ENSEÑANZA PRACTICA DEL DERECHO CIVILENSEÑANZA PRACTICA DEL DERECHO CIVIL CASO Nº 1 LESION ENORME Por documento privado de 30 de junio de 1978, reconocido ante el Juez Competente y Registrado en Derechos Reales, Primus vende en favor de Secundos, una casa situada en la calle "Paccieri" de esta ciudad en la suma de $b. 200.000, precio íntegramente pagado por el comprador. Al año exactamente de suscrito el contrato, el vendedor interpone demanda ordinaria de rescisión de dicha venta por haber sufrido engaño en más de la mitad del precio, o sea que, su casa en la fecha en que suscribía el acuerdo, 30 de junio de 1978, tenía un valor de $b. 1.200.000.-. Luego manifiesta que el comprador aprovechó el apremio económico en el que se encontraba en aquel entonces porque estaba perseguido con obligaciones vencidas que le amenazaban rematar la casa, tal como demuestra la prueba documental acompañada juntamente con la demanda. Agrega finalmente que ese momento fue aprovechado por el comprador, y que él cometió la ligereza de vender sin tener conocimiento del movimiento económico y el valor de los inmuebles. Trabada la relación procesal, se producen las pruebas pertinentes que evidencian los siguientes hechos: 1.- Los dos informes periciales como del tercer perito, arrojan a todas luces que el inmueble motivo de la litis, tiene una extensión superficial de 680 m2, en el que existen tres departamentos nuevos en perfecto estado de habitabilidad. Si bien los peritos no llegan a uniformar sus criterios, en cuanto al precio, en cambio es innegable que de acuerdo a los mismos informes, el inmueble en el momento de la venta tenía el precio de $b. 950.000.2.- El actor, con las declaraciones de los testigos prueba que es una persona de pocas relaciones y de escasos conocimientos en lo que corresponde al movimiento económico; sin experiencia ninguna y que procedió a la venta en estado de necesidad. Cómo resolvería la controversia judicial planteada? RESPUESTA Antes de dar respuesta al caso práctico, conviene dar una idea de lo que se entiende por lesión. Es "el perjuicio que se experimenta por la celebración de un contrato conmutativo – como la venta- cuando por causa de error de apreciación o bajo la presión de las circunstancias, se acepta cumplir una prestación de valor superior al de la que se recibe". Para explicar el contenido de la lesión como causa de rescisión, existen cuatro teorías que son la subjetiva, la objetiva, la mixta y la que considera que la lesión no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. Trataremos de explicar cada una de ellas. PRIMERA TEORIA.- La doctrina francesa moderna es partidaria del principio de la lesión enorme y acepta que un contrato de venta puede ser rescindido siempre que el comprador haya explotado la penuria o la inexperiencia del vendedor, cuando éste haya vendido bajo el imperio de la necesidad. Pero, donde por primera vez se consideró el principio de la lesión enorme en forma general fue en el Código Alemán que en su Art. 138 dice: "Es nulo todo acto contrario a las buenas costumbres. En particular será nulo el acto jurídico por el cual alguien explotando la necesidad, ligereza e inexperiencia de otro, obtiene para si o un tercero que, a cambio de una prestación le prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestación que teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporción chocante con ella". Los principios sostenidos por el Código Alemán fueron imitados casi en todas las legislaciones modernas. Así el Código Civil Suizo en el Art. 21 establece "En caso de desproporción evidente entre la prestación prometida por una de las partes y la contraprestación de la otra, la parte lesionada, puede dentro del término de un año, declarar que rescinde el contrato y repetir lo que ha pagado, si la lesión ha sido determinada por la explotación de su penuria, ligereza o inexperiencia". Los Arts. 42, 879, 1448, 17 y 954 de los Códigos Civiles Polaco, Austríaco, Italiano, Mexicano y Argentino, sostienen igual principio sobre la lesión enorme. En el campo de la doctrina, uno de los tratadistas que más ha profundizado la lesión es Juan Carlos Molina quién en su libro "Abuso del Derecho, Lesión e Imprevisión" dice: "Los contratos deben respetar la equidad y la justicia conmutativa, ya que las partes buscan mediante su celebración ventajas reciprocas, razonables basadas sobre una relativa equivalencia de sus prestaciones. El Derecho debe tener un contenido moral, debe consagrar un funcionalismo social-solidarista, respetando las buenas costumbres, establecer un equilibrio entre los intereses individuales y sociales. No debe permitir que se explote la situación de inferioridad de las personas, determinadas por su inexperiencia, su estado de necesidad, su ligereza, sus penurias económicas, aún cuando no sean legalmente incapaces. Ha de respetarse el orden público, la justicia social, observarse tanto el objeto –fin social como el objeto- fin individual de los actos jurídicos". La lesión enorme, como otras instituciones jurídicas semejantes, muestra que la cultura jurídica de los pueblos ha evolucionado de una axiología liberal e individualista, hacia un contenido más social, moral y solidarista. Resumiendo, tenemos que la teoría de la lesión enorme resulta justificada porque es una clara expresión de la estimativa de la época. El mal vendedor que sufre la lesión actúa bajo un estado de necesidad económica, hecho que afecta a su libertad presionada y coaccionada moralmente por esa necesidad. De otro lado, el comprador actúa también con la intención de aprovechar la. penuria económica del vendedor. Fundamentando la antedicha teoría Juan Carlos Molina, en su mencionado libro, expresa lo siguiente:..." con respecto a la lesión la intención maliciosa de quién explota la necesidad, inexperiencia o ligereza de la otra parte, constituye un vicio del acto cuando no llega a configurar el acto típico como vicio del consentimiento. En consecuencia, continua el tratadista nombrado, "el vicio de la lesión es una nueva y distinta causa de nulidad de los actos jurídicos, en la medida en que los elementos fácticos implicados en el conflicto no llegan a configurar algunos de los vicios típicos del consentimiento, eregidos en el Derecho Común como causa de nulidad de los Actos Jurídicos". SEGUNDA TEORIA.- Para la teoría objetiva, la lesión como causa de rescisión está configurada por la desproporción grosera de la ventaja obtenida por el comprador. La causa objetiva es aceptada como vicio fundamental y no como vicio de consentimiento, tal como se la realizó en el Derecho Romano, cuando el engaño era superior a la mitad del valor (loesio enormis). Igual posición tuvieron el Derecho Francés como el Código Civil Boliviano abrogado. Según esta teoría se persigue la rescisión del contrato, no la nulidad, la que sólo es procedente por los defectos que pudieran tener los elementos del contrato: dolo, error o violencia. TERCERA TEORIA MIXTA.- La tercera teoría –dice Carlos Morales Guillén- "..considera la lesión como vicio subjetivo y objetivo a la vez, porque requiere la existencia de dos condiciones: la situación subjetiva debida a la miseria, ignorancia, inexperiencia o necesidad y la situación objetiva, debida a la desproporción notoria en el valor de las prestaciones". El Código Civil en vigencia en el art. 561, participa de los fundamentos de la teoría mixta combinando el aspecto subjetivo con el objetivo o sea, necesidades apremiadas, ligereza o ignorancia del mal vendedor; con la despreocupación superior a la mitad del precio pagado. Comprobados los dos elementos, deberá dictarse sentencia rescindiendo el contrato. De la detenida lectura del Art. 561 del Código Civil, se desprende que la acción rescisoria pueden intentarla tanto el vendedor como el comprador y en toda clase de contratos conmutativos. CUARTA TEORIA.- Considera que la lesión no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. "La ignorancia –expresa Morales Guillén- equivale al error; la miseria en realidad provoca la violencia". Así expuestas las teorías sobre el contenido y procedencia de la lesión como vicio subjetivo y objetivo a la vez, por lo que requiere de la existencia de las dos causas indicadas: La primera debida a la ignorancia, inexperiencia o estado de penuria económica, que motivaron el mal vender. La segunda o la objetiva se determina por la desproporción notoria en el valor del inmueble vendido el 30 de junio de 1978, $b. 200.000.- cuando en aquel tiempo, fecha de la venta, el precio real del inmueble era de $b. 950.000.- tal como demuestran los tres informes periciales. En consecuencia, en el caso planteado se han probado todos los requisitos exigidos por el Art. 561 del Código Civil, por lo que debe declararse probada la demanda y rescindido el contrato de ventas suscrito en 30 de junio de 1978, con la alternabilidad establecida en el II período del art. 565 del mismo Código. CASO Nº 2 LESION ENORME CON USUFRUCTUO Por escritura pública de 9 de noviembre de 1976, otorgada y protocolizada ante Notario de Fe Pública, registrada en Derechos Reales, Silverio Rolón vende a favor de Hilarión Bueno una casa en la Avenida "Oquendo" de esta ciudad, en la suma de cincuenta mil pesos bolivianos ($b. 50.000.-) precio que se encuentra pagado en su integridad. En la "Cláusula quinta" de la escritura mencionada el vendedor se reserva en el inmueble vendido el derecho de usufructo vitalicio. A los doce meses aproximadamente, el vendedor se arrepiente haber hecho esa venta en el precio indicado, porque el bien en el momento de la suscripción del contrato, tenía un valor de doscientos mil pesos bolivianos ($b. 200.000.-), de donde resulta haber sufrido engaño en más de la mitad del precio. Con estos fundamentos interpone demanda ordinaria de hecho pidiendo la rescisión del contrato de venta por lesión enorme. Citando y emplazando al comprador, opuestas las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el demandante y trabada la relación procesal, cómo resolvería este caso práctico, teniendo en cuenta las Leyes que rigen la materia? RESPUESTA Sin remontarnos a los orígenes de la lesión enorme, a su evolución histórica y sin tener en cuenta las causas subjetivas, para dar respuesta al caso práctico planteado, haremos mención solamente a lo estatuido por el Art. 562 del Código Civil vigente que excluye del régimen de la lesión a los contratos suscritos a título gratuito, los aleatorios, la transacción, las ventas judiciales, tanto forzosas como voluntarias y los demás señalados por Ley. Es inobjetable que la rescisión de la venta por lesión enorme, no puede interponerse en los contratos gratuitos, por constituir un obsequio o donación en los que el precio de la casa obsequiada, no tiene importancia jurídica alguna. Igual sucede con las ventas judiciales porque ellas se llevan a cabo en subasta pública y al mejor postor, fuera de cumplirse con otros requisitos como el valor catastral, y en su defecto la peritación y finalmente la publicación de los avisos de remate. En lo concerniente a la transacción, que es un contrato por el cual se hace cesiones recíprocas y se dirimen derechos de cualquier clase entre los contratantes. Una transacción legalmente suscrita, tiene autoridad de cosa juzgada; por ello tampoco puede rescindirse por lesión enorme. Hemos dejado para el último los contratos aleatorios porque en el caso a resolverse, existe reserva de usufructo vitalicio, hipótesis en la que tampoco procede la demanda de rescisión por causa de lesión enorme, ya que el usufructo importa gozar del bien hasta la muerte, lo que puede suceder dentro de pocos años como después de muchos años, porque nadie tiene asegurada la vida. La respuesta estaría dada, sin embargo es necesario hacer algunas consideraciones en lo referente al usufructo. De conformidad con lo previsto por el Art. 216 del Código Civil, el usufructo se constituye por un acto de voluntad, su duración puede ser temporal o vitalicio, vale decir hasta la muerte del usufructuario. Una vez constituido legalmente el usufructo, de acuerdo con lo establecido por el Art. 221 del Código Civil, el usufructuario tiene derecho al uso y goce de la cosa, el que se extiende a las pertenencias y accesiones de la misma así como a los frutos naturales y civiles, con arreglo a los Arts. 83 y 84 del mismo Código. Además, el usufructuario puede ceder, entendiéndose dicha facultad como cesión gratuita u onerosa. Al respecto el Dr. Carlos Morales Guillén, en el Código Civil Concordado y Anotado, sostiene el siguiente valioso concepto: "En el ámbito que abarca su derecho el usufructuario, no solo está facultado para beneficiarse con los diversos aprovechamientos y servicios de que la cosa usufructuada es susceptible, sino que puede hacer que, subsidiariamente, otra persona ocupe su lugar en el usufructo enajenando o arrendando el ejercicio del derecho de usufructo, y aún cediendo a título gratuito....". Por lo expuesto, el usufructo es un gravamen al derecho de propiedad y en consecuencia una limitación a la misma, donde el comprador es apenas dueño de la nuda propiedad, de la que no puede disponer libremente. Este principio ha sido sostenido y se sostiene al presente, tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia Nacional y Extranjera. Planiol y Ripert en el Tratado Teórico y Práctico del Derecho Civil sostienen lo siguiente: "...toda la operación descansa en un azar de ganancias o pérdidas que las dos partes (comprador y usufructuario), han consentido en correr". Por su parte Morales Guillén en el Código Civil Concordado y Anotado expresa: "Respecto de los contratos aleatorios, la excepción se justifica porque es de la naturaleza de estos que no haya equivalencia en las prestaciones, sino por el contrario, que se rompa esa equivalencia, porque en función del riesgo se adquiere una cosa sobre la cuál no hay certeza y por eso se paga por ella un precio inferior al valor comercial." Igualmente la Jurisprudencia Nacional, ha sostenido y sostiene dicho principio, en variados Autos Supremos, de los que para reforzar esta respuesta, citamos a continuación algunos: "La compra pura y simple, no es solamente un contrato bilateral, sino también conmutativo, porque existe entre la cosa comprada y su precio una relación económica de equivalencia, pero cuando la compra se efectúa con reserva de usufructo vitalicio, resulta innegable que tal usufructo pasa a formar parte del precio de la cosa, o como dice un expositor, en este caso la renta vitalicia funciona como capital o ingresa a abonar el precio de la compra". G.J. Nº 1317, pág. 17. "Cuando se efectúa una venta reservándose el usufructo, o sea la posesión del inmueble, no puede haber lesión". G.J. 1409, Nº 7. "No puede haber lesión enorme cuando fuera del precio pagado se establece el derecho de usufructo en favor de los vendedores mientras sus días". G.J. Nº 1399 ined. A.S. Nº 10. Los fundamentos doctrinales, legales y jurisprudenciales, nos llevan a la conclusión de que la interposición de una demanda de rescisión del contrato de venta por causa de lesión enorme, cuando hay reserva de usufructo vitalicio, es improcedente y así debe determinarse en sentencia. CASO Nº 3 LESION ENORME. PRESCRIPCION En 22 de abril de 1977, mediante escritura otorgada ante el Notario de Fe Pública, registrada en Derechos Reales se formaliza un contrato de venta entre Salustiano Rocha y Santiago Molina, de una casa situada en la calle "Colombia" de esta ciudad en la suma de ciento cincuenta mil pesos bolivianos ($b.150.000.-) pagado en su integridad. El inmueble se encuentra en poder del comprador. Posteriormente, en el mes de junio del año 1979, el vendedor Salustiano Rocha, interpone demanda ordinaria de rescisión del contrato ya citado, por causa de lesión enorme, afirmando haber sufrido engaño en más de la mitad del precio, porque el inmueble en el momento de la venta, tenía el valor de quinientos mil pesos bolivianos ($b. 500.000.-). Así interpuesta la acción ordinaria, contestada ella y opuestas las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia y prescripción de la acción rescisoria. Cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA Para resolver esta litis hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones: Por regla general, la acción está sometida a un espacio de tiempo, dentro del cual debe ser ejercitada, pues, en caso contrario, se produce la caducidad y en presencia de esta hipótesis, el demandado adquiere el poder de anularlo mediante la excepción de la prescripción. En el Derecho Procesal Civil, la caducidad se conoce como presupuesto procesal de la pretensión, que importa la auto atribución de un derecho y la petición de que sea tutelado. Dichos presupuestos no consisten tanto en la afectividad de tal derecho como en la posibilidad de ejercerlo. Ejemplo, en la caducidad del derecho, la pretensión no puede prosperar, porque no está en juego la acción procesal, tampoco el derecho sustantivo, que puede ser fundado o no, sino la inadmisibilidad de la pretensión. Es por eso que no se debe confundir la acción con la pretensión ni con el derecho. Los tres puntos son distintos. Sin embargo de lo expuesto, en el caso presente surge un obstáculo. De conformidad con lo previsto por el Art. 1498 del Código Civil los Jueces no pueden aplicar de oficio la prescripción que no ha sido opuesta ni invocada por quién o quienes podían valerse de ella. Teniendo en cuenta la norma legal citada y no estando opuesta dicha excepción por el demandado, el Juez debe fallar en el fondo resolviendo la controversia, o sea, declarando la existencia o inexistencia de la lesión enorme, aceptando o rechazando la acción rescisoria demandada. Pero en el caso planteado, el demandado ha opuesto la excepción de prescripción, entonces el Juez tiene que referirse exclusivamente a ella, haciendo el cómputo del tiempo transcurrido desde el 22 de abril de 1977, fecha en que se formaliza la compraventa, hasta el mes de junio de 1979, y verá que han transcurrido dos años y dos meses. En consecuencia concretándose sólo a éste último aspecto debe declararse improcedente la acción rescisoria por causa de lesión enorme, y por haberse interpuesto vencido el término que estatuye el Art. 564 del Código Civil. CASO Nº 4 LESION ENORME. DOLO Y FRAUDE El señor Simón Cardozo, al año y medio de haber vendido en favor de Jorge Limache, su casa ubicada en la zona de Cala Cala, comprensión de esta ciudad, en la suma de cien mil pesos bolivianos ($b. 100.000.-), tal como demuestra la escritura de 15 de abril de 1976, otorgada ante el Notario de Fe Pública, registrada en Derechos Reales en 20 de octubre de 1977, interpone demanda ordinaria de rescisión de venta por causa de lesión enorme, contra el nombrado comprador, afirmando haber sufrido engaño en más de la mitad del precio, porque dicho inmueble al presente 20 de Octubre de 1977, tiene el precio de $b. 650.000.-. Amplia además, la demanda afirmando que el comprador le hizo aceptar el contrato haciendo uso de una serie de maquinaciones que contrariaron su voluntad. En consecuencia, solicita que el referido contrato sea rescindido por lesión, dolo y fraude. Trabada la relación procesal, opuestas las excepciones, cómo resolvería esta litis, qué normas legales aplicaría al caso práctico? RESPUESTA El caso planteado contiene dos instituciones jurídicas completamente distintas y excluyentes entre si y deben ser motivo de respuestas separadas. En lo que corresponde al primer aspecto, el caso es sencillo, porque de conformidad con lo previsto por el Art. 563 del Código Civil, para apreciar la lesión se tendrá en cuenta el perjuicio resultante en el momento de la conclusión del contrato. En el caso presente, examinada la demanda, encontramos que el demandante aprecia el valor de su casa al momento de interponer la acción rescisoria, o sea al 20 de octubre de 1977, y no al tiempo en el que se suscribió el referido contrato, aplicándose de esa manera equivocadamente la norma legal citada. Por ello la demanda de rescisión por lesión de 20 de octubre de 1977, debe declararse IMPROBADA. En lo que corresponde a la ampliación de la demanda de rescisión por dolo y fraude, necesario es hacer las consideraciones que siguen: Para una mejor comprensión del caso, es de capital importancia diferenciar la nulidad de la rescisión, sólo así llegaremos a dar una correcta solución al presente caso. La rescisión es el "procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato validamente celebrado y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos, mediante los que se ocasiona un perjuicio económico..." se diferencia de la nulidad: 1.- Por razón de fundamento. La acción de nulidad se funda en algún vicio o defecto de los elementos esenciales del contrato; la rescisión en la existencia de un perjuicio. 2.- Por razón de las pruebas. El que proponga acción de nulidad no habrá de probar más que el defecto de los elementos del contrato; el que utilice la rescisión deberá probar el perjuicio que el contrato le ocasiona. 3.- Por razón de eficacia, la acción de nulidad no puede detenerse ofreciendo una indemnización al actor, como sucede con la rescisión. 4.- Por los modos de extinción. La acción de nulidad no se extingue por la confirmación del contrato anulable. Los contratos rescindibles son suceptibles de confirmación". Sumándonos a la doctrina sustentada, afirmamos que de conformidad con lo estatuido por el Art. 328 del Código de Procedimiento Civil, si bien en una demanda pueden plantearse todas las acciones que no fueren contrarias entre si, en cambio, en el caso presente la demanda de rescisión por lesión es atendible, pero no lo es en cuanto se refiere al dolo y fraude, ya que para ellos habrá que interponer la acción de nulidad de venta por no haber concurrido en la suscripción del contrato uno de los requisitos esenciales para la validez del mismo. En el primer aspecto, o sea, la rescisión por lesión existe validamente el contrato. En la nulidad se acusa su inexistencia por falta de consentimiento. Por lo expuesto, no se puede demandar la rescisión por dolo o fraude, sino solamente por lesión. Como se ve son dos aspectos contradictorios y excluyentes. Tenemos entendido que en el caso presente, el Juez a tiempo de resolver esta controversia, está relevado de referirse a la "rescisión" por dolo y fraude, porque con sólo aplicar el Art. 563 del Código Civil, ha resuelto el caso práctico planteado, declarando IMPROBADA la demanda, como ya hemos dicho. CASO Nº 5 VENTA. ESTELIONATO. REGISTRO EN DERECHOS REALES En la Avenida "América" de esta ciudad, por documento privado de 25 de abril de 1977, Juan Gallinate vende a Zacarías Plata un lote de terreno de la extensión superficial de 1.500 m2, en la suma de ciento veinticinco mil pesos bolivianos ($b. 125.000.-), precio pagado en su integridad. El comprador entra en posesión extrajudicial, pero por razones de trabajo reside en Catavi jurisdicción del departamento de Potosí. Exactamente a los cuatro meses de haberse efectuado el indicado contrato, el vendedor Juan Gallinate, el 21 de agosto del mismo año, el mismo lote de terreno vende en favor de Gumercindo Gúemes por la suma de doscientos veinticinco mil pesos bolivianos ($b.225.000.-) que también recibe en su integridad. El último comprador luego de hacer registrar el titulo de propiedad en 22 de agosto de 1977, comienza con la construcción de una casa, obra que se encuentra a punto de concluirse. Zacarías Plata, primer comprador, anoticiado de ese hecho, se traslada a esta ciudad y en 16 de enero de 1978, interpone contra Gumercindo Gúemes, segundo comprador del lote indicado, demanda ordinaria de mejor derecho adjuntando el documento de 25 de abril de 1977, registrado recién en la fecha de la demanda. Trabada la relación procesal, producidas las pruebas, cómo resolvería esta controversia? Cuál de los títulos tiene valor legal? RESPUESTA En el planteamiento del caso, se ha cometido un hecho delictuoso y como tal penado por la Ley. Sin embargo de ello, la interposición de la demanda está equivocada; pero, como el Juez debe resolver sobre los hechos articulados y probados por las partes, de conformidad con lo previsto por el Art. 190 del Procedimiento Civil, no puede referirse a otros aspectos que no estén comprendidos en la relación procesal. De todos modos, tenemos entendido que la demanda debía haber comprendido también al vendedor Juan Gallinate, por haber vendido cosa ajena, ya que cuatro meses antes se había desligado de su derecho propietario mediante documento de 25 de abril del indicado año. Teniendo en cuenta sólo los dos títulos de propiedad que cursan en el proceso, o sea, los documentos de 25 de abril de 1977 y 21 de agosto del mismo año, registrados el primero el 16 de enero 1978 y el segundo el 22 de agosto de 1977, se nota claramente la diferencia en la fecha de los Registros, la que tiene que ser salvada de acuerdo a las normas sustantivas que rigen dichas contradicciones. De conformidad con lo previsto por el Art. 1538 del Código Civil, ningún derecho real sobre inmuebles surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se haga público. Esta publicidad se adquiere con la inscripción del respectivo titulo de propiedad en la Oficina del Registro de Derechos Reales. Igualmente, aplicando el contenido del Art. 1545 del mismo Código, tenemos que, si por actos distintos ha transmitido el propietario de los mismos bienes inmuebles a diferentes personas tal como sucede en el caso de Autos, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título. Del examen de las normas legales citadas, se tiene que en el caso planteado, Gumercindo Gúemes, segundo comprador, registra su titulo de propiedad del lote de terreno de la extensión superficial de 1500 m2, ubicado en la avenida "América" de esta ciudad, el 22 de agosto del año 1977, en cambio Zacarías Plata, primer adquirente del lote de terreno, ya sea por descuido o ignorancia, recién lo hace el 16 de enero de 1978, o sea, después de cinco meses de haberse registrado la segunda compra. En consecuencia, quién adquiere prioridad en el Registro es Gumercindo Gúemes por haber inscrito primero su titulo de propiedad que tiene valor legal frente a cualquier otro título. Por lo expuesto, la demanda o proceso ordinario interpuesto por Zacarías Plata en 16 de enero de 1978, debe declararse IMPROBADA con las condenaciones de Ley. Como en el proceso aparece la comisión del delito de estelionato previsto y sancionado por el Art. 337 del Código Penal, debe pasarse oficio al Ministerio Público para el enjuiciamiento penal de Juan Gallinate, por haber vendido el mismo inmueble a dos personas distintas. CASO Nº 6 NULIDAD DE VENTA. PARTICION En uno de los sorteos de la Lotería de Beneficencia, Juan Pueblo es favorecido con el premio gordo que alcanza a la suma de ochocientos mil pesos bolivianos ($b. 800.000.-) previos los trámites del caso y descuentos de Ley recibe la suma de setecientos cincuenta y nueve mil pesos bolivianos ($b. 759.000.-). El favorecido es casado con Altagracia Multitud, con quién lleva vida matrimonial desde hace más de 35 años, sin que durante ese tiempo hayan tenido descendencia alguna. Los esposos Pueblo-Multitud, con el dinero recogido de la lotería de beneficencia, adquieren en compra una casa en la calle "Sucre" de esta ciudad, tal como demuestra la escritura pública de 27 de diciembre de 1977, bien del que se encuentran en pacífica posesión. Como Juan Pueblo y Altagracia Multitud, no tienen descendencia de ninguna clase, el esposo, teniendo en cuenta la igualdad jurídica de los cónyuges, consagrada por el Art. 194 de la Carta Fundamental, vende su mitad ganancial que por derecho propio le corresponde, a su esposa Altagracia Multitud de Pueblo, mediante documento privado de 27 de junio de 1978, el que legalmente reconocido, es registrado en la Oficina del Registro de Derechos Reales en 28 de los mismos a fojas 326 Partida Nº 751 del libro respectivo. Posteriormente, en 11 de marzo de 1979, Juan Pueblo muere como consecuencia de un paro cardíaco, dejando como única dueña de la casa a su cónyuge sobreviviente Altagracia Multitud v. de Pueblo. A fines del mes de septiembre del año 1979, José Leoncio Pueblo acompañando la escritura de reconocimiento de hijo, suscrito en la ciudad de Oruro hace más de 38 años, interpone demanda ordinaria contra Altagracia Multitud v. de Pueblo, pidiendo que en sentencia se declare: Primero.- La nulidad del documento de 27 de junio de 1978 por el que su padre vende su mitad ganancial a la demandada y se cancele la partida Nº 751 corriente a fojas 326 del Libro respectivo de la Oficina de Derechos Reales. Segundo.- Que se ordene la partición de la casa en dos partes iguales: una para el actor y otra para la demandada. Sus fundamentos son que el esposo no puede vender sus gananciales a su esposa o viceversa y porque existe prohibición expresa. Citada y emplazada Altagracia Multitud v. de Pueblo, responde la demanda, opone excepciones y pide que en sentencia se le absuelva de ella, con las condenaciones de Ley. Para el inesperado caso de que se declare nula la venta, en la vía reconvencional demanda la partición sólo de la mitad ganancial que compró a su esposo en dos partes iguales o sea a un cincuenta por ciento para cada uno, excluyendo la otra mitad que por derecho propio le corresponde. Trabada la relación procesal y en vista de la documentación existente en el proceso, cómo resolvería la demanda principal y la reconvencional? Si es así, cuál será la forma legal de partir el inmueble cuestionado? RESPUESTA Probada como está la personería del actor con la escritura de reconocimiento que hace plena fe de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Código Civil, concordante con el inciso segundo del Art. 195 del Código de Familia, o en su defecto por los Arts. 905 del Código Civil y 177 del Procedimiento Civil, estas últimas aplicables en función del Art. 1567 del Código Civil Vigente, corresponde considerar la aceptación o rechazo de la nulidad demandada del documento de 27 de junio de 1978, por el cuál Juan Pueblo vende su mitad ganancial en la casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, en favor de su esposa Altagracia Multitud de Pueblo. Para este fin hay que tener en cuenta los siguientes aspectos: Según determina el Art. 102 del Código de Familia, la comunidad de gananciales se regula por la Ley, y no puede renunciarse, menos modificarse por convenios particulares, bajo la sanción de nulidad. Igualmente, el Art. 5 del mismo Código estatuye también que las normas del Derecho de Familia son de orden público y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, también bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por la Ley. Finalmente cual se desprende del contexto del Art. 591 del Código Civil, el contrato de venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En general, la familia y el matrimonio están bajo la protección del Estado, tal como estatuye el Art. 193 de la Carta Fundamental. En función de las normas legales citadas, se llega al convencimiento de que el documento de 27 de junio de 1978, suscrito entre los esposos Juan Pueblo y Altagracia Multitud, importa una modificación ilegal de la Ley, porque la comunidad de gananciales no tiene origen en un acuerdo de voluntades sino en la norma legal, tal como determina el Art. 102 del Código de Familia, y su cumplimiento es obligatorio por tratarse de normas que afectan al orden público, motivo por el cual los esposos están prohibidos de celebrar entre ellos contratos de compra-venta de sus bienes propios o de los adquiridos en el matrimonio, tal como determina el Art. 591 del Código Civil. En este entendido, la venta hecha por Juan Pueblo en favor de la esposa Altagracia Multitud de su mitad ganancial en la casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, por documento de 27 de junio de 1978, es nulo por haberse suscrito en fraude del Art. 102 del Código de Familia y 591 del Código Civil. Entonces en esta primera parte de la acción ordinaria, debe declararse probada en parte la demanda e improbada en cuanto a la partición demandada en la forma que se pide, teniendo presente que de conformidad con lo previsto por el Art. 1103 del Código Civil, cuando el cónyuge concurre con hijos o descendientes, tal como ocurre en el caso de autos aquel tiene derecho a una cuota igual de herencia que cada uno de los hijos. Por lo que la demanda reconvencional interpuesta por Altagracia Multitud v. de Pueblo, también debe declararse probada y ordenarse la partición sólo de la mitad ganancial que correspondía al que fue Juan Pueblo, en dos partes iguales para cada uno, ya que ambos, actor y demandada, son herederos de aquel, padre del primero y esposo de la última, sin costas por ser juicio doble. CASO Nº 7 FICCION Y SIMULACION En 30 de abril de 1976, por documento privado, reconocido y registrado en Derechos Reales Humberto Quiñones vende a Pedro Moldes una casa situada en la calle "Ayacucho" de esta ciudad, en la suma de ciento cincuenta mil pesos bolivianos ($b. 150.000.-) que declara recibir en su integridad en moneda nacional y circulante. Al día siguiente, o sea, el primero de mayo del mismo año, ambos contratantes suscriben otro documento también reconocido por el que declaran que el documento del día anterior, 30 de abril, es ficto y simulado, porque ni el primero vendió su casa, ni el segundo pagó el precio, y, si aparecen haciéndolo, fue sólo por cuestiones muy personales de Humberto Quiñones. El 21 de enero de 1979, Pedro Moldes, simulado comprador de la casa, debiendo someterse a una operación quirúrgica, resuelve testar ante el Notario de Fe Pública, ante quién en la "Cláusula Quinta" del testamento señala como bien propio la casa de la calle "Ayacucho", afirmando haberla comprado de Humberto Quiñones por documento de 30 de abril de 1976. En la "Cláusula Sexta" del mismo, reconoce por hijo a Quintín Moldes, a quién además, lo declara su heredero universal en el inmueble indicado, determinando que a su muerte entre como dueño de la casa de referencia. Humberto Quiñones, anoticiado de la disposición testamentaria, acompañando testimonio del documento de 1º de Mayo de 1976, expedido por la Oficina de Derechos Reales, interpone demanda ordinaria contra el testador Pedro Moldes, pidiendo que en sentencia se declare nulo y sin valor el documento de 30 de abril de 1976, por ser un contrato simulado, tal como prueba el igual documento de la fecha indicada. Igualmente solicita, también, la nulidad de las Cláusulas Quinta y Sexta del indicado testamento, sólo en lo que se refiere a la casa de la calle Ayacucho, porque no es propiedad del testador, ni tiene derecho a disponer, tal como lo hace en el testamento ya mencionado. Citado legalmente el demandado, contesta la demanda, opone excepciones y pide que en sentencia se rechace la pretensión demandada por haberse interpuesto una acción de nulidad de testamento, cuando aún no tiene fuerza legal, y porque las disposiciones testamentarias, surten efectos jurídicos a la muerte del testador. Así trabada la relación procesal, cómo resolvería usted este conflicto de intereses? RESPUESTA Para resolver el caso planteado, necesario es hacer algunas consideraciones doctrinales y tener una idea cabal del negocio jurídico simulado, tan común en nuestras esferas judiciales. Este instituto jurídico tiene un lugar de importancia en la vida humana; "es un recurso de auto defensa y de escalamiento. Se simula cometer coraje, virtud, conocimiento, talento, éxitos; se simulan defectos, odios, fracasos", "Muchos hombres –dice Ferrara- son verdaderos artistas en la escena de la vida". En los negocios jurídicos es mucho más frecuente. Sirve como procedimiento para ocultar ciertas actividades o bien para escapar al cumplimiento de obligaciones reales. En el régimen del Código Civil abrogado no estaba legislada y, los casos que se presentaban en las esferas judiciales eran resueltos con la ayuda de la doctrina de los tratadistas de Derecho Civil, las Legislaciones Extranjeras y la Jurisprudencia Nacional que fue elaborándose en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Al presente, el Código Civil vigente, en el II periodo del Art. 543, apenas da una idea general y no tipifica los casos ni los contratos en los que puede haber un acto jurídico simulado. Es esta la razón por la que hacemos algunas consideraciones de carácter doctrinal, y clarificar el concepto de la simulación. Para enfocar este problema jurídico, tan vasto, necesariamente nos vemos obligados a recurrir a la doctrina sustentada por los estudiosos del Derecho Civil. "De manera general –dice Guillermo Borda- , podemos decir que el acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta a la realidad querida por las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz es en si ficticio y mentiroso o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto". "La noción de simulación en el terreno propiamente jurídico origina de modo principal la figura del llamado negocio jurídico simulado, que no es sino aquel cuya apariencia externa está en absoluta contraposición con la realidad, bien porque no existe tal negocio o porque su substancia difiera de la que externamente presenta". La simulación puede adoptar diferentes formas, sin embargo siempre es posible delinear los caracteres del acto simulado. Así en primer lugar tenemos que todo negocio jurídico simulado, supone siempre una declaración de voluntad ostensible y otra que queda oculta y reservada entre las partes. El acto simulado importa siempre concierto entre las partes. Finalmente, persigue un solo fin, engañar a terceros. Así por ejemplo, una persona vende sus bienes simuladamente para evitar que su acreedor caiga sobre los mismos, embargándolos para su posterior remate o subasta pública. "La nota más distintiva del negocio simulado –dice Ferrara- es la divergencia intencional entre voluntad y declaración. Lo interno, lo querido; y lo externo, lo declarado están en oposición consciente. En tal momento, los contratantes (o falsos contratantes) no pretenden la revalidación del acto jurídico, tan sólo desean que el acto jurídico aparezca como existente, y en tal sentido hacen una declaración de voluntad no congruente con su voluntad misma". Esta disconformidad –sigue Ferrara- "predetermina la nulidad del acto jurídico y al mismo tiempo sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia". Los que simulan – continua Ferrara- pretenden que a los ojos de los terceros aparezca formada una relación que en realidad, no debe existir, pero de la cual se quiere mostrar una exterioridad engañadora mediante una declaración que carece de contenido volitivo. Se trata, pues, de una declaración efímera, vacía, ficticia, que no representa una voluntad real y es por lo mismo, nula, destinada únicamente a deslumbrar al público". Diccionario de Derecho Privado. De la cita doctrinal transcrita podemos deducir que según el tratadista Ferrara, el auténtico carácter de la acción de simular en el terreno judicial, es el engaño, pero este último no hay que confundir con la intención de causar un perjuicio, porque el propósito de la simulación puede ser fraudulento o lícito, lo primero cuando se realiza con la idea de fraude, tal como sucede en los actos simulados que tienden a perjudicar a terceros, o importan transgresiones de la Ley, lo último cuando se pretende cierta discreción en algún negocio jurídico. Para clasificar debidamente el acto simulado, conviene hacer diferencias entre la simulación y el negocio fraudulento y la simulación con la falsedad. "El negocio fraudulento debe distinguirse con toda nitidez del negocio simulado, y tras hacer esta distinción, no puede admitirse que la simulación pueda servir de vehículo para el fraude, como dice Ferrara. "La simulación expresa este autor no es un medio de eludir la Ley, sino de cometer su violación en fraude de la Ley, supuesto en el cual debiera hablarse de simulación ilícita. Los negocios fraudulentos, "son negocios reales indirectos que tienden a conseguir con la combinación de diversos medios jurídicos seriamente realizados, el mismo resultado que la Ley prohibe o, por lo menos uno equivalente" Obra citada, Pág. 3630. La diferencia entre el acto jurídico simulado y la falsedad, está en que la falsedad altera la materialidad del acto, la simulación altera la verdad subjetiva del consentimiento manifestado. La simulación afecta al elemento mental de los negocios jurídicos en tanto que la falsedad obra sobre la parte física de los actos. La simulación disfraza el consentimiento, el elemento objetivo al alterar la verdad material de las declaraciones formuladas o de las circunstancias del hecho. Incluso puede establecerse la diferencia entre una y otra figura jurídica sobre la base de la consideración de la amplitud con que tanto la simulación como la falsedad afectan a un negocio jurídico, puesto que mientras que la primera puede influir y abarcar todo el acto jurídico, la falsedad se limita al punto que al falsario interesa para sus particulares fines". Obra citada; pág. 3630 y 3631. Ahora, establecidos como están los aspectos doctrinales relativos al acto jurídico simulado, corresponde entrar a considerar el fondo de la controversia y darle la adecuada solución al caso planteado. Para demostrar la existencia de un contrato simulado, se precisa prueba preconstituida de la simulación, siempre que en el proceso intervengan las mismas partes que simularon el contrato. En la hipótesis en las que no existe dicha prueba, el acto jurídico atacado de simulado tiene existencia real como verdadero y produce sus plenas consecuencias y efectos en virtud de una presunción de legitimidad. De ahí que, la persona que pretenda que el negocio jurídico no produce los efectos naturales, está obligado a probar que su gestión vino afectado de simulación. En consecuencia, la impugnación de un contrato simulado entraña la necesidad de probar la simulación del mismo. La acción de simulación puede interponerse frente a un documento privado como frente a un documento público. La prueba de la simulación autoriza a presuponer una primitiva estipulación entre los contratantes para no atribuir eficacia jurídica de ninguna clase al contrato realizado. En la venta ficta y simulada, el vendedor puede y está en condiciones de pedir al supuesto comprador le extienda un contra documento, donde el comprador declare que el contrato es ficto y simulado, tal como sucede en el caso planteado. Si no existe prueba escrita de la simulación, el simulador no puede producir prueba de testigos, por existir prohibición en el numeral 2) del Art. 1328 del Código Civil. Es pues necesario pretender probar que el comprador era pobre y que no estaba en condiciones de pagar el precio, porque el instrumento acredita lo contrario, hace plena fe y la convención que contiene es Ley entre las partes, tal como preceptúa el Art. 519 del Código Civil. La doctrina que precede, ha sido sostenida por los tratadistas de Derecho Civil como Ricci que dice: "Cuando se quiere probar la falsedad de lo declarado ante el Notario. Qué medios de prueba serán admisibles?. Para el examen del acto jurídico simulado " es necesario distinguir entre terceros y partes contratantes, siendo los primeros extraños al acto, cualquiera que sean las declaraciones emitidas por las partes, se encuentra en una de las circunstancias previstas del Art. 1348 (Código Italiano); esto es, una de las condiciones de quien no ha podido proporcionarse una prueba escrita de la verdadera convención que las partes quisieron celebrar. Por lo que puede invocar las pruebas testimoniales para demostrar que no subsisten los hechos o convenciones, que las partes declararon para sus particulares fines ante el Notario. En cuanto a las partes ya es otra cosa. Si una de ellas, por ejemplo, declara que recibe en pago sin ser verdad puede muy bien exigir a la otra parte una declaración por escritura privada, que destruya la otorgada ante el Notario; si no tuvo tal previsión no tiene que echar la culpa a nadie y en vano recurriría a la prueba de testigos, aún cuando el pago declarado se refiriese a una suma inferior a 500 liras, por encontrar un obstáculo insuperable en el Art. 1431". "La acción de simulación responde a la finalidad de la comprobación judicial de la auténtica realidad jurídica del negocio oculto o enmascarado bajo otro aparente. Esta acción preexiste con carácter definitivo o de aseguramiento del posterior juicio a que hay lugar inexistencia, o, en su caso, de la auténtica naturaleza de un negocio jurídico, mientras que la anulación o modificación del mismo negocio, corresponde a una decisión judicial posterior. Esta acción tiene por fundamento la necesidad de proteger a aquellos legítimos intereses que resulten perjudicados por los efectos producidos por un contrato ficto y simulado". Esta acción es declarativa y ella se podrá demandar pidiendo la declaración de la inexistencia de un negocio jurídico, o la existencia del mismo. La Jurisprudencia Nacional en cuanto se refiere a los negocios jurídicos simulados, establece que los contra documentos suscritos entre los mismos simuladores hace fe entre ellos y sus herederos, de conformidad con la II parte del Art. 545 del Código Civil concordante con el 1297 del mismo Código y 399 del Código de Procedimiento Civil. Lo expuesto demuestra que el contra documento constituye una prueba concluyente para probar la simulación, pues la declaración contenida en él, expresando que no es cierta la venta, tal como sucede en el caso de autos, la deja sin efecto e importa una revocación del negocio jurídico simulado, por mutua voluntad de las partes contratantes y constituye Ley entre los mismos de conformidad con lo previsto por el Art. 519 del Código Civil. Ya sabemos que por razones de ética jurídica no es permitido invocar la propia simulación en que ha incurrido el demandante, en cambio la Corte Suprema de Justicia en variados Autos Supremos, ha venido sosteniendo la validez de los contra documentos suscrito entre los simuladores. El criterio sostenido por el Supremo Tribunal, tiene por finalidad resguardar los derechos del simulador que en ciertos casos resulta víctima del alzamiento de mala fe de aquel que aparece comprando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situación para adueñarse de un inmueble que en esencia no es de su pertenencia. Es por ello que en esta clase de procesos, el contra documento debe ser tenido como prueba fehaciente, aunque no se haya inscrito en la Oficina de Derechos Reales, y por mucho de que la venta simulada haya adquirido publicidad. En el caso planteado, está demostrado plenamente que Pedro Moldes no es dueño de la casa que simuladamente aparece comprando por documento de 30 de abril de 1976, porque ese contrato fue revocado por las mismas partes mediante otro documento suscrito el 1º de Mayo del mismo año, en el que ambos declaran que el primer contrato de la fecha indicada, es ficto y simulado, o sea que, ni Humberto Quiñones vendió su casa, ni Pedro Moldes pagó suma alguna. Por ello, el contra documento de 1º de mayo de 1976 hace plena fe de conformidad con lo previsto por los Arts. 545 y 1297 del Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la declaración, testamentaria que hace Pedro Moldes afirmando que la casa de la calle Ayacucho de esta ciudad es propia de él y que por ello deja en favor de su hijo Quintín Moldes, es una manifestación de mala fe del testador nombrado, quien aprovechando la existencia del documento simulado pretende dejar como herencia un bien que en esencia nunca le ha pertenecido. En este proceso, la controversia es entre las partes que simularon el contrato, motivo por el cuál, el contra documento es prueba suficiente, y no daña a terceros, mucho más si la presunta herencia en favor de Quintín Moldes, no es más que un derecho espectaticio porque el testamento surtirá sus efectos después de la muerte del testador hecho que en el caso presente no existe. Por ello debe declararse nulo el documento de 30 de Abril de 1976 y en pleno vigor el contra documento de 1º de mayo del mismo año, sin lugar a la declaratoria de nulidad de las cláusulas quinta y sexta del testamento por no tener valor legal, mientras no muera el testador. CASO Nº 8 PRESTAMO. PRUEBA DE TESTIGOS Juan Salgueiro, presentándose ante el Sr. Juez de Partido de turno en lo Civil, interpone proceso ordinario contra José Alzado cobrando la suma de $b. 60.000.- que dizque le debe éste último por haberle facilitado en préstamo por el breve término de tres meses, el que se encuentra super abundantemente vencido. Citado legalmente el demandado contesta la demanda negándola en todos sus extremos y pide que en sentencia se le absuelva con expresa condenación de costas. Así trabada la relación procesal y abierto el término de prueba de cincuenta días, el demandante produce la declaración de cinco testigos, quienes afirman haber presenciado la entrega de la suma demandada, aunque sin saber el motivo. Cómo resolvería esta litis o controversia? RESPUESTA Antes de dar la respuesta al caso planteado, con carácter previo conviene referirse brevemente, a la evolución histórica de la prueba testimonial, porque ella es tan antigua como la humanidad y de innegable importancia en el pasado. En la antigüedad, el Derecho Egipcio, Babilónico, Griego y Romano; durante la edad media y gran parte de la moderna, el testimonio de terceros era el único y principal medio de prueba de que se valía la administración de justicia. Es conocida la frase de Beuthan que dice: "Los testigos son los ojos y oídos de la justicia". Era tan importante el testimonio de terceros que aún en Francia se sostenía el lema de "testigos vencen escritos". Posteriormente comenzó a utilizarse la prueba escrita, no obstante de que en aquellos tiempos, la escritura aún no estaba bien desarrollada y, era patrimonio de muy pocos. Cuando la práctica de la escritura fue extendiéndose en todas las actividades de la vida de relación, la prueba documental no tardó en imponerse a la prueba de testigos, la que fue perdiendo el prestigio e importancia que tuvo antes. Esta pérdida de su prestigio obedece a muchas razones, de las que indicaremos algunas: En primer término, la prueba desaparece con la persona, y, su testimonio está sujeto a factores individuales y sociales que obligan al Juez a valorar con toda prudencia. En segundo lugar, la progresiva declinación del sentimiento religioso, dio lugar a que fuera restringiéndose la prueba de testigos en los asuntos de mayor importancia económica, familiar y social. En estas hipótesis, comenzó a utilizarse la prueba escrita, porque cuantas veces, no siempre es posible la constatación de un hecho en forma escrita y más que todo cuando la parte a quien se le atribuye desconoce su existencia. De esta manera, en el Derecho Moderno aparecen las primeras restricciones al testimonio de terceros. Fue en Italia, en un estatuto de Bolonia en el año 1459 y, posteriormente en otro de Milán del año 1498, que se restringe la prueba testimonial, en las obligaciones de mayor valor. En Francia, la Ordenanza de Carlos IX en 1566, fue más expresa, porque para los contratos cuyo valor excedía a cien libras, se exigía documento. Esta ordenanza fue reproducida en otra de Luis XIV del año 1667, la que pasó a formar parte del Art. 1341 del Código Civil Francés. Es innegable que la influencia del Código Civil francés en nuestro continente fue grande, a tal punto que, copiamos de él la mayor parte de los instrumentos jurídicos procesales entre ellos la restricción a la prueba de testigos, la que fue incorporada en los Arts. 928 del Código Civil abrogado y 1328 del Código Civil vigente, normas sustantivas que mantienen no solo su significado, sino su redacción. Sin embargo de lo dicho, la restricción del testimonio de terceros, no debe exagerarse, por el contrario deben ampliarse las facultades del Juez para su correcta valoración, tal como ocurre con nuestro Código de Procedimiento Civil, por lo mismo de que ya no existe la tarifa legal. La valoración de la prueba debe hacerse con los principios de la sana crítica, la que no es más que el correcto entendimiento humano. En ellas intervienen las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del Juez; unas y otras contribuyen de igual manera a que el Juez pueda analizar la prueba, haciendo la representación o reconstrucción histórica de los hechos, no separadamente, sino en su conjunto, coordinando todas ellas y colocándolas en sitio adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias de la realidad histórica de los hechos discutidos. A estos principios se refieren los Arts. 1286 y 1330 del Código Civil y Art. 397 del Código de Procedimiento Civil. En el régimen de los nuevos Códigos, la prueba de testigos ya no tiene mucha relevancia jurídica porque el proceso ordinario se resuelve sobre la base de la prueba documental, ya que por su naturaleza y cuantía requiere de prueba escrita, con excepción de los procesos de familia y el penal. CONCEPTO DE TESTIMONIO.- En el continuo intercambio de la vida de relación, entre las personas también se produce otro intercambio de informaciones en todo sentido. Por eso en cualquier investigación siempre se habla de testimonios y testigos, quienes pueden referirse a las personas y pueden dar fe sobre cualquier hecho o hechos. Sin embargo de ello, esas personas en el concepto jurídico no son testigos, ni sus declaraciones constituyen testimonio, sino simples informaciones o relatos fuera del proceso. En consecuencia, desde un punto de vista jurídico, el testimonio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un Juez sobre lo que sabe de ciertos hechos. Dicha información dirigida siempre al Juez forma parte del proceso. Finalmente para fines procesales, no toda declaración es un testimonio, sino que, para ser tal debe necesariamente hacerse a un Juez. "En sentido estricto –dice Hernando Devis Echandia- el testigo es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un Juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza". La transcripción fuera de clarificar el concepto de testimonio, nos induce a afirmar que "el Juez debe encontrar en la declaración la representación de un hecho, entendido en el más amplio sentido, así resulte únicamente de juicios, suposiciones o deducciones del testigo. El testimonio como hecho o acto jurídico, da indefectiblemente a quien lo escucha o lea, la idea de otro hecho: el que constituye su objeto. Es siempre una declaración representativa o un medio de representación personal o subjetiva." Lo expuesto, nos obliga, también, a diferenciar entre el testigo y perito; el primero narra los hechos, el segundo opina de manera que no es correcto decir testimonio de peritos para referirse a su dictamen. Además, el testigo es examinado por el Juez, el perito examina; el testigo presta información de hechos conocidos antes de la organización del proceso; el perito conoce por encargo del Juez y dentro de la substanciación del proceso. Tampoco hay que confundir con los árbitros; estos deciden, aquellos cumplen una función de asesoramiento. Finalmente en este trabajo se impone decir algo sobre la naturaleza jurídica del testimonio, para lo que seguimos al procesalista nombrado, quien afirma que tiene las siguientes características: a) Es un acto jurídico conscientemente ejecutado. b) Es un acto procesal c) Es un medio de prueba judicial. d) Es una prueba indirecta, personal, representativa e histórica. e) Consiste en una narración de hechos. f) Es una declaración específica, y g) Es una declaración de ciencia o conocimiento. Las características indicadas del testimonio, demuestran que es de simple declaración que impide sea acto de voluntad, mucho mas, si por declaración de voluntad se entiende la emitida con ánimo de producir efectos jurídicos, es lógico pensar que el testimonio no tiene tal naturaleza. No produce en el proceso efectos probatorios ni jurídicos en contra del testigo, como ocurre con la confesión provocada. Resumiendo, el testimonio en sentido estricto "es un acto procesal de terceros y consiste en una declaración de ciencia de carácter representativo y pertenece al grupo de pruebas históricas, personales e indirectas. Los antiguos lo incluían en el grupo de las pruebas artificiales. Siempre con el ánimo de clarificar el contenido de la relación procesal presentada en el caso planteado, nos falta dar, por lo menos, una idea de lo que se entiende por testigo: Esta palabra proviene de la voz latina "testes" que designaba a la persona que da fe, o de "testando" que quiere decir narrar o referir. En el Derecho Procesal, la palabra testigo tiene un sentido estricto y limitado, o sea que adquieren ese nombre sólo los llamados por el Juez a rendir testimonio en un proceso. No son partes en él, son típicamente terceros. Así considerado el testimonio afirmamos con Devis Echandia, que es "un órgano y no un sujeto procesal, porque el testimonio es una prueba del proceso" y no de la parte que lo presenta. Por esta razón, no es correcto decir testigos del actor o del demandado, porque aceptado por el Juez como órgano de prueba, su declaración puede beneficiar como perjudicar a cualquiera de las partes. Se llama "comunidad de la prueba" y también "adquisición procesal". Es de particular importancia hacer notar que, desde el momento en que el testigo es llamado por el Juez tiene el deber jurídico de testimoniar sobre el conocimiento que tiene de los hechos discutidos en el proceso. Es pues un verdadero deber jurídico, cuyo incumplimiento puede dar lugar a sanciones de diversa índole. Es por la misma razón, que no es una carga procesal porque no es un acto que el testigo cumple en interés propio, sino por determinación del Juez. La eficacia probatoria del testimonio, no depende solamente de su existencia o de su validez jurídica sino que él sea conducente y pertinente. Lo primero es cuestión de derecho, tal como sucede con la aptitud legal de medio de prueba para probar un hecho; lo segundo, asunto de simple hecho, o sea la relación del objeto de la prueba con la causa, fundamento de la petición, de la demanda o las excepciones del demandado." De nada sirve probar con testimonios un hecho –dice Devis Echandia- si no ha de producir efectos jurídicos de ninguna clase en el proceso". De ahí que, cuando esa impertinencia resulte evidente en el momento de la petición del testimonio, el Juez debe negar su admisibilidad; si a pesar de ello permite su práctica, ninguna eficacia tendrá en el proceso". El Código Civil Italiano en sus Arts. 2721 y 2722, que en el nuestro corresponde a los Arts. 1327 y 1328 del Código Civil, declara inadmisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o la extinción de una obligación, cuando el valor de ella excede el limite de las acciones de mínima cuantía determinada por el inciso 1) del Art. 146 de la L. de O.J., modificado a $b. 5.000.- por D.L. de 17 de mayo de 1979. Hoy la cuantía se ha modificado teniendo en cuenta la devaluación de nuestra moneda. Entonces en los procesos que estarían comprendidos en las normas legales citadas, el ofrecimiento de la prueba de testigos, el Juez debe rechazar, pero como no sucede así, el rechazo debe hacerse a tiempo de dictar sentencia. En el caso planteado, el Juez, no ha rechazado, por lo que en sentencia debe declararse las cinco declaraciones, sin valor probatorio, cabalmente por la prohibición que existe, ya que con ella, se pretende acreditar la existencia de una obligación de $b. 60.000.- suma que sobrepasa las acciones de mínima cuantía. Finalmente deberá declararse improbada la demanda y probadas las excepciones, todo en función de lo determinado por el Art. 1328 del Código Civil. CASO Nº 9 VENTA. RESPONSABILIDAD SANEAMIENTO POR EVICCION Frank Rimasa, en 27 de agosto de 1976 por escritura pública otorgada ante el Notario de Fe Pública, registrada en Derechos Reales, vende su casa de la calle "Paccieri" de esta ciudad a Simón Postigo, en la suma y demás condiciones constantes en ella. En el mes de marzo del año 1977, el nombrado comprador es citado por Jenaro Torrico, con una demanda ordinaria de reivindicación mejor derecho en la casa de la calle indicada. El comprador, contesta la demanda, opone excepciones y pide se le absuelva de ella, con las condenaciones de Ley. Producidas las pruebas, presentados los alegatos, el Juez de la causa dicta sentencia declarando probada la demanda y ordenando al comprador Simón Postigo, entregar al demandante la casa de la calle "Paccieri", dentro de tercero día, bajo conminatoria de Ley. Ejecutoriada la sentencia, con autoridad de cosa juzgada, Simón Postigo, acompañando dicho fallo judicial, interpone demanda ordinaria contra Frank Rimasa responsabilizándolo por la evicción y la devolución del precio pagado con daños e intereses averiguables en ejecución de sentencia. Frank Rimasa citado con el proceso ordinario, contesta la demanda, negándola en todos sus extremos, porque en el momento oportuno no fue llamado a la evicción, ya que como vendedor tenía la prueba documental que niega el derecho propietario a Jenaro Torrico, pero como el demandante Simón Postigo sustanció el proceso por su cuenta y riesgo, no tiene ningún derecho para responsabilizarlo de la evicción. Cómo resolvería este conflicto de intereses? RESPUESTA Antes de resolver el caso planteado, con carácter previo trataremos de clarificar las expresiones de "saneamiento" y "evicción", porque el Art. 624 del Código Civil, utiliza la de "responsabilidad", término que si bien se acomoda a la institución jurídica en examen, en cambio es más aplicable para otras situaciones u otras figuras jurídicas, tal como expresa Morales Guillén. Las expresiones de "saneamiento" y "evicción", se hacían equivalentes y no se aplicaba la primera de ellas a la obligación de responder al comprador de los defectos ocultos. Tenemos entendido que lo más correcto y propio para distinguir la institución, es la de saneamiento, pues, sanear significa hacer sanar una cosa, repararla o remediarla y lo mismo contribuye a dar la cosa saneada al ponerla cubierta de reclamaciones como garantizarla contra sus propios vicios e imperfecciones. Se dice que el saneamiento es una obligación que contrae el vendedor de procurar al comprador la posesión pacífica y útil de la cosa o en el caso de que alguien le inquietara o privara de la posesión o dominio de la cosa. La expresión de "saneamiento", "se aplica tanto a la responsabilidad por evicción como por vicios ocultos". "Por tanto, el vendedor ha de garantizar al comprador contra dos clases de vicios: contra los vicios de carácter jurídico que pongan en peligro o impidan la quieta y pacífica posesión de la cosa vendida, y contra los vicios de carácter físico o económico que hacen inútil o poco apropiado para el caso a que se destine dicha cosa. En el primer caso, dícese que hay saneamiento por evicción, en el segundo que hay saneamiento por vicios ocultos". Por lo expuesto, no es suficiente para el vendedor entregar la cosa vendida al comprador, sino que desde ese momento nace la obligación de mantener al adquirente en pacífica y quieta posesión, siempre que un tercero alegue mejor derecho y presente título de dominio. Es en estos supuestos que el vendedor debe ser llamado por el comprador para que asuma la defensa del derecho que ha transmitido en venta, contestando a la demanda, produciendo pruebas, alegando todo lo que favorezca al vendedor y comprador, e interponiendo los recursos legales en su caso. Finalmente la evicción como puede verse, es un hecho que produce como efecto jurídico la obligación del saneamiento. El saneamiento por evicción, es pues, como dice Castan, la obligación que existe para el vendedor de indemnizar daños y perjuicios al comprador cuando ha tenido la evicción. El vendedor afirma al vender su preferente y absoluto derecho sobre la cosa, por tanto si ésta es disputada al comprador, vencido y privado de la cosa, debe ser indemnizado por el vendedor, tal como determinan los Arts. 624 y 625 del Código Civil. Entonces el saneamiento, es un requisito natural del contrato, aunque no se haya expresado en él, el vendedor será siempre responsable del saneamiento por evicción. Sobre el particular el tratadista Messineo, Profesor de la Universidad de Milán, al comentar el Código Civil Italiano, en el que nuestro Código está inspirado, expresa la siguiente valiosa opinión: "El comprador se debe considerar totalmente sujeto a evicción, de ordinario, cuando quede vencido en un juicio de reivindicación promovido por un tercero y, por efecto de la respectiva sentencia, deba dimitir la posesión de la cosa que se le ha vendido, o bien si, seguido el juicio de reivindicación contra el tercero que se posesionó de la cosa, éste demuestra tener sobre ella derecho preferente al del vendedor y, por consiguiente al del comprador". Según el nombrado tratadista, se entiende también por evicción, cuando una tercera persona hace valer en un proceso de mera declaración de certeza del propio derecho sobre la cosa, sin quitar de momento al comprador la posesión de la cosa. En este caso, lo importante es que el tercero haya hecho valer un derecho real sobre la cosa vendida. En los dos casos indicados, el derecho del tercero está reconocido, motivo por el cuál debe ser respetado en ese su derecho a la cosa transmitida por el vendedor. En éste supuesto, el comprador, por mandato de la Ley cede a título preferente de propiedad del tercero, o cuando el derecho de éste último es de fecha anterior en su Registro en la Oficina de Derechos Reales. En la hipótesis precedentemente indicada, el vendedor debe al comprador que ha sufrido la evicción, la llamada garantía. En otros términos es responsable ante él por el daño causado. "El fundamento de la responsabilidad por evicción –expresa Messineo hace consistir en la no conseguida finalidad de la compra-venta, por parte del comprador; o sea, en la falta de adquisición de la titularidad del derecho por efecto del incumplimiento del vendedor". Por lo expuesto, el presupuesto de la responsabilidad por evicción, ordinariamente, se opera, cuando el vendedor transmite la cosa al comprador, sin título, vale decir sin Derecho de Propiedad, caso en el que la evicción es considerada como reivindicación del bien vendido. Resumiendo, el comprador no puede adquirir jurídicamente la propiedad de la cosa, supuesto en el que el vendedor se responsabiliza por evicción, la que se concreta esencialmente en el resarcimiento del daño. Así aclaradas las instituciones jurídicas "saneamiento" y "evicción", entramos a considerar el caso planteado y, lo hacemos en la forma que sigue: El Art. 627 del Código Civil vigente que está de acuerdo con la doctrina sustentada precedentemente estatuye que el comprador demandado por un tercero, debe dentro del término establecido por el Código de Procedimiento Civil para contestar a la demanda, se llame en la causa al vendedor. Igualmente, el segundo período del mismo artículo establece que el comprador que omite el llamamiento y es vencido en el juicio por el tercero en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede responsabilizar por la evicción al vendedor, si éste prueba que existían razones para obtener el rechazo de la demanda. El tratadista Messineo a quien seguimos en este trabajo, expresa también lo siguiente: "El juicio que desemboca en la evicción se inicia con la llamada del comprador por parte del tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida. "Puesto que la presencia del vendedor –continúa el tratadista nombrado puede ayudar a evitar la evicción y es por ello que el comprador tiene la carga de llamar en intervención al vendedor; de éste modo, el comprador, además de defender indirectamente el propio derecho sobre la cosa, salva guarda el propio derecho a la garantía, por parte del vendedor, cuando la cosa sea reivindicada". "Solamente si el comprador omite dicha llamada y es condenado con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pierde el derecho de llamar responsable al vendedor; y, sin embargo cuando éste prueba que existían razones suficientes para hacer rechazar la demanda; o sea, cuando el vendedor pruebe que el comprador ha defendido mal el derecho sobre la cosa, pierde éste el derecho a la garantía". De lo expuesto se deduce que, si el comprador llamó al vendedor aún cuando aquel era objeto de la evicción y aunque éste se abstenga de intervenir, el vendedor no se salva del derecho que tiene de garantizar al comprador. Pero si el comprador no llama en la causa al vendedor y es ganado en juicio mediante sentencia ejecutoriada, el comprador pierde el derecho a la garantía y por ello no puede repetir en juicio contra el vendedor pidiendo el pago del daño causado. En otros términos la pérdida del derecho a la garantía tiene lugar, para el comprador aunque haya él reconocido espontáneamente el derecho del tercero, salvo que pruebe que no existían razones suficientes para impedir la evicción. Finalmente, la responsabilidad por evicción importa la restitución del precio pagado y el reembolso de los gastos, siempre debido; la exclusión opera únicamente en el sentido de moderar la responsabilidad, o sea de exonerar al vendedor de los otros coeficientes del resarcimiento, aspecto que no sucede en el caso planteado. Examinando el planteamiento, llegamos al convencimiento de que Simón Postigo comprador de la casa ubicada en la calle "Paccieri" de la ciudad de Cochabamba, después de haber sido citado con la demanda interpuesto por Jenaro Torrico, lejos de dar cumplimiento al primer parágrafo del Art. 627 del Código Civil y al numeral 5) del Art. 336 del Código de Procedimiento Civil, asume la defensa del pleito por su cuenta y riesgo, sin llamar al vendedor al saneamiento por evicción, mucho más si Frank Rimasa afirma en su contestación poseer la prueba documental que demuestra plenamente que Jenaro Torrico no tenía derecho alguno sobre el indicado inmueble. En consecuencia Frank Rimasa, no puede ser responsable al saneamiento por evicción, por no haber sido llamado oportunamente. CASO Nº 10 RESPONSABILIDAD INDIRECTA HECHOS ILICITOS El señor Alceste Segura, dueño de un toro de lidia, bravo y peligroso para la vecindad, por intermedio de sus empleados, consigue aislarlo en un redondel ubicado en su casa de campo, donde tienen entrada solamente los encargados de la guarda y cuidado del animal. Salvador Salazar, joven torero aficionado, llevando consigo una capa, subrepticiamente logra introducirse en el redondel, y sin que lo vean los encargados se puso a torear con éxito a un comienzo, hecho que lo envalentonó para seguir toreando hasta que el toro introdujo sus cuernos en el cuerpo del joven y amateur torero, causándole la muerte en el redondel. Los encargados del cuidado del toro, luego de comprobar la muerte de Salvador Salazar, conocido joven del lugar por su afición a las cuestiones taurinas, dan parte al dueño y a las autoridades del hecho ocurrido. Puede el padre del torero, heredero declarado, demandar contra el dueño del toro pidiéndole el pago de los daños y perjuicios ocasionados con el fallecimiento del que fue su hijo Salvador Salazar?. RESPUESTA Para responder a la pregunta que contiene el caso planteado, es necesario referirse con carácter previo al cuasidelito que según Escriche, es una "acción ilícita que causa daño a otro, pero que se ha hecho sin intención de dañar; o todo acto con que se causa mal a otro por descuido, imprudencia o impericia". En general, todos los hechos ilícitos y dañosos producen en el orden civil, o penal la misma consecuencia, sean dolosos o culposos, es decir, la obligación jurídica privada de reparar el daño causado o la imposición de una pena. En la doctrina de los tratadistas de Derecho Civil, la responsabilidad por los hechos ilícitos es conocida como la responsabilidad o culpa contractual, pero en oposición a esta existe la extra contractual, llamada también la culpa aquiliana, denominación derivada de la Ley Aquilia, y que se caracteriza por la falta de previa vinculación contractual entre el que causa y el que recibe el daño. Integran esta responsabilidad elementos objetivos como son la acción u omisión, la ilicitud de la conducta y el daño causado o resultado. También intervienen elementos subjetivos como la relación-nexo entre la acción y el daño. Además es preciso que el hecho u omisión nocivo constituya el cuasidelito civil, que sea contrario al Derecho o contenga violación de una obligación legal. La doctrina científica admite que todo daño da lugar a reparación sea material o moral, siempre que sea efectivo, esto es real. Planiol distingue cuatro categorías de daños resarcibles, que son las siguientes: 1a.- Daño material sobre bienes corporales 2a.- Daño pecuniario no resultante de avería o de pérdida de objetos corporales (hechos de competencia desleal; falta profesional del Notario que perjudica a su cliente) 3a.- Atentados a la vida o a la salud de las personas 4a.- Atentados al honor, a los efectos de familia y (daño puramente moral) "Excepcionalmente puede ocurrir –dice Manuel Martín Formoza- que tal responsabilidad recaiga por los actos de otro u otros, o de los daños causados por animales o cosa de su propiedad. Hay aquí responsabilidad objetiva y responsabilidad sin culpa". Finalmente, para que exista culpa extra contractual es preciso que haya negligencia o descuido; que no exista una obligación previa –pues de lo contrario sería contractual- que haya no sólo culpa sino también daño o consecuencia de ella producido y que el acto realizado o la omisión no sean lícitos; es decir, no realizados en el ejercicio de un derecho propio. Es por eso, "el acto doloso o culposo –dice Manuel Martín Formoza- es imputable a quien actúa con malicia –dolo- o con negligencia -culpa- . Pero sus efectos reparatorios o indemnizatorios pueden recaer no ya sobre el autor, a quien el acto es imputable, sino sobre la persona que adquiere la obligación de reparar e indemnizar el perjuicio causado. Puede ocurrir: a) "Que quien adquiere esta obligación sea el mismo causante del daño por dolo o culpa (responsabilidad subjetiva o razón del sujeto o responsabilidad directa)". b) "Que venga obligada una persona a reparar el daño causado por otra, indemnizando los perjuicios que él ha producido (responsabilidad objetiva, responsabilidad por riesgo o responsabilidad indirecta)". c) "Que responda de los daños ocasionados por animales o por cosas respecto a los cuales se tiene un deber de custodia". La responsabilidad subjetiva en nuestro Código Civil, estaría comprendida en el Art. 984, que establece "Quien con hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento". La responsabilidad indirecta está involucrada en los Arts. 989, 990, 991, y 992 del Código Civil porque la obligación de reparar el daño causado es exigible, no solamente por los actos u omisiones propios, sino por lo de aquellas personas de quienes se debe responder, como los padres o tutores respecto de los actos de los menores e incapacitados bajo su custodia: los profesores o maestros y los que enseñan un oficio, por sus discípulos y aprendices menores de edad no emancipados estando bajo su vigilancia con las excepciones que la Ley determina. Luego los patrones o comitentes son responsables del daño causado por sus domésticos y empleados en el ejercicio del trabajo que les encomiendan. Finalmente, también son responsables, los propietarios de un animal o quien de él se sirve, del daño que ocasiona dicho animal sea que esté bajo su custodia, sea que se le hubiese extraviado o escapado, salvo que pruebe el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la víctima. Hechas las aclaraciones que anteceden, corresponde ubicar el caso planteado en el Código Civil. El Art. 996 del Código sustantivo legisla lo siguiente: "El propietario de un animal o quien de él se sirve es responsable del daño que ocasiona dicho animal sea que esté bajo su custodia, sea que se le hubiese extraviado o escapado, salvo que pruebe el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la víctima". En el caso a resolverse se tiene claramente establecido que Alceste Segura como dueño del toro de lidia, bravo y peligroso, logró tomar todas las medidas de seguridad, a tal punto que determinó su aislamiento en el campo en un redondel de su propiedad, lugar al que sólo entraban los encargados de la guarda y cuidado del toro. En esas circunstancias, aparece Salvador Salazar, joven torero aficionado, quien llevando consigo una capa consiguió introducirse subrepticiamente en el redondel y comenzó a torear con éxito en los primeros momentos, hecho que lo envalentonó para seguir toreando, pero seguidamente el toro lo arrolló entre sus astas dándole la muerte al furtivo toreador. En consecuencia, se tiene evidencia que Alceste Segura, por muy dueño que fuera del toro, no tiene porque pagar daños y perjuicios al padre del torero muerto, porque él tomo todas las precauciones de seguridad aislándolo al toro. Entonces, Salvador Salazar al ingresar subrepticiamente en el redondel lo hizo por su cuenta y riesgo, sabiendo que podía ser dañado o muerto por el toro, tal como ha sucedido; por lo que el culpable es la misma víctima, hecho que exonera de toda responsabilidad al dueño del toro, tal como preceptúa el Art. 996 del Código Civil. Por lo expuesto, el padre del torero, por muy heredero declarado que sea de su hijo, el torero muerto, no puede demandar el pago de daños y perjuicios ocasionados con la muerte de su hijo, y silo hace, la demanda sería desestimada por falta de mérito. CASO Nº 11 INQUILINATO - EJECUTIVO Por documento privado de 30 de mayo de 1977 y registrado legalmente en la misma fecha, Silverio Vargas da en contrato de alquiler un departamento compuesto de seis habitaciones que posee en su casa ubicada en la calle "General Achá" de esta ciudad, en favor de Enrique Améstegui, quien a su vez reconoce el alquiler mensual de $b. 10.000.-. En una de las cláusulas del contrato, el inquilino se compromete a desocupar el departamento y entregar al dueño en el plazo de un año fijo y determinado, sometiéndose en su caso al juicio ejecutivo, para lo que se constituye en mora al sólo vencimiento del término, sin necesidad de requerimiento alguno, renunciando las Leyes que le favorecen. Vencido el año estipulado, el inquilino, no desocupa el departamento y, por el contrario, ante los requerimientos del dueño se niega a salir. Esta situación obliga al propietario a tomar las medidas del caso o sea que, sobre la base del documento antes indicado, interpone proceso ejecutivo contra Enrique Améstegui, pidiendo la entrega del departamento dentro del tercero día, bajo conminatoria de lanzamiento y costas. El Juez de la causa provee la demanda y dicta Auto de intimación de entrega dentro de tercero día, bajo conminatoria de Ley. Cómo resolvería este conflicto de intereses? RESPUESTA No obstante de que la respuesta, es de suyo sencillo, pero no podemos dejar de sentar algunos principios atinentes al difícil problema habitacional, para luego referirnos al conflicto planteado. En la organización política de nuestra patria, fueron incorporados los principios fundamentales de la Revolución Francesa, los que dieron lugar a la adopción del sistema de la democracia liberal, inapropiados al medio social de la naciente República. Estos obsoletos principios de la ortodoxia demo-liberal, fueron mantenidos en la mayoría de las Constituciones Políticas de las Repúblicas nacientes, en las que prevalecía el uso y el abuso del Derecho de Propiedad privada, la autonomía de la voluntad y la libre competencia, en un país donde las mayorías no sólo analfabetas, sino aún de la clase media empobrecida, se encontraban y se encuentran al margen de cualquier Derecho reconocido por la Constitución. Muy posteriormente, o sea, en la Carta Fundamental del año 1938, recién se vislumbra un "nuevo Derecho", en el que se incorpora una trascendental norma supra-legal, que determina la "función social" de la propiedad privada, dejándose sin efecto de esa manera, los principios sostenidos en el Código Civil de 1830. A partir de aquel entonces, en lo concerniente a la vivienda en las posteriores Leyes, recién se da una nueva orientación, tratando en lo posible dar soluciones adecuadas en beneficio de las mayorías sin casa, para quienes la vivienda, constituye su constante preocupación. Un sin número de factores han dado lugar al crecimiento de la población, muy especialmente en las ciudades donde la concentración humana es alarmante, y los medios de subsistencia y fuentes de trabajo reducidos a la nada, han creado el delicado y difícil problema de la vivienda. En efecto "la vivienda no es un lujo –ha expresado el recordado y malogrado Profesor Dr. Alberto Cornejo- ni es una necesidad secundaria". "Dentro de las modalidades de la convivencia constituye una de los elementos primordiales de la existencia humana, pues no sólo influye en la vida orgánica misma, sino también en la manera de ser de los hombres". Al examinar con seriedad el problema habitacional encontramos que está saturado de cuadros angustiosos y lacerantes. Son numerosos los llamados conventillos, donde sus ocupantes viven hacinados y en absoluta promiscuidad. Así nace y vive la gente pobre que no tiene casa ni recursos para pagar el alquiler. Viven en condiciones deshonrosas e infrahumanas, dando lugar a la propagación de las enfermedades, al crimen y la inmoralidad. En los barrios marginales, la vivienda de la gente pobre, si así se puede llamar, las casuchas de lata y cartón, levantadas en reducidas superficies, cumple una múltiple función: es dormitorio, es comedor, es cocina y cuarto de baño. Así nacen y viven las gentes sin casa. Los anteriores conceptos, se inspiran en vista de los innumerables barrios marginales y es aplicable a la precaria situación que atraviesa la gente pobre, quienes conllevan una situación económica apremiante; con numerosa familia, sin pan que comer, ni ropa que vestir y bajo la constante amenaza de ser desalojados en cualquier momento. "La casa o vivienda –dice Renato Crespo- es una parte del conglomerado urbano donde el hombre cumple sus funciones vitales; pues, en ella se realizan los procesos biológicos de su vida, en ella se nutre, descansa, duerme, ama; mantiene relaciones filiales con los miembros de su familia. Es en ella donde se crían los niños, etc." "Es por eso que, el hombre desde los albores de su existencia, ha buscado un albergue donde poder realizar sus funciones elementales como individuo". Lo expuesto hasta aquí, demuestra que la vivienda es un problema social, cuya solución justa corresponde al Estado, el que asumiendo su verdadera función, procure resolver globalmente por intermedio de los organismos creados para ello, construyendo casas baratas al alcance del pueblo para dar cabida decente y humana a aquellos que no tienen y que tal vez nunca la tengan. "La vivienda popular –como dice la Carta de Machu Picchu- no será considerada como un objeto de consumo subsidiario, sino como un poderoso instrumento de desarrollo social". Presencia. Segunda Sección. 29 de enero de 1978. Finalmente "la vivienda es un servicio social que tiene que estar libre de todo mercantilismo, en cuya prestación el Estado tiene obligaciones análogas a los servicios sociales de la salud y de la educación". Por todo ello, la solución integral del problema social de la vivienda, debe tener por fundamento una inversión de gran magnitud en la que la planificación debe jugar el papel preponderante "como un medio sistemático de analizar necesidades incluyendo problemas y oportunidades y guiando el crecimiento y desarrollo urbano dentro de los límites de los recursos disponibles. Debe guardar en lo posible, determinadas condiciones y para ello tendrá que buscarse el concurso de la ciencia urbanística, la que con los adelantos actuales, no solo se reduce al trazado de calles y formar grandes núcleos de habitantes, llamadas ciudades. En resumen debe ser reorganizada en condiciones más higiénicas donde el hombre encuentre en el ambiente en que viven, las condiciones y posibilidades de un desenvolvimiento pleno. En nuestra patria, para pretender dar solución al problema habitacional, se han dictado una serie de medidas legales, las que no constituyen soluciones verdaderas, sino simples paliativos. El nudo gordiano de este trascendental problema, hasta el presente, aún no se ha encarado debidamente, pero debieran hacerlo con toda la responsabilidad por tratarse de una "necesidad social". A continuación por orden cronológico a manera de simple información, citamos las Leyes pertinentes que limitan el derecho a la propiedad privada. Así tenemos el Decreto Ley de 14 de enero de 1938 que determina un limite a la renta de la propiedad urbana. Decreto Ley de 24 de mayo de 1939 que crea los Consejos de Vivienda y clasifica las viviendas destinadas al control de locación. Decreto Ley de la misma fecha que establece una nueva modalidad para los juicios de desahucio, modificando la antigua Ley de 27 de diciembre de 1882. Decreto Ley de 7 de marzo de 1940 que igualmente modifica el Art. 48 de la Ley de 24 de mayo de 1939. Decreto Ley de 14 de marzo de 1940 que introduce otra causal para la procedencia del desahucio. Posteriormente, por Ley de 15 de marzo de 1941, se eleva a rango de Ley, los Decretos Supremos de 24 de mayo de 1939, 7 y 14 de marzo de 1940. Por Decreto Reglamentario de 17 de marzo de 1949, se devuelve a los Jueces Instructores, la facultad de juzgar en los juicios de desahucio, constituyendo nuevas causales para ello. Por Decreto Ley de 15 de octubre de 1941, se dicta la rebaja de alquileres, complementada por la de 13 de noviembre del mismo año. Más tarde, se dicta el Decreto Supremo de 29 de marzo de 1944 sobre reclamaciones de inquilinato, facultando a los Jueces de Trabajo para el conocimiento de los mismos. Por Ley de 2 de enero de 1945, se dicta la nueva rebaja de alquileres, reglamentada por Decreto Supremo de 30 de abril del mismo año, creando las Comisarías de Vivienda y las causales para el juicio de desahucio. El Poder Legislativo, por Ley de 11 de octubre de 1956, deja en suspenso la acción de todos los juicios de desahucio pendientes en los estrados judiciales, cualesquiera que sea el estado de la causa, aún en ejecución de sentencia, en tanto se apruebe la nueva Ley de Inquilinato, la que fue promulgada y publicada en 19 de enero de 1960. En 27 de diciembre del mismo año, el Poder Legislativo, suspende la ejecución de las sentencias o lanzamientos de los inquilinos perdidosos, mientras se proceda a una nueva revisión completa de la Ley del Inquilinato. Por Decreto Supremo de 17 de abril de 1973, se suprimen las Comisarías de Vivienda y las atribuciones que aquellas tenían facultando a los Jueces de Instrucción sus atribuciones. Finalmente el Gobierno Nacional en 25 de noviembre de 1975, amplia la suspensión de los lanzamientos para los locales comerciales. Sin embargo, este Decreto Ley, no ha sido promulgado y publicado, sino solamente comentado por la prensa nacional, y los Jueces sin tener el texto oficial, aplicaron ilegalmente, negando en ejecución de sentencia el lanzamiento de locales comerciales dando lugar a recursos ordinarios y extraordinarios, en los que la autoridad superior ha declarado su inexistencia por no haberse promulgado. Además, en la Gaceta Oficial aparece como "pendiente" y por ello no tiene existencia jurídica. Este repertorio de Leyes que acabamos de hacer por orden cronológico, nos lleva hasta el 2 de abril de 1976, fecha en la que entra en vigencia el Código Civil y el Procedimiento Civil. Este último contiene en los Arts. 621 al 628, normas procesales que rigen el proceso de desalojo de la vivienda, de los locales comerciales, causas para su procedencia, lanzamiento y otros. Como se ve, el delicado problema habitacional, se ha querido resolver con medidas legales que no son las adecuadas, sino las económicas, tal como hemos afirmado al comenzar esta respuesta; por ello, el Supremo Gobierno de la Nación deberá encarar la solución adecuada de este problema social destinando en el Presupuesto Nacional sumas crecidas para la construcción de viviendas baratas y que estén al alcance del pueblo, única forma de buscar remedio eficaz para dar albergue a las mayorías sin casa. Hecho el examen que precede, pasamos a resolver el caso planteado, para lo que debe tenerse en cuenta lo previsto por el Art. 722 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil, ya que ambas normas legales determinan que las Leyes que rigen la vivienda y las relaciones de casero a inquilino son inderogables por convenios particulares, de orden público y de cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la Ley. Las estipulaciones contrarias a lo dispuesto por los citados artículos, son nulas. En función de los artículos 722 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil, el documento privado de 30 de mayo de 1977, en la cláusula en que el inquilino se somete para la desocupación del departamento alquilado al proceso ejecutivo, es nulo sin valor jurídico alguno, porque uno de los modos d extinción del arrendamiento de fundos urbanos, es la sentencia ejecutoriada que ordena el desalojo. Finalmente el desalojo de vivienda, sólo es procedente por cualquiera de las 10 causales indicadas en el art. 623 del repetido Procedimiento Civil. En consecuencia, al haberse interpuesto proceso ejecutivo para conseguir la desocupación del inquilino, se ha seguido una vía falsa e improcedente y así debe resolver el Juez de la causa, porque el documento de 30 de mayo de 1977, no constituye título ejecutivo. CASO Nº 12 OPCION DE VENTA. NULIDAD DE OFERTA DE PAGO, ANOTACION PREVENTIVA Para dar cumplimiento a un contrato de opción de venta suscrito en 16 de noviembre de 1974 entre José Rico Vaca y Nemesio Llanque Montaño, el primero en 12 de noviembre de 1976, acompañando un depósito judicial por $b. 1.530.000.- hace consignación y pago a favor del segundo ante el Juez Instructor de turno en lo penal, manifestando que los demás Juzgados de la capital se encuentran en plena vacación colectiva. La nombrada autoridad tramita la antedicha oferta de pago y mediante Auto de 15 de noviembre de 1976, declara consignada la suma indicada y ordena la anotación preventiva del contrato de opción de venta en la Oficina de Derechos Reales, de una casa situada en la calle "Junín" de la ciudad. El demandado anoticiado legalmente y abiertas que fueron las oficinas judiciales, interpone demanda ordinaria de nulidad de la oferta de pago declarado por Auto de 15 de noviembre de 1976 y de la anotación preventiva ordenada por el mismo Auto; petición que la fundamenta con las consideraciones legales siguientes: 1a. Por haberse hecho la oferta de pago y consignación ante un Juez que carece de competencia en razón de la materia. 2a. Porque la suma ofertada y consignada, sobrepasa el límite que tienen los Jueces Instructores en lo Civil, de acuerdo a la Ley de Organización Judicial. 3a. Porque el Juez Instructor de turno en lo Penal, en la vacación colectiva, tiene atribuciones limitadas para atender causas que sean de urgente tramitación. 4a. Porque el depósito judicial está a la orden del Juez de Partido y sin embargo, la oferta se ha hecho ante un Juez de Instrucción de turno en lo Penal. Se acompaña como prueba documental, el documento de opción de venta debidamente reconocido, con precio establecido en $b. 1.530.000.- y con vencimiento al 16 de noviembre de 1976. Luego el certificado expedido y por el Secretario de Cámara que acredita que el distrito judicial de Cochabamba, entró en vacación colectiva desde el 8 de noviembre hasta el 12 de diciembre de 1976. Finalmente, con los fundamentos anteriores, solicita que en sentencia se declare probada la demanda, nulas la oferta de pago y la anotación preventiva ordenadas por el Juez Instructor de turno en lo Penal. Trabada la relación procesal, cómo se resolvería esta controversia judicial? RESPUESTA Según estatuye el numeral 6) del Art. 329 del Código Civil concordante con el 707 del Código de Procedimiento Civil, para que la oferta de pago sea válida debe hacerse ante la Autoridad Judicial competente. Ahora bien, la competencia de los Jueces de Partido y de Instrucción ordinarios, está determinada por los previsto en los artículos 122 y 134 de la Ley de Organización Judicial. Es por eso que, según prescribe el Art. 255 de la misma Ley, el Juez de Instrucción de turno en lo Penal, durante la vacación colectiva, tiene atribuciones muy limitadas, o sea, sólo para atender causas criminales de urgente tramitación, de ninguna manera para sustentar procesos civiles que por razón de la materia y cuantía corresponde su conocimiento, a los Jueces de Partido o Jueces de Instrucción en materia Civil. De esta manera, la oferta de pago hecha por José Rico Vaca de $b. 1.530.000.- ante el Juez Instructor de turno en lo Penal, así sea para cubrir el precio fijado en el contrato de opción de venta, es ilegal, improcedente e importa usurpar funciones que no compete a la Autoridad Judicial nombrada. En ese mismo sentido queda el Auto de 15 de noviembre de 1976, dictado por aquella autoridad que declara legal y válida la oferta de pago y ordena al mismo tiempo la anotación preventiva del contrato de opción de venta, o promesa unilateral de venta, ya que son igualmente ilegales y todo lo actuado apareja nulidad de conformidad con lo previsto por los Arts. 31 de la Constitución Política del Estado y 27 de la Ley de Organización Judicial. De otro lado, si al ofertante le corría algún plazo perentorio para hacer la oferta de pago, debía haber dado cumplimiento a lo establecido por los Arts. 97 y 98 del Código de Procedimiento Civil, normas legales que determinan hacer poner cargo en el escrito a presentarse al Secretario o Actuario y finalmente en defecto de éstos, con el Notario de Fe Pública, tal como determinan las Leyes citadas. Cumplidos los requisitos indicados, el ofertante, recién podía presentar ese mismo escrito que contiene el cargo, ante el Juez competente, haciendo legalmente la oferta de pago y, al no haber procedido en la forma que la Ley determina ha incurrido en un error judicial que afecta a sus propios derechos. Es también necesario hacer constar que, el depósito judicial por la suma indicada está a la orden del Juez de Partido y sin embargo la oferta de pago se ha substanciado por el Juez Instructor de turno en lo Penal, sin que esta Autoridad tenga competencia en razón de la materia para conocer y resolver procesos civiles que sólo corresponden a los Jueces de Partido en materia civil, como ya se tiene dicho. Finalmente, el Juez Instructor de turno en lo Penal, por las mismas razones anteriormente indicadas tampoco tiene competencia para ordenar la anotación preventiva del contrato de opción de venta, y porque la opción o promesa unilateral de venta, sólo constituye una obligación de hacer y el futuro comprador sólo tiene un derecho puramente personal, motivo por el cual no es inscribible en la Oficina de Derechos Reales. Por las consideraciones legales anotadas, a tiempo de dictarse la sentencia, debe declararse probada la demanda; nula la oferta de pago y consignación, así como la anotación preventiva ordenada por el Juez incompetente, cuya partida debe ser cancelada. CASO Nº 13 OPCION DE VENTA. ACUMULACION DE AUTOS Habiéndose suscrito un contrato de opción de venta entre José Rico Vaca y Nemesio Llanque por una casa ubicada en esta ciudad por la suma de $b. 1.500.000.-; el primero hizo oferta de pago de la indicada suma en favor del segundo ante el Juez Instructor de turno en lo Criminal, por encontrarse los demás juzgados en plena vacación colectiva. Anoticiado legalmente Nemesio Llanque de la antedicha oferta y abiertos que fueron los Juzgados, interpone demanda ordinaria de nulidad de la oferta de pago, contra José Rico Vaca, por haberse hecho ante un Juez incompetente en razón de la materia; procedimiento que va a dar ante el mismo Juzgado de Partido en lo Civil en el que se substanciaba el procedimiento voluntario de oferta de pago, cuya nulidad se pide en el proceso ordinario. Trabada la relación procesal, el actor solicita la acumulación del procedimiento voluntario de oferta de pago, al procedimiento ordinario. Los fundamentos son: 1.- Porque la ilegal oferta de pago no está concluida ya que falta la consignación que expresamente fue reservada para el Juez de Partido en lo Civil, quien debía pronunciarse sobre su procedencia o improcedencia. 2.- Porque se interpuso proceso ordinario de nulidad de la antedicha oferta de pago, por haberse substanciado ante un Juez incompetente. 3.- Porque las partes son las mismas. 4.- Porque el origen de ambos procesos fue el contrato de opción de venta suscrito por los mismos contendientes. 5.- Porque la prioridad de la acumulación no se determina por la fecha de la presentación de la demanda, sino por la de su citación, fuera de que por primer juicio se entiende aquel que primero haya llegado a conocimiento del demandado, aunque éste se hubiera iniciado con posterioridad al otro y 6.- Porque la oferta de pago es un procedimiento voluntario y como tal subordinado a la jurisdicción mayor, como sucede con el proceso ordinario de nulidad que arrastra a la oferta de pago. Corrida en traslado la solicitud de acumulación, el demandado José Rico Vaca, contesta oponiéndose a la acumulación con los siguientes fundamentos: 1.- Por no existir identidad entre ambas causas que persiguen objetivos substancialmente distintos. 2.- Porque si fuera procedente, el proceso ordinario de nulidad deberá acumularse al procedimiento de la oferta de pago. 3.- Porque el único que puede oponer la excepción previa de litis pendencia, es el demandado y no el actor de conformidad con el numeral 3) del Art. 336 del Código de Procedimiento Civil. 