor estaba perfilando: que la culpabilidad no se agota en la re- rienda con lo cual se imposibilitaba su manejo. El patrón ordenó al lación psicológica entre el autor y el hecho, sino que es preciso, cochero enganchar el caballo para salir a la calle, pero el trabajador además, la reprochabilidad para el autor en la medida que las cir- objetó el peligro; entonces el dueño amenazó con el despido labo- cunstancias le hubiesen permitido respetar el derecho y no lo hizo así. ral. Salen a la calle y ocurre lo previsible y previsto: se causan le- Como síntesis de sus reflexiones, dice el autor en comento: siones a un peatón17. "Comportamiento culpable es comportamiento reprochable", es su El tribunal absolvió y entre las consideraciones que hizo, afir- tesis fundamental22. maba que no se podía exigir al sujeto otro comportamiento, dado FRANK aplicaba el criterio de la no exigibilidad para algunos que la desobediencia implicaba para él que perdiera "su colocación casos de delitos culposos como el citado atrás; creía, en cambio, y su pan" ls . Es propio de la imprudencia, decía, "la no satisfacción que "desgraciadamente esto no es posible según el estado actual de de aquella medida de cuidado y de consideración para el bienestar la legislación y de la teoría en los delitos dolosos"23. En este sentido general ... que podía exigirse al actor razonablemente". Debe ba- avanzaría la jurisprudencia que la aplicó en el conocido caso Klap- lancearse, dice el tribunal "si debe considerarse al acusado obliga- perstorch o Caso de la cigüeña: la dirección de la empresa explo- do a sustraerse a la orden de su principal aceptando la pérdida de tadora de una mina resolvió dar a sus trabajadores día libre cuando su puesto, toda vez que, al emplear el caballo que le asignaran para sus esposas tuviesen hijo. Pues bien: los obreros obligaron a la viajar, conscientemente colocábase en la posibilidad de lesionar a partera a que declarara a los hijos nacidos los domingos o feriados alguien, o bien, si debió haber hecho prevalecer esta última conside- como nacidos en día de trabajo para así poder tener el beneficio. ración sobre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de la orden La comadrona entonces cometió varios delitos de falsedad, pues la del patrón"19. 20 REINHARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, ob. cit., REINHARD FRANK se percata que el tribunal ha tenido en cuen- pág. 34. ta, para resolver el caso, las circunstancias concomitantes, las 21 Puede verse a Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, "La no exigibilidad de otra con- ducta", en El Criminalista, t. n, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1942, págs. 287 y 17 El caso lo trac JOSÉ ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ, como nota al Tratado de ss.; Tratado de derecho penal, t. iv, Buenos Aires, Edit. Losada, 1962, págs. 930 derecho penal de EDMUNDO MEZGER, ob. cit., t. n, pág. 207. y ss.; JOSÉ ANTONIO SAÍNZ CANTERO, La exigibilidad de conducta adecuada a la Ix Según cita de MEZGER, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n, pág. norma en derecho penal, Granada, Universidad de Granada, 1965. 22 207. REINHARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, ob. cit., |y Esta es transcripción de FRANK, La estructura del concepto de culpabi- pág. 29. 23 lidad, ob. cit., págs. 33 y 34. Ibidem, pág. 34.  EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 49 48 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO verdad resultaba adulterada en el registro, ante la amenaza que le lito es tipicidad y antijuridicidad, y todo lo subjetivo es culpabili- hicieron los obreros de no volver a buscar sus servicios. dad, y ésta es mera vinculación psicológica. FREUDENTHAL acepta la absolución dada por el tribunal en el an- Decimos que el concepto de la culpabilidad como reprochabili- terior caso, negando la culpabilidad con base en las circunstancias dad fue una de las maneras como comenzó a derrumbarse el esque- que rodearon el comportamiento. En el campo doctrinario, corres- ma clásico del delito, porque el sistema del delito del cual habla- pondió a este autor ampliar la teoría a los delitos intencionales24. mos, también se resquebrajó con el planteamiento de los elementos También aceptaron la tesis JAMES GOLDSCHMIDT25 y EDMUND MEZ- subjetivos y normativos del tipo y por los mismos elementos sub- GER26; ambos autores llegaron aun a aceptar la no exigibilidad como jetivos en el nivel de la antijuridicidad, según se ha visto ya. causal supralegal de inculpabilidad, es decir, como un principio Percatémonos de que dentro de la culpabilidad están todavía general que posibilitaría el reconocimiento de causales de inculpa- el dolo y la culpa, pero, mientras en el esquema clásico del delito el bilidad aunque no estuviesen expresamente previstas en la ley. dolo v la culpa son formas o grados de la culpabilidad porque la En resumen: así se fue perfilando la idea de que para declarar culpabilidad es el nexo psicológico que hay entre el hombre y el he- culpable a un sujeto no bastaba con comprobar el nexo psicológi- cho, en el esquema neoclásico del delito, dolo y culpa son elemen- co entre el autor y el hecho, siendo necesario, además, la reprocha- tos de la culpabilidad. Es distinto decir en el sistema clásico, que bilidad, considerando las circunstancias que rodearon el compor- el dolo y la culpa son grados de culpabilidad, son la culpabilidad, y tamiento. Más que la referencia psíquica o el fenómeno psicológico ahí se agota el concepto, a afirmar que forman parte de la culpabi- dolo, por ejemplo, en la teoría normativa de la culpabilidad lo que lidad junto con los otros fenómenos: la imputabilidad y la exigibi- cuenta es el porqué de esa referencia. lidad. Ahora bien: FRANK dijo que la culpabilidad era un juicio de reproche y que sus elementos eran la imputabilidad, el dolo, la 2. MIRADA DE CONJUNTO DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO culpa y la exigibilidad de otra conducta. Vemos entonces, al dolo y a la culpa ubicados todavía, como en el sistema clásico del delito, Con la exposición de las objeciones al esquema clásico, se en la culpabilidad. Sólo que la culpabilidad ya no es mera vincu- iba perfilando a la vez lo que sería el sistema neoclásico. Se trata lación psicológica sino que también es juicio de reproche. ahora de presentar dicho esquema, de manera muy sintética. De Lo anterior es muy importante, porque constituye otra de las manera breve lo podríamos caracterizar por sostener: grandes fisuras que resquebrajaron todo el sistema clásico ideado a) En relación con la acción, debe decirse, en primer lugar, por LISZT y BELING, en su principio básico: todo lo objetivo en el de- que ella no se puede mirar sólo desde el mero ángulo naturalístico. Empero, el concepto neoclásico del delito seguía sosteniendo el 24 BERTHOI.D FRKI DKNTHAL. Schuld und Vorwurft, J. E. B.Mohr (Paul concepto causal de acción, en la medida que el contenido de la vo- Siebeck), Tübingen, 1922. luntad, es decir, el contenido de lo querido era tema que debía inda- -5 JAMES GOI.nsciiMiirr. La concepción normativa de la culpabilidad, Bue- garse en la culpabilidad. Aquí también se dijo: para la existencia de nos Aires, Edie. Depalma, 1943. : la acción, basta la "voluntariedad". Claro que debe tenerse en cuenta '' EDMI \D M[¿ZGI:R, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. n. págs. 203 y que se introdujo el ingrediente del sentido social de la acción. 50 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA NEOCLÁSICO 51 b) Un injusto (tipicidad y antijuridicidad) objetivo-valorativo El neokantismo tiene profunda repercusión en la concepción y a veces también subjetivo; en la tipicidad y en la antijuridicidad, de la estructura del delito, así: también hay elementos subjetivos, pero siguen siendo elementos a) En cuanto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridi- prevalentemente objetivos27; cidad, ya no se trata de una mera relación indiciaria: la tipicidad es c) La culpabilidad es el ámbito de lo subjetivo pero es tam- la descripción de la antijutidicidad material, entendida ésta como bién valorativa: la culpabilidad sigue siendo nexo psicológico, pero daño o lesión del interés jurídico tutelado. se introduce el elemento de reproche que había sido postulado por b) La antijuridicidad deja de entenderse como la relación ob- FRANK y que luego fue desarrollado por GOLDSCHMIDT y por FREU- jetiva de contradicción entre un comportamiento y una norma ju- DENTHAL. rídica y pasa a ser injusto material, ¿lanosidad social o lesión a EDMUNDO MEZGER, por ejemplo, es uno de los representantes intereses jurídicos, lesión que, dicho sea de paso, a veces "depende de este esquema neoclásico del delito. de la dirección subjetiva de la voluntad", como afirma MEZGER. Tal nueva concepción de la antijuridicidad como lesión a intereses ju- rídicos tutelados y dañosidad social, determinaba que allí donde 3. REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NEOCLÁSICO no hubiera lesión de intereses no debía predicarse delito. Esto de- ACCIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA CULPABLE terminó el reconocimiento de causales de justificación no codifica- das como el estado de necesidad suprale gal, sobre la consideración de que de dos bienes en conflicto debía preferirse el bien superior, Prevalentemente Nexo + reproche en provecho social. Objetiva: Imputabilidad La definición del delito de MEZGER como "acción típicamente A veces, elementos dolo - culpa antijurídica y culpable" depende de toda esta nueva concepción. subjetivos y normativos exigibilidad La tipicidad implica necesariamente la antijuridicidad. Las causales de justificación descartan también la tipicidad. La tipicidad ya no es un mero indicio de la antijuridicidad, sino su fundamentadora. 4. Los PRESUPUPUESTOS FILOSÓFICOS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO Ya no es simple ratio cognoscendi, sino ratio essendi. En el análisis de la corriente neoclásica es indispensable tener Pero habría de venir otro esquema, el finalista, construido so- en cuenta la base filosófica que la sustenta: el neokantismo. La rea- bre las críticas que se podían hacer al esquema neoclásico, lo cual lidad del derecho no es la realidad escueta del mundo natural, sino será tema del capítulo siguiente. la realidad social llena de sentido. El derecho refiere los hechos a valores y fines: a los intereses de la sociedad y al fin de la sanción de las conductas lesivas de esos intereses. 27 Sobre estos conceptos descriptivo, valorativo, etc., en cada uno de los estadios del delito dentro del esquema neoclásico, puede verse a JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal español, ob. cit., pág. 162.  EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 53 de esta corriente doctrinaria, y de algunas exposiciones que he po- dido tener a mi alcance2. A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: HELEMUTH VON WEBER CAPÍTULO III Aquí tiene una importancia de primer orden, el jurista alemán EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO VON WEBER con su obra Para la estructuración del sistema del de- recho penaP. Este autor, al igual que ALEXANDER GRAF ZU DOHNA 1. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL CONCEPTO FINALISTA: : HANS WHI.ZLL. Derecho penal alemán. 1 I a ed., Santiago de Chile, Edito- LAS INCONSISTENCIAS DEL ESQUEMA NEOCLÁSICO rial Jurídica de Chile. 1970; El nuevo sistema del derecho penal. Una introduc- ción a la doctrina de la acción finalista. Barcelona. Edic. Ariel. 1964; RLINHART Se ha dicho, con razón, que los postulados del esquema fina- MAI'RACM. Tratado de derecho penal. Barcelona. Edic. Ariel. 1962, 2 tomos; así mismo, "Tres conferencias", en la Revista de la Universidad Externado de Co- lista estaban ya latentes en dos progresivas direcciones existentes lombia, vol. vi, diciembre de 1965, núm. 3; ENRIQUI-; BACIGALITO. Lincamientos en la doctrina tradicional: lo subjetivo en el tipo y lo normativo en de la teoría del delito. Buenos Aires, Edit. Astrea, 1974; ELOLNIO RALI. ZAITARONT, la culpabilidad1. "Acerca del concepto finalista de la conducta en la teoría general del delito", publicado en la Revista Jurídica Veracruzana. órgano del Tribunal de Justicia Vimos, también, en el capítulo anterior, cómo se había que- del Estado de Veracruz, México, núms.l y 2, enero-junio de 1973, págs. 59 a brado el esquema clásico: se sostuvo que la tipicidad y la antijuridici- 78; también puede verse este artículo en la revista Nuevo Foro Penal, núm. 16, dad eran preval ente mente objetivas, o sea que a veces aparecían en Bogotá. Edit. Tcmis. 1982. págs. 979 a 994; así mismo, su Tratado de derecho ellas elementos subjetivos, y cómo en la culpabilidad se introdujo penal. Buenos Aires, Ediar. 1981. t. ni, págs. 60 y ss.; ENRIQUH CURY; Orienta- ción para el estudio de la teoría del delito. Santiago de Chile. Ediciones Nueva el concepto del reproche. Universidad, Universidad Católica de Chile, 1973; Derecho penal. Parte gene- Pues bien: el finalismo sostuvo que el tipo siempre tenía un ral, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982, 2 tomos, particularmente aspecto subjetivo y no sólo a veces como lo pregonaba el esquema págs. 205 y ss.; en el mismo país, también ha hecho una buena exposición de la teoría finalista. Luis COUSIÑO MAC IVHR, Derecho penal chileno, t. i, Santiago de neoclásico; y en relación con la culpabilidad se dijo que su esencia Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1975, págs. 464 y ss.; en Colombia, puede radicaba no en el nexo psicológico, dolo, por ejemplo, sino en un verse a JUAN FLRNÁNDLZ CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, ob. cit., puro juicio de reproche. Vamos a ver cómo se fueron dando esos págs. 291 y ss.; así mismo, el reciente trabajo de mi discípulo GUILLHRMO VILLA pasos, a partir del punto en que había quedado el anterior esquema. ALZATL, Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito, Bogotá, Edit. Temis, 1991; más en detalle que todos, ha expuesto la teoría finalista MORE-NO • Trataremos de hacer una exposición lo más clara posible del H., Derfmale Handhungsbegriffunddas mexicanische Strafrecht, Bonn, Szuwart esquema finalista del delito, sirviéndonos para ello de la consulta und Hohn, 1977, especialmente págs. 83 a 220. directa de algunas de las obras principales de HANS WELZEL, el padre 1 HHLMITH VON WIÍBKR, "Para la estructuración del sistema del derecho penal", en Doctrina Penal, núm. 108, La Plata, 1973; este trabajo ha sido publi- ' JUAN CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción del delito. La doctrina cado también en la revista Nuevo Foro Penal, núm. 13, Bogotá, Edit. Temis, finalista, ob. cit., pág. 11. 1982. págs. 567 a 589. 54 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 55 juzgaron insatisfactoria la concepción normativa de la culpabilidad pío, a su imputabilidad) o a sus particulares creencias al momento planteada por FRANK, FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT. La insatisfac- del hecho (por ejemplo, quien obra creyendo que lo hace ajustado ción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos, sin a derecho sin estarlo en realidad, no obra justamente sino injusta- diferenciación, que aparecían en la concepción psicológica-nor- mente). mativa. Para hablar de culpabilidad en un caso dado, previamente se A WEBER no se le puede considerar finalista en el estricto sen- tiene que constatar la antijuridicidad. Ahora bien: sobre la base de tido de la palabra4. Esto, porque parte de la base de que el concepto la existencia de ésta, se le hace al sujeto un reproche porque ha- de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigen- biéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo. O sea que la culpa- bilidad se da cuando el realizador del daño estaba en situación de te, lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto no haberlo hecho. ortológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este con- Para abundar, en relación con la conducta del sujeto se hacen cepto se debe sujetar el legislador5. En otras palabras, no hay dife- dos juicios: rencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de ac- — En el ámbito de la antijuridicidad se le dice al sujeto: "Tú ción. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hito en el proceso debiste haber obrado y no obraste"; o, "tú no debiste obrar y obraste". de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista. — En el de la culpabilidad se le dice al sujeto: "Tú pudiste Este autor rechaza la separación clásica de lo objetivo en el haber obrado y no obraste" (omisión); o, "Tú pudiste no obrar y tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y sostiene, por el contrario, obraste" (acción). una concepción compleja del tipo. Es más, rechaza la ubicación Como vemos, se trata de un esfuerzo por excluir de la culpa- del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo. bilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera re- prochabilidad. Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Aquél se refiere a la antijuridicidad, éste a la culpabili- Estos conceptos de deber y poder los emplea WEBER también en el análisis de la culpa, lo cual señala para la teoría finalista de- dad. El principio de deber, define la antijuridicidad; la culpabilidad rroteros trascendentales, en la concepción de que en el delito culposo queda materialmente definida por el principio de poder1". se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto Lo anterior significa que en el ámbito de la antijuridicidad se no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirma- el tráfico social) y no en el resaltado, como lo hacía la doctrina tra- ción se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona dicional; también en el delito culposo se preguntaría, en el ámbito tal juicio de dañosidad a especiales condiciones del sujeto (por ejem- de la antijuridicidad, si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. 