4.- Porque el demandante confunde la acumulación de acciones con la acumulación de autos. Con los fundamentos que preceden, el demandado pide el rechazo de la acumulación solicitada. Se ordenará la acumulación o se la rechazará? RESPUESTA Según la doctrina de los tratadistas de Derecho Procesal, se conocen tres clases de acumulaciones que son: la "propia", la "impropia" y la "necesaria". La segunda es la que nos interesa, y ella supone siempre la existencia de varias relaciones jurídicas sustanciales, con elementos comunes a los distintos sujetos de donde deriva una conexitud jurídica entre las dos demandas, tal como sucede en el presente caso: la ilegal oferta de pago y la demanda ordinaria de nulidad. Tenemos entendido que la comunidad puede referirse a la causa de la pretensión que comprende el hecho que lo origina o el título que lo constata (contrato de opción) o el bien objeto de la misma, una prestación o sólo una cuestión de derecho. En consecuencia, en la acumulación "impropia", la razón por la cual se admite ella, está en el peligro de sentencias contradictorias si las acciones se tramitan separadamente; es ésta la razón para que la acumulación pueden pedir, tanto el actor como el demandado, mucho más si las partes son las mismas, o sea, que existe identidad de sujetos. La tesis sostenida está avalada por la siguiente valiosa opinión del procesalista Hugo Alsina que dice: "La acumulación de autos o "impropia", supone la existencia de dos procesos originados en momentos distintos que se tramitan independientemente (oferta de pago y la demanda de su nulidad) porque por razón de su vinculación jurídica, se reúnen para que sean decididos por un solo Juez, en una sola sentencia y con un solo criterio". "La razón por la cual se admite la acumulación de Autos, es la necesidad de evitar resoluciones contradictorias respecto de un mismo hecho o de una misma cuestión de derecho". Ahora bien, si el numeral 3) del Art. 336 del Código de Procedimiento Civil, legisla la litis pendencia como excepción previa que permite oponerla solo al demandado, en cambio la doctrina procesal admite oponer o pedir la acumulación por la vía del incidente, tal como también establece el Art. 149 del Código ya citado. Esta afirmación igualmente tiene su fundamento en la siguiente expresión del procesalista nombrado. "Puede pedirse la acumulación de Autos en cualquier estado de la causa hasta la citación para sentencia". "La conveniencia de la acumulación, puede en efecto surgir después de la contestación y por esa circunstancia el incidente de acumulación debe promoverse en el juicio iniciado con posterioridad". "En principio, la acumulación procede a pedido de las partes: actora o demandada, pero también puede ordenarse de oficio, porque interesa al orden público que la justicia no se desprestigie con pronunciamientos contradictorios que pongan en peligro la integridad del régimen jurídico". Obra citada; pág. 560. En consecuencia, si de conformidad con lo previsto por el Art. 149 del Código de Procedimiento Civil, toda cuestión accesoria que surgiere en relación con el objeto principal de un litigio, como la acumulación, se tramitará por la vía incidental, por muy trabada que esté la relación procesal. Aplicando correctamente la norma legal citada, la acumulación se puede pedir por la vía del incidente y no siempre por el demandado, sino también por el demandante, tal como sucede en el caso planteado, mucho más, si la jurisdicción mayor arrastra a la menor que en este caso es la oferta de pago la que debe acumularse al proceso ordinario de su nulidad. Finalmente, por las consideraciones que anteceden debe ordenarse la acumulación, tal como se tiene dicho. Existe Auto Supremo en el mismo sentido, de 17 de octubre de 1978. CASO Nº 14 VENTA CON RESERVA DE RESCATE (RETROVENTA) Por escritura pública otorgada en esta ciudad ante un Notario de Fe Pública, en 16 de mayo de 1976, registrada el mismo día en la Oficina de Derechos Reales, Salvador Venturini vende una casa a Juan Apaza Colque en la suma de $b. 350.000.- y demás condiciones que aparecen en la escritura de referencia. En la cláusula tercera, el vendedor se reserva el derecho de rescatar el inmueble vendido, ofreciendo restituir en su oportunidad el precio recibido, los gastos hechos legítimamente para la venta, los gastos hechos en las reparaciones y dentro de los límites del aumento y de los que hayan incrementado el valor de la casa. En resumen ambos contratantes reconocen el pacto de retroventa o rescate. Juan Apaza Colque, comprador del inmueble indicado se encuentra en plena y pacífica posesión. Más tarde, el vendedor Salvador Venturini, o sea, en el mes de mayo del año 1979, interpone demanda ordinaria contra Juan Apaza Colque, pidiendo la devolución de la casa vendida, en cumplimiento del pacto de rescate, acompañando al efecto un depósito judicial por $b. 400.000.-, $b. 350.000.- como devolución del precio y $b. 50.000.- por los gastos ocasionados. El demandado contesta la demanda y opone las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia y caducidad de la demanda; falta de acción y derecho en el demandante. Trabada la relación procesal, como resuelve esta controversia.? RESPUESTA La compraventa sujeta al régimen general de los contratos, posiblemente es la que más puede ser objeto de diversas modalidades, porque de conformidad con lo previsto por los Arts. 585, 586, 587, 588, 594, 597, 601 y otros, puede hacerse pura y simplemente, o bajo de condición, sea suspensiva o resolutiva. Puede también tener por objeto dos o muchas cosas alternativas, así como puede haber compraventa "a remere", o sea con pacto de rescate o retroventa, tal como determina el Art. 641 del Código Civil en vigencia. Como el planteamiento al que se da respuesta y consiguiente solución, se refiere a la venta con pacto de retroventa o pacto de rescate, como llama el Código Civil vigente, previamente nos referiremos a esta última institución jurídica, a fin de configurarla debidamente. Se llama pacto de retroventa o pacto de rescate, al contrato por el cual el vendedor se reserva el derecho de volver a comprar la cosa vendida, ya por el mismo precio que por ella recibió, ya por otro precio determinado o que deba determinarse, dentro de un plazo convenido. Sin referirnos a otros aspectos concernientes a su historia, donde aparece clara la figura clásica del pacto de retroventa, es en el Derecho Romano, muy especialmente en el Digesto pág. 12 XIX. Ley 5a. y en el Código de Justiniano (L 2a. Libro IV Título LIV y Ley 7a. Libro IV Título LIV). En cuanto se refiere a su naturaleza jurídica se conocen dos teorías: una que sostiene que el pacto "a remere" es un contrato principal de compraventa subordinado a una condición resolutoria, que al cumplirse resuelve el contrato. En cambio, la segunda teoría sostiene que se trata de "una obligación condicional resolutoria nacida accesoriamente de un pacto añadido en virtud de la cual no queda automáticamente resuelto el contrato principal, como sucede en el caso anterior, sino que nace un derecho personal para exigir la resolución". Los tratadistas modernos de derecho privado, se inclinan favorablemente por la segunda teoría y afirman que la retroventa es una "oferta de reventa que hace el comprador y que es aceptada por el vendedor en su declaración de voluntad, dando lugar entonces a la conclusión del negocio". Examinadas las posiciones anteriores, notamos que todas ellas adolecen de un inconveniente, porque al ejercitar la retroventa, no se trata de dar nacimiento a un nuevo contrato, sino más bien de destruir al anterior. "No hay contractus, sino distractus". Un aspecto de importancia que debe hacerse constar, es que el pacto de retroventa debe expresarse nítida y claramente en el mismo contrato, porque de lo contrario no tendría valor alguno frente a terceros. De todas maneras y teniendo en cuenta lo afirmado, el pacto de rescate debe considerarse como una institución jurídica suigéneris. La importancia del contrato de venta con pacto de rescate, es que generalmente sucede con los propietarios que no tienen dinero y no quieren desprenderse del inmueble. En otros términos, el vendedor mantiene las esperanzas de recuperar el bien vendido dentro del plazo estipulado o del determinado por la Ley. Por su lado, el comprador aspira también quedarse definitivamente con el bien, siempre que el vendedor no ejercite su derecho de retraer la cosa vendida. El derecho que tiene el vendedor de rescatar el bien, debe ejercitarse dentro de un plazo establecido en el contrato, sin que se pueda sobrepasar el determinado por la Ley. En el antiguo derecho francés, la facultad de retroventa podía durar 30 años. Posteriormente tanto el Código Francés como el nuestro de 1830, concedían el plazo de cinco años y si se estipuló por un término mayor se reducía a este último. Al presente, el Art. 642 del Código Civil, concede el término de dos años para rescatar el inmueble y si las partes acuerdan uno mayor, se reduce al término legal. Es perentorio e improrrogable. Igualmente es de importancia hacer constar que el plazo para interponer la acción de retroventa, no es similar a la prescripción porque no es susceptible de interrupción, menos de suspensión. Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la caducidad para ejercitar el acto de rescate, por sólo el transcurso del tiempo, sin necesidad de ningún requerimiento. De conformidad con lo previsto por el Art. 644 del Código Civil el derecho de rescate caduca si dentro del término fijado por el Art. 642 del citado Código, el vendedor no reembolsa al comprador el precio y los gastos que se señalan en el Art. 645, una vez que sean liquidados. El comprador se hace irrevocablemente propietario de la cosa. El término fijado por la Ley corre contra toda persona, aún contra el menor, salvo el recurso contra el tutor, por no haber ejercitado la acción de retroventa. La acción de retroventa o rescate puede ejercitarla el vendedor también sus herederos en virtud de lo establecido por los Arts. 1059, 1089 y 1094 del Código Civil. La acción de retroventa importa una medida de conservación de patrimonio; por ello, este derecho, pueden ejercitar los tutores o curadores, aún tratándose de incapaces o desprovistos de discernimiento. Por el menor sometido a la tutela, será el tutor quien representándolo, asuma personería e interponga la demanda de retroventa, dentro del término establecido por la Ley. El Art. 1446 del Código Civil, permite al acreedor interponer la acción pauliana y pedir se revoquen los actos de disposición del patrimonio pertenecientes al deudor. En consecuencia si el que pudiendo retraer la cosa vendida, no lo hace con ánimo de perjudicar a su acreedor, éste puede interponer la acción pauliana para conseguir que el bien vendido con pacto de retroventa, se reincorpore al patrimonio del vendedor para solventar la obligación contraída. El Art. 641 del Código Civil prescribe que la venta con pacto de rescate, concede al vendedor el derecho de rescatar la cosa vendida, etc., etc. La norma legal citada parece que al legislar la "cosa vendida" se refiere también a bienes muebles. Sin embargo, el 642 del mismo Código, aclara en sentido de que el pacto de rescate comprende también a bienes muebles, pero el plazo es sólo de un año, vencido ese término el comprador de los muebles queda irrevocablemente propietario de los mismos. En lo que concierne al contenido del Art. 646 del Código Civil, nos permitimos transcribir la opinión del Dr. Carlos Morales Guillén, quien expresa: "La oponibilidad enunciada y no explicada en el Art. 646, parece derivar del criterio de algunos autores (Gomez de La Serna, citada por Scaevola) que estiman que el retracto puede ser demandado contra un tercer adquirente, sólo en el caso de haberse prohibido al comprador la enajenación de la cosa por el contrato, criterio extraño para todas las legislaciones que permiten que la cosa vendida con pacto de retroventa, puede ser libremente enajenada, sujeta naturalmente a los efectos del principio de que nadie puede transmitir más derechos del que tiene garantizado por la inscripción en el Registro". Corresponde al tercer adquirente como en cualquier compraventa normal, informarse del contenido y los alcances de los derechos de su vendedor. Lo mismo puede decirse de todos los subadquirentes si estos resultan ser varios". En los contratos de venta con pacto de retroventa, los acreedores del vendedor, no pueden hacer embargar el bien vendido y sujeto al pacto de rescate; lo único que pueden interponer es una acción oblicua y cuando la cosa vendida regrese al patrimonio del vendedor embargar recién. Otro aspecto fundamental de la retroventa, es que el comprador, desde la celebración de la venta, es propietario y ejerce todos los derechos mientras subsista ese estado o mejor mientras la retroventa no funcione. Sin embargo de lo anotado, puede suceder que el bien sujeto a retroventa, está arrendado, caso en el que el comprador no puede desahuciarlo, y por el contrario tiene la obligación de respetar el arrendamiento, celebrado por el vendedor con anterioridad a la compra-venta. Así ligeramente examinada la institución jurídica del pacto de rescate o retroventa, corresponde contestar y resolver el caso planteado. Según el planteamiento, Salvador Venturini, por escritura pública de 16 de mayo de 1976, registrada el mismo día en Derechos Reales vende una casa a Juan Apaza Colque en la suma de $b. 350.000.-, reservándose en la cláusula tercera el derecho de rescatar el inmueble vendido, ofreciendo restituir el precio recibido, más los gastos legítimamente hechos con motivo de la venta, y otros por reparaciones, etc., etc. Si bien en la escritura de referencia se hace constar el pacto de rescatar, en cambio de conformidad con lo previsto por el Art. 642 del Código Civil, ese derecho hay que ejercitarlo dentro de los dos años indicados, término que es improrrogable y perentorio, tal como determina el Art. 643 del mismo Código. En consecuencia, la acción de retroventa interpuesta por Salvador Venturini en el mes de mayo de 1979, ha sido presentada cuando dicho plazo había caducado de pleno derecho el 16 de mayo de 1978, y de esa manera el comprador Juan Apaza Colque, irrevocablemente queda como propietario legítimo del inmueble indicado. Teniendo en cuenta las normas legales indicadas, en sentencia la acción interpuesta, debe declararse IMPROCEDENTE. CASO Nº 15 COMPROMISO DE VENTA Por documento privado de 31 de enero de 1973, debidamente reconocido ante el Juez Parroquial, Margarita Zalles Navia, compromete en venta con arras una casa situada en la esquina formada por las calles "Hamiraya" y "Jordán" de la ciudad de Cochabamba, en favor de los esposos Jorge Lara Rojas y Bertha Espíndola de Lara, en la suma de $b. 138.000.- recibiendo como arras la suma de $b. 13.000.-. Posteriormente, sin hacer mención para nada al compromiso de venta mencionado, la misma Margarita Zalles Navia, por documento de 3 de mayo de 1973, reconocido el mismo día, protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en Derechos Reales el 26 de los mismos a fojas 392, Ptda. Nº 780 del libro respectivo, pura y simplemente vende la antedicha casa en la suma de $b. 127.427.- en favor de los esposos Jorge Lara Rojas y Bertha Espíndola de Lara, quienes desde aquel entonces se encuentran en plena y pacífica posesión ejercitando todos los actos de dominio y cobrando alquileres a los inquilinos. Al año aproximadamente, Leocadio Trigo Paz en 16 de diciembre de 1974 interpone demanda ordinaria de nulidad del documento privado de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973, contra los esposos Lara–Espíndola, afirmando que la casa de referencia es un bien ganancial por haberse adquirido cuando el demandante estaba unido en matrimonio con la vendedora Margarita Zalles Navia. Trabada la relación procesal y previos los trámites de Ley, el Juez de la causa en 12 de marzo de 1976, dicta sentencia, declarando probada en parte la demanda. En consecuencia nulo el documento de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973 suscrito entre Margarita Zalles Navia y los esposos Jorge Lara R. y Bertha Espíndola de Lara sólo en el 50% del inmueble, debiendo la primera restituir el anticipo recibido y los demás gastos que hubiesen hecho dichos compradores, acreditados que fueren en ejecución de sentencia. Igualmente ordenó a Maxi Adler Mendoza y Margarita Zalles Navia suscribir en tercero día, una escritura de declaración de derechos reconociendo a los menores Gonzalo, Sonia Arelí, Alejandro y Gladys Margot Trigo Zalles, como propietarios del 50% de acciones derechos en la casa de la calle Hamiraya y Jordán. La antedicha sentencia está plenamente ejecutoriada y por ello, Gonzalo Trigo Zalles que ya es mayor de edad, por sí y en representación de sus nombrados hermanos menores, acompañando la escritura de declaración de derechos de 3 de enero de 1980, suscrito por Maxi Adler M, y Margarita Zalles Navia, solicita la posesión judicial a título de dueño en el 50% de las acciones y derechos de la casa cuestionada. El señor Juez Instructor, señala día y hora para la posesión pedida previas las formalidades de Ley. Anoticiados legalmente los esposos Jorge Lara y Bertha Espíndola de Lara, acompañando el documento de 3 de mayo de 1973, protocolizado en 23 de abril de 1976 ante el Notario de Fe Pública, registrada en Derechos Reales a fojas 392 Ptda. Nº 780 del Libro 1º de Propiedad de la ciudad, que no ha sido comprendido en la sentencia que anula el documento de 31 de enero de 1973, suscitan oposición y piden el rechazo de la posesión solicitada en la que deben ser mantenidos con costas. Cómo resolvería esta controversia? Admitirá la posesión o la rechazará manteniendo a los esposos oponentes en la posesión que tienen? RESPUESTA Para dar solución al caso práctico planteado, es necesario hacer constar que tanto en el régimen del Procedimiento Civil, como en el Código de Procedimiento vigente, el sistema que ha prevalecido y prevalece en la substanciación de los procesos, es el dispositivo que permite a las partes la iniciativa en el proceso, vale decir que el Juez de oficio no puede iniciar la substanciación de una controversia, fuera de que en la sentencia deberá referirse únicamente a lo demandado y probado. No puede condenar a más ni a otra cosa que la pedida en la demanda. Aplicando el sistema dispositivo indicado Leocadio Trigo Paz, interpuso demanda ordinaria en 16 de diciembre de 1974, pidiendo la nulidad del documento de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973, sin mencionar Otras escrituras o documentos. Ni podía haber sido de otra manera, el Sr. Juez de la causa al dictar la sentencia de 12 de marzo de 1976 declarando probada la demanda en parte y nulo el documento de compromiso de venta de 31 de enero de 1973, ha dado cumplimiento al sistema procesal dispositivo, porque de acuerdo a éste sistema el Juez no puede referirse a otros aspectos no demandados ni probados. Ahora bien, si la sentencia de referencia tiene autoridad de cosa juzgada de conformidad con lo previsto por el Art. 306 del Procedimiento Civil y 514 del Código de Procedimiento Civil, ella tiene que ejecutarse sin alterar ni modificar su contenido; cumplirse en sus términos literales. Los Jueces y Tribunales no tienen otra atribución que dar cumplimiento a lo resuelto por la autoridad que dictó el fallo. En el caso práctico ha resolver, si bien la escritura de 3 de enero de 1980, debidamente registrada en Derechos Reales, se refiere a la transmisión de acciones y derechos en un 50% en la casa de las calles Jordán y Hamiraya en favor de Gonzalo Trigo Zalles y hermanos, y es en cumplimiento de una sentencia, en cambio, dicho fallo, no puede afectar de ninguna manera la escritura de 3 de mayo de 1973, porque está protocolizada y registrada debidamente; subsiste en todo su valor probatorio, tal como determina el Art. 905 del Código Civil abrogado y 180 de su Procedimiento. Por ello, no puede ser desvirtuado por ningún fallo judicial que no lo haya comprendido en su parte dispositiva. Finalmente, las acciones posesorias comprendidas en las previsiones de los Arts. 596 al 601 y otros del Código de Procedimiento Civil, solo protegen la posesión sin tener en cuenta el derecho de propiedad. Su importancia no solo radica en la tranquilidad social, sino también en los efectos que produce, porque la posesión es un hecho real de trascendencia jurídica, motivo por el que la Ley debe defender contra cualquier alteración material. En nuestra legislación los interdictos sirven para mantener una situación de hecho, con el fin de evitar la perturbación del ordenamiento jurídico, mientras no se resuelva el mejor derecho de propiedad, en un proceso ordinario y solemne. En el caso planteado, los oponentes, con la escritura de 3 de mayo de 1973, debidamente registrada en Derechos Reales que hace fe de conformidad con lo previsto por el Art. 905 del Código Civil, 180 de su Procedimiento y Art. 14 de la Ley de 15 de noviembre de 1887, han demostrado no sólo su derecho propietario sino también la posesión continuada en que se encuentran de la casa que motiva la litis. De ahí que, de conformidad a lo establecido por el Art. 596 del Código de Procedimiento Civil, los esposos demandados Jorge Lara Rojas y Bertha Espíndola de Lara no pueden ser desposeídos del inmueble ya indicado, pudiendo el solicitante ocurrir a la vía ordinaria y hacer valer su derecho. Por lo expuesto, en sentencia, debe rechazarse la posesión solicitada y mantenerse a los esposos Lara–Espíndola en la posesión que tienen, con costas, salvando los derechos de los hermanos nombrados a la vía ordinaria. CASO Nº 16 CONCUBINATO - PARTICION DE BIENES En 4 de mayo de 1978, Tatiana Bervety interpone demanda ordinaria de partición de bienes contra Dagoberto Suarez, manifestando que con éste llevaron vida concubinaria por más de 20 años y que durante ese matrimonio de hecho adquirieron dos casas, situadas una en la calle "Junín" y otra en la "General Achá" de la ciudad de Cochabamba, cuyos valores sobrepasan la suma de $b. 500.000.-, cada una. Por lo expuesto, pide que en sentencia se declare probada la demanda y se ordene la partición demandada en dos porciones iguales, porque durante el concubinato ambos convivientes contribuyeron con su trabajo personal. Citado y emplazado el demandado Dagoberto Suarez, opone las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción, derecho y calidad de la demandante. Finalmente solicita que en sentencia se le absuelva, con costas. En la vía reconvencional demanda a su vez la declaratoria de mejor derecho en las dos casas mencionadas, porque en los títulos de propiedad figura sólo su nombre y los inmuebles fueron adquiridos con sus propios peculios. Substanciada la demanda reconvencional, abierto el término de prueba y fijados los puntos de hecho a probarse, se han producido los siguientes elementos de juicio: De parte de la autora: a) Prueba testimonial de tres declaraciones de las que la tercera es inocua porque el testigo ignora los puntos del interrogatorio. b) Confesión provocada que en nada favorece a la actora. De parte del demandado: a) Las dos escrituras de compra de las dos casas, en las que no figura el nombre de la demandada y, está registrada en Derechos Reales. b) Dos declaraciones que afirman que los dineros con los que se compró las dos casas, eran de su propio peculio adquirido con su trabajo de mecánico dental, profesión en la que ganaba muy bien. Cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA De conformidad con el 2º período del Art. 214 del Código de Familia, la unión concubinaria o matrimonio de hecho se comprueba en la vía sumaria ante el Juez Instructor de Familia por todos los medios de prueba, debiendo estarse en cuanto a los testigos a las previsiones del Art. 207 párrafo 2º del Código de Familia. Las normas legales citadas, demuestran que para reclamar cualquier derecho proveniente de las uniones de hecho, con carácter previo debe comprobarse la existencia de concubinato y esa comprobación debe constar en una sentencia Judicial, la que registrada en Derechos Reales, servirá de suficiente título para reclamar derechos emergentes del matrimonio de hecho. En consecuencia, este primer aspecto de la demanda, ha sido interpuesto equivocadamente, porque para demandar la partición de bienes adquiridos en el concubinato, hay que tener el título que justifique el derecho a pedir una cosa, o sea, que la demandante debía probar previamente en un proceso sumario la existencia del concubinato y su consiguiente declaración mediante sentencia ejecutoriada, o en su defecto, en la misma vía ordinaria demandarse expresamente la declaratoria del matrimonio de hecho y luego demandar recién la partición de bienes, tal como determina el Art. 328 del Código de Procedimiento) Civil. Necesario es hacer constar que el derecho subjetivo concede a las personas un poder de titularidad que otorga la facultad de gozar determinados beneficios, legislados por el derecho objetivo, que pueden recaer sobre las cosas, personas, etc., etc. Para gozar de estos beneficios el particular ha de poseer lo que se denomina capacidad jurídica, fuera del Título que acredite su derecho. Es, por eso, si se trata de una demanda ordinaria de reivindicación el actor deberá presentar el Título que acredite su derecho; en una acción ejecutiva, el Título que pruebe su crédito; en una acción ordinaria de nulidad de matrimonio, presentará el certificado de matrimonio cuya nulidad se pide, y finalmente en una demanda ordinaria de partición de bienes concubinarios, también deberá presentarse como Título la sentencia ejecutoriada que demuestre la existencia del matrimonio de hecho, tal como determina el Art. 214 del Código de Familia, modificado por Decreto Ley Nº 14849 de 24 de agosto de 1977. En el presente caso, no existe ese Título, ni se ha demandado la declaratoria de su existencia. Por otra parte, con sujeción a lo previsto por el Art. 214 del Código de Familia, modificado por Decreto Ley Nº 14849 de 24 de agosto de 1977 en cuanto a la prueba de testigos, debe estarse a lo determinado por el Art. 207 párrafo segundo del Código de Familia, o sea que, para probar el concubinato son necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepción y que sean uniformes contestes en personas y concluyentes en personas, hechos, tiempos y lugares. Ahora bien, la prueba testimonial producida por la demandante, no guarda relación con la norma legal citada, porque solamente han prestado sus atentaciones tres testigos, de los cuales el último ignora los puntos del interrogatorio. De ahí que, solamente quedan dos testigos con cuyas declaraciones por muy uniformes que sean, no se puede declarar la existencia del matrimonio de hecho, fuera de que en el presente caso, ese punto no ha sido demandado, y el Juez de acuerdo al sistema procesal dispositivo que rige en el proceso, a tiempo de dictar Sentencia deberá referirse solamente a los puntos demandados y probados, tal como también determina el Art. 190 del Código de Procedimiento Civil. Por las razones expuestas, en sentencia debe declararse improbada la demanda y probada la demanda reconvencional. En consecuencia con mejor derecho a las dos casas ya indicadas al demandado Dagoberto Suarez. CASO Nº 17 NULIDAD DE VENTA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO (VIOLENCIA MORAL) María Luisa Urquizo Omonte, ingresa en el hospital "Viedma" con una hemorragia vaginal que hace peligrar su vida. Fue acompañada por su tío lejano Juan de la Cruz Urquizo, quien por averiguaciones en el nosocomio llega a saber que el flujo sanguíneo había sido provocado por un aborto, fuera del hospital. La enferma atendida oportunamente, luego de una permanencia de seis días, sale restablecida completamente. Pasados unos treinta días aproximadamente Juan de la Cruz Urquizo cuando María Urquizo Omonte se encontraba en su casa acompañada de dos inquilinas suyas, se presentó ante ella y le plantea lo siguiente: "Se que has resuelto vender tu casa, si es así, quiero que me prefieras como a tu tío, ya que te he prestado mi ayuda en todas tus necesidades". Ante el planteamiento indicado, aquella le dice que no es evidente que haya resuelto vender su casa, ya que por ser herencia de su madre, su deseo es conservar como un recuerdo. Nuevamente interviene el tío y en actitud más enérgica le dice. "Yo soy la única persona que conoce tu secreto, o sea, el delito de aborto que has cometido aquella vez que entraste al hospital con hemorragia vaginal". "Ahora si te niegas a venderme, continúa el tío, te denunciaré ante las autoridades e irás a la cárcel por muchos años, no solamente tú sino el curandero o médico que intervino, pero si resuelves venderme guardaré el secreto para siempre." Y dicho eso abandonó la casa de su nombrada sobrina. Como María Luisa Urquizo Omonte, por su corta edad, su estado civil de soltera y sin mayor experiencia, confundida por el ex abrupto de su pariente, no supo que hacer ni a donde recurrir. Las amenazas de denunciar la comisión del delito de aborto, se repitieron por muchas veces, siempre en presencia de las dos inquilinas hasta que, aquella amedrentada y sugestionada de ser enjuiciada penalmente quizá con la pérdida de su libertad y sin tener una idea clara de ello, resuelve vender su casa situada en la calle "Adela Zamudio" de ésta ciudad, en favor del nombrado Juan de la Cruz Urquizo, y, de esa manera suscribe con aquel el documento privado de 1º de Febrero de 1979, el que cumplidas las formalidades de Ley, es registrado en Derechos Reales a fs. 235 partida Nº 587 del Libro Primero de propiedad de la ciudad y el Cercado. Después de haber hecho la antedicha venta, por consejo de sus amistades, consulta con un profesional abogado, sobre la suscripción de dicho contrato de venta, a quién le hace una relación completa de lo sucedido. El abogado, previo estudio del caso le aconseja iniciar una demanda ordinaria pidiendo la anulabilidad de la venta por estar viciado su consentimiento. De esa manera, acompañado del certificado de edad que acredita haber nacido en 20 de agosto de 1956, interpone demanda ordinaria de hecho contra Juan de la Cruz Urquizo, por haber éste forzado a su consentimiento con amenazas de denunciarla criminalmente de la comisión del delito de aborto y pide la anulabilidad del contrato de venta de 1º de febrero de 1979 así como del Registro en Derechos Reales que sale a fs. 235 Partida Nº 587 del Libro respectivo, porque si no hubieran mediado esas amenazas, no se hubiese efectuado la venta. Citado y emplazado el demandado Juan de la Cruz Urquizo, contesta la demanda y opone excepciones, de falsedad, ilegalidad, e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en la actora y pide en sentencia se le absuelva de ella.. Así trabada la relación procesal, se producen las siguientes pruebas: De parte de la actora, cuatro declaraciones uniformes en hechos, tiempos y lugares que demuestran la evidencia de las amenazas de la denuncia criminal hechas en varias oportunidades por el demandado, si la actora no le vendía la casa. Las mismas atentaciones prueban que la demandante es mujer soltera, con pocas amistades, inexperta y susceptible de ser influenciada por otras personas. Agregan los declarantes que las amenazas hechas por el demandado la asustaron tanto a la demandante que en esos momentos no sabía qué hacer. Finalmente declaran que es una mujer de buenos antecedentes, pero sin experiencia ninguna. Cursa también en el proceso un certificado expedido por el médico que la atendió a la demandante cuando ingresó al hospital con hemorragia vaginal, que demuestra que el demandante, en el momento de la intervención, no estuvo presente porque no lo dejaron entrar. Este certificado fue expedido por orden del Juez de la causa. Así organizado el proceso con las pruebas indicadas cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA Con carácter previo se debe examinar con algún detenimiento, los llamados "vicios de nulidad", los que pueden ser clasificados en tres grupos: 1) vicios del consentimiento, 2) de la capacidad y 3) de la forma. Los primeros pueden a su vez derivar del error, del dolo y de la violencia; los segundos pueden ser de hecho, de derecho, absolutos y relativos; los terceros o los de forma pueden ser uno ó varios. Para resolver el caso planteado debemos estudiar el primer grupo, o sea lo concerniente a los "vicios del consentimiento", entre los que nos interesa la violencia, pero para ello es necesario referirnos a la naturaleza jurídica del consentimiento y una vez aclarada ella, recién podemos exponer el contenido de la violencia. El consentimiento es uno de los requisitos esenciales, comunes y necesarios para que el contrato tenga existencia jurídica. Ruggiero lo define como "el encuentro de dos declaraciones de voluntad que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común y se unen. Dirigidas en un contrato obligatorio una de ellas a prometer y la otra a aceptar, dan lugar a una nueva y única voluntad, que es la llamada voluntad contractual, que es el resultado, no la suma de las voluntades individuales y que constituyen una entidad nueva capaz de producir por sí el efecto jurídico querido, y sustraída a las posibles veleidades de una sola de las partes." Tenemos entendido que el consentimiento es el alma del contrato; no hay contrato sin consentimiento, y a ello equivale un consentimiento aparente que no responde a la verdadera voluntad de los contratantes, como sucede con la simulación. Pero como observa Carlos Morales Guillén, ya no giran al rededor del libre albedrío, sino más bien se adapta a esquemas o proyectos inexistentes o inalterables en sus líneas fundamentales. La pluralidad de los sujetos, es un elemento necesario en los casos normales, como ya hemos dicho, consiste en la existencia de dos o mas declaraciones de voluntad que dan lugar a una nueva y única voluntad. Sin embargo, no significa que en la práctica pueden presentarse casos en los que sólo existe una sola declaración que en derecho moderno se llama auto contratación, o contrato consigo mismo, por ejemplo, cuando el titular de un patrimonio, ajenos y distintos establecen una relación Jurídica entre el propio y el ajeno o entre los dos ajenos. En el consentimiento, necesariamente interviene la capacidad que es su presupuesto y es indispensable para la validez de los contratos. Pueden ser de varias clases por ejemplo, la edad es causa modificativa de la capacidad. Son incapaces los locos, los dementes. En el primer caso, la incapacidad es de hecho, basta probar su existencia en el momento de la celebración del contrato. La incapacidad puede ser de derecho, caso en el que no hace falta alguna porque se la presume. Para que haya consentimiento, éste debe ser voluntario, porque aquel es un acto puesto por la voluntad racional o inteligente de los contratantes, con consentimiento verdadero de la causa y sin intervención de extrañas influencias que pueden poner en peligro la paternidad del acto. La declaración de voluntad debe ser exteriorizada guardando la concordancia entre la voluntad interna declarada. Finalmente debe ser recíproco porque representa la unidad del querer de dos sujetos. Así configurado el consentimiento, éste puede ser alterado o dañado por algún vicio como la violencia cuando ha sido arrancado bajo presión de violencias físicas o morales, tal como dice Guillermo A. Borda en el Manual de Derecho Civil, pág. 516. En este caso, el acto, a pedido de la parte interesada debe ser anulado mediante Sentencia Judicial. Por lo expuesto, es necesario dejar establecido que no toda presión o violencia hecha por uno de los contratantes sobre el otro, da lugar a pedir la nulidad del acto. Así el Art. 478 del Código Civil indica los caracteres de la violencia y estatuye que ella debe ser de tal naturaleza que pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o exponer sus bienes a un mal considerable y presente, para lo que debe tenerse en cuenta la edad y la condición de las personas. La amenaza de hacer valer una vía de derecho, tal como preceptúa el Art. 481 del Código Civil, sólo invalida el consentimiento cuando está dirigida a conseguir ventajas impuestas. Pero no siempre la amenaza de ejercer un derecho es lícita y justa, sino que puede tener un móvil antijurídico, es decir la comisión de un delito y aprovecharse de ello y de la fuerza que la Ley confiere, se realiza un verdadero chantaje sobre la víctima, entonces no solo hay violencia, sino que hay un abuso del derecho que autoriza a considerar anulable el acto. Hechas estas aclaraciones, examinaremos el caso planteado y la prueba producida. Tanto la prueba documental como la de testigos, demuestran claramente que, la demandante es una joven de 22 años de edad y como tal inexperta y susceptible de ser presionada por cualquier amenaza externa, circunstancia que es aprovechada por el demandado para pedirle a aquella la venta en su favor de la casa que en propiedad posee la actora, y, ante la negativa le amenaza denunciarla ante las autoridades respectivas por el delito de aborto que según él había cometido meses atrás. Esas amenazas fueron repetidas en varias oportunidades, a tal punto que lesionaron la personalidad de la actora, quién no sabía qué hacer ni adonde acudir. Todo ello, o ese conjunto de amenazas, la idea de ser enjuiciada criminalmente y perder su libertad, fue considerada por la actora como un mal inminente y grave, que obligaron a la misma a vender la casa de su pertenencia en favor de su tío, el demandado Juan de la Cruz Urquizo, en la suma de 100.000 pesos bolivianos. Lo expuesto no solamente afecta a la integridad corporal o la dignidad de la demandante, sino también poner en peligro sus derechos patrimoniales. Las amenazas del demandado dieron lugar a que el consentimiento de la actora fue conseguido bajo el influjo de la violencia y completamente ajenos a su voluntad. Las Normas Jurídicas "–dice Juan Carlos Molina- otorgan facultades para el cumplimiento de determinados fines sociales o económicos, e incluso para preservar el orden moral, y por tanto deber ser usados conforme a esa situación social, moral y económica, siempre dentro del plano de la respectiva institución". La transcripción demuestra la necesidad de proteger el interés social, económico o moral dentro del grupo en el cual se ejercen las facultades otorgadas al individuo por el Derecho Subjetivo, de modo que cada vez que el sujeto del titular de la prerrogativa viola ese interés ocasionando un daño, aunque su acción aparezca encuadrada en los límites objetivos señalados por la Ley incurre en un acto abusivo, ilícito y por tanto ineficaz, tal como sucede en el caso de autos. En el caso planteado, el demandado Juan de la Cruz Urquizo, si bien ha hecho uso de su poder de titularidad que le otorga el Derecho Subjetivo, como el derecho que tiene de comprar, en cambio los medios empleados por el mismo como las amenazas de denunciar a la demandante por la comisión del delito del aborto provocado, importan forzar no solamente la voluntad sino el consentimiento, que en este caso ha sido conseguido bajo la presión de la violencia moral, caso en el que la nulidad se funda en la falta de libertad, tal como previenen los Arts. 477 y 478 del Código Civil. Así examinadas las pruebas producidas en el proceso, con los principios de la sana crítica, declaramos que la venta hecha por la demandante en favor del demandado, ha sido conseguida bajo el influjo de la violencia moral, por ello corresponde declarar probada la demanda, nula y sin valor la escritura pública de 1º de febrero de 1980, registrada a fs. 227 Ptda. Nº 697 del libro 1º de propiedad de la ciudad y el Cercado y nula la antedicha inscripción. CASO Nº 18 PARTICION DE HERENCIA. EXCEPCION PERENTORIA EN EJECUCION DE SENTENCIA José y Felipe Méndez Avilés, hijos del primer matrimonio de Juan Francisco Méndez y Sonia Avilés, ésta última divorciada del primero, en 25 de marzo de 1978, demandan la partición y división de una casa ubicada en la Plaza Esteban Arze de la ciudad de Cochabamba, contra la viuda de segundas nupcias, Mónica Ledezma v. de Méndez y su hija menor María Angélica Méndez Ledezma y piden que el inmueble en cuestión se divida en cuatro partes iguales: dos partes para los hijos del primer matrimonio, una parte para la hija del segundo matrimonio y otro para la cónyuge sobreviviente, por tratarse de un bien patrimonial del finado. Cumplidas las diligencias de citación y emplazamiento, trabada la relación procesal y presentadas las alegaciones del caso, el Juez de la causa dicta la respectiva sentencia declarando probada la demanda en todas sus partes y ordenando la partición del inmueble indicado en las proporciones demandadas, siempre que admita cómoda división, caso contrario sacarse a subasta y remate para que de su producto los cuatro herederos se partan en sumas iguales. En esas circunstancias la demandada Mónica Ledezma v. de Méndez, descubre que su finado esposo había dejado un testamento abierto en una de las Notarías de la Capital, por el que deja un legado en favor de su hija menor María Angélica Méndez Ledezma, mejora o liberalidad que alcanza al quinto de sus bienes. Puede la demandada Mónica Ledezma v. de Méndez como tutriz y curadora legal de su hija ya nombrada, acompañando el testamento, pedir ante el Juez de la causa que en ejecución de sentencia se dé cumplimiento a la disposición testamentaria segregando de la masa común hereditaria el quinto mejorado?. Igualmente, puede el Juez de la causa admitir dicha excepción en ejecución de sentencia si ésta se encuentra ejecutoriada, con autoridad de cosa juzgada y con los caracteres de irrevisabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, y determinar la segregación del quinto mejorado?. Cuándo y en qué momento tiene valor probatorio el testamento y debe ser cumplido?. Cómo resolvería este conflicto jurídico?. RESPUESTA Antes de entrar a resolver el caso planteado, conviene hacer una correcta interpretación del Art. 1059 del Código Civil, el que se refiere a dos aspectos fundamentales: la legítima de los hijos la que de acuerdo a la norma legal citada es de cuatro quintas partes del patrimonio del causante. La quinta parte restante constituye la porción que el testador puede disponer en donaciones, legados o liberalidades, en favor de sus hijos, parientes o extraños. En cuanto a la intervención del Estado en la regulación y limitación de los derechos propietarios, en nuestros días es indiscutible. Pero en lo que corresponde a la autoridad parental es indudable que su facultad de disponer, libremente de sus bienes, le permitía mantener mayor sujeción de los hijos a su voluntad. Esta situación no es muy aceptable, menos deseable que la autoridad de los padres, tenga por fundamento el interés de unos y el temor de otros. Por esta razón creemos que si al causante la Ley le autoriza disponer libremente del quinto de sus bienes, lo haga con el fin de premiar a un hijo que ha tenido un buen comportamiento con sus progenitores, o de ayudar al más necesitado. Si así procede estará excluido del comentario malévolo sobre excesos o exclusiones que no siempre son bien recibidos. Con este breve preámbulo entramos a definir o resolver el caso práctico planteado. El Art. 344 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que sólo podrán oponerse las excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos preconstituidos. Si la norma procesal citada permite oponer excepciones perentorias en ejecución de sentencia, la demandada Mónica Ledezma v. de Méndez, como tutriz y curadora legal de su hija menor ya nombrada, puede acompañar el testamento debidamente registrado en Derechos Reales y oponer en el proceso de división y partición mencionada la excepción perentoria de previa ejecución, o cumplimiento de la disposición testamentaria y pedir la segregación del quinto mejorado, para luego proceder, recién, a la ejecución de la sentencia, dividiendo el saldo en cuatro partes iguales. Claro está que la otra parte, representada por los dos hijos del primer matrimonio, se opondrá al petitorio anterior, y su fundamento será que la sentencia está ejecutoriada, con autoridad de cosa juzgada y con los caracteres de irreversibilidad, inmutabilidad y coercibilidad y por tanto inamovible. Es aquí, que el Juez de la causa, debe resolver aceptando la excepción perentoria de previa segregación del quinto, mejora o liberalidad dejada por el padre en favor de su hija menor del segundo matrimonio, mediante testamento abierto, el que fue encontrado por la viuda del segundo matrimonio, con posterioridad al proceso de división y partición. Esta liberalidad, en doctrina, se llama prelegado y es hecho en favor de uno de los herederos y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa. Se trata de una antigua institución de vieja tradición jurídica, como que deriva del derecho romano. El prelegado tiene por objeto asignar una porción determinada, que no puede pasar del quinto, a uno de los herederos y esa asignación es a título de legatario, no de heredero. Ahora bien, al proceder en la forma ya indicada, no sólo se da cumplimiento al testamento y a la sentencia ejecutoriada, sino también a lo determinado por los Arts. 1059 y 1060 del Código Civil. Pensar, en salvar la petición de la demandada a otra vía como la ordinaria, con pérdida de tiempo y economía, es ir contra lo dispuesto por el Art. 88 del Código de Procedimiento Civil, porque conforme determina el 89 del mismo ordenamiento legal que faculta al Juez abreviar plazos y concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que fueran necesarias. Para dar cumplimiento al testamento y a la sentencia se debe hacer el siguiente cálculo: Supongamos que la casa en cuestión tiene el valor de $b. 100.000, el quinto a segregarse es de $b. 20.000. En consecuencia, quedaría un saldo de $b. 80.000 suma en la que los cuatro herederos tienen su cuota de $b. 20.000 cada uno. De esta manera, la hija tiene un incremento de $b. 20.000 que representa el legado y otros $b. 20.000, la legítima que por Ley le corresponde. CASO Nº 19 ACCION PAULIANA Por documento privado de 25 de abril de 1977, reconocido debidamente ante el Juez de Partido 1º en lo Civil de la capital y registrado en Derechos Reales, Nicolás Salguero Mamani, concede un préstamo de dinero en favor de José Luis Urquiola de $b. 280.000 con el interés del 3% mensual y el plazo improrrogable de 2 años, a cuyo vencimiento se constituyó en mora, sin necesidad de ningún requerimiento. En el mes de junio del año 1979, o sea, vencido el plazo estipulado, el acreedor ante la insolvencia del deudor, interpone juicio ejecutivo, consiguiendo el embargo de una casa que la consideraba propia del deudor. En esas circunstancias, aparece Delfín Arispe y deduce demanda de tercería de dominio excluyente, acompañando como base de la antedicha tercería, una escritura pública de donación, debidamente registrada con anterioridad a la demanda ejecutiva y al embargo. Previos los trámites de Ley, el Juez de la causa, declara probada la tercería, con costas y ordena su desembargo. Dicha resolución se halla ejecutoriada por no haberse interpuesto recurso ordinario de apelación. Frente a esta situación y no existiendo más bienes del deudor, qué es lo que debe hacer el acreedor y qué consejo daría usted como profesional Abogado para Procurar conseguir la devolución del capital e intereses?. RESPUESTA De conformidad con lo previsto por el Art. 1059 del Código Civil, la legítima de los hijos, cualquiera sea su origen es de cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restantes constituye la porción disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes o extraños. Tenemos entendido que la donación, tal como determina el Art. 655 del Código citado, concordante con la anterior norma sustantiva, es una liberalidad y como tal debe ser utilizada sólo en la porción que la Ley concede. El Art. 657 del mismo ordenamiento legal, establece que la donación puede comprender todos los bienes del donante si este se reserva el usufructo de ellos, salvo los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores. De otro lado, los bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente, constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de los inembargables, tal como también establece el Art. 1335 del Código Civil. Hecho este breve repertorio de normas legales, en estricta aplicación de las mismas, el deudor José Luis Urquiola, fuera de tener dos hijos como sus legítimos herederos, a quienes no los ha desheredado, ni existe prueba sobre ello, tienen también pendiente el cumplimiento de la obligación contraída en favor del acreedor, cual evidencia el documento de 25 de abril de 1977, la que con la antedicha donación ha sido burlada. Por ello, el deudor, no podía disponer de sus bienes en la forma como lo ha hecho, en perjuicio del acreedor y de la legítima de sus hijos Finalmente, en función de lo determinado por el Art. 1446 del Código Civil, el acreedor puede demandar la revocatoria de las declaraciones ineficaces y de los actos de disposición del patrimonio de su deudor. Esta facultad que la Ley concede, constituye otro de los recursos generales de conservación de la solvencia o garantía patrimonial de los acreedores, mediante el cual, estos pueden intervenir para controlar la gestión económica de sus deudores, atacando a su propio nombre, esto es, directamente los actos que los deudores hayan ejecutado en fraude de sus derechos y por cuya consecuencia obtienen el reingreso en el patrimonio del deudor de aquellos bienes cuya salida le causaba perjuicios. En el Derecho Civil se conoce con el nombre de acción pauliana, revocatoria o directa. Entonces, como profesional abogado, aconsejaría al consultante interponer una demanda ordinaria o acción revocatoria contra el deudor donante y contra el donatario, pidiendo en sentencia la revocatoria de la escritura de donación o la declaratoria de nulidad de la misma, por haberse pactado el fraude del acreedor. No obstante de que con la respuesta y consejo profesional que precede la consulta estaría absuelta, pero no es demás profundizar el instituto jurídico mencionado que se conoce con el nombre de acción pauliana. Con la denominación que precede se conoce como tal al derecho que corresponde solicitar ante el Juez la revocación de los actos fraudulentos realizados por el deudor. El fin que se persigue con la acción pauliana, es evitar la desaparición de la prenda común de los acreedores, o sean, los bienes de los mismos, e impedir al mismo tiempo la aparición de otros peligros, procurando además, remediarlos por medios más enérgicos y hasta represivos. Si tenemos en cuenta la aguda crisis que azota al pueblo boliviano, no es raro sino más bien frecuente, que frente a la incuria del deudor en pagar su obligación, exista fundamentalmente su marcada mala fe. Y esto es evidente e innegable, porque, "un deudor cargado de obligaciones y que se ve amenazado de inminentes demandas, está naturalmente tentado a sustraer su activo a la acción de sus acreedores". "Podrá –dicen Planiol y Ripertenajenar sus propiedades, demasiado fáciles de atacar, sustituyéndolas por dinero efectivo o valores muebles fáciles de ocultar; podrá por pura maldad y sin beneficio alguno para él, concertar actos que enriquezcan a sus parientes o amigos empobreciéndose al mismo paso". También podemos agregar que el deudor de mala fe puede entrar en combinaciones dolosas con un tercero para enajenar fraudulentamente sus bienes y aparecer como insolvente sin bienes con que cumplir las obligaciones contraídas. En fin el deudor insolvente y de mala fe puede recurrir a todos los medios imaginables, sólo con el único fin: evitar una ejecución y consiguiente remate de sus bienes. Es por eso, el fin inmediato que se persigue con la acción pauliana o revocatoria, es contrariar los actos del deudor para que el órgano jurisdiccional de Estado revoque lo pactado fraudulentamente en contra del acreedor. Uno de los requisitos más importantes para la procedencia de la acción pauliana o revocatoria, es la existencia de un crédito con prueba preconstruida a favor del acreedor. En efecto, la prueba indicada no debe surtir efectos jurídicos sólo para las partes contratantes (acreedor y deudor), sino que debe tener fuerza inclusive para terceros y para esa fuerza debe conseguirse la publicidad mediante Registro en Derechos Reales. El segundo requisito consiste en que el deudor haya celebrado con posterioridad al crédito, un contrato con una tercera persona y en favor de éste, contrato que le proporcione a éste último, un beneficio económico. Ese contrato debe ser perjudicial, quién no tenga más acción para conseguir la reparación de ese perjuicio. Esta es la condición más importante que fisonomisa a la acción pauliana o revocatoria, la que a su vez debe estar acompañada de otra no menos importante que la anterior; que el contrato con el tercero, que motiva la impugnación, sea fraudulenta y que el comprador sea su cómplice en el fraude por mucho de que el contrato resulte oneroso. El perjuicio es un requisito indispensable para la procedencia de la acción pauliana. Consiste en que el acreedor da comienzo a la acción ejecutiva contra el deudor insolvente y de plazo vencido para conseguir el pago íntegro de la acreencia, pero se da cuenta de que el activo del deudor no es el mismo como cuando se originaba la obligación, hecho que se debe directamente al acto fraudulento ejecutado por el deudor. En suma es un acto considerado como perjudicial a los acreedores, cuando determina o agrava la insolvencia del deudor. Lo que Joserand, llama "eventus damni", "el requisito del perjuicio implica dicen Planiol y Ripert- diversas consecuencias: explica que el acto impugnado, por sus resultados tiene que constituir respecto del deudor, un acto de empobrecimiento y haberse referido a su valor embargable, que, de no ser por la enajenación, hubiera podido ser utilizado por el acreedor para su propio pago". "Sólo atribuye al acreedor anterior el acto fraudulento el derecho de entablar la acción pauliana; en fin atribuye a esa acción el carácter de subsidiaria: cuando no existe otro medio suficiente a liquidar el crédito del actor". El "concilium fraudis", o la intención de causar un perjuicio a los acreedores es la condición más específica de la acción pauliana o revocatoria, porque ella según afirma Joserand -"esta acción se parece a la noción más amplia de abuso de derecho; el deudor que le había quedado de administrar su patrimonio, a pesar de su mala situación económica; el fraude vicia el ejercicio de éste derecho como el de cualquier otro; el motivo ilegítimo está constituido aquí por la intención de perjudicar por el fraude". En toda clase de acciones y muy especialmente en la pauliana o revocatoria, es siempre difícil probar el "concilium fraudis" en el deudor, porque el fraude es una cuestión de fuero interno y no se puede confirmar con claridad. Frente a esta situación se recurre en ayuda a la costumbre, porque tradicionalmente todo deudor es considerado siempre en estado de fraude. Aclarando algo este concepto, sabemos y comprendemos que cuando un deudor interviene en un acto, lo hace con conocimiento de causa, vale decir, premeditadamente, y que con esa intervención sabe y entiende que está perjudicando a sus acreedores. Es por eso que, "al criterio demasiado abstracto del fraude sustituye el criterio, más fácil de captar, de la conciencia del perjuicio causado, y así se objetiva la teoría que llega a ser más practicable". Finalmente, el fraude pauliano consiste en general en el conocimiento que tenía el deudor de la deuda que sobre él pesaba y en el hecho de que ha realizado un acto por el cual se convierte en insolvente. Hay en esto una nueva prueba y una nueva aplicación de la fuerza creadora de la costumbre. De otro lado, como último requisito para la procedencia de la acción pauliana o revocatoria, tenemos la complicidad de un tercero que según Planiol y Ripert, "consiste en haber sabido el carácter fraudulento que, por parte del deudor, tenía el acto en que tomaba parte". Es cierto que para indagar la complicidad de un tercero, no se tiene en cuenta su propio fraude, sino su participación en el fraude principal de otra persona lo que supone que ha tenido conocimiento del mismo. Existen resoluciones judiciales que declaran procedente la acción pauliana o revocatoria teniendo en cuenta únicamente que el tercero apenas tenga conocimiento de la insolvencia del deudor y de las consecuencias perjudiciales que el acto iba a producir para los acreedores, sin tener en cuanta que haya tenido o no participación en el fraude principal por mucho de que el tercero haya sido adquirente de buena fe. Tenemos entendido que ningún juzgador puede exigir plena prueba sobre la existencia del fraude, o mejor dicho, la participación o complicidad de terceros en acto fraudulento impugnado, pero sí, se puede presumir que el tercero ha tenido participación en el acto fraudulento, cuando concurre a ese acto con conocimiento pleno de que las actividades económicas del deudor enajenante, tenía obligaciones pendientes que no las podía cumplir. Del conjunto de esas presunciones se puede deducir la complicidad del tercero en el acto fraudulento con el deudor insolvente, para dictar una sentencia declarando probada la acción pauliana, naturalmente, teniendo en cuenta, los demás requisitos a los que nos hemos referido. En resumen existe fraude en el deudor insolvente, desde el momento en que sabe que el acto que realiza, obstaculiza el ejercicio del derecho especial que tiene el acreedor en los bienes del deudor. Por último, la complicidad del tercero adquirente a título oneroso consiste en haber conocido esa situación. No obstante de lo dicho, se hace indispensable demostrar que la complicidad del tercero no termina aquí, por el contrario, existen otros dos aspectos importantes, cuyo estudio es imprescindible. Ellos son los contratos a título gratuito y los contratos a título oneroso. Si el contrato realizado por el deudor con un tercero, es a título gratuito, las condiciones anteriormente estudiadas, son suficientes para que el acreedor previo un juicio ordinario mediante el cual interpone la acción pauliana, consiga el pronunciamiento de una sentencia revocando los actos del deudor y consiga, al mismo tiempo, que el bien donado regrese a poder y dominio del deudor donante, y como consecuencia a disposición del acreedor para que previo el remate de ese bien se pague la obligación perseguida. Si un deudor cuyos bienes importan prenda común del acreedor, es lógico pensar que al ceder sus bienes a un tercero a título gratuito, su intención es perjudicar a su acreedor o acreedores, porque en esa forma se hace insolvente sin bienes con que responder. Puede también suceder a la inversa de lo anteriormente expuesto, o sea que, el deudor ha celebrado un contrato con un tercero a título oneroso; dicho contrato puede ser de compraventa o permuta, etc. En este caso se da urgente que el acreedor pruebe en juicio contradictorio o acción pauliana, que el tercero que aparece como comprador o permutador, es cómplice del deudor, por ser un acto fraudulento y en contra de los intereses del acreedor. "Si ese tercero –afirman Planiol y Ripert- no ha conocido el carácter fraudulento del acto, queda a cubierto de toda persecución". Comentando la cita que precede podemos afirmar que el deudor tratando de perjudicar al acreedor consolida ese acto fraudulento para él con el tercero que interviene sin que éste tenga conocimiento de ese fraude, el acto jurídico para el tercer comprador o permutador es lícito y surte todos los efectos legales, por haber intervenido de buena fe y en consecuencia el derecho que ha adquirido fraudulento para el deudor que ha enajenado un bien –y lícito para el tercero que ha adquirido- debe ser legalmente protegido. Proceder en sentido contrario, importaría la comisión de una injusticia y empobrecerlo sin causa. Tan evidente es esta afirmación que el tercero comprador o permutante se vería en una situación imposible de rescatar su dinero o conseguir la devolución del bien que dio en permuta, teniendo en cuenta que el deudor de mala fe ha quedado desprovisto completamente de bienes. En la doctrina de los tratadistas de derecho este fenómeno jurídico se conoce con el nombre de "Damno Vitando, y el que realizó el contrato a título gratuito, como el donatario actúa de "lucro captando", porque comprobada la acción pauliana, el tercero que recibió el bien a título gratuito, queda tan rico como antes del acto fraudulento, porque la recepción de los bienes del deudor constituía para él un acto de pura ganancia, por no haber pagado centavo alguno por esos bienes. Ya hemos dejado establecido que nuestro Código Civil legisla la acción pauliana en el Art. 1446 para su procedencia indica los siguientes requisitos: 1) Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o agravando la insolvencia del deudor. 2) Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor. 3) Que, en los actos a título oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a título gratuito. 4) Que el crédito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya sido dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor. 5) Que el crédito sea líquido y exigible. Sin embargo, no se tendrá el término por vencido, si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantías con que contaba el acreedor. El Art. 359 del Código Civil abrogado establecía lo siguiente "los acreedores del usufructuario pueden hacer anular la renuncia hecha por éste, en perjuicio de aquellos". El actual Código Civil en el capítulo pertinente no hace ninguna aclaración sobre el particular, sin embargo en aplicación del Art. 1444 del Código ya citado, todo acreedor puede ejercer conforme a las previsiones señaladas por el Código de Procedimiento Civil las medidas precautorias que sean conducentes a conservar el patrimonio de su deudor. De otro lado, si un deudor usufructuario renuncia al derecho de usufructo consideramos que el acreedor o acreedores pueden hacer uso de la acción pauliana o revocatoria contra los que han aceptado la renuncia hecha por él, fundamentando de que el usufructuario renunciante ha procedido con fraude y en contra de sus acreedores, mucho más si para el usufructuario el usufructo era la única fuente de ingresos económicos con el que debía cancelar su obligación. Claro está que dentro del proceso, el acreedor demandante deberá probar los requisitos exigidos por la doctrina y por la Ley, a los que ya nos hemos referido. Tenemos entendido, que el usufructuario al renunciar el usufructo está causando una lesión grave al acreedor, quien no tiene otro medio de cobrar su acreencia si el deudor no continúa gozando de los derechos que le brinda el usufructo. También puede indicarse como una autorización para interponer la acción pauliana lo establecido por el Art. 1052 del Código Civil que se refiere a la renuncia de la herencia. En este caso, los acreedores del renunciante pueden recurrir ante el Juez, pidiendo autorización para aceptar la herencia, supuesto en el que aquellos ocupan el lugar del renunciante y entran con los coherederos a partir la herencia. Pero, la comprobación de que la renuncia es fraudulenta, deberá hacerse mediante la acción pauliana y siempre que el heredero renunciante sea legítimo heredero, interponiéndose la acción contra éste último. Igualmente, de conformidad con el Art. 657 del Código Civil la donación puede comprender todos los bienes del donante si este se reserva el usufructo de ellos Se salvan los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores. En el caso indicado, también los acreedores pueden oponerse a dicha donación, haciendo uso de la acción pauliana o revocatoria, y demostrando que ella es un fraude de los acreedores. Así podemos citar aún otros artículos referente a la permisión para interponer la acción pauliana. El estudio que sobre la acción pauliana hemos hecho para dar respuesta al caso 19 no es más que una extensión doctrinal de la acción pauliana respuesta que implícitamente está dada al comenzar éste trabajo. CASO Nº 20 PARTICION DIVORCIO. MUERTE DEL AUTOR Clara Guillén de Postigo, en el mes de julio del año 1974, interpone demanda ordinaria de divorcio contra su esposo Elías Postigo Zubieta por la causal comprendida en el inciso cuarto del Art. 130 del Código de Familia, haciendo constar que como bienes gananciales existen una casa situada en la calle España de esta ciudad y un automóvil Chevrolet, modelo 1973, con placa Nº 35015. Citado y emplazado el demandado, contesta la demanda y opone las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en la demandante. Así trabada la relación procesal, abierto el término de prueba, recibidas las de cargo y descargo; presentados los alegatos respectivos, el Juez de Partido Segundo de Familia dicta sentencia el 30 de diciembre del mismo año, declarando probada la demanda de divorcio e improbadas las excepciones opuestas y disuelto el vinculo matrimonial que unía a los esposos Guillén–Postigo. En cuanto a los bienes adquiridos dentro del matrimonio, ordena, también, que en ejecución de sentencia se partan al 50% cada uno. Igualmente ordena elevarse el proceso en revisión ante la Corte Superior del Distrito, y ejecutoriado que sea, se cancele la partida respectiva de matrimonio que cursa en los libros del Oficial del Registro Civil que intervino en el acto de la celebración. Notificado el demandado con la referida sentencia, no interpone el recurso ordinario de apelación en el término concedido por el numeral 1) del Art. 220 del Código de Procedimiento Civil. Elevado el proceso en revisión ante la Corte Superior del Distrito y antes de que se dictara la resolución de segundo grado o auto de vista, la actora, acompañando el certificado de defunción del que fue su esposo, el demandado Elías Postigo Zubieta, pide archivo de obrados, en vista de que con la muerte de aquél, las cosas volvían a su estado de origen, en virtud de lo dispuesto por el Art. 129 del Código de Familia. En esas circunstancias, aparece Celia Zubieta v. de Postigo, con una declaratoria de heredera, disputando en la vía ordinaria la herencia de la mitad de la casa y del automóvil, porque su finado hijo murió sin descendencia alguna y después de divorciarse mediante sentencia ejecutoriada dictada por el Juez de la causa. Tendrá derecho a la sucesión hereditaria la madre del finado Elías Postigo Zubieta?. Si así fuera, cuál seria el porcentaje que le corresponde en la masa hereditaria?. Clara Guillén de Postigo, será divorciada o viuda?. Cómo resolvería esta controversia?. RESPUESTA De conformidad con lo previsto por el segundo período del Art. 397 del Código de Familia, por mucho de que el demandado no haya hecho uso recurso de apelación dentro del término concedido por el numeral 1) del Art. 220 del Código del Procedimiento Civil, la sentencia dictada por el Juez de Familia declarando disuelto el matrimonio de los esposos Postigo– Guillen, no estaba ejecutoriada, porque con sujeción a la norma legal citada toda sentencia pronunciada en procesos de divorcio debe elevarse en revisión de oficio ante la Corte Superior del Distrito, sin perjuicio de la apelación que pudiera interponer el perdidoso, y ejecutoriada que sea ella, se comunica al Oficial de Registro Civil para la cancelación de la partida de matrimonio. Como se ve, la referida sentencia no estaba ejecutoriada, mucho más, si en cumplimiento de lo dispuesto por el Art. 5 del Código de Familia, las normas del Derecho de Familia son de orden público y no pueden renunciarse por la voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad. Por lo expuesto, si antes de dictarse, en revisión, el auto de vista, muere el demandado, como ocurre en el caso presente, la actora que parecía ya divorciada, no lo era, sino que adquiere la categoría de viuda y heredera de su finado esposo en todos los bienes adquiridos dentro del matrimonio, y aún en los patrimoniales de aquel. En el caso de autos, según demuestra el caso planteado, si la madre del fallecido, como heredera declarada judicialmente en la sucesión de su nombrado hijo, reclama en demanda ordinaria la mitad de dichos bienes, surge otra controversia que la resolvemos en la siguiente forma: Según establece el Art. 1063 del Código Civil, si el difunto ha dejado uno a más ascendientes y cónyuge sobreviviente, la legítima de todos ellos es la señalada en el Art. 1060 del mismo ordenamiento legal, pero como en este caso no hay legados o liberalidades que segregar, la partición debe procederse en la siguiente proporción: La viuda, como tal, tiene por derecho propio un 50% como gananciales, en la casa y en el automóvil. El otro 50%, debe partir con la madre de su finado esposo, porque ésta como ascendiente es heredera de su hijo en el 25% y el otro 25%, hereda la viuda supérstite. Por todo lo dicho, debe declararse probada en parte la demanda, porque el hijo de la actora no murió divorciado sino casado, o sea antes de que el fallo final adquiera ejecutoria. Así creemos resolver ambos planteamientos. CASO Nº 21 CONTRATO DE VENTA CON MENOR DE EDAD Por escritura pública de 3 de mayo de 1977 otorgada ante el Notario de Fe Pública y Registrada en Derechos Reales, Sebastián Gonzáles compra de su anterior propietario Gonzalo Pardo Guzmán, una casa situada en la Av. "República" de esta ciudad, en la suma y condiciones constantes en dicha escritura. A los 6 meses aproximadamente y luego de comprobar que la casa es de construcción antigua, de adobe y alejada del centro de la ciudad, interpone demanda ordinaria de nulidad de venta contra el vendedor, porque éste en el momento de suscribir el contrato era menor de edad y sin capacidad para contratar. La demanda está dirigida contra el menor Gonzalo Pardo Guzmán, a quien pide se le nombre un curador ad litem, designación que recae en la persona de Luis Pardo, padre del menor, para que él intervenga en la substanciación del proceso con suficiente personería. Luis Pardo, como curador ad litem designado, contesta la demanda y opone excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el actor y finalmente pide se le absuelva a su representado, con expresa condenación en costas. Así trabada la relación procesal se producen las siguientes pruebas: certificado de nacimiento de Gonzalo Pardo Guzmán que evidencia que éste, en el momento de la suscripción del contrato tenía 19 años cumplidos. De parte del demandado se produce la confesión provocada, por la que se comprueba que el actor compró el inmueble sin que mediara presión alguna, y, por el contrario a exigencias y súplicas del mismo. Cómo fallaría esta controversia judicial?. RESPUESTA Como el planteamiento hace mención a un contrato suscrito por un menor de 19 años, es indispensable hacer algunas consideraciones previas sobre las Leyes de orden público, la capacidad jurídica, capacidad de obrar y el consentimiento, para recién dar la respuesta que corresponda, citando las Leyes que rigen sobre el caso controvertido y, finalmente, dando la solución legal y justa. El orden público, se halla integrado por normas que, inspirándose en razones de interés general y siendo consideradas como esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares. Ahora bien, teniendo en cuenta, lo expuesto, en el negocio jurídico, cuyo desacuerdo da lugar a las controversias particulares, existan casos en los que la Ley actúa imperativamente, aún contra la voluntad de los sujetos, mientras que en otros pueden eximirse, sin ser motivo de sanción alguna. En los primeros su cumplimiento es obligatorio, si se pretende la validez de una relación jurídica substancial, o de un acto procesal. Así prescriben los Arts. 5, 244, 245, 265, 266 y otros del Código de Familia. Por ello, determinar si una norma es de orden público tiene importancia por las consecuencias que de ello derivan. Ya sabemos que las disposiciones de orden público no pueden renunciarse ni con el consentimiento de las partes o del Juez, mientras que las establecidas en favor exclusivo de los litigantes, pueden dejarse sin efecto. Los anteriores conceptos como las normas legales citadas, fuera de otros aspectos que atañen a los intereses generales de la sociedad, se refieren con mayor preferencia a la protección del menor de edad y a sus bienes. Esta protección, no solamente se encuentra en el Código de Familia, sino que además, constituye un principio constitucional, tal como determinan los Arts. 193, 194 segunda parte, y, muy especialmente el 199 de la Carta Fundamental. Teniendo en cuenta los conceptos que preceden, afirmamos que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se precisa tener una aptitud especial que recibe el nombre de capacidad de obrar el que en términos jurídicos es la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de una relación jurídica, tal como prescribe el Art. 3 del Código Civil nuevo. El Derecho Subjetivo, concede el poder de titularidad que otorga la posibilidad de gozar de determinados beneficios los que pueden recaer sobre las cosas, personas, etc. Para gozar de esos beneficios, el sujeto ha de poseer aquello que se denomina capacidad jurídica. El segundo poder es la facultad de actuación o de ejercicio, mediante el cual los particulares pueden hacer reales, ejercitar y llevar a la vida práctica esos derechos que les otorga el poder de titularidad. Mediante el, se ejercita el contenido de los Derechos Subjetivos, dando lugar a la llamada capacidad de obrar que no es mas que el poder de realizar actos con eficacia jurídica. Las condiciones indicadas, se desenvuelven teniendo en cuenta la edad, la que tiene particular importancia en el ejercicio de los Derechos Civiles, porque conforme progresa el desarrollo moral, intelectual y físico, aumenta la capacidad de obrar, la que más tarde da paso a la capacidad procesal. Ejemplo: un menor de edad puede ser titular de un derecho o de varios, pero no tiene capacidad procesal para defenderlo. Es regla general de que "a la capacidad de derecho corresponde la capacidad de hecho, o sea, quien se considera titular de un derecho puede defenderlo personalmente en la substanciación del proceso; pero, a la incapacidad de hecho corresponde la incapacidad procesal. En ambos se trata de una incapacidad de obrar". Con los fundamentos que preceden, la edad se considera como una de las causas que modifica la capacidad de obrar, pero en algunos casos es también la limitación de la capacidad jurídica, tal como sucede con la prohibición del matrimonio a los varones menores de 16 años y a las mujeres que no hayan cumplido los 14 años, tal como prescribe el Art. 44 del Código de Familia. Por lo expuesto, el menor de edad que aún no tiene los 21 años cumplidos, no tiene capacidad jurídica para vender o hipotecar sus bienes, actos para los cuales debe tener la edad indicada de conformidad con lo previsto por el art. 4 del Código Civil. En consecuencia, los bienes que corresponden a los menores de edad, se hallan protegidos por Leyes especiales como las citadas anteriormente. En otros términos para vender o hipotecar, es indispensable la autorización judicial, previa declaratoria de necesidad y utilidad para la venta o hipoteca. En el primer caso, la venta debe llevarse a efecto en pública subasta. Esas limitaciones a la actuación del menor de edad, son consecuencia de que éste, aún no tiene la competencia y capacidad suficientes para ejercer por si mismo sus Derechos Civiles, motivo suficiente para protegerlo civil y naturalmente. La protección se consigue por intermedio del tutor, quien en representación de su pupilo, en caso de que los bienes del menor hayan sufrido lesión o engaño, etc., puede interponer la acción que crea conveniente hasta conseguir la reparación o la consiguiente nulidad. Entonces, los menores de 21 años no pueden vender, hipotecar, ni realizar ningún acto de propiedad. Sin embargo de ello, en la práctica frecuentemente suceden casos en los que el menor a instancias del comprador, vende sus bienes sin la intervención de su tutor, menos de la autoridad. En esos casos, como ya hemos dicho, es procedente una acción ordinaria de nulidad fundada en la falta de capacidad del menor vendedor, requisito indispensable y esencial para la validez de los contratos, de conformidad con lo previsto por el numeral 2) del Art. 554 del Código Civil. Tenemos entendido que la antedicha acción debe ser interpuesta por el tutor o representante legal del menor, porque si la capacidad de obrar o de ejercicio, no es más que el poder que cada sujeto de derecho tiene para realizar actos con eficacia jurídica, en los casos en que aquella es insuficiente, el consentimiento se halla también viciado, por falta de esa capacidad. El consentimiento constituye, pues, otro de los requisitos esenciales, comunes y necesarios para la existencia del contrato, porque éste importa "un encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común y se unen. Una de ellas se dirige a prometer y la otra a aceptar, dando lugar a una nueva y única voluntad, que es la llamada voluntad contractual, y que es el resultado, no la suma de las voluntades individuales y que constituyen una entidad nueva, capaz de producir por sí el efecto jurídico querido y sustraído a las posibles veleidades de una sola de las partes, de la cual deriva la irrevocabilidad del contrato." Resumiendo tenemos que, finalizada la suscripción de una relación jurídica cumpliendo con todas las formalidades legales, ella es inamovible e irrevocable, a no ser que las mismas partes de común acuerdo rescindan del contrato dejando sin valor los efectos jurídicos del instrumento que lo originó. En ese caso, no hay litis o controversia. Con la explicación que precede, teniendo en cuenta lo sostenido y entrando ya al caso controvertido que anota el planteamiento, partimos de que el vendedor a tiempo de suscribir la escritura pública de 3 de mayo de 1977, era menor de edad, pero, quien interpone la demanda de nulidad no es él, ni su tutor, sino el comprador que invoca la razón legal de que el vendedor era y es menor de edad y como tal incapaz para suscribir un contrato de venta de conformidad con lo prescrito en el numeral 1) del Art. 5 del Código Civil. Contestada la demanda por el curador ad litem y trabada la relación procesal, el demandante ha probado el extremo demandado, o sea que, el vendedor en el momento de la suscripción del contrato de venta de 3 de mayo de 1977 tenía 19 años, según convence el certificado de nacimiento acompañado como prueba documental y que hace plena fe de conformidad con lo previsto por los Arts. 178 y 179 del Procedimiento Civil y Art. 1534 del Código Civil. El padre del menor, en su calidad de tutor legal y curador ad litem, ha probado también con la confesión provocada del actor que, éste adquirió el inmueble sin que mediara presión alguna y, por el contrario a exigencias y súplicas del mismo. Esta prueba importa una confesión y hace plena fe en función de lo determinado por los Arts. 1321 del Código Civil y 404 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, la escritura pública de 3 de mayo de 1977, registrada en Derechos Reales, no solamente hace fe entre las partes contratantes, sino también contra terceros, de conformidad con lo previsto en los Arts. 1289 y 1538 del Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil. Así substanciado el proceso y examinadas las pruebas del mismo, corresponde determinar la norma aplicable al caso controvertido, hecho que importa la valoración o significación jurídica de los hechos averiguados, vale decir, fisonomizándolos como actos jurídicos reconocidos por la Ley. Es en este momento y teniendo en cuenta los principios sustentados, encontramos el contenido del numeral 2) del Art. 554 del Código Civil que establece lo siguiente: "El contrato será anulable: por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona capaz no podrá reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado". La norma sustantiva citada nos lleva al convencimiento de que el mayor de edad que suscribió un contrato con un menor, no puede demandar dicha nulidad, porque se llegaría al absurdo jurídico de que aquél demanda la nulidad de sus propios actos y ello es inadmisible dentro de nuestra organización jurídica. Por lo anotado, la demanda debe declararse improbada, con costas. En lo tocante a que el bien vendido es de construcción antigua y que se encuentra alejado del centro de la ciudad, según se afirma en la demanda, corresponde desestimarla, porque no son causales de nulidad. CASO Nº 22 RESCISION DE VENTA. MENORES - COSA JUZGADA En un proceso ordinario de rescisión de venta seguido por Leocadio Nava contra su ex esposa María Constantina Royo, Maxi Atelier y los esposos Jorge Loria y Beatriz Espinoza de Loria se dictó sentencia en 12 de marzo de 1976, cuya parte dispositiva dice: "Se declara probada la demanda y rescindido el compromiso de venta hecho mediante documento de 31 de enero de 1973 entre María Constantina Royo y los esposos Jorge Loria y Beatriz Espinoza de Loria, debiendo la primera restituir el anticipo recibido y los demás pagos que hubiesen hecho dichos compradores, acreditados que fueren en ejecución de sentencia. Igualmente se ordena a Maxi Atelier y María Constantina Royo suscribir en tercero día una escritura de declaración de derechos reconociendo a los menores Gonzalo, Sonia, Areli, Alejandro y Gladys Margot Nava Royo como propietarios del 50% de acciones y derechos de la casa en la calle "Hamiraya" Nº 4220 (antes 410), escritura que debe considerarse como complemento necesario de ratificación de venta hecha en 19 de febrero de 1969, cursante a fs. 275, partida Nº 559 del Libro Primero de Propiedad del Cercado, en concordancia con el acuerdo transaccional de 16 de noviembre de 1965, registrado en Derechos Reales en 3 de diciembre del mismo año a fs. 1016 Partida Nº 1937". La antedicha decisión final, cuya parte dispositiva se ha transcripto literalmente, ha sido revocada por auto de vista de 6 de octubre de 1977, dictado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito, con el siguiente fundamento: "Que así examinadas en las partes que interesan, se llega a la conclusión de que, si bien, los esposos Leocadio Nava y María Constantina Royo suscribieron el acuerdo transaccional al que se ha hecho referencia, sobre la casa objeto de autos haciendo inclusive registrar en Derechos Reales, no es menos cierto de que al no haberse formalizado la venta por falta de recursos de los mismos tal como confiesan en sus escritos de demanda y contestación, los efectos de tal transacción no pueden prosperar, porque tales derechos cedidos por Leocadio Nava como gananciales a favor de sus hijos, son inexistentes, por haberse transigido sobre un bien ajeno y en base a un compromiso que posteriormente no llegó a perfeccionarse, y que después de disuelto el vínculo conyugal, fue adquirido por la ex cónyuge, inscribiéndose únicamente a su nombre con anterioridad a cualquier compromiso la respectiva escritura de compra y después de la sentencia, no interesando la inscripción del acuerdo transaccional del divorcio en Derechos Reales, cuando lo correcto era hacer anotar aunque sea preventivamente el compromiso de compra-venta, en garantía de los derechos de los menores con anterioridad del acuerdo transaccional inclusive. "Que de conformidad al Art. 1º de la Ley de 15 de noviembre de 1887, "ningún Derecho Real sobre inmuebles surtirá efecto sino se hiciere público en la forma prescrita por Ley. La publicidad se adquiere por medio de la inscripción del título de que procede el Derecho en el respectivo Registro de los Derechos Reales". De manera que, si el actor no hizo inscribir su título en Derechos Reales no puede reclamar ningún derecho sobre el citado inmueble, por lo que los compradores Jorge Loria y Beatriz de Loria han adquirido legalmente, previa francatura del certificado de libertad por la oficina respectiva; desconocer ese derecho significaría que no existe garantías sobre la tradición de los bienes inmuebles. Además se tiene el Art. 15 de la misma aplicable en Autos que disponen: Si por actos distintos ha transmitido el propietario el mismo bien raíz a diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su título", en este caso, única y exclusivamente a los esposos Loria, contra cuyos intereses se ha formado una colusión, entre el actor, su ex esposa "María Constantina Royo" y la ex propietaria "Maxi Atelier", que podía dar lugar a una acción penal por disposición del Art. 368 del Código de procedimiento Civil". "De ahí que resulta extraña la actitud del inferior, que al tiempo de dictar sentencia no haya tomado en cuenta tales antecedentes y disposiciones legales anotadas, obrando así indebidamente y al margen de la legalidad". "Por tanto, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito, revoca la sentencia apelada y declara improbada la demanda". Nos hemos permitido transcribir inextenso dos "considerandos" y la parte dispositiva de la resolución de segundo grado, porque tenemos la convicción de que ella encierra una posición legal y justa. Sin embargo de ello, la Excma. Corte Suprema de Justicia casa el Auto de Vista indicado declarando subsistente la sentencia de primera instancia con la modificación de que la rescisión alcanza sólo la mitad, o sea, lo concerniente al derecho de los menores nombrados, sin tener en cuenta que, el acuerdo transaccional fue hecho de un bien ajeno, porque los transigentes no adquirieron legalmente el inmueble de referencia, vale decir no eran dueños, ni tenían titulo alguno. Lo determinado por el máximo tribunal de justicia, ha dado lugar a la substanciación de Otros proceso civiles en los estrados judiciales. Así concluida dicha controversia, sobre la base de lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, modificado por el Auto Supremo, María Constantina Royo, por sí como tutriz y curadora legal de sus hijos menores Alejandro y Gladys Nava Royo, interpone demanda ordinaria pidiendo "se liquide lo relativo al precio de la casa, lo concerniente al pago de las deudas que contrajo con hipoteca de la casa y finalmente por el "pago de los frutos civiles". Los esposos Jorge Loria y Beatriz de Loria, a tiempo de contestar la demanda reconvienen por el mejor derecho de propiedad de la casa ya indicada acompañando a la mutua petición su titulo de propiedad de 3 de mayo de 1973, reconocido ante el Juez Parroquial, protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en 26 de los mismos a fs. 392, Partida Nº 708 del Libro 1º de Propiedad de la ciudad y el Cercado, que es distinto al documento de compromiso de venta rescindido de fecha 31 de enero de 1973, el que no está registrado en Derechos Reales. Igualmente, en la misma vía, demandan la nulidad del documento transaccional de 16 de noviembre de 1965, por falta de objeto y causa en el contrato, así como del ilegal Registro en Derechos Reales. Citada y emplazada María Constantina Royo, por sí y en representación de sus nombrados hijos, opone la excepción previa de cosa juzgada. Teniendo en cuenta los datos que arroja el proceso, cómo resolvería esta controversia judicial? Existe o no existe la excepción previa de cosa juzgada? Si existe cómo resolvería? RESPUESTA Antes de dar respuesta al caso planteado, con carácter previo, se debe considerar dos aspectos de importancia, uno formal y otro de fondo que son: 1) Que la excepción previa de cosa juzgada debe ser opuesta dentro de los cinco días fatales contados desde el día de la citación con la demanda y antes de la contestación, tal como establece el Art. 337 del Código de Procedimiento Civil. Hecha la revisión se comprueba que se ha dado cumplimiento a la norma procesal citada; caso contrario hubiera sido rechazada de plano, mediante auto motivado. 2) En el aspecto de fondo debemos examinar seriamente la cosa juzgada, para saber en qué consiste, cuáles son los requisitos que deben cumplirse para su existencia y validez y finalmente cuales son sus efectos. Entrando en materia decimos que, en sentido general, puede considerarse la cosa juzgada, como efecto procesal que produce toda cuestión jurídica que ya ha sido discutida y resuelta por sentencia definitiva, en un determinado proceso y por órgano jurisdiccional competente. Así entendido el instituto procesal indicado, las partes no pueden impugnar la resolución menos reproducirla en un nuevo proceso. Asimismo, el magistrado tampoco puede volver a conocer de la misma, y los terceros no pueden desconocería cuando se pongan en relación con las partes. "La cosa juzgada –según el procesalista Guasp- es la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso". "El proceso en virtud de la cosa juzgada se hace inatacable y no quiere decir en sustancia, sino inatacabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido". En nuestro sistema jurídico, la cosa juzgada se halla recogida en el capitulo de las presunciones y más concretamente en los Arts. 935 y 936 del Código Civil Abrogado y Art. 1319 del Código Civil vigente. El Código de Procedimiento Civil en el Art. 516, sólo establece las condiciones para que la sentencia reciba autoridad de cosa juzgada, o sea, cuando la Ley no reconociere en el pleito otra instancia ni recurso, y cuando las partes consintieren expresa o tácitamente en su ejecutoria. Ni en el Código Sustantivo ni en el Adjetivo, existe definición alguna sobre la cosa juzgada. Ni puede ser de otra manera, porque el Código Civil es normativo; es por ello que no se pueden hacer definiciones, menos profundizar los temas que contiene, para eso están los textos doctrinales o de enseñanza, agrupados en forma orgánica y sistemática referentes a una misma materia", tal como expresa Raúl Romero Linares. Por lo expuesto y para una mejor comprensión de la cosa juzgada, nos referiremos a la división o desdoblamiento que viene haciendo la doctrina general del Derecho Procesal, en cosa juzgada formal y en cosa juzgada material o sustancial, distinción aceptada por los tratadistas de Derecho Procesal. Ambos aspectos examinaremos por separado. COSA JUZGADA FORMAL.- Es la expresión que designa la imposibilidad de que el resultado procesal, plasmado en la decisión del litigio, sea directamente atacado, por lo que puede ser definida como la imposibilidad de que una cierta decisión procesal sea recurrida", tal como afirma Jesús Saez Jimenez en obra citada. Vol. I.; pág. 71. Tenemos entendido que el pronunciamiento de que la sentencia, pone término al pleito y éste es el fundamento de la cosa juzgada formal, porque descansa en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica no sólo de las partes que han intervenido, sino también de terceros, para quienes las sentencias son inatacables pero no pueden ser revisadas en un proceso posterior. Es por eso que puede haber cosa juzgada formal sin cosa juzgada material, pero no puede haber a la inversa. Un ejemplo clarificará más este concepto. La sentencia dictada en un juicio ejecutivo tiene fuerza de cosa juzgada formal, porque permite la ejecución hasta conseguir el remate de los bienes, pero no tiene fuerza de cosa juzgada material o sustancial, si el ejecutado, en el plazo de 30 días concedido por el Art. 490 del Código de Procedimiento Civil, ha sido modificado por el artículo 28 de la Ley de Atribución Procesal, Civil y de Asistencia Familiar Nº 1760 de 28 de febrero de 1997 que amplía el plazo a 6 meses interpone un proceso ordinario en el que pide la revisión de la sentencia dictada en el ejecutivo, caso contrario la decisión final adquiere la naturaleza de cosa juzgada material. Las sentencias dictadas en procesos sumarios, los que son revisables en procesos ordinarios, con excepción del proceso de desalojo, porque el inquilino no puede reabrir discusiones en otro juicio, ya que la Ley no ha dejado a salvo derecho alguno para accionar la misma causa en un proceso ordinario. 1) El Juez que firma una resolución, no puede alterarla, salvo los casos de explicación, enmienda y complementación. 2) El proceso no puede ser atacado directamente. 3) Constituye un requisito previo para que surja la cosa juzgada material, en el requisito de que no puede volverse a plantear el mismo asunto en un nuevo proceso. 4) Abre el camino para la ejecución, no obstante, se encuentra en suspenso. COSA JUZGADA MATERIAL O SUSTANCIAL.