4 Así lo destaca ZAFFARONI en la presentación de la obra de WEBF.R, citada en la anterior nota, pág. 569. B) La distinción entre la valoración y el objeto 5 Ya veremos que esta es una de las ideas fundamentales de la teoría fina- de la valoración: GRAI Y.U DOHNA lista, tal como la ha expuesto WELZEL. h JUAN CÓRDOBA RODA, destaca esto con claridad en su obra Una nueva En la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalis- concepción del delito, ob. cit., pág. 30. ta, zu DOHNA ocupa un sitial importantísimo con su obra DerAufbau 56 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 57 der Werbrechenslehre'', a pesar de que el propio WELZEL diga de él En lo que hemos visto podemos observar una clara distinción que fue "un dogmático que fundamentalmente todavía se encontra- entre objeto de valoración y valoración del objeto. Antijuridicidad ba adscrito a la teoría dominante" (es decir, a la teoría causalista). y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: El conde zu DOHNA acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo objetivo y tipo subjetivo. tipo subjetivo. La antijuridicidad y la culpabilidad son caracterís- Para el autor, la culpabilidad debía agotarse en un juicio de ticas del delito que se deben referir a la tipicidad. La antijuridicidad reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha es la valoración del tipo objetivo; la culpabilidad es la valoración optado por una decisión contraria al deber, a pesar de haberse podi- del tipo subjetivo. Veamos lo que dice a este respecto: do determinar conforme a él, o sea, siéndole exigible: "La idea de "La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la conse- la exigüidad y la de contrariedad al deber son idénticas, en el sen- cuencia jurídica de la pena, bajo un doble presupuesto: que la ac- tido de que la infracción a las normas de derecho no puede tener ción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible pueda ser puesta en la cuenta de su autor. Según ello, el objeto del que nos hemos ocupado ... está sujeto a una doble valoración: la de un actuar de acuerdo con la norma"10. las normas que determinan objetivamente el comportamiento hu- Este autor se declara partidario de la teoría normativa de la mano, y la de las normas que deciden que la acción puede ser im- culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba la esencia putada a su autor. Antijuridicidad y culpabilidad son los dos ele- de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el he- mentos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que cho: "a pesar de existir dolo, puede faltar la culpabilidad"", dice. quede fundamentada la responsabilidad penal"8. Para GRAF ZU DHONA, la culpabilidad era una valoración que había En otra parte de su obra dice: "se puede decir que la antiju- de recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo, y éste consiste en la ridicidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo, en tanto existencia o no existencia del dolo. la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas le- He dicho que estas ideas resultaron decisivas en la conforma- gales; pero, que podamos atribuir la culpabilidad al autor, depende ción del esquema finalista. En efecto: habiendo reducido este autor de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido en- el autor y su hecho"9. tre valoración y objeto de la valoración, le correspondió a WELZEL afirmar lo siguiente: si el dolo es lo valorado, no puede ser la valo- 7 La primera edición de esta obra es de 1936; la segunda es de 1941. De- ración misma; si la culpabilidad es la valoración del dolo, el dolo he advertirse, no obstante, como lo dice en el prólogo a la primera edición, que no puede ser parte de la culpabilidad. Como anota JUAN BUSTOS se trataba solo de "reunir en un trabajo orgánico los distintos capítulos de la RAMÍREZ, al explicar este desenvolvimiento, reconocer que el dolo teoría del delito, que había ido tratando en reccncioncs y artículos dispersos". O sea que sus ideas ya habían sido expuestas antes de 1936. No obstante, en la hace parte de la valoración "sería justamente reconocer una antino- exposición de su doctrina, nos remitimos a su trabajo La estructura de la teoría mia: que el objeto de valoración, lo valorado, es decir, el conoci- del delito, Buenos Aires. Edit. Abelcdo-Perrot, 1958. * AI.HXANDHR GRAI /.i' DoiiNA, La estructura de la teoría del delito, ob. 111 cit., pág. 40. Ihidem, pág. 64. '' ¡bideni, págs. 41 y 42. " lbidein, pág. 60. 58 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 59 miento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas, están Con base en ARISTÓTELES y en HARTMANN, cuya paternidad re- a un mismo nivel; sería unir y confundir dos aspectos totalmente conoce en este punto15, WELZEL parte de la observación de la acción diferentes"12. y considera que de ella hace parte la voluntad como algo esencial. Sobre la argumentación de GRAF ZU DOHNA, el padre de la teo- Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la ac- ría finalista, sacó la consecuencia que expresó así: "Porque la culpa- ción (de los esquemas clásico y neoclásico) en el sentido causalista: bilidad es la valoración del dolo, no puede el dolo ser, al mismo según este concepto, para la existencia de la acción bastaría con que tiempo, parte de esta valoración"13; o sea: no pueden estar en un hubiese habido voluntariedad; que el sujeto hubiese querido algo, mismo plano lógico, la valoración y el objeto de la valoración. y corno consecuencia de lo anterior, lo algo querido debía estu- diarse sólo en el campo de la culpabilidad. Esto ha sido ya explica- Pero entonces, si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad, do. A esto se enfrentó WELZEL y en relación con la acción dijo: por esa objeción de carácter lógico, ¿dónde ubicarlo? No podía quedar en el aire y había que ubicarlo en alguna parte de la estruc- "Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, tura del delito. ¿Dónde? por eso, acontecer «final», no solamente «causal». La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a En los anteriores términos estaba planteada la dificultad. Los su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las conse- normativistas, por ejemplo, FRANK y GOLDSCHMIT, lo habían ubicado cuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diver- en la culpabilidad, con la inconsistencia lógica que esto comporta- ba. GRAF ZU DOHNA, lo había ubicado en el injusto. Sin embargo, sos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de como lo anota BUSTOS, "DOHNA dio en forma muy clara y penetrante estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los el argumento negativo, es decir, por qué el dolo no podía incluirse distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer dentro de la culpabilidad; pero no pudo fundamentar el cambio al causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Activi- injusto, es decir, el argumento positivo, por qué el dolo es integran- dad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mien- te del injusto"14. tras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es —dicho en forma gráfica— 2. LA ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN, SEGÚN WELZEL vidente, la causalidad, ciega"16. WELZEL, a partir de la observación de la acción, en sus com- Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. ponentes esenciales, señalaría que de ella hace parte la voluntad Regresemos al ejemplo del cazador: ¿cómo es posible que se diga como su espina dorsal y es ese su lugar natural, con consecuencias que allí hubo acción de matar? Supongamos el caso de una enfer- trascendentales para la teoría del delito. mera que aplica una inyección con el fin de salvar a una persona, sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una ' | : Ji'AN Brsms RAMÍREZ, Culpa y finalidad (los delitos culposos v la teo- dosis ponzoñosa y el paciente muere. En los esquemas clásicos y ría final de la acción), Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1967, neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el pág. 30. 1 15 ' HANS WHI.ZLI., Uní diefinale Handlungslehre, Tübingen, Verlag J. C. B. HANS WELZEL, La teoría de la acción finalista, Buenos Aires, Edic. Mohr (Paul Siebeck), 1949, pág. 24. Depalma, 1951, pág. 18; El nuevo sistema, Prólogo, pág. 12. 16 14 Ji A \ BrsTos RAMÍREZ. Culpa y finalidad.... ob. cit., pág. 31. HANS WELZEL. Derecho penal alemán, ob. cit., págs. 53 y 54. 60 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 61 mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de in- A) Fase interna.de realización consciencia absoluta. Pero, se preguntaría WELZEL, si el contenido Esta ocurre en la esfera del pensamiento. Comprende a su vez: de la voluntad de la enfermera fue el "salvar la vida", ¿cómo puede decirse que "hubo una acción de matar"? Y en el ejemplo del a) La anticipación mental delfín. Es el proponerse una meta. cazador, si el contenido de la voluntad no fue "matar a un hom- Por ejemplo, Pedro quiere matar a Diego. Este fin está "propues- bre", ¿cómo se puede decir que allí hubo acción de matar? Segu- to" en el tiempo, en un tiempo que no existe todavía y que la con- ro, ambos realizaron una acción, de cazar o de salvar, pues ese era ciencia lo concibe recorriendo el tiempo hacia delante. el contenido de la voluntad, pero no puede decirse que hubiesen b) Determinación de los medios. A partir de ese fin, retros- realizado la "acción de matar" a la cual se refiere la ley17. pectivamente, se determinan los medios para alcanzar el objeto En resumen: la acción supone la voluntad y ésta implica la propuesto. Es esto lo que hace el hombre con base en su saber finalidad; o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de causal: veneno, cuchillo, agua, lazo, garrote, revólver, etc. Todos WELZEL en Latinoamérica, ZAFFARONI: "voluntad final" es "una ex- estos factores causales se le presentan como aptos para alcanzar su presión tautológica"18. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una fin, sobre la base del conocimiento de la potencialidad causal que enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la de estos elementos tiene. concepción del dolo, en cuanto a su ubicación en dicha estructura, Aquí se nota el papel que juega la conciencia en el proceso en relación con la regulación del error, etc. del acontecer humano, que es acontecer final. Lo anterior ocurre sólo en la mente, pues la imaginación es la única que tiene libertad de movimientos en la intuición del tiempo. Citemos a HARTMANN: 3. FASES DE LA REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN "En la imaginación puede el hombre colocarse en cualesquiera otros tiempos, puede demorarse en lo pasado, anticipar lo venide- Es aquí en donde más se verá la influencia de ARISTÓTELES y ro, puede acelerar, detener, hacer correr hacia atrás el flujo del de HARTMANN, tal como adelante se podrá apreciar más detenida- tiempo. Esta es,justo, su libertad en la intuición del tiempo"20. mente. Por ahora digamos que entre la fijación del fin y su realiza- Es por medio de la imaginación como el hombre puede atra- ción, hay varias etapas que se deben recorrer, las cuales pueden vesar el tiempo, irse hacia delante en la proposición de fines, y por concretarse en una fase interna y en otra externa de realización19. eso puede también devolverse "retrospectivamente" en el tiempo buscando los medios en orden a lo que quiere como venidero. El " HANS WFLZF.L, "La doctrina de la acción finalista, hoy", en Anuario de hombre elige adelantándose en el tiempo, "mirando a ver", entre la Derecho Penal. Madrid. 1968. págs. 221 a 229; en ella se alude precisamente a multitud de lo dado, qué es lo que le conviene en orden a lo pro- los ejemplos aquí propuestos; esta conferencia ha sido publicada también en la revista Nuevo Foro Penal, núm. 1. Medellín, Edit. Acosta, 1978, págs. 60 a 68; puesto. en adelante seguiré citando la última publicación, porque es más fácil de con- A lo anterior es a lo que se refiere WELZEL cuando dice que la sultar en nuestro medio que la primera. "finalidad es vidente". Con mayor claridad podríamos afirmar que lx EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. ni, pág. : 60. " NICOLAI HARTMANN, Ontología. El pensar ideológico, t. v, México, 19 HANS WF.UZEL, El nuevo sistema del delito, ob. cit., págs. 26 y 27. Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 308. 62 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 63 "la acción final del hombre es vidente", o sea, está connotada por- den a la configuración de la realidad. La potencialidad de confi- que se realiza con base en la facultad que tiene el hombre de saltar guración se hace real sobre el mundo: el apretar el gatillo, prender- por encima del curso del tiempo y anticipar lo venidero, "poniendo se el fulminante, la combustión de la pólvora, la producción de los en mira" algo, con base en su saber causal. Dicho en otra forma: gases, la expulsión del proyectil y el avance en el espacio con sus finalidad es dirección de la voluntad hacia metas propuestas por la movimientos de rotación y traslación, el impacto en la víctima, la conciencia que se adelanta en el tiempo. caída y la muerte de ésta, todos son fenómenos causales, desatados c) Consideración de otros posibles efectos de la acción. Una por el sujeto, configuraciones de la realidad debidas a su mano. vez se ha propuesto el fin y ha pensado en los medios de realización Esta realización es un proceso real en derechura, fuera de la de la acción y en el cómo y en el cuándo, "hacia adelante", el hom- conciencia y en dirección del "tiempo real". Se trata de un proceso bre considera los posibles efectos concomitantes de su acción, dados causal en el que una condición crea la otra y ésta la siguiente, y así los medios elegidos, la forma y la oportunidad de su utilización. hasta el fin. Los medios anteriores van causando los posteriores. Los efectos de la actuación puede considerarlos el sujeto como "La gran diferencia respecto de otras series causales está sólo en seguros y entonces puede no decidirse a realizar el objetivo princi- que aquí los distintos miembros de la serie están elegidos justo para pal querido, o, puede llevarlo a "reducir los medios elegidos hasta que produzcan causalmente el efecto deseado", afirma HARTMANN22. el momento, o elegir otros factores causales que impidan la pro- En su Introducción a la filosofía21', este autor representa así el ducción de dichos efectos o a dirigir la acción de modo que pueda proceso causal: evitarlos"21. Causa C c_ _C_ Si considera que otros efectos, concomitantes al efecto prin- -> -> -} cipal querido se producirían de seguro, o si contando con ellos, en Efecto E E vez de abstenerse, se decide a actuar, se dirá que en ambos casos los efectos concomitantes quedan comprendidos también por la NEXO CAUSAL voluntad de realización. El proceso "vidente" de la acción opera, al contrario, a partir B) Fase externa de realización del consecuente hacia el antecedente: Recorridos los pasos de la etapa anterior (establecimiento del fin, elección de medios, consideración de efectos concomitantes), el hombre, poniendo en movimiento los medios elegidos, desata el proceso causal, lo pone en marcha conforme al plan establecido en vista del fin deseado, con lo que el resultado es el fin, junto con los efectos concomitantes realizados. Denominamos a esta segunda Efecto E E etapa, fase externa de realización, pues ocurre en el mundo real; el NEXO FINAL sujeto actualiza ya su capacidad de dirigir el proceso causal, en or- 22 NICOI.AI HARTMANN, El pensar teleológico, ob. cit., pág. 308. 21 21 HANS WtLZi-x, El nuevo sistema, ob. cit., pág. 26; Derecho penal ale- NICOLAI HARTMANN, Introducción a la filosofía, México, Centro de Es- mán, ob. cit., 1 Ia ed., pág. 55. tudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 23. 64 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 65 En lo anterior estaría entonces la gran diferencia entre la muer- 5. LA VOLUNTAD O FINALIDAD COMO BASE DE LA NUEVA ESTRUCTURA te de un hombre por la causalidad orientada por el asesino y la DEL DELITO muerte de un hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electro- cuta a un hombre que trabaja en el campo, el acontecer se base en Como se ha visto, al estudiar y presentar gráficamente la es- que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctri- tructura de la acción, se destaca la finalidad como su aspecto fun- ca, que llevó a la descarga...". En el caso del asesino, "la constela- damental. De manera expresa dice WELZEL resaltando el punto: ción causal se ha ordenado para la consecución del fin"24. "Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad Todo lo anterior nos explica, pues, el alcance de lo apuntado de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su inter- en un principio por WELZEL de que "la finalidad es vidente", y la vención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, éste, con- causalidad es "ciega". La finalidad es la nota estructural esencial forme a un plan, a la consecución del fin, la espina dorsal de la de la acción humana. acción final es la voluntad, consciente del fin, rectora del aconte- cer causal"25. En resumen tenemos: Es tan trascendental el fenómeno de la voluntad que faltando 1. Fase interna de la acción ésta no puede existir acción: "Sin ella quedaría destruida la acción a) Anticipación del fin; en su estructura y sería rebajada a un proceso causal ciego"26. b) Selección de medios; A) Finalidad y voluntariedad c) Consideración de efectos concomitantes. Finalidad y voluntariedad son conceptos diferentes. Es este 2. Fase externa de la acción un punto fundamental sostenido por la doctrina finalista. Reto- Realización en el mundo exterior. memos el caso de la enfermera: inyecta el calmante al paciente pero realmente lo que inyectó fue un veneno letal que el enemigo del paciente puso en la jeringa. ENGISCH objetó a WELZEL, en 1944 4. PRESENTACIÓN GRAEICA DE LA ACCIÓN FINAL que así las cosas, la enfermera no habría realizado acción alguna. Pero es evidente que la enfermera ha obrado voluntariamente. De aquí se parte para afirmar que la teoría finalista es ilógica y que va Propuesta del fin ^.„ contra la evidencia de las cosas, al negar que allí esa acción volun- --*""" Medios taria hubiera existido. Y la teoría finalista responde: la enfermera, es verdad, ha obrado con voluntad; es verdad también que ella ha V '-^ ^ )Fin obrado finalmente; también es indiscutible que ella ha encausado su acción. Todo ello es cierto, pero también es indiscutible que ella Ejecución -? HANS WI;I./.HI., El nuevo sistema del delito, ob. cit.. pags. 25 y 26. 24 a :h HANS WLLZHL, Derecho penal alemán, ob. cit., 1 I cd., pág. 54. Ibidem, pág. 26. 66 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 67 no ha tenido la intención de matar: éste no era el fin de su obrar "Según la doctrina de la acción finalista, el cazador no realiza final, a esa meta no ha encausado o dirigido su acción: es una una acción dolosa, es decir, finalista, dirigida al fin de la lesión y, acción final de inyectar, no una acción final de matar. por consiguiente, una acción"28. Frente a una acción voluntaria es necesario preguntarnos el El malentendido resulta, según WELZEL, de lo siguiente: la contenido de la voluntad del sujeto para saber frente a qué acción palabra vorsatz significa intención, designio, intento, propósito. concreta nos encontramos. Volvamos al ejemplo del cazador: sólo Éste es el empleo común o coloquial de la palabra alemana. Pero podemos decir que su acción fue una acción final de disparar a un ella también se emplea en el sentido de voluntad de realización de conejo o de matar, cuando sepamos qué fue lo que persiguió, hacia un tipo, o sea en el sentido de la palabra española dolo la cual en dónde apuntaba la dirección de su voluntad. Nunca se puede ha- español sí es una palabra técnico-jurídica. No se puede confundir, blar de una acción final en abstracto: se habla de una acción final sin embargo, el dolo (como la intención del lenguaje coloquial) en relación con un contenido concreto. con el dolo de la realización del tipo, como hace MAYER, lo cual le reprocha el padre del finalismo. Según lo anteriormente dicho, pues, no se puede decir: este hombre quiso obrar, obró con voluntad, luego su acción es final. Frente a MAYER, el finalismo advierte: "nunca y en ninguna Lo importante no es que hubiera querido "algo" sino lo "algo" y parte la doctrina de la acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas"29. Preci- concreto querido: "a la finalidad le es esencial la referencia a deter- samente, el ejemplo del cazador con la fijación del fin, alistamien- minadas consecuencias queridas; sin ella queda sólo la voluntarie- to de medios y su utilización (querer alcanzar el conejo, apronte de dad, que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido de- municiones y disparar) es un ejemplo típico de acción finalista. terminado"27. Hay una acción final de disparar al conejo (el que efectivamente no Puede decirse entonces que la finalidad implica la voluntad y lo hubiera matado, hace que se hable de intento de matar a un cone- ésta a la finalidad. Lo que sucede es que para hablar de una "ac- jo); lo que en ningún momento puede decirse es que se dé una ción final" determinada, no se puede prescindir del fin al cual ten- acción final de matar a un hombre, pues ese no fue el contenido de día la voluntad. En resumen: no basta con que el sujeto haya que- la voluntad: no fue a partir de esta representación (muerte del caza- rido algo, es preciso determinar lo algo querido. Estamos, pues, en dor) que el sujeto obró. No se puede negar que haya habido una una situación bastante distinta de la que pregonaban los esquemas acción finalista por el hecho de que ésta no hubiese tendido a la clásico y neoclásico. realización de un hecho típico. Ahora bien: cuando lo anterior ocurre, cuando el sujeto dirige B) Finalidad y dolo su voluntad hacia un objetivo considerado en la ley como punible, estamos en presencia de un "dolo" o intención en sentido técnico- • En la teoría finalista es importante ver la relación que existe jurídico, que significa la voluntad de realización de algún hecho entre dolo y finalidad. Obsérvese detenidamente la afirmación de tenido en cuenta por la ley. MAYER en relación con el ejemplo del cazador varias veces aludido aquí: 28 Citado por WELZEL, en La doctrina de la acción finalista, hoy, ob. cit., pág. 61. 27 :y Ibidem, pág. 28. Ibidem, pág. 62. 68 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 69 Las acciones intencionales o voluntarias (dolosas en el senti- aunque dicha conciencia de la antijuridicidad es relevante, no lo es do común de la palabra alemana vortsatz) son infinitas: montar a para la noción del dolo: se insiste, éste es conocer y querer la rea- caballo, pasearse, ir al estudio, visitar a mis amigos; de entre esa lización del hecho típico; por esto los finalistas hablan de un dolo multitud de acciones voluntarias, finales, sólo algunas son dolosas, neutro o dolo avalorado. La conciencia de la antijuridicidad hace (dolo en sentido técnico), o sea aquellas acciones cuyo contenido parte del juicio de reproche que es en lo que consiste la culpabili- de voluntad se concreta en un tipo y por tanto se ha prohibido su dad. De manera que mientras que en los esquemas clásico y neo- realización: apropiarse de una cosa mueble ajena, violar, amena- clásico sería un grave error decir que quien obra en legítima defen- zar, secuestrar, etc. Todas son intencionales, voluntarias; pero sólo sa obra con dolo, no lo es en el esquema finalista, pues quien mata de algunas decimos que son dolosas, en el sentido de concretadas en legítima defensa, sabe que mata y quiere matar que es en lo que en un tipo. consiste el dolo. Digámoslo con WELZEL: "Todo dolo de tipo es una voluntad WELZEL insistía en que la teoría finalista de la acción era una finalista de una acción, pero no toda finalidad es un dolo de tipo"30. teoría de la acción en general y no sólo de la acción relevante para Podemos decir también: acción final es el género, acción dolosa es el derecho penal: "La doctrina de la acción no se ocupa en primer la especie, es la acción particularizada por el hecho de que la finali- término de las acciones relevantes para el derecho penal, sino que dad está prevista como delictiva por un tipo. El autor citado define desarrolla el principio estructural general de las acciones humanas, el dolo como "el saber y querer la realización del tipo"31. Es la vo- es decir, su dirección en función del fin anticipado mentalmente luntad orientada a la realización de la acción descrita por el tipo. (junto a la selección de los medios y la consideración de los efectos Esto se puede representar así: concomitantes) y su realización en dirección al fin"12. Ahora bien: si la finalidad es el principio estructural de la ac- ción humana en general, también la finalidad tendrá que ser el prin- cipio básico estructural de la acción relevante para el derecho pe- nal. "También la voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica, es decir, el dolo del tipo, tiene que ser el factor que dirija la acción"33. C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción El dolo, según se ha visto, en los esquemas clásico y neoclásico, Frente a la teoría finalista de la acción se ha elaborado el implica la conciencia de la antijuridicidad; en cambio, en el finalismo, denominado concepto social de acción34; el principal propugnador ?: •" Ibidem, pág. 62; de manera clara expresa ENRIQLH CI RY: "El dolo es HANS WF.LZIIL, La doctrina de la acción finalista, hoy, ob. cit., pág. 62. 51 solo la finalidad en tanto que tipificada", en Orientación para el estudio de la ídem, ibidem. ,4 teoría del delito, ob. cit.. pág. 32. Acerca del concepto social de acción puede verse a EUGENIO RAÚL " HANS WF.LZI-I., Derecho penal alemán, ob. cit., 1 Ia ed., pág. 95. ZAFFARONI, "El concepto social de acción en el derecho penal", en Revista Ju- 70 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 71 de esta concepción de la acción es EBERHARD SCHMIDT para quien la WELZEL sostiene que la teoría finalista no descarta el sentido acción es comportamiento social, carácter social que se determina social de la conducta sino que lo comprende; sostiene, sin embar- de manera objetiva35. KARL ENGISCH, WERNER MAIHOFER, H. MAYER, go, como se ha visto, que la característica estructural de la acción E. A. WOLFF, WILHELM SAUER y JESCHECK, son autores que se ads- viene dada por la finalidad: "Sólo mediante la referencia/ma/ a un criben a dicha orientación en la concepción de la acción. determinado resultado querido (como fin, medio, o efecto conco- El último autor de los citados, pretende dar un concepto com- mitante), es posible definir lo que sea una acción de "matar", de prensivo de la acción y de la omisión: ésta existe cuando no tiene "apoderarse" de una cosa ajena, una "coacción", una acción de "en- lugar un hacer activo que era de esperar según las normas del dere- gañar", etc.; sólo así se obtiene un concepto social de acción, con cho; ahora bien: aunque según este autor, la acción y la omisión un contenido determinado. tienen estructura o naturaleza distinta en el ámbito del ser, es posi- "Parece haberse olvidado hoy, cuando se contrapone a la doc- ble, sin embargo, encontrar un punto de vista superior de naturale- trina de la acción finalista un concepto «social», que uno de los za valorativa que une ambos conceptos. La síntesis debe buscarse propósitos fundamentales del finalismo, desde sus comienzos, fue en la relación del comportamiento con el mundo circundante y de la comprensión de la acción como un fenómeno social. La acción, ahí la siguiente definición: "acción es comportamiento humano so- como fenómeno social, no puede ser comprendida sino sobre la cialmente relevante"36. base de la doctrina de la acción finalista"38. Se afirma, sin embargo, que la relevancia social del compor- Y en cuanto a la relevancia social, objetivamente determina- tamiento no es tampoco de la esencia de la acción. Así, HELLMUTH da, sostiene que dicha relevancia no puede determinarse con tal VON WEBER dice que el "lenguaje entiende con la palabra compor- criterio, pues el valor o desvalor de la acción viene determinado tamiento también algunas formas de comportamiento sin relevan- por el contenido de la voluntad. Un ejemplo del mismo autor cla- cia social. También Robinson Crusoe en su isla actuó y debió ac- rifica su pensamiento: A y B disputan; A lanza una cuchillada a B, tuar para lograr sobrevivir"37. le da en un absceso y B es salvado ya que sale la pus que lo infla- En realidad el concepto social de acción sigue siendo un con- maba y ponía en peligro su salud. Dice WELZEL: "el sentido social cepto causal de acción en cuanto que con él se identifica: se intro- de la acción de A es completamente diferente del de una interven- duce un plus, la relevancia social del comportamiento, pero el con- ción quirúrgica... a pesar del resultado curativo, objetivo, es una tenido de la voluntad sigue siendo un problema de la culpabilidad. tentativa de lesiones"30. rídicci Vernalizaría, núms. 1-2, Vcracruz, México, 1974; del mismo autor. Tra- 6. EL MAL DENOMINADO "TRASLADO" DEL DOLO DE LA CULPABILIDAD tado de derecho penal, t. ni, Buenos Aires, Ediar. 1981. págs. 11 y ss.; así mis- A LA ACCIÓN TÍPICA mo. Li'is COI.LSIÑO MACIVER, Derecho penal chileno. Editorial Jurídica de Chile, 1975, págs. 483 a 490. " EBERHARD SCHMIDT, "Soziale Handlungslehre", en Festschrift fiir Karl Los tipos penales son las descripciones de las conductas rele- Engisch, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1969, págs. 339 y ss. vantes para el derecho puntivo. Y si lo que los tipos describen son ?ft HANS-HEINRICH JESCHECK. Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i. pá«. 296. ifí HANS WEI./.EL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 34. 37 HELLMITH VON WEBER, "Bemerkung sur Lehre vom Handlugsbegriff', en Festschrift fiir Karl Engisch, ob. cit., pág. 331. •"' Ihidcni, ob. cit.. pág. 39. 72 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 73 acciones y éstas siempre implican un elemento subjetivo, el tipo te de ella, y un principio lógico: el dolo como objeto valorado, debe siempre implicará un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. ser distinguido de la valoración misma. Se insiste, siempre el tipo tendrá un aspecto objetivo y un Parapetado en los tres principios anteriores, se preguntó: ¿cómo aspecto subjetivo y no a veces como sostenían los autores partida- puede decirse que el dolo está en la culpablidad bien sea como for- rios del esquema neoclásico, cuando decían que el tipo emprevalen- ma (esquema clásico) o como parte de ella, como uno de sus ele- temente objetivo y a veces contenía ingredientes subjetivos. La acción mentos (esquema neoclásico)? WELZEL sostiene entonces que el típica concreta no la podremos establecer sino a partir de la consi- dolo hace parte de la acción y no de la culpabilidad; en la acción, deración del contenido de su voluntad. viene a ser la voluntad de ella, una voluntad jurídicamente rele- vante en virtud de la descripción que de la acción hace el tipo. Con la reiteración de un ejemplo podemos explicar lo que se dice aquí: un sujeto sale a la vera del camino y dispara sobre una En realidad, como lo hemos sostenido otras veces, WELZEL no mujer. ¿En presencia de que acción típica estamos? ¿Quería el su- "trasladó" el dolo de la culpabilidad a la acción como suele decirse jeto raptar a esta mujer para realizar con ella un acto erótico o para normalmente, sino que lo dejó donde lo encontró: el dolo como casarse con ella? ¿Quería lesionarla? ¿Quería matarla? Quería se- voluntad hace parte de la acción porque la voluntad es la espina cuestrarla? ¿Quería amedrantarla para quitarle sus pertenencias? dorsal de ella, su médula y si en el acto del conocimiento no se ¿Quería amedrantarla para violarla? ¿Quería sólo ejercer coacción puede variar el objeto del conocimiento, hay que dejarlo en la ac- física? Para saber en presencia de qué acción nos encontramos, es ción que es su lugar natural según enseña la psicología. necesario determinar el contenido de la voluntad. Pero no ya a ve- Resumamos lo dicho hasta aquí en relación con el dolo: ces, se insiste, como lo había sostenido el sistema neoclásico, sino —El dolo hace parte de la acción, como voluntad jurídica- siempre. mente relevante, y no de la culpabilidad; Ahora bien: como se verá en el numeral correspondiente a —El dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad como los fundamentos filosóficos de este esquema del delito, WELZEL, ocurre en los esquemas clásico y neoclásico; siguiendo a KANT, sostiene que "las categorías del conocimiento —El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sobre son también categorías del ser, es decir, que no son sólo categorías algunos de los elementos de la descripción legal. gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas,,4Q. Esto significa que el sujeto del conocimiento no puede variar el 7. LA TIPICIDAD COMO INDICIO DE LA ANTIJURIDICIDAD; RECHAZO objeto del conocimiento. DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIFO Apliquemos lo anterior a la estructura del delito. Tenemos tres puntos de partida: un principio psicológico, pues la acción im- De quien realiza el comportamiento, con sus componentes plica la voluntad, ésta es parte esencial de ella; tenemos un prin- materiales y subjetivos, no puede decirse todavía que actúa de ma- cipio epistemológico: el sujeto del conocimiento no puede variar nera antijurídica. Obra de manera antijurídica el que actúa en con- el objeto del conocimiento, la voluntad ha de dejarse haciendo par- tra de la norma realizando el tipo, y sin la concurrencia de alguna causal de justificación41. El sistema jurídico está compuesto de ''" HANS WKL/.HL, Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema, ob. cit.. 41 pág. 13. HANS WHI./.HL. El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., págs. 56 y ss. 4. AGUDELO. CURSO (3') 74 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 75 normas prohibitivas y normas permisivas que contemplan causales en la tipicidad: cuando, se dice que existe tipicidad es porque a su de justificación del comportamiento. Así, el ejercicio de un dere- vez ya se han descartado las causales de justificación; a esta orien- cho, la orden obligatoria, la legítima defensa, etc. Si alguno de tación se le conoce también como teoría de los elementos negati- estos fenómenos concurre, el hecho o comportamiento es típico vos del tipo, pues para la existencia de la tipicidad se necesitaría: pero no antijurídico. O sea: no todo hecho típico es antijurídico; A. Realización del comportamiento típico puede o no ser, según que concurra o no una causal de justificación. En la doctrina profesada por la teoría finalista, se dice enton- ces que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad; esta + posición difiere de otra orientación doctrinaria que afirma que la B. No existencia de causales de justificación. tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Así dice MEZGER que el tipo "es fundamento real y de validez {ratio essendi) de la Según lo anterior, en lugar de teoría de los elementos negati- antijuridicidad"42; y de manera más clara: "el tipo fundamenta y no vos del tipo, sería más didáctico hablar de teoría que contempla la deja simplemente reconocer el injusto cuando una causa de exclu- antijuridicidad como elemento negativo de la tipicidad. sión del injusto no lo anula"43. Ejemplo de la anterior manera de pensar lo da WEBER, el autor ya citado, cuando decía: "La conducta que cae en la exclusión es WELZEL ve en dicha teoría una identificación de conceptos no exactamente tan jurídica como la que es desde el comienzo atípica"46. válida y nos ilustra con un ejemplo: los elementos del humo y del La teoría de los elementos negativos del tipo define el delito fuego; si vemos humo, deducimos que hay fuego: del primero, in- como acción típicamente antijurídica y culpable. O sea, la tipicidad ferimos el segundo; en otras palabras, el humo es el fundamento implica la antijuridicidad: si digo que una acción es típica, digo tam- lógico de la inferencia fuego. Ahora bien, el fuego es z\ fundamen- bién que es antijurídica. Es ésta una definición bimembre del delito. to óntico del humo. Esta última relación no se puede establecer Con un ejemplo de la vida común pretendo explicar lo ante- entre el tipo y la antijuridicidad, pues el tipo no es la causa de la rior. Tomemos dos proposiciones lingüísticas: antijuridicidad: "el tipo es una pero no la única razón de la antiju- ridicidad"44. 