- Es la vinculación que produce una sentencia dictada en un proceso ordinario, en otro en que se pretende hacer valer la misma pretensión jurídica, con los mismos elementos y causales que en el primero, por lo que el asunto sobre el que recayó aquella, no puede ser sometido nuevamente a conocimiento judicial ni del mismo órgano que dictó la sentencia ni de otro. "La cosa juzgada material –expresa Hugo Alsina- se refiere, pues, al contenido de la sentencia, y sus caracteres son la inmutabilidad y la coercibilidad: es decir que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro. Las partes están obligadas a respetar el pronunciamiento judicial sobre el caso juzgado, situación que se encuentra protegida por una excepción en caso de un nuevo proceso". "EXCEPTIO REI IUDICATA". Resumiendo tenemos que, sólo las sentencias dictadas en procesos ordinarios producen cosa juzgada material, porque suponen la inadmisibilidad de todo recurso y tienen como consecuencia la imposibilidad de modificar la decisión. "El fundamento de la cosa juzgada material dice Jesús Saez Jimenez aparece como efecto derivado de la propia sentencia definitiva y tiene su apoyo en el principio NON BIS IN IDEM, es decir que no puede volverse sobre lo resuelto, viniendo a ser el complemento necesario del fundamento de la cosa juzgada formal al no poder ser reproducidos los procesos fallados que versan sobre los mismos hechos, entre las mismas personas y que tengan la misma causa o razón de pedir, resultando que el principio de la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica vincula no sólo a las partes sino al órgano jurisdiccional en cuanto que aquellas no han de pasar por el pronunciamiento recaído y éste no puede conocer nuevamente el asunto aunque sobre el mismo recayese un fallo igual". Al presente la doctrina procesal y aún nuestra jurisprudencia, sostienen que la cosa juzgada ya no es considerada como aquella norma inamovible, sino que por su falta de eficacia ha podido y ha sido modificada, tal como acertada mente expresa Jaime Urcullo en Diccionario de Jurisprudencia Boliviana. T. II. y agrega: "Si hasta la Ley que en su generalidad está en grado mayor que la sentencia, es mutable, porque no puede modificarse una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, especialmente cuando concurren ciertas circunstancias". "Precisamente –continúa el citado autor- esas circunstancias son elementos que afectan la eficacia". La valiosa opinión transcripta está avalada por la siguiente expresión del procesalista italiano Francesco Carnelluti "Es evidente, sin embargo, que la inmutabilidad de la decisión, si bien satisface la necesidad de certeza, se halla en pugna, la decisión no puede ser justa. Entonces la inmutabilidad, lejos de favorecer, impide el logro del fin procesal, que es la composición justa del litigio." Estamos convencidos a lo largo de nuestro ejercicio profesional como Abogado, Magistrado y Profesor Universitario, que existen casos en los que se ha pronunciado sentencia perjudicando intereses de terceros que no han intervenido en la controversia. No se trata de las mismas personas que hayan sostenido el pleito, sino de otras, cuyos bienes han sido afectados injusta o ilegalmente. Será posible impugnar la cosa juzgada que surge de una sentencia obtenida en cumplimiento de un contrato con intención de perjudicar a otra? A la pregunta que precede el procesalista Eduardo J. Couture responde así: "En los casos extraordinarios de fraude, dolo o colusión corresponde una acción revocatoria autónoma dirigida a obtener la invalidez de los actos ilícitos cubiertos de formas procesales realizadas en perjuicio de terceros que no hayan litigado. Mediante ellas se destruyen los efectos de las sentencias que de cosa juzgada sólo tienen el nombre, pues, en el fondo, no son sino fruto espurio del dolo y la connivencia ilícitas". Hugo Alsina, procesalista argentino, se suma al principio sostenido cuando dice: "Los terceros pueden demandar la revocación de la cosa juzgada, restituyéndose la situación del deudor al estado anterior de la sentencia". La jurisprudencia nacional, en lo que concierne a la revocabilidad de la cosa juzgada, le ha dado el nombre de nulidad de Actos Judiciales, doctrina que la Corte Suprema ha sostenido en varios Autos contenidos en las GG. JJ. Nº 634, pág. 13; 974, pág. 65 t 1042, pág. 35. Nosotros declaramos nuestra adhesión en favor de que se mantenga y respete la eficacia y autoridad de la cosa juzgada, siempre que surja de una sentencia que represente la legalidad y la justicia de los hechos discutidos en la litis. Pero, si es el resultado de una actitud colusiva o el fruto de una connivencia ilícita, la eficacia y autoridad de la cosa juzgada, deben ser rechazada y anuladas mediante sentencia previa la substanciación de un proceso ordinario y ante órgano jurisdiccional competente. Hecho el examen del instituto procesal en estudio damos respuesta al planteamiento que precede. La demanda ordinaria interpuesta por María Constantina Royo, por sí y por sus hijos menores nombrados contra los esposos Jorge Loria y Bertha de Loria, dio lugar a que estos negasen la acción intentada en todos sus extremos y demanden a su vez en la vía reconvencional el reconocimiento de mejor derecho de propiedad en el inmueble cuestionado. La nombrada actora citada con la mutua petición, antes de contestar la demanda y dentro del término concedido por el Art. 337 del Código de Procedimiento Civil, opone la excepción previa de cosa juzgada, acompañando al efecto el testimonio de la sentencia de primera instancia y del Auto Supremo. Ahora bien, lo importante en este caso es saber si realmente existe dicha excepción. Para ello habrá que examinar la parte dispositiva de la sentencia como del Auto Supremo. Hecho el examen se llega a la siguiente conclusión: Tanto la sentencia de primera instancia como el Auto Supremo ya indicados, solamente juzgan la rescisión del documento de compromiso de venta de 31 de enero de 1973, o sea que, ni la demanda ni las resoluciones de referencia hacen mención al otro documento de compraventa de 3 de mayo del mismo año, suscrito entre María Constantina Royo y los esposos Jorge Loria y Bertha de Loria, el que además se encuentra protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en 26 de los mismos a fs. 392, Partida Nº 780 del Libro Primero de propiedad de la ciudad y el Cercado. En consecuencia, no se ha probado la excepción previa de cosa juzgada, porque para su existencia, es forzoso que la acción que la produjo sea idéntica a la que se intenta en el segundo proceso, porque de otra manera no hay razón alguna para que se respete lo resuelto, mucho más, si la sentencia de primera instancia, sólo ha resuelto los puntos demandados, tal como establece el Art. 190 del Código de Procedimiento Civil, en los que no se ha comprendido la rescisión del documento de 3 de mayo de 1973. Finalmente, de conformidad con lo previsto con los Arts. 936 del Código Civil abrogado y 1319 del vigente, es menester que la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que las partes sean las mismas, que se entable, por ellas y contra ellas en las misma calidad. Cualquier variación en uno de los tres elementos, importa una demanda nueva, tal ocurre con la mutua petición. Asimismo la demanda fue interpuesta por Leocadio Nava contra María Constantina Royo, Maxi Atelier y los esposos Loria. En el caso de autos, no concurre la segunda, y se refiere a otro documento de 3 de mayo de 1973. Por todo lo dicho, corresponde rechazar la excepción previa de cosa juzgada por no haberse dado cumplimiento al numeral 2) del Art. 340 del Código de Procedimiento Civil, con costas y ordenarse se prosiga con la acción intentada, para lo que la actora debe dar respuesta a la demanda reconvencional. CASO Nº 23 DEMANDA DE ENTREGA DE MENOR POR LA MADRE Efraín Anzures y su esposa Agripina Menendez de Anzures, un matrimonio sin hijos y con cuarenta años de antigüedad, hacen gestiones en un Patronato de Menores para recoger a un menor de cinco años de edad. Después de varios trámites logran conseguir dicha autorización, y, de esa manera el menor Juan Molina nacido el 22 de agosto de 1973 que fue depositado como expósito, es entregado a los esposos Anzures–Menéndez en el mes de agosto de 1978, sin que aquellos hayan seguido ningún trámite de adopción ante ninguna autoridad. Los nombrados esposos, luego de tener en su poder a dicho menor lo inscriben en el Registro Civil, con el nombre de Juan Anzures Menéndez, como si fuera hijo nacido dentro de ese matrimonio. Transcurridos tres años, o sea, cuando el menor tenía 8 años de edad, aparece Victoria Molina, madre de dicho menor, quien acompañando la escritura pública de reconocimiento de hijo extra matrimonial y dos Certificados del Médico Ginecólogo y de la Matrona de la Maternidad, que intervinieron en el momento del alumbramiento que demuestra el parto de la madre y la identidad del nacido, reclama ante el Patronato la entrega de su hijo. Los encargados de esa institución, le comunican que el menor fue adoptado por los esposos Efraín Anzures y Agripina Menéndez de Anzures, sin que en los hechos exista ningún proceso sobre el particular, menos prueba alguna en el Orfelinato, a más que la fecha de nacimiento, el nombre del menor y el apellido de la madre, con los que fue abandonado. Podrá la madre reclamar judicialmente la entrega de su nombrado hijo? Si puede, qué clase de acción debe intentar, ante qué autoridad y ante quienes? Que hechos debe probar durante la substanciación del proceso? Si estos estuvieran probados con las pruebas, como Juez, ordenaría la entrega del menor? RESPUESTA Para dar respuesta al presente planteamiento, con carácter previo es menester referirse, muy a la ligera a algunos aspectos de la filiación en general por las aplicaciones que con frecuencia se presentan en los estrados judiciales. Así, en la filiación matrimonial no existe duda alguna porque el hijo nace con padre y madre que la Ley le atribuye. Es pues un nacimiento normal y venturoso, porque nadie tiene interés en ocultar dicho nacimiento, ni en negar al recién nacido, salvo raras excepciones, que no son del caso indicar. Lo embrolloso y difícil es la filiación extra matrimonial porque en ella existen casos en los que la misma madre oculta el nacimiento de su hijo, no quiere reconocerlo y finalmente lo abandona como expósito en un Orfelinato o Patronato de Menores. Esos abandonos pueden obedecer a varios motivos, tales como la vergüenza de una madre soltera y joven o la desesperación de la misma privada de los más elementales recursos y finalmente a la imposibilidad de cuidar a su hijo. En ellos, cuántas veces la madre, junto al niño deja escrita la fecha de nacimiento, el nombre que debe llevar, el apellido de la madre, pero no el nombre de ésta, tal como sucede en el caso de autos. En presencia de estas hipótesis, estamos frente a una filiación desconocida porque no se sabe quienes son los progenitores. En el caso que nos ocupa, posiblemente, los esposos Anzures–Menéndez, hicieron constar en el Patronato verbalmente su deseo de adoptar al menor, ofrecimiento que dio lugar a que los responsables de la institución indicada autorizaran la entrega, siendo así que no debían haber procedido en ese sentido, mientras aquellos no presentaran la escritura de adopción debidamente inscrita en el Registro Civil para lo que debían seguir los trámites que la Ley indica. Los esposos nombrados, posiblemente, sin dirección profesional, pensaron que con la inscripción en el Registro Civil, suplían las formalidades de la adopción que para ellos era procedente, porque se trataba de un matrimonio sin hijos, con cuarenta años de antigüedad y que se encontraban en trance de una paternidad frustrada o imposible, por el tiempo transcurrido en dicha unión legal. De conformidad con lo previsto por el Art. 232 del Código de Familia, es nula la adopción pronunciada sin el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma prescritos por el Art. 216 del mismo Código, pero en el caso presente no existe adopción, o sea, la resolución judicial autorizando la misma. En consecuencia no se puede demandar la revocación o la nulidad de una adopción inexistente. Ahora bien, entrando a contestar el planteamiento que precede, afirmamos que la madre, con la prueba documental acompañada puede demandar judicialmente la entrega de su hijo menor, así como la nulidad de la inscripción en el Registro Civil, y para ello deberá probar que el menor no ha nacido dentro del matrimonio Anzures- Menéndez, sino que fue recogido del Patronato de Menores. Desde luego, la partida de inscripción en el Registro Civil, por muy ilegal que sea surte efectos jurídicos y hace plena fe de conformidad con lo previsto en el Art. 1534 del Código Civil, mientras no exista sentencia ejecutoriada con autoridad de cosa juzgada, que declare su nulidad. La acción a intentarse tiene que ser necesariamente ordinaria, ante el Juez de Familia con jurisdicción plena. La demanda debe dirigirse contra los esposos Efraín Anzures y Agripina Menéndez de Anzures, y como el Patronato es responsable de la ilegal entrega, debe ser comprendido en la demanda. Además, con ella, habrá que hacer citar a la Dirección General del Menor, de conformidad con lo previsto por el Art. 36 del Código del Menor. Para dar comienzo a la antedicha acción, de conformidad con lo previsto por el Art. 330 del Código de Procedimiento Civil, juntamente con la demanda deberá acompañar la partida de inscripción del Registro Civil, la escritura de reconocimiento, los Certificados del Médico y de la Matrona de la Maternidad, que prueban que la demandante el 22 de agosto de 1973 dio a luz al menor Juan Molina, el que se encuentra en poder de los esposos Anzures– Menéndez , que tiene 8 años de edad cumplidos y que lleva el nombre de Juan Anzures Menéndez. Asimismo, tendrá también que probar que los nombrados esposos son personas que tienen más de sesenta años y que se encuentran en la imposibilidad de procrear y que durante su matrimonio nunca tuvieron hijos. Que ese fue el motivo por el que recogieron al menor para llenar el vacío de la falta de hijos. Esta prueba se puede conseguir mediante la confesión provocada de los demandados y también mediante testigos, y aún mediante prueba científica expedida por un médico especializado. Si los esposos emplazados por el Juez declaran la verdad sobre el hecho de haber recogido al menor del Patronato de Menores con el nombre de Juan Molina y que lo inscribieron en el Registro Civil con los apellidos Anzures Menéndez, la acción estará probada, caso en el que, el Juez debe dictar sentencia declarando probada la demanda, nula y sin valor la inscripción en el Registro Civil con el nombre de Juan Anzures Menéndez, y ordenar su entrega a la madre demandante Victoria Molina, dentro de tercero día, bajo conminatoria de Ley. No debemos concluir este trabajo, sin antes llamar la atención a los Jueces de Instrucción en lo Civil y a los Oficiales del Registro Civil, a cuyo cargo se encuentra la inscripción de nacimientos, quienes tienen la obligación legal de indagar la verdad del nacimiento, mucho más, si como en el caso de autos los presuntos padres son ancianos con más de 60 años y se encuentran ya en la imposibilidad de procrear. En las hipótesis indicadas deberá comprobarse dos hechos importantes: el parto de la madre y la identidad del nacido, para lo que deben presentarse los certificados respectivos que acrediten ambos aspectos. CASO Nº 24 ENTREGA DE MENOR. ARROGACION Los esposos Juan José Gardel y Corina Aleluya de Gardel, al regresar del cine a horas 24 aproximadamente, en la puerta de entrada a su casa, encuentran un envoltorio con un niño recién nacido y sin documentación alguna. Sorprendidos por el hallazgo y sin que nadie reclame lo recogen al menor y le dan los auxilios necesarios. Al día siguiente dan parte a la Dirección Departamental del Menor y al representante del Ministerio Público, quienes ante la falta de espacio y locales para menores de esa edad, provisionalmente autorizan que el recién nacido siga en poder de ellos, mucho más si hasta ese momento no se presentó reclamación ninguna. Así, en la forma indicada, el menor permanece en poder de dichos esposos por el tiempo de dos años, durante el cuál le brindan todo cariño y lo necesario para su subsistencia. Como Juan José Gardel y Corina Aleluya de Gardel, no tienen descendencia alguna, resuelven hacer los trámites para que el menor quede definitivamente en su poder, y con la intervención de un profesional abogado, dando cumplimiento a las previsiones contenidas en los Arts. 233, 234, 235 y 445 del Código de Familia, presentan la demanda de arrogación ante el Juez Instructor de Familia, manifestando su deseo de arrogar al menor antes indicado, ofreciendo justificar los requisitos legales pertinentes. El Juez de Familia, dando cumplimiento a lo determinado por el Art. 446 del Código ya citado, admite la demanda y ordena la citación del Ministerio Público y de la Dirección Departamental del Menor, en vista de no existir personas allegadas al menor que pudieran dar su asentimiento para la arrogación solicitada y abre término de 8 días, dentro del cual se producen los justificativos que la Ley establece. Por ello, la autoridad nombrada, con la concurrencia del Fiscal y el asentimiento que da el representante legal de la Dirección Departamental del Menor, en cumplimiento de lo estatuido por los Arts. 218, 237, 238, y 448 del Código de Familia, dicta Auto Motivado autorizando la arrogación del menor por los esposos Juan José Gardel y Corina Aleluya de Gardel, ordenando que estos suscriban la respectiva escritura pública de arrogación e inscriban al arrogado en el Registro Civil, de conformidad con lo previsto por el Art. 239 del mismo ordenamiento legal. Los esposos Gardel- Aleluya cumplen con las determinaciones del Juez de Familia inscribiendo al arrogado en el Registro Civil con el nombre de José Luis Gardel Aleluya, como hijo nacido dentro de ese matrimonio. Desde la fecha en que los arrogadores encontraron al menor abandonado, han transcurrido 10 años, y, en esas circunstancias aparece María Remedios del Carpio quien acompañando una escritura de reconocimiento de hijo extra matrimonial en favor del menor arrogado, demanda la nulidad de la arrogación y consiguientemente la entrega de su hijo, a quien por ser muy joven sin experiencia y soltera, abandonó en la puerta de una casa que resultó ser la de los esposos Gardel- Aleluya, contra quienes está dirigida la demanda. Cómo resolvería esta controversia? Anularía la arrogación o rechazaría la demanda? RESPUESTA El Art. 233 del Código de Familia, al legislar la arrogación se refiere a los menores huérfanos, niños abandonados o hijos de padres desconocidos que no han cumplido la edad de 6 años, conceptos que necesariamente deben ser aclarados en su verdadero significado. Así, se entiende por huérfano al menor de edad que carece de padre o madre, o de uno de ellos, por muerte de sus progenitores o por serle desconocidos. En cambio, se entiende por niños abandonados, tal como expresan los hermanos Mazeaud, a todos aquellos pupilos del Estado que se encuentran bajo la guarda de la asistencia pública, y también aquellos abandonados de hecho, o sea, los encontrados en una situación de abandono material, sin que se sepa quienes son sus padres o si, siendo conocidos, no se sabe nada de ellos. Si estos fueran encontrados y se ocuparan del menor, éste dejaría de ser un niño abandonado y la arrogación no sería posible, ya que ella sólo procede en beneficio de los menores huérfanos, niños abandonados o hijos de padres desconocidos. En nuestro medio, frecuentemente sucede que en las partidas de nacimiento se hace constar que el niño inscripto en el Registro Civil, es hijo de padres desconocidos. Esa clase de inscripciones generalmente ocurre con el propósito de ocultar la paternidad o maternidad adulterina, sacrílega o incestuosa. Con referencia a este aspecto Messineo expresa lo siguiente: "Esta situación se presenta de ordinario en cuanto a los denominados "enechados", es decir, en cuanto a aquellos que en el acto de su nacimiento fueron abandonados o entregados en un hospicio (expósito) sin haberlo inscripto en el Registro Civil, o bien fueron inscriptos como nacidos de padres desconocidos". "Los hijos de padres desconocidos o inscriptos así en el Registro Civil – continúa el tratadista nombrado- están prohibidos de derecho investigar judicialmente la paternidad y la maternidad, aún siendo posible de hecho". Por consiguiente, el hijo de padres desconocidos no pueden ser equiparados al hijo natural no reconocido". En consecuencia es necesario agregar que el reconocimiento tiene por objeto conferir efectos jurídicos al status del hijo natural. Por ello, el hijo natural no reconocido o no declarado judicialmente es ignorado como tal por la Ley. En otros términos no tiene status familiar alguno. Ahora veamos, si el menor que legalmente fue arrogado, es un niño abandonado, o un hijo de padres desconocidos y finalmente no inscripto en el Registro Civil sólo así podremos ubicarlo en su verdadero lugar. Si el recién nacido encontrado por los esposos Juan José Gardel y Corina Aleluya de Gardel y arrogado posteriormente por los mismos, fue recogido sin documentación alguna y sin inscripción en el Registro Civil, llegamos al convencimiento de que es un niño abandonado, de padres desconocidos y sin filiación, vale decir sin status familiar. Ahora bien, si en esas condiciones los nombrados esposos, cumpliendo con los requisitos que la Ley señala, consiguen arrogarlo e inscribirlo en el Registro Civil, como hijo legítimo nacido de esa matrimonio, nadie ni la pretendida madre puede reconocerlo menos demandar la nulidad de la arrogación y consiguiente entrega del menor arrogado. La importancia de la arrogación radica en que el trámite es absolutamente reservado, y, el proceso no puede ser exhibido a personas extrañas, sino es con orden judicial, tal como preceptúa el Art. 238 del Código de Familia. De otro lado, la. arrogación de conformidad por lo previsto con el Art. 240 del mismo ordenamiento legal, es irrevocable porque ella no sólo se funda en la relación jurídica, sino también en una razón moral y de seguridad jurídica, que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas, el que no puede alterarse caprichosamente. La doctrina de los tratadistas sostiene igual principio, "la adopción plena (arrogación para nosotros) confiere al adoptado los mismos derechos y obligaciones del hijo legítimo, no solamente respecto del adoptante sino de toda su familia". "El hijo adoptivo (arrogado) –continúa el citado autor- deja de pertenecer a la familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de esta, con la excepción de los impedimentos matrimoniales". "Para hacer todavía más la condición de hijo legítimo del adoptado (arrogado) en su nueva familia, el Art. 19 de la Ley argentina 19132 establece que no es admisible el reconocimiento del adoptado (arrogado) por sus padres de sangre ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación". Finalmente, no se pierda de vista que de conformidad con lo previsto por el Art. 242 del Código de Familia, los vínculos del arrogado con su familia de origen quedan rotos, porque aquél entra en la familia de arrogación como hijo nacido de los cónyuges arrogadores. En el caso de autos, no existe prueba alguna sobre la existencia de vínculos de sangre con la familia de origen, cabalmente por haber sido abandona sin ningún documento y por tanto es de padres desconocidos. Esta es la razón por la que no se permite ni el reconocimiento de sus padres de sangre que más tarde pudieran aparecer, menos la pretensión investigar la paternidad. Sólo así se hará más sólida. y definitiva la condición hijo del arrogado. Por las consideraciones legales y doctrinales que preceden, a tiempo dictar sentencia debe declararse improbada. la demanda, subsistente en todo su vigor jurídico la sentencia de arrogación así como la escritura y la partida de inscripción en el Registro Civil. CASO Nº 25 DIVERSAS HIPOTESIS EN EL MATRIMONIO POR PODER De conformidad con lo establecido por el Art. 59 del Código de; Procedimiento Civil, por regla general nadie puede tomarse por sí el oficio de mandatario para demandar o contestar si no es munido del correspondiente poder suficiente. Sin embargo, el esposo o esposa por su cónyuge, los padres; por sus yernos y nueras y viceversa, pueden ser admitidos como actores o demandados, pero bajo protesta de que el principal dará por bien hecho lo que se gestione a su nombre dando fianza de estar a las resultas y siempre que no se trate de acciones personalísimas. Por lo expuesto, tenemos entendido que los litigantes tienen derecho a comparecer ante cualquier Juez, pero en algunos casos es la parte misma quién; delega esa intervención en un tercero que actúa en nombre suyo, en cambio en otros por tratarse de incapaces de hecho la Ley impone la intervención de la persona que integre su capacidad. En el primer supuesto existe representación: convencional y en el segundo representación legal. Ahora bien, si de conformidad con lo determinado por el Art. 61 del Código de Familia, el matrimonio puede celebrarse por medio de apoderado con poder especial otorgado ante el Notario de Fe Pública, ante autoridad competente si el poderdante reside en el extranjero, estamos en presencia de una representación convencional muy especial y distinta a las anteriormente citadas; por ello su trato también es distinto. Claro está que el poder para contraer matrimonio debe mencionar expresamente la persona con quién el poderdante quiere contraer enlace. La presencia de esta última es indispensable en el acto de la celebración del matrimonio, fuera de que para su procedencia deberá cumplirse todas las formalidades y requisitos indicados en los Arts. 44, 45, 46, 47, 48, 49 al 54 inclusive del Código de Familia. El poder para contraer matrimonio debe estar debidamente legalizado por las autoridades extranjeras, por el Cónsul boliviano y finalmente por la Cancillería de la República. Sólo así surtirá efectos jurídicos en nuestra patria. Así concebida la norma legal anteriormente citada, contiene un vacío muy delicado y peligroso que puede dar lugar a fraudes y ocasionar perjuicios. En efecto, no legisla el tiempo en el que debe ser presentado el poder, mucho más si se tiene en cuenta los efectos jurídicos que produce el matrimonio. Ya sabemos que el transcurso del tiempo puede dar lugar a cambio de ideas del mandante, resolver no contraer matrimonio y aún revocar el poder en el lugar de origen. Todo ello da lugar a varios supuestos que los enumeraremos a continuación: En la primera hipótesis puede ocurrir que el mandante, después de haber enviado el poder, es sorprendido en un acto carnal con una menor de 15 años, hecho que lo obliga a matrimoniarse o pasar a la cárcel, mientras el mandante se afana en mandar la revocatoria, ésta llega cuando el matrimonio por poder ya se llevó a cabo. En este caso, se ha llevado a cabo un matrimonio con un casado y consecuentemente aparece la figura delictiva de la bigamia. Más tarde, lo sucedido, dará lugar a la nulidad del matrimonio o divorcio según los casos. En la segunda hipótesis, el mandante después de enviar el poder para contraer matrimonio, muere con un ataque cardiaco, antes de que el enlace se lleve a cabo y como las noticias llegan muy tarde se produce el enlace, caso en el que la contrayente aparece casándose con un muerto. Puede suceder también que la muerte se produce después del matrimonio por poder, supuesto en el que la contrayente resulta viuda. En esta última hipótesis, deberán aplicarse los principios generales contemplados en el Código de Familia y también en el Código Civil. Finalmente, el buen sentido y la lógica nos obligan a ello. Nos hemos visto obligados a referirnos al vacío que existe en el Art. 61 del Código de Familia. Por ello, mientras no se legisle el tiempo que debe durar un poder para contraer matrimonio, los oficiales del Registro Civil deben tener mucho cuidado en cuanto se refiere a la fecha de origen del poder para matrimonio. Si tiene más de tres meses deben exigir una ratificación posterior. Tal vez así se podrían evitar las hipótesis indicadas. El Código Civil italiano en el Art. 111 estatuye el término de 180 días como límite máximo para la validez del poder para contraer enlace. CASO Nº 26 SEPARACION DE HECHO. BIENES GANACIALES Juan Crisóstomo Sandagorda y Matilde Cruel, en el mes de septiembre del año 1973 contraen matrimonio civil y transcurridos nueve meses desde la celebración del enlace, la mujer abandona a su esposo y vive en concubinato público y adulterino con otro hombre, con quien se dedica a la explotación de un local nocturno o lenocinio. El esposo abandonado, sin desmayos de ninguna naturaleza, imponiéndose a su propia desgracia, hace viajes a los Estados Unidos de Norte América, al Brasil, a la Argentina y otras ciudades extranjeras, dedicados activamente al comercio de todo género de mercancías. La actividad comercial indicada, le deja buenas utilidades, a tal punto de que en pocos años logra tener una buena solidez económica, que le da lugar a adquirir en compra dos bienes inmuebles o casas en la ciudad, un automóvil y, finalmente a tener un ahorro de dinero en los bancos de la capital. Así transcurre el tiempo hasta. que el mes de diciembre de 1982, o sean nueve años después del acto matrimonial, Juan Crisóstomo Sandagorda muere con un paro cardíaco dejando como única heredera a su anciana madre la señora Catalina Medina v. de Sandagorda, con quién vivía desde cuando fue abandonado por su nombrada esposa. Matilde Cruel que sigue viviendo adulterinamente con dicho hombre, anoticiada de la muerte de Juan Crisóstomo Sandagorda acompañando su certificado de matrimonio, reclama judicialmente la entrega de la mitad de los bienes dejados por aquél, afirmando que la comunidad de gananciales subsiste y que por esa razón los bienes adquiridos por el que fue su esposo tienen la categoría de gananciales y por lo mismo susceptible de partición a un 50% cada uno. Cómo fallaría esta controversia? Subsiste o ha cesado la comunidad de gananciales si ésta es regalada por la Ley? RESPUESTA Antes de dar respuesta al supuesto que precede, con carácter previo, conviene referirnos al vacío que existe en el Código de Familia en lo que se refiere a la "comunidad de gananciales", aspecto sobre el cual las interpretaciones son torcidas y contradictorias. Ahora bien, si de conformidad con lo previsto por el Art. 102 del Código de Familia, la comunidad de gananciales se regula por la Ley y no puede renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad, entendemos que su vigencia y cesación, también, debe regularse por la Ley. Sin embargo de ello, la aplicación mecánica de la norma legal, las más de las veces nos lleva a conclusiones equivocadas que tergiversan el verdadero sentido del derecho, el que en su cabal significado debe entenderse como el objeto de conocimiento científico, porque aquel no puede quedar cerrado en el estrecho marco del precepto legal, ni la función jurisdiccional es una tarea secundaria y necesaria. para extraer conclusiones de premisas conocidas, sino una verdadera actividad de la creación e inteligencia humana. Con éste breve preámbulo examinaremos las normas legales que existen sobre el particular. Así el numeral 3) del Art. 123 del Código ya citado, determina que la comunidad de gananciales termina., fuera de otras causas, por divorcio y la separación de los esposos. En ambos casos mediante sentencia. Sobre la materia en examen, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, no hay divorcio ni separación si no es mediante un instrumento adecuado que se llama proceso y la sentencia dictada por el Juez. Por ello, en lo que ser refiere a la terminación de la comunidad de gananciales, tenemos entendido que sólo dentro de esas dos situaciones se produce, ya que ella es el efecto inmediato, tal como determina el numeral 3) del Art. 123 y 26 del Código de Familia. Las normas legales citadas hay que concordarías con los Arts. 151, 152 y 155 del mismo ordenamiento legal, las que regulan la separación de los esposos, las causas por las cuales procede ella y los efectos que produce, pero en cuanto a la separación de hecho no existe en el Código de Familia norma legal alguna que aclare lo concerniente a la comunidad de gananciales. Aquí es, donde la duda se hace presente y hace pensar que no existiendo nada legislado sobre el particular, la comunidad de gananciales subsiste, y los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges separados, son gananciales y por ello partibles a un cincuenta por ciento para cada uno. Ya en otra oportunidad hicimos notar el vacío en los términos siguientes: "En nuestro medio ya sea por razones económicas o por no publicar las desavenencias conyugales, los esposos se separan de hecho, sin que sea posible la reconciliación. Transcurridos 10 o más años se produce la muerte de uno de los cónyuges. Es en este caso que se presentan los problemas con referencia a los bienes adquiridos durante la separación". En presencia de la. hipótesis indicada, el juzgador no sabe a qué atenerse y es por eso que trata de interpretar las normas sustantivas ya citadas buscando una solución justa, sin encontrar una norma legal sobre el particular discutido, pero como no puede dejar de sentenciar por falta de una Ley expresa y terminante, debe fallar aplicando los principios generales del derecho, vale decir creando el derecho, porque la creación del derecho es siempre la aplicación del mismo. Entonces, debe resolver determinando que la separación de hecho libremente consentida y continuada de dos años, es suficiente motivo para que la comunidad de gananciales se dé por terminado, o sea que, los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges separados de hecho, son patrimoniales y no gananciales y por ello no son susceptibles de partición, mucho más, si de conformidad con el numeral 3) del Art. 1107 del Código Civil la cónyuge sobreviviente ni siquiera puede ser heredera por haberse separado voluntariamente de su esposo. Finalmente, el Juez, al dictar una sentencia, antes que tener en cuenta la legalidad de la causa, debe pensar y aplicar la justicia en la resolución. Por lo expuesto, dando respuesta al caso en estudio, decimos que Matilde Cruel no tiene ningún derecho ganancial en los bienes dejados por el que fue su esposo Juan Crisóstomo Sandagorda, porque con la separación de hecho de más de nueve años ha cesado la comunidad de gananciales. En consecuencia., los bienes adquiridos por aquel durante la separación de hecho, son patrimoniales y no gananciales. De otro lado, la actitud asumida por la demandante, importa un acto ilícito, inmoral y contrario a la buena fe, a la moral, a las buenas costumbres y finalmente a los fines sociales y económicos que persigue nuestra legislación, en cuya virtud el derecho subjetivo concede a las personas la prerrogativa de reclamar un derecho ante el órgano Jurisdiccional del Estado. En otros términos, Matilde Cruel ha violado ese interés social, económico y moral de la comunidad en la que actúa. Finalmente, aplicando por analogía el inciso 3) del Art. 123 del Código de Familia, concordante con el Art. 126 del mismo cuerpo de Leyes, en sentencia debe declararse, improbada la demanda con costas. CASO Nº 27 CONCURSO DE ACREEDORES. COMPETENCIA DIRIMIDA En un concurso de acreedores seguido por Gaspar Cárdenas Contreras y otros contra Oscar Camacho Benitez, interviene la Corporación Boliviana de Fomento (C.B.F.) persiguiendo el pago de $u. 73.440.- más los intereses convencionales, proceso que se encuentra en plena ejecución coactiva con sentencia de grados y preferidos. La misma Corporación Boliviana de Fomento mediante sus personeros, por separado, sigue también un juicio coactivo contra el mismo deudor ante la Subcontraloría General de la República cobrando la misma cantidad de dólares americanos. Ante la reclamación del concursado de ser juzgado ante dos tribunales distintos sobre la misma obligación, el Juez 4º de Partido en lo Civil, por haber aprehendido primero el conocimiento de la causa, suscita competencia al Sub Contralor de la República que conoce del proceso coactivo. Esta última autoridad al negarle la competencia al Juez de Partido Ordinario, afirma que la institución nombrada es la única que tiene competencia para conocer de los procesos coactivos. De esa manera, los obrados son remitidos a consideración de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación tribunal que previos los trámites de Ley, reunida en Sala Plena dirime la competencia ordenando que la Corporación Boliviana de Fomento, se someta a la competencia del Juez 4º de Partido en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, y determina también que la. Subcontraloría de la República se inhiba del conocimiento del proceso coactivo, por haber intervenido la institución acreedora en el concurso de acreedores. Así determinada y dirimida la competencia., el Juez de la causa ordena la acumulación del proceso coactivo al concurso de acreedores para continuar con los trámites de la ejecución de la sentencia, orden que no es cumplida ni por la Sub Contraloría de la República. ni por la Corporación Boliviana de Fomento; por el contrario a solicitud de esta última autoridad administrativa, prosiguiendo, con la substanciación del proceso coactivo, señala día y hora de remate, acto para. el cual comisiona al Contralor Departamental de Cochabamba. Este último, sin escuchar las reclamaciones del caso y pretextando que es apenas una autoridad comisionada, afirmación que demuestra la falta de conocimientos legales, continua con la subasta y remate del bien embargado, consistente en una planta frigorífica, en el que saca la buena pro el señor Jaime Roncal Postigo, quien dentro de tercero día, no cancela el precio del remate. Puede la Sub contraloría de la República, no obstante de estar dirimida la competencia por el máximo Tribunal de Justicia, señalar día y hora y llevar a cabo el remate del frigorífico? RESPUESTA La respuesta es sencilla. Lo que se pretende hacer notar en este caso práctico, es que la Contraloría General de la República, o Sub Contraloría y otras instituciones públicas, con rango nacional, por el hecho de estar estrechamente vinculados con el Poder Ejecutivo, cometen verdaderos atropellos, conculcando Leyes y sobreponiéndose ilegal y atentatoriamente a las autoridades judiciales, como sucede en el caso de autos. Algunas veces, son los profesionales abogados que influyen en la. autoridad administrativa, a cometer errores o actos ilegales mediante los cuales no cumplen determinaciones judiciales de autoridades competentes, atribuyéndose funciones que no les compete. En otros términos, lo expresado importa abuso de poder cometido por autoridades administrativas, desconociendo derechos individuales y extralimitándose en sus atribuciones. No negamos que el Sub Contralor de la República, de conformidad con lo previsto por el Art. 11 del D.S. 3773 de 24 de junio de 1954, concordante con el 6º del igual D.S. 3963 de 17 de febrero de 1955, tiene competencia para conocer de los juicios coactivos, en cambio, si en un concurso de acreedores que es de carácter universal, la Corporación Boliviana de Fomento (C.B.F.), o cualquier entidad de derecho público, concurren espontánea y voluntariamente a la substanciación de un proceso concursal, no solamente por haber permitido se lleve adelante el trámite del concurso de acreedores, sino también por haber concursado con su respectivo crédito, obteniendo en la sentencia de grados y preferidos, el orden de prelación de los créditos, ocupando el tercer lugar entre los acreedores, la Sub Contraloría de la República no tiene competencia para seguir conociendo del proceso coactivo iniciado por la Corporación Boliviana de Fomento contra Oscar Camacho Benitez, cobrando nada menos que la misma suma que también persigue en el concurso universal. Por lo expuesto, la Sub Contraloría de la República, una vez dirimida la competencia. por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sometiendo a C.B.F. a la competencia. del Juez de Partido 4º en lo Civil, no puede ni debe proseguir con la substanciación del proceso coactivo, menos señalar día y hora de remate del bien embargado. Al haber asumido conocimiento y continuado con los trámites ulteriores, la Sub- Contraloría de la República, incurre en la nulidad prevista por el Art. 31 de la Constitución Política del Estado, nulidad que hay que demandarla ante la autoridad competente, porque ella no se opera de pleno derecho, sino interponiendo el recurso directo de nulidad ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la. Nación. CASO Nº 28 ABUSO DE AUTORIDAD PARENTALEN LA COMPRA DE UN INMUEBLE Como consecuencia de una división y partición hecha entre Julia Estremadoiro Valdivieso y sus sobrinas María Eugenia y Patricia Flores Estremadoiro, las que intervienen en representación de su premuerta madre Matilde Estremadoiro Valdivieso, la primera, en remate público se adjudica de la integridad de una casa y terrenos, en la suma de $b. 621.973.-, pero como ella era dueña de una. mitad por derecho propio, solamente paga la suma de $b. 310.873.50.-, o sea, la parte que corresponde a. sus sobrinas. Las nombradas hermanas, como eran menores de edad, fueron representadas por Jaime Flores Mendieta., padre y tutor legal de las mismas, quién fue designado curador ad litem y luego de suscribir por orden judicial la escritura de transferencia, recoge del Juzgado la suma de $b. 310.873.50.- y a los cinco días compra una casa y terrenos a su nombre, sin hacer figurar los nombres y apellidos de sus hijas. Así transcurren los años, hasta que las menores llegan a. ser mayores de edad e interponen contra su padre Jaime Flores Mendieta demanda ordinaria de nulidad de la escritura de 9 de enero de 1974, en la parte en que ilegalmente aparece el nombre de aquél, con el fundamento de que el inmueble indicado fue comprado con dineros de ellas provenientes de la venta en remate público de unos bienes heredados a su madre la que fue Matilde Estremadoiro Valdivieso, y piden se ordene en sentencia la inscripción del inmueble ya indicado en nombre de ellas. Demandan también la devolución de $b. 35.873.50.- e intereses legales, porque en la compra sólo se utilizó $b. 275.000.Citado y emplazado el demandado, contesta la demanda afirmando que la casa. reclamada compró con sus dineros propios provenientes de su trabajo personal, motivo por el cuál las demandantes no pueden pretender derecho de propiedad sobre el inmueble cuestionado, y, sólo pueden reclamar la parte que les corresponde en el producto del remate y previas las deducciones correspondientes, para lo que acompaña un depósito judicial Nº 2262/79 por $b. 182.406.34 porque de los $b. 310.873.50.- había pagado por la pensión de las actoras y a otras personas por varios conceptos. Así trabada la relación procesal, se califica como proceso ordinario de hecho y se fijan los puntos de hecho a probarse que son: Para. las actoras: a) que los $b. 310.873.50.- que recibió el demandado como producto del remate, fue aprovechado por éste en la compra de la casa que motiva la controversia. Para el demandado: a) Que la casa adquirió en 9 de enero de 1974 con sus dineros propios resultantes de su trabajo. b) Los gastos hechos con cargo a. $b. 310.873.50 recibidos del producto del remate, debiendo concretarse suma y motivo. Durante el término de prueba de 50 días, se producen los siguientes elementos de juicio: 1.- Prueba documental acompañada con la demanda que acredita que la casa fue comprada por el demandado a los cinco días de haber recibido la suma de $b. 310.873.50. 2.- Que el demandado nunca ha tenido buena situación económica, demostrado por dos cartas suscritas por él y reconocidas en su rebeldía, en las que pide a su ex cuñada Julia Estremadoiro Valdivieso, prórroga para pagar lo debido a ella por las pensiones, vestimenta y material escolar de sus hijas ya nombradas, comunicándole además que en el rescate de la goma y la castaña le va mal, en vista de que ambos productos no tienen cotización fija en el mercado. 3.- Que el demandado siempre ha estado escaso de recursos económicos, a tal punto que no podía solventar sus obligaciones con su ex cuñada, a quien no podía pagar por la atención de sus hijas. 4.- Que cuando compraba la casa, les dijo a los esposos vendedores que los dineros que estaba pagando eran de sus hijas y como no tenían más pidió rebaja, la que fue concedida. 5.- Que a su ex cuñada Julia Estremadoiro Valdivieso le debía $b. 16.000.- por la atención de sus hijas y solamente pagó $b. 12.800.-, haciendo uso de los dineros propios de aquellas, recibido por él en el Juzgado. Por su parte el demandado ofrece prueba documental consistente en dos libretas de ahorro del Banco Central, cuyos saldos alcanzan a $b. 692.34 y $b. 1.497.- respectivamente. Luego un recibo de $b. 1.500.- pagados al abogado que atendió la división y partición. Comprobante de pago sobre pavimentación de cordones y losas de acera que llevan fecha 9 de enero de 1974 que alcanza a la suma de $b. 1.229.55.-. Dos letras de cambio por $b. 20.000.- y $b. 5.000.- de fecha 7 de enero de 1974, aceptadas por el demandado. Finalmente produce la declaración de dos testigos, quienes prestan sus atestaciones en Rivera Alta, mediante despacho instruido y afirman haber prestado en favor del demandado a $b. 50.000 cada uno para la compra de la casa. Así producida la prueba de cargo y descargo, previo examen y valoración de la misma, cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA Examinadas y valoradas las pruebas producidas en este proceso, se tienen averiguados los siguientes hechos: a) Que Juan José Estremadoiro y Julia Valdivieso, abuelos maternos de las demandantes María Eugenia y Patricia Flores Estremadoiro, procediendo entre vivos a una partición voluntaria de sus bienes, transfirieron y adjudicaron a sus hijas Julia y Matilde Estremadoiro Valdivieso, esta última finada, y, en su representación a sus hijas María Eugenia y Patricia Flores Estremadoiro, una casa y Sitios en Queru Queru, en la proporción del 50% para la primera y el otro 50% para las menores de ese entonces, hoy las demandantes nombradas. b) Que posteriormente y siempre durante la minoridad de aquellas, Julia Estremadoiro Valdivieso demanda contra ellas la división y partición de la casa y sitios ya indicados, proceso en el que Jaime Flores Mendieta, padre de las menores, es designado curador ad litem y tutor legal de las mismas. c) Que, en el proceso indicado Julia Estremadoiro Valdivieso, previas las formalidades del caso, en remate público, se adjudica la totalidad del inmueble indicado en la suma de $b. 621.973.-, pero como era dueña por derecho propio de una mitad, sólo deposita la suma de $b. 310.873.50.-, o sea, el 50% correspondiente a las dos hermanas menores. De esta manera, habiéndose pagado el precio total del inmueble, el Juez de la causa, previa la aprobación del remate ordenó la extensión de la escritura. traslativa de dominio, orden judicial que es cumplida por Jaime Flores Mendieta, curador ad litem y tutor legal de sus hijas. En consecuencia, en representación de ellas suscribe la escritura de 4 de enero de 1974, por la que transfiere en favor de la rematadora el otro 50% que pertenecía a sus nombradas hijas en la suma de $b. 310.873.50. d) Que, la suma indicada es recogida ilegalmente, por el demandado, quién en vez de depositar en el Banco del Estado a la orden del Juez tutelar, lo hace a su nombre, incumpliendo lo previsto por el Art. 272 del Código de Familia, para después utilizarla en su provecho personal, porque a los cinco días de haber recibido el dinero adquiere en compra de los esposos Luis Aguilar La Torre e Inés Chavarría de Aguilar, un lote de terrenos con sus mejoras de casas de la extensión superficial de 625 m2, mediante escritura pública Nº 6 de 9 de enero de 1974, otorgada ante el Notario de Fe Pública, debidamente registrada en Derechos Reales. En la antedicha compra, el demandado, lejos de hacer en nombre de sus hijas, lo hace en el suyo propio, cometiendo una verdadera inmoralidad al pretender adueñarse dolosamente la legítima de las demandantes, porque éstas como herederas de su finada madre Matilde Estremadoiro Valdivieso, eran las únicas que podían disponer de ese dinero, después de llegar a su mayoría, o por el tutor legal de éstas, pero en nombre de ellas. e) Que, la prueba documental examinada hasta aquí, hace plena fe de conformidad con lo previsto por los Arts. 905 del Código Civil y 177 de su Procedimiento, ambos abrogados, y demuestran con claridad que la suma de $b. 310.873.50, recibidos por el demandado, han sido utilizados en la compra del inmueble ya indicado, no obstante de corresponder por derecho a sus hijas María Eugenia y Patricia Flores Estremadoiro, a quienes aquel trata de usurparles el bien que motiva esta litis, con el falso argumento de haber comprado con sus dineros propios, provenientes de su trabajo personal, aunque sin demostrar con ninguna prueba fehaciente. f) Que, lo expuesto está corroborado por la prueba testimonial de cargo, la que apreciada y valorada con los principios de la sana crítica previstos por los Arts. 1330 del Código Civil y 397 del Código de Procedimiento Civil, igualmente demuestra que el demandado recogió la suma antes indicada, y a los cinco días exactamente compró el inmueble de referencia, manifestando a los esposos vendedores que la plata con la que compraba la casa, era de sus hijas y que ellas no tenían más dinero, motivo por el cuál pidió una rebaja, la que fue concedida por aquellos, tal como declaran los vendedores. g) La prueba documental acompañada por el demandado, no se considera ni se valora, por haber sido adjuntada al proceso en contravención a lo determinado por el Art. 330 del Código de Procedimiento Civil, y porque la proposición o presentación de la prueba (Arts. 330 y 379) está sujeta a condiciones extrínsecas de tiempo, modo y lugar, esto es, oportunidad y consecuente preclusión, período o término para su presentación. En el caso presente, la prueba documental indicada se encontraba en poder del demandado; era de su conocimiento y debía haber presentado juntamente con el "responde" a la demanda, y como no se ha procedido así, no puede subsanarse con el juramento, el que además resulta falso, menos con el argumento de no haber tenido conocimiento. Por último, lejos de contradecir la prueba de cargo, corrobora y consolida la posición jurídica de las demandantes. Se declara así. Que las declaraciones de los dos testigos de descargo, tampoco tienen valor probatorio, porque aquellos, en sus atestaciones pretenden establecer la existencia de una obligación en su favor de $b. 100.000.- o sea que, cada uno afirma haber prestado al demandado la suma de $b. 50.000.- para la compra de la casa. Sobre el particular, el Art. 1328 del Código Civil establece: "La prueba de testigos no se admite para acreditar la existencia ni la extinción de una obligación, cuando el valor de ella excede el límite de las acciones de mínima cuantía determinada por la Ley de Organización Judicial, tal como sucede en el caso presente, en el que la cuantía discutida es de $b. 310.873.50.-. En consecuencia las dos declaraciones a las que se hace mención, no tienen valor probatorio, de conformidad a la norma sustantiva ya citada, fuera de que para su eficacia deben aparecer en forma clara, exacta y completa, anotando tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho narrado, sin cuya presencia, no tienen valor probatorio. i) Que igualmente, está demostrado con claridad que el demandado es un pequeño rescatista de goma y castaña, productos que no tienen cotización fija en el mercado, según confiesa Jaime Flores Mendieta en dos cartas dirigida a su ex cuñada Julia Estremadoiro Valdivieso, cuyas firmas y rúbricas han sido reconocidas en su rebeldía. Así mismo, la prueba testimonial demuestra, también, que el demandado nunca ha tenido buena situación económica. Por el contrario, siempre se encontraba en falencia, a tal punto de pagar la suma de $b. 12.800.- a su ex cuñada ya nombrada con los mismos dineros de sus dos hijas menores provenientes del remate de sus bienes, siendo así que aquél como padre tenía la obligación civil de correr con los gastos que demandaban la subsistencia de sus hijas nombradas. j) Que está igualmente demostrado que el demandado al proceder en contra de los intereses de sus hijas, estando nada menos que desempeñando el cargo de tutor legal y administrador de sus bienes, ha pretendido adueñarse de la casa y sitios comprados con los dineros de aquellas, sin tener en cuenta que el padre que administra los bienes de sus hijas, está en el deber de procurar aumentar el activo de ellas y no disminuirlos o hacerlo desaparecer en perjuicio de sus legítimos o verdaderos dueños. Con la prueba así examinada y valorada, las demandantes han probado debidamente el punto a) del auto que califica el proceso ordinario de hecho y que fija los puntos a probarse, así como la existencia del saldo de $b. 35.873.50.Que por último lo anotado sucintamente, importa la transgresión de los Arts. 265, 272 y 306 del Código de Familia, violación que está sancionada con la nulidad y consiguiente responsabilidad del tutor legal, que en este caso es el padre demandado, por los daños causados por su mala administración. Por lo expuesto y hecha la valoración respectiva, corresponde declarar en sentencia probada la demanda, y por consiguiente nula la cláusula segunda de la escritura Nº 6 de 9 de enero de 1974, otorgada ante el Notario de Fe Pública y registrada en Derechos Reales, debiendo en ella figurar los nombres de las demandantes María Eugenia Flores Estremadoiro y Patricia de igual apellido. Se ordena la inscripción de la sentencia como título de propiedad en el libro respectivo. Así mismo se declara también probada la demanda en lo que respecta a la devolución del saldo en $b. 35.873.50.-, con más los intereses legales averiguados que sean en ejecución de sentencia. CASO Nº 29 RESPONSABILIDAD POR RUINA (HECHOS ILICITOS) Juan Puebla Gonzales y Pedro Ascárraga Medina, un día viernes del 6 de marzo de 1981, resuelven divertirse y, con ese motivo se dirigen a un bar donde se ubican junto a una mesa, piden el menú, escogen los platos y beben cerveza. Después de haberse servido lo pedido resuelven jugar una partida de "generala" con dados para saber quién paga la cuenta. El bar se encontraba lleno de gente que comía, bebía y jugaba. Habría transcurrido aproximadamente dos horas, momento en que la pared en la que junto a ella estaba la mesa que ocupaban los dos amigos nombrados, súbitamente se desplomó hacia el bar, ruina en la que Pedro Ascárraga Medina resulta con graves heridas y la fractura de los huesos fémur de ambas extremidades inferiores, cuyo impedimento, según el reconocimiento médico, arroja el tiempo de 120 días, salvando posibles complicaciones. El damnificado, luego de sanar de las lesiones y heridas sufridas con el desplome de la pared, en la vía ordinaria de hecho, interpone demanda contra el dueño del bar señor Sergio Melendrez Zapata, pidiendo que éste le pague los daños y perjuicios ocasionados con el desplome de la pared ya indicada. Citado y emplazado el dueño del bar, contesta la demanda y opone excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el demandante y finalmente la falta de personería legítima para ser demandado, porque él no es más que inquilino y como tal paga el alquiler mensual de $b. 8.000 al propietario del inmueble. Así trabada la relación procesal, si usted fuera el Juez de la causa., cómo resolvería esta controversia? Procede o no al pago de los daños y perjuicios demandados?. RESPUESTA Para dar la respuesta adecuada y resolver la controversia, con carácter previo, es necesario tener una idea clara del concepto de los daños y perjuicios; para ello debemos remontarnos al concepto clásico de éste instituto jurídico, y también al moderno porque en este último los daños y perjuicios están involucrados en los daños de los hechos "ilícitos", "delitos y cuasi delitos" de los que surgen varias clases de responsabilidades, las que serán examinadas en este breve trabajo. Dentro de la teoría. del daño civil emergente de una obligación se tienen dos clases de daños: el daño positivo llamado por los escolásticos "daño emergente", y consistía en la disminución efectiva del patrimonio del acreedor, o sea la pérdida que sufría por causa del deudor; y, el daño negativo que aquellos llamaban "lucro cesante" que era el no aumento del patrimonio del acreedor por haber dejado de percibir la ganancia. En el concepto clásico este daño tenía lugar "cuando la cosa objeto de la obligación se empeoraba, disminuyendo de valor o destruyéndose totalmente. Comprendía no sólo el detrimento sufrido por el acreedor por causa del deudor, sino también el acreedor por efecto del retraso en el pago, se veía obligado a vender sus propios bienes o a tomar dinero en préstamo usurariamente". Tenemos entendido que, el concepto clásico de los daños y perjuicios era completamente distinto al que se tiene en la actualidad, porque el Derecho Civil ha ido remosándose de acuerdo a la evolución de las costumbres y el desarrollo de los conceptos jurídicos. Así, el daño emergente hay que comprender por la pérdida sufrida por la víctima., y el lucro cesante, es decir la ganancia de que fue privada por motivo del hecho ilícito. Al presente el estudio de los daños y perjuicios hay que relacionarlo con el capítulo correspondiente a los "hechos ilícitos", "delitos y cuasi delitos", de los que emergen la "responsabilidad por hechos propios", "responsabilidades reflejas" y responsabilidades por los daños causados por los dependientes, por los animales y por las cosas inanimadas, vale decir sin la intervención humana, según los casos. Ya sabemos que la responsabilidad por daño civil emerge de un sinnúmero de aspectos, y, el juzgador debe saber comprender cada caso particular que llegue a su conocimiento, porque las soluciones serán distintas y variadas, según los casos presentados, mucho más por la importancia que han adquirido los llamados "hechos ilícitos". "La responsabilidad de los hechos ilícitos –dice Guillermo Borda- tenía en la sociedad contemporánea una importancia insospechada hasta el siglo pasado. A medida que la civilización se desarrolla, las relaciones sociales devienen más y más complejas, el circulo de actividades de cada uno tiende a penetrar más el de sus semejantes. Estamos tan próximos unos a otros que resulta casi imposible actuar sin riesgo de causar daño. Las máquinas y en particular los automóviles crean innumerables riesgos: los accidentes de tránsito son una de las causas más frecuentes de pleitos. Mientras más densas y multitudinarias son las ciudades, mientras más los hombres son presionados los unos contra. los otros, mientras más maquinarias se emplean, mayores son las posibilidades de que se provoquen daños a los semejantes, en sus personas o sus bienes". "Finalmente –continúa el tratadista nombrado- no menos notable es la tendencia del individuo actual a reclamar una indemnización por todo perjuicio sufrido; ha desaparecido la mentalidad del hombre de otrora, inclinados más bien a considerar un accidente como un infortunio con el que se debía cargar; hoy se busca un responsable, por más que la vinculación de éste con el hecho sea a veces bastante forzada y lejana. En una sociedad – dice Capitant- en la que la persecución ha devenido de más en más el fin esencial de la actividad humana, todo ataque llevado contra los intereses materiales o morales de una persona es la ocasión de una demanda de daños y perjuicios". La transcripción que precede es patética y es por ello que la mayor parte de las legislaciones extranjeras y también la nuestra, en la esfera de la responsabilidad extra contractual, han comprendido aspectos que antes no estaban legislados menos aclarados. "El eje cardinal del problema de la responsabilidad civil –dice Carlos Morales Guillén- , es saber cuando un daño ha sido ocasionado, quién debe soportar el perjuicio. Ninguna Ley puede impedir que aquél se produzca. Su función consiste, entonces, consumado el hecho, en hacer gravitar la carga del perjuicio como mejor convenga a la justicia y a la utilidad del orden social". De esa manera la responsabilidad por culpa ha quedado relegada a segundo plano, aplicable sólo a casos determinados. De otro lado, la responsabilidad extra contractual ha venido sucediéndose de acuerdo a las circunstancias creadas por el desarrollo del industrialismo, la tecnología y los medios de transporte los que en conjunto han dado lugar a la creación de una nueva doctrina basada en la teoría del riesgo y la equidad, la que resulta más moderna, más económica y más práctica. Entonces, por la misma. razón, "no volveremos en el campo contractual a la Stipulatio o al Nexium, menos al régimen de la responsabilidad aquiliana; los tiempos seculares han caducado, y los juristas, por fieles que sean a la tradición, deben, en las horas en que vivimos, mirar en su derredor más bien que hacia atrás; deben vivir con su época, sino quieren que ésta viva sin ellos". Sin embargo de lo dicho, las nuevas codificaciones en las legislaciones extranjeras y también en la. nuestra, mantienen los principios clásicos y romanistas, no obstante que el fundamento exclusivo de la responsabilidad, es insuficiente e insatisfactoria. "Lo cierto es que expresa Guillermo A. Borda muchas responsabilidades no surgen de la culpa, sino del riesgo creado". Manual de Obligaciones; pág. 468. La mayoría de las legislaciones extranjeras mantienen el sistema romanista y se sujetan a las siguientes reglas generales. Por hechos en los que no hay dolo o culpa., no hay responsabilidad. En este punto hay que tener en cuenta el caso fortuito y la fuerza mayor. Igualmente, si el perjudicado o damnificado tiene la culpa, tampoco hay responsabilidad. Por hechos cometidos por los dependientes o subordinados hay presunción juristamtum de culpa., o sea, la culpa "IN VIGILANDO", porque los padres tienen obligación de vigilar y educar a sus hijos. Este aspecto es ampliable a los tutores y curadores. En el caso de la responsabilidad por los daños causados por los animales y cosas inanimadas, "se calcan los textos romanos y se interpretan como excepcionales no susceptibles a ampliación". Nuestro Código Civil, inspirado en el Código Civil italiano, siguiendo a éste último, en el capítulo de los "Hechos Ilícitos", legisla la "legítima defensa", "estado de necesidad", "daño causado por persona inimputable", "responsabilidad del padre, de la madre o del tutor", "responsabilidad de los maestros y de los que enseñan un oficio", "responsabilidad de los patronos y comitentes", "daño ocasionado por cosa en custodia", "daño ocasionado por animales", "ruina de edificios o de otra construcción" y" actividad peligrosa". En todos los casos indicados se legisla la responsabilidad del daño causado, manteniéndose en cierta manera los principios romanistas. Así en el Art. 984 se consagran las presunciones de responsabilidad. En los Arts. 986 y 989 se atempera la responsabilidad en ciertos casos. Finalmente en los Arts. 998, 989 y 990 se consagra la obligación de máxima diligencia y se deja a la prudencia. del juzgador. Se ha hecho este breve examen con motivo de clarificar el caso planteado, en que estaría comprendido en las previsiones del Art. 997 del Código Civil vigente, que corresponde al Art. 2053 del Código Civil italiano. Ahora veamos la doctrina que sobre el particular sostienen los tratadistas de Derecho Civil. Messineo al comentar el Art. 2053 del Código Civil italiano anota lo siguiente: "Por ruina debe entenderse la desintegración de materiales que vayan a dar contra personas o cosas o que las sepulte". "Es edificio a los efectos del Art. 2053, por ejemplo una casa formada con muros; es construcción un conjunto de barracas". a) Obsérvese, entre tanto –continúa el tratadista nombrado- que a diferencia del caso a que se refiere el Art. 1052, la responsabilidad o ruina no incumbe nunca a quién goza directamente del edificio. En efecto, el mantenimiento del mismo no corresponde al locatario, sino al arrendador o propietario". "La Ley parte igualmente del concepto de goce, puesto que el propietario del edificio goza de él igualmente, aunque lo usen terceros; en efecto, en tal caso el obtiene el beneficio de un canon". Con más claridad, el Jurisconsulto y Profesor Guillermo A. Borda, al respecto dice: "En el caso de ruina de edificios, sólo el propietario es responsable, no el guardián. Esta solución se funda en que, en materia de edificios, el propietario es quien debe correr con las reparaciones necesarias. Y lo que se dice del inquilino y usufructuario debe aplicarse también al comodatario, el que ejerce un derecho de uso y habitación, al acreedor que tiene la cosa cedida en anticresis, y en general a todo guardián". Así aclarada y examinada la doctrina, no toca ver el contenido del Art. 997 del Código Civil que dice: "El propietario de un edificio u otra construcción es responsable del daño causado por su ruina, excepto su prueba el caso fortuito, la fuerza mayor o de la culpa de la víctima". La norma sustantiva citada, demuestra claramente que el único responsable del daño causado por la ruina, es el propietario del inmueble, porque no hace referencia a otros tenedores precarios, porque la posesión o goce de una cosa, o de derecho que tenemos o que ejercemos por nosotros mismos o por otro en nuestro nombre. La posesión puede ser natural o civil; natural es el que uno tiene o ejerce corporalmente por sí mismo, civil la que uno tiene o ejerce por disposición de la Ley, tal como estatuyen los Arts. 1530 y 1531 del Código Civil abrogado. Finalmente, el propietario es quien ejerce la verdadera posesión, la civil, la jurídica, aunque la cosa se encuentre en poder de otra sea en virtud de arrendamiento, usufructo, depósito, etc., etc. Aplicando la norma abstracta (Art. 997 del Código Civil vigente) al caso concreto, tenemos que la demanda interpuesta en el planteamiento, nación muerta, porque se dirige contra el dueño del bar, donde se ha producido el desplome de una pared causando lesiones y heridas graves a un parroquiano, en este caso al demandante. Aquél, o sea, el dueño del bar, no es más que inquilino del local donde funciona su negocio y paga alquileres al propietario, y por tal motivo excento de toda responsabilidad. Como la sentencia debe ser dictada de acuerdo a lo previsto por el Art. 190 del Código de Procedimiento Civil, claro está que la demanda debe ser declarada improcedente, con costas, mucho más si no se ha probado la presencia de fuerza mayor o caso fortuito menos la culpa del damnificado. CASO Nº 30 DESALOJO. (DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD) En un proceso de desalojo interpuesto por las propietarias de una casa ubicada en la esquina formada por las calles Sucre y 25 de mayo de esta ciudad, por la causal comprendida en el numeral 3) del Art. 623 del Código de Procedimiento Civil, previos los trámites de Ley, se dicta sentencia declarando probada la demanda y ordenando la desocupación de los inquilinos en los términos que la Ley concede. Apelada la sentencia por todos los inquilinos, es confirmada en segunda instancia con las condenaciones de Ley. Por último, recurrida de nulidad el Auto de Vista, fue declarada improcedente, con costas. Devuelto el proceso al juzgado de origen y estando al comienzo de la ejecución de sentencia, tanto las propietarias como los jueces que intervinieron en los fallos de referencia, son citados y emplazados con una demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los nuevos Códigos, interpuesta por los inquilinos ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Seguidamente y luego de haber cumplido las diligencias del caso, los inquilinos perdidosos en el proceso de desalojo, acompañando el testimonio de la demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la Ley, solicitan ante el Juez Instructor que conocía el proceso de referencia, la suspensión de la ejecución de sentencia, mientras se resuelva la demanda en la Corte Suprema. Corrida en traslado la solicitud indicada, las propietarias contestan oponiéndose a la suspensión temporal demandada. Si usted fuera Juez de la causa indicada, cómo resolvería esa litis o controversia? RESPUESTA Este caso, como los anteriores, hemos sacado de uno de los Juzgados de la capital y de esa manera se ha conocido el pensamiento de uno de los encargados del Poder Jurisdiccional del Estado, el que nos parece alejado del campo que ocupa la buena administración de justicia y, de la correcta aplicación e interpretación de las Leyes. La Autoridad Judicial que conocía del proceso de desalojo, estando en plena ejecución de sentencia, mediante Auto expreso suspende la ejecución mientras se conozca el fallo del Tribunal Supremo sobre la demanda de inconstitucionalidad. No sabemos los motivos por los cuales se permitió la ejecutoria de dicho auto, pero posteriormente con el ánimo de poner en marcha la ejecución de sentencia se solicitó una nueva conminatoria para la desocupación o proceder al lanzamiento, dando cumplimiento a la sentencia y a las normas legales que rigen la materia. El Juez de la causa, previo el traslado respectivo y las contestaciones de los demandados perdidosos, en 19 de octubre de 1981, dicta el Auto sin motivación legal alguna, manteniendo la suspensión temporal de la ejecución de sentencia, que según nuestro parecer no tiene asidero legal, tal como pasamos a demostrar: Tenemos entendido que la función jurisdiccional se ejerce mediante los órganos creados para ese efecto, o sea, mediante los jueces designados por la Excma. Corte Suprema de Justicia, quienes por medio de la sentencia, previo el conocimiento de los hechos aplican el derecho al caso controvertido que se pone en su conocimiento. De esta manera la sentencia es así, como un concepto primario el acto por el cuál el Estado resuelve con carácter definitivo una controversia. Para ello, la decisión final, está investida, entre otros caracteres, de la autoridad de la cosa juzgada y de la fuerza ejecutoria. La primera importa inamovilidad e inatacabilidad, o sea que, lo determinado por el Juez no puede ser nuevamente discutido por las mismas partes, porque interesa a la tranquilidad social que los litigios no sean renovados constantemente. La segunda consiste en que el Estado pone el auxilio de la fuerza pública a disposición del vencedor para obligar al vencido al cumplimiento de la sentencia. Por los dos caracteres anotados, la sentencia dictada por el Juez se asemeja a la Ley; es la Ley aplicada al caso concreto. Lo expuesto demuestra claramente que la sentencia dictada por el Juez, tal como indica el caso planteado se encuentra plenamente ejecutoriada y conlleva el sello de la autoridad de cosa juzgada, la que en su sentido general, es considerada como el efecto procesal que produce toda cuestión jurídica que ya ha sido discutida y resuelta por sentencia definitiva en un determinado proceso y ante un órgano jurisdiccional competente frente a las partes que no pueden impugnarla, ni reproduciría en otro proceso, frente al tribunal que no puede volver a conocer de la misma y frente a terceros, no desconocería. Según el tratadista Guasp, "la cosa juzgada en su sentido amplio es la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales". "Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso". El proceso en virtud de la cosa juzgada, se hace inatacable y coercible. La cosa juzgada es el atributo de la jurisdicción, porque ninguna otra actividad del orden jurídico tiene la virtud de reunir los tres caracteres de: irrevisabilidad, inmutabilidad, y coercibilidad. Ni el órgano legislativo, menos el derecho administrativo puede expedir actos con los caracteres indicados. Es por eso que la cosa juzgada es propia y específica de la jurisdicción. Sin cosa juzgada, no hay jurisdicción. No debe perderse de vista que, la cosa juzgada integra el orden jurídico en sentido normativo. Entonces, el derecho de la cosa juzgada no es un derecho meramente declarado, como puede pensarse, sino, un derecho logrado a través del proceso pertenece al Derecho Procesal y no al material. Por las razones indicadas, la ejecución de una sentencia, corresponde hacerlo al mismo Juez que la dictó, porque éste no sólo tiene la facultad de resolver la litis, sino también de hacer cumplir lo decidido en el fallo. Sin embargo de todo lo expuesto, al señor Juez, se le ocurrió ilegalmente desconocer todos esos principios doctrinales y mucho más el Art. 1º de la Ley de 16 de noviembre de 1905, concordante con el Art. 517 del Código de Procedimiento Civil que textualmente dice: "La ejecución de autos y sentencia pasadas en autoridad de cosa juzgada, no podrá suspenderse por ningún recurso ordinario ni extraordinario, ni el de compulsa, ni el de recusación, ni por ninguna solicitud que tendiere a dilatar o impedir el procedimiento de ejecución". Hechas las consideraciones legales que preceden, si fuera el Juez ordenaría la prosecución de la ejecución de la sentencia, conminando a los inquilinos a desocupar los locales comerciales, dentro de tercero día, bajo conminatoria de lanzamiento. CASO Nº 31 NULIDAD DE ANTICRESIS POR CAUSA FINAL DEL CONTRATO En un lugar, sin bien no muy alejado de la ciudad, el propietario de una casa con varias habitaciones, por escritura pública de 22 de febrero de 1981, debidamente registrada en Derechos Reales, dicho inmueble da en contrato de anticresis en favor del anticresista por el canon de $b. 600.000.- por el término de tres años forzosos y dos voluntarios y otras condiciones constantes en las escritura de referencia. Han transcurrido más de doce meses desde la suscripción del contrato de anticresis, tiempo en el que el propietario ni sus familiares acuden al lugar, cabalmente por residir en el centro de la ciudad, pero sus amistades le comunican que en la casa motivo de la anticresis, funciona un prostíbulo y un bar en el que se expenden bebidas alcohólicas de primera categoría y donde concurren muchos parroquianos. Hechas las averiguaciones, el propietario llega al convencimiento de que en el inmueble motivo del contrato de anticresis, funciona una casa de tolerancia, contando el anticresista con la respectiva autorización municipal y los impuestos pagados al día. El propietario, acompañando la escritura de anticresis, un informe de la Policía Municipal que acredita el funcionamiento del prostíbulo y un depósito judicial por $b. 600.000.- más $b. 200.- para los no líquidos, interpone demanda ordinaria de nulidad del contrato de anticresis por ilicitud y de causa final del contrato y ser contrario a la moral, a las buenas costumbres y al orden público. Citado y emplazado el demandado contesta la demanda oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda por no haber vencido el plazo estipulado; falta de acción y derecho en el demandante y finalmente pide que en sentencia se le absuelva de la demanda, con costas. Si usted fuera el Juez, cómo resolvería en sentencia el caso controvertido? RESPUESTA El Art. 452 del Código Civil vigente legisla los requisitos para la formación del contrato, entre ellos el consentimiento de las partes, el objeto, la causa y la forma. Antes de contestar al caso planteado, nos corresponde examinar muy a la ligera, el concepto que al presente se tiene de la CAUSA, porque este tema ha sido arduamente discutido. Unos sostienen que la causa constituye un elemento esencial de los actos jurídicos, otros critican afirmando que la causa en los contratos es una innecesaria duplicación de los requisitos, tal como dice Laurent. La discusión sobre el particular, se ha complicado porque los autores o tratadistas no se han puesto de acuerdo acerca del significado que debe atribuirse a ese concepto. La doctrina moderna sostiene que la causa debe entenderse "como el fin inmediato que se proponen los contratantes". "En suma dice Morales Guillén- el tema de la causa se plantea no para saber si debe rescindirse o no el contrato, sino para determinar si el contrato es válido o nulo". La doctrina moderna de la causa, en definitiva, tampoco aporta un elemento verdadero y útil en la formación y validez de los contratos". Hecha la aclaración en lo referente a la causa, el caso planteado y que da lugar a esta respuesta, nos permite ubicar el problema en las previsiones de los Arts. 489 y 490 del Código Civil. En otros términos no se trata de la falta de causa en el contrato, sino de que la causa final del mismo es ilícita, entonces el trato jurídico será aplicar el contenido de las citadas normas sustantivas, haciendo una previa aclaración sobre el concepto ilícito, para poder dar solución al planteamiento. El tratadista Messineo, comentarista del Código Civil italiano, en el que nuestro Código se ha inspirado, expresa lo siguiente: "En general, negocio ilícito es aquel que el ordenamiento jurídico no sólo no presta su garantía, sino que además le niega validez, en consideración al hecho de que, aún siendo perfecto desde el punto de vista de sus elementos y requisitos, se propone fines no consentidos". Luego de dar su opinión en la forma transcripta, hace referencia a que en el campo del negocio ilícito pueden presentarse otras figuras, tales como el negocio ilegal, negocio contrario al orden público y negocio inmoral. Trataremos de explicar cada uno de esos aspectos. El primer negocio, como su nombre lo indica es el que se celebra en contra de lo establecido por una norma legal imperativa, la que las más de las veces es siempre prohibitiva. Sin embargo podemos hacer ver que el incumplimiento a una Ley, no siempre importa ilicitud del negocio. Pero debe existir una prohibición expresa con la sanción de nulidad, en caso de incumplimiento. El segundo o sea, el negocio contrario al orden público, llamado también negocio prohibido, es el que celebran los contratantes, sin respetar los principios fundamentales y de interés general, sobre los que se apoya todo el ordenamiento jurídico de un determinado país. Igual sucede en lo concerniente al derecho coactivo que está constituido por normas imperativas o prohibitivas que conforman el denominado orden público, cuya naturaleza es contingente, o sea que, pueden suceder o no suceder. Finalmente, tenemos el negocio inmoral, y es aquel que lesiona las buenas costumbres, a las que hacen mención los Arts. 489 y 490 del Código Civil vigente. El tratadista Messineo, a quien seguimos en este trabajo, expresa que el "negocio inmoral, es aquel que lesiona las buenas costumbres, o sea que va contra los principios morales corrientes en un determinado lugar y en un determinado momento". "No se asume como norma de las buenas costumbres la moralidad en sentido abstracto, deducida de principios de la razón, sino la que la opinión común vigente en un determinado ambiente, considera como tal (la denominada ética social). De nuestra parte consideramos que los términos de moral o inmoral son demasiado elásticos y muy subjetivos, fuera de que las costumbres cambian constantemente de acuerdo al momento histórico o económico de un pueblo: de ahí que aquello que es inmoral más tarde puede no serlo. Así, antes de la Ley de Divorcio Absoluto de 15 de abril de 1932, el adulterio era un delito sancionado por el Código Penal, y por tanto inmoral al presente, el adulterio es apenas causal de divorcio y ya no se ve la inmoralidad con la severidad de antes, sino como un caso más para obtenerla desvinculación conyugal. En nuestro medio, con ciertas medidas legales se ha pretendido poner un obstáculo al mal social de la prostitución, dictándose al efecto rigurosas restricciones y determinando una severa vigilancia, mediante el régimen de la autorización administrativa. De esta manera, la prostitución, encuadrada a un régimen legal, es un mal admitido y tolerado, sólo para evitar daños mayores. Por ello, la prostitución no constituye delito y no está castigado por el Código Penal. Lo expuesto, nos permite concluir afirmando que no existiendo en nuestra Patria prohibición legal para el ejercicio de la prostitución, los contratos de arrendamiento, anticresis y otros de casas aisladas de la ciudad para el establecimiento de prostíbulos o casas de tolerancia, parecerían estar amparadas por cierta eficacia civil, mucho más, si se han pactado cumpliendo todos los requisitos esenciales para la validez de los mismos. Sin embargo, si pensamos en la correcta aplicación o interpretación de los Arts. 489 y 490 del Código Civil vigente, el contrato de anticresis suscrito en 22 de febrero de 1981, entre el propietario del inmueble y el lenón, si bien contiene una convención legalmente pactada, en cambio el uso de esa casa para el establecimiento de un prostíbulo en la que se practica la prostitución, es contraria a la moral, a las buenas costumbres y a su habitual destino. Por ello, no puede tener carácter de normalidad, ni puede conferirle el mismo la mera autorización administrativa. El tratadista De Castro civilista español de primera fila en su tiempo decía lo siguiente: "...los contratos de arrendamiento (para la práctica de la prostitución) deben considerarse nulos de pleno derecho por la ilicitud de la causa, porque la tolerancia administrativa, no amplía la eficacia jurídica civil, ni eleva el acto consensual a causa lícita y hacerlo conforme a las buenas costumbres". Citado por Adriano de Cupis en Teoría y Práctica del Derecho Civil. Librería Bosch. Barcelona. 1960, pág. 28. Lo cierto es que tolerar la prostitución, tal como sucede en nuestro medio, no significa darle tutela jurídica reconociendo la validez civil de los contratos como el arrendamiento y la anticresis, así como los contratos concertados entre el lenón y la prostituta. Quiérase o no, la prostitución y su ejercicio da lugar a la inmoralidad y tiene por supuesto sus naturales efectos jurídicos, o sea que, ella no puede ser eliminada de atención social, por la simple autorización administrativa, concedida por las municipalidades. La inmoralidad de la prostitución se refleja en el campo del derecho público por el gravamen que las Leyes imponen a las prostitutas para su ejercicio y a quienes se lucran con las mismas. En lo que corresponde al Derecho Privado, la inmoralidad del ejercicio de la prostitución, cualquiera que sea su forma de ejercerla halla sin excepción su reflejo jurídico en la nulidad de los contratos sea suscrito con el propietario de la casa y el lenón o éste con las prostitutas. Ninguno de esos contratos están protegidos por la Ley, por encerrar una ilicitud de la causa final del contrato. Teniendo en cuenta lo expuesto y en aplicación correcta de los Arts. 489 y 490 del Código Civil, debe declararse nulo el contrato de anticresis por mucho de que el plazo concedido no se haya cumplido, y, previa devolución del capital anticrético de $b. 600.000.La resolución que precede, no nos convence mucho, porque también se puede dar otra rechazando la acción intentada para lo que previamente debemos referimos a las buenas costumbres, las que se encuentran al margen de la órbita jurídica y entran el campo de la ordinaria moralidad, es decir, de la moral común propia de un ambiente histórico determinado. Es por eso que cuando un negocio inmoral lesiona las buenas costumbre, ese negocio va contra los principios morales de un determinado lugar, y en un determinado momento. Téngase entendido que no se asume como norma de las buenas costumbres la moralidad en sentido abstracto deducida de los principios de la razón, sino de la opinión común vigente en un determinado "ambiente", considera otro lado es necesario advertir que las costumbres cambian de una época a otra y de un lugar a otro. Así puede ser inmoral hoy día lo que no se consideraba inmoral ayer, y viceversa; o bien una cosa es considerada inmoral en un país y no en otro. Por tanto, el negocio inmoral es esencialmente relativo, al igual que las buenas costumbres, tal como tenemos dicho. Por las consideraciones que preceden, el Juez, por muy guardián que sea de la conducta moral de los individuos en sociedad y cuidar de respeto de las buenas costumbres, no debe aplicar un criterio muy riguroso, para juzgar la moralidad de un acto; solo cuando éste choca abiertamente contra las buenas costumbres de un pueblo, debe declarar la nulidad del acto. De lo contrario se entraría en un terreno resbaladizo y peligroso, pues desgraciadamente la perfección moral no es patrimonio del ser humano. El Juez debe apreciar el caso con el criterio de un hombre honorable y prudente. CASO Nº 32 CONCUBINATO. DECLARACION DE SU EXISTENCIA En uno de los juzgados de Partido de la capital que conoce de asuntos relativos a la familia, una señora acompañando el Certificado de Defunción del que fue su conviviente, interpone demanda ordinaria de hecho pidiendo que en sentencia se declare la existencia legal de la unión conyugal libre o de hecho que ella había tenido con su finado conviviente, por haber "constituido un hogar estable, singular y armónico desde el año 1972 hasta el 20 de noviembre de 1979, fecha en que había muerto en un accidente". Así interpuesta la demanda y provista ella, a petición de la demandante y previo el juramento de ésta de no conocer a ninguna persona que pudiese oponerse a la acción intentada, el Juez de la causa ordena la citación por edictos y luego designa un defensor de aquellas que pudieran en su caso oponerse a la acción intentada. Con la contestación del defensor nombrado quien opone las excepciones de "ilegalidad", "impersonería" y "falta de acción", se declara trabada la relación procesal sujetándose la causa a prueba con el término de treinta días; se fijan los hechos a probarse: para la actora haber constituido con el finado conviviente, estando en libertad de estado, "un hogar estable" y singular desde el año 1972 hasta la fecha del fallecimiento de aquel, sin procrear hijos. Para el defensor, las excepciones opuestas. Producidas las pruebas de cargo que corroboran los puntos demandados, previo dictamen favorable del representante del Ministerio Público, cómo resolvería esta particular y singular controversia? Qué criterio le merece la substanciación del proceso? Si hay errores por qué no los hace notar?. RESPUESTA El Art. 167 del Código de Familia prescribe que "La unión conyugal libre, termina con la muerte o por la voluntad de uno de los convivientes, salvo en este último caso la responsabilidad que pudiera sobrevenirle." La norma legal citada demuestra con toda claridad que la acción interpuesta por la demandante pidiendo la declaratoria de "existencia legal de la unión concubinaria", nació muerta, pero como las acciones intentadas aún equivocadamente no pueden ser rechazadas de plano, sino a tiempo de dictarse la sentencia, supuesto en el que debía haberse declarado la improcedencia de la acción intentada, porque con la muerte de uno de los convivientes, de conformidad con la norma legal citada, el matrimonio o unión de hecho, se extingue irremediablemente sin que sea permitida declaración alguna. Sin embargo de lo expuesto, tenemos conocimiento que en dicho proceso se dictó sentencia declarando probada la demanda y reconociendo existencia legal a la unión concubinatoria mantenida entre la actora y el finado conviviente, "con efectos similares al matrimonio en lo concerniente a lo personal y patrimonial". La misma sentencia reconoce a la demandante los derechos que le confiere el Código de Familia. Al hacer este comentario no tenemos ningún deseo de herir a nadie menos al señor Juez que intervino en la substanciación del proceso ya indicado, pero nos permitimos expresar nuestro desacuerdo con la resolución judicial de referencia, para lo que indicamos las razones siguientes: Es necesario tener entendido que el derecho subjetivo concede a las personas un poder de titularidad que otorga la posibilidad de gozar determinados beneficios, legislados por el derecho objetivo que puede recaer sobre las cosas, personas, etc., etc. Para gozar de estos beneficios el particular ha de poseer lo que se denomina capacidad jurídica fuera del título que acredite su derecho. En consecuencia, si se trata de una acción ordinaria de reivindicación el actor deberá presentar el título que acredite su derecho; en una acción ejecutiva, el título ejecutivo que prueba su crédito; en una acción ordinaria de nulidad de matrimonio, se presentará el certificado de matrimonio cuya nulidad se pide; y finalmente para interponer una demanda ordinaria como la que comentamos, tendrá que presentar la resolución dictada por el Juez Instructor de Familia que evidencia la existencia de la unión concubinaria o de hecho. Este último caso procede sólo en vida de los convivientes, porque de conformidad con lo previsto por el artículo 167 del Código de Familia, muerto el conviviente, la unión concubinaria termina. Igual cosa sucede con el matrimonio legal porque de conformidad con lo previsto por el artículo 129 del Código citado, el matrimonio también se disuelve por la muerte o la declaración de fallecimiento presunto de uno de los cónyuges. Claro está que en esta última hipótesis, los herederos forzosos pueden conseguir la declaratoria de herederos, hecho que distingue con claridad al matrimonio de hecho en el que la prueba documental no existe. Aquí debería terminar la respuesta, pero como nuestro objetivo es hacer también una crítica constructiva, nos permitimos hacer las siguientes: La demanda antes indicada hace constar como fecha de fallecimiento del conviviente el 20 de noviembre de 1979, y sin embargo en el certificado de defunción se hace constar otra distinta, o sea el 3 de septiembre del mismo año. Sólo este hecho debía haber preocupado al Juez de la causa quien debía haber pedido las aclaraciones o las rectificaciones correspondientes, y no precipitarse a dictar un fallo ilegal a todas luces. Igualmente, durante la substanciación del proceso a tiempo de abrir el término de prueba, el juzgador lo hace en rebeldía de unos presuntos interesados que podían haberse opuesto a la acción intentada, confundiendo de esta manera un proceso ordinario seguido contra una ausente o ausentes, con el proceso en rebeldía, y sin tener en cuenta que son completamente distintos, tal como nos permitimos hacer notar. La doctrina procesal hace una distinción entre el proceso ordinario en rebeldía y otro de igual naturaleza en el que el demandado es un ausente. En el primer caso, el demandado después de su citación personal con la demandada no contesta, no opone excepciones y finalmente no asume defensa, dando lugar a que de oficio o a petición de parte se lo declare rebelde. En este supuesto, estamos en presencia de un proceso ordinario en rebeldía, el que está legislado por el Art. 68 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En la segunda hipótesis, puede suceder que la citación se ha hecho por edictos, como ocurre en el caso comentado, porque al demandado o demandados no tienen domicilio conocido y se ignora su paradero, supuesto en el que se trata de un proceso ordinario contra un ausente. Entonces el procedimiento en éste último caso varía, o sea que, debe seguirse el trámite nombrando un defensor al ausente, con quién debe substanciarse el proceso, con las formalidades determinadas en los Arts. 124, 125 y 126 del Código de Procedimiento Civil. Según nuestra legislación procesal vigente, al defensor debe designarse a los treinta días de la primera publicación edictal, para que luego de su nombramiento se lo cite con la demanda, quién en el término establecido por el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, conteste a ella y oponga excepciones favorables al demandado ausente, AL QUE NO SE LO PUEDE DECLARAR REBELDE COMO ERRONEAMENTE SE HA PROCEDIDO EN EL PROCESO COMENTADO. De otro lado tenemos que, de conformidad con lo previsto con el Art. 467 del Código de Procedimiento Civil, no se admite sustitución de testigos sino se comprueba legalmente la muerte, la ausencia o la incapacidad. Sin embargo de ello, el Juez de la causa, ha admitido una sustitución ilegalmente presentada, sin tener en cuenta que las Leyes procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio. Finalmente, siempre en el mismo proceso, no se ha dado cumplimiento a lo determinado por el Art. 395 del Código ya citado, que ordena al Juez decretar "Autos para sentencia" después de que las partes hayan presentado sus respectivos alegatos, o sin ellos, a fin de cerrar la substanciación del proceso e indicar que se encuentra en estado de dictarse la decisión final. La observación, no sólo se basa en el precepto procesal antes citado, sino también en lo previsto por el artículo 383 del Código de Familia, norma procesal que determina que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil se aplicarán a los asuntos de la jurisdicción familiar en todo lo que no se oponga a las reglas pertinentes que rigen los procesos ordinarios y sumarios así como los procedimientos voluntarios y especiales establecidos por éste Código. Como se ve, no existe contradicción alguna; por el contrario, el buen derecho procesal aconseja dar cumplimiento a las normas ya citadas. CASO Nº 33 PARTICION DE HERENCIA CONTRA LOS ASCENDIENTES DE LA TESTADORA Dos cónyuges sin hijos, pero ambos con ascendientes, mediante testamento, cada uno de ellos deja al otro la parte libre de disponibilidad que ambos tienen en los bienes adquiridos durante el matrimonio. En esas circunstancias muere el marido instituido antes que la testadora, y posteriormente muere esta última. Sobre la base del indicado testamento, los ascendientes o padres del esposo muerto, interponen demanda ordinaria de partición de la herencia contra los ascendientes de la mujer, pidiendo que la parte instituida por testamento en favor del esposo premuerto, sea entregada a ellos los demandantes, por ser ascendientes y herederos forzosos de aquel. Los padres de la mujer y testadora se oponen a la partición demandada y piden su rechazo en sentencia, reconviniendo por la parte de libre disponibilidad de la esposa fallecida después del marido instituido, sea entregada a ellos por ser también herederos forzosos de su finada hija. Trabada la relación procesal, ofrecida como prueba el testamento debidamente registrado en Derechos Reales y la declaración de testigos de que ambos esposos finados no tuvieron descendientes, sino solamente ascendientes, o sean las partes que sustancias este proceso. Como resolvería esta controversia?. RESPUESTA Antes de dar solución al planeamiento que precede conviene clarificar los conceptos "suceder", "representación", "legítima" y parte de "libre disponibilidad" que el testador tiene en un quinto de los bienes para que de su genuino significado saquemos algún provecho para éste caso controvertido y luego resolverlo. La palabra "suceder" jurídicamente significa continuar el derecho de que otro era el titular, vale decir persona que toma el lugar en las acciones, derechos y obligaciones del causante. En otros términos la palabra "sucesible" importa un calificativo que sirve para caracterizar la aptitud de recoger una sucesión, y como sustantivo, persona apta para recoger una sucesión. Aclarada la primera figura jurídica, nos corresponde referirnos al concepto que se tiene de la "representación" en el derecho sucesorio. Según Cabanellas "es el derecho correspondiente a los hijos (y a los nietos) para ser colocados en el lugar que ocupaba su padre o madre (o abuelo) en la familia del difunto, a fin de suceder en la parte de herencia que habría tocado al ascendiente paterno o materno de haber querido y podido heredar". El siguiente ejemplo nos hará comprender con más claridad el anterior concepto. A la muerte del causante, quedan dos hijos vivos, habiendo fallecido con anterioridad otro, que a su vez, ha tenido también hijos. En este caso la Ley reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar el lugar que hubiera tenido su padre y heredar por tanto, en concurrencia con sus tíos. Es lo que en realidad se llama representación en el derecho sucesorio. El concepto anterior está avalado por la valiosa opinión del Dr. Guillermo A. Borda, quien en su Manual de Sucesiones dice lo siguiente: "En principio, la representación no tiene lugar en las sucesiones testamentarias. La representación sólo juega en las sucesiones intestadas, pero no en las testamentarias". "Esta exclusión –continúa el tratadista nombrado- es de vigencia universal en lo que atañe a las instituciones testamentarias recaídas en no parientes, y se funda en consideraciones que son decisivas: ante todo la representación sólo se concede para proteger la familia del causante; los descendientes de una persona extraña a él no merecen igual protección; en segundo lugar, si el testador hubiera deseado que los bienes pasaran a los descendientes del heredero instituido, a la muerte de éste, hubiera modificado el testamento en favor de ellos, la circunstancia de que no lo haya hecho, revela que no era su voluntad beneficiaría; por último, la muerte de quien ha sido instituido heredero en un testamento, ocurrida con anterioridad al fallecimiento del causante, provoca la caducidad del beneficio". Por consiguiente está fuera de toda duda que el descendiente de un heredero testamentario, que no es pariente en grado sucesible, carece del derecho de representación, mucho más los ascendientes que resultan extraños al testador. Es de particular importancia sostener que el principio fundamental de la representación sucesoria, consiste en que el representante ocupa el mismo lugar que hubiera ocupado el representante en la sucesión del difunto; tiene sus mismos derechos y obligaciones, concurre en la sucesión con las personas con los cuales hubiera concurrido el representado y excluye a quienes él hubiera excluido. Hechas las aclaraciones que preceden sobre cómo debe entenderse la representación sucesoria, nos corresponde referimos muy a la ligera a la legítima y a la parte de libre disponibilidad que tienen los testadores. La legítima es la parte del patrimonio del causante de la cuál ciertos parientes próximos o herederos forzosos no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por acto o título gratuito. La institución de la legítima responde a un poderoso sentimiento de justicia. Forma parte de la lucha contra el privilegio en que la sociedad está empeñada en el mundo entero. Es por ello que, el testador no tiene derecho a imponer ninguna limitación al goce de la legítima, en contra de los herederos forzosos. En nuestro sistema, el testador carece de facultad de disponer libremente de sus bienes, porque la Ley obliga a aquel reservar en favor de los herederos forzosos una porción de bienes, tal como establece el Art. 1059 del Código Civil y considera que la legítima de los hijos cualquiera que sea su origen es de cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restante constituye la porción disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados en favor de sus hijos, parientes o extraños. Por lo expuesto, la legítima es colectiva; no hay legítima individuales. Si son varios los hijos, para todos ellos reserva la Ley las cuatro quintas partes, globalmente y no con carácter individual, tal como determina la norma sustantiva citada anteriormente. Ahora bien, entrando al tema o caso planteado y teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, sabemos que la controversia sobre la parte de libre disponibilidad que tenía la testadora en favor de su marido que muere antes que ella, con toda claridad se ve que los ascendientes del heredero instituido por disposición de última voluntad, resultan personas extrañas a la testadora. En consecuencia no tienen la calidad de herederos forzosos de aquella de cuyos bienes se trata, ni pueden alegar la representación sucesoria porque no tienen la capacidad de suceder para recoger una herencia de una persona con quien no tenían más relación que la de afinidad de suegros a nuera. De otro lado, de conformidad con lo previsto con el Art. 1216 del Código Civil, si la persona a favor de quién se hizo disposición testamentaria no sobrevive al testador, caduca la disposición. En otros términos niega la transmisión sucesoria, cuando la persona favorecida con el testamento muere antes que el testador, en concordancia por lo determinado por el Art. 1008 del Código Civil, o sea que, para suceder es necesario existir a tiempo de abrirse la sucesión. Lo determinado por las normas legales citadas, no son aplicables al caso de los herederos forzosos, porque aún muriendo un heredero testamentario o intestado antes que el causante como expresa Carlos Morales Guillén- sus derechos pasan a sus descendientes o ascendientes en todos los casos tal como hemos aclarado a tiempo de referimos a la representación y a la legítima. Claro está que el problema se presenta, cuando por testamento se instituye heredero sobre la parte de libre disponibilidad, caso en el que se afectan injustificadamente derechos futuros como sucede en el caso planteado, aunque la voluntad de la cónyuge testadora haya sido expresamente otra. No se olvide que de acuerdo al testamento, la parte de libre disponibilidad, o sea, una quinta parte dejada al esposo premuerto, por el solo hecho de no haber sobrevivido a la causante su esposa, de conformidad con lo previsto por el Art. 1216 del Código Civil, el testamento ha caducado. En consecuencia, los ascendientes del instituido, no pueden reclamar esa quinta parte, ni pueden representar a su hijo en la porción antes indicada. De esta manera, quienes entran en la sucesión en la porción de referencia, son los ascendientes de la testadora, porque aquellos ocupan el lugar de su premuerta hija en la calidad antes indicada, aunque esta última a tiempo de testar nunca tuvo idea de dejar la parte de libre disponibilidad a sus padres o ascendientes. Por las consideraciones legales y doctrinales que preceden, la controversia que contiene el caso planteado, debe resolverse declarando improbada la demanda y probada la reconvención. CASO Nº 34 ADHESION DE LA APELACION En un proceso ordinario interpuesto por los personeros de una Cooperativa de Transportes, contra la Contadora y el Gerente de la misma, por malos manejos en la contabilidad y complicidad compartida entre ambos, se dictó sentencia declarando improbada la demanda en favor de la primera y probada en contra del gerente, con costas. La parte actora a tiempo de contestar la apelación interpuesta por el segundo de los demandados, se adhiere a ella reclamando que la sentencia sea revocada en la parte que la declara improbada y en lo que concierne a las costas, por no haberse rechazado la acción en todas sus partes. Tramitada legalmente la adhesión, el proceso es elevado a consideración de la