1. Tengo una novia hermosa, morena y llorona; 2. Tengo una novia hermosamente morena y llorona. Es importante destacar que el esquema finalista del delito re- chaza también la conocida como teoría de los elementos negativos Como puede verse, en la proposición 1, hablo de tres cualida- des de mi novia: la circunstancia de ser hermosa, y morena, no del lipoA\ Según esta orientación, la antijuridicidad está implicada descarta que yo predique que sea llorona; es más, lo más seguro es 4: que me encante que sea hermosa y, si ese fuere mi gusto, que sea EDMI NDO MI:/.<;I;R. Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i. pág. 376. 4i morena; a pesar de todo, es posible que yo tenga sus lloriqueos EDMINDO MI:ZC,I;R. Derecho penal. Parte general. Libro de estudio. Buenos Aires, Editorial Bibliografía Argentina, s. f.. pág. 145. como defecto. En cambio, en la proposición 2, lo hermoso lo pre- 44 H ANS WI:I.ZI;I , El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit.. págs. 52 y 53. dico de las características morena y llorona. ^ Para una exposición sintética y clara de la teoría, sus iniciadores, segui- 4 dores y consecuencias, puede verse a ElC,I;\IO RAI L ZAITAROM. Tratado de de- " Hi-i.MiTH VON WEBER, Para la estructuración del sistema del derecho recho penal, ob. cit., t. ni, págs. 207 y ss. penal, ob. cit., pág. 580. 76 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 77 La teoría que se ha enunciado, tiene profundas consecuen- cribir y castigar la. inobservancia efectiva de los valores funda- cias en relación con el tratamiento del error: si las causas de justi- mentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más conclu- ficación hacen parte del tipo, como elementos negativos, el error yeme a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos que verse sobre la existencia de sus presupuestos (ejemplo, la de- valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social fensa putativa), habrá que tratarlo como un error sobre el tipo47. de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fideli- WELZEL dice que es inadmisible sostener que una acción en dad jurídica"51. legítima defensa no es ni siquiera típica, pues la ¡acción de matar ¿Qué significa lo anterior? La acción humana puede ser valo- a un hombre en legítima defensa no puede equivaler a la acción de rada en sí misma, sin consideración a su resultado, según su senti- matar a una moscal**. En otras palabras: no puede confundirse la do: a esto se le denomina valor de acto; o puede ser valorada según acción jurídicamente permitida con la acción jurídicamente irrele- sus logros, según lo que alcance: a esto se le denomina valor de re- vante. sultado. Ejemplifica el autor: el trabajo puede ser valorado, o bien según el resultado, la obra, o bien como actividad dirigida a una 8. LA CONCEPCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ESQUEMA FINALISTA obra positiva. Pero esto también rige para las acciones negativa- DEL DELITO mente reprobables: la conducta humana es valorada como tal, in- dependientemente de que alcance o no el resultado. Así, la acción ARMIN KAUFMANN decía en un célebre artículo: "la disputa so- del ratero que introduce la mano en el bolsillo vacío ya es valorada bre el concepto de acción constituye una controversia sobre el con- como reprobable, independientemente de que el sujeto hubiese cepto del injusto"49; también se ha dicho que la importancia de la podido apropiarse del bien o no. teoría finalista más que en su concepción de la acción, está en su Ahora bien, el derecho penal tiende a la protección de ciertos concepción de la antijuridicidad50. Pero a su vez, dicha concep- bienes fundamentales de la comunidad: integridad del Estado, vida, ción depende del concepto que se tiene del derecho penal y de su salud, libertad, propiedad, etc. Dicha protección de bienes (que misión. Veamos esto de manera más extensa. por tener el respaldo del ordenamiento de esa comunidad, se deno- En efecto, dice HANS WELZEL: "La misión del derecho penal minan bienes jurídicos), se ejerce mejor prohibiendo los desvalores consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de acto, reforzando la conciencia ético-social del ciudadano para de carácter ético social"...; "la misión más profunda del derecho que los respete. penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al pros- "La misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona indi- 47 HANS-HEÍNRICH JESCHECK, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i, pág. vidual, de su propiedad, etc. Pues, cuando entra efectivamente en 339. Este autor de manera expresa rechaza la teoría en comento. acción, por lo general ya es demasiado tarde. Más esencial que la 4S HANS WFXZEL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 58. protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión 4V ARMIN KAUFMANN, "Sobre el estado de la doctrina del injusto personal", de asegurar la real vigencia Cobservancia) de los valores de acto de en Nuevo pensamiento penal, año 4, núm. 6, abril-junio de 1975, pág. 161. la conciencia jurídica; ello constituye el fundamento más sólido 50 RODRIGO FABIO SUÁREZ MONTES, Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo, Madrid, Editorial Rialp, 1963, 51 pág. 12. HANS WELZEL, Derecho penal alemán, ob. cit., págs. 13 y 15. 78 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 79 que sustenta al Estado y la sociedad. La mera protección de bienes lor de acción: es ésta la doctrina del injusto personal que los fina- listas defienden. "Lo injusto no se agota en la causación del resul- jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de carácter policial y negati- tado (lesión del bien jurídico), desligada en su contenido de la per- vo. Por el contrario, la misión más profunda del derecho penal es sona del autor, sino que la acción es sólo antijurídica como obra de de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo, castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la actitud en que lo cometió, los deberes que le obligaban a este res- la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a dispo- pecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho sición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores posi- junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siem- tivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciu- pre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. dadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad Lo injusto de la acción referido al autor, es injusto personal"*'4. jurídica"". O sea. independientemente de que se produzca o no un resul- Del anterior punto de partida se desprende el acento que ponen tado desvalioso. la antijuridicidad puede existir: tal es la idea a la WELZEL y la teoría finalista en el desvalor de acto, con profundas cual se llega lógicamente arrancando del punto de partida del des- consecuencias en relación con la concepción de la antijuridicidad. valor de acción como esencial. El derecho penal es un sistema de Insisto, la concepción del injusto tanto de los delitos dolosos como mandatos y prohibiciones: cuando el tipo dice: "el que mate a otro de los delitos culposos, depende en últimas de la concepción que incurrirá en x pena", lo que quiere decir es no mates; cuando el tipo se tiene del derecho penal y de su misión. dice: "el que no denuncie un delito del que tenga conocimiento En efecto, refiriéndose a los delitos dolosos afirma: "El des- ante las autoridades incurre en la pena x", lo que quiere decir es debes denunciar. Entonces, cuando un sujeto dispara contra otro, valor personal de la acción es el desvalor general de todos los deli- demuestra la voluntad de matar con esa acción aunque no mate tos en el derecho penal. El desvalor del resultado (el bien jurídico porque el arma estaba descargada. lesionado o puesto en peligro) es un elemento que carece de inde- pendiencia, de numerosos delitos (los delitos de resultado y de peli- Pues bien, en relación con los delitos dolosos no dice WELZEL gro). El desvalor del resultado puede faltar en el caso contrario sin de manera expresa que baste con la desobediencia al mandato para configurar el injusto, a pesar de ser una conclusión lógica; en cam- que desaparezca el desvalor de acción, por ejemplo, en la tentativa bio, sí lo manifiesta en relación con los delitos culposos: "Al desvalor inidónea"53. de la acción se añade aquí un desvalor del resultado. Con él surge O sea: el hecho de que en el derecho penal se castigue la ten- un nuevo elemento adicional, del tipo, que no está contenido nece- tativa inidónea es un argumento que le confirma a WELZEL su punto sariamente en el desvalor de la acción. Pues una acción u omisión de vista: lo esencial en la determinación de la antijuridicidad no es es incorrecta —en resumen, no responde al cuidado— con inde- que exista un desvalor de resultado, sino la existencia de un desva- pendencia de que conduzca o no a un resultado no deseado. El des- valor de acción, como tai ni puede aumentar por la concurrencia del desvalor del resultado, ni disminuir por su falta"55. >: HANS WI£LZI-L, Derecho penal alemán, ob. cit., pág. 13. También puede verse su artículo "La posición dogmática de la doctrina de la acción finalista"', en revista Justicia, Tribunal Superior de Cali, núm. 335, junio de 1952, págs. 54 279 y ss. ¡bidem, pág. 67. (Las bastardillas pertenecen al texto original). ,? ^ ¡bidem. pág. 75. HANS WI-I.ZEL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 68. 80 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 81 Pero la importancia del desvalor de acción, también se refle- A) Necesidad dejos elementos subjetivos en las causales ja en los delitos de omisión, aspecto de la teoría que le correspon- de justificación dió desarrollar a su discípulo ARMIN KAUFMANN. Con un ejemplo Pero si el aspecto subjetivo es de trascendencia suma en la nos asomamos a la trascendencia del asunto: Pedro, padre de fami- conformación del injusto, sí que lo es en su exclusión56. No basta lia, pasa cerca de una piscina y cree que un muchacho, su hijo, se con la existencia de los presupuestos objetivos de la causal de justifi- está ahogando en ella pero resuelve no actuar, teniendo el deber ju- cación, es necesario en cada caso el fin de cumplir la ley o el deber, rídico de actuar; el muchacho efectivamente muere pero al final re- el fin de defensa, el fin de salvar a otro en el caso del estado de nece- sulta que el hombre estaba equivocado, pues el muerto resultó no sidad. Así, en el caso del sujeto que golpea la vitrina con el ánimo ser su hijo sino el hijo de un vecino, amigo de su muchacho. de dañarla y que, sin proponérselo, hubiese salvado a quien estaba Fijémonos en lo siguiente: la esencia del delito de omisión a punto de morir, no se le debe reconocer la justificante del estado siempre se ha considerado que estriba en la producción de un re- de necesidad de un tercero. Es cierto que en el hecho hubo un va- sultado que se está en la obligación de evitar, tal como ocurre en el lor de resultado; empero, hubo una mala intención, su intención caso de la madre que no amamanta a su hijo, según se ha explicado no estaba orientada en el sentido correcto del ordenamiento jurídi- atrás. Ahora bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y co, en una palabra, hubo allí un desvalor de acción. prohibiciones: si lo importante es el desvalor de acción, en este caso La voluntad de defensa "falta al agresor que —sin saberlo— el desvalor del comportamiento, independientemente del resulta- se anticipó a una agresión actual de la víctima", dice WELZEL/7; y do, Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su GRAFZU DOHNA había dicho en su famoso Auflnuc. "para la defensa conciencia ético-social no bien conformada, ha desobedecido la es válida únicamente aquella acción que es realizada con propósito norma que le mandaba actuar. La esencia del delito de omisión se de defensa,,;,s. Así mismo se pronuncian KAUFMANN, MAURACH, concreta aquí. NIFSF y, por supuesto, un subjetivista extremo como ZIELINSKIV). Se insiste: la misión del derecho penal se cumple, antes que esperando la violación del bien jurídico tutelado, obrando a través ""Así lo destacan RODRIGO FABIO S I ARIZ MONTKS, Consideraciones críti- cas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalisnio. oh. cit.. págs. 35 de él, como instrumento, sobre la conciencia de los ciudadanos y ss. y Si SANA HIHRTA Toen DO. Sobre el contenido de la antijuridicidad. Ma- conformándola en la dirección del orden normativo; el derecho penal drid, Edit. Tecnos. 19X4, especialmente a partir de la pág. 75. promueve la fidelidad jurídica de las personas y esto lo logra de "7 HANS WHI.XLL, Derecho penal alemán, ob. cit., pág. 121: "Para la justi- manera más efectiva poniendo el acento en el desvalor de acción, ficación de una acción típica no basta que se den los elementos objetivos de justificación, sino que el autor debe conocerlos y tener además las tendencias proscribiendo y castigando "la inobservancia efectiva de los valo- subjetivas especiales de justificación". res fundamentales de la conciencia jurídica", según se ha transcrito s * AI.I XANDL.R GRAI V.V DOHNA. La estructura de la teoría del delito, ob. ya. cit.. pág. 47. M ' ARMIN KAIT MANN. La doctrina del injusto personal, ob. cit., págs. 163 y Ciertamente esta concepción de la antijuridicidad tendrá pro- ss.; RI.INHARI) M A I R A C H . Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i, pág. 370; W. fundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para el NILSI:. Finalitat. Vorsatz und Fahrldssigkeit. Tübingen, Verlag J. C. B. Mohr reconocimiento de las causales de justificación, en la manera de en- (Paul Siebeck), 1951, pág. 18; DIHTHARI ZII;I.INSKI, Handlungs-undErfolgsunwert tender la esencia del delito culposo, etc. ini Unrechtsbegriff. Berlín, Duncker & Humbolt. 1973, págs. 259 y ss. 82 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 83 ¿Qué consecuencias resultan de lo anterior? Varias y muy sig- En resumen: partiendo del derecho penal como un orden con- nificativas. Pensemos en el caso de Pedro, quien mata por vengan- formador de la conciencia ético-social de los ciudadanos, el fina- za a su enemigo sin saber que éste está atacando a otro injustamen- lismo llega a una concepción de la antijuridicidad en la que el papel te, a Juan. Mientras en el esquema clásico, tal como se ha visto, a preponderante lo desempeña el desvalor de acto; normalmente, al Pedro se le reconocería la legítima defensa, en el esquema finalista desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el des- hay varias posiciones: valor de acto; como consecuencia de lo anterior, para que exista a) Sanción por el homicidio consumado: así piensan WELZEL. justificación de la conducta no basta con que exista el presupuesto KAUFMANN, MAURACH y ZIELINSKI60. objetivo de la causal en concreto: es necesario el respectivo ele- mento subjetivo. Como se ve, estamos en una situación antípoda a b) Sanción por tentativa de homicidio, según NOWAKOWSKI'1'. la del esquema clásico del delito. El razonamiento para la segunda posición y con referencia al cao propuesto sería el siguiente: homicidio, desde el punto de vista 9. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCIÓN Y EL DELITO CULPOSO gramatical, es matar a otro, a un ser de la especie humana; empero, el homicidio desde el punto de vista jurídico es más que esto: es También en la concepción de la culpa la teoría finalista com- matar a un ser de la especie humana, pero matarlo injustamente. Cuan- porta una nueva orientación. En efecto: recordemos que en la con- do Pedro mata a su enemigo, destruye su vida, pero no la destruye cepción de los esquemas clásico y neoclásico la culpa es un fenó- injustamente ya que dicho enemigo estaba por fuera del ordena- meno de la culpabilidad, sea como grado o forma de culpabilidad miento jurídico, puesto que estaba atacando a Juan; por tal motivo, (clásicos), sea como elemento de ella (neoclásicos). Si un com- lo podía matar Juan u otro, en este caso Pedro: quiso matarlo injus- portamiento es doloso o culposo, sólo lo podemos establecer cuando tamente (desvalor de acción), pero no lo pudo matar jurídicamente llegamos al análisis de la culpabilidad; la esencia del delito culposo se radica en el daño. (no se da el des valor de resultado). La teoría finalista sostiene que la esencia de la culpa radica, Con referencia a lo anterior y llegando a la misma conclusión, no en el daño, sino en la violación del deber de cuidado por parte aunque no es un autor finalista, dice JESCHECK, como partidario de del ciudadano que lesiona un interés jurídico, concepto en el que la tesis de la tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en or- el daño no representa lo esencial sino un papel limitador de la pu- den a la antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado típico nición de aquella violación. Así dice ARMIN KAUFMANN: "La viola- falte en cuanto tal y el de que, aun produciéndose, no pueda ser va- ción del cuidado es el disvalor de acción del delito culposo. Este lorado como injusto"62. disvalor de acción no es simplemente un elemento constitutivo pero complementario del injusto, sino que lo injusto del delito culposo ,M La opinión de este autor puede verse en Handlungs-imd Erfolgsnnwert se funda únicamente en la existencia de la violación del cuidado y ¡ni Unrcchtsbcgriff. pág. 263. la falta de causas de justificación"61. ''' Según referencia de HANS-HLINRICH JLSCHLCK, Tratado de derecho pe- Voy a tratar de explicar esto de manera más detenida y com- nal, oh. cit., t. i, pág. 448. También JIÍSCHHCK llega a la misma conclusión, aun- prensible. que, corno se sabe, no se considera finalista. (: ' HANS-HBNRICH JESCHHCK, Tratado de derecho penal, ob. cit., t. i. pág. ''•'ARMIN KAIIMANN, Sobre el estado de la doctrina del injusto personal, 449. ob. cit., pág. 177. 84 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 85 Lo primero que observó el finalismo fue una gran contradic- gún se ha visto ya. ¿Qué papel desempeña en este contexto el resul- ción en la concepción y tratamiento de la culpa en la teoría causalista. tado? Lo dice el mismo WELZEL: "el desvalor del resultado produ- En efecto, supongamos que las normas del tránsito me exigen ir en cido (la lesión o el peligro de un bien jurídico) tiene sólo una sig- mi vehículo a mínima velocidad, revisar periódicamente los fre- nificación restrictiva, delimitadora, al destacar entre las conductas nos, marcar parada, ir por la derecha, etc.; y yo, efectivamente cum- que no responden al cuidado debido aquéllas que tienen relevancia plo con todas esas prescripciones y previsiones. Marchando con para el derecho penal"65. esas exigencias, sin embargo, golpeo con mi vehículo a un peatón Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que no basta con la re- que se me ha atravesado. La teoría causalista afirma: hay acción lación de causalidad física entre el comportamiento y el resultado; típica de homicidio, pues hubo una modificación del mundo exte- se necesita, además, que exista una relación plenamente probada rior, hay antijuridicidad; el problema de si hubo o no previsión, si entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado. EXNER, hubo o no cuidado por parte mía, se examina sólo en el ámbito de pone el siguiente ejemplo juzgado por el Tribunal Supremo de Ale- la culpabilidad. Y comprobado que he sido respetuoso de las dis- mania. "Un conductor descuidado atropella un niño que se tira posiciones, se me absuelve por falta de culpa. súbito a la calle, pero también lo hubiese atropellado si hubiera ido Pues bien, lo anterior es precisamente lo que critica la teoría manejando con cuidado"; en este caso, se afirma, no puede predi- finalista: ¿cómo se dice que hay acción típica, cómo se me dice carse la responsabilidad66. que obré de manera antijurídica cuando yo estaba cumpliendo con Ciertamente, por el acento que se pone en la finalidad, no fue todas las normas? ¿Acaso no se me está hablando de antijuridicidad fácil la elaboración de la teoría de los delitos culposos. Sin embar- con base en la sola circunstancia de que causé un daño? De nuevo go, para ello bastó a la concepción finalista un estudio cuidadoso de entra aquí a jugar un papel trascendente la concepción de la antiju- la esencia de la acción tal como se formuló desde muy temprano. ridicidad: si ésta se radica en el desvalor de acción, de mi compor- En efecto: la estructura final de la acción abarca no sólo e\fin último, tamiento que no hace sino ajustarse a las normas del derecho, no sino también la selección de los medios y la dirección misma de la se puede predicar un juicio negativo. acción, "de ahí que la ejecución de la acción o, en otras palabras, Reitero: el punto de partida en el análisis del delito culposo la realización final, es siempre jurídicamente relevante; no rele- debe ser la consideración de la violación o no del deber objetivo de vante jurídicamente sólo podría ser eventualmente el fin último"67. cuidado que se exige en el tráfico social, aquí está la esencia del delito culposo; el resultado es sólo un elemento adicional: "el h5 HANS WLLZFL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 69. desvalor de la acción, como tal, ni puede aumentar por la concu- "" FRANZ EXNHR, "Fahrlássiges Zusammenwirken", en Eestgahe für rrencia del desvalor de resultado, ni disminuir por su falta"64, se- Reinhard van Frank, Tübingen, Scientia Verlag Aalen, nueva edición hecha en 1969, sobre la edición de 1930, pág. 583; a este caso también alude WELZEL en M HANS WHLZF.L, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 75. En Derecho penal alemán, ob. cit., pág. 193; ambos autores citan también este otro otro de sus trabajos dice que el resultado solo desempeña un papel "selecciona- caso: en una operación, el médico utiliza cocaína en lugar de novocaína y el pa- dor" de las acciones culposas punibles: "La imprudencia y los delitos de la cir- ciente muere; en la autopsia se comprueba que el paciente también hubiera muerto culación", en Cuadernos de los Institutos, núm. 84, Universidad Nacional de aun si se le hubiese aplicado novocaína, por otro problema objetivo que el médi- Córdoba, Instituto de Derecho Penal, Córdoba, Argentina, cuaderno xv, pás. co no podía conocer al momento de la operación. 67 141. JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Culpa y finalidad, ob. cit., pág. 43. 86 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 87 Un ejemplo ayudará a comprender lo explicado: me puedo A) Breve referencia al desenvolvimiento histórico fijar el fin de ir a la Universidad; el medio, también puede elegirlo: de la cuestión de la culpa en la teoría finalista carro, bicicleta, patines o a pie; luego me dirijo efectivamente ha- cia la Universidad, pero conduzco con exceso de velocidad y mato No se llegó al punto anterior de manera fácil. A primera vista a un peatón. Ahí tenemos una acción culposa. ¿La finalidad fue podría pensarse que al hablar de la "acción finalista", la expresión sólo potencial? No, la finalidad ha sido real. Pero ha habido una sólo abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el violación del deber objetivo de cuidado en la dirección de la acción, sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente. Apa- en la sobreconformación de ella. rentemente, para poder hablar de acción finalista se necesitaría que Resulta clara la relación que existe en el finalismo welzeliano el objetivo propuesto por el agente fuese "jurídicamente relevan- entre la concepción de la culpa y la concepción del derecho penal y te". Y éste fue el punto más difícil de remontar en la elaboración de la antijuridicidad; sólo poniendo el acento en el desvalor de ac- que del delito culposo ha hecho la teoría finalista. Con esta mira ción como esencia de la antijuridicidad, se comprende que en los fue largo el camino que recorrió WELZEL el cual presento aquí sólo delitos culposos su esencia radique en la sobreconformación o di- de manera resumida71. Varias fueron las etapas recorridas: rección de la voluntad; la teoría causalista, por el contrario, radica 1) La finalidad como finalidad potencial en la culpa: el suje- la esencia de la antijuridicidad en la lesión y por esto "no puede to, pudiendo impedir el resultado con una acción final que estaba explicar el que Id forma de ejecución de la acción sea ya esencial en posibilidad de realizar, no lo hizo. Así dice WELZEL: el compor- para el problema de la antijuridicidad"68; "la voluntad que, par- tamiento culposo no es final, con finalidad actual, sino un comporta- tiendo del fin, selecciona los medios de la acción, necesarios para miento "que al sujeto a través de una aplicación potencial de la fi- la consecución del mismo, tiene que atender también en la selec- nalidad le era evitable"7-. ción y utilización de los medios a las consecuencias que éstos pue- Hacia 1949, en la evolución de la teoría finalista del delito dan producir, junto al fin o en su lugar"69. culposo, es importante destacar: Tal es la elaboración última de la teoría del delito culposo expresada por WELZEL, la cual pretende superar las críticas princi- pales que diversos autores hacían al concepto final en este aspec- paña, particularmente nos debemos referir a JOSÉ ARTLRO RODRIGI EZ MI ÑO/.. La doctrina de la acción finalista. Valencia, Universidad de Valencia, Secretariado to70. de Publicaciones. 1978. en especial págs. 44 y ss.; así mismo. '"Consideraciones sobre la doctrina de la acción finalista", en Anuario de Derecho Penal. Madrid, '* HANS WELZEL, en el Prólogo a la edición española de El nuevo sistema, 1953, págs. 207 y ss.; en relación con la superación de las críticas que hacía ya citada, pág. 9. RODRIGI EZ M I N O / al autor alemán, véase a JOSÉ CEREZO MIR, '"El concepto de • M HANS WELZEL., El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 69. En la acción finalista como fundamento del sistema del derecho penal (una revi- La doctrina de la acción finalista, hoy, dice que en el delito culposo, "la direc- sión de la crítica de Rodríguez Muñoz de la concepción de la culpa de Welzel)". ción real de la acción, es decir, la selección de los medios y su utilización, es en Anuario de Derecho Penal, Madrid. 1959, págs. 562 a 570. examinada para ver si se ajusta o no al cuidado necesario en el tráfico", ob. cit., '' Un estudio detenido de la cuestión puede verse en JLAN BLSTOS RAMÍREZ, pág. 67. Culpa y finalidad. Los delitos culposos y la teoría finalista de la acción, ob. 70 En Alemania, por ejemplo, WILHELM GALLAS, La teoría del delito en su cit., págs. 35 y ss. ;; momento actual, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1959, págs. 13 y 14; en Es- HANS WELZEL. Um dic finale Handlun^slehre. ob. cit.. pág. 17.  I EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 89 — Ya por entonces afirma la teoría finalista que los delitos prescinde de observar las señales del tránsito. Aquí hay una viola- dolosos y culposos, son dos clases de delitos, diferenciados desde ción del deber objetivo de cuidado, pero para que exista responsa- la acción típica y la antijuridicidad: la finalidad juega papel sustan- bilidad por delito culposo, ha de haber una violación de la diligen- cial en el nivel del injusto: preponderancia del desvalor de acto (en cia sujetivamente debida76. el sentido ya visto atrás), pues si la esencia de la culpa es una fina- De lo anterior se deduce que la esencia del delito culposo es- lidad que pudo darse y no se dio, el resultado no tiene mayor tras- taría en que mientras en el delito doloso el sujeto tiende su volun- cendencia; tad ha-cia un fin jurídicamente relevante, en aquél el fin no tiene — WELZEL afirma que en los delitos culposos no es posible relevancia jurídica. distinguir entre la antijuridicidad y la culpabilidad. En cita de BUS- 3) WELZEL vuelve a reflexionar sobre la esencia del delito cul- TOS RAMÍREZ: "Pero el cuidado supone pleno entendimiento de los poso: en esta nueva etapa la finalidad es real también en los delitos deberes de actuar y de la capacidad para dirigirse por ellos, es decir, culposos. El autor critica a NIESE en el siguiente sentido: si la fina- supone culpabilidad. En los delitos culposos la distinción entre lidad última del delito culposo fuera jurídicamente irrelevante, esto antijuridicidad y culpabilidad no tiene objeto y es materialmente im- significaría que la finalidad en tales delitos sería en alguna forma posible"73. Con esto, dice RICHARD BUSCH "toda la teoría del injus- abandonada ya que no importaría su contenido. to y de la culpabilidad está absorbida por la teoría de la acción"74. Entonces el autor lo que hace es repensar la acción considerada 2) Viene el aporte de WERNER NIESE. Para este autor la finali- no sólo en el momento del fin, sino también en el de la selección dad existe o no existe: en éste "ser o no ser reside precisamente la de los medios y en la conducción en el mundo exterior, para llegar esencia de esta categoría ontológica"75; también en el delito culposo al punto ya dicho: la esencia del delito culposo está en la violación se puede distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad; un ejem- del deber objetivo de cuidado; no importa que el fin último no sea plo nos lo explica: A ataca a B, quien en su defensa golpea a A con jurídicamente relevante; jurídicamente relevante es la sobreconfor- un palo, el cual tiene en la punta un clavo mohoso y él lo sabe; aquí mación de la acción. hay previsión del resultado o al menos puede haber previsibilidad Según podemos leer en el Prólogo de 1960 a la cuarta edición con él. Con todo, aquí el hecho está justificado, de donde se dedu- del Nuevo sistema, WELZEL lamenta que la expresión utilizada por ce que también en los hechos culposos se puede distinguir la anti- él, "finalidad" (finalista) en cuanto señala un "finis" hubiese dado juridicidad de la culpabilidad y no es cierto que se confundan. lugar a equívocos y pie para la crítica. Esto merece explicarse. ¿Por Es más: dada la tipicidad de una acción culposa y dada su qué utiliza WELZEL la expresión finalidad y qué alcances le ha dado antijuridicidad, es posible predicar la inculpabilidad; pensemos en a la expresión? A raíz del "análisis, de claridad poco común de la el caso del taxista que, amenazado pistola en mano por delincuentes, estructura de la acción" hecho por HARTMANN en su Ethik (1926) y en su obra Das Prohlem des geistigen Seins (1933), comenzó WEL- 7 ' JTAN BrsTos RAMIRI:/., Culpa y finalidad, ob. cit., pág. 37. ZEL a emplear el término "finalidad" en lugar de la expresión "inten- 74 RICHARD BI sen. Modernas trasfonnaciones en la teoría del delito, ob. 7,1 cit., pág. 57; dicha afirmación la hace siguiendo el pensamiento de Excusen. AXTOXIO BHRISTAIX, Objetivación v finalismo en los accidentes de tráfi- 7 " WHRXHR Niiish. Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit, Tübingen, J. C. B. co, separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, Mohr (Paul Siebeck), 1951, pág. 43. Edil. Reus. 1963, pág. 40.  EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 91 90 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO cionalidad" que desde 1931 había utilizado, por ser esta expresión dad general de toda .acción humana de ser un acontecimiento en- "menos manejable" y aquélla "más familiar", según sus propias pa- causado; en palabras de HARTMANN finalidad es "sobreconformación labras77; en alguno de sus trabajos afirma que hubiera sido mejor de la causalidad"82. hablar no de acción finalista sino de acción "cibernética", o sea, El resumen lo podemos hacer en las siguientes líneas: "de la acción como suceso dirigido y encauzado por la voluntad. — En el esquema finalista del delito, los delitos culposos y Entonces, la teoría abarcaría del mismo modo la acción dolosa y la los delitos dolosos se distinguen desde el injusto mismo y no ape- acción culposa y se referiría, en ambos casos, a lo jurídicamente nas en el campo de la culpabilidad como lo ha pregonado la teoría relevante, a saber, la dirección"78. causalista; El autor alemán ha recalcado siempre que la teoría finalista — La culpa no hace parte de la culpabilidad como una de sus de la acción es, en primer lugar, una teoría de la acción humana en formas o grados o como un elemento de ella; general. No debe pensarse que a ella sólo importe la acción cuan- — La esencia del delito culposo no está en el resultado sino do su fin es tenido en cuenta por algún tipo penal, es decir, cuando en la indebida dirección de la acción que se orienta con violación ofrezca relevancia juridicopenal. Sin embargo, en el nuevo térmi- del deber objetivo de cuidado exigido en el acontecer social. no no se abondonaba la ley estructural de la acción, la "intencionali- dad de sentido", sino que la idea seguía inmersa ahí en la expresión 10. LA CONCEPCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FINALISTA: "finalidad". Ahora bien, aunque la expresión recalca la caracterís- EL NORMATIVÍSIMO PURO tica "finis", la expresión "acción finalista" señala es "el principio estructural de toda acción humana"79, es decir, su capacidad de an- El esquema neoclásico concibió la culpabilidad como un com- ticipar fines (avance en el tiempo de la intuición) y su realización puesto de imputabilidad, el dolo, la culpa o la preterintención, más en dirección a ellos, siendo indiferente que éstos sean o no relevan- el reproche que se hacía al procesado, es decir, mientras que la tes para el derecho. Pueden serlo o no. Lo importante es saber que culpabilidad tenía varios componentes entre los que figuraban el no obstante no serlo, la acción sí puede serlo, por su forma de con- dolo y la culpa como elementos, el esquema finalista sostiene que ducción*0, tal como ha quedado explicado ya. la culpabilidad es un puro juicio de reproche. Pero, ¿cómo se ela- Con lo anterior, entendemos que WELZEL exprese que "la fi- boraría ese juicio de reproche? Dicho juicio tendría como supues- nalidad es el concepto general, fundamental; designa la cualidad tos los siguientes ingredientes: de una acción de ser un acontecimiento dirigido"81; señala la cuali- — La imputabilidad; — La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad; 77 HANS WI:I ZI;L. Prólogo a la cuarta edición del Nuevo sistema del de re- cito penal, ob. cit., pág. 12. — La exigibilidad de otra conducta. •7X HANS WIT.ZI.I., luí dogmática en el derecho penal, separata de los Cua- 10 dernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, núm. xxi, del Instituto Sobre la "intencionalidad" y su significado, versa el primer artículo de de Derecho Penal, Córdoba. 1972. pág. 36. carácter filosófico de WLLZLL, "Kausalitát und Handlung", en Habhandlungen 7<) HANS WI-:I.ZI-:I.. La doctrina de la acción finalista, hov. ob. cit.. pág. 62. zuñí Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlín-New York, Walter de Gruyter, "" Tal es lo que sucede en el delito culposo. Véase, de Wci.zii . La doctri- 1975, págs. 7 a 22; este denso artículo ha sido publicado en español como na de la acción finalista, hov, ob. cit., págs. 66 y 67. "Causalidad y acción", en Cuadernos de los institutos, núm. 126, Universidad M HANS WHI.ZII.. La doctrina de la acción finalista, hoy. ob. cit.. pág. 64. Nacional de Córdoba. Facultad de Derecho. 1975. 