Corte Superior del Distrito, donde previos los trámites de Ley se decreta autos. Si usted fuera vocal de la Corte, cómo resolvería dicha adhesión a la apelación? RESPUESTA Para dar solución legal y procesal al caso planteado, es necesario dejar establecido de que, las resoluciones judiciales son recurribles mediante impugnación de la parte perjudicada, conforme establece el Art. 213 del Código de Procedimiento Civil y tales recursos son los indicados expresamente en el Art. 214 del mismo ordenamiento legal. Según determina el Art. 288 de Código de Procedimiento Civil, el apelado a tiempo de responder podrá adherirse al recurso interpuesto y recurrir a su vez del fallo judicial en todo lo que le fuere desfavorable. De dicho escrito se correrá traslado al apelante para que éste a su vez responda en el plazo que la Ley determina. En el caso de autos se evidencia que la contadora demandada, no ha interpuesto apelación alguna, ni tenía porque hacerlo ya que la sentencia judicial le favorece. De ahí que, la parte actora en este punto de la demanda ha perdido y no tiene por qué adherirse a la apelación del otro demandado ni la Ley le permite. En consecuencia, si la Cooperativa demandante resultó lesionada o perjudicada con la antedicha sentencia, lo único que le quedaba y podía hacer, en el plazo indicado por el número 1 del Art. 220 del Código de Procedimiento Civil, era interponer directamente el recurso ordinario de apelación contra la repetida decisión final, fundamentando el agravio sufrido, tal como determinan los Arts. 213, 214 y 227 del Código ya citado, si no lo hizo en el tiempo y la forma indicados, su incurría o inactividad ha dado lugar a que el fallo judicial en la parte que declara improbada la demanda en favor de la contadora, se halla plenamente ejecutoriada y con sello de la autoridad de la cosa juzgada, conforme a lo prescrito en el Art. 1319 del Código Civil concordante con el Art. 515 del Código de Procedimiento Civil. Por las consideraciones procesales que preceden y comprobada como se encuentra que la adhesión presentada por la Cooperativa es una apelación inexistente, corresponde declararla ilegal. CASO Nº 35 CONTRATO DE ANTICRESIS POR ESCRITURA PUBLICA Por documento privado de 25 de abril de 1980 reconocido ante el Juez de Mínima Cuantía, Juan González Cañipa, da en contrato de anticresis una casa situada en la calle Lanza de esta ciudad en favor de Waldo Cien Fuegos, por el tiempo de tres años forzosos y por el capital anticrético de $b. 350,000 encontrándose éste último en plena posesión. En estas circunstancias el anticresista se anoticia de que el propietario del inmueble en el mes de febrero de 1981, sin darle ningún aviso había vendido la casa motivo de ese contrato en favor de Guillermo Puebla Ojopi, mediante escritura pública otorgada ante el notario Casto Echazú, la que es debidamente registrada en el mismo mes y año. Frente a esta situación, antes que el comprador pida entrega de la casa, y con el deseo de hacer respetar su posesión como anticresista, acompañando el testimonio del documento privado de 25 de abril de 1980 que contiene el contrato de referencia, registrado en fecha posterior a la venta indicada, en la vía ordinaria de hecho demanda contra el vendedor y comprador pidiendo que en sentencia se declare su derecho de poseedor y que, como anticresista debe completar el año que falta para el cumplimiento del contrato. Citados legalmente los dos demandados oponen las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el actor. En la vía reconvencional demandan que el documento de 25 de abril de 1980, se declare nulo y sin ningún valor, por no haberse cumplido en su elaboración con los requisitos de forma que la Ley determina. Contestada la reconvención y trabada la relación procesal, cómo resolvería ésta controversia? RESPUESTA En el presente caso es necesario hacer un breve examen de la anticresis, porque en nuestro medio, si bien se hacía uso de ella, en cambio el Código Civil Abrogado no contenía una clara disposición, por el contrario, se confundía con la prenda sobre los frutos de un inmueble, aplicando, para ello los Arts. 1415, 1416 y 1429 del citado Código. Al presente, el Código Civil, con criterio más claro y más especializado legisla el Instituto Jurídico de referencia en los Arts. 1429 al 1435, llenando, de esta manera, el vacío dejado en el Código Civil de 1831. Jurídicamente la anticresis se entiende como un "Derecho real de disfrute y a la vez de realización de valor, en función de garantía y de pago de una obligación pecuniaria de carácter accesorio e indivisible y que recae directa o inmediatamente sobre bienes inmuebles fructíferos, ajenos y enajenables..." Aclarando el anterior concepto, la anticresis es un derecho real porque permite al acreedor el usufructo de inmueble motivo del contrato. Es un derecho real porque recae sobre bienes inmuebles, cuya posesión debe ser entregada al acreedor. De conformidad con lo previsto por el Art. 1435 del Código Civil en vigencia, la anticresis es un derecho real indivisible por mucho de que el inmueble o el capital anticrético sean fraccionados por partición de la herencia o por cualquier otra causa. Es un derecho porque para su validez, requiere la solemnidad del documento o escritura pública, tal como estatuye el numeral 3) del Art. 491 del Código Civil y 1430 del mismo ordenamiento legal, y para tener efectos respecto a terceros debe inscribirse en su oportunidad en la Oficina del Registro de Derechos Reales. Se dice que es de realización de valor porque el acreedor tiene derecho como en la hipoteca a procurar su venta para pagarse su crédito, conforme establece el Art. 1433 del ordenamiento legal citado. Teniendo en cuenta lo expuesto y examinada la prueba documental que menciona el caso planteado, tenemos que el documento privado de 25 de abril de 1980 reconocido ante un Juez de Mínima Cuantía, no ha sido elaborado de acuerdo con lo previsto por el art. 1430 del Código Civil, concordante con los numerales 4) y 3) de los arts. 452 y 491 del mismo Código. En otros términos, la anticresis no se constituye sino por documento público y surte efectos respecto de terceros sólo desde el día de su inscripción en el Registro, tal como se tiene establecido. En estricta aplicación de las normas legales citadas si en el otorgamiento de un contrato como el que nos ocupa, se ha violado la forma prescrita por Ley como requisito de validez, el contrato está viciado de nulidad, porque esa forma es exigida ad solemnitatem y no solamente ad probationem, tal como determina el Art. 491-3 del Código ya citado. Igualmente el numeral 1) del Art. 549 del Código Sustantivo vigente determina que: "El contrato será nulo por faltar en él la forma prevista por la Ley como requisito de validez, pero como la nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente, es del caso establecer que el documento privado de 25 de abril de 1980 reconocido ante un Juez de Mínima Cuantía, no tiene valor alguno ni como contrato ni como prueba por no haberse dado cumplimiento a las normas legales citadas anteriormente los que determinan que la anticresis debe constituirse en escritura pública. El criterio que precede está avalado por la siguiente valiosa opinión de Messineo que dice: "...estamos en presencia de la imposición de una carga. La forma escrita, en cuanto carga, se presenta al sujeto como un comportamiento, omitido el cuál, inútilmente se dedicaría él a poner en ser el negocio (escritura como forma esencial); de aquí el interés en observar la forma prescrita (la forma hace, en tales casos, también -indirectamente- de medio de prueba)". "...se dice también que la misma es forma necesaria, o vinculada, en antítesis a forma medio de prueba"; "se puede también, decir, para tales casos, que la forma escrita es constitutiva, en el sentido de que la misma es elevada por la Ley a elemento esencial del negocio, al igual de los análogos elementos como la causa y similares; y se puede llamar también forma legal". "El negocio sujeto a forma escrita esencial, se denomina solemne, en antítesis al negocio no solemne, que es aquel por el cual al declarante se le concede libertad de forma." Finalmente, "..la imposición de la solemnidad de la forma continúa el nombrado tratadista se explica por el propósito de la Ley de llamar la atención del declarante sobre la importancia del acto que realiza y de garantizar la seriedad y la madurez de todo lo que él decida hacer sirviéndose del acto en cuestión". La demostración de que el documento privado de 25 de abril de 1980 reconocido ante el Juez de Mínima Cuantía, ha sido constituido en contravención a lo determinado por el numeral 3) del Art. 491 del Código Civil y 1430 del mismo ordenamiento legal, es suficiente para declarar la nulidad de dicho contrato, pero es necesario hacer otra consideración más y, es la siguiente: El comprador del inmueble Guillermo Puebla Ojopi hace la adquisición en el mes de febrero de 1981, y es inscrito en Derechos Reales, en el mismo mes y año. Este hecho demuestra que el posterior Registro del contrato de anticresis, se haya hecho al vacío, ya que para entonces el vendedor y anticretante ya no era dueño, sino el nombrado comprador. Lo expuesto demuestra que la posición jurídica del demandante es muy deleznable, sumándose a ello no haberse dado cumplimiento a los requisitos de forma para la validez del contrato de anticresis. Por las consideraciones legales que preceden debe declararse improbada la demanda, probadas las excepciones opuestas y la demanda reconvencional y finalmente nulo el documento de 25 de abril de 1980 sin costas por ser juicio doble. CASO Nº 36 VENTA. RECLAMO DE USUFRUCTUO. PRESCRIPCION El propietario de una casa ubicada en la Avenida América, de la ciudad de Cochabamba, mediante escritura pública de 9 de abril de 1976, en atención a ciertos vínculos familiares vende dicho inmueble en favor de su sobrino Francisco Caseros Nina en la suma de $b. 100,000 reservándose el derecho de usufructo mientras sus días. Dicha escritura está registrada en Derechos Reales en el Libro 1º de Propiedad y en el 2º de Hipotecas y Gravámenes, éste último se refiere al gravamen que importa una carga o limitación de dominio. Posteriormente el comprador contrae nupcias con Juana Rosa Valle Molina, persona no grata para el vendedor por ser hija de Rodolfo Valle Cisneros, con quien mantuvo un proceso penal por el delito de heridas causadas a él en una reyerta callejera de hace muchos años, distanciamiento que el sobrino y comprador conocía y por ello tenía la obligación de respetar. El nombrado vendedor resentido por el matrimonio de su sobrino, en 5 de enero de 1982, en la vía ordinaria de hecho demanda la entrega de la casa para hacer uso del derecho de usufructo que en la cláusula Quinta de la escritura de venta se había reservado. Citado legalmente el demandado, contesta la demanda y opone las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la acción intentada; falta de acción, derecho y extinción o prescripción del usufructo por no haber hecho uso durante el término que la Ley concede. Cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA Según Planiol, la creación de un usufructo por contrato puede hacerse por vía de enajenación y por vía de retención, siendo el usufructo en el primer caso, el objeto directo del contrato, mientras que en el segundo, dicho objeto directo es la transmisión de la nuda propiedad pretendiéndose sólo de una manera indirecta la creación del usufructo. Por lo expuesto el usufructo se presenta como una desmembración temporal de dominio; pues, mientras una persona, el usufructuario, obtiene las utilidades de una cosa, el dueño conserva la propiedad, en cuanto derecho se refiere pero sin poder usar ni gozar de lo suyo, en una expectativa de goce futuro, que lleva a denominarlo, por la disminución de sus facultades de goce, "nudo propietario". Finalmente, en su más extensa significación, el usufructo está considerado como una limitación de dominio, como una parte del derecho de propiedad, tal como dice Carlos Morales Guillén." es un derecho real –dice Mazeaudvitalicio como máximo, que confiere a su titular el uso y el goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho, cuyo titular es otra persona y es susceptible de posesión." Así concebido el usufructo en la doctrina de los tratadistas de derecho, el Código Civil en vigencia en su artículo 216 establece lo siguiente: El usufructo se constituye por un acto de voluntad. Puede adquirirse por usucapión en las condiciones determinadas para la propiedad. Como se ve el Código no da una definición. Ni puede ser de otra manera, porque siendo un conjunto normativo las definiciones carecen generalmente de normatividad. Además, siempre se corre el peligro de que ellas sean incompletas o equivocadas. Pero en un texto doctrinal, es realmente necesario y útil. Aclarando el contenido del Art. 216, decimos que, el acto de voluntad tiene que ser entre vivos mediante la suscripción de un contrato. Puede constituirse ya sea por documento privado o por documento público. También puede constituirse por disposición testamentaria; caso en que surtirá sus efectos a la muerte del testador. En cuanto se refiere a la usucapión, ésta viene a ser fuente del usufructo por determinación de una Ley, según aclara muy atinadamente el comentarista del Código Civil Dr. Carlos Morales Guillén. Lo más importante en el usufructo, de conformidad con lo previsto por el Art. 221 del Código Civil, es, el usufructuario que tiene el derecho de uso de la cosa, pero debe respetar el destino económico de ella. Ese derecho se extiende a las pertenencias y accesorios de la cosa. Finalmente el usufructuario debe gozar de su derecho como un buen padre de familia, o sea, como un buen propietario. En función del Art. 221, el usufructuario tiene dos derechos, el uso y el goce, de los que aparecen dos elementos: el "usus" y el "fructus". Entonces para recibir estos últimos aquel tiene que usar la cosa. Finalmente, el usufructuario no solo tiene derecho a usar y gozar sino que puede determinar que otra persona ocupe su lugar. Puede enajenar o arrendar el derecho de usufructo; puede igualmente ceder a titulo gratuito. Sin embargo de lo dicho, el usufructuario no puede ceder menos vender la nuda propiedad porque es de otro con título legal. Sobre la materia en examen, el Código Civil contiene otras normas legales que legislan los frutos, mejoras y ampliaciones, bosques, árboles, rebaños y otros aspectos, pero así como se legisla los derechos del usufructuario, también establece la extinción o prescripción del usufructo. Hechas las breves aclaraciones que preceden, nos corresponde resolver el caso planteado; para ello habrá que partir de la fecha en que se llevó a cabo la venta de la casa situada en la Avenida América en la que el vendedor, hoy demandante, se reserva el derecho de usufructo mientras sus días. Sobre el particular, la escritura pública de 9 de abril del año 1976, se encuentra debidamente registrada en Derechos Reales, en lo concerniente al derecho de propiedad con la reserva del usufructo. En consecuencia, hace plena fe de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Código Civil y surte efectos contra terceros en función del Art. 1538 del mismo ordenamiento legal. No obstante del valor legal de la escritura, es necesario referirse a otro aspecto como la extinción del usufructo que se opera por el sólo transcurso del tiempo. De conformidad con lo previsto por el Art. 1492 del Código Civil, los derechos se extinguen por la prescripción cuando su titular no lo ejerce durante el tiempo que la Ley establece. Esta norma legal habrá que concordaría con el numeral 2) del Art. 244 del mismo Código que determina la extinción del usufructo por prescripción resultando del no uso del derecho durante cinco años. Ahora bien, la lectura del caso planteado nos lleva al convencimiento de que la demanda ordinaria interpuesta por el vendedor del inmueble es de 5 de enero de 1982, y la escritura de constitución de 9 de abril de 1976, o sea entre ambos hechos han transcurrido 5 años y 9 meses que el usufructuario no usó de su derecho, extinguiéndose de esta manera el mismo, por prescripción, de conformidad con lo previsto por el art. 1492, concordante con el numeral 2) del Art. 244 del mismo Código Civil, porque la prescripción importa olvido, abandono y tácita renuncia al derecho adquirido, caso en el que, opuesta la excepción indicada, y probada ella, el Juez debe referirse en su fallo sólo al punto indicado, haciéndose innecesarias otras consideraciones. En este punto es de importancia jurídica dejar establecido que la excepción de prescripción, de conformidad con lo previsto por el Art. 1497 del Código Civil, puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de sentencia si está probada. Además, según determina el Art. 1498 del mismo ordenamiento legal, los Jueces no pueden aplicar de oficio la prescripción que no ha sido opuesta o invocada por quien o quienes podían valerse de ella. Finalmente es necesario tener en cuenta que la prescripción debe ser considerada en sentencia con preferencia a otras cuando se la opone como excepción perentoria, porque destruye la acción del demandante. De ahí que el Art. 1497 del Código Civil establece que puede oponerse en cualquier estado de la causa, o sea, hasta en ejecución de sentencia. Sobre el particular, el Dr. Carlos Morales Guillén anota lo siguiente: "La falta de coordinación ha hecho que el Procedimiento Civil no confirma concordantemente ése principio y establezca que la prescripción puede ser expuesta como excepción previa sólo antes de la contestación (Art. 337 P.C.) o como perentoria, si no ha sido propuesta como previa, sólo en la contestación (Art. 342). En ejecución de sentencia sólo se admiten (Art. 344 P.C.) excepciones perentorias sobrevinientes y fundados en documentos preconstituidos." "Es indudable –agrega el tratadista nombrado- la ausencia de concordancia entre el Art. 1497 del Código Civil y las disposiciones citadas de su procedimiento". Código Civil. Concordado y anotado. Editorial Los amigos del libro. La Paz–Cochabamba. 1977. pág. 1053. Por tanto, debe declararse improbada la demanda y probada la excepción de prescripción opuesta por el demandado, con costas. CASO Nº 37 ARRENDAMIENTO DE FUNDO RUSTICO. RENOVACION TACITA Por escritura de 15 de mayo de 1976 registrada en Derechos Reales, Eustaquio Melendres, luego de consolidar su propiedad rústica de 30 hectáreas de extensión superficial y con goce de aguas por el tiempo de cuatro horas cada semana, da en contrato de arrendamiento en favor del Ing. Agrónomo Matías Esprella Garnica, por el tiempo de cuatro años forzosos y el canon anual de $b. 500,000 contando para ello con la autorización que determina el Decreto Nº 5749 de 24 de marzo de 1961 por encontrarse enfermo e impedido para trabajos agrícolas. Vencidos los cuatro años y dos meses, o sea, el 15 de julio de 1980, interpone demanda ordinaria contra el nombrado arrendero pidiendo la entrega de la propiedad rústica motivo del arrendamiento, afirmando que el plazo concedido había vencido con superabundancia y que gracias a la intervención de médicos competentes, había sanado de sus dolencias encontrándose apto para trabajos agrícolas a los que está acostumbrado. Citado y emplazado el arrendero contesta a la acción intentada oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda, falta de acción y derecho en el demandante, y habiéndose operado la renovación tácita, en la vía reconvencional pide se declare su derecho de continuar como arrendero en la propiedad rústica indicada por otros cuatro años. Contestada la mutua petición, trabada la relación procesal y teniendo en cuenta como prueba documental la escritura de arrendamiento y el certificado expedido por el médico, visado por el forense, que acredita la sanidad y aptitud para el trabajo del demandante, cómo resolvería ésta controversia? RESPUESTA No obstante de que el caso planteado está comprendido en las previsiones del Art. 731 del Código Civil, pero en cuanto a sus distintas modalidades como ser: plazo, fenecimiento del mismo, renovación tácita y otros, está regido por las reglas generales comprendidas en el Capítulo IV secciones I, II, y III del Título II del Libro Tercero del Código Civil. (arts. 685 al 730). El arrendamiento, o más brevemente, locación de cosas, implica que uno de los contratantes asume frente al otro la actividad del locatario, la obligación de hacer gozar las utilidades de una cosa inmueble o mueble, contra una compensación. El tratadista Guillermo Cabanellas da una definición acertada y anota: El arrendamiento rústico es el "contrato por el cuál una de las partes cede a otra voluntariamente el disfrute de una finca rústica de alguno de sus aprovechamientos, mediante precio, canon o renta, ya sea en metálico, ya en especie, ya en ambas cosas a la vez, con el fin de dedicarla a la explotación agrícola, forestal o ganadera". Pero quién aclara más el concepto es el Dr. Carlos Morales Guillén quién acertadamente expresa: "El arrendamiento es una institución gemela de la compraventa. Ambas son instituciones útiles del "ius disponendi". Sólo recae sobre cosas y sobre los derechos a ciertas percepciones. "Es por su propia esencia un derecho de naturaleza real". "Al arrendar la tierra, el arrendatario gana el poder (segmento de dominio) de actuar en la superficie y apropiarse los frutos que aquella rinda y ese derecho de percibir frutos de una tierra ajena, es un "ius in re", que además da al arrendatario la propiedad de esos frutos, porque este tiene una potestad que aunque sea fracción del dominio pleno, participa de su misma naturaleza". De las definiciones que preceden se colige que, para que exista contrato de arrendamiento, éste debe reunir cinco condiciones elementales que son: a) Consentimiento, que presume la capacidad de contratar; b) La cosa sea susceptible de aprovechamiento útil; c) El precio, canon o alquiler; d) El uso y fruición que limita la actividad del arrendatario a uno (o ambos) de los modos de su ejercicio: usando o disfrutando de la cosa. Así configurado el instituto jurídico en cuestión, podemos decir que el contrato de arrendamiento al que hace referencia el caso planteado, ha sido pactado por escritura pública registrada en Derechos Reales, y como tal hace plena fe de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Código Civil en concordancia con el 1538 del mismo ordenamiento legal. Igualmente, en función del Art. 519 del citado Código, el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la Ley. Las citas legales que preceden serían suficientes para resolver la causa en favor del demandante, mucho más, si en cumplimiento de lo establecido por el Art. 708 del Código Civil, el arrendamiento cesa de pleno derecho y sin necesidad de aviso por la expiración del término. Sin embargo se hace necesario examinar con detenimiento el contrato de referencia y la acción reconvencional interpuesta, en la que hace mención a la renovación tácita, instituto jurídico que debe ser configurado debidamente en este trabajo. La renovación tácita o tácita reconducción, es "aquel contrato de arrendamiento de un fundo que la Ley supone concertado a base de otro preexistente que se entiende renovado por inactividad del arrendador que se abstuvo de requerir al arrendatario antes de finalizar el plazo contractual, sin de otro lado notificarse su oposición a la continuidad realizada durante cierto tiempo expresamente concretado por el legislador". El fundamento de la renovación tácita o tácita reconducción, "consiste en una razón de equidad y justicia porque el uso de la facultad que el contrato le otorga al colono es labrar la tierra y obtener frutos, pero transcurrido el plazo convenido, ha de cesar en la posesión que ostenta. Sin embargo de ello, si el colono prepara la cosecha mediante una serie de labores que, comenzando con la siembra, termina con la recolección, no es justo –como dice Moreno Mocholi- interrumpir el ciclo y permitir que el propietario pueda arbitrariamente desahuciar al colono en cualquier momento cuando pudo hacerlo antes de comenzar el año agrícola". En nuestro derecho, la renovación tácita está legislada en el Art. 710 del Código Civil y es la misma tácita reconducción reglada por el Art. 1149 del Código Civil abrogado. Esta última lleva el nombre de antigua tradición jurídica ya que tiene su origen en el Derecho Romano, y es por eso que al arrendatario se le daba el nombre de conductor. La renovación tácita en el Código Civil vigente, consiste en que el arrendamiento se tiene por renovado si vencido el término deja al arrendatario detentando la cosa o si, tratándose de arrendamientos por tiempo indeterminado, no se notifica el despido conforme a lo establecido por el Art. 709 del mismo ordenamiento legal. Hechas las aclaraciones que preceden y teniendo en cuenta las Leyes citadas, parece también, que el demandado ha probado la demanda reconvencional y, por ello, tendría derecho a continuar en el fundo arrendado, por otros cuatro años. Sobre el particular, el Dr. Carlos Morales Guillén a tiempo de comentar el capítulo del arrendamiento y renovación tácita expresa: "La expiración del término (Art. 708) acarrea la extinción del arrendamiento de pleno derecho sin necesidad de aviso alguno. Esa es la consecuencia lógica cuando se ha determinado la duración del arrendamiento en el contrato, según la doctrina y según las legislaciones". "Sin embargo la disposición en examen –continua el comentarista nombrado- no tienen ninguna aplicación". En el caso del arrendamiento de vivienda (Art. 720), ni siquiera se menciona el cumplimiento del plazo determinado para declarar extinguido el arrendamiento. Por otra parte, el precepto está limitado por tantas excepciones, (por ejemplo, Arts. 709, 713 y 720), que la verdadera regla resulta ser que el arrendamiento no se extingue por el vencimiento de su término de duración, aunque así se haya estipulado en el contrato. Esta situación es consecuencia de las Leyes especiales de excepción que por consideraciones de orden social, prácticamente, favorecen comedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra". Igual cosa ocurre con el arrendamiento de fundos rústicos, y, la renovación tácita o tácita reconducción, al presente ya es obsoleta y quedado en desuso y no puede prorrogar el contrato de arrendamiento de fundos rústicos. Las causas para ellos son la Reforma Agraria y otras Leyes secundarias dictadas con motivo de proteger a las mayorías campesinas, las que son especiales y de excepción que, están en contradicción con las normas sustantivas citadas en ésta respuesta. En efecto, el Art. 168 de la Ley de Reforma Agraria, en cuanto se refiere al arrendamiento de fundos rústicos, somete a un Decreto especial. Ese Decreto es el Nº 5749 de 24 de marzo de 1961 y establece que los contratos de arrendamiento sólo se permitirán excepcionalmente, previa calificación de su necesidad por las autoridades competentes del Servicio de la Reforma Agraria y cuando concurran determinadas condiciones que son: a) Impedimento justificado en el propietario del fundo rústico para trabajar la propiedad; b) calidad probada de agricultor en el arrendatario; c) aprobación de un plan de trabajo, introducción de nuevas técnicas y mejoras para la explotación del fundo; d) garantía de cumplimiento de dicho plan. La norma legal citada, en la práctica no se cumple porque existiendo prohibición para arrendar, no hay quién pretenda tomar en arriendo un fundo rústico. Por lo expuesto, la renovación tácita contenida en la previsión del Art. 710 del Código Civil, ha quedado en completo desuso, no solo en lo que se refiere a los fundos rústicos sino también en lo correspondiente a la vivienda. Sobre este aspecto, es muy claro y concreto lo establecido por el art. 720 del citado Código que dice: "El arrendamiento de fundos urbanos destinados a vivienda se extingue: 1) Por separación unilateral del contrato que haga el arrendatario mediante la entrega voluntaria del fundo al arrendador. 2) Por muerte del arrendatario, salvo el caso en que éste hubiese dejado cónyuge o hijos menores que se encuentren en el inmueble, en favor de quienes se mantiene el contrato. 3) Por sentencia ejecutoriada de desahucio por las causales que señala expresamente la Ley. El desahucio ha sido sustituido por el desalojo. Las consideraciones que preceden demuestran inobjetablemente que en el Código Civil en lo referente al arrendamiento, existen Leyes contradictorias y ello es el resultado de que el Código Civil boliviano que ha sido inspirado en el Código Civil Italiano, no ha sabido consultar la realidad boliviana, en la que desde hace muchos años, el problema de la vivienda ha merecido una legislación especial que no condice con las normas del Código Civil. Igual sucede con el arrendamiento de fundos rústicos, los que son intocables porque la Reforma Agraria prohibe la renta fundiría y como consecuencia el arrendamiento de los mismos. Lo dicho hasta aquí, constituye suficiente base para resolver el planteamiento, pero para ello necesariamente deben aplicarse las Leyes especiales y de excepción dictadas sobre la materia tal como determina la ultima parte del art. 4 de la Ley de Organización Judicial. Por tanto, y habiéndose probado que el propietario del fundo rústico ha sanado de sus dolencias por las cuales se vió obligado a arrendar su propiedad con la debida autorización y desapareciendo el impedimento del mismo, el arrendamiento no puede ser renovado. En consecuencia debe declararse probada en parte la demanda e improbada la reconvención, sin costas por ser juicio, doble. CASO Nº 38 CONTRATOS CON CLAUSULA DOLAR Lionel Suárez Portocarrero, por escritura pública de 3 de noviembre de 1981, recibe un préstamo de Santos Subiría la suma de $b. 500,000 que se compromete devolver en el plazo de ocho meses computables desde la fecha de la escritura, reconociendo el interés del 3% mensual y sometiéndose a la cláusula dólar, o sea que, ofrece pagar la suma recibida al cambio del dólar americano en el momento del pago. Antes de que se cumpla el plazo estipulado y habiéndose devaluado la moneda nacional por D.S. Nº 18889 de 22 de marzo de 1982, viéndose en la imposibilidad de pagar dicha obligación en la forma y condiciones acordadas por haber variado las circunstancias haciendo que el dólar americano de $b. 25 en que se encontraba en el momento de la celebración del convenio haya subido a $b. 175, acompañando la escritura de referencia así como un certificado expedido por el Banco del Estado que demuestra claramente que no hay dólares en venta, sino sólo en el mercado paralelo, en el que impera el cambio flotante y se cotiza a $b. 175, en 4 de mayo de 1982 interpone demanda ordinaria contra su acreedor Santos Zubiría, pidiendo que en sentencia se reduzca la prestación o incumplimiento de la obligación, a los términos que la equidad y justicia aconsejan, porque la devaluación monetaria y la subida del dólar americano han sido ocasionadas por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, dando lugar a que los contratos sean cumplidos con excesiva onerosidad, perjudicando enormemente al deudor y beneficiando al acreedor. Citado y emplazado el acreedor demandado, contesta la demanda negándola en todos sus extremos y afirmando que la escritura base de la demanda, importa un contrato legalmente pactado y como tal con fuerza de Ley entre las partes contratantes, motivo por el que no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o sólo por las causas que la Ley autoriza. En resumen pide que en justicia se rechace la demanda declarándola improbada y se ordene el cumplimiento de la obligación en la forma y condiciones estipuladas, con costas. Trabada la relación procesal y teniendo como prueba documental la escritura y el certificado acompañados por el demandante, cómo resolvería la presente controversia? RESPUESTA El examen de éste caso raro y novedoso en nuestra Legislación Civil obliga a profundizar el tema concerniente a la teoría de la imprevisión legislada en el Código Civil vigente como instituto jurídico nuevo, porque el abrogado no contemplaba nada sobre el particular. Ahora bien, entrando en tema decimos que, en materia contractual la teoría de la imprevisión fue inspirada en el propósito de dar seguridad y certeza a las convenciones pactadas entre particulares. Ese propósito tuvo origen en el espíritu liberal individualista del Derecho Privado que a su vez se inspiró en los principios de la Revolución Francesa y en la codificación napoleónica. En estricta aplicación de esos principios, los contratos deben ser cumplidos en la fecha y condiciones acordadas, por tener fuerza de Ley entre los contratantes. Ello está de acuerdo con el aforismo "PACTA SUNT SERVANDA", o sea que los pactos han de cumplirse. Es inobjetable que en los tiempos de seguridad y estabilidad que precedieron a la primera guerra mundial, el principio indicado no tuvo, ningún obstáculo en su cumplimiento, por cuanto los valores resultantes de las contra prestaciones mantenían el equilibrio concertado a través de su ejecución y de acuerdo a la común intención de las partes y aún las previsiones que habían tomado a tiempo de suscribir el acuerdo contractual. Sobre el tema en estudio el Dr. Guillermo Borda, expresa lo siguiente: "Muchas veces después de la celebración de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida, se produce una alteración profunda en las circunstancias (principalmente de orden económico) existentes en el momento de la celebración, caso en el que no es posible cumplir o el cumplimiento se hace sumamente gravoso y quizás origine la ruina del deudor". "La teoría de la imprevisión –continua el tratadista- postula la necesidad de reajustar las cláusulas del contrato y en ciertos casos considera insubsistente". El origen de la teoría en estudio se remonta al Derecho Romano, en el que algunos textos hacían aplicación de la cláusula "REBUS SIC STANTIBUS" que se consideraba implícita en los contratos y significaba que estos se entienden concluidos en la inteligencia y las condiciones en las cuales se contrató y cuando no ocurre se produce una transformación de tales circunstancias, tal como sucede en el país en los actuales momentos, de quiebra económica para el pueblo boliviano. Reforzando la tesis que sostenemos, el Dr. Juan Carlos Molina expresa lo siguiente: Claro está que lo hace desde otro punto de vista: "La mayor onerosidad sobreviniente, ya no integra el consentimiento generador del contrato, de modo tal que las nuevas circunstancias escapan del contrato, ya no lo integran, y por ende deja de constituir una prestación contractual exigible". El tratadista nombrado, deja a un lado la ficción de "presuponer" las innovaciones o la buena fe, o a la moral o a las buenas costumbres o el abuso del derecho y explica que la reaparición de la doctrina de la imprevisión, no sólo obedece a los grandes desequilibrios económicos y sociales que colocaron a una gran cantidad de contratantes en el peligro inminente de ruina por la excesiva onerosidad que sus obligaciones adquirieron con motivo de esos cambios, sino también como consecuencia de una "evolución del derecho hacia un contenido cada vez más social, solidarista y comunitario". Sopesando las conclusiones doctrinales que preceden y fundamenta la teoría de la imprevisión, podemos afirmar que la expansión del instituto jurídico en examen se explica por la creciente orientación de lo jurídico en el sentido de dotarlo de una dimensión éticomoral, y buena fe, porque el derecho Napoleónico por estar inspirado en una filosofía social y política liberal e individualista, carecía de los fundamentos anotados. Así fundamentada la teoría de la imprevisión, en nuestro medio, sucedió también igual cosa, o sea que, las condiciones y circunstancias, económicas arrastradas desde la Guerra del Chaco, los grandes acontecimientos de la segunda Guerra Mundial, el crónico endeudamiento de sucesivos gobiernos, los latrocinios cometidos por los mandones militares de turno y la actual bancarrota moral y económica en la que se debate el pueblo boliviano, han dado lugar a profundas perturbaciones y desequilibrios. Estos a su vez han originado mutaciones de gran trascendencia, tales como la desvalorización monetaria, fluctuaciones del valor de la mano de obra, crisis de producción y consumo, etc. Esta apremiante y angustiosa situación, ha dado lugar a que gran número de contratos de ejecución diferida, en el período de su cumplimiento, se encuentran en medio de circunstancias considerablemente distintas que al obligado lo colocan en el trance de tener que cumplir el convenio de un modo notablemente oneroso que el previsto en el momento de su concentración, creando situaciones económicas o financieras desesperantes con las consiguientes pérdidas y daños. Lo expresado ha dado lugar a que los deudores por salvarse de las obligaciones contraídas hayan hecho ofertas de pago ante los jueces de la cuantía sobre la base de $b. 44 por dólar, no obstante de que ese cambio fue modificado por Decreto Supremo Nº 18889 de 22 de marzo de este año, que determina el flotante, creando para ello el mercado paralelo. Dichas ofertas han sido rechazadas en su integridad, con el fundamento de que las obligaciones deben ser cumplidas de acuerdo a los contratos, aplicando para ello lo previsto por los Arts. 405 y 406 del Código Civil. Los acreedores piensan en igual forma y creen que es de aplicación obligatoria, el principio de "PACTA SUNT SERVANDA", el que por ser obsoleto y anacrónico, choca con los más elementales sentimientos de justicia y equidad. Es, en los casos indicados que la doctrina aconseja hacer uso de la teoría de la imprevisión consagrada en los arts. 581 y 582 del Código Civil vigente, que permite obtener judicialmente ya sea la resolución del contrato o la reducción de la demasiada onerosidad, a los límites previstos por los contratantes en el momento de su celebración. Cumplir ciegamente el contrato en las circunstancias anotadas, daría lugar a que el deudor no podrá cumplir con la obligación sino a costa de su ruina o de excesivos sacrificios. Asimismo, la aplicación del principio sostenido por la teoría de la imprevisión, evitará la usura, la explotación indebida y la inmoralidad que trae consigo el enriquecimiento desproporcionado de uno de los contratantes a expensas del otro. No se pierda de vista que la reducción judicial será procedente sólo en los siguientes casos. 1) Cuando el contrato hace mención a prestaciones futuras. 2) Cuando la demasiada onerosidad exceda en mucho las previsiones acordadas en el contrato haciéndose imposible su cumplimiento. 3) Cuando no se haya ejecutado el contrato y 4) Que no se trate de contratos aleatorios, o que la onerosidad sobrevenida sea, consecuencia previsible y tolerable. Así comprendida la teoría de la imprevisión, nos corresponde resolver el caso planteado, para lo que habrá que considerar como prueba el estado de quiebra económica del pueblo boliviano, ocasionada por la devaluación monetaria y la monstruosa subida del dólar americano en el mercado paralelo, los que en conjunto dentro de la valoración constituyen hechos notorios, porque nadie pone en duda esa situación; por el contrario, es de dominio público y surge tan firme como, la prueba directa sin que sea necesaria ella. Resumiendo, los hechos notorios, la escritura pública de 3 de Mayo de 1981 y el certificado franqueado por el Agente del Banco del Estado, dan lugar a que en estricta aplicación de los Arts. 581 y 582 del Código Civil a que el juzgador público declare probada la demanda e improbadas las excepciones, pero, aquí es donde aparece lo más difícil para el representante del órgano jurisdiccional del Estado, o sea, hacer la reducción de la demasiada onerosidad a los límites de la equidad y la justicia. Cuales son esos límites para que aquel tenga presente y proceda a la reducción.? Es menester hacer notar que con $b.500,000 en la época en que se suscribía el contrato de 3 de noviembre de 1981, el acreedor o el deudor podrían comprar 20,000 dólares a razón de $b.25 por dólar, pero al presente no llegarían a comprar ni siquiera 3,000 dólares. Entonces, para fijar con equidad y justicia, no sólo para el demandante sino también para el demandado, habrá que tener en cuenta un término medio que sea el resultado de la suma de $b.25 y $b. 175, extremos en la cotización del dólar. El resultado es de $b. 200 y el término medio será de $b.100. Así se resolvería la controversia con equidad y justicia. CASO Nº 39 VENTA HECHA POR MENOR EMANCIPADO POR DERECHO Juan Uldarico Farel, mediante escritura pública de 11 de octubre de 1981, registrada en Derechos Reales en 12 de los mismos, vende una casa de su propiedad ubicada en la avenida "Libertador Bolívar" de la ciudad de Cochabamba, en favor de José Venancio Tordoya, en la suma y condiciones constantes en dicha escritura. Posteriormente en 15 de febrero de 1982 Juan Francisco Farel, padre y tutor legal del vendedor, con poder notariado bastante de éste, acompañando como prueba reconstituida el testimonio de dicha escritura, los certificados de nacimiento y matrimonio de su hijo y mandante, en representación de éste interpone demanda ordinaria contra el comprador José Venancio Tordoya, pidiendo que en sentencia se declare nula y sin valor la escritura de venta de 11 de octubre de 1981 y su consiguiente Registro, porque su nombrado hijo y poder conferente, no tenía capacidad legal para disponer de sus bienes, y si bien contrajo matrimonio, lo hizo a sus 17 años, según demuestran los certificados acompañados. O sea que, en el momento de la venta no tenía ni tiene los 21 años de edad requeridos por el Art. 4 del Código Civil. Citado y emplazado el demandado, contesta la demanda negándola en todos sus extremos y, opone las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda, falta de acción y derecho en el demandante. ya que el vendedor, por el sólo hecho del matrimonio es emancipado por derecho, tal como establece el Art. 360 del Código de Familia y por ello, con capacidad legal para suscribir contratos, como la venta celebrada por escritura de 11 de octubre de 1981, la que tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes, de conformidad con lo previsto por el Art. 519 del Código Civil. Por las razones legales indicadas, pide que en justicia, se declare improbada la demanda, con costas. Trabada la relación procesal y contando con las pruebas acompañadas, cuál sería la sentencia a dictarse?. RESPUESTA Para dar solución al caso planteado y tener una idea más clara y precisa de la emancipación, muy a la pasada debemos referimos a su origen en el Derecho Romano, en el que dicho instituto jurídico se entendía en forma distinta a la establecida en el Derecho de Familia moderno. En aquel entonces, el menor emancipado salía de la patria potestad con una triple venta, mediante las cuales el padre y el comprador declinaban de su potestad o "mancipium". De ahí que la antigua emancipación según Planiol, ha sido fusionada con otro instituto jurídico romano la "venia aetatis" que consistía en un anticipo de capacidad a los menores de 25 años, haciendo cesar la curatela o "aeta perfectas", o edad señalada por la Ley. Al presente, la emancipación se practica de diferentes maneras dando cumplimiento a lo previsto por los arts. 360, 361 y 363 del Código de Familia. La primera norma legal citada se refiere a la emancipación por matrimonio; la segunda a la concedida por los padres o por el tutor; la tercera, a la concedida por la autoridad judicial. Trataremos de explicar cada una de ellas. En el primer caso, cualquiera que sea la edad, aún antes de los 16 años, el menor puede contraer matrimonio con autorización de sus padres y con más razón la mujer, porque ésta puede hacerlo a los 14 años de conformidad con lo previsto por el art. 44 del Código de Familia, concordante con el 53 del mismo ordenamiento legal. En este caso, es de innegable importancia hacer notar que ni las sentencias de divorcio o de nulidad de matrimonio, no hacen regresar al menor a su antigua condición, porque el estado civil de las personas, no puede depender de las variaciones judiciales que ocasionarían graves perjuicios en la persona y bienes del emancipado. La emancipación por matrimonio, tal como preceptúa el Art. 360 del Código de Familia, importa, pues, la extinción de la patria potestad. Y por ello no es un acto, sino un resultado de un hecho jurídico y pertenece al derecho voluntario. Es por eso que la emancipación resulta de derecho aunque el matrimonio se haya realizado contra la voluntad de sus progenitores. Este es el concepto que se desprende del Art. 360 del Código de Familia. Al presente, la emancipación obedece a razones justificadas. Así, cuando el menor contrae matrimonio requiere la mayor libertad posible para vivir y asumir las responsabilidades del hogar que con las nupcias contrae. No es posible pensar que un menor casado siga sometido a la autoridad de los padres, por el contrario, debe tener independencia en el manejo de su hogar y de su persona. De conformidad con lo previsto por el art. 361 del Código de Familia, el menor que ha cumplido la edad de 16 años puede ser emancipado por sus progenitores, bajo cuya autoridad se encuentra o por su tutor mediante declaración hecha ante el Juez tutelar. La emancipación concedida por los padres, importa, pues, la expresión de la voluntad paterna, ya que resulta espontánea y consciente; constituye la emancipación propiamente dicha o típica. Se otorga en la forma que indica el art. 361 ya citado. La emancipación concedida por autorización judicial, legislada por el Art. 362 del Código de Familia, se llama también forzosa, porque concede el Juez Tutelar, cuando concurren razones de peso para ello. Es en estos casos que, las causas sobrevinientes, determinan la pérdida o la suspensión de la autoridad parental, tal como preceptúan los Arts. 277 y 278 del Código de Familia. Así configurada la emancipación, el examen del caso planteado, demuestra que estamos en presencia de la emancipación por matrimonio, aspecto legislado por el Art. 360 del citado Código, caso en el que al menor que contrae nupcias, se lo considera emancipado por derecho. Estas tres últimas frases, dan a entender que el menor que ha contraído matrimonio, al salir de la patria potestad, sale también de la incapacidad jurídica en la que se encontraba y por ende capaz de ejercitar todos los actos jurídicos que la Ley señala. Sin embargo, la pregonada capacidad jurídica del emancipado resulta disminuida con los preceptos legales complementarios, como el que aparece en el Art. 365 del Código de Familia que textualmente dice: "La emancipación capacita al menor para regir su persona y bienes, como si fuera mayor de edad; pero el emancipado no puede realizar actos de disposición sin observar previamente las formalidades prescritas para enajenar o gravar los bienes de menores". Como se ve, la emancipación por matrimonio, "integra en realidad, una mayoría de edad anticipada" prevista por la Ley para ciertos casos excepcionales; en cambio subsisten determinadas restricciones legales, tales como los actos de disposición o venta de sus bienes, y gravar los mismos sin la autorización judicial respectiva. Todo ello, significa que el menor emancipado, es todavía inexperto y puede ser víctima de maniobras taimadas de los "expertos" que no faltan. Con la fundamentación que precede, entramos a resolver el caso planteado, para lo que deberá tenerse en cuenta los certificados de nacimiento y matrimonio acompañados al proceso. De la valoración de dichos documentos tenemos el siguiente resultado: Que el menor emancipado por derecho a la fecha de la venta 11 de octubre de 1981, apenas tenía 18 años y nueve meses, o ase que, estaba incapacitado legalmente para disponer o vender sus bienes, tal como lo ha hecho por escritura de 11 de octubre de 1981, viciando sus actos con la nulidad que la Ley sanciona. De otro lado, no existe en el proceso prueba alguna que demuestra haberse dado cumplimiento a lo determinado por los Arts. 470 y 471 del Código de Familia, o sea que, para vender sus bienes, el menor emancipado debía haber conseguido la autorización judicial correspondiente tal como determinan las normas legales antes citadas. Finalmente, si la venta cuya nulidad se ha demandado, se ha hecho en contravención del Art. 365 del citado Código, en sentencia debe declararse proba da la demanda; nula y sin ningún valor la escritura de 11 de octubre de 1981 así como su Registro, e improbada las excepciones opuestas. CASO Nº 40 ADOPCION Y NACIMIENTO DE UN HIJO. PARTICION Un matrimonio sin hijos cumpliendo con las determinaciones que la Ley señala, adoptan por hijo al menor Juan. A los tres años de dicho acto jurídico nace un hijo de dicho matrimonio; de esa manera el hijo adoptivo y el recién nacido resultan hermanos por la adopción. Es de importancia hacer notar que el adoptado entró a la familia adoptante con un patrimonio propio dejado por el abuelo materno, consistente en una casa, bien del que se encuentra en posesión desde cuando llegó a su mayoría de edad. Transcurrido el tiempo, mueren los adoptantes, sin dejar más bienes que muebles, los que son debidamente partidos entre los dos hijos: el adoptivo y el hijo del matrimonio. Muy posteriormente muere el hijo adoptivo sin dejar descendientes ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente. Quién hereda sus bienes? Será el hermano adoptivo heredero de aquél? Si lo es indíquese la Ley que le sirva de fundamento. RESPUESTA Para dar respuesta al caso planteado, habrá que, con carácter previo, hacer; un breve examen de dos institutos jurídicos que son: el parentesco y la adopción y luego referimos a los efectos jurídicos que producen. Tanto el parentesco como la adopción tienen origen en el Derecho Romano, pero ni lo uno ni la otra son iguales a los actuales porque la evolución de las ideas jurídicas ha ido modificándose constantemente. Por ello, nos corresponde saber en qué consiste el parentesco y en qué la adopción. En tiempos muy antiguos, por ignorar el proceso de la gestación o porque no se conocía al progenitor, o porque el cómputo familiar sólo se hacía por la línea materna, o sea, la evidencia comprobable del nacimiento, el parentesco no estaba claramente definido. "De esa manera –dice Cabanellas- chocando con nuestras concepciones, no se establecía la diferencia entre el hijo y el sobrino, ni entre el padre y tío o hermano o primo, porque en los primeros tiempos –como afirma el sociólogo Lubbok- , no se consideraba a los hijos en igual relación con sus dos padres, sino que la marcha natural de las ideas ha sido: primero que el hijo se hallara unido por los lazos naturales a la tribu en general; segundo, a su madre y no a su padre; tercero a su padre y no a su madre; últimamente a los dos". En el Derecho Romano, se hacía una distinción entre la agnación o parentesco jurídico, con la Cognación. La primera se distinguía por la prevalencia de la autoridad del pater familias; en cambio la cognación, era el vínculo natural de los que tienen un tronco común. Basándonos en lo expresado, la nuera era más pariente que la hija casada porque ésta dejaba de pertenecer a la familia del padre y entraba a formar la del suegro. Muy posteriormente el vínculo de sangre se impuso a los antiguos vínculos, comenzó a considerarse el parentesco consanguíneo como punto de partida para la organización del Derecho de Familia y sucesorio. El Derecho Romano como el Canónico, tuvieron mucha influencia en el Derecho Medioeval, especialmente el último porque en esa época fueron introducidas varias formas de computar los grados de parentesco y contaban de la línea más alejada del tronco común; dio lugar al cómputo canónico. Al presente, el parentesco es el vínculo jurídico que nace de los lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción, tal como se desprende del contexto del Art. 7 del Código de Familia. Trataremos de explicar cada uno de ellos. El concepto de consanguinidad, nace del vínculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones sucesivas como ocurre en la línea directa o cuando se tiene un ascendiente común, como ocurre en la línea colateral. Este parentesco surge como consecuencia del matrimonio: así el hijo está con respecto al padre en primer grado y el nieto en el segundo grado con relación al abuelo. En la línea colateral los grados se computan por el número de generaciones subiendo desde uno de los parientes hasta el tronco común y descendiendo luego hasta el otro pariente siempre excluyendo el tronco: así, dos hermanos están en segundo grado colateral, el tío y el sobrino en tercero y los primos hermanos en cuarto. Resumiendo, el parentesco consanguíneo requiere necesariamente un inmediato o lejano ascendiente común, que al final da lugar a la unidad familiar. El parentesco consanguíneo que surge como consecuencia de la relación de familia, o sea, del matrimonio, está legislado por los Arts. 7 y 8 del Código de Familia y los grados de parentesco como su cómputo están comprendidos en las previsiones de los Arts. 9, 10, y 11 del mismo ordenamiento legal. Como el Art. 7 legisla el parentesco civil o adoptivo, se hace indispensable examinar dicho instituto, para demostrar la relación de parentesco que aparece en el caso planteado, pero, para ello tendremos que referimos a los antecedentes históricos de la adopción. En nuestro libro titulado Código de Familia "Comentarios y Concordancias", a tiempo de estudiar el Título preliminar, Capítulo II del Código de Familia dijimos lo siguiente: "Las personas que tuvieron la mala suerte de no ver colmados sus deseos de paternidad o maternidad, es lógico y natural que vuelquen sus sentimientos en un hijo ajeno, a quien le dan trato de hijo, lo alimentan, lo visten y educan como hijo propio. Ese proceder merece la atención legal y consiguiente protección al adoptado, estableciendo para ello las normas concernientes al caso". Como ya hemos expresado a tiempo de comenzar este trabajo, la adopción tiene origen en Roma que aceptaba dos formas paralelas: La adrogatio que consistía en que un hombre tomaba como hijo a un Sui Juris, a quien lo sometía a su patria potestad. Para su validez, se escogía o exigía el consentimiento del sui juris y la aprobación del pueblo en los comicios curiados. Igualmente era otro requisito el decreto del Pontífice, cuya intervención tenía por objeto comprobar la existencia de algún impedimento civil o religioso. La adopción propiamente dicha se refería a los alieni juris, caso en que el consentimiento debía prestarlo el pater familias, sin que sea necesaria la aprobación del pueblo ni la intervención del Pontífice. La primera y la segunda adopción se admitía por testamento. En los tiempos actuales, "La adopción –como expresa Benitez- por una parte, brinda una protección al menor, por otra da hijos a quienes no los tienen de su sangre. Atiende ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos sociales, el de una niñez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible". Citado por Guillermo A. Borda en Manual de Derecho de Familia". Pág. 295. Claro está que el concepto que hoy se tiene de la adopción es muy distinto al que legislaba el Código Civil Abrogado, porque el Art. 215 del Código de Familia da una idea cabal de dicha institución jurídica, al colocarlo en el campo del Derecho Público, no sólo porque interviene el órgano jurisdiccional del Estado y el Ministerio Público, sino porque las normas del Derecho de Familia, son de orden público, de aplicación obligatoria y bajo pena de nulidad según prescribe el Art. 5 del mismo ordenamiento legal. En el Código Civil antiguo la adopción era una institución de Derecho Privado, fundada en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la resolución del Juez con la adopción se establecía una situación, muy parecida a la que surge de la filiación de hijos nacidos de padres y madre casados entre si. El adoptante debía tener 50 años cumplidos y que al tiempo de adoptar carecía de hijos en el entendido de que el hombre o la mujer a esa edad ya son propensos a la infecundidad. Al presente, la edad ha sido reducida a los 40 años según preceptúa el numeral 1) del Art. 216 del Código de Familia. En este último, la adopción tiene que ser pronunciada por el Juez de Familia, y será admitida siempre que esté inspirada en motivos justos y sea favorable al interés material y moral del adoptado. Sobre el particular, el comentarista del Código de Familia Dr. Carlos Morales Guillén expresa: "La adopción es un acto de naturaleza mixta: supone un acto de voluntad bilateral (Art. 217-2) y un acto judicial (Art. 221). De esa naturaleza surge como una institución: La facultad de consentir en la adopción está reglada de antemano y las partes no pueden regular contractualmente sus requisitos. La intervención judicial no se reduce –como en el matrimonio- la del Oficial del Registro Civil- a determinar la observancia de todas las condiciones legales; tiene una función en que se manifiesta la función del Estado que le obliga a pronunciarse sobre la procedencia de la adopción, vistos los justos motivos que la inspiran y las ventajas que resultan para el adoptado, porque ella está organizada en interés y beneficio de los menores particularmente. En la substanciación del proceso deben cumplirse todos los requisitos que prescriben los Arts. 217 y siguientes del Código de Familia, porque sólo así se puede pensar en los efectos jurídicos de la adopción los que comienzan desde que ha sido jurídicamente pronunciada. Dictado el auto que la acepta, el adoptado entra a ocupar en la familia de la adopción el lugar del hijo nacido de padre y madre casados entre si y en consecuencia con derecho a la sucesión de su padre adoptivo, aunque más tarde nazcan hijos de los adoptantes, después de la adopción como estatuye el Art. 225 del Código de Familia. Lo dicho hasta aquí nos demuestra que la adopción da lugar al nacimiento de una nueva familia, o sea, la familia adoptiva compuesta por los adoptantes, el hijo adoptivo y los descendientes de éste. De ahí, que a relación se reduce a ellos sin extenderse a otros parientes de los adoptantes menos a los del adoptado. En el caso planteado, cuya solución buscamos, es menester hacer notar que no se trata de heredar al adoptante quién falleció con mucha anterioridad, cuyos bienes han sido partidos legalmente entre el hijo adoptivo y el hijo matrimonial nacido después de la adopción, sino de heredar al adoptado que entró en la familia adoptiva con patrimonio propio, tal cómo se hace constar en el planteamiento, circunstancia en la que muere sin dejar descendientes ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, pero sí un hermano adoptivo al que ya nos hemos referido en este mismo estudio. Entonces nos corresponde saber si éste último puede heredar a su hermano resultante de la adopción. Para ello habrá que citar las normas legales que rigen la materia. Sin embargo, es necesario demostrar que la "Adopción –como expresa el anteproyecto Osorio- establece un vínculo del adoptado con el adoptante pero no con los parientes de éste, ni del adoptante con los parientes del adoptado", o sea que, según el tratadista nombrado, los vínculos afectivos que crea el hombre por su voluntad no son comunicables ni transmisibles, aspectos que han sido omitidos en el Código de Familia, cómo en el Código Civil, dejando un vacío sobre el particular. La facultad de heredarse recíprocamente entre el adoptante y el adoptado prescrita por el Art. 231 del Código de Familia, apenas da solución a los bienes del adoptante, pero no sucede así con los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre y como sucede en el caso presente, mucho más, si esos bienes recibió al entrar a la familia de adopción. La verdad es que en estos casos el adoptante no hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre. Si esto es así, el hermano adoptivo, tampoco hereda, porque la relación de parentesco está limitada al adoptante y adoptado y los descendientes de este. Además, la finalidad de la adopción por lo regular es dar familia a quien carece de ella y correlativamente dar hijos a quien no se los ha dado la naturaleza. Para clarificar el caso controvertido citamos a Guillermo Borda quien expresa : "...es necesario establecer dos masas de bienes: la primera formada por los bienes que el adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de la familia de sangre, y la segunda por todos los restantes. Los bienes que forman la primera masa son heredados por la familia de sangre, que en el caso de autos no existe, caso en el que el hermano adoptivo, no tiene vocación hereditaria y los bienes deben ser declarados vacantes y pasar al Estado. Así establecida la situación jurídica del hijo matrimonial nacido después de la adopción, éste no puede heredar los bienes propios de su hermano adoptivo porque los bienes que dejó tienen origen en la familia de sangre del adoptado, y como no tiene descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente, ni parientes colaterales, dichos bienes resultan vacantes. Así creemos absolver el caso planteado. CASO Nº 41 HEREDERO APARENTE Y HEREDERO FORZOSO Un heredero aparente se encuentra en posesión de los bienes dejados por el causante, porque como sobrino de éste consiguió legalmente declaratoria de herederos en su favor, en la seguridad de que, su premuerto tío no tenía más herederos legales, que él. En esa calidad vende una casa a un tercero mediante escritura pública de 15 de agosto de 1981, en la suma y condiciones constantes en ella. El comprador se encuentra en posesión del inmueble indicado. Más tarde aparece otro heredero titulándose hijo extramatrimonial legalmente reconocido por el que fuera su padre, y acompañando la documentación indicada, así como la escritura de venta, interpone demanda ordinaria de hecho contra el heredero aparente o sobrino y contra el comprador de la casa, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda y se determine 1) Que el demandante es heredero ab-intestato de su premuerto padre. 2) Se declare la nulidad de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino o heredero aparente. 3) Igualmente se declare, también, la nulidad de la escritura pública de 15 de agosto de 1981 y 4) Se ordene la entrega de los bienes sucesibles y el inmueble vendido, con daños y perjuicios. Trabada la relación procesal y substanciado el proceso, cómo resolvería esta controversia?. RESPUESTA Antes de entrar al examen del caso planteado y dar solución al mismo, conviene referirse al concepto y contenido de la sucesión hereditaria, dándoles su cabal acepción. Así resolveremos con más acierto la controversia motivada en el planteamiento que precede. El fundamento del Derecho de Sucesión es muy antiguo y surge como consecuencia de la aparición de la propiedad privada y cuando la familia después de varias formas, llega al matrimonio monogámico. Desde entonces éste constituye el medio directo de transmitir la propiedad a las generaciones venideras, produciéndose en igual medida la concentración de riquezas en pocas manos. En consecuencia, es pues una institución consubstanciada con la naturaleza humana, es por eso que no se puede hablar solamente de la sucesión sin referirnos a la propiedad privada. En sentido trascendente, el Derecho de Sucesión hereditaria, importa la afirmación de que no todo termina con la muerte, sino que obedece al deseo humano de perpetuarse, hecho que no sólo se consigue con los hijos que son la continuación de la vida de sus padres o continuidad de sangre, sino también en las obras. Es por eso que Unger ha dicho: "El Derecho Sucesorio es un triunfo de la especie y no del individuo". La palabra sucesión, importa la sustitución de una persona por otra, con transmisión de derechos y obligaciones. Jurídicamente, la sucesión o derecho hereditario se abre con la muerte del causante, tanto en la sucesión legítima o legal como en la testamentaria. La primera forma se produce cuando el causante muere sin dejar testamento, caso en el que es la Ley que defiere a los parientes más próximos de acuerdo a un orden que ella misma establece. En la segunda, existe una disposición testamentaria, en la que el testador expresa su voluntad para su validez después de su muerte. En el testamento, aquel instituye a los herederos y legatarios, siempre que así desee el testador. En la sucesión intestada, los ascendientes, vale decir los padres y abuelos, sólo son llamados a falta de descendientes, o sean los hijos y nietos. En ambos casos, los parientes colaterales son excluidos por aquellos. En consecuencia los hermanos, tíos y sobrinos, sólo entran en la sucesión, cuando no hay descendientes, ascendientes ni cónyuge sobreviviente. Existen dos clases de sucesiones: a título universal que comprende todo el patrimonio o parte proporcional del mismo. Esta sucesión equivale a la herencia en sentido estricto y el sucesor universal el heredero por antonomasia como dice Guillermo Cabanellas. La sucesión a título singular es la que recae sobre una cosa especialmente determinada o genérica, pero que no son ni la totalidad ni la cuota parte de la misma. Esta sucesión se refiere a los legados que el testador dispone en el testamento. Finalmente la sucesión o derecho hereditario no es más que un modo de adquirir la propiedad porque al final importa la total transmisión de los bienes del causante, pero ésta totalidad no se refiere al activo solamente, sino también al pasivo, o en otros términos, los derechos a que el heredero tiene como a las obligaciones pendientes que deja el causante. Hechas las aclaraciones que preceden, para resolver el caso planteado, habrá que tener en cuenta las normas legales que rigen la materia. Así el Art. 1083 del Código Civil determina que en la sucesión legal, la herencia se defiere a los descendientes, ascendientes al cónyuge sobreviviente y al Estado. Igualmente, de conformidad con lo previsto por el Art. 1094 del mismo ordenamiento legal, la sucesión corresponde en primer lugar a los hijos y descendientes, salvo, los derechos del cónyuge o del conviviente. En el caso de autos, habiendo el actor probado debidamente ser hijo extra matrimonial reconocido legalmente por su presunto padre, tiene derecho a ser declarado heredero de aquél con derecho a la sucesión hereditaria, excluyendo al sobrino por ser solamente pariente colateral en tercer grado de conformidad con lo determinado por el Art. 1094 del ordenamiento legal citado. Igualmente, en la sentencia a dictarse debe declararse, también, la nulidad de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino, por la razón antes indicada, o sea que, los descendientes excluyen a los parientes colaterales de conformidad al Art. 1086 del mismo ordenamiento legal. En el planteamiento, existe otro aspecto de particular importancia y es la demanda de nulidad de la escritura de transferencia hecha por el heredero aparente en favor de un tercero. Sobre el tema en examen podemos afirmar que, el heredero aparente en el momento en que vendía en favor de un tercero uno de los bienes heredados, era heredero legalmente declarado por el Juez. Esa declaratoria importa título suficiente para disponer de los bienes, mucho más, si estaba registrado en Derechos Reales, entonces, sería absurdo exigir una verdadera pesquisa para averiguar si alguien tenía igual o mejor derecho, cuando el mismo Juez de la causa ha considerado suficientes los requisitos para dicha declaratoria. No es demás advertir que el auto de declaratoria de herederos en favor del sobrino, fue dictado salvando a terceros que pudieran tener igualo mejor derecho, pero esa salvedad no impide que aquél actúe como tal y aún disponga de los bienes, tal como lo ha hecho, mientras que otros no prueben legalmente el mejor derecho de sustituirlo como a heredero, como sucede en el caso presente. En consecuencia, anular la venta hecha en las circunstancias anotadas, sería antijurídico, anti-económico y más que todo un proceder anarquizante, porque el vendedor y comprador han procedido con entera buena fe. En estos casos debe primar la razón de la seguridad en los negocios, luego la estabilidad jurídica y finalmente el orden jurídico, que obligan a convalidar tales actos, con la única obligación del heredero aparente devolver al hijo extra matrimonial la suma recibida como precio de la venta. Por todo ello, en sentencia debe declararse probada en parte la demanda, heredero ab intestato al demandante, nula la declaratoria de herederos en favor del sobrino, e improbada en cuanto se refiere a la nulidad de la venta hecha por el heredero aparente, sin costas. CASO Nº 42 DISPOSICION TESTAMENTARIA. RECLAMO DE LEGITIMA Rudecindo Illanes, padre de dos hijos, donó en vida dos casas en favor de su hijo Roberto del mismo apellido. El otro hermano Fernando, a la muerte de su progenitor, por encargo verbal del mismo, sólo hereda un lote de terrenos en los extramuros de la ciudad, cuyo valor es menor al de las casas antes indicadas. El hijo donatario, después del fallecimiento de su padre, en forma por demás apresurada, vende las dos casas en favor de su cuñado Constantino Medina, con cuya hermana se halla casado. La escritura traslativa de dominio está registrada en Derechos Reales, en el libro respectivo. El hijo menor del causante, hermano del donatario, acompañando la escritura de donación de las casa antes indicadas, la escritura de venta hecha por su hermano Roberto favorecido con la donación, testimonio del Auto de declaratoria de herederos en su favor y un Certificado expedido por el Juez de Mínima Cuantía que acredita la permanencia del vendedor en las dos casas vendidas y consiguiente administración de las mismas en la vía ordinaria de hecho demanda la nulidad de la escritura y de la donación y de la venta hecha a Constantino Medina, porque la primera importa disponer ilegalmente la legítima de los herederos forzosos y la segunda por la colusión notoria entre vendedor y comprador. Dirige la demanda contra Roberto Illanes y Constantino Medina, pidiendo en definitiva que en sentencia se disponga las nulidades y se ordene el reintegro a su legítima por no alcanzar el lote heredado a la porción que la misma Ley determina, porque a el en todos los bienes dejados por el causante le corresponde dos quintas partes y otra porción igual al demandado. Corrida en traslado la demanda, es contestada por los demandados rechazando la acción en todos sus extremos, porque los títulos que ostentan son auténticos y más que todo legales, y finalmente solicita a su vez que se los absuelva de ella declarando improbada la demanda y probadas las excepciones opuestas, con costas. Trabada la relación procesal, calificado el proceso como ordinario de hecho, abierto el término de prueba y producida ellas, cómo resolvería dicha controversia? RESPUESTA Al contestar al caso planteado, necesariamente, debemos referirnos a dos institutos jurídicos que son: la legítima y la porción disponible. La primera es la parte del patrimonio del causante, de la cual los herederos forzosos, sean estos descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente, no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por actos a título gratuito. La porción disponible es una quinta parte de dicho patrimonio del de cujus y puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados en favor de sus hijos, parientes o extraños. Por las razones expuestas, el causante no puede imponer ninguna limitación al goce de la legítima por los herederos forzosos, quienes además, son los únicos que pueden reclamar el reintegro cuando el testador se haya excedido en sus facultades, y que ella es intocable, y no proviene de la voluntad del causante, sino de la Ley. De conformidad con lo previsto por el Art. 1059 del Código Civil, la legítima de los hijos, cualquiera que sea su origen es de cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restante constituye la porción disponible que el causante puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus mismos hijos, parientes o personas extrañas. El instituto estudiado es distinto para los ascendientes y cónyuge sobreviviente, tal como establecen los Arts. 1060 y 1061 del ordenamiento legal citado. Entrando ya al fondo de la cuestión discutida, el causante al disponer la donación de las dos casas sólo en favor de su hijo mayor, dejando un lote de terrenos de menor valor a su hijo menor, el demandante Fernando Illanes, ha creído que como dueño y poseedor de dichos inmuebles, tenía también derecho absoluto en la propiedad de los mismos y dejar a quien se le ocurra, posiblemente con el deseo de ayudar a su primogénito perjudicando a su hijo menor. Esta forma de disposición de los bienes por el causante, se hace abusando de la autoridad paterna, en el entendido de mantener una mayor sujeción de sus hijos, a su voluntad, pero en la actualidad, teniendo en cuenta el adelanto de la ciencia del Derecho, ya nadie puede concebir la propiedad privada como un derecho absoluto; por el contrario el Estado tiene la potestad de regular y limitar los derechos del propietario, para evitar que la voluntad paterna favorezca a uno y perjudique a otro, mucho más, si al presente, de conformidad con lo previsto por el Art. 195 de la Constitución Política del Estado, "Todos los hijos, sin distinción de origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. Es de primordial importancia anotar que, la legítima de los hijos se eleva –como ya hemos dicho- a las cuatro quintas partes del patrimonio del causante, tal como estatuye el Art. 1059 del Código Civil, y no importa que los herederos sean uno o varios. La quinta parte restante es para el testador quién con mayor libertad pueda mejorar a sus hijos, parientes o extraños, pero nótese que, sólo esa porción puede disponer libremente en favor de otras personas. Cualquier determinación en contrario, es proceder contra la Ley citada y es motivo suficiente para pedir ante el órgano jurisdiccional su consiguiente nulidad. De conformidad con lo previsto por el parágrafo I del Art. 1066 del Código Civil, "Es nula toda disposición testamentaria por la cual se modifica o suprime la legítima de los herederos forzosos, o se imponen cargas o condiciones sobre ella. Igualmente de acuerdo con el parágrafo II del Art. ya citado, es también nulo todo contrato celebrado antes de abrirse la sucesión, que modifique, suprima o imponga cargas o condiciones a la legítima de los herederos forzosos. La norma sustantiva citada guarda estrecha concordancia con el contexto del Art. 1004 del mismo ordenamiento legal. En este punto es necesario aclarar de que la nulidad y la anulabilidad a la que hace mención la norma legal citada, de conformidad con lo previsto por el Art. 546 del Código Civil, debe ser pronunciada judicialmente, es decir mediante sentencia y previa la organización de un proceso, porque nuestro Código Civil, no reconoce nulidades de pleno derecho. Ahora bien, en el caso propuesto, teniendo en cuenta las normas legales citadas, afirmamos que Rudecindo Illanes, padre de Roberto y Fernando de igual apellido, al pretender favorecer al primero con la donación de las dos casas, olvidando que igual derecho tiene su hijo menor nombrado, no ha dado cumplimiento a lo previsto por el Art. 1059 del Código Civil excediéndose en sus facultades, al no respetar la legítima de los de hijos que la norma sustantiva establece imperativamente, cometiendo de esa manera, no sólo una ilegalidad sino también una injusticia, mucho más, si la legítima está determinada por la Ley, y ella ha sido dictada para ser cumplida, porque constituye una regla de conducta para los asociados, sin importarle quien es el destinatario de la liberalidad. Por último la voluntad y el afecto del causante no puede de modo alguno alterar el orden legal. Por las consideraciones legales que preceden, debe declararse probada la demanda, e improbada las excepciones opuestas y ordenarse la anulación de la escritura de donación de las dos casas y nula la venta hecha por el demandado en favor de su cuñado Constantino Medina, por existir notoria colusión entre el vendedor y comprador. Igualmente debe ordenarse que en ejecución de sentencia, se determine la porción disponible a que tiene derecho el causante, ordenándose además el reintegro de la porción que falta a la legítima del demandante, dando cumplimiento a lo determinado por el Art. 1069 del Código Civil, norma legal que nos somete a tres operaciones necesarias, tal como dice Carlos Morales Guillén - que son: a) Avalúo del activo, o sea el conjunto de bienes existentes en el momento de la muerte del causante y formar la masa para el cálculo. b) Deducir las deudas: el patrimonio que supone un activo y un pasivo como conjunto de derechos y obligaciones que son, no es más que lo que queda del activo deducido que ha sido el pasivo. Luego se deducen también las deudas del de cujus, no la de los herederos, gastos funerales y otros. El impuesto sobre la herencia corresponde pagar a los herederos y c) Estimación de las donaciones ínter vivos: Luego que se avalúa los bienes existentes a la apertura de la sucesión y que de su importe se han pagado las deudas, en el orden de las operaciones anotadas en los puntos anteriores, se reúnen o agregan a la masa de cálculo los bienes donados en vida del de cujus. Nótese que se agrega sólo los bienes donados, nunca los que pudo haber dispuesto a título oneroso. CASO Nº 43 LA RENUNCIA A LA HERENCIA ALCANZA A LA SUCESION DEL ABUELO Alberto Montecinos tiene un hijo que lleva el nombre de René de su apellido, con el que ha convivido en forma continuada. Años más tarde el padre dejando un activo insuficiente para cubrir el pasivo, porque a su fallecimiento quedaron numerosas obligaciones de plazo vencido, las que calculadas sobrepasan el valor de bienes dejados, consistentes en una casa y terreno adyacentes. René Montecinos hijo del finado Alberto, renuncia a la herencia, la que debidamente substanciada, da lugar a que los acreedores, previos los trámites de Ley, rematen dicho inmueble y, con el producto se pagan lo adeudado hasta donde pudiera alcanzar el dinero conseguido en la subasta. Después de algunos años muere el abuelo paterno de René Montecinos, ósea, el padre de su padre, dejando bienes inmuebles cuantiosos. En la sucesión intestada el nieto, en este caso René Montecinos, entra en representación de su padre cuya herencia renunció en su oportunidad. Dicha renuncia será ampliada a la herencia dejada por el abuelo paterno y como tal no tendrá derecho a la representación de su finado padre, en la sucesión de su abuelo? Si Ud. fuera el representante del órgano jurisdiccional del Estado, cómo resolvería dicha controversia?. RESPUESTA De conformidad con lo previsto por el Art. 1089 del Código Civil, "La representación hace subintrar a los descendientes en el lugar y grado de su ascendiente cuando éste sea desheredado, indigno de suceder, renuncie a la herencia o premuera a la persona de cuya sucesión se trata". Según el citado Art., la representación se opera sólo en los cuatro casos que la norma legal establece y son: a) Cuando el representante sea desheredado legalmente, siguiendo los trámites que señalan el Art. 1177 del Código Civil y por las causas o motivos que indican los Art. 1173, 1174, 1175 y 1176 del mismo Código b) Cuando el hijo es indigno de ser heredero de su padre, siempre previo el trámite que la Ley señala y por los motivos que aparecen en los numerales 1), 2), 3), 4) y 5) del Art. 1009 del ordenamiento legal citado y de conformidad con lo previsto por el Art. 1010 del mismo Código c) Cuando el representado renuncia a la herencia de su padre, caso en el que, el hijo del renunciante entra por derecho de representación, en la herencia de su abuelo y d) Cuando el heredero forzoso o representante muere dejando hijos, quienes son los que tienen derecho a la representación. El caso planteado está comprendido en el punto 3) porque René Montecinos hijo de Alberto, por el motivo indicado en el planteamiento del caso, renunció a la herencia de su padre, abriéndose muy posteriormente la sucesión del abuelo del renunciante. Para tener una noción exacta de lo que se entiende por derecho de representación y no siendo muy precisa la redacción del Art. 1089 del Código Civil, citamos el Art. 3549 del Código Civil Argentino, precepto legal que lo consideramos más claro y conciso. Dice: "La representación es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido". No obstante de la claridad del citado Art. transcripto, citaremos el siguiente ejemplo que clarificará mucho más el concepto. A la muerte del causante, quedan dos hijos vivos, habiendo fallecido con anterioridad otro que a su vez ha tenido también hijos. Aplicando la Ley tenemos que ésta reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar el lugar que hubiesen tenido su padre o su madre, y heredar por tanto, en concurrencia con los tíos. El derecho de representación sólo es procedente en las sucesiones intestadas pero no en las testamentarias. Igual opinión tiene el Dr. Carlos Morales Guillén cuando dice: "Esta institución (se refiere al derecho de representación) aparece colocada dentro del Titulo relativo a la sucesión intestada, para indicar que, según el criterio científico, es privativa de la sucesión sin testamento y ajena a la testamentaria. "En efecto, en ésta la Ley habla de la legítima que respecto de los descendientes llamados a la sucesión en lugar de los hijos, es la misma que ellos habrían recibido en caso de vivir (Art. 1059 II). En la porción propiamente testamentaria, la libre disposición, separada ya la porción legítima o forzosa, no hay derecho de representación posible si el causante deja esa porción en testamento a los hijos vivos, a todos o sólo a alguno de ellos o exclusivamente a los descendientes del hijo muerto. En cualquiera de estos casos, hay institución voluntaria del causante y no opera para nada el derecho de representación". En el derecho de representación, se supone que todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido a él, es decir a la apertura de la sucesión; la premuerte de alguno de ellos no debe ni puede perjudicar a sus descendientes, porque se presume que la voluntad del difunto, era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos. Igual criterio sostiene el comentarista del Código Civil Argentino Dr. Molina que dice: "Cuando un hombre muere antes de la apertura de la sucesión a la cual tendría derecho si hubiese sobrevivido, no puede trasmitir este derecho a otras personas. No estando deferida la sucesión, ni perteneciéndole, no puede en manera alguno disponer de ella. No puede tampoco dar a nadie el derecho de representarlo en esta sucesión cuando ella se abra. Esto sería disponer de un derecho que nunca le habría pertenecido. Es, pues, sólo de la Ley, y del representado que se puede tener el derecho de representar". Siempre con el deseo de clarificar el instituto en estudio, a continuación citamos nuevamente al Dr. Carlos Morales Guillén, quien al comentar el Art. en estudio, comienza observando la impropia titulación del Capítulo y el impropio uso de la palabra representación y dice: "Las legislaciones hispano americanas –como bien observan Luis Alcalá-Zamora y Castillo, traductor de Mazeaud- previniendo la confusión, emplean la aclaración adicional de derecho de representación, tecnicismo preferido en los preceptos detallados, porque representación y derecho de representación, son antitéticos ya que éste se ciñe a lo sucesorio y aquella se refiere a obrar en nombre de otro". "La representación es un acto entre vivos y supone el deber legal, como el del tutor sin excusas o contractual como el del mandatario; en cambio el derecho de representación es un acto mortis causa y configura un derecho para el sucesor: el aceptar o renunciar". Hechas las aclaraciones que preceden, para mejor comprender el derecho de representación es también necesario advertir que el Art. 1089 del Código Civil, si bien comete el error que se ha hecho notar, pero no es menos cierto que se refiere al instituto en estudio, o sea, a que un hijo del premuerto padre que haya renunciado a la herencia de aquel, puede perfectamente entrar en la sucesión hereditaria de su abuelo, padre de su padre. En el caso de autos se trata con toda claridad que René Montecinos hijo del finado Alberto de igual apellido, renunció a la herencia de éste último por haber fallecido dejando muchas obligaciones en mora, o sea que, los bienes consistentes en una casa y terrenos adyacentes, no alcanzaban para pagar las deudas que el causante dejó a su fallecimiento. Ahora bien, si después de muchos años y luego de haberse liquidado por los acreedores los bienes dejados por Alberto Montecinos, muere el padre de éste último, o sea el abuelo de René, quien como hijo de Alberto tiene legítimo derecho de representar a su premuerto padre, porque la renuncia a la herencia de éste, no le impide recoger esta nueva herencia, mucho más si ella es a la herencia dejada por su padre el que fue Alberto Montecinos y no a la sucesión de su abuelo, padre de su padre. Por el motivo indicado tampoco está obligado a pagar las deudas de su progenitor con los bienes dejados por su abuelo, puesto que no ha recibido la herencia de su padre, la que en su oportunidad fue renunciada. La solución que precede está consagrada en el Art. 1092 del Código Civil concordante con los Arts. 1016, 1019 II, 1022, 1052 y 1089 del mismo ordenamiento legal. El último Art. lleva un error muy notorio: en lugar de decir representado, dice representante. Según la aclaración que hace el Dr. Morales Guillén, el error no proviene de los originales. Finalmente es necesario dejar establecido que, en esta clase de sucesiones, no se sucede al representado sino al causante. Sobre el particular, Guillermo A. Borda hace la siguiente aclaración: El representante sucede al causante directamente; no hay pues dos transmisiones (una del causante al hijo prefallecido, otra de éste a su descendiente), sino una sola". De lo dicho surgen importantes consecuencias que son: 1) No hay dos sucesiones; por ello no es necesario substanciar la sucesión del padre para representarlo en la del abuelo. 2) No se liquidan dos impuestos sucesivos (el primero correspondiente al que debía pagar el representado y otro, el que correspondería al representante en la sucesión del representado). Así creemos contestar al caso planteado. CASO Nº 44 PUEDEN LOS PARIENTES COLATERALES PEDIR LA NULIDAD DE VENTA HECHA OTRO HEREDERO DE IGUAL CALIDAD Por minuta con valor de documento privado de fecha 7 de marzo de 1980, registrado en Derechos Reales, Amanda Llanque Medina transfiere en venta en favor de su hermana María Julia Llanque de Barrientos, una casa de reciente construcción y un lote de terrenos, en la zona de Cala cala, provincia Cercado, Departamento de Cochabamba, reservándose el usufructo mientras sus días. La nombrada vendedora no tiene descendientes, ascendientes ni cónyuge sobreviviente, pero tiene hermanos los que resultan sus parientes colaterales. Posteriormente, a la muerte de la difunta vendedora, los hermanos de ésta, llamados: Jorge Hernán, María Inés y Yolanda Carmen Llanque, en la vía ordinaria de hecho demandan la nulidad de la referida venta contenida en la minuta con valor de documento privado, por falta de consentimiento y porque las firmas y rúbricas de la vendedora han sido suplantadas, vale decir, falsificadas. Asimismo, demandan la declaratoria de herederos ab intestato en la sucesión de la premuerta hermana, en su calidad de pariente colateral. Finalmente, piden que en sentencia se declare nula la minuta con valor de documento privado de 7 de marzo de 1980, por la causa anteriormente indicada y de su consiguiente Registro en Derechos Reales. Corrida en traslado la acción intentada y citada legalmente la demandada María Julia Llanque de Barrientos, ésta contesta la demanda en forma negativa, oponiendo las excepciones de falta de acción y derecho en los demandantes, por no tener aquellos la categoría de herederos forzosos para contradecir los actos jurídicos o contratos celebrados por la vendedora, quien por no tener herederos forzosos podía disponer de sus bienes en la forma que creyere conveniente, y finalmente pide que en justicia se la absuelva de la demanda, declarándola improbada, con costas y probadas las excepciones opuestas. Pueden los hermanos como herederos legales que entran en la sucesión sólo a falta de herederos forzosos, demandar la nulidad del contrato de venta suscrito por la difunta hermana, o, esa facultad permite la Ley sólo a los herederos forzosos?. Cómo resolvería ésta controversia?. RESPUESTA Para resolver el caso planteado, con carácter previo debemos referimos a los siguientes institutos jurídicos: a) Herederos forzosos, herederos testamentarios y herederos legales. b) Que es la legítima y qué la porción disponible. De conformidad con lo previsto por el Art. 1002 del Código Civil la herencia se defiere por la Ley o por la voluntad del de cujus manifestada en testamento. En el primer caso la sucesión es legal; en el segundo testamentaria. Entre los primeros unos son forzosos llamados a la sucesión por sólo el ministerio de la Ley, y son: Los descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente. Los Otros son simplemente legales, es decir, aquellos que tienen derecho a la herencia en las sucesiones intestadas. Así aclarada la clase de herederos, sin olvidar que entre ellos también están el hijo adoptivo y el arrogado, nos toca referirnos a la legítima y a la porción disponible. La primera no proviene de la voluntad del causante, sino que ella está determinada por la Ley, tal como establece el Art. 1059 del Código Civil. Esta legítima corresponde exclusivamente a los herederos forzosos sin que el de cujus pueda disponer libremente, porque para ello existe otro porcentaje que se llama porción disponible, que el causante puede hacer uso en liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes o extraños. En otros términos la legítima de los hijos, cualquiera sea su origen es de cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restante constituye la porción disponible del que el de cujus puede destinar en la forma que crea conveniente, dando cumplimiento al Art. 1059 del Código Civil. Es perfectamente legal que el de cujus pueda disponer libremente de la totalidad de sus bienes, por acto entre vivos, o en testamento cuando no tiene herederos forzosos, según preceptúa el Art. 1065 del citado Código. Sobre el particular el tratadista Messineo da la siguiente valiosa opinión: "Puesto que la legítima es cuota de herencia, parece que simétricamente se debe considerar cuota de herencia también la porción disponible", o sea que, el patrimonio del causante, sin herederos forzosos, se convierte también en porción disponible. Existen casos en los que, el causante ya sea por ignorancia o mala dirección profesional, a tiempo de hacer donaciones o legados con figura de venta en favor de alguno de sus hijos pueda afectar la legítima de los otros, caso en el que dichas donaciones están sujetas a la reducción correspondiente, o sea que, de conformidad con lo previsto por el Art. 1070 del Código Civil, los herederos forzosos, a quienes afecta la liberalidad en su porción legítima, pueden pedir la reducción, entendiéndose que esa petición debe hacerse ante el órgano jurisdiccional del Estado, en proceso ordinario pidiendo la nulidad de las donaciones, reducción de la liberalidad y reintegro a la legítima disminuida ilegalmente. Es de advertir que dicha petición sólo corresponde hacer a los herederos forzosos, porque ellos adquieren la herencia por el sólo ministerio de la Ley desde el momento en que se abre la sucesión, de conformidad con lo previsto por el Art. 1007 del Código Civil, pero ésta norma legal sólo favorece a los herederos forzosos que entran en posesión de pleno derecho. Los otros deberán pedir dicha posesión judicialmente, tal como acertadamente expresa el Dr. Pastor Ortiz Mattos, en una brillante conferencia pronunciada en la ciudad de Sucre. En el caso planteado, no sucede así, porque la de cujus por minuta con valor de documento privado, aparece vendiendo en favor de su hermana María Julia Llanque de Barrientos, una casa de reciente construcción y un lote de terrenos. Es, ésta venta la que ha dado lugar a que los hermanos nombrados demanden la nulidad de ella por haberse suplantado la firma y rúbrica de la causante, hecho comprobado con la prueba grafológica correspondiente a tiempo de substanciarse el proceso. Ahora, si la parte demandada objeta la personalidad de los demandantes, a quienes les niega acción y derecho para demandar, con el fundamento de que el cumplimiento de lo determinado por el Art. 1065 del Código Civil, no teniendo la vendedora herederos forzosos de ninguna clase, puede disponer de su patrimonio en favor de cualquier persona, y, los hermanos demandantes por ser solamente herederos legales que entran en la sucesión a falta de los forzosos, no pueden contradecir los actos jurídicos de la causante porque no tiene acción ni derecho para demandar, y porque la Ley sólo manda esa facultad a los herederos forzosos, quienes son los únicos que pueden accionar interponiendo la demanda respectiva, siempre que se tratara de reclamar de la legítima, pero nunca los herederos legales, en este caso los hermanos o parientes colaterales. Como ya hemos dicho, en el presente caso se trata de una demanda ordinaria de nulidad de venta interpuesta por los hermanos ya nombrados, contra la compradora que también tiene la misma calidad de hermana de la difunta vendedora, por haber falsificado la firma y rúbrica de ésta última, vale decir por falta de consentimiento, en el contrato motivo de la demanda de nulidad, acción en la que, si bien los actores no tienen la calidad de herederos forzosos, en cambio es necesario puntualizar que en éste proceso no se trata del reclamar el reintegro de la legítima, y es por ello que, no es aplicable al Art. 1059 del Código Civil concordante con el 1070 del mismo ordenamiento legal, sino el Art. 1084 del mismo cuerpo de Leyes que, con claridad estatuye lo siguiente: "A los descendientes, ascendientes y parientes colaterales se les defiere la herencia sin tener en cuenta el origen de la relación de familia que existió entre ellos y la persona de cuya sucesión se trata". Como se ve, la última norma sustantiva, a los comprendidos en ella, les da un trato jurídico igualitario, sin diferencias de ninguna clase. Ese trato cuando emana de la Ley, es la que regula también la transmisión del patrimonio del causante, en ausencia de una voluntad validamente manifestada en testamento. Es por ésta razón que las reglas de esa clase de transmisiones, son las mismas, cualquiera que sea el origen de los bienes del de cujus, de acuerdo al principio de unidad de sucesión, tal como expresa el Dr. Carlos Morales Guillén, al comentar el Art. respectivo. Sobre el particular, la Jurisprudencia ha sostenido igual principio cuando dice: "no existe Ley que limite al heredero colateral defender sus derechos sucesorios por cuanto que, los parientes colaterales reconocidos como herederos ab intestato, se encuentran también en la categoría de herederos universales, porque reciben la sucesión íntegra, siempre que el testador no hubiese dispuesto de otra manera sus bienes y su fortuna". G.J.1. 