92 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 93 Vale la pena destacar el papel que se le dio a la conciencia de el conocimiento del tipo. Dijeron entonces los partidarios de esta la antijuricidad. Éste ha sido un factor de importancia para la ela- teoría que quien delinque en una situación de gran indiferencia ante boración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones el derecho, demuestra gran "enemistad al derecho", "ceguera jurí- sobre la estructura del delito, pero según la manera de concebírsele dica" y merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente. o según el alcance que se le dé, se han perfilado distintas teorías, En resumen: casos que en realidad eran culposos (siendo lógicos las cuales, de manera sintética83, presento así: con el punto de partida), se castigaban "como si" fueran dolosos; este tratamiento se daba en casos especialmente reprochables de A) Teoría del dolo evitabilidad. En resumen: a la posición que sostiene que el dolo implica la Dentro de esta teoría, el conocimiento de la antijuridicidad conciencia de la antijuridicidad, se le denomina teoría del dolo, la pertenece al dolo. Pero se distingue: cual tiene a su vez dos versiones, la estricta y la limitada. El dolo hace parte de la culpabilidad bien se le considere como forma o a) Teoría ''estricta'' del dolo. El conocimiento del injusto hace grado de culpabilidad o bien como elemento de ella, según se siga parte del dolo y debe ser actual. Falta esa conciencia de la antiju- o la teoría psicológica o la psicológica-normativa de la culpabilidad. ricidad, cuando hay un error de tipo y cuando el sujeto no es cons- ciente de que obra injustamente, como cuando supone, sin existir B) Teoría de la culpabilidad realmente, que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad, o no conocía la prohibición. En la teoría causalista, el dolo y la culpa son diferentes modos Lo anterior quiere decir que el error de tipo y el error de pro- de vinculación entre el autor y el hecho: son diversas maneras como hibición, tienen la misma consecuencia, se equiparan. Pero aquí se se presenta dicho nexo psicológico; por el contrario, en la teoría de distingue: la culpabilidad, la culpabilidad no es un mero vínculo psicológico; — Si el error es inevitable, se descarta toda responsabilidad, el dolo y la culpa no son fenómenos de este elemento del delito; es el pues si no hay conciencia actual, se descarta el dolo; reproche que se hace al sujeto imputable, que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad; tal reproche se — Si el error es evitable, se sanciona a título de culpa, si hay hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho ha- tipo culposo. biéndolo podido respetar; es decir: ubicado el sujeto en circunstan- b) Teoría "limitada" del dolo. Esta teoría sólo exige para la cias que le hacían exigible el comportamiento conforme a la ley, no existencia del dolo, el potencial conocimiento del injusto. Surgió la obedeció; WELZEL parte del libre albedrío en la fundamentación esta tesis como reacción contra la anterior, pues en aquélla se lle- de la culpabilidad y por esto se sostiene que el reproche implica gaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia de una persona libre en sus concretas circunstancias84. la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia o, al contrario, a Ahora bien: una de las críticas que se hicieron a la teoría fina- condenas por "culpa de derecho" suponiendo probado o fingiendo lista consistió en que se había "vaciado" la culpabilidad al "sacar" M *' Sobre lo que sigue puede verse a REINHART MAURACH, Tratado de dere- HANS WF.LZHI., Reflexiones sobre el "libre albedrío", en Anuario de de- cho penal, ob. cit., t. n, págs. 130 y ss. recho penal y ciencias penales. Madrid, 1973, págs. 221 y ss.  EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 95 94 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO Con dos ejemplos podemos ver de manera clara la diferencia. de ella el dolo y la culpa. En realidad lo que sucede es que dicho Me refiero a los ejemplos del cazador ya visto y del celador de un elemento del delito se concibe de manera diversa. Así, la concien- banco que mata a un ciudadano pensando que era un atracador: en cia de lo injusto no hace parte del dolo; éste está en la acción, es el ejemplo del cazador estamos en presencia del error de tipo y en el tipo subjetivo, según se ha visto ya. La conciencia actual o potencial del celador frente a un error de prohibición. Se abandona la vieja de la antijuridicidad hace parte del juicio de reproche. Pero repárese distinción de error de hecho-error de derecho, y se adopta la nueva bien: se habla de conciencia actual o potencial. Desde luego, el re- terminología, sin que sea válida la correspondencia error de hecho- proche será mayor o menor en uno u otro caso. Sin embargo, lo error de tipo y error de derecho-error de prohibición. Pero pense- habrá de todas formas. mos en el caso de la señora a quien le venden una nevera con pacto Retomemos el ejemplo del cazador, con el cual venimos tra- o reserva de dominio y la enajena pensando que es propia: aquí el bajando: supongamos que el sujeto quiso matar y lo hizo con la error versa sobre la ajenidad, y es de tipo, a pesar de ser un aspecto conciencia de que delinquía; entonces se dirá que el obrar del caza- jurídico. dor fue un obrar doloso. Pero es posible que descartándose el dolo, En efecto: ya se ha visto que el tipo tanto puede implicar ele- reste la culpa; por caso se prueba la imprudencia o la negligencia mentos tácticos como elementos normativos: el carácter de ajenidad del sujeto: disparó con el arma pero bien hubiera podido superar tal de la cosa, por ejemplo, es un concepto jurídico y, sin embargo, el error. En cambio, en el ejemplo de quien mata creyendo que exis- error que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. La defensa ten los presupuestos objetivos de la causal de justificación, el suje- putativa es un error de prohibición que tiene en su base un error de hecho. Por esto, se insiste, el esquema finalista distingue entre error to sabe que mata y quiere hacerlo, pero cree que le está permitido: sobre los elementos del tipo y error de prohibición, señalando que hay comportamiento doloso, pero se discute la culpabilidad en el no se resuelven ambas formas de error en el mismo estrato del de- aspecto del reproche. Esto se verá a espacio más adelante. lito y, además, que no tienen las mismas consecuencias que en la teoría causalista. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos de decir: 11. LA PROBLEMÁTICA DEL ERROR Error de tipo Error de prohibición Para la teoría causalista del delito, el error siempre había sido un problema de culpabilidad, como negación del elemento subjeti- vo del delito, La vieja distinción se hacía entre error de hecho y Ü error de derecho, ambos solucionables en el tercer estrato del deli- 2 E to. Tanto en el caso del cazador como en el del celador, se decía \/ Error de hecho Error de derecho que no había culpabilidad por falta de dolo. Por el contrario, la teoría finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición; el primero es un error sobre los elementos Ahora bien, ¿cómo distinguir una y otra especie de error? La de la descripción legal y el segundo, versa sobre la permisión de la solución fue dada por el Tribunal Supremo de Alemania cuando conducta. dijo que mientras que en el error sobre los elementos del tipo el 96 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 97 autor no sabe lo que hace, en el error de prohibición, "el autor sabe Desde el anterior punto de vista, en principio, no existen ma- lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido" su yores consecuencias prácticas de seguir una u otra teoría, frente al comportamiento^. error de tipo, sea invencible o vencible. El asunto es meramente sistemático. A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición Ahora veamos qué pasa con el error de prohibición. Aquí sí invencible y vencible se desprenden consecuencias prácticas y no sólo sistemáticas, par- ticularmente si se trata del error de prohibición vencible. Como ya se ha visto, en la teoría finalista el error de tipo El finalismo, al igual que el causalismo, también tiene en cuen- descarta la acción típica ya que como la voluntad no está referida a ta la conciencia de la antijuridicidad. Empero, una y otra corrientes la acción que se describe como prohibida, sin voluntad no puede dan significado y lugar sistemático diferente al concepto*6. Hemos haber acción. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve visto que para el finalismo el dolo no implica la conciencia de la el problema del error que se refiere a elementos del tipo (fácticos o antijuridicidad. normativos), en un ámbito distinto a aquél en el que lo resuelve la Como dice MAURACH "es el querer, regido por el conocimien- teoría causalista, ya que ésta dice que se trata de un problema de to de la realización del tipo objetivo"87. No implica la conciencia culpabilidad. de la antijuridicidad, recalcamos. Para los causalistas, en cambio, Según lo anterior, en el ejemplo del cazador, las dos teorías la conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y éste es el razonan así: conocer y el querer la realización del tipo, más la conciencia de la — En la teoría causal ista: el dolo es querer la realización de antijuridicidad. En el finalismo, ésta se tiene en cuenta como parte un hecho con conciencia de la antijuridicidad; entonces no hay cul- del juicio de reproche. pabilidad porque no hay dolo, porque no existió voluntad de reali- Lo anterior quiere decir que ambos estudian la conciencia de zación del hecho; la antijuridicidad en la culpabilidad, pero con alcances diversos: el — En la teoría finalista: no hay acción típica porque no hay finalismo, como componente del juicio de reproche de la culpabi- dolo, porque no existe voluntad de realizar el hecho. lidad (ésta es mero juicio de reproche). El causalismo, como ele- Lo anterior, sobre la base del error invencible; si el error fue mento del dolo: la culpabilidad es dolo y culpa. vencible se razonaría así: Ahora bien, si el error de prohibición es invencible, no se hace — Teoría causalista: se descarta la culpabilidad dolosa pero reproche alguno y se absuelve, por falta de culpabilidad. Si el error queda en pie la culpabilidad a título de culpa. es vencible se atenuará el reproche, el cual será menor en relación con el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual — Teoría finalista: se descarta la acción típica dolosa, pero existe la acción típica culposa, si la ley la contempla como tal. s " Sobre la trascendencia que una y otra orientaciones dan a la conciencia de la antijuridicidad, puede verse a JI'AN CÓRDOBA RODA, El conocimiento de la *• Ha sido publicada la jurisprudencia del tribunal supremo, en español, por Jurisprudencia Argentina, t. iv, Buenos Aires, octubre, noviembre y diciembre antijuridicidad en la teoría del delito, ob. cit. de 1952, págs. 3 a 8. *7 RHINHARI MAIRACII. Tratado de derecho penal, ob. cit.. t. i, pág. 302. 98 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 99 de la antijuridicidad, pero de todas formas se reprocha. Se atenúa so materialmente son diferentes: no se concibe la culpa allí donde la responsabilidad y por lo tanto la pena. ha existido una intención referida al hecho88; el sujeto "sabe lo que Como podemos ver, en el caso del error de prohibición venci- hace", es decir, obra con dolo: sólo que se debe atenuar el juicio ble, la diferencia con la teoría del dolo es radical: en la teoría fina- de reproche. WELZEL sostiene que existe una diferencia ontológica lista se puede ser responsable por comisión de un hecho doloso, a esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la pesar de que el sujeto obró sin conciencia actual de la anti juridicidad, culpa no hay intención, el contenido de la voluntad no está enca- por cuando el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y minado a la realización del hecho descrito en la ley. Y en el error de todas formas el sujeto conoció y quiso el hecho, y en esto con- de prohibición, aunque vencible, sí se da esa intención. siste precisamente el dolo. La teoría finalista es más exigente con el ciudadano en el an- Más claro: terior punto: parte de la base de la que se denomina ética de res- — Conciencia y voluntad de realizar el tipo = dolo; ponsabilidad, según la cual el sujeto no sólo debe abstenerse de obrar cuando sabe que está obrando mal, sino también cuando no — Dolo + conciencia de la antijuridicidad = responsabilidad total, por total reproche; está seguro de estar obrando bien89. Alega la teoría finalista incon- venientes de carácter politicocriminal para la sanción por culpa: — Dolo + no conciencia de la antijuridicidad por error in- como ésta se sanciona de manera excepcional, serán muchas las vencible - no responsabilidad. absoluciones al no haber el respectivo tipo culposo; en cambio, En el anterior caso no existe responsabilidad, no por falta de con la sanción a título de dolo, normalmente se ejercerá la puni- dolo (pues éste permanece), sino por falta de culpabilidad: no hay ción, sólo que se deberá atenuar el reproche. reprochabilidad porque falta la conciencia del injusto. Recuérdese El siguiente era el artículo que WELZEL proponía dentro de un que los requisitos para que exista juicio de reprochabilidad son: plan de reformas en este aspecto: — que exista imputabilidad. "El error del autor sobre la ilicitud de su comportamiento ex- — conciencia actual o potencial del injusto, y cluye la penalidad, si el error fue disculpable. Si el error no fue — exigibilidad de otra conducta. disculpable, la pena puede ser disminuida conforme a la regulación Entonces: conciencia + voluntad de realizar el tipo + error de la tentativa"90. vencible, o sea conciencia potencial del injusto = responsabilidad ss por delito doloso: el dolo queda intacto, pero la responsabilidad es En relación con lo que aquí se dice y ejemplificando con uno de los atenuada. casos de error de prohibición, con la defensa putativa, puede verse mi trabajo Defensa putativa, teoría y práctica. Medellín, Litomadrid, 1990. . Repárese bien: es sólo una responsabilidad atenuada por ser s " HANS WF/IZIX, "Über die ethischen Grundlagen der sozialen ordnung", el reproche atenuado; no se trata de una responsabilidad culposa. en Süddeutsche Juristiche-Zeitung, agosto de 1947, núm. 8, págs. 409 y ss. En la teoría del dolo, si el error es invencible, recuérdese, se ab- "" HANS WL:I.ZI:L. 'Wie würde sich die finalistiche Lehre auf den Allgemei- suelve por falta de dolo; si el error es vencible, se condenará por nen Tcil eines Strafgesetzbuchs auswirken?", en Materialen zur Strafrechtsre- culpa, si hay tipo culposo. En cambio, según WELZEL, no puede fornu vol. i, Bon, 1954, págs. 45 a 53; el artículo propuesto puede verse a pág. hablarse ahí de delito culposo ya que el tipo culposo y el tipo dolo- 47. 100 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 101 En resumen podemos decir: corregir a los niños vecinos impertinentes, porque "para un mu- —Si el error de prohibición es invencible: chacho grosero, cualquiera es el padre". b) El autor yerra sobre los límites de la causal de justificación; Teoría causalista (falta de culpabilidad, por ejemplo, el que hiere a otro para detenerlo, creyendo que la ley por falta de dolo). le permite esto. c) El autor se equivoca sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación; cree que lo atacan, cuando en realidad, Ambas teorías > Absolución no es así; por ejemplo: la defensa putativa. Teoría finalista Pues bien: en función de las anteriores hipótesis se han perfi- (falta de culpabilidad, lado, dentro de la teoría de la culpabilidad, dos posiciones, las de- por falta de reproche). nominadas teorías estricta y limitada, las cuales pueden resumirse como sigue. — Si el error de prohibición es vencible: a) La teoria "estricta" de la culpabilidad. Es la que sigue la teoría finalista, tal como lo hemos explicado; en cualquiera de las Teoría causalista hipótesis enunciadas de error de prohibición, la solución es la mis- (por delito culposo, ma: absolución si el error es invencible, condena por delito doloso / si existe tal tipo). pero atenuando el reproche si el error es vencible; Ambas teorías > Condena b) Teoría "limitada" de la culpabilidad. Aquí se distingue Teoría finalista entre error de tipo que descarta el dolo o sea la acción típica y error (por delito doloso, con de prohibición. Hasta aquí no hay diferencia con la anterior. Pero reproche atenuado). luego esta teoría distingue, como se ve enseguida: Si se trata del desconocimiento de la norma general prohibi- B) Hipótesis de error de prohibición tiva, dice: — Error vencible - absolución; El error de prohibición puede presentarse en los siguientes — Error vencible = responsabilidad por dolo pero reproche casos: atenuado. 1) El sujeto desconoce la ley; Pero si no se trata de esto, sino de error en cuanto a una cau- . 