583 A.S. Nº 22 de S.C. 2a de 17 de octubre de 1974". Extractado en Diccionarios de Jurisprudencia Boliviana T. II; págs. 281 y 282. Por las consideraciones que preceden, en el caso presente, no se trata de legítima y por ello no son aplicables los Arts. 1067 y 1070 del Código Civil, que permiten sólo a los herederos forzosos y a sus causahabientes, pedir el reintegro de ella y consiguiente reducción de la liberalidad, porque dicha acción sólo beneficia a los legitimarios, y en el caso presente no se trata de ellos, sino solamente de herederos legales o ab intestato que, entran en la sucesión a falta de herederos forzosos. En consecuencia, los demandantes, no sólo tienen personería sino también acción y derecho para demandar la nulidad de la venta, mucho más si existe suplantación de la firma y rúbrica de la vendedora, tal como se ha probado en el proceso. Siempre con el deseo de clarificar más los conceptos, no hay que confundir el reintegro de la legítima o la reducción con una demanda de nulidad de venta para la que los demandantes dando cumplimiento a lo establecido por el numeral 1) del Art. 554 del Código Civil y 1084 del mismo ordenamiento legal, tienen abierta la vía correspondiente para reclamar sus derechos de herederos colaterales. Por lo brevemente expuesto, corresponde declarar probada la demanda en todos sus extremos e improbadas las excepciones; en consecuencia, nula la venta contenida en la minuta con valor de documento privado de 7 de marzo de 1980 y su consiguiente Registro. CASO Nº 45 ADMINISTRACION DE BIENES DE MENORES Bartolomé Yepez tiene tres hijos nacidos dentro del matrimonio con la que fue su esposa Manuela Pinto de Yepez. Los bienes son patrimoniales del de cujus y consisten en tres casas, cada una de ellas con igual número de departamentos y con los mismos valores. A los tres hijos Julio, Martha y Eustaquio, por testamento de 28 de octubre de 1980, el testador, los declara sus herederos universales en todos sus bienes, acciones, derechos y obligaciones. De entre los hijos nombrados, la segunda, o sea, Martha que contrajo matrimonio con Juan Esprella, muere antes que el testador; dejando un hijo menor llamado José Esprella Yepez. En la cláusula tercera del referido testamento el testador determina que la porción hereditaria que corresponde al menor en representación de su difunta madre, debe ser administrada por su hijo mayor Julio Yepez Pinto, hasta que aquél contraiga nupcias, se emancipe o llegue a su mayoría de edad. Así otorgado el testamento, fallece el testador, y los herederos de acuerdo entre ellos se reparten a una casa, pero la que corresponde al nombrado menor, no se entrega a éste, menos a su padre; por el contrario el hijo mayor del testador, dando cumplimiento a la última voluntad del causante entra en la administración del inmueble. En esas circunstancias, Juan Esprella, padre del menor José de su apellido, acompañando el testamento, el Certificado de matrimonio con Martha Yepez Pinto y el de nacimiento de su nombrado hijo, interpone demanda ordinaria de nulidad de la cláusula tercera del referido testamento, por ser contraria a las determinaciones de la Ley, y porque como a progenitor de su hijo, le corresponde la administración de los bienes que pertenecen por herencia y de ninguna manera a su cuñado Julio Yepez Pinto, tío del menor. Finalmente pide que en sentencia se declare probada la demanda y nula la cláusula tercera de dicho testamento. La demanda la dirige contra éste último, y para los efectos de la substanciación del proceso pide se le designe tutor ad litem, para representarlo en el proceso al menor. Contestada la demanda en sentido negativo y trabada la relación procesal, cómo resolvería dicha controversia?. RESPUESTA Según determina el Art. 1112 del Código Civil, el testamento es un acto revocable de última voluntad de una persona capaz de declarar obligaciones y disponer de sus bienes y derechos en todo o en parte, dentro de lo permitido por la Ley, para que ese acto tenga efecto después de su muerte. El testamento es un acto jurídico unilateral y supone que las cláusulas que contiene, serán cumplidas por si solas, sin que tenga que ver nada la posterior aceptación del beneficiario, ni puede influir en su validez. Es un acto solemne y es por ello que para su validez deben cumplirse con ciertos requisitos de forma y de fondo y que están determinados por la Ley, aún en los testamentos llamados especiales. El testamento es un acto mortis causa, o sea que, las disposiciones que contiene, surtirán efectos a la muerte del testador. Es revocable, vale decir que el testador puede revocar, modificar o suprimir en todo o en parte su testamento; es por ello que se considera provisional hasta el momento de la muerte del testador. Como se ve, el testamento dejado por Bartolomé Yepez de fecha 28 de octubre de 1980, parece que tuviera validez legal y es por eso que sus disposiciones deben ser cumplidas fielmente a la muerte de aquel. Sin embargo, es necesario hacer ver que, de conformidad con lo previsto por el Art. 1117 del Código Civil, las disposiciones que contiene el testamento son contrarias al derecho, no surten efecto legal alguno, pero, ello no importa invalidar o perjudicar las otras cláusulas que están encuadradas a la Ley. En efecto en el indicado testamento, el testador a tiempo de redactar la cláusula tercera, dispone que los bienes que corresponden al menor José Esprella Yepez, sean administrados por el tío del menor, sin tener en cuenta que éste tiene su padre llamado Juan Esprella. Entonces, la cláusula tercera del testamento, es contraria a la Ley, porque de conformidad con lo estatuido por el Art. 165 del Código de Familia, "Los padres administran los bienes del hijo y lo representan en los actos de la vida civil, procurando en todos esos actos lo más conveniente al interés del hijo menor de edad. En el caso presente, con la documentación acompañada como prueba, está comprobado que el menor José Esprella Yepez, entra en la sucesión de su abuelo materno en representación de su premuerta madre Martha Yepez Pinto, casada con Juan Esprella, y a la muerte de aquella, el menor se encuentra bajo la patria potestad o autoridad paterna de su nombrado progenitor, quien de conformidad con el Art. 265 del Código de Familia, es el único que legalmente tiene derecho a la administración de los bienes que pertenecen a su nombrado hijo, sin estar excluido, por supuesto, de la responsabilidad que preceptúa el Art. 275 del ordenamiento legal citado, del informe anual y de la rendición de cuentas a las que también está obligado de acuerdo con lo determinado por los Arts. 320 y 330 del mismo cuerpo legal. En consecuencia, si la administración importa producir renta, para ello, quien más que el padre, es el llamado a dicha administración, porque él como progenitor puede dar en contrato de arrendamiento o locación por un tiempo que no pase de tres años, siempre velando por el interés del menor. Si administrar importa conservar el patrimonio del menor en perfectas condiciones de uso, reparando los deterioros y desgastes del inmueble, sólo el padre puede administrar dichos bienes, procurando acrecentar el activo de su hijo. Por todo lo expresado, sólo el padre puede hacerlo en mejores condiciones que otros, sin menoscabar los bienes del menor, pero, si como en el caso presente por un resentimiento absurdo con el yerno, el testador, pasando por encima de la Ley, dispone la administración de los bienes del menor por su hijo mayor, tío de aquel, ella fuera de ser ilegal, va en contra de los intereses del incapaz, y, la Ley no puede permitir semejante hecho que lesiona el bien protegido. Puede suceder que el tío nombrado por testamento, fuese posteriormente ratificado por el Juez de Familia, aquel estará obligado a prestar fianza, tal como determina el Art. 302 del citado Código de Familia, fuera de otros requisitos que la Ley señala. Por lo expuesto, la Cláusula Tercera del testamento, cuya nulidad se ha demandado en proceso ordinario, debe declararse nula, por estar en contra de lo determinado por el Art. 265 del Código ya citado y porque las normas de Derecho de Familia son de orden público y no pueden renunciarse por la voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, tal como legisla el Art. 5 del citado Código. Finalmente, por las razones legales expuestas, en sentencia debe declararse probada la demanda y nula la cláusula tercera del referido testamento de 28 de octubre de 1980, ordenándose en consecuencia, la entrega del inmueble al demandante, para que como tutor legal y administrador de los bienes de su hijo menor, comience con su cometido, cumpliendo las Leyes que rigen sobre la materia. CASO Nº 46 DONACION CONDICIONAL Humberto Kippez, hombre soltero, sin descendientes ni ascendientes; rico; con muchos bienes y cuantiosa fortuna, en su vida privada es muy dadivoso y hace donaciones importantes. En esas circunstancias, dona una casa en favor de su amigo Demetrio Illanes, a quién trata de protegerlo en la difícil situación económica en que se encuentra. La donación se ha hecho mediante escritura pública, en la que consta la debida aceptación del donatario. Después de algunos años, el donante Humberto Kippez llega a tener un hijo, a quien lo recoge y lo reconoce legalmente. Más tarde, el donante fallece como consecuencia de una enfermedad, dejando como único heredero al hijo mencionado. Puede éste demandar la nulidad de dicha donación pidiendo la reducción de la misma al limite de la quinta parte del patrimonio del causante, que la Ley permite disponer en liberalidades mediante donaciones o mediante legados?. RESPUESTA Si bien es cierto que, de conformidad con lo previsto por el Art. 1059 del Código Civil, el causante sólo puede disponer de la quinta parte de sus bienes en liberalidades mediante donaciones o mediante legados en favor de sus hijos, parientes o extraños, no es menos cierto que, en vida el dueño del patrimonio sin descendientes ni ascendientes puede disponer de sus bienes como le plazca, mucho más si en el momento de hacerlo no tenía herederos forzosos, tal como dispone el Art. 1065 del Código Civil. Tiene particular importancia advertir que, entre los derechos que el heredero tiene es suceder al causante en la titularidad de los derechos que aquel poseía. Será dueño de las cosas de que era propietario, acreedor de quienes eran deudores del causante, pero ésta regla sólo se aplica a los derechos transmisibles "mortis causa", pues los actos o contratos anteriores, no pueden ser atacados, porque no todos los derechos de una persona se trasmiten a sus herederos. Por las razones que preceden, la Ley no tiene porque crearle obstáculos a la generosidad del causante, en miras a la eventualidad de que más tarde tenga un hijo. Por lo demás, el donatario, como en el caso presente, ha recibido el inmueble de referencia de un donante que no tenía limitación alguna para donar, y en esa situación el donatario podía disponer de dicho bien, consumirlo o gravarlo con Derechos Reales. Ahora, si más tarde nace un hijo – como en el caso de autos- sería injusto hacerlo restituir lo que legalmente recibió. Finalmente, sólo las donaciones entre vivos están sujetas a la colación, a la reducción o al reintegro de la legítima del heredero perjudicado con la liberalidad. En el caso planteado, la donación hecha por Humberto Kippez de una casa en favor del donatario Demetrio Illanes, fue cuando el donante no tenía descendientes ni ascendientes, menos cónyuge sobreviviente porque era soltero. De esa manera cumplió con la previsión contenida en el Art. 1065 del Código Civil, ya que tenía legitimo derecho de donar a quien se le ocurra, como lo ha hecho en favor del donatario nombrado. Porque además era un hombre filántropo por excelencia, y en la donación comentada, su objetivo principal fue proteger a su amigo que se encontraba en situación económica apremiante. De otro lado, en la donación se cumplió con todos los requisitos de forma que señala el numeral 1) del Art. 491 del Código Civil, concordante con las previsiones del Art. 667 del mismo ordenamiento legal, requisitos que no son solamente ad probationem, sino ad solemnitatem. En consecuencia dicha escritura de donación hace plena fe en juicio de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Código Civil y numeral 1) del Art. 400 del Código de Procedimiento Civil. Los conceptos que preceden tienen por fundamento la previsión contenida en el Art. 672 del Código sustantivo ya citado que dice: "La donación hecha por quien no tenía hijos a tiempo de celebrar el contrato, no queda resuelta por sobrevenir los hijos, si expresamente no estuviese acordada esta condición". Como se ve, la donación a la que hace referencia el caso planteado, no menciona la condición indicada por la norma sustantiva citada, motivo por el cual ella se considera pura y simple, sin condición alguna. No es demás agregar que los bienes que quedan en poder del hijo nacido después de la donación, son cuantiosos, caso en el que, la legítima del heredero no ha sido afectada, tampoco el donante se ha sobrepasado el límite que la Ley señala. Pero ésta última consideración es más aplicable a las donaciones mortis causa, aspecto que no sucede en el presente caso. Por las consideraciones que preceden, el hijo nacido después de varios años de la donación hecha en favor del donatario, no tiene personería, acción ni derecho para demandar la reducción de la liberalidad y consiguiente reintegro de la legítima, la que como hemos dicho, no ha sido afectada. Si la demanda fuera interpuesta, el órgano jurisdiccional del Estado, a tiempo de dictar la resolución final, debe declarar improbada la demanda, con costas. CASO Nº 47 CONCUBINATO CON MATRIMONIO POSTERIOR Joaquín Arriaran, dueño de una modesta casa, vive en concubinato con Altagracia Mérida desde el año 1958. No tienen hijos, pero la unión concubinaria es notoria y perenne. El año 1983, el nombrado conviviente se siente enfermo y previa consulta con un médico llega al convencimiento de que padece de un cáncer en el hígado. Finalmente, en esas circunstancias, resuelve legalizar su vida concubinaria, y, con la asistencia de algunos amigos y parientes contrae matrimonio civil con su nombrada concubina en 2 de septiembre de 1983, y, en la noche del 30 de los mismos, como consecuencia de dicha enfermedad, fallece. El concubino y esposo fallecido tiene un hermano que por interés a la casa, haciéndose declarar heredero y acompañando el testimonio del auto correspondiente, interpone demanda ordinaria de mejor derecho propietario en la sucesión de su premuerto hermano y pide que la casa se le entregue a él dentro de tercero día, bajo conminatoria de Ley. Además, hace constar en su demanda que la llamada viuda está excluida de la sucesión hereditaria, por imperio de la Ley, porque su matrimonio se llevó a cabo a último momento y el concubino falleció dentro de los 30 días de verificada las nupcias, todo en función de lo previsto por el Art. 1107 del Código Civil. Corrida en traslado la antedicha demanda; citada y emplazada legalmente Altagracia Mérida, contesta la demanda negándola en todos sus extremos y oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia; falta de acción y derecho para demandar, pide a su vez que, en justicia, se le absuelva de la demanda. Por su parte, la demandada en la vía reconvencional demanda que se la declare heredera forzosa de su premuerto esposo, porque si bien el matrimonio fue al último momento, y la muerte del causante ocurrió a los 30 días de haber contraído enlace matrimonial, ese hecho no fue más que una forma legal de regularizar una situación de hecho que tuvo una duración de más de 23 años, tiempo en el que vivieron como marido y mujer, sin impedimento legal para contraer enlace, motivo por el cuál, ella es la cónyuge sobreviviente y como tal heredera forzosa de su nombrado esposo. Por lo expuesto, pide también que en sentencia se declare improbada la demanda principal, probadas las excepciones opuestas y probada, asimismo, la demanda reconvencional. Trabada la relación procesal, abierto el término de prueba, producidas éstas en favor de la reconvencionista, cómo resolvería dicha controversia? RESPUESTA Conforme a lo previsto por los numerales 1), 2) y 3) del Art. 1107 del Código Civil, "La sucesión del cónyuge sobreviviente no tiene lugar cuando el matrimonio se celebra hallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte acaece dentro de los 30 días siguientes como consecuencia de aquella enfermedad; o cuando existe sentencia de separación pasada en autoridad de cosa juzgada, en la cual se reconoce al sobreviviente como culpable de la separación; y finalmente cuando por propia voluntad y sin causa moral ni legal se había separado de hecho de su cónyuge, y la separación dura más de un año. De las tres formas de exclusión de la sucesión hereditaria a la que hace referencia el numeral 1) del art. 1107 del Código Civil, para resolver el caso planteado, nos interesa la primera y por ello examinaremos en toda su extensión y contenido. La primera forma de exclusión contiene un lamentable vacío y sumamente delicado porque ha de dar lugar a cometer verdaderas injusticias, silos encargados de su administración aplican dicha norma legal ciegamente, sin investigar hechos anteriores. El numeral en examen se refiere a esos matrimonios "escandalosos" como llama Velez Sarfiel, los que generalmente se llevan a cabo en las antesalas de la muerte, para captar una herencia. De ahí que, la redacción de dicha norma legal no ha sido completa y no ha tenido en cuenta que suceden casos como del planteamiento, en los que el matrimonio no se lleva a cabo con el fin subalterno de heredar, sino de regularizar una situación de hecho, como lo es el concubinato notorio y perenne del que fue Joaquín Arriaran con Altagracia Mérida, mucho más, si se ha probado este aspecto debidamente, sin que exista duda alguna de que la unión de hecho comenzó el año 1958 y terminó con la muerte del nombrado conviviente, ocurrida en fecha 2 de septiembre de 1983, o sea que, la unión concubinaria tuvo una duración de más de 23 años, tiempo en el que ambos concubinos y al último esposos, compartieron sus grandezas y miserias, haciendo causa común ante las vicisitudes y alegrías que tuvieron, motivo por el cual sería injusta la exclusión de la demandada en cuanto le corresponde en la sucesión de su esposo finado. El tratadista Guillermo A. Borda, a tiempo de comentar el Art. 3573 del Código Civil Argentino, sobre el particular expresa lo siguiente: "Pero una cosa es evitar la captación de la herencia en el lecho de la muerte y otra sancionar con la pérdida de los derechos hereditarios a quienes no han cometido ningún acto doloso ni repudiable al casarse con el enfermo", y continua: De ahí las siguientes y muy importantes limitaciones a la regla del Art. 3573: a) "En primer lugar no hay exclusión a la herencia, aunque se trate de un matrimonio "in extremis", si se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho, es decir, silos cónyuges vivieron en concubinato". El citado Art. 3573 del Código Civil Argentino, contiene una redacción más amplia, más humana y justa y dice: "....la sucesión deferida al viudo o viuda no tendrá lugar, hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriendo de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho.". Como se ve, la norma Legal Argentina, precedentemente citada, contiene un agregado, que el nuestro no lo tiene. Dicho agregado es tan necesario para dar solución justa a la hipótesis como la planteada, o sea, cuando exista un concubinato de muchísimos años de duración, el matrimonio en articulo de muerte es procedente y con derecho a la sucesión hereditaria. En la hipótesis indicada, en primer lugar, se da solución justa regularizando las uniones de hecho anteriores, y en segundo lugar, si hay hijos, estos quedan nivelados en igualdad de condiciones y derechos de conformidad con lo previsto por el Art. 195 de la Constitución Política del Estado. En el caso de autos, está comprobado fehacientemente que entre el que fue Joaquín Arriaran y Altagracia Mérida, hubo una unión concubinaria con una duración de más de 23 años. Entonces el posterior matrimonio, aún en el lecho de la muerte, tiene su validez, no sólo para el acto indicado, sino para los efectos de la sucesión hereditaria, mucho más si hasta la moral está interesada en que las uniones de hecho sean regularizadas. El Dr. Carlos Morales Guillén, al comentar el numeral 1) del Art. en examen, expresa lo siguiente: "Se sabe y se justifica que la finalidad del precepto es frustrar, en lo posible, uniones que sólo tienen por objeto la caza de alguna fortuna, para lo cual el plazo de treinta días no conjura el peligro.". "Sin embargo –continua el tratadista nombrado- , en el caso de los convivientes, que desean normalizar los efectos de sus relaciones, en beneficio de la certidumbre de la filiación de sus hijos, debió incluirse una excepción, admitiendo ese matrimonio con efectos sucesorios válidos, para el cónyuge supérstite, cuando su finalidad principal sea dar filiación matrimonial a los hijos tenidos en una unión libre y que en el régimen abrogado, se decía legitimación, terminología prohibida ahora por el Art. 176 del Código de Familia". No obstante de que el Dr. Morales Guillén, no se pronuncia categóricamente sobre la sucesión del cónyuge sobreviviente sin hijos, pero si existe notorio y perenne concubinato, los fundamentos doctrinales anteriores avalan la solución favorable al caso planteado, porque en esas circunstancias para resolver dicha controversia, aplicar ciegamente el numeral 1) del Art. 1107 del Código Civil, seria cometer una injusticia y entregar un inmueble a un hermano, quien quizás no haya sido ni siquiera de la simpatía del causante, y por muy pariente colateral que sea, no está en igualdad de condiciones con aquella que durante 23 años acompañó a su concubino y esposo al último. En presencia de esas hipótesis, el Juez debe dejar de ser una máquina de subsunciones y emitir juicios de valor, preocupándose más de la justicia de su decisión que de su legalidad. Es por eso que, cuando se dicta la sentencia, ella constituye un trozo de la experiencia jurídica, y es el hecho jurídico más concreto para todo hombre de derecho, porque el Juez no es un extraño al derecho, sino que está dentro de la estructura del mismo, tanto que, "en parte el Derecho es el propio Juez", como acertadamente dice el fundador de la Escuela Egológica Dr. Carlos Cossío. La doctrina sostenida tiene particular importancia para llegar a concluir que el Juez a tiempo de dictar su decisión final, sigue el sentido de la Ley, la aplica concretando o creando determinaciones más individuales dentro de ella, lo cual equivale a interpretar no la Ley, sino la conducta mediante la Ley, tal como dice Jaime Urcullo. La norma legal comentada, por el vacío que contiene está en contradicción con el Art. que le sigue, o sea el 1108 del mismo Código, norma legal que determina que las uniones conyugales libres o de hecho reconocidos por la Constitución Política del Estado y el Código de Familia, producen respecto de los convivientes efectos similares a los del matrimonio". La transcripción nos demuestra que la Comisión Coordinadora de los Códigos, no tuvo en cuenta el segundo período del Art. 194 de la Constitución Política del Estado y las normas especiales del Código de Familia. Si la concubina tiene derecho a la sucesión hereditaria de acuerdo a la Constitución Política y al Código de Familia, por qué no la que contrajo matrimonio con el causante, regularizando el mismo hecho que tuvo una larga duración. De ahí que, el numeral 1) del Art. 1107 del citado Código, es contradictorio al 1108 del mismo Código, y por tanto antijurídico. Por las argumentaciones doctrinales, constitucionales y legales que preceden, la demanda interpuesta por el hermano del causante debe declararse improbada con costas y probada la reconvención. Así creemos dar una solución justa al caso controvertido. CASO Nº 48 DONACION SIN ACEPTACION Leovigildo Porras, con patrimonio considerable, haciendo uso de la permisión que contiene el Art. 1059 del Código Civil, por escritura pública hace una liberalidad en favor de su sobrino, donándole la quinta parte de sus bienes, o sea la porción disponible. La escritura de donación se hace con todas las formalidades legales y es registrada a petición del mismo donante en la Oficina de Derechos Reales. La escritura con la nota que acredita el Registro, es entregada al sobrino Juan Muriel Porras, quien con los agradecimiento del caso conserva en su poder. Posteriormente muere el donante, y, sus herederos forzosos proceden a la división y partición de la herencia, sin segregar la porción disponible donada al nombrado Juan Muriel Porras. Frente a esa situación, éste último acompañando la escritura de donación que acredita su calidad de donatario, interpone demanda ordinaria contra los herederos forzosos de Leovigildo Porras pidiendo la entrega de la porción donada, dentro de tercero día, bajo conminatoria de Ley. .1 Citados legalmente los herederos forzosos contestan la demanda oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia; falta de acción y derecho en el demandante, por no haberse cumplido en la escritura de donación los requisitos que determina la Ley, y piden que en sentencia se los absuelva de la injusta demanda, con costas. Trabada la relación procesal, abierto el término de prueba y producida ella con la escritura de donación que ambas partes ofrecieron como tal, y algunas declaraciones de testigos que afirman el contenido de la escritura antes indicada, cómo fallaría en sentencia la indicada litis?. RESPUESTA Con carácter previo haremos un pequeño examen del instituto llamado donación, así podremos resolver el caso planteado con más facilidad. La institución jurídica en estudio en su acepción amplia se entiende en el sentido de liberalidad cualquiera que sea ésta. En su sentido estricto, es donación el acto por el cual una persona se empobrece en una fracción de su patrimonio, en provecho de distinta persona que se enriquece con ella. Finalmente, en su acepción restringida se entiende que sólo es donación la que se hace por acto entre vivos, con carácter traslativo y real. Según el Código Civil Italiano, la donación es un acto de espontánea liberalidad, por el cual el donante se despoja actual e irrevocablemente de la cosa donada en favor del donatario que la acepta. Es verdad que mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la donación, pero al final se ha llegado al convencimiento de considerarla como un propio y verdadero contrato, porque el hecho de requerirse la aceptación del donatario y el de regularizarse la donación subsidiariamente por las disposiciones generales de las obligaciones y contratos, demuestra de una manera evidente que la donación tiene el carácter y naturaleza de un propio y verdadero contrato, tal como también estatuye el Art. 655 del Código Civil que dice: "La donación es el contrato por el cual una persona, por espíritu de liberalidad procura a otro un enriquecimiento disponiendo a favor de ella un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación". El Dr. Carlos Morales Guillén, comentarista de nuestro Código Civil, sobre el particular expresa lo siguiente: "Cualquiera que sea la naturaleza de la donación: acto o contrato, contrato perfecto o contrato suigéneris como algunos lo discuten, lo que impacta es reconocer en ella un modo adquisitivo de dominio calificado y diferenciado de los demás intervivos por la característica de la liberalidad". Por su parte el tratadista Messineo que muy acertadamente comenta el Código Civil Italiano, cuerpo legal en el que se inspira nuestro Código Civil, define la donación como el contrato por el cual el donante, por espíritu de liberalidad, y por tanto espontáneamente, procura al donatario una ventaja patrimonial". Tres son las características de la donación: a) contractualidad b) gratuidad c) irrevocabilidad Explicaremos muy a la ligera las características indicadas. Según la primera, la donación no existe sin la aceptación del donatario, porque ella importa la expresión del consentimiento de las partes; que intervienen en la donación caso contrario no hay donación. La segunda, como su nombre lo indica, la donación es gratuita porque concede una ventaja de orden económico, la que da lugar al aumento del patrimonio del donatario. La última característica, es que la donación es irrevocable. Así aclarada la naturaleza jurídica de la donación, entramos a resolver la controversia que contiene el planteamiento. La escritura pública de donación hecha por Leovigildo Porras en favor de su sobrino Juan Muriel Porras de la porción disponible, o sea, la quinta parte de su patrimonio, si bien hace fe de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Código Civil, y en su elaboración se han cumplido con los requisitos de forma determinados por los Arts. 491 y 667 del ordenamiento legal citado, no es menos cierto que la escritura de referencia fue gestionada, firmada y registrada en Derechos Reales, sólo por el donante, sin que en ningún momento haya intervenido el donatario, quien no hizo más que recibir dicha escritura de su nombrado tío, y que hace mención a la liberalidad. Según estatuye el Art. 668 del Código Civil, el donatario puede aceptar la donación por el mismo documento público en que ha sido hecha o en otro posterior que debe ser notificado al donante, pero, el contrato quedará concluido con la aceptación. Como se ve, en la escritura de donación, el donatario no ha intervenido aceptando la donación, incumpliendo lo determinado por la norma sustantiva citada, caso en el que son aplicables dos principios muy usados por líos tratadistas que son: "No puede adquirir donación el que no la quiere y ninguno adquiere beneficio contra su voluntad". Estos principios han sido sostenidos por Ulpiano y Paulo, según la cita hecha por el Dr. Morales Guillén. Por lo expuesto, tenemos entendido que la aceptación importa la formación del contrato, porque sólo en esas circunstancias intervienen los elementos substanciales, o sea, el consentimiento del donante y muy particularmente del donatario, quienes declaran mediante escritura pública, la existencia de la donación, la que para surtir efectos contra terceros debe registrarse en Derechos Reales. Este último requisito se ha cumplido, pero como no existe aceptación del donatario, el contrato es trunco e imperfecto, vale decir, sin el consentimiento del donatario Juan Muriel Porras, quien, por esa razón no tiene ningún derecho a reclamar la quinta parte donada, sólo por el donante y no aceptada por el donatario. En nuestro Código Civil, en el Capítulo respectivo, no existe ninguna norma legal que fije un límite de tiempo para la aceptación, pero en el caso presente, el donante murió sin que el donatario haya aceptado la donación, y si la aceptación importa la formalización del contrato, muerto el donante, la aceptación posterior es improcedente, mucho más si no existe ella materializada en ningún documento. Por ello, la facultad de disponer la cosa objeto de la donación pasa a otras manos, en este caso a los herederos forzosos, quienes no tiene obligación alguna con el donatario para segregar la antedicha e ilegal donación, cabalmente por falta de aceptación. En otros términos, el referido contrato de donación no fue perfeccionado. Con los fundamentos que preceden, a tiempo de dictarse la sentencia, debe declararse improbada la demanda, con costas. CASO Nº 49 DONACION Y REVERSION DEL BIEN DONADO Juan Ustariz Cañipa dueño de varios inmuebles y una considerable fortuna, resuelve donar en favor de su hermano Hilarión de su apellido, la porción disponible de su patrimonio, consistente en una pequeña casa y su terreno adyacente, bien inmueble que según sus cálculos alcanza a la quinta parte que la Ley le permite dejar en liberalidades, ya sea por donación o sea por legado, en favor de sus hijos, parientes o extraños. De acuerdo con su nombrado hermano, suscriben la escritura de donación en fecha 15 de abril de 1982, y, en una de sus cláusulas, el donante se reserva el derecho de reversión en la casa donada, siempre que el donatario premuera al donante. Este y el donatario aceptan el contenido de la escritura de donación condicional y prometen su cumplimiento. A los diez meses de haber suscrito la escritura, el donatario muere dejando como herederos forzosos a dos hijos, y, antes de que pase un año del fallecimiento del hermano, muere también el donante, igualmente dejando herederos forzosos. Los hijos del donante fallecido acompañando la escritura de donación, declaratoria de herederos en su favor y el Certificado de Defunción del donatario, en la vía ordinaria de hecho demandan la reversión de la casa donada, porque así pactaron los contratantes, y, finalmente por haberse cumplido la condición se declare nula la escritura de donación y se ordene la reversión del inmueble en favor de los herederos demandantes. Los demandados citados legalmente con la acción intentada, contestan oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en los demandantes. Por último piden que se los absuelva de la demanda declarando improbada la demanda y probadas las excepciones opuestas, con costas. RESPUESTA Sin embargo de que en el "Caso Nº 48", ya hemos hecho un estudio, si bien no bien pormenorizado del instituto en examen, no es demás que para resolver el caso planteado, agregaremos algunos conceptos aclaratorios que no lo hemos hecho en el anterior, tal como ocurre con las clasificaciones de las donaciones: Según sostienen los tratadistas de Derecho Civil, las donaciones se clasifican: Por el momento en que ha de producir sus efectos: en donaciones "intervivos y "mortis causa"; por su causa o motivo, en simples y remuneratorias; y por su extensión, en singulares y universales. Explicaremos las donaciones que más nos interesan para resolver el caso planteado. Las donaciones "mortis causa" producen sus efectos después de la muerte del testador; en ese caso, participan de la naturaleza del testamento, o disposición de última voluntad, y por esa razón se rigen por las reglas establecidas en el Capítulo de la sucesión testamentaria. Las donaciones que producen efectos "inter vivos", necesariamente tienen que regirse por las normas legales que rigen los contratos y obligaciones, mucho más, si de conformidad con lo previsto por el Art. 655 del Código Civil, la donación es un propio y verdadero contrato. En el planteamiento en examen, la donación "inter vivos" que contiene la escritura de 15 de abril de 1982, es condicional porque somete su cumplimiento aun acontecimiento futuro e incierto, o sea, la premoriencia del donatario, caso en el que, según la condición establecida, la reversión se produce en favor del donante, tal como preceptúa el Art. 671 del Código Civil. Pero antes de entrar a resolver el caso controvertido, es también necesario referirse al concepto que se tiene sobre la palabra "condición", o en otros términos qué se entiende por condición. En el Derecho, la palabra condición tiene varias acepciones. Así en el sentido que nos interesa la condición es la cláusula en virtud de la cual la adquisición o la pérdida de un derecho se subordinan a un acontecimiento futuro e incierto, tal como estatuye el Art. 494 del ordenamiento legal citado. Por extensión, según la doctrina de los tratadistas se llama condición al acontecimiento mismo del cual depende la adquisición o extinción de un derecho, tal como sostiene Guillermo A. Borda. La condición tiene los siguientes caracteres: 1) Debe ser incierta, o sea que, debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir. 2) Debe ser futuro. Este último está vinculado con la incertidumbre que viene a ser la esencia de la condición, porque si se tratara de un hecho pasado o presente, no habría incertidumbre. Finalmente, la condición se clasifica en suspensivas y resolutorias. La primera es cuando lo que se halla subordinada a ella (la condición) es el nacimiento de un derecho. Ejemplo, el derecho a la indemnización estipulada en el contrato de seguro sólo nacerá para el asegurado si ocurre el siniestro previsto. La segunda, o sea, la resolutoria, se produce cuando lo que depende del hecho incierto es la extinción del derecho. Cuando la condición es suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir del momento en que aquella se cumple; por el contrario si es resolutoria, los efectos comenzarán ha producirse desde el momento mismo de la celebración del acto (o del deceso del causante), si fuera de última voluntad, pero cesan si la condición tiene lugar tal como sucede en el caso planteado, o sea que, la condición de reversibilidad se ha cumplido con la premoriencia del donatario, pero lo más importante en el caso de autos, es que después del fallecimiento de éste último, muere también el donante y la pregunta aparece nítida. Los hijos del donante fallecido, tendrán derecho a demandar la reversión de la casa donada bajo la condición antes indicada, para que forme parte de la masa hereditaria?. A primera vista parece que sí, porque los descendientes, vale decir los hijos en su condición de herederos forzosos entran en la sucesión a ocupar el lugar del causante en todos sus derechos, acciones y obligaciones caso en el que, tendrían suficiente personería, acción y derecho para demandar la reversión de la casa y conseguir mediante sentencia su entrega. Sin embargo de lo expuesto, la solución del caso controvertido, está consagrada en el parágrafo II del Art. 671 del Código Civil que en forma terminante estatuye lo siguiente: "II La reversión puede estipularse sólo en provecho del donante. Es por eso que Morales Guillén dice: "La reversión no puede establecerse para otro que no sea el donante, porque entonces habría otra donación, sujeta a todas sus formalidades". La donación "inter vivos" tiene que ser respetada por los herederos forzosos del donante, mucho más si éste en vida y a la muerte del donatario no comenzó acción alguna para materializar la reversión de la casa donada, y como no lo ha hecho, los herederos tampoco pueden hacerlo en cumplimiento del parágrafo II del Art. 671 del Código Civil. Por las consideraciones que preceden deberá declararse improbada la demanda con costas. CASO Nº 50 NULIDAD DE MATRIMONIO POR ERROR Juan Sánchez Nogales y Delicia Mortecinos Aranibar, contrajeron matrimonio civil en 16 de noviembre de 1984 y como tales se instalaron debidamente en una casa, dando comienzo a la vida conyugal. El esposo es un próspero comerciante y la esposa Contadora profesional. A los dos meses aproximadamente, el esposo confiesa a su cónyuge que años antes al matrimonio estuvo en la cárcel por el delito de violación a una menor de edad y que, por ese motivo, previa la organización de un proceso penal, le sentenciaron a sufrir cuatro años de cárcel en la penitenciaría respectiva, de donde salió con rebaja de pena por su buen comportamiento. Igualmente, confiesa también, que el proceso penal lo sacudió moralmente dando lugar a su arrepentimiento del acto delictuoso referido. A los pocos días Delicia Mortecinos, comunica la noticia a sus familiares, quienes le aconsejan demandar la nulidad del matrimonio. Previa la consulta con un Abogado, interpone demanda ordinaria de nulidad del matrimonio por haber cometido error en casarse con un hombre que demostraba honorabilidad y notoria buena conducta, pero la verdad era que su nombrado esposo tenía antecedentes penales que dañan la moral y las buenas costumbres y que su descendencia tendría que soportar la crítica de la sociedad. Funda su demanda en la previsión del Art. 86 del Código de Familia que estatuye: "El matrimonio es anulable cuando la voluntad ha sido dada por error en la persona del otro cónyuge. Finalmente pide que en sentencia se declare nulo dicho matrimonio. Trabada la relación procesal con la respuesta negativa del esposo demandado, cómo resolvería dicha controversia?. RESPUESTA La solución de ésta litis de tipo familiar, nos induce a un previo y necesario examen de la institución matrimonial, la que realmente es compleja, porque la sociedad humana en sus relaciones sexuales ha pasado por diferentes etapas, por su puesto que siguiendo en cada una de ellas la línea impuesta por su medio social. Federico Engels autor del Libro intitulado "El Origen de la Familia, de la propiedad y del Estado", afirma que han existido tres formas principales de matrimonio, o sea de organización familiar. Cada una de ellas corresponde aproximadamente a los tres estadios fundamentales de la sociedad humana que son: "El salvajismo, la barbarie y la civilización". En el primero prevalece el matrimonio por grupos, en el segundo el matrimonio sindiásmico, con sus variantes del matrimonio "punalua", endogámico y exogámico, y en el último la monogamia complementada por el adulterio y la prostitución. "La sociedad antigua –expresa el citado autor- basada en los vínculos de sangre, desaparece ante el choque de las clases recién formadas y cede el paso a una sociedad nueva, resumida en el Estado, cuyas unidades constituyen no ya los lazos familiares, sino vínculos locales: una sociedad donde el orden de la familia está completamente sometido al orden de la propiedad y en cuyo seno tienen libre curso esos antagonismos y la lucha de clases que forman hasta nuestros días toda la historia escrita". Así sucedió con la sociedad esclavista, la que dio origen a la sociedad feudalista; ésta a su vez dio paso también a otra: la sociedad capitalista. En el feudalismo al esclavo se lo convierte en siervo de la gleba. La sociedad capitalista dio lugar al advenimiento de la burguesía y a la aparición de la clase trabajadora que al anunciar la agonía de la familia feudal, somete a la esposa a las normas y limitaciones del Código Civil. Tenemos entendido que la clase capitalista preconiza la familia, forma dotes para las hijas, echa hijos al mundo con el fin de tener herederos y perpetuar el derecho de propiedad. De otro lado, destruye al proletariado obligando a los hijos de los trabajadores a venderse para satisfacer la lujuria de jóvenes y viejos. Por lo dicho afirmamos que queda en pie el cuadro de la familia burguesa, o sea, el cuadro de la destrucción de la familia obrera por el capitalismo. En otros términos, el actual régimen social destruye el matrimonio, vale decir la familia, porque el capitalismo no sólo sacrifica al padre sino también a la madre y los hijos, quienes sólo pueden verse a fin de semana. Es pues, una verdad irrefutable que el dinero es el amo absoluto de la casa burguesa; es la razón constante de sus disputas y sus preocupaciones. Por último, el matrimonio burgués, es una institución basada en un "contrato" de venta. El matrimonio monogámico constituye el medio directo de trasmitir la propiedad a las generaciones futuras. De esa manera se produce la concentración de la riqueza en pocas manos, mientras que la clase trabajadora está relegada a sufrir los latigazos del hambre y la explotación. Lo dicho precedentemente nos permite dar nuestro punto de vista afirmando que la institución matrimonial, o sea la familia, se encuentra en plena decadencia, ocasionada por las tremendas contradicciones de la sociedad a la que pertenece. Claro está que, para salvar la institución matrimonial de la crisis que atraviesa, se pretende poner atajos legales, los que no dan solución alguna mientras los medios de producción sigan en pocas y privilegiada. manos. El malogrado penalista e ilustre profesor Dr. Jiménez de Azia, emitió en su debido tiempo la misma opinión, sosteniendo lo siguiente: "Los más audaces sociólogos y juristas españoles quieren mitigar la excesiva rigidez de las nupcias clásicas, introduciendo el divorcio en nuestras Leyes. Demasiado tarde es ya para paliativos semejantes. Hoy no debe discutirse el divorcio sino el matrimonio en si...". Así explicada muy a la ligera las formas y la decadencia del matrimonio y consiguientemente de la familia, antes de entrar a resolver el caso planteado, es de urgente necesidad explicar rápidamente en que consiste la nulidad y en que la anulabilidad del matrimonio, porque son dos institutos diferentes. Sobre el particular, el Art. 80 del Código de Familia establece: "Es anulable el matrimonio celebrado en contravención a lo dispuesto por los Arts. 44, 46 al 50 del presente Código". Igualmente el Art. 83 del mismo ordenamiento legal agrega que, "la acción para anular el matrimonio en los casos expresados, es imprescriptible, cuando no se la sujeta a un término de caducidad o el vicio se subsana por provenir de alguna circunstancia de hecho". La anulación puede ser demandada por los mismos contrayentes, por sus padres o ascendientes y por todos los que tengan interés legítimo y actual, así como el Ministerio Público". Igualmente, es menester clarificar conceptos en lo referente a los actos jurídicos y a la anulabilidad absoluta y relativa del matrimonio, para afirmar que éste último tiene caracteres peculiares impuestos por la solemnidad del acto matrimonial y la trascendencia de la sanción, que es la nulidad. Es de conocimiento general que toda Ley que establece el matrimonio, necesariamente contempla las causas de nulidad. Sin embargo, no quepa duda alguna de que existen diferencias importantes entre las nulidades matrimoniales y la de los actos jurídicos. En lo tocante a éste aspecto Guillermo Borda expresa: "Las nulidades absolutas no pueden ser invocadas por todos los que tengan interés en hacerlo, sino solamente por el cónyuge que ignoró la existencia del impedimento"... "Las nulidades relativas no sólo pueden ser alegadas por las propias partes, sino que generalmente pueden serlo por los que en su representación tenían derecho a oponerse". "Ellos son los padres, o en su defecto los ascendientes y los parientes colaterales hasta el cuarto grado de uno u otro de los pretendientes; el tutor, establece el Art. 62 del Código de Familia, concordante con el 79 del mismo ordenamiento legal. De otro lado la nulidad absoluta corresponde a una razón de orden social, es por eso que la demanda de nulidad no sólo puede pedir el interesado, sino también el Ministerio Público. De ahí arranca la imprescriptibilidad de la acción de nulidad o anulabilidad absoluta, tal como legisla el Código. de Familia en los Arts. 80 al 83. Hasta aquí hemos estudiado sólo la anulabilidad absoluta, faltándonos examinar lo concerniente a la anulabilidad relativa, comprendida en los Arts. 84 al 89 del Código ya citado. Según el Art. 84 del Código de Familia, el matrimonio también es anulable por falta de voluntad y privación del ejercicio de las facultades mentales, a demanda del que no expresó o del otro contrayente. Es igualmente anulable del contrayente que se hallaba privado aunque fuese transitoriamente del pleno uso de sus facultades mentales. De acuerdo con lo previsto por el Art. 85, es también anulable el matrimonio por interdicción declarada. Finalmente en función del Art. 86 del mismo Código., el matrimonio es igualmente anulable por violencia y error. Este es el que nos interesa para resolver el caso planteado. y. la acción corresponde sólo al cónyuge que incurrió en el error. Cuando comentábamos el citado Art. 86 en nuestro Libro "Código de Familia, Comentarios y Concordancias", en la pág. 84 hasta la 86 expresamos lo siguiente: "En lo que corresponde al error, legislado por la misma norma legal, decíamos que él también constituye un vicio del consentimiento, y, como tal causa de nulidad de los actos jurídicos". "En el matrimonio no lo es". En lo concerniente al error en el matrimonio, existen opiniones diferentes que, en la vida real y práctica ocasiona problemas muy delicados que nos permitimos demostrar seguidamente. "Constituido el acto matrimonial –decíamos en el libro indicado- y pasados los primeros momentos, posiblemente los mejores, los cónyuges recién empiezan a ver la realidad de los hechos y las consecuencias surgidas de su realización. En la generalidad no habrán esposos que no afirmen que sufrieron equivocaciones y que su esposo o esposa no son tales como habían imaginado en los momentos de la fiebre amorosa y antes de la realización del matrimonio". "Cuando se presentan esos casos, cuantas veces el contacto con la realidad es atroz y desesperante. Recién se dan cuenta del error en que han incurrido. Todo ello trae consigo problemas tan delicados que más tarde son suficientes motivos para la ruptura del vínculo matrimonial". "Esta clase de errores son frecuentes en el matrimonio y las más de las veces se los mantiene en íntima reserva. Sin embargo, en la mayoría de los casos, son el amor, las obligaciones, los derechos recíprocos y más que todo, el nacimiento de los hijos los que determinan que los cónyuges vayan acomodando sus caracteres a la realidad del matrimonio y olviden el error en que ambos o uno de ellos incurrieron". "Ahora, si dichos errores fueran considerados como causas suficientes para interponer una acción de nulidad de matrimonio, la estabilidad leí mismo sería una utopía, porque la desvinculación conyugal, tendría abierta una puerta ancha para dar paso a dicha acción, con grave perjuicio de la familia y la sociedad". "Teniendo en cuenta estas razones, la legislación comparada y la doctrina de los tratadistas de Derecho de Familia, están de acuerdo en que se hace necesario restringir severamente dichas nulidades por error. Para ello se basan en dos sistemas importantes". "Según el primer sistema, es causa de nulidad del matrimonio, sólo el error que recae en la identidad física o civil del contrayente, caso en el que es un vicio del consentimiento y el matrimonio puede ser anulado por sentencia ejecutoriada dictada por el Juez de Partido Familiar". "Sin embargo de lo dicho, es casi imposible incurrir en el error que recae en la identidad física o civil del contrayente, porque de conformidad con lo previsto por los Arts. 55 y 56 del Código de Familia a tiempo de hacer la manifestación de matrimonio, los contrayentes deben cumplir con muchas formalidades, tales como la presentación de documentos para su identificación. En esa hipótesis es imposible el error, ni el cónyuge podrá demandar la nulidad afirmando que pensó matrimoniarse con Pedro, pero resulta que lo había hecho con Juan." "En presencia de dichas hipótesis la acción de nulidad será rechazada en sentencia, necesariamente, a no ser que se tratara de hermanos o hermanas gemelas, hipótesis en la que la nulidad sería aceptada por sentencia judicial, y, siempre que el error fuera una realidad comprobada". "En los anales de la Justicia Boliviana, –decíamos en el libro citado y hoy lo repetimos- no se conoce esta clase de acciones, mucho menos resoluciones judiciales. Por lo que, tampoco se conoce el pensamiento de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación". En los cinco años y medio que desempeñamos la función de Ministro del Máximo Tribunal de Justicia, en la Sala Civil Segunda ni en la Primera se han presentado casos de nulidad de matrimonio por error. Por ello consideramos que el Art. 86 del Código de Familia en lo que se refiere al error ha de quedar en desuso. Sin embargo, por el carácter normativo y causístico del Código de Familia debe subsistir, porque lejos de que exista un vacío, el Código debe legislar los casos más raros que en la práctica suelen presentarse. Volviendo sobre los sistemas que examinábamos precedentemente, "de acuerdo con el segundo sistema, el matrimonio también puede anularse cuando el error ha recaído sobre las cualidades esenciales de uno de los contrayentes, pero qué se extiende por cualidades esenciales de una persona?". "Sobre el particular, tampoco existe criterio uniforme entre los tratadistas de Derechos de Familia". "Según el Art. 219 del Código Brasileño, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cónyuge, su honradez y buena fama, cuando el error es tal que tome insoportable la vida en común del cónyuge engañado, la ignorancia de un crimen no ex carcelable anterior al casamiento y definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de defecto físico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz de poner en riesgo la salud del Otro cónyuge o de la descendencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido". Los casos examinados no están comprendidos en el Código de Familia y a penas en el Art. 86 hace un enunciado de que también el matrimonio es anulable por error, sin indicar ni profundizar en qué consiste el error en el matrimonio y cómo debe comprenderse. Parece que el Art. 86 citado se refiere solamente al error que recae en la identidad física de la persona y no en las cualidades esenciales de la misma. Así creemos entender, porque el error en las cualidades esenciales de la persona es frecuente en el matrimonio; por ejemplo: El error sobre el carácter del prometido o prometida, el que en la mayoría de los casos da lugar a la pérdida el mutuo respeto, dando paso a las injurias, los malos tratamientos y por último el abandono del hogar. Puede suceder también error en el matrimonio cuando la mujer contrae enlace matrimonial en la creencia de que su prometido es un hombre honesto y resulta un inmoral o ex delincuente que sufrió una pena infamante por sentencia judicial ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada. Por lo expuesto precedentemente, es de importancia jurídica hacer constar que a tiempo de celebrar cualquier contrato y mucho más el matrimonio, la declaración de voluntad debe ser dada con toda seriedad y capacidad para producir sólidos efectos jurídicos, y no para que más tarde se le ocurra impugnarlo so pretexto de error. De otro lado, tanto la Ley como la sociedad persiguen la estabilidad del matrimonio, entonces alegar su nulidad por error en las cualidades esenciales del otro cónyuge, es dar lugar a la disolución del matrimonio con sus desastrosas consecuencias. En la práctica, la realidad es otra; por ejemplo; el ex delincuente puede haber confesado a su cónyuge el delito cometido antes de su enlace y esa confesión se la hace en la más recogida intimidad. En este caso no hay error, ni la acción de nulidad puede prosperar, como se pretende en el caso planteado. También puede suceder a la inversa, cuando el ex delincuente, maliciosamente ha ocultado su pasado delictuoso, atribuyéndose una conducta honorable, honrada e irreprochable y que más tarde es descubierto por la cónyuge. En esta hipótesis procederá la nulidad?. Contestamos que sí, pero no por error sino por dolo, pero en el matrimonio no se reconoce el dolo como causa de nulidad, y el Código de Familia no ha legislado sobre ese aspecto. Tenemos entendido que el hombre y la mujer para contraer nupcias, han pensado en todos los riesgos que pudiera ocurrir, aceptando, de esa manera las posibilidades más inciertas. Estos, más tarde pueden pretender su anulación?. Finalmente el ex presidiario después de la condena, tiene el deseo vehemente de rehacer su vida, modificando su conducta anterior y dedicarse al trabajo honrado y creador. A éste que quiere ser útil a la sociedad, no se le puede negar el derecho al matrimonio, caso en el que la confesión hecha a su esposa no le serviría de nada, si ésta última aprovechando de esa confesión haya interpuesto la demanda de nulidad de matrimonio, comportamiento que debidamente examinado importaría una injuria grave cometida contra el esposo, quien podría interponer el divorcio por la causal indicada, comprendida en el caso cuarto del Art. 130 del Código de Familia, pero ésta hipótesis no está involucrada en el planteamiento, ni tenemos porque ahondarlo. Por las consideraciones doctrinales y legales que preceden, en sentencia debe declararse improbada la demanda y subsistente el vínculo matrimonial. Así, creemos dar solución a la controversia que contiene el caso planteado CASO Nº 51 DOBLE DIVORCIO. EXCEPCION DE FRAUDE PROCESAL Armando Jaldín y Rosa María Inchausti vivieron en unión concubinaria por varios años, luego contrajeron matrimonio civil en la ciudad de La Paz, donde convivieron, también muchos años hasta que tuvieron un hijo varón que llegó a su mayoría de edad. Posteriormente el esposo descubre que su cónyuge había sido casada en la República de Chile con un señor Roberto Alcérreca, y como en aquel país no existe divorcio sino solamente nulidad de matrimonio aquella no pudo comprobar esa situación afirmada por ella misma. Por ese motivo resuelven divorciarse, pero antes de ello se separan voluntariamente firmando un documento, en el que hacen constar esa decisión y el deseo de divorciarse. La separación duró aproximadamente siete años. La acción de divorcio interpuso el esposo Armando Jaldín en 20 de septiembre de 1973, por la causal de separación libre y consentida de más de dos años, comprendida en las previsiones del Art. 131 del Código de Familia. El indicado proceso demoró mucho en su tramitación por culpa manifiesta de los mismos contendientes, a tal punto que la sentencia fue dictada recién el 30 de noviembre de 1982. El nombrado demandante, por la tardanza antes indicada, subrepticiamente se trasladó a la ciudad de Cochabamba, donde interpuso la segunda demanda de divorcio, por la misma causal y contra su misma esposa, pero procediendo con malicia y dolosamente al jurar que no conocía el domicilio de la demandada, su esposa Rosa María Inchausti, motivo por el cual logra la citación de aquella, por edictos. Después de la primera publicación y pasados treinta días se designó Defensor de la ausente en cumplimiento de lo previsto por el Art. 124 del Código de Procedimiento Civil. Con la contestación del Defensor se traba la relación procesal, se abre el término de prueba y se producen ellas, sólo de parte del demandante, sin que el Defensor haya interpuesto ni producido prueba alguna. Dictado el decreto de "autos", el Juez de Partido 3º de Familia de la ciudad de Cochabamba, dicta sentencia declarando probada la demanda y consiguientemente disuelto el vínculo matrimonial que unía a los nombrados esposos, decisión final que también se publica por edicto, notificando de esa manera a la demandada. Como no se presentó apelación por parte del Defensor, el proceso fue elevado de oficio en revisión ante la Corte Superior del Distrito Judicial de COCHABAMBA, donde, previos los trámites de Ley, la sentencia fue aprobada, adquiriendo la autoridad de cosa juzgada. El demandante, cuando el proceso fue devuelto al Juzgado de origen, consiguió un testimonio de la sentencia, y del Auto de Vista, con la Nota correspondiente de ejecutoria. Con dicho instrumento trasladándose a la ciudad de La Paz, donde por fin el primer proceso de divorcio, estaba en vías de conclusión, y antes de que se dicte la sentencia, acompañando el testimonio ya indicado y presentando como prueba preconstituida ante el Juez de Partido Familiar de la ciudad de La Paz, opone la excepción perentoria de "cosa juzgada", pidiendo el archivo del proceso. Previo el trámite de la indicada excepción, el Juez de Familia de la ciudad de La Paz dicta la respectiva sentencia declarando improbada la demanda e improbadas las excepciones opuestas a tiempo de la contestación, por falta absoluta de prueba, y seguidamente declara probada la excepción perentoria de cosa juzgada. Notificada legalmente la demandada, apela de la sentencia y concedida ella, el proceso es elevado ante la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz donde apersonándose Rosa María Inchausti, denuncia la existencia de "fraude procesal" y amparada en la previsión del Art. 81 del Procedimiento Civil abrogado, en segunda instancia opone la excepción perentoria de "fraude procesal", y pide que la Corte a tiempo de dictar el Auto de Vista, se pronuncie sobre el particular. Substanciada la apelación y previo dictamen del Sr. Fiscal de Distrito, la Sala Civil Segunda de dicha Corte, dicta el Auto de Vista confirmando en parte la sentencia apelada y revocando también en parte lo concerniente a la excepción de cosa juzgada, con el fundamento de que no es legal que el mismo demandante oponga excepción perentoria contra su propia acción, porque la excepción importa la defensa del demandado, o, en otros términos sólo al demandado le está permitido oponer excepciones, con el fin de destruir la acción del demandante. La Corte Superior en su respectiva sala al dictar el Auto de Vista, en su parte dispositiva, en cuanto a la excepción perentoria de "fraude procesal", salva los derechos de la demandada a la vía legal correspondiente, por ser desconocida en el régimen del Procedimiento Civil abrogado. La antedicha resolución de segundo grado, dio lugar al recurso de casación, cuya fundamentación es copiosa en cita de doctrinas, principios de derecho, latinajos y abundante jurisprudencia. En el fondo pide en primer término la nulidad de obrados hasta que la Corte ad quem dicte otro Auto de Vista resolviendo la excepción perentoria de "fraude procesal", o en su defecto se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declare probada la antedicha excepción y en consecuencia nula la sentencia dictada por el Juez 3o de Familia de la ciudad de Cochabamba. Continuando con el trámite que la Ley señala, se decretó Vista y producido el dictamen del Sr. Fiscal General Accidental de la República, el proceso se encuentra en estado de resolución. Si Ud. fuera Ministro Relator de dicho expediente, cómo resolvería el merituado recurso de casación?. Durante el trámite del proceso de referencia se han producido hechos colaterales que, en cierta manera darían lugar a que el Supremo Tribunal tome las medidas concernientes y, es por ello caben las siguientes preguntas: 1.- La esposa habrá cometido el delito de bigamia al casarse con el demandante, porque el matrimonio verificado en Chile no estaba anulado?. 2.- Igualmente, el demandado contrajo matrimonio con otra mujer hecho comprobado en el proceso, habrá cometido también el delito de bigamia y como éste es de acción pública, se podrá pasar oficio al Ministerio Público, para su enjuiciamiento?. 3.- Debe pasarse oficio al Ministerio Público para el enjuiciamiento de los culpables en el "fraude procesal"?. 4.- La Corte Suprema de Justicia puede dictar cuatro clases de resoluciones que son: anular el proceso, casar el Auto de Vista, declarar infundado y finalmente declarar improcedente. Por cual de las resoluciones se inclina Ud.?. RESPUESTA El planteamiento que precede no corresponde al Derecho Civil, substancial o de fondo, sino al Derecho Procesal, porque se trata de resolver la excepción perentoria de "fraude procesal" opuesta en segunda instancia, pero teniendo en cuenta su importancia jurídicoprocesal, hemos creído conveniente incluir en ésta serie de casuismos que tienen la virtud de clarificar conceptos sobre institutos procesales, los que algunas veces son ignorados y en otras mal comprendidos. Con la breve aclaración que precede, entrando al tema decimos que, para dar una solución acertada legal y justa al caso controvertido, con carácter previo es necesario hacer un breve examen sobre las teorías que desde diferentes ángulos del pensamiento jurídico- procesal, estudian las excepciones, para luego referimos a la excepción perentoria de "fraude procesal". También haremos mención a la clasificación de las mismas hecha por la doctrina procesal y reglamentada por las legislaciones extranjeras y la nuestra. Dejamos establecido que este breve estudio, solo comprende al Procedimiento Civil abrogado, porque el primer divorcio interpuesto en la ciudad de La Paz que más tarde ha dado lugar a la excepción antes indicada, ha sido comenzado en vigencia del indicado cuerpo legal. Así damos cumplimiento a lo determinado por el Art. 790 del Código de Procedimiento Civil. Entrando al tema, previa consulta con la doctrina procesal, es necesario saber si la excepción es igual a la acción y por eso constituye un atributo del derecho, o por el contrario es una potestad autónoma de actuar en el proceso. Dejemos establecido que la doctrina procesal no le ha dado importancia al estudio de las excepciones, como le ha dado a la acción. Sin embargo podemos afirmar que a cada una de las posiciones de ésta última, corresponde también a la excepción una actitud igual. Ahora bien si consideramos la acción como un medio legal de pedir lo que es nuestro o se nos debe (definición de Celso), la excepción también es el medio legal de destruir o aplazar la acción intentada por el actor. "Si la doctrina considera el derecho y la acción –dice el autor de Fundamentos del Derecho Procesal Civil- como una unidad jurídica, no es menos cierto que admite paralelo con la noción sustantiva de la excepción". De otro lado, "cuando la acción es considerada por la teoría como un derecho concreto, la excepción es también un "contra derecho". "Cuando la teoría acepta la acción como un derecho genérico de obrar y proyecta sus principios hacia la teoría de la excepción, a ésta la configura como potestad jurídica aún a aquellos que carecen de derecho legitimo a la tutela jurídica". Sintetizando los principios doctrinales expuestos, podemos decir que si la acción es un puro derecho a la jurisdicción, tal como expresa Carnelutti –que compete aún a aquellos que carecen de un derecho material o substancial efectivo que justifique una sentencia que haga lugar a la demanda, también debemos admitir que disponen de la excepción aquellos que han sido demandados en el juicio y que a él son llamados para defenderse. El procesalista uruguayo Couture afirma "que para oponerse a una demanda no se necesita tener razón", "El demandado también puede actuar con conciencia o sin razón y oponerse a una demanda fundada". "Pero su razón o falta de razón –continua el procesalista nombradono puede ser juzgada "durante la substanciación del proceso", para obtener o para no dar curso a su oposición, sino que se actúa tal como si el derecho a oponerse fuera perfecto, hasta el momento de la sentencia. En la práctica sucede que, comenzada la demanda y contestada ella, el demandante al accionar ejerce un derecho que nadie le puede discutir; en igual medida el demandado excepciona, vale decir que se defiende; al hacerlo también ejerce un derecho que igualmente nadie le discute, porque en ambos casos, los derechos controvertidos serán examinados y resueltos en sentencia, y entonces, recién se sabrá cual de ellos tiene la razón. Por lo dicho, no se puede rechazar de plano una demanda, tampoco la excepción, porque ambos institutos procesales son autónomos con igualdad de condiciones en el proceso, porque tanto la acción como la excepción serán motivos de la decisión final. Finalmente, según Couture, la excepción en su sentido amplio, no es tanto el Derecho Substancial de las defensas, como el Derecho Procesal de defenderse y material o substancial el derecho defendido. Por último, agregamos que, el derecho de defenderse es más que todo un derecho substancial, porque el actor mediante la acción y el demandado mediante la excepción, tienen derecho al proceso y es por eso que debemos entender al derecho de defensa genéricamente entendido, le corresponde un derecho de acción, también genéricamente entendido. Ni aquel ni éste preguntan si tienen razón en sus pretensiones jurídicas, porque eso se sabrá recién en sentencia y cuando adquiera autoridad de cosa juzgada. Por las breves consideraciones que preceden, podemos afirmar que la excepción es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión del demandante, porque de acuerdo al principio constitucional (Arts. 14 y 16) nadie puede ser condenado sin antes ser oído, no es sólo una norma programática que resulta de la sabiduría común, sino una regla necesaria del Derecho Procesal Civil. Así someramente explicada la excepción, se impone igualmente referirse a las diferencias que existen entre las excepciones propiamente dichas con los presupuestos procesales, ya que éstos últimos son anteriores a toda clasificación. Existen tres clases de presupuestos procesales que son: presupuestos procesales de la acción, presupuestos procesales de la pretensión y presupuestos de validez del proceso. Los primeros son los presupuesto procesales propiamente dichos, entre ellos tenemos la capacidad de las artes y la investidura del Juez. Ambos aspectos constituyen condiciones mínimas para la procedencia de la acción. Los incapaces, no son hábiles para interponer una acción, por ello no pueden comparecer en juicio. Lo que ellos hagan no será acción ni proceso. Los no Jueces no tienen jurisdicción; quienes acudan ante ellos no lograrán nunca hacer nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional. Este primer grupo de presupuestos procesales, tienen a virtud de obstaculizar el progreso de acción e impiden el nacimiento de un proceso. En el segundo grupo o presupuestos procesales de la pretensión, importa la autoatribución de un derecho y la petición de que sea tutelado. Dichos presupuestos no consisten tanto en la efectividad de ese derecho como en la posibilidad de ejercerlo. Por ejemplo: Si ha habido caducidad del derecho, la pretensión no puede prosperar, porque no está en juego la acción procesal, tampoco el derecho sustantivo, que puede ser fundado o no, sino la inadmisibilidad de la pretensión. Es por eso que no debemos confundir la acción con la pretensión ni con el derecho. Los tres aspectos son completamente distintos. Finalmente, en el tercer grupo están los presupuestos para la validez del proceso. Para ello es necesario dejar establecido que todo lo que se haga en contra de las formas establecidas por Ley para la substanciación correcta del proceso, apareja nulidad. Entendido así estos últimos presupuestos, un proceso tramitado incumpliendo las formas carece de existencia jurídica y validez formal, y siempre que esas formas afecten al orden público, porque las que afectan sólo al interés previsto, son susceptibles de convalidación y no pueden ser atacadas de nulidad. Hecho el examen que precede, nos toca referimos a la clasificación de las excepciones; en dilatorias, perentorias y mixtas. Ya hemos dicho que en este estudio sólo hacemos referencia al Procedimiento Civil abrogado, por la razón que ya la hemos dado al comenzar éste trabajo. Las excepciones dilatorias en el Procedimiento Civil y previa en el Código, corresponden al concepto de excepciones procesales existentes en el derecho común. Es por ello que decimos que son defensas previas porque por lo común versan sobre el proceso y no sobre el derecho substancial o de fondo. En otros términos tienen por objeto corregir errores que obstaculizan la marcha normal del proceso y que imprimen una fácil decisión. Por ejemplo: La litis pendentia (Art. 77 del Procedimiento), la falta de legitimidad de las personas (legítimatium ad procesun); la incapacidad (Art. 78), la oscuridad de la demanda (Art. 79), citación al garante de evicción y otras que omitimos indicar. La clasificación señalada, es casi igual a las excepciones previas enumeradas en el Art. 336 del Código de Procedimiento Civil. Todas ellas son de especial y previo pronunciamiento. Las excepciones perentorias no constituyen defensas sobre el proceso, sino sobre el derecho, vale decir que no procuran la corrección del proceso de elementos formales del juicio, sino constituyen defensas sobre el derecho cuestionado. El Compilado de referencia, en su Art. 44 dice: "Las excepciones perentorias son: Cosa juzgada, dolo, miedo grave, transacción, prescripción y pacto de no pedir. Claro está que las indicadas no son las únicas, por el contrario, todo contrato, todo hecho que extingue una obligación, es una excepción perentoria que favorece al demandado, porque si es probada, destruye la acción. De igual modo los vicios que anulan los contratos, se invocan también como excepciones perentorias, tales son: La falta de capacidad, de consentimiento; causa lícita, etc., etc. Las excepciones mixtas tienen carácter previo si se oponen como dilatorias, pero también se pueden oponer como perentorias a tiempo de contestar la demanda. Se las conoce con el nombre de mixtas o anómalas porque participan de la naturaleza de perentorias y dilatorias. En el régimen del Procedimiento Civil abrogado se dice que son excepciones mixtas o anómalas las de falta de jurisdicción y de personalidad, porque ellas pueden ser opuestas en cualquier estado de la causa. Hecho éste examen necesario y aclarados los conceptos, nos toca referimos a la excepción perentoria de "fraude procesal" opuesta en 2a instancia por la demandada Rosa María Inchausti, haciendo uso de la facultad que confiere al Art. 81 del citado compilado. Dicha excepción a nuestro modesto entender, es más procesal porque no ataca el derecho substancial discutido, que en éste caso es el divorcio demandado ante el Juez de Partido Familiar de la ciudad de La Paz. Ya hemos dicho que las excepciones perentorias deben contradecir el derecho de fondo, en éste caso el Derecho de Familia, sólo así pueden ser juzgadas juntamente con la causa principal, y como la opuesta se refiere a un acto procesal ocurrido en otro juzgado y de ajena jurisdicción, ella no puede ser dentro del 1er. proceso de divorcio. Es por esa razón que la Corte Ad quem de la ciudad de La Paz, no se ha pronunciado sobre dicha excepción, y al hacerlo así ha procedido correctamente, sin infringir el Art. 81 del citado Procedimiento con el advertido de que el derecho de la demandada ha sido salvada a la vía legal correspondiente. De otro lado, es importante hacer notar que, cuando se substanciaba el proceso de divorcio en la ciudad de La Paz, con estricta sujeción le las normas procedimentales del Compilado, éste no había legislado todavía el "fraude procesal" y por tanto no se conocía. Este fue el fundamento con d que la Corte de apelación salva la excepción perentoria de "fraude procesal" a otra vía, fuera de que no podía declararse la nulidad de una sentencia ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada, por mucho de que ella haya sido conseguida con "fraude procesal" o sin ella, mientras no exista otra sentencia igual o de superior jerarquía, que declare su nulidad, su existencia Jurídica e una realidad indiscutible por el momento. Para reforzar el criterio precedente, citamos el Art. 723 del Procedimiento Civil abrogado, concordante con el 236 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Las sentencias definitivas de las Cortes y Jueces de apelación se circunscribirán precisamente a los puntos apelados, tal como ha sucedido en el Auto de Vista recurrido, porque el "fraude procesal" no fue resuelto por el Juez de primera instancia, ni se interpuso el recurso ordinario de apelación sobre el particular. Aún más, la demandada no hizo reclamación alguna presentando, en su oportunidad, la solicitud de enmienda y complementación permitida por los Art. 297 y 298 de la compilación citada. Por ello, la Corte ad quem al dictar el Auto de Vista impugnado no tenía porque pronunciarse sobre la excepción perentoria de "fraude procesal", por no ser punto resuelto por el inferior y hacerlo hubiera procedido ilegalmente. Por otra parte, la Corte Ad quem al no pronunciarse sobre la excepción perentoria de "fraude procesal", tiene su legal fundamento, ya que dicha excepción fuera de no estar legislada en el Procedimiento Civil abrogado, está comprendida en las previsiones del numeral 3) del Art. 297 del Código de Procedimiento Civil, cuerpo legal que recién ha entrado en vigencia a partir del 2 de abril de 1976 tal como determina el D.L. Nº 12760 de 6 de agosto de 1975. La última norma procesal citada dice lo siguiente: "Habrá lugar al recurso extraordinario de revisión ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de una sentencia ejecutoriada en proceso ordinario en los siguientes casos: 3) "Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o fraude procesal declarado en sentencia ejecutoriada". Tenemos entendido que la norma procesal citada, para proceder a la revisión de las sentencias ejecutoriadas, remite a los interesados a la organización de otro proceso ordinario en el que debe probarse el "fraude procesal" y esa declaratoria debe ser mediante sentencia que dicte el Juez de la causa y siempre que también se encuentre ejecutoriada. En ésa última hipótesis, la parte interesada dentro del plazo establecido por el Art. 298 del ordenamiento legal citado, deberá interponer el recurso extraordinario de revisión de la sentencia ante la Corte Suprema de Justicia, en el plazo que la misma Ley concede. Sobre éste último punto, debemos hacer constar que, no es suficiente interponer el merituado recurso extraordinario de revisión, sino conseguir la sentencia del Máximo Tribunal de Justicia, que debe fallar en Sala Plena, declarando fundado el recurso, tal como determina el Art. 302 inc. II del ordenamiento legal citado. Mientras no exista dicha resolución, la sola interposición del indicado recurso extraordinario, no suspenderá la ejecución de la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la excepción perentoria de "fraude procesal", no fue bien encaminada y aún no se había legislado en el Procedimiento Civil, y es por esa razón que la Corte Ad quem, salvó los derechos de la demandada a la vía legal correspondiente, en este caso, a la indicada en el Art. 297 del Código de Procedimiento Civil. Comprobado que no existe quebrantamiento de normas procesales, no se puede anular obrados, pero como tampoco existe violación de normas sustantivas igualmente no se puede casar el Auto de Vista, ni declararla improcedente; sino Infundado el recurso, con costas. Entre las preguntas que al final del planteamiento aparecen a manera de respuesta deben hacer las siguientes aclaraciones: 1) Si la demandada estuvo casada en la República de Chile, y sin embargo de ese estado prohibitivo, contrajo nuevo matrimonio con el demandante, no se debe pasar oficio al Ministerio Público, por no existir una prueba fehaciente sobre el particular. De otro lado, partiendo desde la fecha en que contrajo matrimonio con el demandante, han pasado muchos años, a tal punto que tiene un hijo de 26 años de edad, caso en el que si hubiese la comisión del delito de bigamia, la acción penal está prescrita de conformidad con lo previsto por el inciso e) del Art. 101 del Código Penal. 2) En el segundo matrimonio del demandante, tampoco debe oficiarse al Ministerio Público, porque ese matrimonio se llevó a cabo teniendo en cuenta la sentencia de divorcio del demandante con la demandada. Esa sentencia tiene todo el valor que la Ley reconoce, por existir autoridad de cosa juzgada, mientras no exista otra Resolución en este caso del Tribunal Supremo que anule ella. Sin embargo debe ampliarse lo favorable para evitar mayores perjuicios a la familia y la sociedad. 3) Como en el "fraude procesal denunciado" existe la comisión de delito, de perjurio debe oficiarse a Ministerio Público para el enjuiciamiento del demandante Armando Jaldín. CASO Nº 52 ADOPCION A LOS VEITE AÑOS DE EDAD Tal como demuestra el testimonio del acta de entrega de un menor de edad, en 13 de abril de 1964 los esposos Irineo Tapia Caía y Natividad Durán de Tapia, por ser de edad avanzada y no tener hijos de ninguna clase, previo requerimiento del Fiscal de Partido en lo Penal y la intervención del Director del Nosocomio "Bracamonte de la ciudad de Potosí, en forma definitiva recogen al menor Omar Zambrana de cinco años de edad, quien, cuando apenas tenía nueve meses había sido abandonado en dicho Hospital, continuando en esa situación durante cuatro años hasta cumplir los cinco, estuvo a cargo de la religiosa Sor Ana María Tuco. Los esposos Tapia-Duran, desde la fecha indicada han atendido al menor solícitamente en sus múltiples necesidades, tales como la alimentación, vestimenta y educación, cumpliendo ese deber moral, como si fueran verdaderos padres. Además le rodearon de un extremado cariño, porque el menor llenaba un vacío del matrimonio frustrado de los esposos nombrados. De esa manera fue inscrito en los regímenes de Seguridad Social, como beneficiario, así como también en los establecimientos educacionales comenzando desde el Jardín de Niños, ciclo primario y secundario y finalmente en el Registro Civil, con el nombre de Omar Tapia Durán, o sea, con el apellido de los esposos que lo recogieron, según demuestra la documentación legal que aparece en el proceso. Cuando el menor tenía 18 años de edad falleció Irineo Tapia Caía, y, en el Certificado de Defunción figuran la viuda como cónyuge supérstite, y el menor nombrado como hijo. La señora v. de Tapia que le tenía adoración al menor nombrado, frente a las maniobras nada honorables de sus hermanos y de su propia madre, escribió una carta al Notario de Fe Pública, en la que textualmente dice: "Sé que mi madre y mis hermanos, a mi fallecimiento pretenden quitarle a mi hijo (así lo llamaba al menor), los bienes que tengo consistentes en una casa, un vehículo motorizado y muchos bienes muebles. (Nótase que al menor le daba el trato de hijo). "Por esa razón –continua la carta- le ruego hacer un testamento en el que debe hacerse constar que todo lo que tengo es para Omar, porque mi madre y mis hermanos no tienen ningún derecho, ni les reconozco ninguna calidad, porque aquellos me han iniciado una querella criminal amenazándome con llevarme a la Cárcel". Como se ve, la carta contiene un temor y una angustia de que algún mal pueden causarle a Omar Tapia Duran. Dicha carta ha sido negada por la madre. Pasados algunos años y cuando aquel cumplió 22 años de edad, Natividad Durán v. de Tapia, resuelve adoptarlo, en la creencia de que ese acto no era más que ratificar la adopción práctica que habían hecho marido y mujer. Con ese fundamento y porque lo tuvieron en su poder desde sus cinco años de edad, acompañando la documentación correspondiente, en la vía voluntaria demanda ante el Juez de Instrucción de Familia, la adopción de Omar Tapia Duran. La autoridad judicial, previos los trámites de Ley, dicta sentencia rechazando la adopción demandada porque el adoptando tenía más años que lo establecido en el inciso 1º del Art. 217 del Código de Familia. El proceso es elevado en revisión a la Sala Civil de la Corte Superior de Distrito Judicial de Potosí, tribunal que en 12 de junio de 1980, dicta el Auto de Vista revocando la sentencia y declarando probada la demanda de adopción en favor de Omar Tapia Duran, a quien le obligan llevar el apellido de la adoptante. Dicha resolución está plenamente ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada. El adoptado no hace más que continuar con los privilegios que desde los cinco años de edad había gozado y sigue gozando. En esas circunstancias muere la adoptante, y pasados algunos años, o sea, el año 1983, Sebastiana v. de Duran, madre de la finada, interpone demanda ordinaria de nulidad de adopción, por no haberse cumplido en dicho acto, con los requisitos de fondo y forma previstos por los incisos 1º y 3º del Art. 217 del Código de Familia y finalmente pide que en sentencia se declare dicha nulidad de conformidad con lo previsto por el Art. 452 del ordenamiento legal citado. Previa substanciación del proceso y producidas las pruebas el Juez de Partido Familiar, de acuerdo con el dictamen afirmativo del Sr. Fiscal de Partido, dicta la sentencia declarando improbada la demanda y probadas las excepciones opuestas. Apelado la sentencia y elevado ante la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, con dictamen, igualmente favorable del Sr. Fiscal del Distrito dicta el Auto de Vista confirmando la sentencia apelada, con costas en ambas instancias. La referida resolución de segundo grado es motivo del recurso de casación ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Substanciado debidamente y con dictamen favorable del señor Fiscal Accidental de la República. Si Ud. fuera Ministro relator, cómo resolvería dicho recurso de casación en el que se cita como normas sustantivas quebrantadas el inciso primero del Art. 217 del Código de Familia?. RESPUESTA La adopción es necesario conocerla desde sus antecedentes más antiguos. Así, en Roma habían dos formas de adopción paralelas que son: La "adrogatio" que consistía en que un hombre tomaba como hijo a un sui juris, sometiéndolo a su patria potestad. Para su validez se exigía el consentimiento del adoptado y la aprobación del pueblo en los comicios curiados, fuera de un decreto del Pontífice, para saber si había algún impedimento civil o religioso. La adopción propiamente dicha sólo procede a los alienijuris, caso en el que el consentimiento debía darlo el pater familias, quien desde ese momento perdía la patria potestad que pasaba al adoptante. Era un acto privado porque ya no se exigía la aprobación del pueblo. En ese entonces se admitía también la adrogatio y la adopción hechas en testamento. En la legislación española, influenciada por el derecho romano, se admitió también la adopción en el Fuero Real, con el nombre de prohijamiento, pero no tuvo la vigencia que tiene al presente. La adopción entendida en la forma que se explica líneas arriba, ha ido perdiendo vigencia en la legislación europea, hasta que las dos guerras mundiales que dejaron millones de huérfanos, dio nuevamente vigor para su prestigio hasta alcanzar la categoría institucional que hoy tiene, por supuesto que con muchas variantes en cuanto se refiere a su legislación. Muchos tratadistas cometen el error de confundir la adopción con un contrato, siendo así que es toda una institución al igual que el matrimonio. Por ello, es necesario poner de relieve las diferencias fundamentales entre el contrato e institución. En ésta última no hay especulación ni cálculo de beneficio como sucede con el contrato, porque el adoptante y adoptado no se encuentran en una relación de igualdad, todo lo cual es característica de los contratos. En la adopción existe un consortium, vale decir que sus intereses son coincidentes y no opuestos, porque existe entre ellos una comunión no una concurrencia; lejos de desenvolverse en el plano de la igualdad, sus relaciones están basadas en la jerarquía y la disciplina; sus derechos y obligaciones no están fijadas por la voluntad de las partes, sino que emanan de la Ley. Por lo expuesto, la adopción es una institución de derecho público, porque es un acto de autoridad judicial que atribuye la calidad de hijo del adoptante al que lo es originariamente de otras personas, tal como estatuye el Art. 215 del Código de Familia. Ahora bien, citados los antecedentes históricos de la adopción y expuestas las diferencias que existen con el contrato, para dar una solución justa y equitativa al planteamiento, es necesario hacer una relación retrospectiva de 25 años aproximadamente, cuando los esposos Irineo Tapia Cala y Natividad Durán de Tapia, por ser un matrimonio frustrado sin hijos, el 13 de abril de 1964, con la intervención del Fiscal de Partido en lo Penal y el Director del Nosocomio "Bracamonte" de la ciudad de Potosí, recogieron definitivamente al menor Omar Zambrana que en ese entonces tenía cinco años de edad, el que fue abandonado a sus nueve meses en dicho hospital, encontrándose hasta esa fecha al cuidado de la religiosa Sor Ana María Tuco, sin que durante ese tiempo se haya presentado reclamación ninguna por los presuntos padres, ni por otras personas. A partir de la fecha indicada, los nombrados esposos atendieron solícitamente al menor Omar en sus múltiples necesidades, preocupándose constantemente de su alimentación, vestimenta y de su educación. En ese sentido lo inscribieron en el Kindergarden, ciclo primario y secundario, cumpliendo con todos los requisitos favorables al menor, como si fueran verdaderos padres. El menor, por determinación de los esposos Tapia-Durán después de que fue recogido, ha llevado el apellido de estos, quienes a su vez lo inscribieron en los regímenes de Seguridad Social, como hijo beneficiario, así como también en los establecimientos educacionales, tal como demuestran las pruebas documentales que cursan en el proceso, en los cuales los esposos Tapia-Duran, aparecen como padres del menor. Asimismo, a la muerte de Irineo Tapia, en el Certificado de Defunción, aquel figura como hijo del fallecido, época en que el menor ya tenía 18 años de edad. Tan grande era el amor de Natividad Durán v. de Tapia al menor nombrado que escribió una carta al Notario de Fe Pública de la ciudad de Potosí, rogándole que hiciera un testamento haciendo constar que sus bienes en su totalidad, a su muerte, debían pasar al nombrado menor. Esa carta escribió cuando supo que sus hermanos y su propia madre maquinaban de mala fe para apropiarse de sus bienes a su fallecimiento. Además hace constar que sus hermanos ni su madre tienen derecho a reclamar la sucesión hereditaria, porque estos pretendieron "meterla" a la Cárcel. No sabemos el motivo por el que no se llevó a cabo el otorgamiento del referido testamento, porque la madre en presencia de la referida carta, negó su autenticidad, pero importa un indicio vehemente que demuestra el deseo que Natividad Durán v. de Tapia, tenía para dejar todos sus bienes al menor nombrado, que en ésta controversia es el demandado. Por su parte el demandado Omar Tapia Duran, se comportó como verdadero hijo, con amor y respeto a los esposos Tapia-Durán y cuando enfermó la segunda corrió con todos los gastos que demandaba la curación de aquella, tal como demuestran los Certificados médicos que cursan en el proceso. Transcurridos muchos años y después del fallecimiento de Irineo Tapia Cala, la cónyuge supérstite, o sea, Natividad Durán v. de Tapia, y cuando el demandado ya tenía más de 20 años de edad, comenzó recién con los trámites de la adopción, presentando la demanda correspondiente ante el Juez de Instrucción de Familia, quien previos los trámites de Ley a tiempo de dictar la resolución, rechazó la adopción porque el adoptando tenía más de 18 años de edad, dando aplicación al inciso lo del Art. 217 del Código de Familia. Dicha resolución fue elevada en revisión a la sala civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, la que en 25 de junio de 1980, revocó la sentencia, declarando probada la demanda de adopción, ordenando al adoptado llevar el apellido de la adoptante y gozar de los privilegios que la Ley le otorga. De esa manera fue inscrito en el Registro Civil con el nombre de Omar Tapia Duran, según evidencia el Certificado expedido por el Oficial que intervino en dicha inscripción. Hechas las aclaraciones históricas que preceden, podemos afirmar que la adopción es una institución creada en beneficio de los menores y con fines de protección a los mismos, y, es por ello que, de conformidad con lo previsto por el Art. 221 del Código de Familia, debe ser pronunciada por la autoridad judicial, ya que no depende exclusivamente de la voluntad del adoptante, sino del Juez, quien como representante del órgano jurisdiccional del Estado, es el único que en definitiva admite o rechaza la adopción, tal como ha sucedido en el caso de autos. Es verdad que las personas sin hijos –como sucede en el caso de autos- frecuentemente vuelcan sus ansias de su paternidad frustrada en un hijo ajeno a quien lo crían, lo visten y educan como verdaderos padres. Claro está que esa conducta merece toda simpatía y consiguiente protección legal. La adopción, "por una parte, brinda protección al menor; por otra da hijos a quien no lo tiene de su sangre. Atiende ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos sociales: el de una niñez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible, como dice Benitez. Por lo dicho, la adopción que contiene el Auto de Vista de 25 de Julio de 1980, no fue reclamada en su debida oportunidad y es por eso que la resolución judicial que admite la adopción es de carácter constitutivo de estado; crea derechos, posee una autoridad absoluta y es oponible a terceros, esto es, surte efectos erga omnes, tal como determina el Art. 1452 del Código Civil. De ahí que la adopción de referencia, no es más que una ratificación a la adopción práctica que hicieron los esposos nombrados porque estos cumplieron a cabalidad en la formación del menor, educándolo y haciéndolo útil a la sociedad, al extremo de que aquel, contrajo matrimonio estando en poder de dichos esposos. De otro lado, la resolución que admite la adopción crea relaciones de derecho y ellas deben ser estables porque el principio de salvaguardar la seguridad jurídica alcanza no sólo al derecho substancial o de fondo (adopción), sino también al derecho procesal, bajo la forma de cosa juzgada. Por otra parte, la adopción es algo muy distinto a la simple beneficencia. Es un vínculo creado por el amor y la convivencia, a veces más fuerte que el que nace de la sangre, tal como ha sucedido con los esposos Irineo Tapia Caía y Natividad Durán de Tapia. Finalmente, si tenemos en cuenta la fecha en el que el demandado fue recogido y luego adoptado, han transcurrido muchísimos años y, anular ese acto importaría dejarlo a aquel sin status familiar, no solamente a él sino también a sus hijos y a su esposa, quienes al llevar ese apellido han trabado relaciones sociales, adquiriendo derechos y obligaciones. Dichos actos no pueden ser anulados por el sólo hecho de existir una demanda que no persigue otro fin que el interés personal de heredar a una persona que en vida, por mucho parentesco que hubiere, no se le guardaba ninguna simpatía mucho menos respeto. De ahí que, anular -repetimos- redundaría no sólo en perjuicio del demandado sino de la colectividad, e importaría un acto de verdadera injusticia. Basarse en la letra muerta del Código es no saber juzgar, porque además, el Juez o Magistrado a tiempo de dictar sentencia antes que tener en cuenta la legalidad de la causa debe velar por la justicia de su resolución. Por las consideraciones que preceden, si yo fuera Ministro relator del proceso, de acuerdo con el dictamen del señor Fiscal General de la República, declararía infundado el recurso de casación, con costas. CASO Nº 53 ABUSO DE DERECHO José Calenturini Frías, dueño y poseedor de una antigua casa de una sola planta y de construcción pobre, ubicada en la calle "Ladislao Cabrera" de la ciudad de Cochabamba, tiene por vecino hacia el Este a Salvador Contreras Arce, de economía saneada, temperamento irrascible y como tal abusivo. Este último propone al primero comprarle su casa ofreciéndole un precio por debajo de lo real. La proposición es rechazada con el fundamento de que la casa de referencia es un recuerdo de su padre, quién le había dejado como a su único y legítimo heredero. El rechazo dio lugar a que Salvador Contreras le tuviera una marcada antipatía, a tal punto que le causaba molestias de toda índole, sin que Calenturini haga caso alguno. Siguiendo con el cúmulo de molestias, Contreras hace levantar una pared de adobe en el límite indicado, con una altura de diez metros, a tal punto de quitarle toda la luz solar hacia el Oeste. José Calenturini Frías, acompañado de su Abogado, logra conseguir una inspección judicial, acto en el cual se comprueba que la pared no le sirve de nada a su propietario, fuera de ser una construcción rápida, sin cimientos y sin utilidad para futuras construcciones; por el contrario se constata que le quita la luz solar dándole sombra en las mañanas. Salvador Contreras, notoriamente disgustado por la inspección judicial, declara que, como propietario del inmueble puede hacer las construcciones que crea convenientes a sus intereses, sin que su vecino tenga derecho a hacer observaciones de ninguna clase. Calenturini Frías, consigue un testimonio del Acta de la Inspección Judicial y acompañando como prueba documental preconstituida, interpone demanda ordinaria contra Salvador Contreras afirmando que el demandado por mucho de que como propietario del inmueble que limita con el suyo pueda hacer las construcciones que crea convenientes, pero no es legal que le cause perjuicios y que al hacer uso de ese su derecho está haciendo un uso abusivo del mismo, sin utilidad para él, pero en perjuicio de sus intereses. Con esa fundamentación, solicita que en justicia se declare en sentencia probada la demanda y se ordene al demandado retirar dicha pared, dentro de tercero día, con daños y perjuicios. Citado y emplazado el demandado, contesta oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el demandante; en definitiva pide se le absuelva de la acción intentada, con costas al demandante. Trabada la relación procesal, calificado el proceso como ordinario de hecho, fijado los puntos a probarse y producida la prueba de cargo, consistente en pericial, documental y testifical, que acreditan los hechos demandados, cómo resolvería esta controversia?. RESPUESTA Con carácter previo es necesario demostrar que, en el régimen del Código Civil abrogado, el "abuso del derecho", no estaba legislado y recién en el Código actual se ha introducido dicho instituto jurídico en el Art. 107 del mismo. Las razones obedecen a que el "abuso del derecho" fue introducido en nuestra legislación, porque en la totalidad de los Códigos de Latinoamérica, ya estaba legislado, razón suficiente para que la nuestra también debía incluir tal como se lo ha hecho en el Art. 107 del Código Civil vigente, el que por ser un conjunto normativo no contiene ninguna definición, menos fundamentación que clarifique su verdadera naturaleza jurídica. Por lo expuesto, para tener una idea clara del Instituto Jurídico en estudio, necesariamente debemos recurrir a los fundamentos doctrinales sostenidos por los tratadistas de Derecho Civil, quienes han estudiado con profundidad y conocimiento del mismo. Así tenemos al malogrado escritor Guillermo Cabanellas que en su Diccionario de Derecho Usual, da el siguiente concepto: "El Abuso del derecho según los antecedentes históricos de la enciclopedia jurídica se apoya en el aforismo romano "qui jure sus utitur, nacinimen la edt" (quien usa de su derecho a nadie perjudica). Sin embargo el Digesto contenía los siguientes preceptos: "Ese nuevo ordenamiento prohibía excavar en el propio fundo para desviar las aguas de una fuente ajena y la desviación de un curso de agua de la finca propia". Este precepto, antecedente del "abuso del derecho", pasó al Código Civil Español. La antigua teoría sobre el "abuso del derecho", ha sido recogida por Planiol, quien si bien no es partidario, en cambio emite los siguientes conceptos: "Cuando se sale de estos límites o no se observa las condiciones, uno se desenvuelve en realidad sin derechos". Pero, "puede haber abuso en la conducta de los hombres –continúa el tratadista- pero no cuando estos ejercen sus derechos, sino cuando los rebasan; el hombre abusa de las cosas pero no abusa de los derechos. En el fondo todo el mundo está de acuerdo, solamente donde unos dicen: "hay uso abusivo de un derecho, los otros responden; es un acto realizado sin derecho". "Se defiende una idea justa con una fórmula falsa". "El derecho cesa donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón irrefutable de que un sólo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme a derecho y contrario a derecho". Es de conocimiento generalizado que nuestro Código Civil, está inspirado en el Código Civil Italiano, el que en los últimos tiempos es uno de los más completos y modernos. Es por la razón indicada que afirmamos que uno de los fundamentos más importantes del Código Civil vigente, es que procura adecuar el Derecho Civil a la realidad de la época presente. En Otros términos contiene "el afán de asegurar la realización de los valores humanos esenciales". Nadie puede negar que en la nueva concepción del derecho el hombre es en todo momento sujeto y fin del ordenamiento jurídico vigente y ésta es la razón para que aquel sea considerado como persona humana, con derechos y obligaciones y con respeto a su dignidad; todo en beneficio del bien común. El tratadista Juan Carlos Molina, autor de la teoría egológica del derecho, en su libro "Abuso del Derecho, Lesión e Imprevisión", refiriéndose al primer aspecto, en forma brillante expresa: "Cuando el titular de una prerrogativa jurídica de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, los fines sociales y económicos en virtud de los cuales se ha otorgado la prerrogativa; o bien cuando actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daño a terceros, incurre en acto abusivo, no ejerce su derecho si no abusa de él. En tal caso el acto carece de eficacia y vincula la responsabilidad del agente por los daños causados". La transcripción avala nuestro criterio de que la reforma que contiene nuestro Código Civil en lo que se refiere al "abuso del derecho", importa un paso adelantado, vale decir un enfoque revolucionario, frente al antiguo concepto del ejercicio del derecho, cuyo fundamento es el principio lógico racional de la norma legal, la que en ningún momento podía haber calificado el acto abusivo del derecho como ilícito, razón por la que tampoco podía exigir la responsabilidad del daño causado al titular de la prerrogativa. Sobre el particular, los hermanos Henry y León Mazeaud dicen: "No resulta suficiente, pues, librarse de todo recurso, atrincherarse detrás del hecho de ser titular de un derecho; es preciso además no abusar de ese derecho, porque quien abusa del mismo debe resarcir los perjuicios causados a otros". "Los derechos del individuo ya no son absolutos en su ejercicio, cada cual debe tener en cuenta el interés social, junto a su propio interés". "El propietario que ejerce un acto de dueño dentro de los límites de su fundo –continúan los tratadistas nombrados- obra conforme al derecho de propiedad, sin embargo, es posible que obre contrariamente al derecho objetivo, a la regla del derecho; por ejemplo: Cuando su acto tiene sólo el objeto de perjudicar a su vecino". Como se ve, la teoría del "abuso del derecho", se ha abierto camino con paso seguro, a tal punto que casi todos los Códigos Civiles han legislado dicho instituto, haciendo constar que si es legítimo usar los derechos concedidos por la Ley, pero no es abusar de ellos. El Dr. Guillermo A. Borda, Miembro de la Comisión de Reformas del Código Civil Argentino, da también la siguiente y valiosa opinión: "Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu que es la razón por la cual la Ley les ha concedido. "Es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la Ley. El derecho no puede amparar, ese procedimiento". Según algunos tratadistas, el antecedente más remoto del instituto en estudio es la "semulatio" del Derecho Romano, pero sin alcanzar una verdadera precisión orgánica y general. Con carácter más preciso y como instituto jurídico autónomo el "abuso del derecho", comenzó recién a elaborarse en los trabajos preparatorios de la redacción del Código Civil Alemán. Más tarde fue Luis Josserand en 1905, quien fisonomisó el abuso del derecho en variadísimos trabajos. En todo ese proceso de elaboración del "abuso del derecho", lo más importante, es que recién se tuvo en cuenta la concepción más social del derecho frente al antiguo fundamento del individualismo o absolutismo jurídico, aspecto que para entonces era lo más sobresaliente. De esa manera el "abuso del derecho" fue incluido en los Códigos Civiles, hecho que importa una de las numerosas reacciones que a fines del siglo XIX se operan contra el liberalismo individualista, "como una reacción contra la rigidez de las reglas legales y la aplicación mecánica del derecho". "Que, es el correctivo moral de una estricta legalidad", "un instrumento de flexibilidad del derecho y de su adaptabilidad a las relaciones sociales y económicas", como acertadamente expresa Josserand. Tenemos entendido que el poder de titularidad que el derecho subjetivo concede a las personas capaces otorgándoles facultades para el ejercicio del derecho objetivo, deben ser cumplidos teniendo en cuenta los fines sociales y económicos y hasta para preservar el orden moral, por eso deben ser usados conforme a esa función social, moral y económica y siempre de plano determinado por la norma legal. Resumiendo, el "abuso del derecho" tiene su fundamento capital en la necesidad de proteger el interés social, económico o moral dentro del grupo en el cual se ejercen las facultades otorgadas a la persona por las normas jurídicas, de tal modo que, cuando el titular viola ese interés y ocasiona un daño, aunque su accionar parezca haberse llevado a cabo en los límites que a Ley señala, incurre en un acto abusivo, ilícito y por tanto ineficaz. Así fundamentada la teoría del "abuso del derecho" y si consiguiente elaboración, los tratadistas han llegado a establecer varios elementos constitutivos del instituto en estudio, los cuales podemos resumir en los siguientes: a) Ejercicio de un derecho dentro los límites y condiciones exigidas por la norma legal. De otro modo, el ejercicio de la prerrogativa debe guardar armonía con las significaciones lógico- racionales del enunciado normativo. b) Que se produzca el daño en contra de terceros. Los dos elementos citados en resumen constituyen los presupuestos necesarios para que exista el "abuso del derecho". Sin embargo, a los dos elementos necesariamente debe agregarse Otro subjetivo que determinará la existencia del acto abusivo, o sea, la persona o sujeto de derecho que ejecuta el acto abusivo. Guillermo A. Borda, si bien no usa el término de elementos constitutivos del "ahuso del derecho", en cambio afirma que el Juez a tiempo de dictar la resolución debe tener en cuenta si existe: 1) Intención de dañar, 2) Ausencia de interés, 3) Si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros, 4) Si el ejercicio ocasionado es anormal o excesivo; si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca. Como se ve, entre los tratadistas de derecho, si bien no hay uniformidad en cuanto concierne a los elementos constitutivos del "Abuso del Derecho", pero están de acuerdo en lo fundamental, o sea, para la existencia del instituto jurídico que se examina, es primordial el ejercicio de un derecho amparado por una norma legal y que sea dañoso a terceros, y finalmente que en el uso de ese derecho, el agente no tenga interés alguno ni le beneficie en riada y sólo perjudica al vecino. Sin embargo de lo dicho, según la doctrina de los tratadistas, existe la siguiente clasificación que alcanza a cuatro grupos que son 1) La intención de perjudicar, 2) La culpa en la aplicación del derecho, 3) Falta de interés legítimo y 4) Ejercicio del derecho fuera de su función económica o social. Los fundamentos del primer grupo fueron expuestos por Josserand, para quien el acto abusivo se presenta cuando su móvil principal y determinante, haya sido causar un daño aunque se demostrara la existencia de otro secundario. El segundo grupo que sostiene el criterio de la culpa, afirma que no se diferencia del anterior, sino en la extensión del principio al caso de negligencia, elemento que con el dolo constituyen otros de igual esencia psicológica. Este grupo está más de acuerdo con la Jurisprudencia francesa antigua. Habrá "abuso del derecho" para el tercer grupo, cuando el acto se realice sin interés jurídicamente protegido, tal como afirma Yherin, cuando definió el derecho subjetivo. Finalmente Selcilles lo expresa así: "Un acto cuyo efecto no puede ser más que perjudicar a otro, sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió, no puede jamás constituir el ejercicio libre de un derecho". Los elementos indicados son eminentemente subjetivos, porque para la configuración del agente, o sea, la Intención de perjudicar; la culpa o la falta de interés. En el cuarto grupo se reúnen una serie de criterios que pueden resumirse bajo la designación común de finalistas, tal como expresa Juan Carlos Molina. Entre los diversos criterios tenemos al de Fleitas que dice: "Habrá un ejercicio antisocial de una facultad reconocida por la Ley, cada vez que el interés social dañado por ese ejercicio sea mas considerable que el interés social contenido en la intangibilidad de esa facultad". Citado tomada de Juan Carlos Molina, pág. 15. Finalmente, el ejercicio de la prerrogativa debe guardar equilibrio entre el interés social de respeto a los Derechos Subjetivos y el interés social general del grupo comunitario en el que se actúa. La ruptura de ese equilibrio importa el acto abusivo. Para concluir esta fundamentación, el criterio finalista sostiene lo siguiente: "Todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretenda ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, ó con la recíproca colaboración o confianza entre contratantes, así como en otros aspectos similares, el abuso del derecho existe". "La misión social del Derecho Subjetivo queda comprometida". "En esos casos el "abuso del derecho" se presenta y es deber del Juez poner coto a una conducta reñida con la regla moral" Citado por el mismo autor, pág. 16. El comentarista Carlos Morales Guillén a tiempo de anotar el Art. 107 del Código Civil afirma que el "abuso del derecho", consiste en el ejercicio de un derecho sin utilidad para su titular y con fin exclusivamente nocivo. Según dicho comentarista los elementos constitutos del instituto que examinamos son: 1) Ejercicio de un derecho, 2) Carencia de toda utilidad derivada de ese ejercicio para su titular, 3) intención nociva y 4) Perjuicio evidente para otra persona. Por lo expuesto, de conformidad con lo previsto por el Art. 107 del Código Civil, se entiende por "abuso del derecho", cuando, el propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros y, en general, no está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista del cual se ha conferido el derecho. Tanto el criterio del comentarista nombrado como el texto del Art. 107 del Código Civil, demuestran claramente que los fundamentos doctrinales citados precedentemente, han servido de inspiración en la redacción de la citada norma sustantiva, o sea que, dicha norma legal está de acuerdo con dichos fundamentos sustentados por la teoría del "abuso del derecho". Clarificado así el instituto jurídico en estudio, podemos resolver el planteamiento, afirmando que, Salvador Contreras Arce, por el sólo hecho de que José Calenturini Frías, no quiso venderle su casa, de acuerdo con la prueba acompañada a la demanda, la de testigos y la pericial, comenzó causándole molestias a su nombrado vecino con el fin de amedrentarlo para conseguir su objetivo y como el resultado fue negativo a sus pretensiones, levantó una pared en el límite Este y Oeste de su casa, sin objeto alguno, vale decir sin ninguna utilidad. Además la antedicha pared, fuera de no servir para futuras construcciones, es apenas de zoguilla y sin cimientos. Todo ello demuestra el fin nocivo de su autor o sea, de causarle daño quitándole por completo la luz solar, porque tiene una altura de diez metros. Es evidente que en su propiedad puede hacer uso de su derecho propietario, pero sin causar males y perjuicios a su vecino. Por lo expuesto y existiendo en ese hecho un acto abusivo, el levantamiento de esa pared importa salirse del marco que el derecho subjetivo concede a las personas capaces para el ejercicio de ciertas prerrogativas, por una parte, y en contra de los fines económicos y sociales, en vista de los cuales se la ha conferido derecho, por otra. En sentencia, aplicando el Art. 107 del Código Civil, debe declararse probada la demanda, con daños y perjuicios, cuyo monto deberá averiguarse en ejecución de sentencia. En consecuencia, debe ordenarse que la pared cuestionada sea demolida, dentro del tercer día, bajo conminatoria de Ley. Así creemos resolver la controversia planteada. CASO Nº 54 NULIDAD DE REMATE POR INTERVENCION. MINISTRO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA En ejecución de una sentencia dictada en proceso ejecutivo, el Juez de la causa señaló día y hora para el remate de una casa embargada en dicho proceso. El día de la subasta, en forma legal interviene Pompilio Lozada Antezana, quien se adjudica el inmueble en la última suma ofrecida en ese acto, y dentro de tercer día paga el precio consiguiendo que el Juez dicte auto interlocutorio definitivo declarando pagado el precio y aprobado el remate. Dicho auto adquiere ejecutoria, y, la sentencia dictada en ese proceso, autoridad de cosa juzgada material o substancial, por no haberse hecho uso de la facultad conferida por el Art. 490 del Código de Procedimiento Civil; en otros términos el proceso no fue ordinarizado. En esas circunstancias, el ejecutante solicita la nulidad del remate, porque el rematador había sido Ministro de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, quien no podía adjudicarse el bien embargado por expresa prohibición del numeral 3) del Art. 592 del Código Civil. Substanciada dicha nulidad, el Juez de la causa basándose en la norma legal citada anula el remate en vista de que el rematador, evidentemente desempeñaba la función de Ministro de la Excma. Corte Suprema de Justicia. Así dictado el auto anulatorio fue apelado, y en segundo grado se dictó el Auto de Vista confirmando el auto apelado. El rematador perdidoso, que recién interviene como parte interesada, hace uso del recurso de casación y previa la substanciación, el proceso se eleva al Máximo Tribunal de Justicia. Verificado el sorteo, si Ud. fuera el Ministro relator, cómo resolvería la lite?. RESPUESTA Antes de resolver el caso indicado conviene hacer un estudio detallado y profundo sobre la naturaleza jurídica del proceso ejecutivo, haciendo algunas comparaciones con el proceso ordinario. El procesalista Francisco Carnelutti, hace la siguiente clasificación, en: procesos de conocimiento, de ejecución y cautelar o precautorio. El primero aparece cuando el acreedor a quien se le niega su crédito pide al Juez la declaración de su existencia. El segundo, cuando el acreedor reconocido a quien no se le paga pide la satisfacción de su crédito, y el tercero cuando por temor a la desaparición de los bienes mientras se proceda a la substanciación del proceso, pide el secuestro. En el primer proceso existe una pretensión jurídica contestada, en el segundo, una pretensión jurídica reconocida pero no satisfecha y en el tercero existe una medida precautoria. De otro lado, también es necesario diferenciar los dos primeros, individualizándolos separadamente, para llegar al convencimiento que, el Proceso Ejecutivo es autónomo sujeto a un trámite procedimental muy breve, en el que, por lo general, no se discute el derecho sustantivo, sino solamente la fuerza del título ejecutivo y las excepciones que podría oponer el ejecutado. En el proceso de conocimiento, como consecuencia de la acción interpuesta, necesariamente, la sentencia es de condena, que tiene la particularidad de ordenar al demandado al cumplimiento de una determinada obligación, la que puede ser de dar, hacer o no hacer. De ello resulta que, la sentencia dictada en proceso ordinario, puede tener dos situaciones procesales diferentes: La primera cuando el vencido cumple voluntariamente con lo ordenado en la sentencia, y la segunda, cuando no ha dado debido cumplimiento, supuesto en el que estamos en presencia de la ejecución forzada o ejecución coactiva de la sentencia, la que no es más que el resultado de la substanciación de un proceso de conocimiento, en el que la legitimidad y legalidad de la relación jurídica sustantiva, ya ha sido discutida y resuelta en sentencia. Frente a éste supuesto el deudor vencido, está imposibilitado de promover ninguna discusión, porque la sentencia que así lo define, tiene autoridad de cosa juzgada material, o sea que, por el fallo judicial, el crédito queda reconocido definitivamente, así como también quedan claramente determinados los sujetos de la relación jurídica. En el proceso ejecutivo, el reconocimiento del crédito preexiste en el título convencional suscrito entre el acreedor y deudor. Es por esta razón que el juicio ejecutivo procede a la sola presentación de la demanda, acompañada del título ejecutivo en el que consta la obligación de dar una suma líquida y exigible. Como el trámite en el proceso ejecutivo, es sumario, vale decir breve, el ejecutado sólo puede oponer excepciones de carácter procesal, o aquellas que pudieran destruir la acción intentada con la presentación de documentos legales que demuestren el pago, la novación, la prescripción y otros. Por otra parte, en el proceso ejecutivo la decisión final dictada por el Juez, siempre deja a salvo el derecho del ejecutante y aún al ejecutado para promover el proceso ordinario en el plazo fijado por el Art. 490, léase la aclaración hecha al pie de la Pág. 91 del Código de Procedimiento Civil. Por la misma razón, la decisión final, sólo puede determinar llevar la ejecución hasta el trance de subasta, o declarar que no hay lugar a la ejecución. Por la razón que precede, la sentencia dictada en proceso de ejecución, sólo tiene autoridad de cosa juzgada formal, pero si en el término de 30 días desde la notificación con la sentencia, no hace uso de la facultad que concede el Art. 490 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada material. En el proceso de conocimiento o juicio ordinario, ejecutoriada la decisión final tiene autoridad de cosa juzgada substancial o material. En otros términos es inmutable y coercible. Existen tratadistas de Derecho Procesal Civil, que afirman que el proceso de ejecución es una continuación del proceso de conocimiento y constituye la etapa final de la actividad encaminada a la realización del Derecho. La afirmación que precede no es evidente porque como expresa el procesalista Alsina"... el proceso de ejecución no es consecuencia necesaria del proceso de conocimiento como lo prueba el hecho de que hay sentencias que no se ejecutan, "como las declarativas", ni el proceso de conocimiento es antecedente necesario del proceso de ejecución, ya que éste puede tener por base un acto jurídico al que la Ley atribuye los efectos análogos a los de la sentencia, como son los títulos extrajudiciales". "El proceso de conocimiento sólo tiene vinculación con el de ejecución en cuanto se propone crear un título ejecutivo, mediante una sentencia de condena". Con sujeción a la doctrina sustentada por los tratadistas de Derecho Procesal Civil, los caracteres del proceso de ejecución son los siguientes: Es un proceso especial, que consiste en un sencillo trámite para el aseguramiento de los bienes del ejecutado, haciendo uso de las medidas precautorias (embargo), al igual que el proceso ordinario. Es sumario, porque lleva implícita la razón de su brevedad, y decimos que es breve o sumario porque, a diferencia del proceso de conocimiento (proceso ordinario), en éste juicio basta la aportación documental preconstituida, para que cumpliendo los requisitos procesales, pueda entrarse a la fase preparatoria de la ejecución. Es proceso predominante escrito, o sea, una ejecución que tenga por fundamento un título ejecutivo, no solo para el ejecutante, sino también para el ejecutado, quien si pretende demostrar lo contrario a dicho título, deberá también presentar prueba documental de igual valor. Es privilegiado, porque la Ley concede a éste procedimiento un trato privilegiado que nace de la facilidad y sumariedad en el trámite del proceso. En el proceso ejecutivo, el embargo se decreta inaudita parte, vale decir sin audiencia al ejecutado. Por último, "el proceso de ejecución, es un medio autónomo para la realización del derecho, con carácter definitivo en la ejecución de sentencia y provisional en la ejecución de títulos extrajudiciales, que se rige por principios y normas propias". Por lo expresado precedentemente, en el proceso ejecutivo, fuera de que el ejecutado solo puede oponer excepciones de carácter procesal, no le es permitido examinar lo correspondiente al derechos sustantivo y una vez dictada la sentencia y ejecutoriada ésta, solo queda para sustanciar la ejecución de la sentencia rematando el bien embargado y, aprobado el previo pago del precio, el proceso ejecutivo ha concluido, debiendo extenderse por el ejecutado o por el Juez, el título traslativo de dominio. Con referencia a éste último aspecto, puede presentarse un solicitud de nulidad de remate, pero solo por falta de pago o por falta de publicaciones previstas por el Art. 539 del Código de Procedimiento Civil, tal como determinan los parágrafos I y II del Art. 544 del mismo ordenamiento legal. Dichas nulidades, la parte interesada debe pedir dentro del término de tres días, según determina la norma procesal citada, pasado dicho plazo, la solicitud es improcedente y el Juez debe rechazar. Ahora bien, si de conformidad a las últimas normas procesales, en el proceso ejecutivo la nulidad del remate solo es procedente por los dos motivos indicados, la nulidad demandada por el ejecutante, con el fundamente de que el rematador había sido Ministro de la Excma. Corte Suprema de Justicia, no es procedente, porque concluido el proceso ejecutivo con la subasta del bien embargado, el ejecutante no puede hacer reclamación alguna, mucho menos basándose en el numeral 3) del Art. 592 del Código Civil, aspecto que estaría reservado al proceso ordinario, por lo mismo de que el Auto que aprueba el remate está ejecutoriado y con efecto preclusivo. De otro lado el incidente de nulidad, tampoco es procedente, no solo por la ejecutoria y conclusión de proceso, sino que, en ejecución de sentencia y concluida ésta, dentro del mismo proceso ejecutivo, no es permitido discutir aspectos que corresponden al derecho substancial o de fondo. Sin embargo de ello, el ejecutado o el ejecutante perjudicados con la venta judicial, por haber intervenido como postor y haberse adjudicado el inmueble, un Ministro de la Corte Suprema de Justicia, deberán interponer un proceso ordinario de nulidad de remate dentro del término establecido por el Art. 490 del Código de Procedimiento Civil, pero su el término indicado está vencido, la sentencia dictada en el proceso ejecutivo esta debidamente ejecutoriada con autoridad de cosa juzgada material, las resoluciones dictadas en ejecución de sentencia son también inamovibles. Finalmente, dando respuesta a la pregunta que contiene el planteamiento, si yo fuera Ministro Relator, casaría el auto de vista y deliberado en el fondo declararía que el proceso ejecutivo está concluido y con autoridad de cosa juzgada, pero salvaría los derechos del perdidoso a la vía que creyere conveniente. CASO Nº 55 TESTAMENTO MANCOMUNADO Los hermanos Juan y Pedro Ruderhuasen, de nacionalidad alemana, cada uno compran para sí a una casa en la ciudad de La Paz, mediante dos escrituras públicas otorgadas ante un Notario de Primera Clase de la misma ciudad, en la forma y condiciones constantes en dichos documentos públicos, los que se encuentran debidamente registrados en la Oficina de Derechos Reales. Los nombrados hermanos, después de la compra, resuelven regresar a Alemania, y los bienes adquiridos dejan a un apoderado, también de nacionalidad alemana, quien responde al nombre de Hans Kruger, para que éste administre dichos bienes. Ya en Alemania, los hermanos Ruderhuasen por ser solteros sin descendientes ni ascendientes, resuelven otorgar un testamento conjunto, cumpliendo con todas las formalidades que la Ley prescribe en aquel país. En dicho testamento conjunto, ambos hermanos se instituyen herederos testamentarios recíprocamente de los bienes que tienen en Alemania como de las casas compradas en la ciudad de La Paz- Bolivia. Después de algunos años muere el hermano mayor Juan Ruderhuasen, caso en el que Pedro del mismo apellido, de acuerdo con el testamento, resulta heredero testamentario de la casa comprada por su premuerto hermano. Pedro Ruderhuasen legaliza el testamento ante las autoridades alemanas, ante el Cónsul y Cancillería Boliviana, y previa la traducción al castellano, trasladándose a Bolivia, protocoliza dicho testamento en una de las notarías de la ciudad de La Paz. Munido del testimonio respectivo registrado en Derechos Reales, reclama la entrega de la casa que está ocupada íntegramente por el mismo apoderado, quien se niega a hacerlo argumentando una serie de pretextos. Ante esa situación, acompañando la documentación antes indicada y el recibo que acredita el pago del impuesto a la sucesión hereditaria, interpone demanda ordinaria de entrega de la casa contra Hans Kruger, quien citado legalmente, niega la acción intentada en todas sus partes, y opone las excepciones de falta de acción y derecho en el demandante, así como la improcedencia de la demanda, con el fundamento de que en Bolivia, de conformidad con lo previsto por el Art. 1114 del Código Civil, no es permitido el otorgamiento de testamento conjunto. Trabada la relación procesal, calificado el proceso como ordinario de puro derecho, previos los traslados respectivos y dictado el decreto de "autos para sentencia", si Ud. fuera el Juez, cómo resolvería dicha controversia?. RESPUESTA Antes de dar solución al caso planteado, es menester referirse al contenido del Art. 1112 del Código Civil que da una "Noción" del testamento y dice: "Por un acto revocable de última voluntad una persona capaz puede declarar obligaciones o disponer de sus bienes y derechos en todo o en parte, dentro de lo permitido por la Ley, para que ese acto tenga efecto después de muerte". "La parte no dispuesta se sujeta a las reglas de la sucesión legal, si ha lugar". "Los testamentos también pueden contener disposiciones de carácter patrimonial". De la "Noción" que precede podemos extractar las partes más salientes tal como lo hemos comprendido, y decimos: Que el testamento es un acto jurídico unilateral, en cuyo otorgamiento deben cumplirse las solemnidades que la Ley señala. Es revocable y tiene por finalidad hacer conocer su voluntad para que ella sea cumplida con las formalidades legales a las que se ha hecho referencia. Se dice en el Art. en examen que el testamento es unilateral porque la voluntad del testador es válida por sí sola, sin necesidad de la aceptación posterior del instituido, porque de conformidad con lo previsto por el Art. 1030 del Código Civil, el heredero puede aceptar en forma pura simple, caso en el que el patrimonio del de cujus y el del heredero se confunden y forman uno sólo. Por ello en los derechos y obligaciones del causante, el heredero es responsable no sólo de las deudas propiamente dichas sino también por los legados y cargas de la herencia. Igualmente el instituido puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, tal como estatuye el Art. 1041 del ordenamiento legal citado, con los beneficios que indica la misma norma legal. Finalmente, puede renunciar al beneficio de inventario dando cumplimiento al Art. 1042 del citado Código; por último puede también renunciar a la herencia porque así lo permite el Art. 1052 del mismo cuerpo legal. No entramos en ningún detalle sobre lo anteriormente dicho porque no es nuestro objetivo estudiar en toda su profundidad el instituto jurídico antes indicado, sino resolver el planteamiento. Por ello, con ésta breve introducción sólo pretendemos clarificar el cabal concepto del testamento y sus múltiples derivaciones, para saber si se han cumplido en su otorgamiento las solemnidades de fondo y de forma que la Ley determina. De otro lado pretendemos hacer constar que si en el otorgamiento del testamento se ha incumplido con las formas determinadas por la norma sustantiva, puede el Juez de oficio declarar su nulidad o anulabilidad según los casos?. Para dar la respuesta, necesariamente debemos remitimos a los principios generales que rigen el caso controvertido examinando la nulidad y la anulabilidad. La antigua teoría clásica que sostenía la inexistencia de los contratos, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la de orden público y nulidad de pleno derecho, "han sido echadas por la borda" –como dice el Profesor Raúl Romero Linarez- porque nuestro Código Civil vigente sólo reconoce la nulidad y la anulabilidad, aspectos que hay que saberlos distinguir. De conformidad con lo previsto por el Art. 546 del Código Civil, la nulidad y anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente, vale decir mediante la organización de un proceso ante un Juez competente, quien previo el conocimiento de los hechos y aplicando el derecho al caso controvertido, debe declarar mediante sentencia aceptando o negando la nulidad o anulabilidad demandadas de un contrato o de un acto jurídico, como el testamento. Agregamos éste último punto en razón de que el testamento que no haya sido otorgado con las solemnidades de fondo y de forma que la Ley determina, pueden ser demandados para su consiguiente declaratoria de nulidad o anulabilidad. Afirmamos así, porque en el Capítulo de los testamentos no existen normas concretas sobre el particular, razón por la cual, para dar solución al caso planteado, aplicamos las reglas generales que nuestro Código establece en el Capítulo de la nulidad y anulabilidad. De otro lado, también es de particular importancia hacer constar que en materia de nulidades, hasta el presente no se ha originado una doctrina que permita una noción expresa sobre los variados aspectos que encierra la nulidad. Ya hemos dicho que existen diferencias notables entre la nulidad y la anulabilidad, razón por la cual el Código Civil, legisla en forma diferente, tal como aclaramos a continuación. Según determina el Art. 549 del Código Civil la nulidad de un contrato puede demandarse: 1) Por faltar en el contrato el objeto o la forma prevista por la Ley como requisito de validez. 2) Por faltar en el objeto del contrato los requisitos señalados por la Ley. 3) Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impulsó a las partes a celebrar el contrato. 4) Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato. 5) Por los demás casos determinados por la Ley. La nulidad, según establece el Art. 551 del Código ya citado puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga interés legítimo, razón por la cual, dicha acción, es imprescriptible, tal como establece el Art. 552 del ordenamiento legal citado. Por lo mismo un contrato nulo no puede ser confirmado según estatuye el Art. 553 del repetido Código Civil. Así fisonomizada la nulidad, para saber cual de ellas es aplicable al caso de autos, nos permitimos también tratar de clarificar el concepto verdadero de la anulabilidad. Ella es procedente por falta de consentimiento para la formación del contrato, por incapacidad de una de las partes contratantes. En éste caso la persona capaz no podrá reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado. También es procedente la anulabilidad, cuando una de las partes, aún sin haber sido declarada interdicta, era incapaz de querer o comprender en el momento de celebrarse el contrato, y siempre que resultare mala fe en la otra parte. Este aspecto debe ser apreciado por el perjuicio que se ocasione a la primera según la naturaleza del acto o por otra circunstancia. También se puede demandar la anulabilidad por violencia, por error substancial sobre la identidad o las calidades de la persona, cuando ellas hayan sido la razón o motivo principal para la elaboración del contrato. Finalmente se puede demandar en los demás casos determinados por la Ley. Cuales son esos casos?. La respuesta la encontramos en una conferencia pronunciada por el Profesor Raúl Romero Linarez, quien al examinar la nulidad y la anulabilidad, en forma brillante expone lo siguiente: "...en cambio, las nulidades y anulabilidades no sólo son textuales sino también y con mayor frecuencia, virtuales, es decir sobre entendidas, los requisitos señalados por la Ley no pueden ser eludidos por las partes. Su sanción es la nulidad o la anulabilidad según los casos, aunque el legislador no lo hubiese dicho". Así como la Ley establece las personas que pueden demandar la nulidad, el Art. 555 del Código Civil, estatuye que pueden hacerlo sólo las partes en interés o protección de quien ha sido establecida. Además la acción de anulabilidad prescribe en el plazo de cinco años, tal como determina el Art. 556 del ordenamiento legal citado. Luego de establecer los principios generales sobre la nulidad y anulabilidad, nos concretamos al caso planteado y para ello citamos el contenido del Art. 1114 del Código Civil que, con toda claridad establece: "El testamento es un acto unipersonal. No puede testar en el mismo documento dos o más personas, ni en beneficio recíproco ni en favor de un tercero". La prohibición que contiene la norma sustantiva citada se refiere a lo que antiguamente se conocían como testamentos mancomunados, mutuos o de hermandad, hechos por varias personas en el mismo acto. "Se infiere de ello –expresa Morales Guillén- que ningún impedimento hay para que dos o más personas convengan en disponer cada uno por su parte y en su propio testamento, a favor de un tercero o a favor del uno o del otro, ya que cada uno siempre queda dueño, además, de revocar su testamento cuando le parezca". El Código Civil Argentino, al igual que el nuestro, legisla también la prohibición de testar conjuntamente en el Art. 3618. Pero dicha prohibición según Guillermo A. Borda, "parece ser una consecuencia casi necesaria del principio según el cual el testamento debe ser la expresión libérrima de la última voluntad del causante". "Desde el momento en que esa voluntad ha quedado encadenada a otra –continúa el tratadista nombrado- el acto pierde la revocabilidad que está en su esencia". De la comparación de las dos citas, parece que los nombrados tratadistas estarían en posiciones opuestas. Sin embargo no es así, porque el autor argentino a continuación de la primera cita expresa lo siguiente: "Es claro que no debe confundirse testamento conjunto con simultáneo", al que se refiere Morales Guillén. "Puede ocurrir en efecto –continúa Guillermo A. Borda- que dos personas redacten sus testamentos en el mismo papel, uno a continuación de otro o en el anverso y reverso de la misma hoja, y que en éstos testamentos se instituyen recíprocamente como herederos para el caso de muerte". "Tales testamentos son perfectamente válidos porque cada uno de ellos es independiente y podría luego revocarlo, sin afectar al otro". "Lo que está prohibido –concluye Borda- es que dos personas hagan un testamento en el mismo acto". Las transcripciones nos demuestran que los dos tratadistas están de acuerdo en que la prohibición es de fácil solución cuando se trata de testamentos conjuntos otorgados en la Argentina o en Bolivia, por argentinos, bolivianos o extranjeros residentes con bienes en los países indicados. En este caso la norma prohibitiva no contiene ninguna oscuridad, por el contrario, es de aplicación correcta al caso controvertido y siempre que la nulidad del testamento se haya demandado expresamente. La dificultad aparece –tal como sucede en el caso de autos- , cuando los testadores residen en su país de origen, pero con bienes en Alemania y en Bolivia, elaboran un testamento conjunto en el que se instituyen recíprocamente herederos de todos sus bienes habidos en Alemania y Bolivia. Aún más, si el otorgamiento del testamento conjunto está permitido en Alemania, tal como estatuye el Art. 2265 del Código Civil Alemán. La dificultad, surge entre nosotros, para dar valor al testamento conjunto y rechazarlo. Qué hacer frente a esta situación?. El Juez de la causa, teniendo en cuenta la prohibición que contiene el Art. 1114 del Código Civil Boliviano, negará la entrega solicitada del inmueble ubicado en la ciudad de La Paz y heredado a su premuerto hermano mediante testamento conjunto, declarando nulo y sin valor dicho testamento?. La solución creemos encontrar en la fórmula "locus regit actum", que significa que el acto en cuanto a su forma y solemnidades –en este caso el testamento conjunto otorgado en Alemania por los hermanos Juan y Pedro Ruderhuasen, debe ser juzgado de acuerdo a las Leyes del lugar en que se celebró dicho acto jurídico, por ser lo que los nombrados hermanos tuvieron en vista en el momento del otorgamiento del referido testamento conjunto, con el advertido de que la creciente interdependencia en la comunidad jurídica internacional en que viven los pueblos, ha venido imponiendo soluciones más conformes a la realidad. Las consecuencias y el interés propio de cada nación se han encargado de contrariar y superar el rigorismo de los principios del Derecho Internacional y en apoyo de verdaderas razones de derecho y de justicia. Sobre el particular el Dr. José Macedonio Urquidi expresa lo siguiente: "El Magistrado o Tribunal de justicia según reglas de competencia y jurisdicción e investigando la Ley aplicable al caso cuestionado, la debe aplicar atendiendo a su esencial naturaleza y demás elementos de juicio; faltando preceptos legales, conformarán sus decisiones o fallos a los principios generales del Derecho y a disposiciones para la solución del litigio aplicando por analogía y cumpliendo un deber de justicia". Con el refuerzo de las doctrinas anotadas podemos afirmar que, si el testamento conjunto otorgado en Alemania por los hermanos nombrados, se celebró dando cumplimiento a una Ley expresa –como el Art. citado del Código Civil Alemán- disponiendo de bienes en Bolivia aplicando la fórmula "locus regit actum", el Juez de la causa debe declarar probada la demanda y ordenar la entrega de la casa heredada por el demandante a su premuerto hermano. Asimismo debe también declarar improbadas las excepciones opuestas. En cuanto a la nulidad del testamento, no habiéndose demandado en la vía re convencional ese punto, el Juez no puede declarar dicha nulidad, y al hacerlo procedería ilegalmente, resolviendo ultra petita, un aspecto no demandado e incumpliendo lo determinado por el Art. 190 del Código de Procedimiento Civil. Resolver en forma contraria sería cometer un atentado contra una poderosa corriente doctrinaria a la que ya hemos hecho referencia, y que entre nosotros ha sido recibida jurisprudencialmente en varias controversias resueltas por el Supremo Tribunal de la Nación. De otro lado, si el testamento se ha otorgado de acuerdo con las Leyes que rigen en Alemania, estaríamos burlando la voluntad del causante, desheredando injusta e ilegalmente al heredero instituido de bienes que están ubicados en Bolivia, sin que para ello exista una razón realmente convincente para burlar derechos del demandante extranjero. Así creemos resolver la controversia planteada. CASO Nº 56 ANTICRESIS DEMANDA AJECUTIVA Por documento privado, reconocido y registrado en la Oficina del Registro de Derechos Reales de 25 de septiembre de 1991, Ricardo Cienfuegos, dueño y poseedor de una casa compuesta de un Living-comedor, cuatro dormitorios con sus respectivos baños, un pequeño corredor, y una habitación para la empleada, da en contrato de anticresis en favor de Adán Contreras Labarca, en la suma de seis mil dólares americanos ($us. 6,000.), por el plazo máximo e improrrogable de tres años computables desde la fecha del indicado documento. El anticresista o acreedor a tiempo de recibir la casa motivo del presente contrato, se obliga a devolver el inmueble al vencimiento del plazo estipulado, o sea el 25 de septiembre de 1994 previo recuerdo que debe hacer el propietario 60 días antes de la finalización del contrato, mediante una Carta Notariada, en la que éste último manifieste su deseo de rescatar su casa previa devolución de los seis mil dólares americanos ($us. 6.000.), o sea el capital anticrético. Cumplido el tiempo estipulado, el anticretante o propietario del inmueble cumple con el aviso anticipado de sesenta días y comunica al anticresista su deseo de rescatar el inmueble y ofrece devolver el capital anticrético de $us. 6.000. Notificado el anticresista con la Carta Notariada, en tiempo oportuno y cumplidos los tres años del plazo, el propietario con el asesoramiento de un abogado, acompañando un depósito judicial bancario a la orden del Juez de turno en lo civil de esta ciudad por $us. 6.050 interpone proceso ejecutivo contra el anticresista Adán Contreras Labarca ya que el documento antes indicado constituye suficiente título ejecutivo de conformidad con lo previsto por el numeral 2) del artículo 487 del Código de Procedimiento Civil. Previos los trámites del proceso ejecutivo, el juez de la causa dicta sentencia declarando probada la demanda y ordenando que el anticresista nombrado, entregue el inmueble al demandante y recoja su capital de $us. 6.050, bajo conminatoria de Ley. La sentencia es apelada ante la Corte Superior del Distrito, donde cumplidos los trámites de al alzada, el tribunal de segunda instancia confirma la sentencia apelada, con costas en ambas instancias. Interpuesto el recurso de casación en tiempo hábil y tramitado legalmente, el proceso es elevado ante la Excma. Corte Suprema de Justicia donde previa la mejora del recurso y al responde del demandado, se sortea el proceso para resolución. Si usted fuera el Ministro Relator de la indicada causa, cómo dictaría el Auto Supremo? Declararía infundado el recurso, o casaría el Auto de Vista? RESPUESTA Antes de dar respuesta al caso planteado, con carácter previo se debe examinar, muy a la ligera dos instituciones jurídicas que son: la anticresis y el título ejecutivo, de cuyo resultado, sabremos la naturaleza jurídica de ambos institutos. La anticresis está regulada por los artículos 491, 1398 y 1424 del Código Civil. Trataremos de explicar ambos aspectos: La locución de anticresis proviene del griego "antichresis", de "anti", contra y "chresis", uso; uso mutuo o contrario. Es un derecho real de disfrute y a la vez de realización de valor, en funciones de garantía y de pago de una obligación pecuniaria, de carácter accesorio o indivisible, que recae directa o inmediatamente sobre bienes inmuebles fructíferos, ajenos y enajenables. Más brevemente, aunque con menos exactitud puede definirse; como forma de garantía real caracterizada por pasar al acreedor total o parcialmente, los frutos de las cosas. En el Derecho Romano y su antecedente, o sea, en la etapa codificadora, la anticresis atraviesa por dos fases interesantes, pero opuestas y casi simultáneas. De ahí que, por un lado se pretendía la supresión de ella por considerarse un procedimiento de crédito muy rudimentario; y de otro lado alcanza carácter autónomo en su regulación positiva. Es verdad que la anticresis no ofrece en general, las ventajas de la hipoteca, pero no se puede negar que se trata de una forma natural de garantía. Es también verdad que como instituto jurídico no es producto de la era moderna sino de una sociedad antigua, tal como expresa Lidia Garrido Cordovera en su libro "Anticresis un instituto vigente". Algunos tratadistas sostienen que la anticresis es un derecho real y otros que solo es un derecho personal a los frutos por parte del acreedor. Estos últimos confunden los frutos con la cosa, cuando más bien aquellos son el resultado del inmueble dado en anticresis; ella recae sobre el derecho de propiedad. Lo más importante en ella es el ejercicio del derecho de retención del inmueble; por ello se lo considera como el medio directo para hacerse pagar la deuda principal, ya que tiene la facultad de negarse a restituir el inmueble mientras no se le pague. La mayoría de los tratadistas estén de acuerdo que la anticresis es un derecho real porque el contrato origina este derecho. Entonces es oponible erga omnes, para lo que tiene que cumplirse con ciertos requisitos. Lo anotado da lugar a que el acreedor puede ejercer acciones reales y posesorias, pero para pactar este contrato, el propietario del inmueble tiene que estar legitimado, o sea, tiene que demostrar que es dueño y poseedor del inmueble que en anticresis entrega al acreedor. En nuestra legislación positiva la anticresis figura en el artículo 1398 del Código Civil que determina que la pignoración es el contrato en virtud de cual, el deudor u otra persona por él con poder suficiente, entrega un bien inmueble o mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. La pignoración de bienes muebles se llama prenda; la de inmuebles, anticresis. El artículo 1429 del mismo ordenamiento legal establece que, por el contrato de anticresis el acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, imputándolos primero a los intereses, si son debidos, y después al capital. En nuestros medios judiciales, la práctica de la anticresis es distinta a la Ley, o sea que el contrato de referencia se entiende como casa o terreno sin alquiler y dinero sin intereses. Es por ello que al fenecimiento del contrato surgen dos aspectos de particular importancia que son: el propietario del inmueble dado en anticresis, devuelve el capital anticrético sin interés alguno y, el anticresista o acreedor devuelve el inmueble tal como ha recibido. Se ha examinado brevemente el instituto jurídico denominado la anticresis para ubicarlo en las previsiones del Código Civil y, tener presente ellas a tiempo de resolver el caso planteado, pero, previamente haremos un breve estudio del otro instituto jurídico procesal, o sea, el título ejecutivo Tenemos entendido que el proceso ejecutivo se promueve mediante el título ejecutivo que contenga suma líquida exigible, o por el cumplimiento de una obligación que tenga las mismas características que el anterior, pero, la doctrina está lejos de lograr una unidad de criterio, porque, la única verdad es que el título ejecutivo surge de la Ley, porque es todo caso es la Ley la que instituye el título ejecutivo y, el legislador disciplina el proceso, como si se tratara de una cuestión de orden público. Así aclarado el cabal concepto del título ejecutivo, tenemos que el documento privado de 25 de septiembre de 1991, debidamente reconocido y registrado en Derechos Reales, suscrito por Ricardo Cienfuegos dueño y poseedor de la casa, hace constar que el referido inmueble dado en anticresis en favor de Adán Contreras Labarca, estaría comprendido como titulo ejecutivo en el numeral 2) del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, como el Auto de Vista pronunciado por el Tribunal de segunda instancia que es motivo del recurso de casación, han sido dictadas legalmente vale decir encuadrados a la norma procesal citada, sin embargo de lo expuesto el articulo 491 del Código Civil en su inciso 3 determina que deben celebrarse por documento público, o escritura pública, entre otros contratos, la anticresis. Esta última norma legal guarda estrecha concordancia con la previsión que contiene el articulo 1430 del mismo ordenamiento legal que, en forma clara establece que el contrato de anticresis no se constituye sino por documento público y surte efectos respecto a terceros solo desde el día de su inscripción en el Registro. Ahora bien, si de acuerdo a las normas legales sustantivas citadas, la anticresis es un derecho real que para su validez y formación, requiere la solemnidad de una escritura pública, el documento privado que sirve de base a la presente ejecución, no está comprendido en el numeral 2) del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil y, por tanto no constituye título ejecutivo. Sobre el particular, el malogrado profesor Raúl Romero Linares, en una brillante conferencia pronunciada en Sucre el año 1977, sobre la "nulidad" y anulabilidad" del contrato en el nuevo Código Civil, con carácter previo cita el artículo 549 del Código Civil que dice: "El contrato será nulo por faltar en el contrato el objeto o la forma prevista por la Ley como requisito de validez" y, luego comenta: "No puede haber contrato sin objeto "Igualmente continua –si se ha violado la forma prescrita por Ley como requisito de validez, el contrato está viciado de nulidad, pues esa forma es exigida ad solemnitatem y no solamente ad probationem. Este principio está consagrado en el parágrafo 1) del artículo 493 del Código Civil en los términos siguientes: "Si la Ley exige que el contrato reviste una forma determinada, no asume validez sino mediante esa forma, salvo otra disposición de la Ley". Los contratos en los que se exige la forma ad solemnitatem, son los señalados en el artículo 491: Deben celebrarse por documento público: 1) el contrato de donación, excepto la donación manual: 2) la hipoteca voluntaria: 3) la anticresis: 4) la subrogación consentida por el deudor: 5) los actos señalados por la Ley. Teniendo en cuenta las últimas aclaraciones, el contrato de anticresis que sirve de base al proceso ejecutivo, suscrito entre Ricardo Cienfuegos y Adán Contreras Labarca, no tiene calidad de titulo ejecutivo y, es por ello que el proceso ha sido tramitado ilegalmente, pero de acuerdo con la previsión que contiene el articulo 549-1 del Código Civil, el Auto Supremo debe declarar la nulidad del contrato. Sobre el particular conviene hacer la siguiente aclaración de acuerdo con la previsión que contiene el artículo 546 del Código ya citado que dice: "La nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente, vale decir que es el Juez de la causa que debe dictar sentencia, previa la organización de un debido proceso y ante un Juez competente. De otro lado existe un principio procesal que establece que el Juez no puede iniciar de oficio el proceso; no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes; debe tener por cierto los hechos en que aquellas estuvieran de acuerdo y, finalmente, la sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado, y, no puede condenar a más ni otra cosa que la pedida en la demanda. Por las razones indicadas, no se puede declarar la nulidad del contrato de anticresis por haberse infringido las normas sustantivas citadas, porque ella, o sea la nulidad, no es punto demandado. En consecuencia, por las consideraciones legales y doctrinales que se ha expuesto, si yo fuera Ministro de la Corte Suprema de Justicia y relator del proceso, al resolver la antedicha controversia, en la parte dispositiva del Auto Supremo diría. Por tanto la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación Casa el Auto de Vista recurrido y, deliberando en el fondo, declara improbada la demanda ejecutiva, con responsabilidad, tanto al Juez como a los vocales signatarios del Auto de Vista. CASO Nº 57 DONACION EN DOCUMENTO PRIVADO Entre Ciriaco Mamani y Silverio Turqui, existe una amistad estrecha, y viven como vecinos, el primero en una casa de su propiedad situada en Villa Méjico de esta ciudad; y, el segundo en alquiler en una casa de construcción barata. La amistad de los nombrados es pública porque constantemente se visitan y se sirven algunos alimentos. El primero o sea Ciriaco Mamani, es hombre solo sin herederos de ninguna clase; tiene más años que el segundo. No obstante de esta diferencia de edad, había entre ellos una mutua simpatía y saca comprensión. Así estando viviendo en la forma anotada, Ciriaco Mamani le manifiesta a Silverio Turqui su deseo de donarle su casa. Este, muy emocionado y agradecido acepta que le haga la donación ofrecida. De esa manera, Ciriaco Mamani en 15 de septiembre del año 1993, suscribe en favor de Silverio Turqui un documento privado de donación de la casa antes indicada, haciendo constar que lo hace de su espontánea voluntad y guiado por su espíritu de liberalidad. El donatario Silverio Turqui acepta y suscribe el documento privado de donación así como su reconocimiento, el que más tarde es registrado en la Oficina del Registro de Derechos Reales. Transcurridos seis meses desde la firma del documento privado de donación, el donante Ciriaco Mamani arrepentido de haber cometido una ligereza, previa consulta con el Abogado, deduce demanda ordinaria de nulidad del documento de donación contra Silverio Turqui, donatario que ya vivía en la casa. La demanda tiene por fundamento en no haberse cumplido con los requisitos de forma para la validez de los contratos, en este caso de ida donación, comprendida en el primer parágrafo del artículo 667 del Código Civil y otros del mismo, determinan que la donación debe hacerse mediante documento público, vale decir escritura pública otorgada ante Notario de Fe Pública, bajo sanción de nulidad. Citado legalmente el donatario Silverio Turqui, responde a la demanda afirmando que la donación es legal y fue suscrito por el demandante de su libre y espontánea voluntad, sin que de su parte haya intervenido en el acto de donación, a mas que haber aceptado la liberalidad antes indicada. Por las razones expuestas opone las excepciones de falsedad de la demanda, falta de acción y derecho en el demandante para interponer la acción intentada y, pide que en sentencia se declare improbada la demanda, con costas. Trabada la relación procesal y dentro del término de prueba, se han probado los siguientes hechos: 1. Que la donación fue suscrita en 15 de septiembre del año 1993 mediante documento privado de la fecha indicada, reconocido y registrado en Derechos Reales. 2. Que el acto de donación fue propuesto por el donante, sin intervención del donatario y, aceptado por éste. 3. Que no hubo ninguna gestión de parte del donatario. Así substanciado el proceso, presentados los alegatos de buena prueba, por ambas partes, si usted fuere el Juez de Partido en lo Civil, donde se tramita dicho proceso, cómo resolvería la antedicha controversia?. RESPUESTA Para dar acertada respuesta a la pregunta que contiene la última parte del planteamiento, es de particular importancia hacer un examen retrospectivo del instituto jurídico de la donación, porque si bien ella es admitida en todos los tiempos, no es menos cierto que no tiene la misma significación en las diferentes legislaciones extranjeras que la legislan. Así, en Roma había que distinguir el derecho primitivo y originario del nuevo derecho. En el primero la locución "donatio" lleva implícita la idea de que ha habido "donación" de la cosa, es decir traslación de propiedad. En el concepto antiguo y además discutido hasta el presente, es que la donación no es un contrato ni una obligación entre las partes que intervienen en ella, sino un hecho realizado y consumado. En otros términos esa datio o traslación de propiedad, se verificaba no de modo particular, sino como en todos los demás casos; la única diferencia consistía en que el motivo que la determinaba era la liberalidad, "dona datio". Posteriormente, o sea, en la época de Justiniano, para que la donación sea una realidad, era requisito importante el consentimiento hecho que daba lugar a que el donatario pudiera exigir la entrega de la cosa donada. Al presente, el instituto jurídico de la donación puede ser estudiada en tres acepciones que son: la amplia, la estricta y la restringida. En la acepción amplia se emplea la palabra donación como liberalidad cualquiera sea, tal como concebía también las Partidas, porque al decir que la donación "es bien fecho que nace de nobleza, de bondad, de corazón es fecha sin ninguna premia". La donación en sentido estricto es el acto por el cual una persona con ánimo de liberalidad, se empobrece en una porción de su patrimonio, en provecho de otra persona que se enriquece con ella. Finalmente, en la acepción restringida se entiende de que solo es donación la operada por acto entre vivos, con el carácter de traslativa y real. No se puede negar que el concepto de la donación ha variado según las legislaciones. Así, en el Derecho Español "la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que la acepta". En cuanto se refiere a la naturaleza jurídica de la donación, los tratadistas no han llegado a uniformar criterios. Así, las instituciones de Justiniano consideraban la donación como un modo de adquirir la propiedad, otros afirmaban que es de naturaleza sui géneris, porque en su sentir el hecho de su aceptación no es bastante para convertir en relación contractual. Aclarando este punto, los partidarios de que la donación es de naturaleza sui géneris, tienen un criterio ecléctico y que tiende más que a resolver el problema a eludirlo con bastante habilidad. La verdad sobre el particular después de tanta discusión doctrinal, la mayoría de los tratadistas y, también las legislaciones extranjeras, están de acuerdo que la donación es considerada como un propio y verdadero contrato. En relación a las clases de donaciones y que sus efectos el instituto jurídico en estudio, se clasifica en: donación intervivos y mortis causa; por su causa o motivo, en simples y remuneratorios y por su extensión, en singulares y universales. La primera es la que surte sus efectos en vida del donante y el donatario. En este caso, se rige por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones. La donación mortis causa se rige por las reglas establecidas en el capitulo de la sucesión testamentaria. Las donaciones simples son aquellas en las que la donación es de una sola cosa y, la segunda consiste en que el donante hace entrega de una cosa al donatario por los servicios prestados al donante. Hecho este ligero examen de la donación, entrando a nuestra legislación civil, tenemos que el articulo 655 del Código Civil da la siguiente noción: "La donación es el contrato por el cual una persona, por espíritu de liberalidad, procura a otra un enriquecimiento disponiendo a favor de ella un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación". Como se ve nuestro Código Civil considera que la donación es un contrato, por ello se rige por las normas legales que regulan los contratos en general. Entre las diferentes clases de donaciones que regula el Código Civil están: la donación remunerativa (Art. 656), donación integral (Art. 657), de cosa ajena o bienes futuros (Art. 658); donación conjunta (Art. 659) y otras comprendidas en los artículos 661, 662, 663, 664, 665, y 666 del Código Civil. Hemos estudiado brevemente la naturaleza jurídica de la donación y las clases de donaciones que reconoce el Código Civil, para luego referimos a la forma y efectos que también regula el mismo Código. Solo así la donación, en cualquiera de sus formas, tiene validez legal y, luego de su Registro, surte también efectos contra terceros, sin cuyo cumplimiento, el instituto en estudio conlleva los efectos de la nulidad, pero ella no se produce de oficio como sucede con las nulidades procesales reguladas por los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil, sino que, de conformidad con lo previsto por el artículo 546 del Código Civil, la nulidad o la anulabilidad de los contratos deben ser pronunciadas judicialmente, o sea, es el Juez de la causa quien debe dictar sentencia declarando la nulidad de un contrato o rechazándola. Pero aquí viene una pregunta. Cómo y cuando se dicta la decisión final? Para que exista sentencia tiene que interponerse una demanda ordinaria en la que se pide al Juez declare la nulidad de un contrato, previa la organización de un debido proceso y ante Juez competente. En el caso presente, la demanda de nulidad del documento privado de donación de 15 de septiembre de 1993, suscrito entre Ciriaco Mamani, como donante y Silverio Turqui, como donatario, ha sido tramitado legalmente y, se encuentra en estado de resolución. En consecuencia, estamos en el momento de fundamentar la sentencia la que se la hace en la siguiente forma. El artículo 667 del Código Civil legisla el requisito de forma para elaborar un contrato de donación y dice: que la donación debe hacerse mediante documento público, bajo sanción de nulidad. Esta norma legal, necesariamente hay que concordaría con la previsión que contiene el articulo 549 del mismo ordenamiento legal que en forma expresa y clara estatuye: "El contrato será nulo por faltar en el contrato la forma prevista por Ley como requisito de validez. En una brillante conferencia pronunciada en la ciudad de Sucre, el malogrado profesor Raúl Romero Linares, al comentar el articulo 549 del Código Civil anota: "No puede haber contrato sin objeto Igualmente, si se ha violado la forma prescrita por Ley como requisito de validez, el contrato está viciado de nulidad, pues esa forma es exigida "ad solemnitatem y no solamente "ad probationem". Este principio –continua el profesor- está debidamente legislado en el parágrafo I del articulo 493 del Código Civil, norma substantiva que estatuye: "Si la Ley exige que el contrato reviste una forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición de la Ley". Así mismo el artículo 491 del citado Código, concordante con el 667, aclara el concepto, o sea que de acuerdo a dichas normas legales deben celebrarse por documento público. 1) el contrato de donación, con excepción de la donación manual; 2) la hipoteca voluntaria; 3) la anticresis; 4) la subrogación consentida por el deudor y 5) los demás actos señalados por la Ley. Así examinado el documento privado de acuerdo a la notas legales citadas, está viciado de nulidad, por no haberse dado cumplimiento a la forma establecida por Ley, o sea que dicho documento privado que contiene un contrato de donación, no tiene valor jurídico para acreditar la existencia de una donación, porque ésta de acuerdo a las normas legales antes indicadas, debe elaborarse mediante escritura pública. Por ello si fuera el Juez de la causa dictaría la sentencia declarando probada la demanda y, en consecuencia, nulo el documento privado de donación de 15 de septiembre de 1993, así como su Registro en Derechos Reales. CASO Nº 58 DENUNCIA DE BIENES VACANTES Y APARICION DE UN HEREDERO FORZOSO Enrique Hurtado Canelas, soltero de 75 años de edad muere en esta ciudad el 13 de octubre de 1986, sin dejar disposición testamentaria y. sin hacer mención alguna a posibles herederos que pudiera tener. Transcurridos ocho años de la indicada muerte y sin que nadie se haya presentado en calidad de heredero reclamando derecho sucesorio, Moisés Tojo Herrero, en función de lo determinado por el articulo 698 del Código de Procedimiento Civil, denuncia ante el Juez de Instrucción de turno en lo Civil como bienes vacantes dos casa juntas ubicadas en la calle Antezana de esta ciudad, que fueron propias y poseídas por el finado Enrique Hurtado Canelas. La autoridad judicial mencionada admite la denuncia de bienes vacantes y designa curador a un funcionario del Ministerio de Educación y Cultura, llamado Narciso Ledezma, quién aceptando el cargo pide mediante un memorial, se dicten las medidas de seguridad de los bienes denunciados como vacantes y luego acompaña el inventario respectivo. El Juez de la causa ordena la publicación de lo edictos, la que se lleva a efecto por dos veces en cumplimiento de lo previsto por el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil. En este estado del proceso Silverio Hurtado Enríquez, en octubre de 1994 acompañando como prueba preconstituida el Certificado de Nacimiento expedido por el Oficial del Registro Civil, en el que consta el reconocimiento de hijo que hace Enrique Hurtado Canelas en favor de Silverio Hurtado Enríquez, en presencia de dos testigos, pide que se lo tenga como parte en el proceso, se lo declare heredero ab intestado de su pre muerto padre y se le ministre posesión judicial de los indicados muebles. El Certificado de Nacimiento demuestra que el impetrante había nacido en el mes de mayo del año 1967, o sea, que a la presentación del memorial de oposición tenía 27 años de edad. Finalmente solicita se declare contencioso el procedimiento y que el proceso sea remitido a conocimiento del Juez de Partido de Turno en lo Civil, para su tramitación como proceso ordinario, según dispone el articulo 701 del ordenamiento legal citado. Frente a la situación indicada, el Juez de Instrucción dicta un auto definitivo declarando contencioso el procedimiento y, como la cuantía de los bienes sobrepasan su competencia se inhibe del conocimiento de dicho proceso y, ordena elevarse los de la materia ante el Juez de Partido de Turno en lo Civil. Una vez radicado el proceso ante el Juez 7º de Partido en lo Civil, Silverio Hurtado Enríquez apersonándose ante aquella autoridad, ratifica su oposición y reitera se lo declare heredero del que fue su padre Enrique Hurtado Canelas, luego pide también que se rechace la denuncia de bienes vacantes. El denunciante Moisés Tojo Herrero refuerza su denuncia afirmando que el pretendido heredero ya no tiene ningún derecho en vista de haber prescrito el mismo de conformidad al artículo 1023 del Código Civil, o sea que, el heredero no ha aceptada la herencia en el tiempo que determina la norma legal citada; por lo que, a su vez pide se declare improbada la declaratoria de herederos pedida por el oponente. Trabada la relación procesal y ratificadas las prueba, cómo resolvería ésta controversia? RESPUESTA Un pormenorizado examen de la locución "sucesión", tiene particular importancia para diferenciar de las dos acepciones que tiene y, recién entrar a estudiar el instituto jurídico llamado sucesión hereditaria. La palabra sucesión proviene del latín "successio" (derivado de suceder, acción de suceder). Savigny definió "como el cambio meramente subjetivo de una relación de derecho. Por ello se afirma que para que exista sucesión deben concurrir tres condiciones: 1) Que haya una relación jurídica transmisible. 2) Que ésta continúe existiendo pero que cambie de sujeto. 3) Que esa transmisión tenga lugar por vínculo o lazo que una jurídicamente a transmitente o sucesor. La sucesión es uno de los fenómenos jurídicos más importantes en el derecho, e incluso en el orden natural. "En realidad todo está sujeto a continua mudanza y nuevas cosas vienen a sustituir a las antiguas que desaparecen. Es el influjo del tiempo sobre las cosas finitas, arrastrando –como dice Fenelón- aquello que parece más inmóvil". Como se ve la sucesión es un término muy amplio porque no se refiere exclusivamente al caso del fallecimiento de una persona y por el contrario dicha palabra es sinónimo de transmisión y, ella no se produce solo a la muerte del sucedido, sino también a la transmisión de uno o más derechos entre vivos. "La sucesión –anota el Dr. Pastor Ortiz Mattos- es un fenómeno jurídico genérico que se da en todo caso en el que se opera la transmisión de un derecho del autor o sucedido al sucesor o causahabiente, fenómeno que puede emerger de un acto entre vivos o por causa de muerte". En consecuencia, estamos en lo cierto que existe sucesión en todos los casos en los que existe también transmisión de uno o más derechos. Por ello, también podemos afirmar que existen diversas clases posibles de sucesión que, pueden sintetizarse de la siguiente manera: Existe sucesión entre vivos, la que resulta de un contrato, mediante el cual se transmite un derecho. También existe sucesión mortis causa a la muerte de una persona. Es, esta la sucesión que nos interesa conocer para facilitar la resolución del caso planteado, pero antes de entrar a dar la solución es necesario hacer una breve historiación sobre la sucesión hereditaria, tal como fue concebida en el sistema romano. En su tiempo este adquirió gran impulso gracias a las ideas de los tratadistas Aubre y Rau, quienes afirmaron que el patrimonio es un atributo, una emanación de la personalidad, se trata de una universalidad de derecho, independiente de los elementos concretos que lo integran. Es esta la razón para no concebir a una persona sin patrimonio, ni este es susceptible de alineación total o parcial. Por último es único e indivisible. En consecuencia siendo el patrimonio una emanación de la personalidad indivisible e inaccesible, no puede concebirse su transmisión a los herederos sino mediante una ficción de que estos continúan la persona del muerto. Este sistema romano, viene así a dar explicación satisfactoria de la transmisión de los derechos y deudas. El sistema antes indicado ha sido objeto de mucha crítica por muchos tratadistas especializados en la materia. Guillermo A. Borda en su libro "Manual de Sucesiones", hace el siguiente comentario critico: "Ante todo se opera la confusión de patrimonios del causante y del heredero, puesto que el patrimonio es una emanación de la personalidad y por consiguiente único". "De ello provienen las siguientes consecuencias": "Que el heredero responde ultra vires, es decir, con sus propios bienes, si los dejados por el causante concurren en igualdad de derechos con los herederos a cobrarse sus créditos de la masa de bienes formada después de la transmisión, de modo que, si el heredero fuera insolvente, los acreedores del causante pueden verse reducidos a no cobrar sino una parte de sus créditos, no obstante que los bienes dejados por aquel fueran más que suficientes para cubrirlos íntegramente." De lo dicho –continua el tratadista- se desprende que cuando el heredero es insolvente, sus acreedores resultarán favorecidos y perjudicados los de la sucesión; en cambio si este tiene un pasivo mayor que el activo, y el heredero puede por el contrario hacer frente con holgura a sus compromisos, serán los acreedores de la sucesión los beneficiarios y perjudicados los de aquel". Este sistema, por las injusticias que encierra dio lugar a que se buscara un remedio para contrarrestar las soluciones injustas como las indicadas por el tratadista nombrado. De esa manera se introduce en el sistema sucesorio el derecho que el heredero tiene de aceptar la herencia con beneficio de inventario, el que consiste en que el heredero paga las deudas de la sucesión con los bienes dejados como herencia, hasta donde alcancen ellos. Ahora bien hecho el examen que precede, entramos a examinar nuestra legislación civil, vale decir del Código Civil del año 1831, hoy abrogado, el que al igual que casi todos los Códigos de origen latino, siguió el sistema romano, sin reproducirlo en todo. Asimismo dicho código, mantuvo instituciones que correspondían al sistema germánico y también al Derecho Español muy antiguo. El nuevo Código Civil promulgado y publicado por Ley Nº 12760 de 6 de agosto de 1975 y puesto en vigencia el 2 de abril de 1976, ha tenido la virtud de haber modificado casi por completo lo referente a las sucesiones por causa de muerte. Sin embargo, no se puede negar que al igual que casi todos los Códigos modernos de origen latino, sigue básicamente el sistema romano, pero no lo reproduce íntegramente; por el contrario ha mantenido e innovado instituciones que corresponden al sistema germánico. Sobre este punto, el Dr. Pastor Ortiz Mattos, miembro de la Comisión Codificadora, con referencia al Código Civil nuevo expresa: "Partiendo del Código Civil de 1831 mantuvo todas las instituciones reguladas por este que calan en nuestra realidad, reordenándolas y complementándolas. Ha suprimido instituciones arcaicas e innovado nuevos y reformado muchas instituciones. Ha suprimido contradicciones. Ha consultado la nueva realidad nacional". "El nuevo Código adopta una sistemática diferente a la del abrogado". En el sentido anotado la "Sucesión por causa de muerte", instituto jurídico que nos interesa para resolver el planteamiento, se regula en todo un Libro, éste se divide en cuatro capítulos que regulan 1) De las reglas comunes a la sucesión en general; 2) De la sucesión legal o "abintestato" que tiene prioridad sobre la sucesión testamentaria; 3) Trata de la sucesión testamentaria y el 4) y último de las reglas sobre la división de la herencia. Nos interesa más el capítulo IV que legisla la aceptación y renuncia de la herencia que están comprendidas en los artículos 1025, 1027, 1028, 1029, 1030, 1031, 1032, y 1033 del Código Civil. De las normas sustantivas indicadas nos interesan los artículos 1023 y 1029 del ordenamiento legal citado. La primera norma legal establece que cualquier persona interesada puede pedir al Juez, transcurridos nueve días del fallecimiento del de cujus que fije un plazo razonable, el cual no podrá exceder de un mes, para que en ese término el heredero declare si acepta o renuncia a la herencia. El parágrafo II del mismo artículo determina: En ese plazo debe el heredero declarar que acepta la herencia en forma pura y simple, o que renuncia a ella, o que se acoge a los plazos y procedimientos para la aceptación con beneficio de inventario optando por una de las alternativas señaladas en el articulo 1033, siempre y cuando al momento de optar no hubiera prescrito su derecho conforme al artículo 1032. La segunda norma legal, o sea, el articulo 1029 del mismo ordenamiento establece que "salvo lo dispuesto por el articulo 1023, el heredero tiene un plazo de diez años para aceptar la herencia en forma pura y simple; vencido este término, prescribe su derecho". El plazo se cuenta desde que se abre la sucesión, o desde que se cumple la condición cuando la institución de heredero es condicional". Las normas legales citadas demuestran que la herencia se puede aceptar y renunciar a la misma, tal como establece el artículo 1016 del Código Civil; también se puede aceptar la herencia en forma pura y simple según dispone el artículo 1025 del mismo Código ya citado. Explicaremos las modalidades de cada una de ellas: La aceptación pura y simple importa que el patrimonio del de cujus y el patrimonio del heredero se confunden y forman uno solo, cuyo titular es este último. Por lo que los derechos y obligaciones del causante se convierten en los del heredero y éste es responsable no solo de las deudas propiamente dichas sino también es responsable no solo de las deudas propiamente dichas sino también por los legados y cargas de la herencia. Así estatuye el articulo 1030 del Código Civil. La aceptación de la herencia con beneficio de inventario es siempre expresa y debe hacerse mediante declaración escrita ante el Juez. La declaración debe estar precedida o seguida del inventario que se levantará de la manera y con las formalidades prescritas en el Código de Procedimiento Civil y en los plazos fijados por la Ley. Para aceptar la herencia en forma pura y simple existe el plazo de diez años computables desde que se abre la sucesión. o desde que se cumple la condición cuando la herencia fue instituida bajo de condición. La aceptación de la herencia con beneficio de inventario se debe dentro del plazo de seis meses; pasado ese término prescribe su derecho. Esta última forma de aceptación, generalmente se lleva a cabo, cuando la sucesión hereditaria tiene cargas, o sean obligaciones por pagar, vale decir que existen acreedores que deben cobrar las obligaciones devengadas, en cambio la primera forma demuestra que generalmente no hay obligaciones y es por eso que se acepta pura y simple. Puede que existan obligaciones, caso en el que se debe cumplir las previsiones que contiene el artículo 1030 del Código Civil. En el planteamiento al que se contesta, no existen obligaciones dejadas por el causante y es por ello que la presentación ante el Juez de la causa, importa una aceptación expresa porque mediante memorial el solicitante pide se lo declare heredero ab intestado para lo que no necesita más prueba documental que el Certificado de Nacimiento y consiguiente reconocimiento de hijo fuera de que en el proceso existe el certificado de defunción acompañado por el denunciante de bienes vacantes. Valorando dicha prueba se tiene que Silverio Hurtado Enríquez, es hijo del finado Enrique Hurtado Canelas, fallecido el 13 de octubre de 1986, sin dejar más herederos que el nombrado, quién con el certificado de nacimiento y consiguiente reconocimiento ha probado debidamente ser hijo reconocido de su premuerto padre el que fue Enrique Hurtado Canelas y como tal heredero legal de los bienes dejados por su nombrado padre, consistentes en dos casa juntas. Además, también está demostrado que la solicitud de declaratoria de herederos, que importa una aceptación expresa, fue presentado a los ocho años del fallecimiento del causante. En consecuencia la aceptación pura y simple se ha producido dentro del término o plazo establecido por el articulo 1029 del Código Civil. En otros términos su derecho o está prescrito. Así demostrada la calidad de heredero ab intestato del impetrante Silverio Hurtado Enríquez, corresponde dictar la sentencia y, siendo el Juez de la causa resolvería la controversia declarando probada la oposición y heredero ab intestato de Enrique Hurtado Canelas a su nombrado hijo. Asimismo se declara improbada la denuncia de bienes vacantes hecha por Moisés Tojo Herrero, con costas. Regístrese. CASO Nº 59 DERECHO A LA INTIMIDAD Un fotógrafo profesional con estudio organizado vive en el 6to. piso de un edificio de esta ciudad. Una mañana al observar la casa vecina ve que una dama se desnudaba en la terraza de su departamento que queda al frente del piso antes indicado. La dama termina desnudándose por completo, luego hace gimnasia durante un largo rato; a la conclusión de los ejercicios se echa en una silla mecedora y recibe los rayos solares, posiblemente para broncear su piel El fotógrafo aprovecha esos momentos y equipado como estaba con su cámara fotográfica logra sacar varias fotografías y en diferentes poses. La fotografiada no se dio cuenta de la presencia cercana del fotógrafo ni que éste le haya sacado varias fotografías. Pasada una semana, el esposo de la dama entró en el estudio fotográfico de aquél y, grande fue su sorpresa encontrar exhibiéndose en una vidriera las fotografías de su esposa, nada menos que desnuda. Averiguadas las circunstancias en las que las fotografías fueron logradas y, previa la consulta con un abogado, el esposo de la dama dio comienzo a un proceso ordinario pidiendo que cese la exhibición o publicidad de las fotografías, porque exhibir la imagen desnuda de una dama o de cualquier persona, importa una lesión no solo a la dignidad, reputación y decoro de la esposa, sino que daña también la honra y buena fama del marido, de sus hijos y de toda su familia, porque nadie puede divulgar la vida íntima de una persona, exhibiendo fotografías que no han sido pedidas ni autorizadas por la dama ni por nadie. Todo ello importa –dice el esposo- una grave lesión que no solo conlleva la responsabilidad civil, sino la de conseguir que cese dicha publicidad que en este caso es de mala fe. Por lo expuesto, pide al Sr. Juez que previos los trámites de Ley, se dicte sentencia declarando probada la demanda y se ordene al fotógrafo cesar en la exhibición de las antedichas fotografías y pagar la indemnización por el agravio cometido. Corrida en traslado la demanda y citado legalmente el fotógrafo, contesta y confiesa la veracidad del hecho demandado, haciendo constar que no procedió de mala fe sino guiado por fines artísticos por que en la situación que fue vista la dama importaba la presencia de un cuadro de belleza. Seguidamente pide se declare improbada la demanda. Así trabada la relación procesal y no existiendo más prueba que la confesión, cómo resolvería ésta controversia? RESPUESTA Existiendo en este caso confesión judicial, es legal no examinar prueba alguna que pudiera existir en el proceso, porque así determina el articulo 347 del Código de Procedimiento Civil, caso en el que la confesión judicial hace plena fe en juicio de conformidad con lo previsto por el articulo 1321 del Código Civil, pero antes de dictar la decisión final, conviene referirse a la doctrina de los tratadistas que han examinado detenidamente el "derecho a la intimidad" por ser este instituto jurídico muy nuevo razón por la cual su estudio debe ser exhaustivo. Haciendo consideraciones en general, tenemos entendido que cuanto más ahondamos en la cultura y en la sensibilidad de los pueblos y, encontramos una mayor dosis de respeto por la vida íntima de la persona humana, rendimos el más grande tributo y respeto hacia aquellas órdenes instituidas que han rodeado de una valía infranqueable ese patrimonio invaluable, que es la intimidad. El Código Civil vigente en los artículos 16, 17, y 18, se ocupa por primera vez del "Derecho a la imagen", "derecho al honor" y "derecho a la intimidad". Este conjunto de derechos y otros conforman los atributos de la personalidad, los que son innatos en la persona humana, de los cuales no puede ser privada. Sus caracteres son: innatos, es decir, se adquieren con el nacimiento; son vitalicios porque duran tanto como la vida del titular; son inalienables porque no pueden ser objeto de venta, cesión o transferencia; son imprescriptibles, pues no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo o el abandono que de ellos se haga; son absolutos, en el sentido de que se puede oponer erga omnes. Lo más importante que se presenta en el estudio del "derecho la intimidad., es saber a que campo pertenece, al filosófico o al campo jurídico. Por lo mismo de que este derecho es nuevo no solo en nuestra legislación sino también en el Derecho Latinoamericano, conviene referirse a ambos. A primera vista el derecho en examen es más filosófico y abstracto y es por ello que ha sido largamente objeto de especulaciones para llegar a una meta que parece ser la estrella lejana en la que habremos de descansar. Sin embargo de lo dicho, en el campo jurídico, dejando a un lado las meras formas retóricas de los tiempos modernos, aquellas especulaciones se han transformado en estupendas realizaciones materiales las que han dado lugar a pensar en calificar la intimidad como un atributo de la personalidad humana y como la persona es sujeto de derechos y obligaciones, no solo resultantes de las diferentes relaciones jurídicas, sino también aquellas que nacen con el hombre o con la mujer, como el "derecho a la imagen, el derecho a la vida y el derecho a la intimidad. Estos últimos necesariamente requieren de la protección del derecho y ella debe ser expresa y precisa. Este es el objetivo primordial del derecho; respetar y custodiar el contenido íntimo de la sensibilidad humana, imponiendo sanciones a quienes transgreden directa o indirectamente, las normas cuya consideración se ha legislado". Siendo el instituto en estudio un poco oscuro sin mucha claridad, podemos definir con un tratadista el derecho a la intimidad aduciendo que es "parte personalísima y reservada de una persona. Su revelación puede originar responsabilidad cuando causa perjuicio o haya dolo o grave imprudencia". Como se ve la definición peca de incompleta por ser limitada y no comprende todo lo que el moderno derecho acepta como comprensivo de la humana intimidad. Sobre el particular el profesor de la Universidad Americana Basil Kacedan tiene un libro escrito cuyo titulo según su traductor es Right of Privace que podría traducirse al español por el "Derecho de Privacidad" o "Derecho de Privacidad". Pero, el traductor afirma que es mejor emplear las palabras de "Derecho de Intimidad". Finalmente dice: "Todo lo intimo es necesariamente privado, pero no todo lo privado es necesariamente íntimo". Sin entrar a establecer las gradaciones que se reconocen en el derecho a la intimidad, podemos afirmar que ella es la expresión variable, o sea de elasticidad interna y externa, sin límites fijos que la separen de la intimidad absoluta; de ahí que con frecuencia invada por su parte íntima la intimidad protegida por las Leyes penales y por su parte externa alcance los derechos protegidos por el Código Civil. El "derecho a la intimidad" fuera del terreno puramente teórico y especulativo, es interesante comprobar que tal disciplina se ha impuesto definitivamente y forma parte de un interesante capítulo del "Nuevo Derecho" que se está elaborando, tanto en los pueblos del norte como en los países de origen latino. Sabemos que sobre el "derecho a la intimidad" y los otros atributos propios de la personalidad, se está elaborando una "nueva ciencia" que adquiere matices de verdadero "tabú", no solamente en el texto de la Ley sino en la costumbre cívica y en los hábitos sociales, los que suenan en los oídos latinoamericanos. Es verdad que aún no puede hablarse abiertamente de este disciplina jurídica incipiente en nuestro medio. Sin embargo de ello, la doctrina y la jurisprudencia vienen aceptando estos nuevos institutos jurídicos, los que ya tienen carta de ciudadanía en Estados Unidos de Norte América. No obstante de los que se tiene dicho, en el anteproyecto del Código Civil Boliviano, elaborado por el jurisconsulto español y abogado ilustre Dr. Angel Osorio, se encuentra una brillante y clara explicación sobre el Instituto Jurídico que examinamos y dice: Artículo 30 "Todas las personas tienen derecho a que sea respetada su vida íntima. El que aún sin dolo ni culpa se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, divulgando secretos, o difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres, o perturbando de cualquier otro modo su intimidad, será obligado a cesar en tales actividades y a indemnizar al agraviado. Los tribunales regularán libremente el cuántum de la indemnización con arreglo a las circunstancias del caso, el modo de aplicar éstas sanciones. Como se ve en nuestra patria ya hubieron atisbos sobre el particular tal como demuestra la cita que precede. Por lo general, sobre esta materia, antes de ser elaborada por la doctrina y la jurisprudencia, el "Derecho a la intimidad"; ha sido elaborado por los tribunales de justicia de los Estados Unidos de Norte América y, corno ejemplo copiamos algunas resoluciones. 1. "Un caballero se mando hacer un determinado número de fotografías en un establecimiento especializado. El profesional exhibió algunas poses en una vidriería a título de propaganda. El caballero lo demandó ante la justicia y la magistratura le reconoció fundamento a la denuncia, declarando que existía el contrato implícito de no usar el negativo de las fotografías con fines publicitarios de propaganda". 2. "Poseía una dama un determinado número de cartas privadas y reservadísimas recibidas antes de su primer matrimonio, durante su viudez y durante sus segundas nupcias, al fallecer las dejó a una hija de su primer matrimonio. El cónyuge viudo exigió que se impidiera la publicación de dichas cartas por parte de la tenedora y se obligase a ésta a devolver la correspondencia". "El tribunal amparo sus reclamaciones solo en cuanto a la prohibición de publicar las cartas". 3. "Un matrimonio tenía una pareja de hijos que habían nacido unidos por la columna vertebral. En ocasión del deceso de los desdichados mellizos el padre encargó a un fotógrafo que obtuviera una vista en doce copias; el profesional hizo una trigésima para si, la que fue publicada. El padre demandó al fotógrafo y éste fue condenado a indemnizar". 4. "Un médico se hizo acompañar por un amigo suyo, que no era profesional, para asistir a un parto. Ambos fueron obligados a indemnizar por haber quebrantado la intimidad del hogar". 5. "El dueño de un garaje anunció mediante un cartel en una vidriera que determinado cliente le adeuda una cierta suma de dinero. El afectado demandó jurídicamente y le dieron la razón". En este caso la deuda era cierta, pero el deudor reclamó el atentado a su intimidad, ya que el acreedor, por Ley tiene la vía expedita para cobrar su acreencia sin dañar la intimidad del deudor". Como los casos citados líneas arriba, existen muchos, pero como el derecho a la intimidad aún no está definitivamente elaborado, sirven como casos jurisprudenciales para guiar al juzgador. En los países de origen latino estamos al comienzo. En el nuestro por lo menos existe legislación y ello importa una paso adelante en aquello que algunos individuos lesionan la vida íntima de las personas. Teniendo en cuenta las previsiones que contienen los artículos 16 y 18 del Código Civil y la doctrina expuesta corresponde resolver el caso propuesto. Como existe confesión judicial de parte del fotógrafo demandado y desprendiéndose de la exhibición de las fotografías sacadas sin autorización, el deseo de comerciar con ellas, la intención dolosa representa nítidamente por encima de la declaración que contiene la confesión. Por ello, declararía probada la demanda, ordenaría el cese de la exhibición o publicidad, haciéndolo responsable al demandado de la indemnización a que es pasible. El cuántum que debe ser averiguado en ejecución de sentencia. CASO Nº 60 NULIDAD DE ESCRITURA. RELIQUIDACION LEGAL DE LOS CREDITOS, CANCELACION, EXTINCION DE LOS CREDITOS CONCEDIDOS POR EL BANCO Federico García Gómez el 10 de junio de 1994, deduce demanda ordinaria de hecho contra el Banco de COCHABAMBA (sucursal Cochabamba) anotando como puntos principales de la acción intentada a) La reliquidación legal de los créditos que el Banco concedió en favor del nombrado demandante. b) La cancelación o extinción de los créditos concedidos por el Banco en favor del mismo demandante desde el 31 de agosto de 1978 hasta el 27 de diciembre de 1990. c) La nulidad de la escritura de reconocimiento de obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, suscrito por el actor y otros mediante escritura Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991 con el Banco por haberse perfeccionado el contrato con error esencial, falta de libre consentimiento y falsedad ideológica en su texto. d) Igualmente demanda la nulidad de la adjudicación del inmueble de propiedad de los esposos Federico García Gómez y Magaly Claros de García situada en el Edificio del Banco Boliviano Americano (Quinta Planta), así como la nulidad del remate y de la escritura traslativa de dominio de ese inmueble en propiedad horizontal de 304.17 m2 de superficie, debido a que se adjudicó el Abogado asesor del Banco demandado, en subasta que se llevó a cabo como consecuencia de un proceso ejecutivo seguido por el Banco contra la Empresa Minera Jenaro Gómez y Díaz de Orocapel S.R.L. representada por el demandante. e) Finalmente demanda también el pago de daños y perjuicios de lucro cesante y daño emergente. Citado legalmente el Banco, contesta oponiendo excepciones perentorias de: falsedad e improcedencia de la demanda, falta de acción, derecho y personería del demandante. Asimismo opone también las excepciones de prescripción de la vía ordinaria, transacción y ejecución voluntaria de las obligaciones cuya nulidad se demanda, Finalmente pide se declare improcedente o improbada la demanda, con costas. Así trabada la relación procesal se dieta el Auto respectivo, calificando el proceso de ordinario de hecho y abriendo el término de prueba de 50 días común a las partes. Dicho auto fija también los puntos de hecho a probar que son: 1) La nulidad de la escritura de reconocimiento de obligación de 23 de agosto de 1991 suscrito entre Federico García Gómez y el Banco, por error esencial, falta de libre consentimiento y falsedad ideológica en su texto. 2) La nulidad de la adjudicación del inmueble de propiedad de los esposos Federico García Gómez y Magaly Claros de García situado en el edificio del Banco Boliviano Americano en favor del abogado asesor del Banco, por contravenir el numeral 4) del artículo 592 del Código Civil. 3) Daños y perjuicios ocasionados por la entidad demandada, referente a la capitalización y recapitalización de intereses, o sea, anatocismo. Para la parte demandada, probar sus excepciones perentorias de falsedad, improcedencia, falta de acción derecho y personería en el demandante; prescripción transacción y ejecución voluntaria de las obligaciones. RESPUESTA Se entiende por demanda como toda petición formulada por las partes al Juez, en cuanto ella traduce una expresión de voluntad encaminada a obtener la satisfacción de un interés; pero en el campo procesal puede decirse que ella es el acto procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal la protección, la declaración o la constitución de una situación jurídica. Así considerada la demanda, la excepción en la práctica procesal se llama a toda defensa del demandado y mediante ella se opone a la pretensión del demandante, pero, en un sentido más restringido, por excepción se entiende la defensa dirigida a paralizar el ejercicio de la acción, o a destruir su eficacia jurídica y, puede fundarse en una omisión procesal o en una forma sustantiva o substancial. En el caso presente la demanda de 10 de junio de 1994 contiene cinco puntos, tal como demuestra el planteamiento. Frente a ella se han opuesto las excepciones ya indicadas. Las razones legales para obtener dichas excepciones son: La escritura pública Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991 ha sido suscrita legalmente por el Banco de Cochabamba (Sucursal Cochabamba) representada por sus legítimos personeros, o sean el Gerente y Subgerente de la entidad bancaria, y, la Empresa Minera Jenaro Gómez y Díaz de Orocapel S.R.L. Los primeros como acreedores y la empresa nombrada como deudora y, representada por Federico García Gómez, por sí y la empresa indicada. La escritura de referencia hace constar un acuerdo voluntario de los nombrados sobre el reconocimiento de la Empresa ya nombrada de una obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor. La escritura pública mencionada, cuya nulidad se pide, hace plena fe de conformidad con lo previsto por el artículo 1289 del Código Civil. Su nulidad debe probarse legalmente. El examen de la escritura de referencia, demuestra la existencia legal de una empresa minera que lleva la razón social ya indicada y es de responsabilidad limitada. Por ello, el trato jurídico varía. Existen casos en los que los litigantes, si bien pueden comparecer ante cualquier Juez, pero en algunas veces es la parte misma quién delega esa intervención a un tercero que actúa en nombre suyo, haciendo constar que lo hace por otros. De este principio nace la justificación de la personería, tanto en la representación convencional como en la legal. Sentada esta premisa, por regla general nadie puede tomarse por si el oficio de procurador o apoderado para demandar o contestar. El artículo 58 del Código de Procedimiento Civil legisla la representación por mandato y determina que la persona que se presentare en el proceso en nombre o representación de otra deberá acompañar al primer escrito el documento que demuestre su personería. Los representantes de las sociedades como la empresa Minera "Jenaro Gómez y Díaz de Orocapel" SRL. justificarán su personería con los estatutos o contratos debidamente testimoniados donde conste su designación de representante o apoderado y la extensión de sus facultades. Así determina el artículo 180 del Código de Comercio. Aún más las sociedades, comerciales, mineras, o de otra clase deben dar cumplimiento a los artículos: 28, 33, 129 y 133 del Código de Comercio. En el caso presente no existe ninguna prueba sobre el particular y más que todo falta el poder debidamente extendido por el administrador de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Como este documento no existe, la impersonería del demandante es irrefutable. Finalmente no existe liquidación de la sociedad ni lo determinado en el artículo 210 del ordenamiento legal citado, caso en el que también debe presentarse la prueba respectiva y, como no se ha hecho, se reitera que el demandante Federico García Gómez, carece de personería legítima para demandar o contestar. Por las razones legales indicadas, el demandante ya nombrado no puede atribuirse por si el oficio de procurador o apoderado de la Empresa Minera antes indicada. Asimismo, tampoco puede incoar acción alguna pidiendo la nulidad de la escritura Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991, en ninguna de sus cláusulas, porque ella ha sido suscrita por el Banco de Cochabamba (Sucursal Cochabamba) y la Empresa Minera antes nombrada. Igualmente no le es permitido demandar la nulidad del Registro de la escritura de referencia, por carecer de personería. Finalmente, el actor Federico García Gómez está imposibilitado para demandar la nulidad del remate y consiguiente adjudicación de un inmueble de propiedad horizontal ubicado en el quinto piso del Banco Boliviano Americano, ni la adjudicación por el abogado asesor del Banco de Cochabamba, menos la nulidad de la escritura traslativa de dominio extendida de oficio por el Juez de la causa, ni su registro en Derechos Reales. Por último no tiene ningún derecho para demandar el pago de los daños y perjuicios porque ya no existe en el Código Civil, a no ser los emergentes de los hechos ilícitos. la culpa Aquiliana ya no existe. Por las consideraciones que preceden en ésta parte de la demanda debe declararse la improcedencia de la misma, por falta de personería y ésta da lugar a la falta de acción y derecho del demandante. EXCEPCIONES PERENTORIAS En la contestación a la demanda interpuesta por el demandante, el Banco de Cochabamba (Sucursal Cochabamba) como parte demandada, ha opuesto las excepciones perentorias de prescripción de la vía ordinaria y transacción. PRESCRIPCION.- Por ello, toca en este punto examinar ambos institutos jurídicos, pero para eso haremos uso de la doctrina procesal que dice: "hay en los juicios ciertas excepciones que una vez establecidas absorben el todo del litigio y la finalizan sin entrar a ocuparse de otros hechos, de lenta tramitación y aún de pasiones entre los que litigan. Esas excepciones son cosa juzgada, transacción y prescripción". "Si limitada la cuestión a ellas puede probarlas el que las alega, es entonces de interés común el reducir el debate a un punto susceptible de comprender el todo del resultado". Según la doctrina procesal, en los casos de prescripción, transacción y cosa juzgada ella aconseja resolver solo las excepciones propuestas ya indicadas, sin preocuparse del resto, porque ya no hay razón lógica ni legal para hacerlo. En el caso presente, se han opuesto las excepciones perentorias de prescripción de la vía ordinaria y transacción, las que en este caso, han sido probadas en su totalidad, tal como se demuestra a continuación. El art. 490 del Código de Procedimiento Civil, establece que, ejecutoriada la sentencia de subasta el ejecutado tendrá treinta días para iniciar demanda ordinaria. Vencido este plazo la sentencia quedará con autoridad de cosa juzgada. La norma procesal citada es clara y concluyente, o sea que, Federico García Gómez, notificado legalmente, con la sentencia de subasta y remate de los bienes que fueron hipotecados y embargados, no hizo uso del recurso de apelación, dando lugar a que la decisión final dictada dentro de un proceso ejecutivo en 24 de septiembre de 1991, que ordena el remate de los bienes adquiera ejecutoria y conlleve la autoridad de cosa juzgada material o substancial, caso en el que es inmutable, inatacable y coercible. Dicha sentencia se ha ofrecido como prueba documental por el Banco con la presentación de un testimonio que hace plena fe de conformidad con lo previsto por el articulo 1296 del Código Civil. Así debe entenderse el articulo 490 del Código de Procedimiento Civil y de esta aplicación e interpretación resulta que la demanda ordinaria de 16 de junio de 1994, interpuesta por Federico García Gómez, ha sido deducida cuando la vía ordinaria había prescrito, tal como determina la norma procesal citada. El concepto que precede está reforzado por la misma prueba documental acompañada por el demandante y, ella demuestra sin lugar a dudas, la existencia de un proceso ejecutivo acabado seguido por el Banco de Cochabamba contra el demandante, quién previo acuerdo con la entidad crediticia, retiró las excepciones que había propuesto en ese proceso ejecutivo, según convence la confesión del nombrado demandante cuando a tiempo de prestar la confesión provocada dice: "que se le hizo firmar un memorial mediante el cual retiraba las excepciones opuestas". Las consideraciones que preceden lleva al convencimiento del juzgador que, el demandante Federico García Gómez, en forma desesperada pretende revivir un proceso ejecutivo acabado, con sentencia ejecutoriada y nada menos que, cuando las puertas del proceso ordinario se cerraron para siempre. Entonces se puede afirmar que existe convicción de que la demanda ordinaria interpuesta por Federico García Gómez en 10 de junio del año 1994, que contiene varios puntos demandados como el reconocimiento de una obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, es también improcedente por estar prescrita la vía solemne u ordinaria. TRANSACCIÓN.