2) El sujeto interpreta mal la ley; o la conoce defectuosamente; sal de justificación, se distingue de nuevo: 3) El sujeto supone como existente una causal de justifica- a) Error sobre la existencia de un elemento que de concurrir ción. Pero aquí todavía es necesario distinguir: justificaría la conducta. Esto lo tratan como error de tipo: a) El autor se equivoca creyendo que existe una causal de — Error invencible = absolución; justificación para su obrar cuando en realidad dicha causal no existe — Error vencible = se aplica la pena correspondiente a la im- en el ordenamiento jurídico; es el caso del que cree que puede prudencia, si existe tal tipo; 102 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 103 b) Si el error versa sobre límites se aplican los principios ge- el parricidio es sólo kijcualificación del sujeto activo de un delito nerales del error de prohibición: común: el homicidio. Por esto está entre los delitos especiales im- — Error invencible = inculpabilidad; propios. Pero pensemos en la bigamia, o en la revelación de secre- — Error vencible = culpabilidad dolosa atenuada. tos por parte de funcionarios públicos. En éstos no existe corres- pondencia con otros delitos comunes. La teoría finalista sigue la teoría estricta de la culpabilidad con las consecuencias subsiguientes para los efectos del error, tal En los delitos especiales propios, sólo puede ser autor o coau- como se ha visto ya. tor el sujeto que tiene las cualidades que la ley exige; quien no ten- ga dicha cualidad o característica, no puede ser ni autor, ni coautor, ni autor mediato, a lo sumo cómplice. Pero la complicidad en el 12. CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA EN RELACIÓN delito de otro, supone que este otro, como autor principal, haya CON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE realizado por lo menos una conducta típica; si no hay siquiera con- La teoría finalista tiene grandes consecuencias en relación con ducta típica, no puede hablarse entonces de complicidad. la solución de los problemas que presentan la instigación y la com- Dos ejemplos que pone el autor últimamente citado: A con- plicidad. MAURACH trae el siguiente ejemplo: A incita al miope B vence a B, casado, de que su matrimonio es nulo, por lo que B, se para que dispare sobre una supuesta diana, pero en realidad quien casa por segunda vez, pues está convencido que nada le impide está parado a distancia es C". hacerlo; A hace creer a B, funcionario, que conoce ciertas materias El tribunal alemán sancionaba a A, como instigador al delito reservadas; B, inicia una conversación sobre secretos sin darse cuen- de homicidio culposo. La teoría finalista, en cambio, cree que se ta de que en realidad A no los conoce y que lo que ha hecho es trata de una autoría mediata. Esto, sobre la base de que para la "meter agujita para sacar agujón". La bigamia y la revelación de instigación se requiere que la persona instigada obre siquiera de secretos son delitos especiales propios. En ambos casos, B no ha manera típica y antijurídica y precisamente en el caso referido, como realizado acción típica, según la teoría finalista. En estas condi- el contenido de la voluntad del sujeto no fue matar, no habría ni ciones, ¿cómo condenar a A? siquiera acción típica. Resultado: habría que absolver a A. Hay que absolverlo, pues no es posible condenarlo como au- El anterior caso no tiene mayores problemas para la teoría tor mediato como en el caso del miope. En cambio, la teoría cau- causalista, pues como el dolo y la culpa se ubican en el campo de la salista no encuentra problema en sancionar, pues en ambos casos culpabilidad, de todas formas B sí realizó acción típica. no existen problemas de acción y tipicidad sino de culpabilidad. El problema se presenta, como lo ha destacado ENRIQUE GIM- En lo anterior podemos ver que hay diferencias entre ambas 1 BERNAT ORDEIG, en el caso de los delitos especiales propios^ . Vea- teorías en cuestiones fundamentales. mos este concepto: el parricidio, por ejemplo, es un delito especial, porque sólo lo puede cometer el hijo en relación con el padre. Pero 13. FlJNDAMENTACION METODOLÓGICA DEL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO 1,1 REINHART MAURACH, Tres conferencias, ob. cit., pág. 183. 92 ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de derecho penal, Madrid, Edil. Aquí quiero referirme a los fundamentos filosóficos del nue- Tccnos, 1990, págs. 165 y 166. vo esquema, a mi manera de ver. ellos mismos en íntima relación 104 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 105 con el pensamiento jusfilosófico de WELZEL. Veamos esto primero pétente para emitirla. JEn KELSEN no importa el contenido del dere- y después la trípode argumentación en relación con el punto con- cho en orden a determinar su validez: "cualquier contenido que creto de su concepción de la acción y el llamado "traslado" del sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que, en dolo a la acción. cuanto tal, por lo que es como contenido, esté excluido de ser el con- tenido de una norma jurídica. Ni la validez de una de ellas puede A) Welzel: más allá del derecho natural y del positivismo ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perte- jurídico neciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el funda- mento de la validez de la norma cuestionada"95. Es precisamente el título de la publicación de varios artículos WELZEL se ubica en una línea opuesta a la de KELSEN. Recha- suyos traducidos al español91. ¿Por qué se ubica el autor más allá za el kelsenianismo en su afirmación fundamental de que el crite- de una y otra corriente de pensamiento? Veamos cuál es su posi- rio de validez de una norma jurídica sea su expedición por el órgano ción sobre el derecho natural y sobre el positivismo jurídico. competente y siguiendo el procedimiento establecido al efecto: "El a) El rechazo del positivismo: WEIJ.EE contra KELSEN. Recor- positivismo transforma el momento de la facticidad que pertenece demos de manera breve el fundamento de validez de las normas a todo derecho, en único elemento constitutivo", dice96; esto es jus- jurídicas según KELSEN: como se recordará, en la doctrina propues- tamente lo que rechaza el autor. Toda su obra filosófica está enca- ta por el autor, el elemento de comparación en orden a establecer minada a combatir la postura positivista y a fundamentar la posibi- la validez de una norma, no es un determinado valor, el valor jus- lidad de encontrar límites a la actividad legisferante, lo que pretende ticia, por ejempo; el fundamento de validez de una norma no está hacer a partir de las denominadas estructuras lógico-objetivas. Qui- en el hecho de que ella se acomode a un hipotético valor de lo jus- zá lo más perdurable del pensamiento del autor alemán esté en su to; una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente constante pretensión de buscar límites a la función punitiva, aspec- para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al efecto. En to que lo ubica como uno de los grandes mojones del pensamiento sus propias palabras: una norma es válida, "por haber sido produ- demoliberal, con BECCARIA y CARRARA97. cida de la manera determinada por una norma fundante básica pre- supuesta"94. 95 Ibidem, pág. 205. El anterior criterio es opuesto al postulado por el iusnaturalis- 96 HANS WELZEL, "Verdad y límites del derecho natural", en revista Dianoia, mo: aquí, el baremo de comparación para predicar la validez o no México, Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 236. 97 de una norma está en el valor justicia que ella encarne; importa el Aunque es cierto que su concepción de lo injusto implica una concep- estudio del contenido de la norma y no la simple constatación de si ción eticizante del derecho penal, lejana, a mi entender, de una concepción demoliberal que hace radicar la esencia de la antijuridicidad en la lesión o pues- ha sido expedida con las formalidades legales y por un órgano com- ta en peligro real de los bienes jurídicos y no en la violación del deber, es cierto que WELZEL mismo no extremó su teoría hasta sancionar con solo el aspecto ''; HANS WELZEL, Más allá del derecho natural v del positivismo jurídico. subjetivo; sin embargo, su teoría, maliciosa o torpemente manejada, puede lle- Córdoba. Universidad Nacional de Córdoba, 1962. var a ese desacierto. Sobre esto puede verse el Prólogo que redacté para la obra v ' HANS KELSEN', Teoría pura del derecho, México. Universidad Nacional Derecho penal fundamental de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Ia ed., Bogotá, Autónoma de México. 1986. pág. 205. Edit. Temis, 1982. 106 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 107 El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero tar su existencia y ordenar sus actos100; lo que se entiende por natu- fenómeno de hecho; rechaza que lo que sea derecho pueda ser deter- ral es un programa de acción al cual se pretende que los miembros minado a partir de la constatación de una fuerza que es capaz de de la comunidad se ajusten; en este contexto, no se descarta el imponer un mandato como jurídico; de ninguna manera concibe el error de quien diseña el programa y trata de imponerlo o efectiva- pensamiento que profesó GUSTAV RADBRUCH en algún momento de mente lo impone: "el hombre no puede estar nunca absolutamente su vida: "Aquél que es capaz de hacer cumplir el derecho demues- seguro de que el proyecto del sentido que él mismo ha elaborado o tra que está llamado a establecerlo. Despreciamos nosotros al sa- al que se ha adherido, es el único correcto en una situación históri- ca... Ningún mortal ha estado sentado en el consejo de los dioses cerdote que predica contra su convicción, pero honramos al juez cuando se sancionaba la Tabla de lo recto y de lo justo"101. que no se deja perturbar en su fidelidad a la ley por la pugna de su propio sentimiento jurídico... todo juez atenido a la ley es por eso, En estas circunstancias, la palabra desempeña un decisivo y sólo por eso también al mismo tiempo, un juez justo"98. WELZEL papel ideológico y las teorías del derecho natural son ideológicas: "La invocación de la naturaleza" es más bien sólo el medio para exige un contenido de justicia en el derecho positivo: "Cuando el liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados: la "natura- crimen es el contenido de la ley, ésta deja de ser una expresión leza" es o bien el diáfano clarín con el que se impone un proyecto positiva del derecho"99. de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico o es b) El rechazo del iusnaturalismo tradicional. Pero entonces la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes podríamos pensar que la posición welzeliana es la posición del ius- diseminados a fin de reunidos para hacer frente a los peligros de la naturalismo tradicional. No es así, sin embargo, como quiero se- noche (tal es el caso de la invocación actual del derecho natural). ñalarlo. Las grandes épocas del derecho natural han sido siempre las de las teorías revolucionarias del derecho natural, que proyectaron e im- La expresión lingüística "derecho natural", resulta enorme- pusieron los fundamentos de un nuevo orden frente a formas de mente insegura dados los múltiples contenidos que se le pueden vida anquilosadas. dar; el establecimiento de lo "natural" o "antinatural" implica una decisión valorativa; los contenidos del deber ser se basan en "pro- La invocación de la naturaleza no agrega fundamentación yectos de sentido" mediante los cuales el hombre procura interpre- objetiva alguna al proyecto de existencia ético-social, sino que quiere tan sólo, como lema de lucha, reforzar la confianza en la victoria w dentro de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia GLSTAV RADBRUCH, Filosofía del derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, págs. 109 y 112; debe advertirse, sin embargo, que el del adversario. En este sentido, todas las teorías del derecho natu- pensamiento del autor cambió, ante la experiencia de los honores de la guerra: ral son "ideológicas" o "teorías de fe"102. Las teorías iusnaturalistas '"el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa, aun la de la son armas o medios de lucha. propia vida", dice en un trabajo de 1946: puede verseen G. RADBRKH, E. SCHMIDT, H. WEI./.HL, Derecho injusto y derecho nulo, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 19; '"" Sobre lo que se dice en el texto, exponiendo el pensamiento de WELZEL, sobre la evolución del pensamiento del autor, véase a ZONG LK TJONG, Der Wei> puede verse a ERNESTO GARZÓN VAI.DÉS, Derecho y naturaleza de las cosas, des rechtsphilosophischen Relativismus be i Gustav Radbruch, Bonn, Ludwig Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, en 2 volúmenes; la referencia al Rohrscheid Vcrlag, 1967. pensamiento del autor alemán la hace a partir de la pág. 42 del volumen i. w "" HANS WELZEL, Verdad y límites del derecho natural, ob. cit., pág. 232. HANS WELZEL, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, 11,2 ob. cit.. pág. 13. Ibidem, pág. 235. 108 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 109 c) La superación del positivismo y el iusnaturalismo: estruc- vas, que se imponen al poder y lo limitan en su función legisferan- turas lógico-objetivas y autonomía ética de la persona. Pero si al te; también se refirió a tales entidades como bleibende Strukture, autor no lo satisfacen ni el positivismo ni el iusnaturalismo, ¿como estructuras permanentes, u ontologische Strukturen, estructuras on- pretende superar ambas teorías? El autor pretende estar "Más allá tológicas107; desde muy temprano señaló WELZEL que el legislador del derecho natural y del positivismo jurídico", título bajo el cual está limitado por la naturaleza del objeto a regular y es en este con- han sido publicados en español varios de sus importantes artículos, texto en el que se desenvuelve su tesis de las estructuras lógico- según se ha citado ya. objetivas. ¿Qué es lo que perdura entonces de la noción histórica "dere- Es evidente que el legislador tiene límites físicos en su fun- cho natural"? La importancia fundamental está en la expresión ción de emisor de normas: "Ninguna norma ética o jurídica puede "derecho"; la idea constante en la evolución histórica del "derecho ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de natural" es la de que el derecho no es idéntico sin más con el man- nueve o prohibir a los pilotos de avión, en caso de accidente aéreo, dato de un poder existente103; la coacción coacciona, pero no obli- sobrepasar una velocidad de 30 km."108. ga104. En este sentido, piensa que el principal enfrentamiento entre Pero hay más límites para el legislador: en el campo del dere- la concepción del derecho natural y el positivismo, radica en "la cho penal, las disposiciones de la autoridad están referidas a orien- convicción de que en las relaciones sociales no sólo existe algo tar o modificar conductas humanas; la conducta humana es objeto que por su poder coacciona o que como consecuencia de una cos- de regulaciones jurídicas y de ahí que no pueda desconocerse su tumbre enraizada en nosotros es ejercitado efectivamente, sino más naturaleza: "el objeto de la valoración deslinda también la posibi- bien algo que no posee únicamente una mera realidad fáctica algo lidad de determinadas valoraciones. Incluso los más estrictos nomi- que independientemente de un mandato o una costumbre nos obli- nalistas vinculaban la voluntad de Dios al principio de contradic- ga en nuestro ser más íntimo a un determinado actuar. La idea del ción: Dios podría haber salvado a Judas, pero no, en cambio, a una estar obligado absolutamente es el núcleo y el contenido de verdad piedra. La bienaventuranza o la desesperación son cosas de las que del derecho natural"105. La importancia de este punto se verá un sólo puede participar, en efecto, un ser dotado de sensibilidad!109. poco más adelante. •a') La limitación al poder del legislador a partir de las estruc- turas lógico-objetivas. El padre de la teoría finalista, desde muy Universidad de La Plata, 20 octubre 1972, págs. 2, 3 y 4; de WELZEL, puede temprano, tal como lo ha destacado el coreano ZONG UK TJONG106 consultarse su principal y temprano artículo "Kausalitát und Handlung", en Ab- habló de las sachlogischen structuren, estructuras lógico-objeti- handlunge zum Strafrech und zur Reclitsphilosophie, ob. cit., págs. 7 a 22; en este trabajo habla de la vinculación del legislador al ser del objeto que trata de regular. '"' ídem, ihidem. 107 ERNESTO GARZÓN VALDÉS, Derecho y "naturaleza de las cosas", ob. 104 HANS WELZEL, Positivismo y neokantismo, Granada, Anales de la Cáte- cit., pág. 50. dra Francisco Suárez, núm. n, fase. 2, 1962. 108 HANS WELZEL, Verdad y límites del derecho natural, ob. cit., págs. 233 1115 HANS WEI.ZEL, Verdad y límites del derecho natural, ob. cit., págs. 229. y 234. 109 '"" ZONG UK TJONG, "Origen y fundamento de la teoría de las estructuras Introducción a la filosofía del derecho, derecho natural y justicia ma- lógico-objetivas en el derecho penal", en Doctrina Jurídica, núm. 95, La Plata, terial, Madrid, Edic. Aguilar, 1974, pág. 256. 110 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 111 Si el ser humano es el destinatario de la norma, debe atenerse Teniendo en cuenta lo anterior, podemos comprender lo que a a sus peculiaridades: a su precariedad física, a la diferencia entre continuación dice WELZEL: "El ordenamiento jurídico determina los seres, al carácter social del hombre; en este contexto, alude el por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular autor de manera reiterada a la acción humana y a la finalidad como a ellos consecuencias jurídicas. Pero no puede modificar los ele- a una estructura que no se puede transgredir, cuando se refiere al mentos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con hecho de que el legislador no puede obligar a las mujeres a que ten- palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemen- gan sus bebes a los seis meses o no puede impedir que un aviador to individual, material, que constituye la base de toda valoración que se precipita al suelo se desplace a más de treinta kilómetros. jurídica posible. Los tipos pueden sólo «reflejar» este material onto- "Sólo pueden referirse a actos, los cuales son algo distinto de me- lógico, previamente dado, describirlo lingüística y conceptualmente, ros procesos naturales causales, distinguiéndose de éstos por el pero el contenido de los «reflejos» lingüísticos y conceptuales puede momento de la dirección consciente hacia un objetivo; es decir, ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de por el momento de la «finalidad». La estructura de la acción hu- la estructura esencial, ontológica. del elemento material mismo. De mana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones, las cua- ello se deduce para la metodología, que la ciencia del derecho penal les, si han de tener sentido, sólo pueden ser valoraciones de una tiene que partir siempre, sin duda, del tipo... pero tiene que trascen- acción, tales como la ilicitud y la culpa"110. der luego el tipo y descender a la esfera ontológica, previamente En la misma línea de pensamiento, dice KAUFMANN, el sucesor dada, para comprender el contenido de las definiciones y ... para de WELZEL en la Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de la comprender también correctamente las valoraciones jurídicas""\ norma, el "portador del deber": "una prohibición dirigida a la nie- b') La limitación del poder del legislador a partir del concepto ve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto, tanto de "autonomía ética de la persona1. ¿Cuál es el límite de la obli- como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos"111. gatoriedad de una norma? ¿Cualquier contenido de la norma es Lo anterior habría de tener importantes consecuencias en la obligatorio para el ciudadano sólo porque está respaldado el man- concepción de la acción y del tipo en la estructura del delito, tal dato por la amenaza de una sanción? Según WELZEL, existe un lí- como se ha visto: la acción a la que alude el legislador cuando pre- mite absoluto, ya no relativo como ocurría con las estructuras lógi- tende regularla, es la misma acción ontológica, tal como se observa co-objetivas: la fuerza obligatoria del derecho "termina allí donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo en la realidad, con la voluntad haciendo parte de ella; a la acción ninguna circunstancia. Y este bien es la autonomía ética del próji- como estructura esencial, queda vinculado el legislador. Esto es lo mo"114. que explica que se hable de un "concepto ontológico de acción"112. "El derecho es a la vez poder protector y valor obligante. Sin 110 HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ob. cit., pág. 257. embargo, ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente. 111 ARMIN KAUFMANN, Teoría de las normas, Buenos Aires, Edic. Depalma, Como poder coacciona, como valor obliga. El concepto de un deber 1977, pág. 140. 112 113 Sobre el concepto mencionado, puede verse a ARTHUR KAUFMANN, "Die HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 64. 114 ontologische Struktur der Handlung", en Schuld und Strafe, Cari Heymanns HANS WELZEL, "Derecho natural y positivismo jurídico", en Más allá Verlag K. G., Koln, Berlin, Bonn, München, 1966, págs. 25 y ss. del derecho natural del positivismo jurídico, ob. cit., pág. 42. 112 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 113 coactivo, es decir de un deber que surja de la coacción es una con- c') El trípode, argumental welzeliano en la fundamentación tradictio in objecto. La coacción coacciona pero no obliga. Sólo de la teoría finalista de la acción: argumentación lógica, psicoló- un valor puede obligarnos y en este caso, nos obliga éticamente""5. gica y epistemológica. Creo que todo lo dicho con anterioridad WELZEL es un seguidor de PUFENDORF; también, en este punto, nos sirve de fundamento para comprender con alguna facilidad la recibe una gran influencia de KANT" 6 . Cuando postuló que el hom- argumentación central de toda la teoría finalista del delito, a saber, bre es un fin en sí mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser el denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción. tomado como medio para no importa qué fin: "jamás un hombre — Argumentación lógica. Cuando hablábamos de GRAF ZU puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser DOHNA, decíamos que este autor había llegado a considerar que en contado en el número de las cosas como objeto de derecho real"" 7 . el proceso de juzgamiento de una conducta, lo que se reprochaba "Los escolásticos enseñaban que Dios por su propia esencia era el dolo, siendo éste el objeto de la valoración. Entonces WELZEL sólo puede ser bueno. Aplicada esta frase al derecho, debemos argumentó: si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la transformarla: el derecho, por su propia esencia, sólo puede ser valoración de ese dolo, no pueden estar a un mismo nivel lógico recto; ¡también el derecho positivo!""8. ambos, dolo y reproche. El dolo entonces, no debía ser parte de la En fin, hasta aquí una reflexión sobre el fundamento metodo- culpabilidad: estaba radicado donde está, haciendo una análisis psi- lógico de la teoría finalista; sólo me resta remitir al lector a algunas cológico de la acción. obras fundamentales para una mejor comprensión de la cuestión — Argumentación psicológica. WELZEL. al estudiar la acción, enunciada"9. la encontró con la voluntad como su componente esencial. Para esta conclusión se apoyó en ARISTÓTELES y en HARTMANN. a quienes 115 Ibulem. págs. 41 y 42. no vaciló en reconocer reiteradamente en este punto; en relación "" HANS Whi.zHL, "El nacimiento del moderno concepto del derecho", en con el primero dijo: "La teoría de la acción finalista, de ninguna Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho, Buenos manera es algo completamente nuevo; hace mucho conocida en Aires. Edit. Pannedille. 1970. págs. 71 y ss. 117 sus rasgos fundamentales, fue descubierta por ARISTÓTELES. Ella es IMMANTKI. KANT. Principios metafísicos del derecho, Buenos Aires. Editorial Amcricalce. 1943. pág. 171. una verdad antigua. Qué sólo fue tapada por la concepción mecá- " s HANS WHI.ZHI., "Derecho natural y positivismo jurídico", en Más allá nica del mundo y por el positivismo del derecho a fines del siglo del derecho natural y del positivismo jurídico, ob. cit., pág. 43. pasado"120. En relación con el segundo autor decía: "El análisis, de "'' De ARMIN KAITMANN. puede verse el artículo titulado "Problemas del claridad poco común, de la estructura de la acción en la Ethik de N. conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal", en Nuevo Pensa- miento Penal, núm. 2, año 2. Buenos Aires; GISTAV RADBRICII. Die natur do- sache ais juristische denkform, Darmstadt, Wissenschf'ttliche Buchgesellschaft, Revista de la Universidad La Gran Colombia, enero-marzo 1973. Bogotá, págs. Darmsladt. 1960; GINIHR STRATHNWLIRTII, "El problema de la «naturaleza de las 1 a 20; HANS WIÍI.ZIL. "Positivismo y neokantismo". en Anales de' la Cátedra cosas" en la teoría jurídica", en Revista de la Facultad de Derecho de la Univer- Francisco Suárez. ob. cit.; HANS WI.I ztx. "Lo permanente y lo transitorio en la sidad de Madrid, vol. vin. núm. 19. 1964; para una visión de conjunto sobre el ciencia del derecho penal", en Revista Mexicana de Ciencias Penales, año 1. asunto, puede verse a JOSH CI.RIÍZO MIR, "La naturaleza de las cosas y su rele- enero-junio 1978. vancia jurídica^', en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, |: Edit. Reus. julio-agosto 1961; así mismo puede consultarse el artículo de ENRI- " HANS WHI.ZHL, Prólogo a la edición española del Derecho penal ale- ori- RAMOS MIJIA. "Las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal", en mán, ob. cit., pág. ix.  EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 115 114 HARTMANN me incitó a formular mi pensamiento... y a utilizar aho- proceso causal. Lo cual significa que mientras en los dos primeros ra el término más familiar de «finalidad», en lugar de la expresión el consecuente determina el antecedente (el fin me determina los menos manejable de «intencionalidad»"121. medios), en el 3, el antecedente determina el consecuente125. HARTMANN, en El pensar teleológico: sostiene que "la con- —Argumentación epistemológica. Una vez que WELZEL, con ciencia tiene la asombrosa libertad de poder pensar o imaginar con base en los filósofos griego y alemán, tuvo clara la estructura de la una anticipación tan grande como quiera lo todavía no efectivo. acción con la finalidad como su esencia, acudió, como él mismo lo Lo anticipado tiene entonces la manera de ser de algo existente reconoce, al neokantismo de la década de 1920 a 1930, y siguien- sólo in tnente, pero allí existente de hecho antes de su realización. do esta corriente de pensamiento, aceptó lo que implicaba la afir- Es la manera de ser del pensamiento, de la intención, del fin pro- mación de KANT en su Crítica de la razón pura; éste llegó a la con- puesto" 1 ". clusión de que "las condiciones de posibilidad de la experiencia en Pero no se trata de una finalidad inmanente a la cosa (aunque general constituyen, a la vez, las condiciones de la posibilidad de dinámina) como pensaba ARISTÓTELES123, sino de la conciencia, en los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en tanto que es ella la que planea y crea. La conciencia tiene la pro- un juicio sintético a priori,,nb. piedad de poder correr "de lo posterior a lo anterior, atravesando la El acto de conocimiento no sería una creación del objeto por serie de los medios hacia atrás, contra el flujo del tiempo; es lo que parte del sujeto, ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. De aquí sólo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento, mien- sacaría WELZEL un principio fundamental para su sistema: el sujeto tras que los procesos reales están ligados a la dirección del flujo del del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento121 tiempo y no pueden correr hacia atrás"124. La naturaleza del objeto a regular jurídicamente, la acción, En virtud de la conciencia, se pueden llevar a cabo tres actos: determina la forma de la regulación jurídica. Ya se ha visto la re- 1. Proposición del fin en la conciencia: éste es un paso "en percusión que tendría este postulado en la estructura del delito por derechura del tiempo", saltando el flujo de éste; él pregonada. 2. Selección de medios a partir del fin propuesto, lo cual se hace en contra de la "derechura del tiempo"; se trata de una prede- 14. RECAPITULACIÓN terminación retroactiva; 3. Realización: proceso real por fuera de la conciencia y "en Como se ha visto, el concepto finalista del delito es la resul- derechura del tiempo". tante de una larga y tortuosa historia128; ella implicó una verdadera Los actos 1 y 2, ocurren en la mente: aquí se opera "saltando el curso del tiempo y anticipando lo venidero". El acto 3, es un 125 NICOLAI HARTMANN, Introducción a la filosofía, ob. cit., pág. 23. I2fi IMMANUEL KANT. Crítica de la razón pura, 4a ed., Madrid, Ediciones 121 Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema, ob. cit., pág. 12. Alfaguara, 1985, pág. 196. 122 127 NICOLAI HARTMANN, El pensar teleológico, ob. cit., pág. 303. Págs. 195 a 211. Del mismo WELZEL puede verse el Prólogo a la cuarta 121 Micw-x-PiHRRi:. LERNER, La notion de finalité chez Aristote, Paris, Presses edición de su obra El nuevo sistema, ob. cit., pág. 13. m Universitaries de France, 1969, particularmente, págs. 162 y ss. Los grandes pasos de la evolución del esquema dogmático del delito 1:4 NICOLAI HARTMANN. El pensar teleológico, ob. cit., pág. 305. pueden verse en WELZEL, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 116 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 117 "revolución copernicana" en la estructura del delito; cuando se acu- 3) La consideración del papel de la voluntad como parte esen- saba a WELZEL de haber "vaciado" el concepto de culpabilidad y de cial de la acción, habría de llevar a consecuencias importantes en haber desperdigado los elementos del delito, el autor decía que en relación con la solución de su problemática en la estructura del de- el proceso de elaboración de la doctrina finalista "no se ha perdido lito según se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error ninguno de los elementos anteriores, sino que cada uno ha recibido sobre la permisión de la conducta; su lugar más apropiado, debido al conocimiento de la estructura 4) Mientras que los esquemas clásico y neoclásico atribuyen final de la acción"129. la misma consecuencia al error, bien se trate de un error sobre los Así entonces podemos resumir las principales repercusiones elementos del tipo o sobre la permisión, el esquema en comento de la teoría final130 en la estructura del delito. sostiene una diversidad de consecuencias jurídicas según se trate 1) En cuanto a la ubicación del dolo; el dolo ya no está en la de una u otra especie de error. culpabilidad sino que se encuentra en la acción, en el sentido ya visto; 5) Si el tipo es la descripción de la acción y de ésta hace parte la voluntad, cuando el sujeto por un error invencible de su parte no 2) En cuanto al concepto del dolo; el dolo ya no exige la con- abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo, se afirma que ciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realización del no existe acción típica. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo hecho típico; la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpa- bilidad como elemento del juicio de reproche; de la enfermera, se afirma que el error en el que incurrieron des- carta la acción de matar: el uno realiza una acción marrada de cazar y la otra una acción marrada de salvar, porque éstos fueron los Jahrc unddie funde Handluní>slehre, ob. cit., págs. 421 y ss.; RHINHART MAURACH, contenidos de sus voluntades. "L'evoluzione dclla dogmática del reato nel piü recente diritto pénale germáni- 6) Si el error de tipo descarta el dolo y la acción típica, el error co", en Rivista italiana di diritto pénale. Milano, 1949, págs. 637 y ss. VJ> de prohibición descarta la culpabilidad. Aquél recae sobre cual- HANS Wrxzr.i.. •'ÜberWertungcn im Strafrecht", en Abhandhtngen zum Strafrecht und :ur Rechtsphilosophie, ob. cit., pág. 27. Esta cita también puede quiera de los elementos del tipo, sea fáctico o normativo. El error verse en el Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema del delito, ob. cit.. de prohibición, en cambio, versa sobre la permisión del hecho. pág. 83. 7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencial- '•"' No se me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamen- mente en el campo de la acción típica y no apenas en el campo de tales han suscitado fuertes discusiones; debo insistir, sin embargo, que la pre- sente ha sido una exposición eminentemente descriptiva de dicha teoría. Para la culpabilidad, como sostiene la teoría causalista; una perspectiva álgidamente crítica, puede verse a JUAN FLRNANDHZ CARRASQUI- 8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio de LLA, Derecho penal fundamental, ob. cit., t. i, págs. 291 y s.; así mismo, EDUARDO la antijuridicidad: una acción en legítima defensa es típica pero no NOVOA MONRHAL. Causalismo y finalismo, Bogotá, Edit. Temis, 1982; en Espa- ña, puede verse la crítica que en muchos aspectos hace ENRIQUE GIMBLRNAT antijurídica; se rechaza la confusión entre ambos conceptos y así ORDLIG. Estudios de derecho penal, cit.; en Alemania, puede verse a CLAUS ROXIN. mismo se desecha la tesis de los elementos negativos del tipo; Problemas de derecho penal. Madrid, Edit. Reus, 1976, págs. 84 y ss.; en Espa- 9) La concepción de la antijuridicidad está en íntima relación ña puede verse el artículo de CÁNDIDO CONDE PUMPIDO FERRF.IRO, "Exposición crítica de la doctrina de la acción finalista", en Anuario de Derecho Penal, con la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión: es Madrid, 1962, págs. 265 y ss. un orden de regulación de la conducta humana que protege bienes 118 EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 119 jurídicos comunitarios; tales valores se protegen de manera más cado importantes trabajos en los que se hace un balance de sus acier- eficaz influyendo como conformador de la conciencia ética del ciu- tos y puntos cuestionables131; infortunadamente, sus alcances y re- dadano. En este contexto, se da prevalencia al desvalor de acción, sultados no pueden ser tratados aquí; ojalá la vida nos depare la frente al desvalor de resultado; oportunidad de hacer una presentación de estos aspectos en el fu- 10) En dependencia de la anterior concepción, se sostiene que turo132. para que exista una causal de justificación, no basta con la existen- cia de los supuestos objetivos de ella, sino que es necesario, además, el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto de esos elementos objetivos y ánimo de defensa, por ejemplo, si de una legítima de- fensa se tratare; 11) La culpabilidad no se entiende como el mero vínculo psi- cológico entre el autor y el hecho, sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque habiendo podido respetar el derecho, no lo hizo; 12) Cuando el error de prohibición es invencible, las teorías causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias prácticas, aunque con distinto razonamiento; en cambio, cuando el error es 1,1 Me refiero sobre todo a los trabajos de M Ó N K A FROMMI-X, "LOS oríge- vencible, la concepción causalista condena por delito culposo si nes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel", en Anuario de Derecho existe tal tipo culposo; la teoría finalista, condena por delito doloso Penal y Ciencias Penales, t. 42, fase. 2, Madrid, Ministerio de Justicia, mayo- agosto de 1989; HANS-JOACHIM HIRSCH, "El desarrollo de la dogmática penal pero atenúa la responsabilidad por ser atenuado el reproche; después de Welzel", en Estudios jurídicos sobre la reforma penal, Córdoba, 13) La teoría finalista es partidaria de la denominada teoría de Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, 1987, págs. 17 y ss. la culpabilidad en la versión de teoría "estricta"; lí - Aquí basta con mencionar los nombres de los autores alemanes que participaron en la d i s p u t a ; E N G I S C H , MI;ZGI-:R, MAIHOI-T.R, BOCKHI.MANN, 14) En principio, la ubicación del dolo y de la culpa en el ám- NOWAKOWSKI, NILÍSH, GALLAS, JÜSCHECK, ROXIN, etc.; en relación con Italia, entre bito de la acción, conduce a las mismas consecuencias prácticas en los trabajos más importantes pueden ser mencionados los siguientes: DARÍO el caso del error de tipo; empero, sí hay consecuencias diferentes SANTAMARÍA, Prospettive del concetto fmalistico di azione, Napoli, Casa Editrice en algunos supuestos de participación; Dott. Eugenio Jovene, 1955; NICOLA CAMPISI, Rilievi sulla teoría dell'azione finalista, Padova. Ccdam-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1959; ELIO R. 15) WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero MORSW.I.!, "A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico di Hans Welzel", también en el campo de la filosofía del derecho: su pretensión de en rivista Archivio Pénale, settembre-ottobre 1955, fase ix-x; MARIO PORZIO, buscar límites al legislador mediante la tesis de las estructuras ló- "Uno studio sulle ripercussioni della doctrina finalistica nella domatica italia- gico-objetivas es, quizá, su aporte más valioso. na", en rivista Archivio Pénale, gennaio-febbraio 1964, fase, I-II; GHRHARD DANNI-RT escribió un trabajo sobre la influencia de la teoría finalista en Italia: El concepto finalista del delito dio lugar a una gran polémica Die Finale Handlungslelire welzels ini spie^cl der italianischen Strafrechts- dentro y fuera de Alemania; desde hace algunos años se han publi- Dogmatik, Gótingen. 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