- Al contestar la demanda tantas veces indicada se ha opuesto también la excepción perentoria de transacción y, esta figura jurídica aparece en la escritura Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991, otorgada ante la Notaría de María Luisa Alvarado registrada en la misma fecha. La lectura de las cláusulas de dicha escritura, demuestran inobjetablemente que ella contiene una transacción firmada por el demandante con el Banco de Cochabamba (Sucursal Cochabamba), aspecto confesado también por Federico García Gómez a tiempo de prestar su confesión provocada, haciendo referencia a que firmó esa transacción. Esta confesión hace fe de conformidad con lo previsto por el Artículo 1321 del Código Civil. Ni puede ser de otra manera porque la escritura transaccional citada contiene una conciliación de cuentas, en la que existe reconocimiento de una obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, suscrito voluntariamente por Federico García Gómez y el Banco de Cochabamba. En consecuencia, tal como establece la doctrina procesal citada precedentemente, tanto la prescripción de la vía ordinaria como la transacción subsumen el resto de los puntos demandados y, la autoridad judicial solo debe declarar la improcedencia de la demanda por existir transacción, la que de conformidad con lo previsto en el art. 945 del Código Civil, concordante con el 949 del mismo ordenamiento legal, tiene entre las partes y sus sucesores los efectos de la cosa juzgada porque se funda en sacrificios mutuos de las partes que transigen e importa un reconocimiento de los derechos litigados, tal como suceda en el caso planteado. En este caso, si fuera el Juez de la causa en sentencia también declararía la improcedencia de la demanda por no existir nada que resolver. EXCEPCIONES PERENTORIAS DE FONDO.- Para dar solución correcta al planteamiento, tiene mucha importancia la preparación jurídica del Juez, quién, si resuelve lo primero, o sea, la improcedencia por falta de personería, prescripción de la vía ordinaria y transacción, sobre los demás puntos, o sean el error esencial, falta dé libre consentimiento y falsedad ideológica en su texto, ya no tienen importancia, porque la declaratoria de improcedencia de la demanda releva al Juez la difícil tarea de examinar dichos puntos. Pero, puede suceder que el Juez desestime la improcedencia y entre de lleno a resolver los puntos demandados, caso en el que el examen del proceso referente a ellos se impone. 1. La reliquidación de los créditos que el Banco de COCHABAMBA S.A. concedió en préstamo en favor del demandante Federico García Gómez. 2. La cancelación o extinción de los créditos concedidos por el Banco de Cochabamba S.A. en favor del actor desde el 31 de agosto de 1982 hasta el 27 de diciembre de 1990. Contestando a los dos primeros puntos demandados, examinando la prueba producida y previa la revisión del proceso, se encuentra que la reliquidación de los créditos y la cancelación o extinción de los créditos, no han sido tomados en cuenta en el Auto de la relación procesal y, es por ello que nos privamos de dedicarla algunas consideraciones, porque no estando comprendido los dos puntos indicados no tenemos porque referirnos. Entonces la prueba pericial producida por el demandante informada por el perito Lic. Luis Cano García, no tiene ninguna importancia legal, fuera de que el acta de aceptación no está firmada por el Juez; por lo que el dictamen pericial no es prueba por no haber intervenido el juzgador, presumiéndose que se ha hecho a espaldas de él, a tal punto que tampoco está autorizado por el Secretario del Juzgado: vale decir que no hay aceptación jurada. De otra parte, el demandante al ser notificado con el auto de la relación procesal, no ha hecho reclamación ninguna y su silencio importa aceptación tácita de dicho auto de relación procesal y con ella se ha convalidado el acto procesal por los posteriores actos procesales llevados a cabo por el mismo actor y, ese proceder demuestra que el demandante renuncia a ese derecho, y, operada la preclusión procesal correspondiente, aún siendo nulo queda convalidado. 3. "La nulidad de la escritura pública de reconocimiento de obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, suscrito por el actor Federico García Gómez y Otros con el Banco de Cochabamba S.A. (Sucursal Cochabamba), por haberse perfeccionado el contrato por error esencial, falta de libre consentimiento y falsedad ideológica en su texto". En cuanto se refiere al error esencial, por no existir claridad y ninguna aclaración en el Código Civil sobre el particular, se hace necesario citar en algunas cortas consideraciones de tipo doctrinal. Según la doctrina de la voluntad, el consentimiento para tener efectos jurídicos debe ser expresada con discernimiento, intención y libertad. Ahora bien, como la seguridad de los negocios exige conferir valor en principio a las situaciones aparentes, el consentimiento se presume válido en tanto, el que lo prestó no demuestra que ha estado viciado por error, dolo o violencia y esa demostración debe hacerse con prueba fehaciente y objetiva. El error en la consideración de un negocio cualquiera, no solo es fehaciente, sino casi inevitable. Si estas fueran las causas de nulidad, prácticamente todas las transacciones humanas estarían sujetas a tal sanción. No todo error es causa de nulidad, así por ejemplo no lo es el que recae sobre los motivos o la calidad accidental de la cosa ni el que proviene de una negligencia culpable aunque sea esencial. "Es necesario reafirmar –anota Guillermo Borda- que los procesos internos de la persona que manifiesta su voluntad, son irrelevantes, ellos no pueden ser aprehendidos por el derecho sino en tanto hayan tenido manifestación exterior. El verdadero fundamento de la nulidad de los actos celebrados con dolo o violencia –continúa Borda- es el hecho ilícito, porque si tales actos fueran válidos, ello importaría establecer el imperio de la mala fe y el delito. En cambio no es posible hallar una justificación satisfactoria a las nulidades que se pretenden fundadas en el error de las partes. El tratadista nombrado, continuando con el estudio citado da la siguiente opinión que la hacemos nuestra: "La falibilidad humana es tal que si cualquier error diera lugar a la nulidad de los actos jurídicos, las nulidades serían frecuentísimas. Se ha hecho necesario, por consiguiente, introducir una distinción entre el error esencial y el accidental". El primero es aquel que se refiere al elemento del contrato que se ha tenido especialmente en mira al celebrado; sólo él da lugar a la anulación del acto. En cambio, el error que recae sobre circunstancias secundaríais o accidentales, no es suficiente para provocar la invalidez. El criterio que permite distinguir si el elemento del negocio ha sido o no esencial, es eminentemente objetivo, dependerá de lo que ordinariamente en la práctica de los negocios, se tenga por tal; y nadie puede pretender que una cualidad o persona ha sudo determinante de su consentimiento, si objetivamente considerada no es esencial. El concepto de sustancia o cualidad substancial ha dado lugar a dificultades; pero la doctrina moderna está ya de acuerdo en afirmar que debe tenerse por tal aquella cualidad que las partes han tenido en mira como substancial o esencial en su negocio jurídico; en otras palabras, aquella sin la cual no hubiesen contratado. Para juzgar si la calidad ha sido o no substancial, el Juez no debe aplicar un criterio subjetivo, poniéndose en el lugar de la persona misma que contrató; sino que debe apreciar su importancia de acuerdo a las circunstancias y la práctica de los negocios. En el campo de la teoría la nulidad de un acto jurídico por error de los contratantes no tiene justificación. En efecto silo que tiene valor en la formación de los actos jurídicos es la voluntad, tal como se ha manifestado, no interesan las razones o motivos puramente psicológicos o internos que dieron origen a la falta de coincidencia entre la intención y la voluntad declarada; el error no justifica, por consiguiente, la nulidad tampoco justifica dentro de la teoría de la voluntad psicológica. Si el error fuera motivo de nulidad no es aventurado decir que todos los actos serían nulos, puesto que el hombre sale constantemente de un error para caer en Otro, según afirma el tratadista Laurent. La verdad es que mientras el error permanece en la intimidad del sujeto, es decir, mientras el otro contratante no ha podido conocerlo, no puede producir efectos jurídicos. Una sanción tan grave como la nulidad debe tener base objetiva, seria concreta y no puede fundarse en procesos puramente internos, cuya prueba será siempre o casi siempre imposible. Ni el mismo diablo conoce la intención del hombre. Finalmente, hay una razón de justicia y de equidad que obliga a rechazar la nulidad de un acto por error. Es increíble e inocuo que en una relación contractual el legislador se coloque de parte quien, por desgracia, por no tomar las debidas precauciones O por cualquier otra razón, se equivocó y no de parte de quién obró en sus negocios con la debida atención y diligencia y que cada uno tiene que reprocharse, la sanción de la nulidad perjudica en efecto, a quién no incumbe el error y, eso es injusto. Con la doctrina establecida y pasando a nuestra legislación objetiva, tenemos el artículo 473 del Código Civil que indica que "no es válido el consentimiento prestado por error, o con violencia o dolo. Luego el artículo 474 del mismo ordenamiento legal legisla mas escuetamente que el error es esencial cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato. Como se ve no aclara nada sobre el error esencial, pero para ello la doctrina sostenida precedentemente determina que es difícil probar el error esencial, por ser muy propio de la persona, o muy psicológico y, no se puede penetrar en el íntimo pensamiento. En este caso de Federico García Gómez, cuando firmaba nada menos que una escritura pública, no solo en la minuta sino en el protocolo de la Notaría en la que se elaboró el testimonio de la escritura Nº 601/91 de 23 de agosto de 1991, obró con entera voluntad y en consecuencia sin error desde esa fecha hasta la fecha de la demanda ejecutó el contrato voluntariamente, y, para firmar aquella escritura hubo concertación, vale decir varios encuentros con los personeros del Banco de Cochabamba, con quienes deliberó el contenido de la escritura, cuya nulidad pretende. EJECUCIÓN VOLUNTARIA.- Alteramos el orden por la necesidad de acomodar al lugar correspondiente este punto para demostrar que hubo ejecución voluntaria. Para ello hacemos un examen retrospectivo de todos los contratos suscritos por el actual demandante con el Banco demandado, ya que la ejecución voluntaria se muestra nítida en la última escritura Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991. Esa afirmación está avalada por lo previsto en el artículo 1313 del Código Civil, cuyo texto copiamos: "Los documentos confirmatorios y de reconocimiento hacen prueba plena de las declaraciones contenidas en el documento original, excepto si con la presentación de éste se demuestra que existe error en el documento nuevo". La norma legal citada viene como anillo al dedo para demostrar que la escritura pública 691/91 de 23 de agosto de 1991, importa una transacción y al mismo tiempo ejecución voluntaria de los préstamos que cita la misma escritura, cuyo extracto es el siguiente: "2. Antecedentes y detalle de las obligaciones pendientes de pago con el Banco Acreedor y el deudor, en este caso Federico García Gómez suscribieron los siguientes contratos". "2.1. Escritura Pública Nº 496 de 23 de agosto de 1989, autorizada ante el Notario Saúl Guzmán y registrada en Derechos Reales en el Libro de Gravámenes de la Provincia Cercado, el Banco Acreedor presta en favor del deudor un crédito refinanciado con fondos línea EMIDA por $us. 20,000.- con la garantía hipotecaria de dos lotes de terrenos en el Temporal, quedando un saldo deudor de $us. 17,500.- más intereses". "2.2. Por escritura pública Nº 554 de 25 de junio de 1988, otorgada ante el mismo Notario y registrada legalmente en el libro citado, el Banco acreedor concede al deudor nombrado una línea de crédito por $us. 80,000.- con la garantía hipotecaria de primer grado de un lote de terreno de 1,987.76 metros cuadrados de extensión superficial, ubicado en la esquina formada por las calles Bolívar y 16 de Julio de esta ciudad". "2.3. Mediante escritura pública Nº 719 de 19 de diciembre de 1989, autorizada ante el mismo notario y debidamente registrada en Derechos Reales, el Banco acreedor concede ampliación de plazo de la línea de crédito descrita en el punto anterior y al mismo tiempo aumenta el monto de la línea de crédito a $us. 360,000.- manteniendo la misma garantía hipotecaria y mejorando con la prendaria sin desplazamiento de 267 acciones de la Cervecería Taquiña S.A. de propiedad de Federico García Gómez y, con la garantía hipotecaria en favor del Banco acreedor sobre el tercer piso del edificio del Banco Boliviano Americano de esta ciudad y las garantías personales de los señores Federico García Gómez, Juana Cladera Vargas, Magda Cladera de García, Hildegarde Márquez de Claros y otras condiciones". "2.4. Mediante contrato mutuo de 26 de diciembre de 1989 y por el plazo de un año, bajo los términos y garantías otorgadas en las líneas de crédito, el Banco acreedor Otorgó en favor del deudor un préstamo de $us. 280,000.- sin ninguna amortización hasta la fecha, adeudando capital e intereses". "2.5. Por otro contrato de mutuo de 22 de noviembre de 1990, por el plazo de noventa días, el Banco acreedor concede otro préstamo a Federico García Gómez de $us. 50,000.- bajo el amparo de las líneas de crédito anteriores; de este crédito queda un saldo deudor de $us. 47,390.más intereses". "2.5. (equivocado) Mediante letra de cambio de $us. 2,635.-, el Banco acreedor otorgó un descuento en favor de Federico García Gómez". "3.- Liquidaciones.- "El Banco acreedor ha hecho las liquidaciones de cada una de las operaciones y contratos antes indicados, hasta el 22 de agosto de 1991, que comprenden capital, intereses corrientes, reposición de formularios y gastos judiciales. "El deudor, y a su vez Federico García Gómez expresan su absoluta conformidad con las indicadas liquidaciones, siendo el resultado lo que sigue: 1) Crédito I.D.A. saldo deudor $us. 1,828.42; gastos judiciales $us. 70.- 2) A crédito comercial $us. 43,773; gastos judiciales $us. 1,221.- 3) A crédito comercial $us. 7,388.39; gastos judiciales $us. 120.4) A crédito comercial $us. 4,842.99; gastos judiciales $us. 452, 215.16 por concepto de capital e interesases. Las demás cláusulas de la escritura transaccional o conciliación de deudas por capital e intereses se refieren a los bienes hipotecados. En el punto cinco de la escritura pública Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991, el deudor y Federico García Gómez, reconocen todas las obligaciones descritas en las cláusulas que preceden y, no habiendo podido pagar esas obligaciones contraídas en los plazos pactados y encontrándose en mora y bajo procesos ejecutivos deciden desistir de las excepciones opuestas en el proceso ejecutivo seguido por el Banco acreedor contra el deudor y Otros. En la cláusula sexta estipulan la forma de pago, dación en pago, reconocimiento del saldo deudor. Finalmente en el punto "11.- DOCUMENTO PRIVADO Y TRANSACCION.- dicen: Por expreso acuerdo de partes se otorga a la presente minuta todo el valor de contrato privado debidamente firmado, con todo el valor jurídico de un contrato privado. En caso de elevarse a escritura pública, surtirá efectos como tal. Asimismo el deudor Federico García Gómez y Magda Cladera de García convienen en otorgar al presente contrato la calidad y carácter de transacción. aspecto ya estudiado precedentemente. Se ha alargado el subtítulo de ejecución voluntaria, para demostrar que se ha dado debido cumplimiento al artículo 1313 del Código Civil, o sea que al suscribir la escritura Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991, no solo se ha aceptado la transacción, sino que se ejecutó voluntariamente dicho contrato que hace referencia a los contratos originales citados en la misma escritura y sin embargo muy suelto de cuerpo, el deudor nombrado pretende anular dichos contratos reconocidos por varias veces "FALSEDAD IDEOLOGICA EN SU TEXTO".- En cuanto a este punto demandado hacemos el siguiente comentario doctrinal. "La falsedad importa falta de verdad, legalidad o autenticidad, importa asimismo traición, deslealtad, doblez, engaño o fraude, falacia, mentira, impostura, toda disconformidad entre las palabras y las ideas o las cosas. Importa igualmente, cualquier mutación, ocultación o desfiguración de la verdad y de la realidad que produce la nulidad de los actos jurídicos según las Leyes civiles o sancionada como delito por las Leyes punitivas. Esta cita es un concepto general, porque la falsedad de documentos públicos o privados es la declaración conscientemente inexacta y maliciosa hecha en ellos, aunque se hayan otorgado con regularidad de forma (es decir aunque no sean falsificados) es objeto de medidas rigurosas en el ordenamiento jurídico. Pero todo eso no existe en el caso planteado; por el contrario hay transacción y ejecución voluntaria como se ha hecho notar en las consideraciones que preceden. Los documentos argüidos de falsedad son anulables siempre que se pruebe en forma el vicio alegado, si no, los documentos conservan su eficacia; y así se declara que el instrumento público hace fe, salvo demostrarse su falsedad en acción civil o penal. Nada de eso ha pasado; por el contrario existiendo transacción, conciliación y reconocimiento de saldos deudores y finalmente ejecución voluntaria, la escritura tantas veces indicada hace plena prueba de conformidad con lo previsto por el artículo 1289 del Código Civil y su existencia es perfectamente legal. Por las consideraciones que preceden si fuera el Juez de la causa, declararía improbada la demanda, con costas. CASO Nº 61 TESTAMENTO OLOGRAFO Gumercindo Mamani Escalante, técnico minero de oficio, se encuentra en un lugar distante de los centros poblados trabajando una mina de su propiedad, en compañía de un ayudante llamado Silverio Meneses. Este por encargo del primero baja de la mina a uno de los pueblos más cercanos para proveerse de las vituallas necesarias, comprar dinamita, guías de dinamita, fulminantes y otros objetos necesarios para proseguir con los trabajos en la mina. El ayudante tarda unos ocho días entre ida y vuelta y, a su llegada a la mina grande fue su sorpresa encontrar al técnico minero muerto sobre un catre que tenía. El ayudante ya sereno después del nerviosismo en que se encontraba al principio, se prepara para trasladar el cadáver y previa revisión de los documentos que tiene aquel, encuentra empuñado en una de las manos y dentro de ella un papel cuadriculado escrito cuyo texto es el siguiente: "Me encuentro en estado de morir y es inminente mi muerte; por eso es que me apresuro en dejar este último encargo: tengo una casa en propiedad cuyos títulos se encuentran registrados. Este bien dejo a mi hijo Esteban Mamani Soria que lo tuve con la señora María Soria. Como al menor nombrado, al presente, debe tener unos quince años; no lo reconocí en aquel entonces, hoy lo hago para que goce de los derechos que la Ley le Otorga". El documento escrito en papel cuadriculado lleva fecha y la firma del técnico nombrado. El ayudante, luego de guardar el papel, traslada el cadáver al pueblo cercano; da parte a las autoridades quienes mediante un reconocimiento médico comprueban que murió por falta de oxigeno. Igualmente hacen buscar a la mujer que lleva el nombre de María Soria, quién enterada de la muerte del padre de su hijo, asume personería, recoge el documento y después de proceder al entierro, logra que el papel cuadriculado que contiene el último encargo, sea protocolizado en una Notaría de Fe Pública, seguidamente, con la documentación antes indicada consigue la declaratoria de herederos en favor de su hijo Esteban Mamani Soria, en la sucesión del que fue su padre, el técnico minero Gumercindo Mamani Escalante. En estas circunstancias aparece Mario Mamani Escalante, quién titulándose hermano de padre y madre del minero muerto, interpone demanda ordinaria contra el menor Esteban Mamani Soria, pidiendo que en sentencia se declare nulo el reconocimiento de hijo que contiene el papel cuadriculado encontrado en una de las manos del técnico muerto, porque ese documento no lleva ni contiene el reconocimiento de firmas y rúbricas del causante. Asimismo con la documentación que acredita su personería legítima pide también que se lo declare heredero ab intestato en la sucesión de su premuerto hermano de conformidad con lo previsto por el artículo 1109 del Código Civil. para todos los efectos de la substanciación del proceso solicita que a la señora María Soria se la designe tutriz y curadora ad litem para que en representación de su hijo menor intervenga en el proceso, con suficiente personería. Citada la parte demandada contesta oponiendo las excepciones de falsedad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho del demandante. Así trabada la relación procesal se abre el término de prueba con cincuenta días común a las partes y señala los puntos de hecho a probarse. Para la parte actora que es heredera legal del finado; la procedencia de la firma y rúbrica en el reconocimiento extrañado. Par la parte demandada las excepciones Opuestas. Durante el término de probatorio, por propia iniciativa, el Juez de la causa designa perito grafólogo de oficio para establecer si el papel cuadriculado fue escrito de puño y letra, fechado y firmado por el minero muerto. Producido el dictamen pericial en sentido de que confrontada la escritura que contiene el papel con el carnet de identidad del minero, los rasgos grafológicos son iguales, hecho que demuestra que el papel de referencia fue escrito de puño y letra, fechado y firmado por él mismo. Este dictamen pericial no fue objetado por el demandante Mario Mamani Escalante, motivo por el cual fue aprobado por el Juez por auto motivado. Con la documentación o prueba documental acompañada tanto por el demandante como por la parte demandada, previa valoración de la misma, cómo resolvería este conflicto económico, litis o controversia? RESPUESTA En el caso planteado se hace necesario un examen retrospectivo del instituto jurídico llamado testamento. Esta palabra proviene del latín "testamentum" y éste de "testis", testigo y de testos, atestiguar. Hay tratadistas que le hacen derivar de "testatio" "etneus", testimonio de la muerte o de la voluntad. Esta última etimología ha sido rechazada por los romanos. En sentido amplio, según define Modestino, la palabra testamento significa "legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a los que queremos se haga después de nuestra muerte". Igualmente, en el Derecho Romano no era admisible por faltarle el elemento básico y fundamental en él exigido la designación de heredero. Clemente de Diego, tratadista español, lo define "como un acto unilateral, personalísimo, solemne, revocable, mortis causa, enderezado a disponer lo que queremos se haga después de nuestra muerte en los límites y condiciones impuestos por el derecho objetivo". En los pueblos primitivos el testamento era desconocido, y, es razonable, porque en aquel entonces no había propiedad privada individual, aspecto que más tarde viene a ser fundamento del derecho sucesorio. Entonces, el testamento hace su aparición con la individualización de la propiedad privada. Los romanos conocieron dos formas de testamento: uno que hacían en paz y reposo al que dieron el nombre de "calatis comitis" y el otro era el testamento que hacían al ir al combate y se llamaba "procinctu". La primera forma de testamento era solemne porque intervenía el legislador, la otra se caracterizaba por su extremada sencillez. Los romanos se caracterizaban por ser eminentemente guerreros; es por eso que se autorizaba al guerrero hacer su testamento en forma sencilla sin cumplir solemnidades que para el primero se requería. En el otorgamiento de los testamentos en Roma se aplicaba el rito del mancipatio, el que consistía en una venta imaginaria con intervención de cinco testigos, libripens y familias emptor (el heredero) a quién el testador ordenaba su última voluntad. Más tarde las Leyes permitieron a los padres de familia testar dejando de esa manera de ser privilegio de los ciudadanos romanos. Un resumen de lo dicho da cuenta que el pretor romano es el que lo simplificó todo y así adquiere el carácter unilateral que el testamento actualmente reviste. Lo más importante del Derecho Justiniano es que los clasificó en públicos y privados, regulando con bastante minuciosidad los requisitos de cada uno, como el del militar, de ineludible carácter extraordinario y privilegiado. Aclarando sobre el particular, la sucesión legítima, indudablemente ha sido anterior a la testamentaria, porque en las Organizaciones sociales primitivas, la propiedad no pertenecía al jefe de la familia sino a ésta última, es por eso que a la muerte de aquél no se transformaba el sustento económico del grupo familiar. Es indudable que el poder de testar nace posteriormente como una concepción más individualista de la sociedad de entonces. En Roma, el poder de testar recién aparece en las XII Tables y, desde aquella época, los principios en que se funda la sucesión hereditaria, han tenido diversas modalidades, partiendo, en todos los casos, de la concepción social, económica y política que en ese momento predominaba. Muy posteriormente, la potestad de disponer de los bienes para después de la muerte del testador, se hace inseparable del derecho de la propiedad privada. Así en ese orden aparecen los testamentos, cuya legislación varía según las costumbres predominantes en esos tiempos, no obstante de que al presente se encuentra en camino de unificación, porque los institutos jurídicos que los rigen, son los mismos. Seguidamente, indicaremos muy a la ligera la naturaleza jurídica del testamento. Es un acto unilateral porque se basa en la sola voluntad del testador, tal como preceptúa el artículo 1112 del Código Civil. Es un acto personalísimo, porque su formación, en todo o en parte, no puede encomendarse a terceros, ni hacerlo por comisario o mandatario. Es un acto libre, porque en su otorgamiento no media dolo, fraude o violencia. Es acto solemne y resulta nulo el testamento, cuando no se cumplen las formalidades que la Ley señala. Es acto revocable, aunque el testador expresa lo contrario y por ello son nulas las cláusulas derogatorias. Es un acto mortis causa, porque surte efectos jurídicos solo a la muerte del testador. CLASES DE TESTAMENTO.- El artículo 1126 del Código Civil establece que los testamentos pueden ser solemnes y especiales; solemne es el que se celebra con las formalidades exigidas por la Ley; especial, el que no exige otros requisitos, bastando que conste la voluntad del Otorgante en los casos determinados que la Ley señala. Los testamentos solemnes pueden ser cerrados o abiertos. Las formalidades que deben cumplir los cerrados, están previstos en los artículos 1127, 1128, 1129 y 1130 del Código Civil. Los testamentos abiertos se rigen por las previsiones que contienen los artículos 1134, 1135, 1136, 1137, 1138, 1139, 1140, 1141, y 1142 del citado Código. Hecho el examen que precede, para dar solución al caso planteado, con carácter previo se debe estudiar el testamento ológrafo previsto por el artículo 1141, pero antes de examinar el contenido de la última norma legal, se impone hacer historia sobre el llamado testamento ológrado. Se llama así al que ha sido enteramente escrito de puño y letra del testador. Es una forma de testar admitida por la novela Teodosiana (año 139 después de Cristo) y que paso de ella a la antigua legislación española (Fuero Juzgo Ley 15, título 5, lib. 2; Partida 6a. títul. 1 Ley 7) Al presente, el testamento ológrafo ha sido admitido en las legislaciones del mundo entero. "Esta acepción casi universal - anota Guillermo Borda- del testamento ológrafo se explica por las numerosas ventajas que comporta: a) En primer término, significa una garantía de secreto; son bien sabidos los intereses e influencias que se mueven tras de una eventual herencia; el causante tiene así un medio de disponer de sus bienes sin que nadie se entere y sin riesgo de sufrir presión alguna para alterar sus disposiciones; b) Es una forma cómoda de testar, que no obliga a recurrir al notario o escribano, que permite al testador reflexionar tranquilamente sobre sus disposiciones y rehacerlo siempre que lo crea conveniente; a veces, la persona que se siente morir no podrá o no tendrá tiempo de llamar un notario (particularmente si vive en el campo). El testamento ológrafo le permite resolver sus dificultades; c) Es más barato que el testamento por acto público, pues, no hay que pagar gastos de escritura ni honorarios del notario. d) Es más simple desde el punto de vista formal que el testamento por acto público; este puede resultar nulo por cualquier omisión quizá imputable solamente al Notario y que el otorgante no ha podido prever; la omisión de la expresión de la edad de los testigos, su incapacidad u Otros defectos de la escritura, pueden provocar la nulidad. En nuestro caso, basta que todo el acto haya sido escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador para que se tengan por satisfechas las exigencias de orden formal." Sin embargo de lo expuesto, el testamento ológrafo no deja de tener ciertos inconvenientes que pueden dar lugar a su inexistencia porque corre el riesgo de ser destruido por los interesados en cumplir sus disposiciones que benefician a unos y perjudican a otros. Los miembros de la familia del difunto, en posesión de sus llaves y papeles encuentran un testamento que los perjudica, los destruyen. Se puede citar otros peligros, pero estos no son tan importantes para justificar la prohibición de poder testar mediante testamento ológrafo. Entre los requisitos para el otorgamiento del testamento ológrafo podemos resumir en tres a) que lo escrito en el testamento es de puño y letra del testador; b) debe estar fechado y firmado, ambos por el testador. La declaración de última voluntad escrita y firmada toda ella por el testador, sin intervención de fedatario ni testigos, importa testamento ológrafo. Este no obliga a manifestación alguna, aunque cabe publicarlo y aún depositarlo, incluso en poder de un Notario. "La ológrafa –expresa Cabanellas- constituye la forma más simple de testar, pues basta con saber escribir. La redacción es libre; pero hay que escribir el testamento de propio puño y letra, fechado y firmado". "Presenta la inmensa ventaja de que solo el testador conoce el contenido y aún el hecho del testamento, si se quiere guardar secreto en esta materia, además de poderlo cambiar y revocar siempre que se desee, por la expedita forma de rotura, quema u Otra; que ya muestra su fragilidad para hacerlo desaparecer los extraños a quienes no agrade o perjudique con respecto a la sucesión intestada o con relación a un testamento abierto o cerrado anterior". Resumiendo lo expuesto precedentemente, el testamento ológrado debe ser suscrito precisamente con caracteres alfabéticos, por la propia mano del testador y se puede escribir en cualquier idioma, pero si hay algo escrito por mano extraña y esa escritura hace parte del testamento mismo, será nulo. Puede suceder que, después de firmar el testamento ológrafo y fecharlo, el testador puede escribir disponiendo o aclarando; éstas disposiciones o aclaraciones surten efectos jurídicos siempre que estén fechadas y firmadas y ellas pueden ser dispuestas o aclaradas cualquiera que sea el tiempo. El testador al escribir el testamento ológrafo puede hacerlo en épocas diferentes poniendo su firma y la fecha en que lo hace. No está obligado a hacerlo de una sola vez. Así clarificada la naturaleza jurídica del testamento ológrafo, nos toca resolver el caso planteado, haciendo constar que de conformidad con lo previsto por el artículo 1141 del Código Civil, los militares, policías, soldados y personal civil en servicio de la República, misioneros, exploradores, investigadores, científicos y técnicos que se encuentran o residan en fortines, campamentos o lugares alejados de centros de población, pueden testar en su cartera o en papel suelto, silo escrito en la cartera o en el papel suelto lleva fecha y firma y es todo de su propia letra, vale lo que disponga aunque no hayan testigos, comparada que sea la autenticidad de la letra, firma y fecha. La transcripción del artículo 1141 parece que fuera restringida solo a las personas que en dicha norma legal se hace mención. Sin embargo, el contenido de la norma hay que tomarla como meramente enunciativo, ya que las circunstancias que la norma legal indica, pueden comprender a otras personas que por razones de trabajo se encuentran en lugares alejados de los centros poblados, tales como los viajeros que atraviesan montañas o mineros que se quedan trabajando las vetas, etc. Por lo dicho, la norma legal debe ser tomada en cuenta en su sentido amplio, o sea, para cualquier persona que se encuentra lejos de todo centro poblado, tal como acepta la doctrina sustentada sobre el testamento ológrafo. Durante el período de prueba se ha producido un dictamen grafológico ordenado de oficio por el Juez de la causa, mediante el cual se reconoce que el papel cuadriculado que contiene el testamento ológrafo, ha sido escrito de puño y letra por el minero muerto Gumercindo Mamani Escalante y fechado por el mismo, caso en el que dicho papel adquiere la categoría de testamento ológrafo y por ello surte efectos legales de conformidad con lo previsto por el artículo 1141 del Código Civil. En cuanto se refiere al reconocimiento de firmas y rúbricas y, la observación que hace el demandante Mario Mamani Escalante, no tiene relevancia jurídica porque de conformidad con lo previsto en el inciso 2) del artículo 195 del Código de Familia, el reconocimiento puede hacerse también por documento público o en testamento, tal como sucede en el caso presente, con el agregado de que en función del artículo 199 del citado Código de Familia el reconocimiento de hijo es irrevocable y cuando se hace por testamento, como sucede en el caso de autos, surte efectos jurídicos, aunque el testamento se revoque o se anule mediante juicio. La norma sustantiva citada es suficiente para desestimar la nulidad del reconocimiento demandado, fuera de que existe mucha doctrina y abundante jurisprudencia sobre el particular. Teniendo en cuenta las consideraciones doctrinales y legales que preceden, si yo fuera el Juez de la causa declararía improbada la demanda, válido el reconocimiento así como el testamento ológrafo con costas. CASO Nº 62 REVISION EXTRAORDINARIA DE SENTENCIA POR FRAUDE PROCESAL Mario Monroy Lima por si y como apoderado de sus hermanos Rubén y Gonzalo Monroy Lima acompañado de un poder debidamente otorgado ante Notario de Fe Pública, demanda la revisión extraordinaria del Auto Supremo anulatorio Nº 262/81 de 23 de octubre de 1982, Auto de Vista de 7 de mayo de 1982, Auto Supremo Nº 286/82 de 30 de septiembre de 1982 pronunciados dentro del proceso ordinario de resolución de contrato de venta seguido por los nombrados hermanos contra el Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, en el juzgado 2o. de Partido en lo Civil de esta ciudad y pide 1) se declare fundado el recurso y resuelto el contrato de venta de la casa de su propiedad situada en la calle Lucas Mendoza de La Tapia de esta ciudad, cuya constancia aparece en la minuta de 7 de agosto de 1979. 2) Se condene al Seguro demandado al pago de daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento. 3) Que los pagos por concepto de impuestos, transferencia y timbres realizados por el Seguro fueron efectuados por su cuenta y riesgo y 4) Se declare en sentencia que el precio a que hace referencia la cláusula cuarta de la minuta ya indicada es falsa por no constituir la expresión de la verdad. FUNDAMENTACION LEGAL E HISTORIA DEL PROCESO El Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos (S.S.S.N.C.) publicó una invitación en 15 de marzo de 1979 y, respondiendo a ella, los hermanos nombrados ofrecieron en venta su casa ya indicada por la suma de 200.000 dólares americanos, oferta que fue aceptada en el mes de abril de 1979 hasta el monto de 190.000 dólares que debía cancelarse íntegramente en el momento del pago. Posteriormente el S.S.S.N.C. exigió la firma en la minuta con el pretexto de tramitar los fondos. Los hermanos nombrados ante la demora del S.S.S.N.C., mediante Carta Notarial concedieron al Seguro un plazo de diez días para cumplir con el pago del precio acordado. El 15 de noviembre de J 979 el Sr. René Gordillo Aróstegui autotitulándose Administrador Regional del S.S.S.N.C. hizo entrega a su hermano Gonzalo Morón Lima una carta que daba aviso que el precio estaba consignado por depósito judicial, sin que el nombrado Gordillo tenga facultad alguna para ello. En esa oportunidad oficialmente se anunció la devaluación de la moneda nacional y, Gordillo hizo dicha consignación en 20 de noviembre de 1979 ante el juzgado de Instrucción Primero de esta ciudad por $b. 3.647.291.- y nada menos contra su hermano Gonzalo Monroy quién no tenía facultad para ser demandado en su representación. La autoridad judicial se declaró sin competencia por razón de la cuantía por auto apelado ante el Juez de Partido 3o. quién firmó dicha resolución por Auto de Vista ejecutoriado. En base a esos antecedentes y debido a que el S.S.S.N.C. paso a la citación de mora no pagó el precio estipulado, dando lugar a que se interpusiera demanda ordinaria de hecho ante el Juez 2o. de Partido en lo Civil de esta capital pidiendo; a) resolución del contrato de venta; b) pago de daños y perjuicios; c) declaratoria de falsedad de la Cláusula cuarta de la minuta de 7 de agosto de 1979 en la parte que determina estar pagado íntegramente el precio; d) declarar que los impuestos y timbres pagados por el Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, son de su cuenta y riesgo. El Lic. Manuel Donoso Arias personero legal del Seguro Social del referido Servicio Nacional de Caminos, fue citado legalmente el día 2 de enero de 1980 en la ciudad de La Paz. El día 21 de enero de 1980, dos días después de vencido el plazo fatal y perentorio para contestar y reconvenir, se acusó la rebeldía del Seguro demandado por no haber contestado a la demanda. Sin embargo de ello, el Juez 2o. de Partido el lo Civil incurriendo en FRAUDE PROCESAL admitió la reconvención que interpone el Seguro demandado y afirma estar pagado el precio íntegramente y consignado ante el Juez de Instrucción. En la sentencia se declaró probada la demanda e improbada las excepciones. El Supremo Tribunal anuló obrados hasta el estado de que el Juez se pronuncie sobre la demanda reconvencional. El mismo Juez 2o. de Partido en lo Civil dictó nueva sentencia declarando probada en parte la demanda, o sea, lo referente a la falsedad de la Cláusula cuarta de la minuta de venta de 7 de agosto de 1979, en la parte que declara estar pagado el precio en su totalidad, e improbada la demanda de rescisión o resolución del contrato y probada la demanda reconvencional declarando estar pagado el precio en su integridad. Apelada la sentencia fue confirmada por el Auto de Vista de 7 de mayo de 1982, que fue impugnado mediante recurso de casación, el que fue declarado infundado. En esa oportunidad se hizo protesta formal de hacer uso del recurso extraordinario de revisión de sentencia. Dando cumplimiento a la protesta indicada en el juzgado 3o. de Partido en lo Civil en 23 de septiembre de 1983 se interpuso la vía ordinaria de puro derecho contra el S.S.S.N.C. demandando FRAUDE PROCESAL. proceso que previos los. trámites de Ley fue sentenciado declarando probada la demanda de FRAUDE PROCESAL. en todas las resoluciones antes indicadas por existir una decisión irrazonable, desprovista de todo apoyo legal. La antedicha sentencia, en apelación fue confirmada por la Corte Superior de este Distrito. Deducido el recurso de casación contra el Auto de Vista indicado, fue declarado infundado el recurso. En las resoluciones indicadas y que se quiere revisar su contenido, fueron dictadas con la mentalidad del sistema dispositivo, sin tener en cuenta que el actual Código de Procedimiento Civil, está inspirado en el sistema "publicista que no permite realizar los actos procesales sin someterlos a los requisitos predeterminados por la Ley, en el modo, tiempo y lugar. De otro lado el Juez, al no haber declarado la rebeldía acusada del Seguro demandado, en el juicio principal y admitir su contestación y demanda reconvencional, también se ha incurrido en fraude procesal. por lo mismo de que la contestación ya indicada y la mutua petición fueron presentadas después de que precluyó el plazo perentorio y fatal que concede el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. Las demás resoluciones arrastran el mismo fraude procesal, por haberse mantenido el mismo, sin que pueda decirse que se subsanó ese fraude por no haberse reclamado oportunamente, con una mentalidad netamente "dispositiva" en el que domina exclusivamente el interés particular o privado, fuera de que en el actual Código de Procedimiento Civil, rige el principio de la perentoriedad de los términos, según determina el artículo 139 del Código ya citado. De conformidad con lo previsto por el artículo 329 del Código Civil, para que la oferta de pago sea válida, ella debe ser hecha por persona capaz. No sucede así en el caso indicado porque la oferta debía hacerlo un representante legal de la entidad demandada y munido del respectivo poder que demuestra su personería, tal como prescriben los artículos 58 y 853 del Código de Procedimiento Civil y Código Civil respectivamente. Por ello la oferta de pago que hizo René Gordillo Aróstegui, sin poder, es ilegal, y los jueces burlaron esta disposición dándole por válida, incurriendo en fraude procesal. Además la antedicha oferta de pago fue hecha cuando no existían fondos en la cuenta Nº 570 de esta ciudad, fuera de que no se ha cubierto la totalidad de la suma adeudada. Los jueces de instancia y el Supremo Tribunal, al aceptar válida dicha oferta de pago, han incurrido en otro fraude procesal. La oferta de pago hecha ante un Juez de Instrucción es también ilegal porque la autoridad judicial se declaró sin competencia por razón de la cuantía y ordenó elevarse el proceso ante el Juez de Partido en lo Civil de esta capital, quién confirmó la resolución dictada por el Juez de Instrucción. La decisión de segundo grado fue confirmada por el superior. Así mismo, la repetida oferta de pago no fue sustanciado como proceso sumario, o sea que no se dio cumplimiento a lo previsto por el artículo 707 del Código de Procedimiento Civil y a la numerosa Jurisprudencia sostenida por el Tribunal Supremo; incurriéndose nuevamente en otro fraude procesal. Luego, con la antedicha oferta de pago solo se ha citado a Gonzalo Monroy, en el falso entendido de que era suficiente esa citación y que por ello debía extenderse a todos los demandados, sin tener en cuenta que las esposas de Rubén y Mario Monroy son copropietarias del bien ofrecido en venta al S.S.S.N.C. Existe fraude procesal cuando no hay congruencia en lo pedido y el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se dio validez al requerimiento de mora hecho a la entidad deudora, porque ni en la demanda ni en el auto se impugnó la eficacia del requerimiento de mora hecho en su oportunidad. Finalmente se ha pretendido de que previamente debía entregarse las casa para cobrar el precio, siendo así que es al revés, porque así lo establece el artículo 623 del Código Civil y, el resultado de ese absurdo es que se ha dado preferencia a la previsión que contiene el artículo 568 del mismo ordenamiento legal, la que no es más que una norma general, aplicada ilegalmente por encima de una Ley especial. Al proceder así también se ha incurrido en fraude procesal. Para una mejor comprensión de lo que se entiende por fraude procesal transcribimos el concepto al que llegaron los procesalistas que estuvieron en la Primera Jornada de Derecho Procesal celebrado en Rosario el año 1968. Allí se definió el fraude procesal como "toda maniobra de las partes, de terceros, del Juez o de sus auxiliares, que tienda a obtener o a dictar una sentencia sin valor de cosa juzgada o a la homologación de un acuerdo procesal a otra resolución judicial, con fines ilícitos o a impedir un pronunciamiento o ejecución". Con el agregado –dice Jorge P. Camusso- "el fraude procesal puede ser unilateral o bilateral, realizado con el proceso o dentro del proceso, del autor del acto procesal o para inducir a engaño al Juez o a una de las partes y en perjuicio de éstas, de terceros o del ordenamiento jurídico". CONTESTACION A LA DEMANDA Citado legalmente el Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, mediante su apoderado legal Dr. Enrico Ramírez Pórrez, quien contesta a la antedicha demanda haciendo constar lo que sigue: 1.- La oposición contra la cosa juzgada, fraudulenta en forma de recurso, parece tener origen en la base 19 que dio la Ley de 21 de junio de 1880 para la reforma de la Ley Española de Enjuiciamiento Civil que es fuente de nuestro actual Código de Procedimiento Civil, allí paso a constituir el artículo 1796 de la Ley de 1881 que, en su artículo 4o. dispone que habrá lugar a la revisión "si la sentencia se hubiera ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta", de donde se concluye de que solamente es procedente la revisión extraordinaria contra una sentencia ejecutoriada dictada en primera instancia y no proceda a la revisión de fallos de instancia y peor de un Auto Supremo. 2.- En el juicio de fraude procesal, se ha llegado a la monstruosa situación de que los tribunales inferiores han juzgado la conducta funcionaria de Ministros de la Corte Suprema para declarar un supuesto fraude procesal. Si la Corte Suprema da curso a esta demanda que no es propiamente revisión extraordinaria de sentencia, sino "revisión de Autos Supremos", se daría un paso realmente peligroso, porque con este antecedente surgiría la inestabilidad total de la administración de justicia y se abriría la puerta para que por cualquier vicio procedimental o porque no se ha dado gusto a la parte perdidosa. tendría que recurrir a la interposición de una demanda por fraude procesal y llegar a la revisión de esos fallos ya ejecutoriados que adquirieron cosa juzgada conforme al inc. 1) del articulo 515 del Código de Procedimiento Civil. 3.- El proceso es nulo por no haberse citado al Juez o Magistrado que dictaron los fallos judiciales. Al decir del Dr. Rodolfo Virreira Flor, la revisión extraordinaria de sentencias constituye otra importante novedad de proyecto lo que significa, que por primera vez en el país se ha legislado sobre el particular, y si bien se ha "fijado", con escrupulosidad y taxativamente los casos de procedencia del recurso extraordinario, el plazo para interponerlo, el trámite y la caución que deberá prestar el recurrente, en la práctica adolece de fallas, principalmente si la indicada revisión extraordinaria se la plantea por "fraude procesal", en el que se ataca la conducta de los jueces en la tramitación de un proceso, es un verdadero juzgamiento de esos actos contrarios a la Ley sobre todo al procedimiento civil. Ahora bien si no se los ha citado con la demanda a esos Jueces y Magistrados a través de un juicio por fraude procesal, se está incumpliendo con el mandato del artículo 16 de la Constitución Política del Estado y se está juzgando actos en flagrante violación del citado precepto constitucional, lo que acarrearía la nulidad del proceso. Por consiguiente corresponde anular el proceso por fraude procesal mientras se cite a los magistrados que intervinieron en el juicio. 4) No hay fraude procesal, porque debe entenderse por tal donde verdaderamente existe mala fe, engaño, dolo, abuso de confianza, por una de las partes en perjuicio de la otra o de ambas en contra de terceros, pero de ninguna manera es fraude procesal cualquier error o equivocación en que puedan incurrir los jueces y magistrados en la tramitación del proceso. Veamos: 1.- Que el plazo de quince días para responder no es perentorio ya que el artículo 345 otorga ese plazo simple y llanamente sin señalar perentoriedad. De esta manera la respuesta a la demanda en el proceso principal, se interpuso antes de la solicitud de rebeldía y fue aceptada por el Juez y en el supuesto caso de que el Juez hubiese actuado con exceso de competencia, tenía la parte recurrente la facultad de pedir reposición con alternativa de apelación. 2.- Tampoco es fraude procesal haber aceptado la oferta de pago y consignación de un Juez Instructor, por una persona sin mandato expreso ya que el artículo 329 inc. 2) del Código Civil no habla de presentación previa de poder sino simplemente que se haga por persona capaz de cumplir validamente. 3.- También el recurrente encuentra en el hecho de que dizque el 14 de noviembre de 1979, el S.S.S.N.C. no tenía fondos suficientes para satisfacer el cheque girado. En el proceso hay certificaciones de que existían fondos suficientes para cubrir el cheque que pagaba el precio del inmueble y si no cubría los $us. 190.000 los $bs. 3.647.291.- al cambio oficial al día del pago es simplemente un cálculo unilateral aritmético del recurrente, ya que comprendía la totalidad de lo adeudado más líquidos e ilíquidos. Además no es posible hablar de fraude procesal si se trata de la aplicación de Leyes sustantivas. 4.- Otro caso de fraude procesal inexistente, es que la oferta de pago fue rechazada por el Juez Instructor y esa medida fue confirmada por el Juez de Partido en apelación. Lo evidente es que era período de vacaciones, el Juez Instructor simplemente declina de competencia, y en las resoluciones impugnadas, se reconoce el deseo del S.S.S.N.C. para cumplir sus obligaciones. Se señala también que habría fraude procesal porque no se sujetó el trámite a un procedimiento sumario conforme prescribe el artículo 707 del Código de Procedimiento Civil. La verdad es que ante la inhibitoria del Juez ese trámite quedó paralizado y como quiera que se inició la resolución del contrato por los Monroy y al tiempo de contestar la demanda se hizo el pago por el total de la deuda mediante depósito judicial. 5.- Por último el recurrente hace elucubraciones jurídicas fuera de lugar con referencia de la personería jurídica de Gonzalo Monroy, el requerimiento de mora, entrega de la cosa vendida lo que no es fraude procesal puesto que por tal se entiende el de seguir a las espaldas de una demanda un juicio y lograr una sentencia desfavorable sin darle oportunidad para su defensa, falseando la verdad como por ejemplo lograr su notificación hecha en otra persona y seguir el proceso en rebeldía. Por lo expuesto, la parte demandada, pide se declare improcedente sino improbada la demanda con costas, pérdida del depósito de caución, oponiendo las excepciones perentorias de falta de acción, derecho y de cosa juzgada, ya que los fallos dictados en el proceso ordinario de resolución de contrato y demanda reconvencional del S.S.S.N.C. son impugnables por tener la condición de cosa juzgada substancia, determinando la plena vigencia de los mismos, o se anule el proceso por fraude procesal seguido en esta ciudad de Cochabamba. Previo el cumplimiento de las formalidades procesales exigidas por el artículo 300 del citado Código de Procedimiento Civil, se decretó Autos. Así tramitado el proceso, cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA Antes de examinar el instituto procesal llamado "FRAUDE PROCESAL", es necesario dejar establecido que él es nuevo en nuestra legislación adjetiva y es por ello que sus principios recién están por elaborarse, mucho más si a los estrados del máximo Tribunal de Justicia, una demanda de esa naturaleza, como el caso indicado, se ha planteado por primera vez. Es verdad que en Las Partidas se conocía este instituto y finalmente en la antigua Legislación Española pasó a constituir el artículo 1796 de la Ley de 1881 que en su artículo 4o. establece que habrá revisión "si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta", tal como hace constar el abogado defensor del Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, pero no es menos cierto que el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, recoge este instituto procesal y establece que "Habrá lugar al recurso extraordinario de revisión ante la Corte Suprema de Justicia, de una sentencia ejecutoriada en proceso ordinario, en los siguientes casos". Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o fraude procesal declarado en sentencia ejecutoriada". El artículo 298 del citado Código da el plazo fatal para interponer el recurso de un año computable desde la fecha en que la sentencia (del proceso principal) adquirió ejecutoria. El parágrafo II de dicho artículo determina "si se presentare pasado ese plazo será rechazado de plano. Sin embargo –agrega el artículo- si hasta el término de un año no se hubiera fallado aún el juicio dirigido a comprobar algunas de las circunstancias señaladas en el artículo precedente, bastará que dentro de ese plazo se hiciere protesta formal de usar este recurso, el cual deberá ser formalizado en el plazo fatal de treinta días a contar de la ejecutoria de la sentencia pronunciada. La estabilidad e imperatividad de la sentencia o "lex specialis" caracteriza a la cosa juzgada. Según el Digesto la cosa juzgada "pone término a la controversia con el pronunciamiento del Juez, lo cual tiene lugar por condena o por absolución, (Modestino, Digesto Libro 42, Título I, Ley I); para un autor moderno, Chiovenda "la imperatividad o lex specialis es propiamente la cosa juzgada" Chiovenda: Principios. pág. 906. El fallo culminante del proceso judicial es un mandato imperativo para las partes, y la seguridad de su intangibilidad evita "el estrépito fori", que se daría si esa cualidad estuviere ausente. De esta manera la institución de las cosa juzgada por fundarse en la seguridad jurídica se constituye en uno de los pilares más importantes y necesarios del Estado de Derecho. La Legislación Procesal Civil anterior (Código de Procedimiento Santa Cruz de 14 de noviembre de 1832, compilado de Leyes del Procedimiento Civil promulgada por Ley de 20 de febrero de 1878 y declarado vigente por Decreto Supremo de 16 de julio del mismo año y posteriores Leyes complementarias), por considerarse a la cosa juzgada como una presunción ejecutoriada dictada en juicio ordinario no podría ser revisada. Posteriormente el Código de Procedimiento Civil vigente desde el 2 de abril de 1976, incorpora y regula en su Capitulo X, Título V Libro Primero, la revisión extraordinaria de sentencia", que en realidad no es nueva, ni de reciente creación, ya que existía en las Leyes de Las Partidas, contemplando casi idénticos motivos, admitidos por el Derecho moderno, con la diferencia de que la acción debía promoverse ante el Juez de Primera Instancia, y el perjudicado tenía un plazo de 20 años para deducir el recurso. Con esta institución está planteada la relatividad de la cosa juzgada, y agrietada la brecha que reconocía su inmutabilidad, dando lugar a la posibilidad de reabrir la relación procesal que se la creía cerrada por sentencia firme. Es valedera la premisa de que sea sentencia solo tendría eficacia jurídica, cuando con ella hubiese concluido un proceso legal en todos sus aspectos; pero si existen –y aquí radica la esencia, naturaleza y necesidad de la revisión extraordinaria motivos suficientes para creer y considerar que el resultado de la contienda hubiese sido distinto de no mediar circunstancias- especiales de agravio (principio de trascendencia), y que el accionante no fue precisamente quién originó el vicio que alega, y por el contrario fue víctima de las maquinaciones de la otra parte, (principio de protección), mediante una acción autónoma, una vez cumplidos determinados presupuestos procesales que no pueden ser ampliados, menos modificados, ni por vía de interpretación, ni por aplicación analógica, puede y debe reabrirse el proceso íntegro, porque el anterior era irrito al no haberse desarrollado sobre bases compatibles, e inclusive en algunos casos, sin la adecuada oportunidad de la audiencia y la prueba, convirtiéndose de esta manera el proceso en una "farsa" carente dé honrada bilateralidad. Un remedo del juicio cuando refleja una "estafa procesal", da lugar a que se revise la sentencia que se la creía definitiva e inmutable; o sea al reexamen del pronunciamiento jurisdiccional para lograr su anulación y su reemplazo por otro; el correcto y ajustado al Derecho. Se colige de lo expuesto, que la concurrencia de situaciones irregulares relacionadas con el proceso, sumada a la inobservancia de normas trascendentales de forma, aspecto que atañe al orden de la sentencia, por más que esté cubierta por el "manto sagrado" de la cosa juzgada. En el plazo de la axiología pura, el valor-seguridad cede ante el valor Justicia. Por último solo puede revisarse la cosa juzgada material o substancial (proceso de conocimiento, según la primera parte del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil) y no la cosa juzgada formal (juicio ejecutivo, interdicto, etc.). El artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, establece de modo. taxativo los siguientes casos en que procede la revisión extraordinaria de la sentencia ejecutoriada. 1) Si ella se hubiere fundado en documentos declarados falsos por otra sentencia ejecutoriada que se hubiere dictado con posterioridad a la sentencia que se tratare de rever. 2) Si habiéndose dictado exclusivamente en virtud de prueba testifical, hubieren sido condenados los testigos por falso testimonio, en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. 3) Si se hubiere ganado "injustamente" en virtud de cohecho, violencia o "fraude procesal" declarado "en sentencia ejecutoriada", y 4) Si después de pronunciada se recobraren documentos decisivos detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en favor de la cual se hubiere dictado, previa sentencia declarativa de esos hechos y ejecutoriada. Del texto de la normal formal precitada se infiere que el presupuesto procesal previo e insoslayable para la procedencia de la revisión de sentencia es la exigencia de la "sentencia ejecutoriada" en la que se declare la falsedad de los documentos en que se hubiese basado la sentencia que se pretende rever, (primer caso), o de la "sentencia ejecutoriada", de condena a los testigos por falso testimonio cuyas declaraciones fueron medios de prueba decisivos en el pronunciamiento del fallo sometido a revisión (segundo caso), o de la "sentencia ejecutoriada" que declare el cohecho, violencia o "fraude procesal", empleados por la otra parte, para ganar el juicio injusto con que concluyó la sentencia cuya revisión se persigue (tercer caso) o de la "sentencia ejecutoriada" declarativa de la recuperación de documentos decisivos no presentados por razones de la fuerza mayor o por maniobras de la otra parte (cuarto caso). A lo anterior hay que agregar otros requisitos inexcusables como ser: a) La revisión debe demandarse en el plazo de un año computable desde la fecha en que adquirió ejecutoria la sentencia a revisarse; correspondiendo a la parte interesada hacer protesta formal de usar de esa revisión, si hasta el término de un año no se hubiere fallado aún en el juicio dirigido a comprobar algunas de las circunstancias señaladas en el artículo 297, teniendo para la revisión este último caso el plazo fatal de treinta días para formalizaría, a partir de la ejecutoria de la sentencia pronunciada en dicho juicio (artículo 298 del Código de Procedimiento Civil); b) Presentación de las sentencias que se pretende rever y de la que se ha dictado en el juicio en el que se ha declarado la existencia de cualquiera de las causales señaladas por el artículo 297 con certificación de sus ejecutorias; c) Cumplimiento de las formalidades exigidas para toda demanda por el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta de que la revisión en puridad antes que un recurso como simple remedio de impugnación, es una acción autónoma declarativa de nulidad que permite reabrir el proceso íntegro. La revisión en realidad comprende una primera etapa la judicium rescindes, en la que se indaga el motivo alegado, para concluir con la sentencia ejecutoriada que declara su existencia, sin ventilar el tema de decisión final (thema decindendi) porque antes es necesario que exista una relación causal entre el hecho invocado como fundamento de la revisión y la resolución a revisarse y posteriormente el segundo paso es la judicium rescisorium, o sea la admisión y la anulación de la sentencia dictada en el proceso ordinario y cuyo efecto es reponer el derecho de la parte perjudicada. Couture así como Vallejo, señalan que la revisión extraordinaria de sentencia es una "acción de nulidad de la sentencia ejecutoriada", autorizadas Opiniones que avalan el criterio de que dicha revisión no es un recurso, porque el recurso es de dentro del proceso para impugnar una resolución de instancia, y si bien reconoce la legislación patria el recurso directo de nulidad, los de Habeas Corpus y Amparo, no es menos cierto que con ellos no se resuelven cuestiones de fondo (como ocurre con la revisión), solo dan lugar a que se discutan aspectos concernientes a la jurisdicción y competencia de las autoridades no judiciales (artículos 122-2 de la Carta Política del Estado y 786, 774 del Código de Procedimiento Civil), y a la protección de derechos conculcados, suprimidos o amenazados, por actos ilegales u omisiones indebidas de funcionarios particulares, sin definir quién o quienes son titulares de esos derechos circunstancialmente preservados mediante esas garantías constitucionales, reguladas por los artículos 18 y 19 de la Constitución Política del Estado y reglamentadas por los artículos 758, 761, 762 y 767 del Código ritual. Lo evidente, es que la revisión, técnicamente más que un recurso es una acción que da lugar a un proceso nulificante, sin embargo como generalmente se dirige a enervar la sentencia, se lo incluye como lo hace el Código de Procedimiento Civil en la nomenclatura y el título de recursos c) indicación del juzgado donde se encontrare el expediente en el cual se pronunció la sentencia impugnada (artículo 299, numeral 3) concordante con el artículo 300 inc. 1 del Código de Procedimiento Civil; y d) presentación de tantas copias como partes hubieren intervenido en el proceso dentro el que se dictó la sentencia que se reverá (artículo 299 inc. 2.4) concordante con el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil). Dentro del proceso ordinario de resolución del convenio de compraventa de una casa ubicada sobre la calle –Lucas Mendoza de La Tapia, manzana Nº 1174 de la ciudad de Cochabamba, seguido por Gonzalo Monroy L. contra el Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, después del cumplimiento de las formalidades de Ley, el Juez de Primera Instancia Segundo declara probada en parte la demanda, probada la mutua petición y sin lugar a la rescisión de la demanda, según consta de la sentencia de fs. 216, Segundo Cuerpo del expediente principal que ha sido confirmada por Auto de Vista dictado por la Sala Civil Segunda a fs. 230 Segundo Cuerpo del expediente principal. La Sala Civil Segunda del máximo Tribunal de la Nación declara infundado el recurso de casación deducido contra dicho auto, como aparece a fs. 254, Segundo Cuerpo del expediente principal llegando así a tener el Auto Supremo la calidad de Resolución, pasada en autoridad de cosa juzgada según prevé el artículo 515, numeral 1) del Código de Procedimiento Civil. En tiempo hábil, Gonzalo, Mario y Rubén Monroy Lima, deducen contra el S.S.S.N.C. juicio ordinario por fraude procesal, señalando, declarando y especificando los siguientes fraudes procesales: a) fraude en la relación procesal y en la sentencia, por cuanto la Institución demandada no contestó a la demanda en el plazo de 15 días incluido el de la distancia (artículos 345 y 146 del Código de Procedimiento Civil), dando lugar a que los actores pidan su rebeldía, y declare trabada la relación procesal y se dé cumplimiento al art. 371 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, dejando a un lado el principio de que los plazos procesales son fatales e improrrogables (artículo 139 del Código de Procedimiento Civil), se admite la contestación tardía del S.S.S.N.C. contestación que no podía formar parte dada la naturaleza publicista del proceso, obrando el Juez con falta de competencia exceso de poder; al admitir en la sentencia dicha contestación, Oposición de excepciones y la acción reconvencional; b) Fraude procesal en la oferta de pago que hace René Gordillo Aróstegui por el S.S.S.N.C. que no podía aceptarse porque el ofertante carecía del mandato legal suficiente, desconociéndose de este modo los artículos 56 y 58 del Código de Procedimiento Civil, ya que por imperio del artículo 835 lo. del Código Civil, no tenía personería ni capacidad para actúa en nombre de la entidad, no habiendo observado la parte sustantiva que caracteriza a una oferta de pago, expresamente legislado por el artículo 329 del Código Civil que detalla los requisitos para la validez de esa clase de ofertas, cuya inobservancia "parcial o total" invalida la oferta. Además la repetida oferta solo alcanza a la totalidad del precio de 3.876.000 pesos bolivianos, no comprende una suma para los líquidos y los no líquidos. También el 14 de noviembre de 1979 el S.S.S.N.C. no tenía la suma de 3.666.681.- pesos bolivianos (suma aparentemente ofertada) en su cuenta corriente que alcanzaba solo a 451.975.87 pesos bolivianos como muestra el certificado de fojas 83. Así mismo la oferta se presentó ante un Juez Instructor en lo Civil, quién observando el Decreto Nº 16493 de 16 de mayo de 1979, se excusó de conocer su procesamiento por razón de la cuantía, mediante resolución confirmada por el superior en grado (Juez de Partido) (Fs. 128, fs. 129, fs. 138). Por último la oferta no fue tramitada como proceso sumario, porque no existe sentencia definitiva que la acepte o la rechace. c) Otro fraude procesal es la infracción de los arts. 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil y 623 del Código Civil, ya que no existe reclamo ni impugnación en la respuesta extemporánea ni es extremo sometido a prueba en el de fs. 79 (auto que traba la relación procesal) y fija los puntos a probarse, sobre el requerimiento de mora de fs. 20, que siendo ajeno a dicha relación procesal ha sido declarado ineficaz y sin valor. Por lo expuesto piden se declare probada la demanda, con costas. Por sentencia de 11 de septiembre de 1984 (fs. 18, fs. 26 vta.) el Juez 3o. de Partido en lo Civil de Cochabamba declara probada la demanda, por ser evidente los fraudes procesales demandados, en que han incurrido las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso ordinario de rescisión o resolución de venta seguido por los hermanos Monroy Lima contra el S.S.S.N.C. Dicha sentencia fue confirmada por el Auto de Vista dictado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito de Cochabamba en 27 de mayo de 1985 (fs. 27; fs. 32). El recurso de casación deducido por el S.S.S.N.C. contra el precitado Auto de Vista fue declarado infundado por Auto Supremo dictado en 13 de diciembre de 1985 (fs. 32; fs. 35). De este modo, con este último auto al tenor del supracitado art. 515 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil la resolución que declara la existencia de fraude procesal en el proceso de resolución que declara la existencia de fraude procesal , antes anotado, llega a tener la categoría de "sentencia ejecutoriada", llenándose la exigencia del art. 297 caso 3o. del Código de Procedimiento Civil. El fraude procesal radica en el engaño, artimaña, treta y falsedad que emplea el litigante en el proceso con el propósito inconfesable de quebrantar, vulnerar e incumplir con deslealtad y malicia la Ley, resguardado en la autoridad de la sentencia y la seguridad de los actos procesales. No se trata de un simple error del Juez, propio de la condición humana sino de que la decisión judicial se adoptó dejando observar ostensiblemente principios básicos y rectores del sistema legal y lo que es peor, sosteniendo hechos desmentidos por los actos del proceso. En el proceso ordinario antes anotado, se declara por sentencia ejecutoriada la existencia de fraude procesal cometido en el juicio de rescisión del compromiso de compraventa del inmueble sito en la calle Lucas Mendoza de la Tapia de la ciudad de Cochabamba; según dicha sentencia el fraude procesal radica en lo siguiente: 1) Citado con la demanda el S.S.S.N.C. en la persona de su representante legal en la ciudad de La Paz, dicha institución tenía conforme el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, el plazo de quince días para contestar esa demanda incluido el plazo de la distancia previsto por el Artículo 146 del mismo Código habiéndose abierto el término de 15 días el día 3 de enero y fenecido el día 19 del mismo mes, lapso dentro del que no se presentó memorial de contestación, por lo que los actores por memorial de 21 de enero de 1980, solicitaron la rebeldía de la institución demandada, se establezca la relación procesal y se califique el proceso conforme el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil; recién en 23 de enero contesta el S.S.S.N.C. y sin embargo de que correspondía proveer favorablemente a la petición de la parte actora, el Juez desechando el informe del cursor, con esa contestación "extemporánea" procede a la calificación del proceso como consta en fs. 81 vta. 2) La oferta de pago hecha por el S.S.S.N.C. no era válida porque conculcaba notoriamente el artículo 329 del Código Civil, especialmente en su inciso 2 que exige que la oferta deber ser hecha, por persona capaz; sin embargo, René Gordillo Aróstegui sin tener poder suficiente, ni demostrar ser representante legal de una persona jurídica cual es la institución ofertante, con desconocimiento absoluto de lo que ordenan los artículos 58 del Código de Procedimiento Civil y 835-1o. del Código Civil, hace oferta de pago a los hermanos Monroy Lima y el Juez y Magistrados a pesar de los reclamos y los fundamentos jurídicos de dichos hermanos incurrieron en la inobservancia de esas disposiciones legales, que constituyen normas especiales reguladores de la oferta de pago en general; asimismo esa oferta fue presentada ante el Juez Instructor 1o. en lo Civil de la ciudad de Cochabamba quién se excusó y rechazó la oferta aplicando el Decreto Ley Nº 16493 de 17 de mayo de 1979, por auto de 28 de noviembre de 1979, que fue apelado por el S.S.S.N.C. apelación que fue resuelta por Auto de Vista confirmatorio de 30 de abril de 1980 que al no ser impugnado adquirió la calidad de autoridad de cosa juzgada. La oferta en realidad no existía debía haber sido reproducida para ser legal ante el Juez de la Cuantía (el de Partido). Al haber dado eficacia a la citada oferta, las resoluciones dictadas en el proceso ordinario de rescisión de convenio de venta, resultan ser erróneas y falsas. Algo más, la oferta de pago no cumple con la exigencia del artículo 329 numeral 3) del Código Civil, que exige que la suma ofertada debe comprender la totalidad de la suma adeudada, así como los gastos líquidos y una suma suficiente para los ilíquidos. La deuda del S.S.S.N.C. alcanzaba a la suma de 3.856.010.- pesos bolivianos teniendo en cuenta que el precio del dólar y el precio estipulado era de 190.000 dólares americanos. La oferta sólo alcanzó a 3.647.291.pesos bolivianos; al aceptar dicha oferta como correcta también se ha incumplido y violado el citado artículo 329. Asimismo en el momento en que el S.S.S.N.C. hace la oferta de pago solo se disponía de un saldo en su cuenta corriente del Banco Central de Bolivia de 451.975.87 pesos bolivianos (certificación de fs 83 vta) y por otra parte cita sólo a Gonzalo Monroy Lima con la oferta de pago y no a los otros vende dores, hermanos Mario y Rubén Monroy Lima y sus esposas Susana Encinas de Monroy y Aída Luz Zelada de Monroy 3) Los jueces de grado en la sentencia y Auto de Vista, que fue acatado por posterior recurso de casación declarado infundado, se pronuncian sobre el requerimiento de mora de los hermanos Monroy al S.S.S.N.C. declarándolo sin valor ni eficacia, sin embargo dicho requerimiento no fue objeto del juicio, ya que no estaba contemplada la relación procesal, ni en los puntos de hecho fijados por el Juez, que son los que señalan la pertinencia de las pruebas (artículo 376 del Código de Procedimiento Civil) y de la sentencia (artículo 190 del Código de Procedimiento Civil); sin embargo la sentencia de primera instancia se pronuncia sobre el requerimiento de mora. También en las decisiones judiciales del juicio de resolución del convenio de compraventa, se indica que era indispensable que los vendedores entreguen la cosa vendida aplicando falsa y erróneamente el artículo 568 del Código Civil con prescindencia absoluta del artículo 623 del mismo Código. En la presente revisión extraordinaria de sentencia, como se puntualiza en el segundo considerando de este fallo, el S.S.S.N.C. al contestar la demanda de fs. 98 arguye y pide su rechazo o se la declare improbada, o se anule el juicio ordinario de fraude procesal hasta que se cite a los magistrados y jueces que intervinieron en el proceso ordinario de rescisión, basado en 4 puntos. En cuanto al primero (I) y segundo (II) sostiene que solo es revisable una "sentencia ejecutoriada" y no "fallos de instancia", y lo que es peor un Auto Supremo (fs. 99). Sobre el particular, corresponde recalcar que la característica del objeto impugnable en la revisión extraordinaria es la cosa juzgada, presunción legal iure et jures, que surge en dos situaciones: 1o. cuando las partes consintieren expresa o tácitamente, en esta última situación dejando de apelar o recurrir de casación, (articulo 515 concordante con el parágrafo 11-3 del artículo 1318 del Código Civil. En consecuencia si en un juicio ordinario se hubiese ejecutoriado la sentencia de primera instancia por consentimiento expreso o tácito de una de ambas partes, con el Auto de Vista en una de las formas consensuales precitadas, o el Auto Supremo por no existir "otra instancia" o "recurso", el litigante perjudicado apoyado en una de las causales previstas por el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil con la correspondiente sentencia ejecutoriada que declare y establezca el motivo invocado, en tiempo hábil puede pedir el reexamen de esas resoluciones. Por "sentencia ejecutoriada" –como se lee en el articulo 297, primera parte del multicitado Código de Procedimiento Civil- debe entenderse no solo a la que agote la primera instancia respecto de la pretensión deducida; esa cualidad (sentencia ejecutoriada), también alcanza a las decisiones definitivas de segunda instancia, y el Auto dictado en la etapa procesal de la casación. Lo importante es que la sentencia quede "firme" con sujeción a una de las modalidades previstas por el antes indicado artículo 515, y que no pueda ventilarse nuevamente la cuestión debatida, como ocurre con los juicios cuya sentencia ejecutoriada produce la cosa juzgada formal, dando lugar a un juicio ordinario posterior, donde se pueda examinar en un debate integral las pretensiones de ambas partes; verbigracia, los juicios ejecutivos revisables en el proceso posterior de cognición (artículo 490 del Código formal Civil). Sería absurdo e incongruente que se reconozca restrictivamente la calidad de cosa juzgada substancia o material para su impugnación mediante la revisión extraordinaria a la sentencia ejecutoriada de primera instancia, con prescindencia absoluta de las otras resoluciones dictadas por los Tribunales superiores de alzada o de casación. Ese repetido articulo 515 regulador del instituto conocido como el de "cosa juzgada". Al sostener que la Ley revisora solo comprende a la sentencia "ejecutoriada" dictada por el Juez de Primer Grado, se emplea una interpretación gramatical puntillosa y desacertada. En lo concerniente al tercer punto, no era necesaria la citación y participación en el juicio ordinario por fraude procesal de los Magistrados y Jueces intervinientes en el proceso principal, ya que con el fraude no se ha sacrificado a la autoridad jurisdiccional, se ha inmolado a la justicia; por esa razón concluyente, el fraude no está dirigido contra el Juez sino contra la Ley. Por otra parte, corresponde sentar la tesis de que los demandados e la revisión extraordinaria, no pueden ser los Jueces intervinientes en el proceso principal porque no se trata de un juicio de responsabilidad, lo que se persigue es rever una decisión con autoridad de cosa juzgada substancia, por no existir motivos irregulares demostrados con sentencia ejecutoriada dictada en juicio ordinario. Al respecto J. Pardo en la revista intitulada "Estudios de Derecho", Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Antioquía-Medellin (Colombia) volumen XII Nº 35, pág. 214 dice: "debe contener el libelo (la demanda) la determinación del demandado o de las personas demandadas que "no son otras", sino quienes figuraron como partes en el juicio donde se profirió el fallo, objeto de la "revisión". Conviene, en lo concerniente a este aspecto, destacar que si era necesaria la intervención de los Magistrados y Jueces como demandados en la revisión, el art. 299 numeral 4) del Código de Procedimiento Civil hubiese podido incluir expresamente como demandados a esas autoridades jurisdiccionales, y no prescindir de su participación cuando exige presentar al actor tantas copias "del recurso" como partes intervinientes en el proceso que se reverá, para efectos de su citación en una de las formas reguladas por los artículos 120, 121, y 124 del Código de Procedimiento Civil, con relación al cuarto punto (IV) donde refuta la existencia de fraude procesal, base de la revisión pedida, el mismo fue declarado expresamente en las resoluciones detalladas en el sexto considerando, como factor concurrente en el proceso principal, y elemento determinante para pronunciamiento de la sentencia impugnada, fraude que se ha traducido en una serie de irregularidades procesales ocurridas sin culpa. No negligencia de la parle vencida, puntualizadas en la demanda presentada en el plazo de un año ante Juez competente, aduciendo el motivo contemplado por el artículo 297 numeral 3) última parte del Código de Procedimiento Civil, que fue declarada probada, por sentencia ejecutoriada (fs. 18- fs. 36). Finalmente, no están acreditadas las excepciones de falta de acción y derecho y de cosa juzgada, teniendo en cuenta de que por una parte está demostrado con la prueba literal corriente de fs. 1 a fs. 40, que los hermanos Monroy Lima tienen personería, acción y derecho para pedir la revisión de la sentencia dictada en contra suya y por otra, la cosa juzgada para vale como excepción que provoca la máxima y total preclusión procesal, exige la identidad de los sujetos, la identidad del objeto o cosa que se demanda y la identidad de la causa o más propiamente de la pretensión alegada en juicio, identidades que deben concurrir coetáneamente y simultáneamente. Mientras que en el proceso cognitorio principal se discutió y resolvió sobre la resolución del compromiso de compra-venta: en la especie se busca la revisión de la sentencia dictada en ese proceso por existir fraude procesal declarado por sentencia ejecutoriada dictada en otro juicio ordinario. Por lo expuesto, estando demostrado el fraude procesal invocado y teniendo en cuenta de que se trata de remediar la situación irregular en que se han colocado los Jueces al pronunciar la sentencia de fs. 4 en el proceso de resolución del convenio de compraventa de la casa situada en la calle Lucas Mendoza de la Tapia de la ciudad de Cochabamba, corresponde declarar fundado "el recurso" de fs. 42 fs. 51, debiendo pronunciarse en lugar de la precitada sentencia otro fallo, porque es más útil a la comunidad y al prestigio de los Tribunales reconocer la existencia de una injusticia que aferrarse a la idea de la santidad de la cosa juzgada, y además que la falta de un debido y legal proceso no rinda beneficios a quién o quienes se han aprovechado de esa irregularidad, todo para la afirmación del reinado de la justicia objeto final del Derecho". Por lo expuesto el Tribunal en pleno pasa a dictar nueva sentencia en la siguiente forma: Dentro del juicio ordinario de resolución de contrato de venta de inmueble, seguido por Gonzalo, Mario y Rubén Monroy Lima, contra el Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, en la persona de su Director Ejecutivo, Lic. Rubén Orozco Arias. Vistos: la demanda de fs. 25, admisión de ella de fs. 27, contestación de fs. 71 respuesta a la reconvención de fs. 74 dictamen fiscal de fs. 77, auto que establece la relación procesal y sujeta la causa a la prueba de fs. 79 vta., pruebas aportadas por las partes, alegatos de fs. 139 a fs. 142, fs. 144 a fs. 147, y todo lo demás que ver y examinar convino se ha tenido presente. CONSIDERANDO: Que a fs. 25 y por memorial de 21 de diciembre de 1979, Gonzalo y Mario Monroy Lima formularon demanda ordinaria contra el Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, representado por su Director Ejecutivo, Lic. Rubén Orozco Arias, pidiendo la resolución del convenio de compraventa de una casa, contenido en la minuta de 7 de agosto de 1979: el pago de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la institución demandada, la declaración de que el pago de impuestos de transferencia y timbres son de cuenta y riesgo de la misma parte y que el pago del precio constante en la cláusula cuarta de la referida minuta, es falso y no corresponde a la verdad, con el fundamento de que mediante la repetida minuta, al transferirse en venta la casa situada en la calle Lucas Mendoza de La Tapia, de esta ciudad en favor del Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, se declaró falsamente en la cláusula cuarta que el precio de venta de $b. 3.876.000.- está pagado, fuera de que el aludido instrumento no se le dio valor de documento privado y no pasa de ser simple introducción a un Notario de Fe Pública; por otra parte pese a los insistentes reclamos que hicieron para el pago del precio, el S.S.S.N.C., no cumplió con esta obligación, limitándose a cancelar $b. 209.319.- por concepto de impuesto y transferencia y $b.19.319, por timbres, tributaciones de las cuales la primera era obligación de los vendedores y la segunda, de los compradores, concluyen diciendo, que si bien, la entidad compradora hizo oferta de pago con el certificado de depósito judicial por $b. 3.647.291.- actuando de mala fe ante el anuncio gubernamental sobre el cambio del valor del peso boliviano en relación con el dólar estadounidense, tratando de obtener una ventaja indebida, en cambio el Juez ante quien se planteó la oferta, reconociendo su incompetencia, dispuso que el "Seguro" ocurra ante la autoridad llamada por Ley, así tampoco se hizo pago en el Juzgado de Partido 2o. en lo Civil, los vendedores pidieron la citación de requerimiento de mora; que por escrito de fs. 64 el Administrador Regional del Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, en uso de los poderes de fs. 57 y 58 opuso las excepciones previas de litispendencia y de demanda interpuesta antes del vencimiento del plazo o el incumplimiento de la condición, excepciones que fueron rechazadas por auto de fs. 67 vta. por falta de personería del oponente, y pidiendo en definitiva que tramitada sea la causa, se pronuncie sentencia declarando probada la demanda con costas. CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda por proveído de 28 de diciembre de 1970, de fs. 27 y corrido en traslado al demandado Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, que por intermedio de René Gordillo Aróstegui, opuso excepciones previas a fs. 64, las mismas que fueron resueltas mediante auto de fecha 16 de enero de 1980, de fs. 67 vta. rechazando las excepciones, luego mediante memorial de fs. 71, René Gordillo Aróstegui, en representación del Servicio Nacional de Caminos (Persona Jurídica), habiendo realizado con todas las exigencias del Derecho, siendo válido y que la minuta correspondiente se halla suscrita por las partes contratantes, e inclusive pagados los impuestos de transferencia, cancelado el precio total del inmueble con la oferta de pago seguido de consignación efectuada en 20 de noviembre de 1979 ante el Juez Instructor 1o. en lo Civil por encontrarse en período de vacaciones el personal de los demás juzgados y mediante un otrosí del mismo memorial, demanda reconvencionalmente la legalidad y validez del contrato de compra venta del bien inmueble cuestionado. CONSIDERANDO: Que, luego del traslado con la demanda reconvencional y la respuesta correspondiente, mediante auto de 20 de febrero de 1980 de fs. 79 vta. se declaró establecida la relación procesal, calificando el proceso en ordinario de hecho, sujetando la causa a prueba con el término de 50 días y fijándose los puntos de hecho a probarse en los siguientes puntos: LOS ACTORES: a) Fuera de los puntos demostrados con la prueba preconstituida deberán probar que el Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos, no cumplió con el pago oportuno del precio fijado en la suma de $us. 190.000.- por el inmueble que se le adjudicó en licitación pública; b) Que de su parte, cumplieron con las obligaciones emergentes de dicho contrato; c) Qué, el pago del precio a que hace referencia la cláusula cuarta de la minuta de 7 de agosto de 1979, es falso y no corresponde a la verdad; d) Los daños y perjuicios ocasionados con el incumplimiento. EL DEMANDADO: a) Haber pagado la totalidad del precio del inmueble dentro del término de Ley; b) La legalidad y validez del contrato de compraventa del inmueble cuestionado. AMBAS PARTES: Las excepciones Opuestas, en este mismo auto se rechaza la ampliación en la reconvención, que contiene el otrosí del memorial de fs. 76, de acuerdo al artículo 348 última parte del Código de Procedimiento Civil. CONSIDERANDO: Que, durante la vigencia y dentro del término establecido por el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, las partes propusieron sus pruebas, habiéndose producido las siguientes pruebas de Cargo.- Conforme al artículo 330 del Código de Procedimiento Civil se presentó como prueba literal preconstituida, juntamente con la demanda, los siguientes documentos: Comprobante de informes técnicos de la H. Municipalidad de fs. 1; oferta de venta de inmueble de fs. 4; fotocopia de la minuta y comprobantes de pago de fs. 5 a fs. 9; carta notariada de fs. 10; carta de fs. 11 a fs. 12; carta notariada de fs. 13; certificado de fs. 14 vta.; copias de memoriales cursados en el Juzgado de Instrucción en lo civil de fs. 15 a fs. 19, actuados de citación de mora de fs. 20 a fs. 24; luego los acompañados en el plazo probatorio y fuera de él con los juramentos prestados a fs. 110 y 130, de conformidad al artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, sin observación por la parte adversa, consistentes en el certificado de fs. 83 vta. publicaciones fotocopiadas de fs. 98 de fs. 104; certificado de fs. 120; testimonio de fs. 128 y certificados de fs. 138. TESTIFICALES: Consistentes en las declaraciones de los testigos Eduardo Achá Beltrán de fs. 135, Rodolfo Saavedra Calderón de fs. 138, Gustavo Alfonso Paz a fs. 136 y Oscar Antonio Galindo Aguayo de fs. 136 vta. DE DESCARO LITERALES: Prueba documental: fotocopias auténticas de fs. 32 a fs. 44, poderes de fs. 45 y 46, acta de la minuta de licitaciones de fs. 49, actuados de fs. 50 a fs. 63, actuados de fs. 87 a fs. 91; copia de memorándum de fs. 111, memorándums de fs. 112, copia de radiograma de 113, copia de oficio de fs. 114, última cláusula de contrato de compraventa de fs. 115, certificado de fs. 117 y 118. TESTIFICALES: Declaraciones de los testigos Federico Rodríguez Lisón de fs. 132, Eduardo Zegarra Bustamante, de fs. 133, y Adolfo Saavedra de fs. 133. CONSIDERANDO: Que, el Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos previa resolución de su II. Consejo Directivo, mediante licitación pública convocó a personas interesadas a vender un inmueble de la ciudad de Cochabamba, destinado a la instalación de sus dependencias administrativas y médicas, según consta de su Resolución Nº 47 de 8 de diciembre de 1976 y cumplidos los requisitos de Ley, previo informe de la Comisión Técnica, la H. Junta de Licitaciones por unanimidad decide comprar la casa ubicada en la calle "Lucas Mendoza de la Tapia" de la ciudad de Cochabamba propia de Mario, Gonzalo y Rubén Monroy Lima, habiéndose aprobado la Resolución de esa Junta mediante Resolución Suprema Nº 19065 de 19 de julio de 1979; el valor ofertado por los hermanos Monroy lima de $us. 200.000.- se rebaja a $us 190.000 que con moneda nacional se totalizó (en la época de la operación agosto de 1979) tres millones ochocientos setentiséis mil pesos bolivianos suscribiéndose en 7 de agosto de 1979 entre partes, una Minuta, sin calidad de documento privado en caso de no elevarse a escritura pública, donde se hace constar el bien, y, el precio precitado, que aparece siendo pagado en su integridad a Gonzalo Monroy Lima, interesado y apoderado de los vendedores extremo que es admitido como no cierto por el propio S.S.S.N.C. CONSIDERANDO: Que el quid de la controversia legal suscitada entre los hermanos Monroy Lima y el S.S.S.N.C. radica en que si esta última entidad como compradora de la casa de aquellos canceló o no el precio de la venta oportunamente y en su integridad. Que, con carácter previo, debe establecerse que la venta es un contrato definido en el artículo 584 concordante con el Artículo 450 y 452 del Código Civil, como aquel por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una cosa o transfiere otro derecho al comprador por un precio en dinero. Que ese contrato no solo es un contrato nominado (tiene el nombre de venta) a sensu contrario de los contratos innominados que no son designados por Ley bajo una denominación especial es también un contrato típico, porque a diferencia de los contratantes atípicos, encaja dentro de un "tipo legal"; es decir tiene su regulación en la Ley; que ha sido precisada, disciplinada en cuanto a su contenido, sus efectos y sus; exigencias formales. Que en consecuencia, no puede aplicarse en lo que concierne a la resolución demandada a fs. 25, el precepto general del art. 568 del Código Civil que establece para los contratos con prestaciones recíprocas (bilaterales o sinalagmáticos), la posibilidad de que la parte que ha cumplido (por voluntad propia su prestación), el cumplimiento o la resolución del contrato con más el daño o que también pueda pedir el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el Juez (alternativa que es ajena a la presente litis) y no haciéndose efectiva la prestación u obligación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio del resarcimiento del daño que debe pagar la parte que ha incumplido. En la especie, –como se ha indicado precedentemente- la venta –por ser un contrato nominado y típico- está sometida a reglas jurídicas particulares, y siendo así deberán aplicarse estas últimas por ser de carácter especial con preferencia a la Ley General, conforme manda el artículo cuarto in fine de la Ley Orgánica Judicial, razón por la que en el caso sub lite, la parte vendedora no tenía porque entregar previamente la cosa vendida para demandar la resolución del convenio de venta, ya que estaba amparado en las reglas especiales incluidas en los artículos 623 y 639 del Código Civil, y no sometida a la general preceptúada por el artículo 568 del Código Civil. CONSIDERANDO: Que en cuanto a la oferta de pago hecha por la institución demandada, se tiene los siguientes datos: 1) La oferta de pago de 20 de noviembre de 1978 presentada por el S.S.S.N.C. ante el Juez de Instrucción en lo Civil de la ciudad de Cochabamba por $bs. 3.876.000.- suma adeudada a los vendedores hermanos Monroy Lima (fs. 50) "dando lugar a que el indicado Juez se excuse de cuantía al tenor del Decreto Ley Nº 16493 del 17 de mayo de 1979 y ordenado que el actor recurra ante la autoridad competente (fs. ). Que contra el auto de inhibitoria del Juez Instructor por escrito de 28 de diciembre (fs. 5) el S.S.S.N.C. interpone recurso de reposición (no obstante de la calidad de Auto definitivo del cursante a fs. 54) bajo alternativa de apelación. Que el Auto anterior fue confirmado en 30 de abril de 1980 por el Juez de Partido 3o. en lo Civil (fs. 129 del expediente principal). 2.- Los hermanos Monroy Lima en 14 de septiembre de 1979 (fs. 20) requirieron la mora al S.S.S.N.C., por escrito presentado ante el Juez de Partido en lo Civil con el que fue citado el representante legal del S.S.S.N.C. en 17 de diciembre (fs. 23 del expediente principal) requerimiento que es punto ajeno a la relación procesal establecida por auto de fs. 79 vta. y que por consiguiente no deja de tener validez legal. 3.- El pago debía comprender la suma de ciento noventa mil dólares americanos a fs. 4, fs. 5, fs 7 1er. cuerpo del expediente principal, equivalente en pesos bolivianos a $us. 3.876.000. La entidad compradora depositó como consta a fs. 32, certificado judicial por $bs. 3.647.291.- habiéndose cargado a los vendedores $bs. 209.310 por impuesto de transferencia, y aún así, queda un saldo no pagado de $bs. 19.390.- que corresponde a los timbres de transferencia que no podían imputarse a los vendedores, porque los mismos debían ser pagados por la parte compradora, según acuerdo de partes y por disposición expresa del Decreto Ley Nº 14228 de 30 de diciembre de 1976, norma legal que aplica la sentencia de fs. 216, en sentido de que esos timbres son de cargo de los compradores "extremo ejecutoriado" (artículo 515 inciso 2o. del Código de Procedimiento Civil) por no haber sido apelado. 4.- En 14 de noviembre de 1979, René Gordillo Aróstegui por el S.S.S.N.C. como Administrador Regional suscribe una carta Notariada anunciando a los hermanos Monroy Lima que en la fecha están consignando mediante depósito judicial el importe total de la compra venta del inmueble, que según contrato ha sido oportunamente perfeccionado", "consignación" que según la cual la hacen al Juez competente para que suscriban el protocolo correspondiente y simultáneamente proceder por Orden Judicial a la entrega total del inmueble. Que con esa carta, el Notario de Hacienda Antonio Castellón notifica a los vendedores en 15 de noviembre. Que según convence la certificación de fs. 14 vta. expedida por el Banco del Estado, en Cochabamba en 14 de noviembre de 1979 no se recibió ningún depósito judicial del S.S.S.N.C. y que el 20 de noviembre se hizo depósito judicial Nº 2524 por $bs. 3.647.291.a la orden del Juez Instructor de Cochabamba, y de acuerdo al certificado de fs. 83 vta. franqueado por el Banco Central de Bolivia (Agencia Cochabamba) consta que en su cuenta corriente el S.S.S.N.C. el 14 de noviembre de 1979 no disponía de la suma de $bs. 3.647.291.- y solo de un saldo de $bs. 452.975.87.Que en consecuencia tanto en la fecha en que se manda carta notariada como en la que se hace la oferta de pago el S.S.S.N.C. no existían fondos suficientes para cubrir la suma ofertada en $bs. 3.647.291.Que por otra parte esa oferta no puede ser considerada como válida, ya que ni siquiera fue admitida por Juez competente. Solo en el caso de que se hubiere tramitado como juicio sumario conforme ordena los artículos 707 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y se hubiese dictado sentencia ejecutoriada declarando probada la demanda de oferta de pago y consignación, esa oferta hubiese tenido efectos jurídicos entre las partes litigantes; el Juez no puede desconocer la existencia de un procedimiento o trámite pre-establecido por Ley, y en su lugar reconocer validez a una oferta que no se ha substanciado correctamente. Así el Juez observa una conducta ajena al principio de certeza que es la garantía esencial e ineludible para los litigantes quienes tienen que conocer de antemano y con seguridad las formalidades que regulan determinados procesos; permitir que el Juez sustituyendo a la Ley pueda establecer arbitrariamente el trámite aplicable a un juicio, daría lugar a un precedente funesto, atentatorio contra el orden público, porque el cumplimiento de las normas procesales por imperio del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil está investido de ese carácter. CONSIDERANDO: Que el cumplimiento de la prestación del objeto de la obligación, importa una "conducta adecuada con la debida" es decir, que debe existir una concordancia plena entre la conducta que observa (realización de la prestación) y la conducta debida (objeto de la obligación). Todo lo expuesto, configura el principio de integridad que debe observarse en el pago, –que se resume en que el debe comprender toda la prestación debida- además tratándose de la oferta de pago también otros rubros señalados expresamente (por ejemplo los gastos no líquidos); a lo anterior se agrega el principio de identidad por el que debe existir una adecuación cualitativa a lo debido. En resumen, en todo pago u oferta de pago es necesario considerar, analizar y determinar "cuando se debe y qué se debe", de acuerdo a la fórmula insuperable del gran Pothier. Que en el caso sub lite, por lo relacionado precedentemente, la oferta de pago corriente a fs. 15 del expediente principal hecha por el S.S.S.N.C. con anterioridad a la demanda de fs. 25 –también del expediente principal- no es válida; en efecto, debía comprender la totalidad de la suma adeudada así como los gastos líquidos y una suma suficiente para los no líquidos, como prevé el artículo 329 inc. 3o. del Código Civil. En la repetida oferta faltó la suma de $bs. 39.390.- como se detalla anteriormente y lo que es peor, no se acompañó suma alguna para los gastos "ilíquidos". La oferta se practicó ante autoridad judicial incompetente, contrariando la clara determinación del caso 6 de dicho articulo 329 y por último se pretendió pagar sin tener fondos suficientes que podían haber cubierto el depósito judicial con el que se hizo la oferta. En consecuencia el precio total de la venta no ha sido pagado por la entidad compradora. CONSIDERANDO: Que por lo expuesto, corresponde aplicar el artículo 639 del Código Civil, que permite al vendedor pedir la resolución del contrato de venta y resarcimiento del daño –si lo hubiera- cuando el comprador no paga el precio, resolución que debe viabilizarse y darse curso, en la especie sin lugar a los daños demandados por no estar este extremo suficientemente comprobado. POR TANTO: La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, ANULA parcialmente la sentencia dictada por el Juez 2o. de Partido en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, en 13 de febrero, AUTO DE VISTA pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito de Cochabamba en 7 de mayo, y Auto Supremo Nº 286/82 de 30 de septiembre, todos ellos del año 1982, corrientes a fs. 216–fs- 220 vta., 230–fs. 23 vta. y fs. 254–fs. 255 vta., segundo cuerpo del expediente principal, y declara probada en parte la demanda de fs. 25–fs. 26 vta., también del expediente principal deducida por –Gonzalo y Mario Monroy Lima por si éste último, y en representación de su hermano Rubén de los mismos apellidos en 21 de diciembre de 1979, y en consecuencia resuelto el convenio de venta de una casa ubicada sobre la calle "Lucas Mendoza de la Tapia", manzana 1174 de la ciudad de Cochabamba, concertado en la Minuta de 7 de agosto de 1979, (fs. 5, fs. 7 del mismo expediente principal, Primer Cuerpo) minuta y venta que quedan sin valor legal ni efecto jurídico alguno, porque por imperio del artículo 574 del Código Civil la resolución deja las cosas en el estado en que se encontraban antes del contrato resuelto, con carácter retroactivo. En cuanto a la declaración de falsedad de la cláusula cuarta de la minuta precitada, se mantiene la determinación de la falsedad de dicha cláusula y también se mantiene la parte que declara expresamente, que correspondía a la Institución demandada, pagar los timbres por la compra del inmueble. Asimismo se conserva la parte que declara no haber lugar a los daños y perjuicios demandados por los hermanos Monroy Lima; y por último se declara que la presente sentencia se funda en las Leyes citadas en la parte considerativa de este fallo. RELATOR: Ministro Dr. Hugo Galindo Decker. No interviene el Sr. Presidente Dr. Guillermo Caballero Saucedo, los señores Ministros Drs. José Decker Morales, Dr. Edgar Rosales Lijerón, el primero y el tercero por estar licenciados, el segundo por no haber estado en la vista de la causa; al igual que el Dr. Hugo Salvatierra Oporto por excusa legal declarada. El Dr. Edgar Oblitas Fernández que fue de voto afirmativo no firma por estar con licencia. Fdo. Dr. Hugo Galindo Decker.- Dr. Urquizo Gutiérrez.- Dr. Castellanos Ossio.- Dr. Soria Diez Canseco.- Dr. Dávalos García.- Dr. Poppe Subieta.- Dr. Lozada Cuéllar. Sucre, catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y siete. Fdo. Dr. Eduardo Cors Molina Secretario de Cámara de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. Como se ve el Código de Procedimiento Civil legisla dicho instituto procesal, y, teniendo en cuenta lo afirmado, en los casos prácticos que se presenten ante el Supremo Tribunal, es legal resolver dictando en Sala Plena el Auto Supremo respectivo, aceptando la revisión extraordinaria de sentencia por fraude procesal. Es de honradez profesional hacer constar que el Auto Supremo dictado en la Sala Plena de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la República ha sido relatado por el Ministro de entonces Dr. Hugo Galindo Decker quién hizo un brillante estudio sobre el fraude procesal. Ahora bien se deja también establecido que esa Resolución. constituye el primer Auto Supremo que se ha dictado resolviendo una demanda de revisión extraordinaria de sentencia por fraude procesal. Es por eso que cien por ciento no se puede afirmar sobre la justicia o injusticia de la Resolución, porque los principios que sustentan al fraude procesal recién se están elaborando, pero tampoco se puede negar que el camino procesal está abierto parra que posteriores resoluciones formen una verdadera jurisprudencia fijando los reales cimientos procesales del instituto denominado "fraude procesal".. y la revisión extraordinaria de sentencias. Con las aclaraciones que preceden resolvemos el caso controvertido. o sea el recurso extraordinario de revisión de sentencia por fraude procesal. CASO Nº 63 NULIDAD DE MATRIMONIO CON LA ESPOSA QUE ESTA INTERNADA EN UN NOSOCOMIO CON AMNESIA TOTAL Francisco Tastaca Herbas, esposo de Nancy Perón Peralta, solicita al Director del Hospital para enfermos mentales, donde se encuentra internada la segunda, un Certificado en el que conste el estado mental de su nombrada esposa y, el tiempo que se encuentra internada. El Director concede el Certificado pedido, en el que se hace constar los siguientes puntos: a) "La señora Nancy Perón Peralta se encuentra internada en el nosocomio a su cargo desde hace más de tres años. Su estado es de amnesia total por haber sufrido un accidente de tránsito que le ha ocasionado ese estado". b) "La nombrada señora, con la pérdida total de su memoria, no recuerda su nombre ni su apellido; no lo reconoce a su esposo, ni recuerda que es dueña de una casa adquirida en compra durante su soltero". c) "La señora internada se encuentra en el campo de la locura que importa un desorden general y absoluto de su memoria que borra su conciencia y extingue la noción de su yo, desapareciendo el sentimiento de su propia conservación. Franqueado el Certificado Médico, legalizado por el Médico Forense, Francisco Tastaca Herbas, en posesión de dicho documento, utilizando como prueba preconstituida, interpone demanda de divorcio contra. su nombrada esposa por la causal comprendida en el artículo 131 del Código de Familia. El Juez de la causa, al proveer la demanda, teniendo en cuenta la situación de la demandada designa tutor ad litem para que éste intervenga en la substanciación del proceso con suficiente personería en representación de la demandada la Sra.. Nancy Perón Peralta. Interviene igualmente el representante del Ministerio Público. El Tutor luego de asumir sus funciones, citado legalmente con la demanda, contesta a ella oponiendo las excepciones de falsedad de la demanda, falta de acción y derecho en el demandante y pide se declare improbada la acción intentada. Así trabada la relación procesal y abierto el término de probatorio el actor ofrece como prueba documental preconstituida el Certificado Médico antes indicado y la declaración de dos testigos quienes en sus atestaciones afirman que el demandante está separado de su esposa hace más de dos años. El curador ad litem no produce prueba alguna. Substanciado el proceso con todos los requisitos procesales y previo el dictamen favorable a la demanda del representante del Ministerio Público el Juez de Partido de Familia dicta la sentencia declarando probada la demanda y disuelto el vinculo conyugal que unía al demandante y demandada, ordenando al mismo tiempo pasar aviso al Oficial del Registro Civil para que cancele la correspondiente partida matrimonial, ejecutoriada que sea la decisión final. El tutor ad litem notificado con la antedicha sentencia, interpone recurso ordinario de apelación ante la Corte Superior de Justicia, con la fundamentación de que en la valoración de la prueba se ha incurrido en error de hecho ya que no existe separación libre y consentida con una enferma mental. Substanciada la alzada con todos los requisitos legales, se eleva el proceso ante la Corte Superior de Justicia donde los sujetos procesales se apersonan para estar a derecho. Pasado el proceso al Fiscal del Distrito, dictamina porque se confirme la sentencia apelada. La Corte Superior en una de sus Salas, previos los trámites de Ley dicta el Auto de Vista confirmando la sentencia motivo de la apelación. El tutor ad litem notificado legalmente con la resolución de segundo grado, recurre de casación en el fondo por haberse violado el artículo 1286 del Código Civil concordante con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil haciendo constar además que la causa demandada, o sea, la separación libre y consentida no se ha probado, ni podía probarse en vista de que la separación por más de dos años, no es libre y consentida. En otros términos, no existe libertad y consentimiento en una demandada que padece la pérdida total de su memoria, tal como hace constar el Certificado Médico expedido por el Administrador del Hospital para enfermos mentales y legalizado por el Médico Forense. El antedicho recurso acusa la violación de los artículos 1286 del Código Civil, concordante con el 397 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 1296, por no haberse valorado debidamente. Substanciado el antedicho recurso de casación, cómo resolvería la controversia?. RESPUESTA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN. Con carácter previo se hace una breve aclaración sobre la procedencia del recurso de casación. De conformidad con lo previsto por él artículo 253-3 del Código de Procedimiento Civil, es procedente el recurso de casación en el fondo, cuando el Auto de Vista contenga la violación, interpretación errónea y aplicación indebida. de la Ley. Este último debe probarse por actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta del Tribunal ad quem. Por otra parte, la valoración, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley debe entenderse en su cabal significado, o sea que, la primera importa la no aplicación correcta de las Leyes que rigen la materia; la segunda como la infracción de Leyes a cuyos preceptos se da un sentido equivocado y aplicación indebida, a la aplicación de esos preceptos a hechos no regulados por aquellos. Es esto lo que se conoce como recurso de casación en el fondo. NUEVA VALORACION DE LA PRUEBA.- En el caso de la apreciación de la prueba, si bien existe numerosa jurisprudencia que establece que la valoración de la prueba hecha por los jueces de instancia es incensurable en casación, no es menos cierto que cuando ella ha sido hecha por el Tribunal ad quem es errónea o equivocada y; se demuestra en el recurso la equivocación manifiesta del juzgador, el recurso de casación es procedente, para que la autoridad Suprema valore o aprecie de nuevo la prueba producida que en el caso de autos solo se trata del Certificado Médico y la declaración de dos testigos que no han comprendido el concepto cabal de la separación libre y consentida y continuada de los esposos Francisco Tastaca Herbas y Nancy Perón Peralta. Ahora bien, examinando de nuevo dicha prueba se tiene que esa separación no es libre ni consentida, porque un examen a fondo hace ver con más claridad que la demandada Nancy Perón Peralta no tiene esa libertad ni puede consentir en esa separación porque se encuentra internada en un hospital para enfermos mentales, tal como demuestra el Certificado expedido por el Director de dicho nosocomio. En otros términos, la demandada padece de pérdida total de su memoria a tal punto que no recuerda su nombre ni su apellido; no lo reconoce a su esposo demandante Francisco Tastaca Herbas. Asimismo tampoco recuerda que es propietaria de una casa adquirida en su solterío. El Certificado de referencia demuestra inobjetablemente que la nombrada demandada se encuentra internada en dicho hospital desde hace más de tres años, tiene un desorden general y absoluto de la memoria que borra su conciencia y extingue la noción de su yo. Esta prueba no ha sido valorada por el Tribunal ad quem y siendo, además la más importante para demostrar que no existe esa separación libre y consentida, porque la señora Nancy Perón de Peralta al sufrir un accidente de tránsito hace más de tres años, padece de una amnesia total, razón por la que no es persona capáz para poder entender la situación jurídica que atraviesa. Dicho Certificado dentro de una correcta valoración, hace plena fe de conformidad con lo previsto por el artículo 1286 del Código Civil, concordante con el 397 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la prueba de testigos, ella corre con la valoración que se hace de una prueba científica que es el Certificado Médico, ya citado. El Tribunal ad quem al no tener en cuenta lo expresado anteriormente, ostensiblemente ha violado los artículos 131 del Código de Familia por mala aplicación, luego los artículos 1286, 1296 del Código Civil y el 397 del Código de Procedimiento Civil. Resumiendo, la causal de separación libre consentida y continuada no se ha probado. Por tanto, se casa el Auto de Vista motivo del recurso y deliberando en el fondo se declara improbada la demanda y vigente el matrimonio de los esposos Francisco Tastaca Herbas y Nancy Perón Peralta. COMENTARIO.- El demandante dentro del caso planteado no se ha portado con honradez mucho más si su esposa se encuentra internada en un hospital para enfermos mentales, desgracia de la cual ha pretendido salir o huir mediante un divorcio, el que si bien se admitió por los tribunales de instancia, pero no se ejecutorio. De ahí que el demandante tiene otro problema que el mismo se lo ha conseguido con el segundo matrimonio, el que no puede anular al primero que legalmente subsiste. De otro lado, el proceder de dicho demandante es desleal e inhumano al abandonar a su esposa en el estado en que se encuentra, siendo así que debía haber tramitado la declaratoria de interdicción para nombrarle un representante legal, y que este asuma su defensa y administre sus bienes, pero no lo ha hecho, procediendo de mala fe, mucho más si vive en la casa de su legítima esposa, nada menos que con la segunda e ilegal esposa. Finalmente dejo esta pregunta para los estudiosos del Derecho de Familia: Si como consecuencia de un incendio producido en el Hospital donde se encuentra internada Nancy Perón Peralta de Tastaca, luego del alboroto ocasionado por el siniestro, aquella recobra por completo su memoria y luego de varios exámenes médicos es dada de alta, con certificado médico de estar sana completamente de su amnesia total, puede esta demandar la nulidad del segundo matrimonio de su nombrado esposo?. Como digo la respuesta es para los estudiosos. CASO Nº 64 AUSENCIA, FALLECIMIENTO PRESUNTO Y NULIDAD DE MATRIMONIO Juan Cancio Mérida Aparicio casado con María Josefa Ascui, después de que fue declarado judicialmente fallecido presunto, a los seis; años de su desaparición llegó a su ciudad natal y antiguo domicilio. A su llegada de lo primero que se anoticia es que previa declaración de ausencia substanciada por su nombrada esposa, el Juez de la causa había dictado sentencia en la que se lo declara fallecido presunto, resolución que se encuentra plenamente ejecutoriada. Así mismo se entera de que su nombrada esposa concluido los trámites había contraído un segundo matrimonio con Octavio Miranda Murillo con quien vive en perfecta armonía. Frente a esa situación, el nombrado Juan Cancio Mérida Aparicio, acompañando los dos certificados del primer y segundo matrimonio civil de María Josefa Ascui, interpone demanda ordinaria de anulabilidad del segundo matrimonio contra la nombrada señora por haber contraído segundas nupcias con Octavio Miranda Murillo, sin tener en cuenta que el artículo 39 del Código Civil, si bien autoriza la declaratoria de fallecimiento presunto, en cambio la norma legal citada ni la sentencia dictada por el Juez determinan la disolución de la sociedad conyugal que los unía, para que aquella pudiera contraer un segundo matrimonio, aspecto que sólo se consigue mediante un proceso ordinario de divorcio con sentencia ejecutoriada. Así mismo el actor fundamenta su demanda haciendo constar que la demandada al contraer el segundo matrimonio en el momento del acto no tenía libertad de estado, tal como preceptúa el artículo 46 del Código de Familia y es por ello que ese matrimonio es anulable. Finalmente, teniendo en cuenta lo expresado pide se dé comienzo a la substanciación de dicho proceso, pidiendo en definitiva se dicte sentencia declarando probada la demanda y nulo el antedicho segundo matrimonio, con costas. Corrida en traslado la demanda de anulabilidad del segundo matrimonio de la demandada y citada ésta legalmente, contesta a ella oponiendo las excepciones de falsedad e ilegalidad de la demanda; falta de acción y derecho en el actor y, pide que en sentencia se declare improbada la demanda y subsistente dicho matrimonio, con costas. Trabada así la relación procesal y substanciado el proceso, si Usted fuera el Juez de la causa, cómo resolvería ésta controversia?. RESPUESTA Este caso de suyo importante merece algunas consideraciones sobre las consecuencias y los efectos que produce la declaración de fallecido presunto. "En realidad –anota Jorge Joaquín Llambias- el Origen de la declaratoria de fallecimiento presunto se encuentra en el Derecho Antiguo de los germanos quienes conocieron el instituto de las hipótesis de incertidumbre sobre la subsistencia de las personas, la declaratoria de muerte que pronunciaban los tribunales de justicia, a petición de parte y sobre la base de ausencias prolongadas por lapsos variables de cinco a veinte años según los países y las circunstancias". En el Derecho Francés se ignoraba la declaración de fallecimiento presunto. El Código Napoleón innovando sobre sus precedentes creó la regulación de la ausencia de la persona, pero sin relacionarla con la posible muerte de ella. Este es un punto al que no hace referencia el Código, pero que distingue la presunción de ausencia y la declaración de ausencia con traspaso de los bienes a los herederos del ausente. De esa manera la legislación francesa deja subsistente la duda sobre la vida del ausente, sin llegar nunca a superarla, ni siquiera de modo presuntivo. El sistema de nuestro Código Civil contiene dos institutos: declaratoria de ausencia y declaratoria de fallecimiento presunto. Al referimos al instituto en examen conviene afirmar que la muerte comprobada da lugar a la sucesión mortis causa que puede ser legal o testamentaria. En esos trámites lo único que se declara es el número de herederos y los bienes del causante. No sucede igual cuando una persona se considera ausente ya que no se sabe de su paradero y tampoco se sabe si vive o no. En estas hipótesis es atendible presumir que el ausente ha fallecido pero para llegar a esa situación previamente debe declararse, ya sea de oficio o a petición de parte interesada, dando cumplimiento a las previsiones contenidas en los artículos 31 y 32 del Código Civil. Para justificar la ausencia, el Juez con arreglo a las piezas y documentos producidos, ordenará se levante una información en el lugar del domicilio de la persona desaparecida. La declaración de ausencia, es en rigor, el estado que confiere una verdadera administración de los bienes del ausente. El plazo de los dos años a los que se refiere el artículo 32 del Código Civil, se computa desde la primera publicación que debe hacerse con carácter obligatorio por el curador o administrador nombrado. Dictada la declaratoria de ausencia, en ejecución de sentencia, los presuntos herederos entran en posesión provisional de los bienes del declarado ausente, quienes tienen que dar cumplimiento estricto a lo determinado por los artículos 34 y 35 del ordenamiento legal citado. Desde la declaración de ausencia si han transcurrido cinco años desde la última noticia sobre el ausente, a solicitud de las personas referidas en el artículo 33, el Juez puede declarar el fallecimiento presunto de la persona a quién ya se declaró ausente. Aquellos que de conformidad con el artículo 33 del Código Civil entraron en posesión provisional de los bienes del ausente, entran en posesión y ejercicio definitivos, pidiendo obtener se los ministre la posesión de los mismos. En otros términos la declaratoria de fallecimiento presunto, da lugar a que la presunción se proyecte sobre las diferentes relaciones jurídicas que tenía el presunto muerto. Hasta aquí el Código Civil no dice nada con referencia al matrimonio del ausente apareciendo un vacío que da lugar a la duda sobre un caso planteado como el presente. Es por ello que para resolverlo es necesario referirnos a la doctrina sustentada por los tratadistas de Derecho Civil y a las legislaciones extranjeras que estudian la declaratoria de fallecimiento presunto, con más claridad. El tratadista Jorge Joaquín Llambias para la declaración del fallecimiento presunto indica tres situaciones posibles. 1ra. "Caso Ordinario; se requiere simplemente la prolongación de aquella situación (ausencia de noticias) durante tres años". 2da. "Caso extraordinario Genérico; se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte; o haya participado de una empresa que implique el mismo riesgo. En tal caso la presunción de fallecimiento se causa por el transcurso de dos años de ausencia sin noticias". 3ra. "Caso extraordinario específico: se presente cuando el desaparecido ha estado en una nave o aeronave naufragada o perdida. La presunción de fallecimiento se causa por el transcurso del tiempo carente de noticias de solo seis meses". El artículo 40 del Código Civil boliviano indica también tres casos particulares para que se puedan declarar mediante sentencia el fallecimiento presunto, los que revisados debidamente, son los mismos que los indicados por el tratadista nombrado, con ligeras variaciones. Como se ve nuestro Código sustantivo en la parte relativa a la declaración de fallecimiento presunto, está de acuerdo con la doctrina anterior, pero no dice nada sobre las consecuencias que podía dar lugar lo referente a la familia, muy especialmente el matrimonio, o sea que la declaratoria de presunción de fallecimiento disuelve el matrimonio o ésta queda inamovible? El tratadista Llambias, al referirse al art. 81 de la Ley del Matrimonio Civil Argentino (art. 81) cita dicha norma legal que dice: "la presunción de esa muerte es solo causa de disolubilidad de la unión". Así resulta del art. 31 de la Ley 14.349 que en su primera parte dice: "La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro cónyuge a contraer muevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias". El artículo de la Ley argentina si bien autoriza al presunto viudo o viuda a contraer nuevas nupcias, en cambio el matrimonio anterior no se disuelve sino por la celebración del segundo matrimonio. Entonces la presunción de fallecimiento no es causa de la disolución del primer matrimonio, sino de la disolubilidad de la unión, solo en el caso en el que presunto viudo o viuda contrae nuevas nupcias. Guillermo A. Borda afirma que en el sistema de nueva Ley (Argentina) la declaración de fallecimiento, no se produce ipso jure la disolución del vínculo; solución razonable, pues el otro cónyuge puede no tener ningún interés en esa disolución o por el contrario en que se mantenga el vínculo. Pero esta autorizado a contraer nuevo matrimonio y celebrado este queda disuelto el anterior. El art. 195 in fine del Código Civil de España preceptúa que la declaración de fallecimiento no bastará por si sola para que el cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio". Igual determinación contiene el art. 315 del Código del Código Civil Brasileño. El articulo (1348) del Código Civil Alemán tomado del de Prusia (art. 666) determina que "el fallecimiento presunto no disuelve de pleno el derecho el matrimonio del desaparecido, pero autoriza al otro cónyuge a disolverlo mediante la celebración de nuevas nupcias y una vez disuelto, queda aunque reaparezca el desaparecido". El artículo 65 del Código Civil Italiano preceptúa "que ejecutada la sentencia que declara la muerte presunta, el cónyuge puede contraer matrimonio Esta determinación autoriza suponer que en caso de que reaparece el ausente, no corresponde anular el segundo matrimonio. Sin embargo de lo determinado en el Código Civil Italiano, su comentarista Messineo, no está de acuerdo con dicho precepto, porque el art. 149 del Código Civil considera disuelto el matrimonio solo por muerte efectiva. Con los antecedentes doctrinales y la legislación comparada, recién podemos resolver el planteamiento que precede, teniendo en cuanta que, si bien el Código Civil no legisla nada sobre el particular, en cambio el art. 129 del Código de Familia contiene un agregado que lo consideramos de gran importancia jurídica por que ayuda a resolver el planteamiento con toda facilidad. Dicho artículo preceptúa: "El matrimonio se disuelve por muerte o por declaración de fallecimiento presunto de uno de los cónyuges". En consecuencia, aplicando correctamente el art. 129 del Código de Familia se tiene que, dictada la sentencia que declara el fallecimiento presunto de Juan Cancio Mérida Aparicio; María Josefa Ascui al contraer el segundo matrimonio con Octavio Miranda Murillo, ha procedido correctamente en aplicación de la Ley antes mencionada. En otros términos es legal y válido el segundo matrimonio sin que el demandante tenga derecho alguno a demandar su anulabilidad, cuando aquella contraía las segundas nupcias tenía libertad de estado de conformidad con lo previsto por el artículo 46 del Código de Familia. Por todo ello debe declararse improbada la demanda con costas y probadas las excepciones opuestas. Sin embargo, de que el caso planteado está resuelto, pero es necesario hacer constar que el vacío que aparece en el Código Civil es notorio y es el resultado de la falta de coordinación de los dos Códigos: Civil y Familiar por mucho de que estos hayan sido puestos en vigencia en fechas distintas. Concluida aquella vez, la nueva codificación debía haberse designado una Comisión Coordinadora de Códigos para compatibilizar el articulado de los dos cuerpos legales y, tal vez en esa oportunidad hubieran alcanzado a ver con claridad la última parte del artículo 129 del Código de Familia, norma legal que de pleno derecho declara la disolución del matrimonio, por la sola declaratoria de fallecimiento presunto. Es por ello que dicha norma legal la calificamos de muy precipitada porque disuelve el vínculo matrimonial con una simple declaratoria de muerte presunta y sin tener en cuenta que solo la muerte pone fin a la personalidad de acuerdo con lo previsto por el artículo 2 del Código Civil. CASO Nº 65 NULIDAD DE PRESTAMO HIPOTECARIO SIN LA CONCURRENCIA DE LOS DOS CONYUGES Olimpia Achumani de Huanca, sin que sepa su esposo Julián Huanca, gestiona en uno de los bancos de esta ciudad un préstamo de $us. 20,000.- El banco previo informe del abogado de la entidad crediticia, concede el préstamo de veinte mil dólares americanos ($us. 20,000.-) con la garantía hipotecaria de una casa que pertenece a la solicitante y a su nombrado esposo, quien, o sea, éste último no interviene en la suscripción de la escritura de préstamo. La garantía hipotecaria comprende la totalidad del inmueble. El esposo a noticiado de que su esposa había conseguido un préstamo de dinero de la suma antes indicada de uno de los bancos de la ciudad y sin que sepa él, interpone demanda ordinaria de nulidad de la garantía hipotecaria contra el banco y contra su esposa, con el fundamento de que los bienes gananciales adquiridos dentro del matrimonio, no pueden ser enajenados, hipotecados ni gravados en Derechos Reales sin la intervención del otro cónyuge. Corrida en traslado la demanda, el banco contesta que el contrato hipotecario es legal ya que la deudora Olimpia Achumani de Huanca, es dueña legítima de la mitad ganancial del inmueble hipotecado, razón por la que opone la excepción de falsedad de la demanda. La codemandada Olimpia Achumani de Huanca confiesa que ella suscribió el contrato hipotecario en la creencia de que la hipoteca solo pesaba en el 50% del inmueble. Trabada la relación procesal y concluidos los trámites establecidos por la Ley Procesal, el Juez de Partido dicta la sentencia declarando probada en parte la demanda, o sea anulando la hipoteca solo en la parte hipotecada por la deudora ya nombrada. El demandante Julián Huanca interpone apelación contra la antedicha sentencia para ante la Corte Superior de Justicia, donde elevado el proceso y concluida la substanciación de la alzada, el Tribunal ad quem dicta el Auto de Vista o resolución de segundo grado confirmando la sentencia de primera instancia. El actor Julián Huanca hace uso del recurso de casación con la fundamentación legal correspondiente. Elevado el proceso ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de Bolivia y previo los trámites de Ley, el proceso se encuentra en estado de resolución. Si usted fuera Ministro Relator. Cómo resolvería esta controversia?. RESPUESTA Para responder y resolver la presente litis, necesario es referirse no solo a las normas legales que rigen la materia, sino también a la evolución del Derecho de Familia en los últimos decenios. Es por eso que si examinamos otros regímenes matrimoniales en los que encontraremos siempre la existencia de una masa común y proindiviso entre los cónyuges, pero que pueden distribuirse entre ellos, sólo cuando la sociedad conyugal se disuelve por divorcio o por causa de muerte y mientras tanto dichos bienes gananciales permanecen iguales porque en cierta manera sirve al sostenimiento de la familia. que aparece como consecuencia del matrimonio. Este antiguo concepto, a través del tiempo ha ido modificándose porque la familia cumple una función patrimonial porque sus frutos entran a cubrir el sostenimiento de ellos, o sea de los hijos, cuya educación y otros menesteres requieren de medios patrimoniales, porque el matrimonio o unión del hombre y la mujer, importa igualmente la unión de bienes. En otros términos organizada la familia, necesariamente se constituye en patrimonio familiar. El antiguo concepto sobre los bienes gananciales, reconocido en el Código Civil abrogado ha desaparecido, porque la constante socialización de la vida dentro de una corriente de autentico solidarismo, trajo junto al reconocimiento de otros derechos, la plena consagración de los derechos que corresponden a la familia, y así fue como después de la primera guerra mundial, el núcleo primario, o sea la familia, alcanzó relevancia constitucional, porque el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la Ley, tal como preceptúa el art. 193 de la Constitución Política del Estado. El artículo 108 de la misma Constitución establece también que "la Ley determinara los bienes que formen el patrimonio familiar inembargable". El articulo 102 del Código de Familia establece que la comunidad de gananciales se regula por la Ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad. Esta norma legal aclara mas la situación jurídica de los bienes gananciales, porque esta institución de la ganancialidad no solo se refiere al aislado y egoísta interés que pudieran tener cualquiera de los cónyuges, sino a la necesidad de mantener un fondo común que no pertenece exclusivamente a ninguno de ellos; de ahí que lía comunidad de gananciales debe entenderse en beneficio de las comunes necesidades de la familia. Es verdad que la familia sufrió las consecuencias mas nefastas primero, y los propios individuos después. Hubo un momento en el que el marido era el omnipotente amo que disponía de los bienes hasta en forma caprichosa, sin darle participación alguna a la esposa. No obstante de ello hubo un franco contraste con la situación que le precedió, porque hay que reconocer que la familia siempre estuvo asentada en un sólido conjunto económico. En efecto no hay que perder de vista que la propiedad originariamente fue familiar antes de ser individual. Existió una Organización de producción domiciliaria antes de ser individual que aseguraba el trabajo de todos los miembros de la familia, asegurando también su subsistencia, con máxima cohesión material y espiritual. Así ha ido avanzando el concepto fundamental de la Organización familiar y mas tarde las Constituciones como la de México de 1 de mayo de 1917 que en el Título Sexto del Trabajo de la Previsión Social", parágrafo XXVIII dice "Las Leyes determinaran los bienes que constituyan el patrimonio familiar, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes reales ni embargos y serán transferidos a titulo de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios". Igualmente la Constitución de la República Española de 1931, disponía que la "familia está bajo la salvaguarda especial del Estado". La República Italiana reconoce también el Derecho de Familia como sociedad natural fundada en el matrimonio". Bajo la influencia de esta corriente social, la Constitución Argentina de 1949 dispuso en el articulo 37, apartado I, inciso 8 lo siguiente: "Derecho a la protección de la familia". "La protección de la familia responde a un natural designio del individuo, desde que en ella se generan sus mas elevados sentimientos afectivos y todo empeño tendiente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como el medio mas indicado de propender al mejoramiento del género humano y a la consolidación de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la convivencia social". El avance de la doctrina captada por las constituciones indicadas y también por la nuestra, ha dado lugar a la redacción de los nuevos Códigos de Familia que como la constitución Nacional vigente, han podido regular modernamente el concepto verdadero y más justo sobre los llamados bienes gananciales. Así el articulo 116 del Código de Familia establece que para enajenar, hipotecar, gravar o empeñar los bienes comunes es indispensable el consentimiento expreso de ambos cónyuges, dado por si o por medio de un apoderado, con poder especial. En caso de ausencia incapacidad o impedimento de uno de los cónyuges debe obtenerse autorización judicial respectiva. Esta doctrina importa que la libertad discrecional de administración de los bienes gananciales queda reducida a términos que no comprometan la economía de la sociedad conyugal. Esta es la razón por la cual el artículo 116 en el segundo parágrafo del Código de Familia prohibe a los cónyuges disponer, hipotecar y gravar con deudas reales los bienes gananciales, sin el consentimiento del otro cónyuge. La norma legal citada es de aplicación obligatoria por determinación del artículo 5 del citado Código de Familia que determina: "las normas del Derecho de Familia son de orden público y su cumplimiento es obligatorio, bajo pena de nulidad. Tal como se ha dicho precedentemente, la norma sustantiva citada, está avalada por el artículo 193 de la Carta Fundamental. En el caso de autos se tiene que Olimpia Achumani de Huanca, sin que sepa su esposo, el nombrado Julián Huanca, consiguió un préstamo hipotecario de $us. 20,000.- hipotecando todo el inmueble que pertenece a los esposos nombrados. En consecuencia, teniendo en cuenta la doctrina traducida a normas constitucionales y luego como norma legal establecida en el Código de Familia (art. 116), corresponde resolver el recurso de casación deducido por Julián Huanca en la siguiente forma: Por tanto, se casa el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo se declara probada la demanda en todas sus partes y, en consecuencia nula la garantía hipotecaria suscrita solo por la esposa sin la concurrencia de su cónyuge. CASO Nº 66 DEUDAS DE JUEGO PROHIBIDO Casimiro Hormiga Ledezma, después de recoger Bs. 30,000, una parte de sus ahorros depositados en uno de los Bancos de la ciudad, se dirige a la sala de juegos del Club Arabe y entra en ella. Allí encuentra a muchas personas extrañas y también amigos, quienes juegan a los dados (crap). Observa breves momentos y ve que unos ganan otros pierden, pero siguen jugando entre risotadas y humo. Por fin resuelve entrar en el juego y para dar comienzo a ese acto riesgoso, saca de su paquete la suma de Bs. 5,000.- y toma los dados con tan mala suerte que en tres jugadas pierde la suma indicada. No se amilana ante esa situación, por el contrario, atrapado por el juego toma los dados apostando todo y saca pele, o sea el número tres perdiendo los Bs. 10,000.- Finalmente pone en juego los restantes Bs. 15,000 y en posesión de los dados comienza a jugar apostando toda la suma: esta vez con mucha suerte porque en la primera arrojada saca sena quina, con lo que su capital asciende a Bs. 30,000.- Con la suma indicada y en posesión de los dados apostando los Bs. 30,000.larga los dados y saca el ansiado número siete y gana otros Bs. 30,000.- su capital alcanza a Bs. 60,000 que piensa duplicarlos pero la mala suerte le hace perder porque saca el número cinco y al repetir el juego saca siete y pierde los Bs. 60,000.- El ganador de la indicada suma por darle oportunidad de poder rescatar le presta Bs. 30,000.- pero haciéndole firmar un documento que lo redactan en el mesón de la administración. El plazo en el que debe pagar la suma indicada es de treinta días a contar de la fecha del documento y a su vencimiento se constituye en mora. En poder del dinero nuevamente entra en el juego, pero en esta oportunidad su juego es equilibrado, o sea que no gana ni pierde. Siendo avanzada la hora se retira del juego y se recoge a su casa. Al día siguiente es buscado por el acreedor quién le dice que debe reconocer su firma y rúbrica estampadas en el documento de préstamo. Casimiro Hormiga Ledezma, así lo hace sin observación alguna. En el plazo estipulado este último no paga la suma adeudada, dando lugar a que el acreedor interponga contra él demanda ordinaria en la que pide el cumplimiento de la obligación devolviendo la suma prestada con más los intereses legales. Corrida en traslado la demanda y citado legalmente el demandado contesta a la acción intentada oponiendo la excepción perentoria de que la deuda proviene de juego prohibido llevado a cabo en el Club Arabe y que el documento fue suscrito en el mesón de dicho Club, en presencia de muchas personas. Con esa fundamentación pide que en sentencia se declare improcedente la demanda, con costas y pago de daños y perjuicios. Cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA La sección única del Capítulo XI del Libro Tercero del Código Civil fuera del "juego" y la apuesta, hace referencia a "ciertos contratos aleatorios", a los que con carácter previo estudiaremos, muy a la pasada la naturaleza jurídica de estos contratos, para luego examinar el juego y la apuesta. El vocablo aleatorio proviene del latín "alea" que significa juego de azar en sentido general y "aleatorius" lo que alude a lo propio del juego o del jugador. En el campo del Derecho, se hace referencia a todo lo que resulta incierto o inseguro por estar supeditado al azar, a la suerte o a la realización de un hecho fortuito. Los tratadistas del Derecho Civil, con referencia a estos contratos subdividen ellos en contratos celebrados a título oneroso; contratos conmutativos y contratos aleatorios. Por la subdivisión indicada, es de importancia hacer algunas consideraciones remarcando que si la prestación es cierta y determinada, el contrato es conmutativo, porque en el acto se puede apreciar o la pérdida o la ganancia que el contrato apareja para las partes contratantes. Pero en algunos contratos sucede que el cumplimiento de una o ambas prestaciones se deja a la suerte, al azar, caso en el que el contrato adquiere la categoría de aleatorio, porque éste se caracteriza por la esperanza o el riesgo que ambos contratantes esperan. Así entendido el contrato aleatorio, examinaremos el concepto de "azar" que más se presenta en los contratos aleatorios como un elemento esencial en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Sin embargo cabe aquí una aclaración porque lo aleatorio no es el contrato celebrado el que depende del acontecimiento incierto, cuyo riesgo tiene en cuenta las partes al realizarlo, sino las ventajas o las pérdidas que una o ambas partes esperan que se realicen. En el contrato aleatorio el negocio jurídico tiene existencia real y definitiva, pero lo que queda pendiente es lo incierto porque depende del acontecimiento que puede suceder o no suceder. Es por eso que no se sabe cual de las partes tendrá la ganancia o tendrá la pérdida. En el Derecho moderno, los contratos aleatorios se explican por la función económica. Es por eso que las modernas legislaciones los han establecido así, pero agregando a el los capítulos que antes no conocían ni sabían como los contratos de juego y apuestas y, por ello, agregan también otras disposiciones sobre la suerte como las loterías y las rifas. Para orientamos mejor, es también de mucha importancia diferenciar entre la apuesta y el juego. La primera es una convención en cuya virtud dos partes, una que afirma y otra que niega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón una vez comprobado el hecho de que se trata. En cambio se denominan juegos de azar a aquellos que dependen de la suerte y no de la destreza, habilidad, pericia o fuerza del que los practica. La voz azar es de origen árabe y significa "acaso". Lo imprevisible, justifica que esos juegos se denominan así. Fuera de las reglamentaciones específicas que pudieran existir sobre el particular, el juego y las apuestas están autorizadas por muchas legislaciones extranjeras y por tanto son consideradas como lícitos. Sin embargo de ello, no se pueden negar que dichos contratos conllevan cierto carácter ilícito y es por ello que la Ley no concede acción alguna para cobrar las deudas provenientes de juego prohibido, tal como preceptúa el artículo 910 del Código Civil. Tampoco se puede negar que estos juegos que son muy numerosos, son considerados por la Ley como peligrosos ya que dan lugar a la desmoralización del jugador que pierde. En estos juegos se ganan enormes cantidades de dinero y algunas veces, las más frecuentes, se pierden fortunas. Es por eso que tienen el lado malo porque apartan al hombre de la noble función del trabajo, adquiriendo un hábito del juego, los que en suma causan ruina y la vagancia. Es verdad que existen y existirán siempre deudas de juego, con o sin documento, pero su cumplimiento es voluntario y, es por ello que se llaman deudas de honor; el que ha perdido bajo su palabra, solamente podrá ser obligado a pagar por su conciencia. Caso contrario es incobrable porque la Ley no reconoce acción para ello, tal como establece el articulo 919 del Código Civil. En este punto chocamos con la previsión que contiene el artículo 909 del mismo ordenamiento legal, el que si bien establece la prohibición de todo juego de envite, suerte o azar, pero no indica cuales son los prohibidos y estos en algunas legislaciones son autorizados por resoluciones administrativas. Sobre el particular Adriano de Cupis hace el siguiente comentario "con relación a la autorización de casas de juegos de azar, son objeto de valoración de intereses de distinta naturaleza, uno de carácter económico y otro moral. Si prevalece el primero sobre el segundo, puede dar lugar al reproche de orden moral. De todas formas, lo cierto es que la valoración realizada por el legislador, se halla circunscrita en todo caso a la esfera del interés y del derecho público. El legislador, no puede abrogar ni aún parcialmente, la forma relativa a las buenas costumbres, es decir a la moral media que reprueba los juegos de azar, ya que la existencia y el valor de las buenas costumbres son independientes del arbitrio legislativo; no ha querido derogar la norma general que considera ilícita la causa contraria a las buenas costumbres, o a la del carácter particular que niega acción para exigir el pago de las deudas del juego. Es decir el relieve jurídico de las "boni mores", sacrificado en el terreno del derecho público, subsiste en el campo del Derecho Privado y así si bien se excluye la aplicación de las normas penales, no se concede el auxilio activo de la fuerza legal o pactos "aliunde invalidos"; la derogación se halla circunscrita a las Leyes Penales y no se extiende a las Civiles". "Esta conclusión parecerá tanto más irrebatibles, si se considera que la falta de acción establecida para los juegos en general (se refiere al artículo 1933 del Código Civil italiano, modelo del articulo 919 del Código Civil boliviano), tiene particular fundamento con relación a los juegos de azar por la acentuada inmoralidad de estos, cualidad que no elimina ciertamente la autorización administrativa. Existe además un preciso argumento literal; el artículo 1933 ya citado que dispone expresamente. "No se confiere acción para el pago de un débito de juego o apuesta, aunque se trate de juego o apuesta no prohibidos; ahora bien, entre los juegos no prohibidos deben incluirse los que normalmente vedados son tolerados en algún caso particular como consecuencia de una autorización administrativa." La cita que precede se refiere al juego en el campo civil, que en nuestra legislación no condice y por ello se convierte en bastante complejo, porque en primer lugar según el artículo 909 del Código Civil "se prohibe todo juego de envite, suerte o azar y se permite los que comúnmente se denominan juegos de cartas y los que por su naturaleza contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo o de la mente. En cambio el artículo 910 del mismo ordenamiento legal, niega toda acción para el pago de una deuda que resulte de juego prohibido. Como se ve no existe un listado de juegos prohibidos y por ello no existe claridad en la redacción del artículo 909, pero ambos artículos debe concordárselos porque este último si bien no explica cuales son los juegos prohibidos, en cambio al decir "se prohibe todo juego de envite o azar", deja al criterio inteligente del juzgador para decir cuales son los juegos de azar. Para fundamentar nuestra posición citamos el artículo 782 del Código Alemán y el 513 del Código Suizo, los que declaran taxativamente que no se confiere acción para exigir el pago, aunque se trate de juego o apuestas no prohibidas. La cita de la legislación extranjera y la debida interpretación del artículo 909 del Código Civil concordante con el 910 del mismo ordenamiento legal, nos conduce a una resolución correcta; haciendo constar que el crap o juegos de dados, muy acentuados en nuestro medio, es un juego de azar, de suerte y por ello está comprendido en la prohibición del artículo 909 del Código Civil. En consecuencia aplicando el artículo 910 del mismo ordenamiento legal, la resolución del presente planteamiento sería la improcedencia de la acción intentada porque siendo la deuda que aparece en el documento el resultado de un juego prohibido. Por tanto, se declara improcedente la acción intentada, con costas. CASO Nº 67 NEGATIVA DE PATERNIDAD DE HIJO HABIDO POR INSEMINACION ARTIFICIAL Juan y Rosa son casados desde hace cinco años, pero durante ese tiempo no han tenido descendencia alguna. Consultados los médicos especializados en la materia, llegan al convencimiento de que la esterilidad es del esposo. Juan y Rosa viven en perfecta armonía pero con la preocupación constante de tener hijos y de esa manera incursionan en el campo de la inseminación artificial. Luego de varias consultas con médicos especializados, resuelven proceder por la inseminación artificial siempre que el esposo autorice a su esposa mediante escrito para la fecundación deseada. El esposo acepta y concede la autorización, firma el documento y concurre al acto. Producida la intervención y transcurridos dos meses, ambos se dan cuenta que Rosa espera familia. Esta noticia es ratificada por el médico que procedió a la inseminación. Aquellos entusiasmados con la noticia hacen sus preparativos, muy especialmente la esposa. Pasados los nueve meses se produce el alumbramiento de un niño, el que al principio es la alegría de los cónyuges, quienes lo inscriben en el Registro Civil con el nombre de Juan y el apellido de ambos. Pasados algunos meses, los padres se dieron cuenta que algo sucedía con el recién nacido, razón por lo que llaman al médico para que lo observe y examine al niño. El profesional así lo hace y llama a dos colegas para estudiar la observación que había hecho. Los médicos, luego de un detenido estudio proceden a los análisis complementarios y, mediante ese conjunto de exámenes llegan al convencimiento de que el menor es un microcéfalo, o sea que tiene cerebro de idiota y, es irreversible. Frente a esa situación tan delicada, el esposo desilusionado con lo que sucede en su familia, luego de conseguir el Certificado Médico que acredita la incapacidad del menor, interpone una demanda ordinaria desconociendo o negando la paternidad del menor incapaz, ofreciendo probar por todos los medios de prueba que no es padre de dicho menor. La demanda la dirige contra su esposa y contra el menor y pide que a la primera se la designe curadora ad litem para que por si y en representación del menor intervenga en la substanciación del proceso. Con suficiente personería. La esposa por sí y en representación de su hijo, el menor incapaz, citada con la demanda contesta a ella negándola en todas sus partes y opone las excepciones de falsedad de la demanda, falta de acción y derecho en el demandante; finalmente pide que en sentencia se declare improbada la demanda. El representante del Ministerio Público mediante un estudiado examen, se adhiere a la contestación de la demandada. Así trabada la relación procesal, abierto el término probatorio y producidas las pruebas consistentes en el Certificado Médico franqueado por el profesional que intervino en la inseminación artificial, la autorización del esposo, su presencia en el acto, el certificado de matrimonio y un dictamen de dos peritos médicos refrendados por el médico forense, que demuestran que el menor Juan es microcéfalo, o sea que tiene cerebro de idiota. Cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA En el planteamiento que precede se ha incursionado en un campo nuevo y poco conocido en nuestro medio. La inseminación artificial que en nuestro Derecho Positivo aún no tiene una adecuada reglamentación, tampoco existen estudios detenidos en ese campo que pudieran clarificar y ayudar en una resolución equitativa, cuando en la práctica judicial se presentan. Sobre el particular, en nuestro país recién se están elaborando los medios científicos y técnicos que en el exterior ya son conocidos y practicados. Además, si algo se conoce en nuestra legislación es el contenido del II parágrafo del artículo 187 del Código de Familia. Esta norma legal, realmente es nueva y atrevida en nuestra legislación positiva. Sin embargo, en el campo jurídico falta mucho, ya que se debe estudiar la naturaleza jurídica y biológica de la inseminación artificial y recién se debe pensar en una debida reglamentación, la que debe hacerse armonizando principios médicos especializados con los jurídicos. Es verdad y asombroso, que en esta materia, existen grandes progresos de la ciencia médica y también de la técnica y, es por ello que para tener un concepto cabal de lo que se entiende por inseminación artificial, expresamos con el Dr. Fermín Marchante, quién al referirse a este aspecto anota lo siguiente: "La inseminación artificial es el conjunto de maniobras que llevan al semen hasta los fondos del saco vaginal, o hasta el interior del útero, en procura de la fusión de los núcleos de los gametos femenino y masculino, o sea, de la fecundación". "Cuando dichos gametos se unen dentro de un recipiente de "vidrio" adecuado a la inseminación y a la fecundación, que puede ser su consecuencia, se llama "in", vitro aunque considero que es preferible llamarlas extra corpórea sin especificar que la naturaleza del recipiente empleado para contener los gérmenes". La inseminación artificial, así como puede traer innumerables ventajas, también puede causar gravísimas consecuencias, las que más tarde no solo perjudican al recién nacido sino a la familia y finalmente a la sociedad. Por ello se ha presentado partidarios y también contrarios de la inseminación artificial. Estos últimos se oponen a esa práctica que según ellos, daña la moral no solo de la persona sino de todo un pueblo que atraviesa un determinado momento de su evolución social. Sin pretender ahondar este tema tan escabroso y ajeno al derecho, no es demás hacer algunas aclaraciones sobre dos locuciones que son netamente médicas. La "inseminación" y la "fecundación", la primera consiste, como ya se ha dicho, en colocar el semen en un lugar conveniente para que pueda producirse y facilitarse la fecundación, aspecto que no siempre sucede, así sea en la natural o artificial. La fecundación, en cambio, es un conjunto de fenómenos que se produce cuando el semen impregna el óvulo en condiciones adecuadas y se opera la fusión de los dos pronúcleos, masculino y femenino. Aquí ya se puede establecerse la sinonimia de la fecundación, con la primera de las acepciones que el diccionario de la lengua asigna al vocablo concepción. Esa fusión a la que se ha hecho referencia en la cita que precede, cuantas veces no se concreta, o mejor dicho, no se produce, no obstante de los constantes acoplamientos normales de los sexos. Es esto lo que le ha preocupado y le preocupa al hombre y, es por ello que los científicos ya en el campo de la medicina, como los juristas en el campo del Derecho, hayan pensado en dos institutos importantes que son: la adopción y la inseminación artificial, para dar solución a las preocupaciones del hombre. Sabemos que la adopción y la inseminación artificial, tienen partidarios como también impugnadores. Ambas partes exponen largamente sus razones, las que en este caso no son necesarias explicarlas. La primera, o sea, la adopción ha sido ya examinada y expuestos sus principios en el Capítulo I, Título III, Libro Segundo del Código de Familia, de nuestra autoría. La segunda, o inseminación artificial, persigue el mismo objetivo que la adopción, dar hijos a los que no tienen por esterilidad del hombre o de la mujer u otras causas que pudieran detener o anular la normal descendencia. El Dr. Marchante ya citado anteriormente afirma que la mayor parte de los ginecólogos consideran que la incidencia de los factores de la esterilidad oscila en un 3% y el 6% u 8% del total de las parejas. Estos porcentajes varían según los autores, pero lo importantes es que hay coincidencia en admitir que la vida moderna constituye causales que contribuyan a aumentar el número de parejas estériles. Entre esas causales estarían muchos factores de "stress", los casamientos tardíos, el aumento del número de elementos dañinos para los órganos genitales, y, sobre todo de sus mucosas, como son ciertas enfermedades venéreas, el uso generalizado de contraceptivos, como los anovulatorios, los dispositivos intrauterinos y otros elementos químicos y mecánicos, varias secuelas del aborto en el cuello o en el cuerpo del útero o en las trompas. Y en el varón, lesiones similares producidas por enfermedades de transmisión sexual, y, en especial por la blenorragia. Se han hecho, estos comentarios que proceden no con el fin le resolver el planteamiento, sino por extensión cultural y que en cierta manera ayuda también a buscar una solución justa, pero de acuerdo con las Leyes que rigen en la materia de "negación de la paternidad". El artículo 178 del Código de Familia contiene la presunción legal, o sea mediante esta presunción, "los hijos que nacen dentro del matrimonio tienen por padre al marido de la madre". Como se ve la paternidad del hijo o hija ya está determinado de antemano por la Ley, o sea, que el hijo o la hija nacen con la paternidad ya conocida, porque así lo establece la presunción legal. Pero qué se entiende por presunción legal?. respondemos citando el artículo 1318 del Código Civil que preceptúa que la presunción legal es una Ley especial que se aplica a ciertos actos o a ciertos hechos tales como los actos que la Ley declara nulos por presumirse hechos en fraude de sus disposiciones, la autoridad que la Ley atribuye a la cosa juzgada, etc. La presunción legal es una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho. No puede admitirse prueba contra la presunción de la Ley. Así por ejemplo, no es necesario probar en juicio que los hijos que nacen dentro del matrimonio tienen por padre al marido de la madre. Finalmente, la presunción legal consagra ante todo, un precepto del objeto de la prueba. El hecho presumido no necesita prueba, no es objeto de ella. La presunción supone el concurso de tres circunstancias: un hecho conocido, un hecho desconocido y una relación de causalidad. Pero nada substrae a la actividad probatoria la demostración del hecho en que la presunción debe apoyarse. Por ello para que funcione la presunción de verdad que emana de la cosa juzgada, debe probarse plenamente la existencia del fallo ejecutoriado; para que se presuma la filiación es menester la prueba del matrimonio. En el primer caso presenciar el testimonio de la sentencia con la nota que está ejecutoriada. En el segundo caso, igualmente presentar el Certificado de Matrimonio. En el caso planteado Juan y Rosa son casados tal como demuestra el Certificado de Matrimonio que cursa en obrados, solo con esta prueba debería desestimarse la demanda interpuesta por aquel porque el menor ha sido concebido dentro del matrimonio. De ahí que el desconocimiento o a negativa de paternidad demandada si bien es procedente, en cambio la concepción del menor ha sido conseguida por inseminación artificial y nada menos que autorizada por el esposo, hoy demandante, autorización que se le ha dado por escrito con la firma del mismo, mucho más, si él mismo ha concurrido a la inseminación y después del nacimiento ambos esposos lo inscriben en el Registro Civil con el nombre de Juan y con los apellidos de los mismos. A esta consideración se suma en forma irrebatible la previsión que contiene el segundo período del artículo 187 del Código de Familia que con toda claridad preceptúa: "Sin embargo el desconocimiento no es admisible si el hijo fue concebido por fecundación artificial de la mujer, con autorización escrita del marido". Tenemos entendido que Juan y Rosa querían tener un hijo para la alegría de ambos, pero la desgracia hace que el niño nazca microcéfalo, o sea, con cerebro de idiota. Esta desgracia es de los tres: esposa, esposo e hijo y todos muy especialmente los primeros son los llamados a socorrer al niño que no tiene culpa alguna para nacer así. El demandante, con falta de responsabilidad y cruelmente pretende librarse de las obligaciones que nacen del matrimonio y del nacimiento de ese niño y pretende también dejar todo ello a la esposa. Ello importa una inmoralidad que debe ser motivo de alguna sanción porque ese proceder fuera de ser cruel importa una sevicia. Por las consideraciones que preceden y, teniendo en cuenta que en este caso el bien protegido es el menor, debe declararse improbada la demanda. CASO Nº 68 SEGUNDA DEMANDA DE INVESTIGACION DE PATERNIDAD Manuel Sombra Fernández, un hombre de sólida fortuna propietario de un fundo rústico mecanizado y consolidado ante las autoridades agrarias llega a tener relaciones íntimas con una joven mujer de su servicio llamada Juana Cañipa. Como consecuencia de esos vínculos nace un niño, a quien no lo reconoce, ni le da la protección requerida que por derecho le corresponde. La madre del niño lo inscribe en el Registro Civil con el nombre de Manuel. El nombrado propietario, pensando en las consecuencias jurídicas y económicas a las que pudiera dar lugar el hecho del nacimiento del niño y procurando hacer desaparecer toda huella sobre ese hecho, por intermedio de una persona de su entera confianza, logra conseguir que la madre del niño otorgara un poder a esa persona, para que ésta como apoderada iniciara una demanda ordinaria de investigación de la paternidad contra Manuel Sombra Fernández. Así lo hace el mandatario luego de convencer a Juana Cañipa y, de esa manera, ante el Juez de Partido Familiar, da comienzo a ese juicio, afirmando que el hacendado es padre del menor habido con su mandante Juana Cañipa como consecuencia de las frecuentes relaciones que ésta tuvo con aquel. Legalmente citado el demandado Manuel Sombra Fernández con la antedicha demanda, opone las excepciones perentorias de falsedad de la demanda, falta de acción, derecho y personería de la demandante y, finalmente pide que en sentencia se declare improbada la demanda. Trabada la relación procesal y abierto el término de prueba, dentro de él, el apoderado, siguiendo las instrucciones del hacendado no produce prueba alguna, sin que la mandante sepa nada sobre el desarrollo del proceso. Presentados los alegatos y cumplidos los requisitos legales, el Juez de la causa dicta sentencia declarando improbada la demanda por falta absoluta de prueba. La sentencia adquiere ejecutoria y conlleva la autoridad de cosa juzgada. Muchos años después, llegado el hijo a la mayoría de edad, éste promueve nueva demanda de investigación de paternidad contra su padre Manuel Sombra Fernández. Este al contestar a la nueva demanda, acompañando un testimonio de la sentencia, con la nota de estar ejecutoriada, opone la excepción previa de cosa juzgada, razón por la cual pide se declare probada dicha excepción. Previo el trámite respectivo, cómo resolvería esta excepción de cosa juzgada? RESPUESTA En el caso planteado el punto más relevante que requiere por lo menos de un examen ligero es la cosa juzgada, cuyo estudio ha constituido y constituye un problema de mayúscula importancia en la vida del Derecho. Desde la época clásica del Derecho Romano hasta nuestros días, la cosa juzgada ha sido y sigue siendo la materia que más ha preocupado a los tratadistas del Derecho Civil como a los del Derecho Procesal Civil. Con estas discusiones doctrinales no han podido alcanzar unidad de criterios y pensamiento; por el contrario los más recientes estudios demuestran la diversidad de doctrinas; los que por si aconsejan tal vez un replanteo del instituto jurídicoprocesal llamado "cosa juzgada". Entre los modernos juristas que examinan y siguen examinando la naturaleza jurídica de la cosa juzgada, está el argentino Carlos Cossio que integra la Escuela Egológica. Este estudioso ingresa en el campo de la filosofía de la ciencia del Derecho, la que ha traído con Esteban Ymaz a tomar una nueva reflexión científica sobre el tópico en cuestión. El autor citado en su nota doctrinaria publicada en la revista La Ley, tomo 70 pág. 856, sobre la "Esencia de la cosa juzgada", ofrece al estudioso del Derecho una investigación profunda y personal en el campo de la experiencia jurídica, contribuyendo con tal valioso aporte no solo a reafirmar su prestigio como publicista y el de la Escuela Jurídica, que lo cuenta como uno de sus más conspicuos cultores, sino también a destacar la permanente inquietud de los juristas de ofrecer en renovados esfuerzos el pensamiento vivo de una nueva corriente científica. Teniendo en cuenta la introducción que precede y, para dar un concepto preciso sobre lo que se entiende por cosa juzgada, debemos vincularlo con la jurisdicción, la que como función del Estado tiene un modo especial y propio de manifestarse y, esa manifestación es la sentencia que resume y concreta la función jurisdiccional, la que al fin no es más que un acto del Estado; es con ella que debemos vincular la cosa juzgada. Tenemos entendido que el fin que persiguen los sujetos procesales en la substanciación del proceso es la sentencia, porque mediante ella la cosa juzgada es el principal efecto que producen las sentencias judiciales, mediante las cuales las mismas se convierten en inmutables. En otros términos la cosa juzgada considerada tradicionalmente es inamovible y finalmente es coercible. De ahí que los elementos de la cosa juzgada siguen siendo el sujeto, el objeto y la causa. Ellos siguen en plena vigencia y se mantienen firmes en la doctrina procesal del presente. Así lo afirma Claría Olmedo en su libro Derecho Procesal T.II y dice: "La sentencia tiene imperio desde su notificación; debe ser acatada por los vinculados a ella y respetada por los demás". Luego continua el mismo ..cuando queda firme adquiere inmutabilidad ya que esa firmeza impide que la sentencia sea revocada, modificada o anulada, salvo los casos expresamente contemplados ante la falta de recurso o haberse agotado la instancia en alzada, implica la estabilidad del pronunciamiento definitivo en cuanto a la mera declaración de condena o constitutivo que contiene. La gran importancia que tiene la cosa juzgada, fuera de lo que se ha dicho precedentemente es que, ni el Poder Legislativo, menos el Derecho Administrativo pueden expedir actos con las formalidades indicadas. Es por eso que la cosa juzgada es propia y específica de la jurisdicción. No hay cosa juzgada sin jurisdicción, como dice el autor de Fundamentos del Derecho Procesal Civil. En verdad, el concepto que precede tiene sus raíces en el derecho primitivo clásico. En Otros términos impedía e impide volver a accionar sobre el mismo punto resuelto en sentencia, vale decir que no puede promoverse otro proceso teniendo en cuenta el viejo principio de "non bis idem" (no dos veces por la misma cosa). La irreversibilidad de la cosa juzgada importa que la sentencia dictada no puede ser revisada por ninguna autoridad judicial. La inmutabilidad de la sentencia que la cosa juzgada ampara, está condicionada por la exigencia de que la acción a la cual se opone sea la misma que de lugar al pronunciamiento judicial. Es verdad que para ello hay que cumplir con la identificación de las acciones y, la excepción de la cosa juzgada será aceptada cuando en ellas coincidan los tres elementos ya indicados. La excepción de cosa juzgada será improbada cuando no coincidan esos elementos; en este caso estamos en presencia de un proceso nuevo y distinto. Finalmente la coercibilidad consiste en que el Estado pone el auxilio de la fuerza pública en favor del vencedor, para hacer cumplir lo ordenado en la sentencia ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada. El artículo 1319 del Código Civil establece que la cosa juzgada no tiene autoridad sino con respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia. Es menester que la cosa demandada sea la misma y que entable por ellas y contra ellas". La cita legal que precede demuestra con claridad que la cosa juzgada integra el orden jurídico en sentido normativo y figura en la Sección I del Capítulo III título I del Libro Quinto del Código Civil, o sea en el Capítulo de las presunciones establecidas por Ley". En este punto el Derecho de la cosa juzgada no sería un Derecho meramente declarado, porque entre el Derecho de la Ley y el derecho de la sentencia, existe un cúmulo de diferencias que hacen de este una cosa distinta de aquel. No solo en la certidumbre sino también en la particularidad de la decisión pronunciada. El derecho de la cosa juzgada es el derecho logrado a través del proceso; pertenece al Derecho Procesal y no al Derecho Sustantivo. En otros términos, mediante el Derecho Procesal se mueve el Derecho Sustancial, vale decir que la norma sustantiva entra en función con la obligada intervención del Derecho Procesal. Es pues que éste la actualiza. Por ello la cosa juzgada es el resultado de la función procesal. Las consideraciones que preceden son valiosas conclusiones para resolver el caso planteado, pero en los estudios del Derecho Procesal existe un capítulo importante que se llama los "límites objetivos" de la cosa juzgada, para saber que parte de la sentencia hace cosa juzgada. Sobre el particular existen una diversidad de criterios. Así, unos opinan que si la sentencia constituye una unidad, la cosa juzgada no solo reside en la parte dispositiva de la sentencia, sino también en los considerandos o fundamentos de la decisión final. Pero hay otros que sostienen que el Juez a tiempo de considerar o fundamentar no representa al Estado y solo lo hace así cuando decide, por lo que los fundamentos carecen de cosa juzgada. Nuestra jurisprudencia sostiene como límite objetivo de la cosa juzgada, solo la parte dispositiva. Para la solución del caso planteado, es más importante conocer los límites subjetivos de la cosa juzgada, para saber si la excepción previa opuesta por el demandado, o sea la cosa juzgada, se ha probado o no la existencia de los tres elementos anteriormente citados. O sean, el sujeto, el objeto y la causa. Sobre este punto de los límites subjetivos de la cosa juzgada, el artículo 1451 del Código Civil establece que lo "dispuesto en la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada causa estado solo entre las partes, sus herederos y causahabientes. Igual determinación contiene el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Las disposiciones de la sentencia ejecutoriada solo comprenden a las partes que intervienen en el proceso y a las que trajeran o derivaren sus derechos de aquellos". Las dos normas legales civil y procesal, se refieren a los límites subjetivos de la cosa juzgada, o sea a las partes que intervienen en la substanciación del proceso, hasta que se dicte la sentencia. De ahí que nos interesa dar una idea clara sobre el concepto que se tiene de las partes que sustancian el proceso. Dos son las partes que intervienen en un proceso: una que pretende en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal; por esa razón se la llama actora, y otra fuente a la cual esa actuación es exigida y se llama demandada. Este concepto es una consecuencia del principio de contradicción o bilateralidad del proceso. Es de particular importancia, para resolver este caso determinar la calidad de partes en el proceso, así como de terceros extraños, como los Jueces, procuradores peritos, testigos y otros. Solo las partes pueden recusar a los jueces; solo las partes pueden oponer excepciones de litis pendencia y cosa juzgada, la absolución de posiciones, etc. Existen tres teorías sobre los elementos que han de tenerse en cuanta para establecer la calidad de parte. La primera, identifica el concepto de parte con el titular de la relación jurídica sustancial. Sin embargo no siempre la calidad de parte en el proceso corresponde al titular de la relación material. Sabemos que la pretensión jurídica constituye el fundamento de la acción y esta podrá resultar acogida o no en la sentencia según que la pretensión esté amparada o no por una norma de derecho; mientras tanto quién la ejerce asume la calidad de parte actoral en el proceso frente al sujeto pasivo de la acción, o sea el demandado. La segunda teoría distingue entre sujeto de la acción y sujeto de la litis, porque el proceso se hace respecto de este, pero con la intervención de aquel. La acción que dentro de este concepto es ejercicio de una función procesal, contiene dos elementos: voluntad e interés. En tanto que el interés determina la posición del sujeto en la litis, al sujeto de la acción corresponde la expresión de la voluntad. Cuando hay coincidencia entre la voluntad e interés en una misma persona, el sujeto es simple. Pero cuando esos elementos (voluntad e interés) residen en personas distintas, el sujeto es complejo. Si el menor el titular del interés resalta el sujeto de la litis, pero quien expresa la voluntad, es el tutor y por ello es sujeto de la acción. De lo dicho podemos resumir afirmando que el menor es parte en sentido substancial, y el tutor solo es parte en sentido formal. Esta conclusión doctrinal no solo se aplica a la representación legal, sino también a la representación convencional. En la representación legal se trata de una integración de la capacidad y en la representación convencional no es más que el mandato, porque en ningún caso se hace en provecho o perjuicio del representante, sino del representado. En otros términos, el padre, la madre o el apoderado actúan en nombre del menor o estos últimos del mandante o representado. Para la tercera doctrina, parte en el proceso es aquel que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de la norma legal y aquel respecto del cual se formula esa pretensión. En consecuencia tiene calidad de parte como actor o demandado aquel que pide la protección de una pretensión jurídica por los órganos jurisdiccionales. El hecho más relevante en este caso es que el representante legal no es parte en el proceso. La madre, el marido, el tutor o curador no ejercitan acción en su interés sino en el de sus representantes. a la misma conclusión se llega y con mayor razón si se trata de la representación convencional. (Procurador o apoderado, solo ejercitan el mandato). Entrando a resolver el caso, el poder conferido por Juana Cañipa al apoderado para que este inicie una demanda ordinaria de investigación de la paternidad contra Manuel Sombra Fernández, aquella lo hizo como tutora legal de su hijo menor habido con el demandado. Este proceso ha sido sentenciado en su oportunidad declarando improbada la demanda y en él las partes del proceso son el menor en el sentido sustancial, el demandado Manuel Sombra Fernández y el objeto que se perseguía era una sentencia que establezca la paternidad del demandado en favor del menor. En el segundo proceso, las partes son el menor que ha llegado a su mayoría de edad y demanda la investigación de la paternidad contra su pretendido padre Manuel Sombra Fernández; el objeto y la causa son los mismos. Por tanto, la excepción previa de cosa juzgada opuesta por el demandado ya nombrado, ha sido probada ampliamente y así se debe declarar en Auto interlocutorio definitivo. Esta resolución tiene valor de sentencia de conformidad con lo previsto por el segundo período del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil. En este estado se deja especial constancia de que al iniciar la segunda demanda, se cometió un error, porque lejos de entablar una nueva investigación de la paternidad que años atrás estuvo resuelta, debía haberse demandado ante la Corte Suprema la revisión extraordinaria de sentencia dictadas en proceso ordinario, de conformidad con lo previsto por el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, cumpliendo con el requisito contemplado en el numeral 3) del citado artículo, o sea, el fraude procesal, porque la maquinación hecha por Manuel Sombra Fernández, importa un fraude procesal y de mala fe. CASO Nº 69 PRESCRIPCION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Por escritura pública, los esposos León René Rojas Antezana y Beatriz Mejía de Rojas, adquirieron de la firma Promex S.A. de la Argentina diversos aparatos destinados a implementar un hospital de su propiedad y, para ello suscribieron los créditos documentarios por dólares americanos 201,779.65, el primero y por $us. 9,452.0 el segundo. El Banco de Financiamiento Industrial S.A. (BAFINSA) avaló la Operación con la apertura de las cartas de crédito y la firma de letras de cambio, como aval. En la cláusula sexta de dicha escritura expresamente se estableció... que en caso de que el Banco avalista, hubiera hecho cancelación de alguna de las cuotas o del total de lo avalado.... "podría instaurar contra los deudores la correspondiente acción judicial. BAFINSA, sin demostrar con prueba alguna, que hubiera pagado la obligación de los deudores, por memorial de 7 de octubre de 1980, instaura contra los esposos nombrados demanda ejecutiva, en base a la escritura antes mencionada. Los esposos Rojas-Mejía asumieron su defensa en dicho proceso ejecutivo y ofrecieron las excepciones correspondientes, entre otras que se pagó parte de la obligación y que BAFINSA carecía de acción y derecho para demandar el pago por no haber acreditado de su parte, haber pagado algunas cuentas para poder subrogarse, porque en los hechos nunca se pagó suma alguna por los deudores, por la sencilla razón de que cuando debía cancelarse la obligación se creó la iliquidez de las divisas extranjeras del Estado y porque por entonces se dictó el D.S. Nº 19249 de 3 de noviembre de 1982 (de desdolarización). La verdad es que BAFINSA en este proceso no demostró haber pagado un solo centavo como avalista y, por ello nunca tuvo el derecho a cobrar suma alguna a los esposos Rojas-Mejía, razón por la cual abandonó el proceso, siendo su última actuación en él en 2 de febrero de 1987 hasta que se ordenó su archivo en 19 de noviembre del mismo año. En 29 de diciembre de 1992 fue desarchivado, tal como evidencian las certificaciones expedidas por autoridades competentes. De ahí que desde la última actuación (2 de febrero de 1987) a la fecha del desarchivo, transcurrieron cinco años y diez meses, operándose la prescripción de cualquier derecho patrimonial que pudiera invocar BAFINSA, según establece el artículo 1507 del Código Civil. Así relacionados los antecedentes Beatriz Mejía v. de Rojas por memorial de 14 de octubre de 1993, solicitó al Juez a quo que mediante auto expreso declare la prescripción por haber transcurrido, desde el abandono del juicio, más de cinco años, datos que constan en el proceso ejecutivo cuya relación se ha hecho, así como en los posteriores certificados que fueron acompañados junto al memorial en que se pide la declaratoria de la prescripción. Notificado con el traslado del Juez BAFINSA (en liquidación) responde confesando que hubo abandono por el tiempo señalado, pero que se hubiera interrumpido la prescripción porque la señora Beatriz v. de Rojas había enviado una carta a BAFINSA en fecha 12 de abril de 1993, en la que había pedido un plazo para llegar a un acuerdo. Esa pretendida carta no se encuentra reconocida y no constituye prueba. El Juez de la causa dictó la resolución por Auto d9 de noviembre de 1993 declarando improbada la excepción de prescripción con la presentación de la carta de referencia. Esta resolución fue apelada ante la Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, tribunal de segundo grado que dictó el Auto de Vista confirmando la resolución del Juez de primera instancia, con el fundamento de que la carta antes indicada hubiera interrumpido lía prescripción. Contra el Auto de Vista, la señora Beatriz Mejía v. de Rojas recurrió en casación acusando como normas legales infringidas los artículos 351-7, 1492, 1497, 1503-II. 1505 y 1507 del Código Civil, así como por haberse incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas. Notificando con el traslado BAFINSA contesta al recurso de casación afirmando que éste es improcedente sin argüir nada sobre ella y caso contrario se declare infundado el recurso. Substanciado el recurso de casación y sorteado el proceso, si usted fuera Ministro Relator, cómo resolvería la controversia? Aceptaría o no la prescripción Opuesta? RESPUESTA PRETENDIDA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO Como BAFINSA al contestar al recurso de casación pide la declaratoria de improcedencia pero sin fundamentaría, es necesario indicar cuándo y cómo se puede declarar la improcedencia. 1 ) Dentro del término de ocho días que previene el articulo 257 del Código de Procedimiento Civil. El recurso de casación interpuesto por la Sra.. Beatriz Mejía v. de Rojas, ha sido presentado dentro ese plazo procesal según convence la diligencia que consta en el proceso. 2 ) La nombrada señora ha intervenido en el proceso con suficiente personería para interponer la excepción de prescripción como el recurso de casación; de ahíquesto no da el motivo de improcedencia previsto por el artículo 272-3 del Código de Procedimiento Civil. 3 ) El recurso de casación contiene toda la fundamentación legal con exacta cita de las normas legales violadas en el Auto de Vista. Por lo que tampoco es aplicable la improcedencia según previene el inciso 2 del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, menos el artículo 272-2 del mismo Código. 4 ) El recurso ha sido deducido contra un auto definitivo que resuelve la excepción perentoria de prescripción (que puede oponerse en cualquier estado de la causa del proceso con arreglo al artículo 1497 del Código Civil, por lo que la procedencia del recurso está establecido en el artículo 255 inc. 3 del Código de Procedimiento Civil. 5 ) No existe en el proceso nada resuelto en ejecución de sentencia porque no se dictó ella por el abandono del proceso por más de cinco años. Por esta razón tampoco se incurre en el motivo de la improcedencia previsto por el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil. La señora Beatriz v. de Rojas opuso la excepción de prescripción por abandono del proceso por más de cinco años. Por ello, el auto que resolvió negando la prescripción, no se ha dictado en ejecución de sentencia, porque BAFINSA (en liquidación) no pidió ejecución alguna, ni podía hacerlo por no existir fallo. Por lo dicho, no hay ningún motivo para declarar legalmente la improcedencia porque la prescripción que por su naturaleza es de carácter definitivo y no cae dentro de la previsión del citado artículo 518 del Código de Procedimiento Civil. CASACION DEL AUTO DE VISTA En el caso presente es necesario dejar establecido que la Corte Ad quem reconoce que transcurrió el término de cinco años previsto por el artículo 1507 del Código Civil para que se opere la prescripción, pero señala el Auto de Vista que Beatriz v. de Rojas había enviado a BAFINSA, una carta fechada en 12 de abril de 1993, con la que según el Tribunal de Segundo Grado, se había interrumpido la prescripción conforme lo previsto por el artículo 1505 del Código Civil. Ya se ha dicho en el recurso que esa carta no constituye prueba porque no está reconocida y es por ello que no tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción. Pero el error que cometió la Corte Ad quem es dar valor probatorio a un papel que no sirve como prueba, al no estar reconocida la firma. La Corte recurrida por el Auto de Vista, al darle o atribuirle valor con efectos jurídicos, incurre en grave error de derecho, en la apreciación de la prueba documental, error por el cual se ha hecho la reclamación en el recurso de casación al acusar la infracción de los artículos 1505 y 1507 del Código Civil, por haber apreciado esa misiva o documento sin valor legal, porque no reúne los requisitos que la Ley determina para esa clase de papeles. En otros términos la carta de referencia carece en absoluto de valor legal, porque la firma atribuida a la señora Beatriz v. de Rojas, no se encuentra reconocida. Sabemos que un documento privado sean una misiva o documento privado solo tiene valor cuando la firma está reconocida como dispone el artículo 1297 del Código Civil, y por ello los documentos privados no reconocidos carecen en absoluto de valor. La Corte Ad quem al darle valor a la referida carta ha violado los artículos 1297 y 1298 del Código Civil, incurriendo en error de derecho en la apreciación de la prueba, error acusado en el recurso de casación. Si bien, en principio la apreciación de la prueba corresponde a los Jueces de grado, no es menos cierto que cuando dichos jueces incurren en error de hecho o de derecho en tal apreciación, se abre el control del Tribunal de casación para examinar si los Jueces de fondo incurrieron en tales errores. Esto está claramente establecido por el articulo 253 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil que abre el recurso de casación "cuando en la apreciación de las pruebas hubiese incurrido en error de hecho o de derecho", norma procesal reiterada por la jurisprudencia nacional en variadísimos y uniformes Autos Supremos (A.S. Nº s 42/80, 135/80, 131/81 de la Sala Civil Primera, 146/82 y 95/86 de la Sala Civil Segunda). Los jueces de grado están obligados a dar en sus fallos, el valor que la Ley otorga a ciertas pruebas y cuando no lo hacen incurren en error de derecho. Las consideraciones que preceden demuestran con toda claridad que el pretendido documento privado presentado por BAFINSA, al no estar reconocido por Beatriz v. de Rojas, ni habiéndoselo dado por legalmente reconocido, carece en absoluto de valor probatorio o sea que con arreglo a los artículos 1297 y 1298 del Código Civil solo tienen valor probatorio los documentos privados reconocidos "por la persona a quién se opone o es declarado por la Ley como reconocido". Sobre el particular la jurisprudencia es numerosa y uniforme. Así tenemos los siguientes Autos Supremos Nº s. 163 de 29 de julio de 1987. Labores Judiciales 1992. A.S. Nº 99 de 31 de julio de 1980. Diccionario de Jurisprudencia de los doctores Edgar Oblitas y J. González T.I. pág. 482. El examen que precede da lugar a que el documento o carta al no estar reconocido por Beatriz v. de Rojas, no puede fundamentar así en el Auto de Vista recurrido en sentido de que esa misiva, interrumpe la prescripción, fuera de incurrir en error de hecho y de derecho en la apreciación del valor de la carta tantas veces citada, ha incurrido también en grave infracción de los artículos 1505 y 1507 del Código Civil, al no reconocer que se operó la prescripción y al declarar que esta se interrumpió con un papel que jurídicamente no vale nada. Persistiendo en que la prescripción no ha sido interrumpida, podemos decir que aún, en el inadmitido supuesto de que la referida carta estuviese reconocida, ella no interrumpe jamás la prescripción. La Corte Ad quem apoya la pretendida interrupción tan solo a la carta que cursa en obrados. Está fuera de toda duda que, no encontrándose reconocidas las firmas y rúbricas de dicha carta, atribuida a la señora Beatriz Mejía vda. de Rojas, ni habiéndose dado por legalmente reconocida; dicha carta carece de absoluto valor para determinar la interrupción de la prescripción como erradamente cree la Corte Ad quem, violando los artículos 1050 y 1057 del Código Civil. Por la importancia que tiene el presente caso y colocándonos en los hipotéticos supuestos de que los documentos privados (entre ellos las cartas) merecen fe sin estar reconocidos o que la carta en cuestión estuviere reconocida por Beatriz Mejía vda. de Rojas, se tendría que ella, o sea, la carta tampoco pudo haber interrumpido la prescripción, tanto porque ese papel no tiene el reconocimiento de ningún crédito, cuanto porque, no puede interrumpirse lo que se ha cumplido; por lo que en el Auto de Vista recurrido se han infringido igualmente las normas legales acusadas en el recurso de casación, en especial los artículos 1493, 1495, 1497 y 1507 del Código Civil. En apoyo de lo dicho en las líneas que preceden, la carta de referencia, no contiene el reconocimiento de ninguna obligación. El artículo 1505 del Código Civil en su primer apartado, dispone que se interrumpe la prescripción por el reconocimiento expreso o tácito del derecho que haga aquél contra quién el derecho puede hacerse valer. La norma sustantiva citada supone que un deudor antes del vencimiento del plazo de la prescripción reconozca en forma expresa o tácita la obligación. En el caso presente, la referida carta atribuida por BAFINSA a Beatriz Mejía vda. de Rojas (dizque fue enviada en 12 de abril de 1993) esto es cuando ya se habría cumplido la prescripción, no reconoce en forma expresa ni tácita la obligación, sino que "alude a entrevistas cumplidas... a establecer un tiempo para la solución rápida y efectiva... que se de una prórroga de sesenta días para dar una solución al problema". De ahí que, por mucho de que fuere evidente que Beatriz Mejía vda. de Rojas la hubiera enviado en fecha anterior al cumplimiento de la prescripción y que, además estuviere reconocido, no habría interrumpido la prescripción porque en ninguna parte de la carta se lee que reconocía como real la obligación de $us. 219,326.15 en favor de BAFINSA, cifra que se menciona en la escritura de 12 de julio de 1979 (base de la ejecución cuya prescripción se dice que se interrumpió). Tampoco se menciona al documento de esa fecha. La señora Beatriz Mejía vda. de Rojas, nunca pudo haber reconocido ser evidente tal obligación porque siempre la negó, ya que BAFINSA jamás acreditó haber pagado ni siquiera un centavo por cuenta de León Rojas Antezana (finado al presente). La nombrada viuda nunca ha reconocido la legalidad de dicha carta y, es por ello que en el supuesto de que ella hubiera admitido y estuviera reconocido, no hubiese producido efecto interruptivo a que se refiere el artículo 1505 del Código Civil que exige un reconocimiento claro y categórico de la obligación. El efecto interruptivo previsto por el artículo citado líneas arriba tiene su fuente en el artículo 2244 del Código Civil francés, y, se encuentra explicado por los jurisconsultos franceses, como Colín y Capitán (Curso de Derecho Civil, T. III. pág. 281) que señalan la hipótesis de la interrupción (que debe ser anterior al vencimiento del plazo). Es a partir del último pago de intereses que se computa para la prescripción, o sea, cada pago mensual o anual es un acto que interrumpe la prescripción. En el caso presente, si la referida carta estuviere reconocida nunca pudo tener la virtualidad de interrumpir la prescripción, porque esta se cumplió con anterioridad a la fecha de la carta, y en ésta tampoco aparece el reconocimiento expreso de ninguna obligación, y solamente se alude a tratativas de arreglo. Nuestra jurisprudencia así lo reconoce en los Autos Supremos Nº 373 de 25 de noviembre de 1987 y 179 de 15 de junio de 1988. Los indicados autos supremos establecen ese principio. Finalmente, en este proceso, no se puede hablar de la interrupción de la prescripción porque ya se operó mucho antes, tal como se desprende del siguiente examen: Siempre en el plano de la hipótesis; supuesto sin admitir que la carta estuviese reconocida y que contendría una declaración expresa sobre la obligación de $us. 219,326.15 de la que da cuenta la escritura de 12 de julio de 1979, tampoco se habría producido la interrupción de la prescripción por cuanto ella se cumplió con anterioridad a la fecha de la carta, y, esto es fácil comprender que no puede interrumpirse la prescripción, después de que ella se haya operado de pleno derecho en función del artículo 1507 del Código Civil, concordante con el artículo 1492 del mismo ordenamiento legal. Pero lo más "relevante" del Auto de Vista impugnado es que la Corte Ad quem reconoce, que en el presente caso, se cumplieron los cinco años de abandono del proceso ejecutivo por BAFINSA, cuando en dicha resolución de segundo grado la Corte dice: "si bien es cierto que transcurrió el tiempo establecido por el artículo 1507 del Código Civil para que se opere la prescripción sobre este punto se tiene bien entendido que corresponde a los jueces de grado la declaración de hechos y el hecho de haber transcurrido más de cinco años del abandono de la causa, como presupuesto de la prescripción, se encuentra expresamente reconocido por la Corte Ad quem, declaración judicial que exime hacer una relación demostrativa del abandono del juicio por más de cinco años. Sin embargo, la conducta del Tribunal de segundo grado en cuanto al reconocimiento, no es graciosa, porque no tuvo otro recurso que hacerlo frente a la claridad de las situaciones procesales, así como de los certificados expedidos tanto por el Jefe de Archivo, como por el Secretario del Juzgado; actuaciones y certificados que demuestran el último acto en este proceso, se cumplió el 2 de febrero de 1987 y el expediente de la materia fue desarchivado el 22 de diciembre de 1992. Lo aclarado demuestra que la inacción de BAFINSA como parte acreedora tuvo lugar por un lapso de cinco años y diez meses y, por tanto la prescripción es un hecho sucedido legalmente. El Tribunal de segundo grado que dictó el Auto de Vista recurrido, no tuvo en consideración los aspectos que se han hecho notar, incurriendo en la violación del artículo 1507 del Código Civil, no obstante de haber reconocido el cumplimiento del plazo de cinco años de abandono del ejecutante (BAFINSA), no declaró la prescripción. De otro lado, la Corte Ad quem no obstante de reconocer el transcurso del término de cinco años para que se opere la prescripción no puede ser declarado de oficio según preceptúa el artículo 1498 del Código Civil. Ese razonamiento forzado y deleznable viola groseramente el artículo 1495 del citado Código, o sea que, no puede modificarse el régimen legal de la prescripción ni prescindir de él bajo sanción de nulidad. Los Magistrados signatarios del Auto de Vista, muy especialmente el relator, por ignorancia confunden actos de interrupción de la prescripción con el principio de que no puede aplicarse de oficio la prescripción. En puridad ninguno de los Jueces de la República, pueden sin previa solicitud de parte, declarar la prescripción. En otros términos debe haber gestión de parte interesada. En el caso de autos la señora Beatriz vda. de Rojas nunca pretendió que el Juez lo declare de oficio. Ha sido la nombrada señora quién solicitó la declaratoria de prescripción. Por ello, es absurda la cita del artículo 1489 del Código Civil. Así, dicho Tribunal al confundir los principios citados viola torpemente el artículo 1495 del Código Civil, porque dicho tribunal parece que pretendiera incorporar una nueva norma inexistente en el Código Civil, para lanzar festitoriamente que "mientras no se declare judicialmente la prescripción el plazo no corre". Y aún más agrega: "antes de que se declare judicialmente la prescripción, ésta puede interrumpirse lo que está en curso". Inconcebible el concepto transcripto, porque la Ley no puede decir semejante absurdo. Lo que interrumpe es el curso de la prescripción. Cumplido el término de la misma (cinco años) que determina el artículo 1507 del Código Civil, si bien no puede ser declarada de oficio, en cambio ya no puede interrumpirse y corresponde declarárselo a solicitud de parte. Así también establece nuestra jurisprudencia A.S. Nº 373 de 25 de noviembre de 1987 inserta en "Diccionario de Jurisprudencia Civil, Familiar y Comercial" de los doctores Edgar Oblitas y González T.II; pág. 935 (A.S. Nº 179 de 15 de junio de 1988 G. Judicial Nº 1733 pág. 216). Lo explicado resulta de una claridad meridiana, sin embargo la Corte ad quem no entendió así, violando las normas legales citadas precedentemente, y no solamente eso sino también que al proceder en esa forma ha usurpado funciones del Poder Legislativo que es el único que puede modificar el Código Civil conforme a lo establecido en el artículo 59 inc. 1 de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo ha negado el carácter imperativo del régimen legal de la prescripción, como lo establece el artículo 1495 del Código Civil, groseramente violado en el Auto de Vista. La norma legal citada se impone a todos (pertenece al "jus cogens") por lo que no pueden violarlo las partes en su convenios ni los Jueces o Tribunales en sus fallos. Por lo que corresponde al Supremo Tribunal declarar la grave violación del artículo 1495 del Código Civil. BREVES CONSIDERACIONES FINALES El artículo 1492 del Código Civil ha sido violado en el Auto de Vista porque no se ha hecho un debido estudio, ya que dicha norma legal con toda claridad dispone que los derechos se extinguen por prescripción, cuando un titular no los ejerce durante el tiempo que la Ley establece y, ese tiempo en la prescripción general es de cinco años como dispone el artículo 1507 del mismo ordenamiento legal. Entonces, la Corte Ad quem también ha infringido en el Auto de Vista recurrido, el artículo citado. El artículo 1492 señala como único requisito para que se opere la prescripción es la inacción del acreedor durante el plazo en el que debe tener lugar la prescripción y, en el presente caso la inacción en el lapso de más de cinco años, se encuentra reconocida por la Corte Ad quem. Por otra parte, el punto de partida de la prescripción corre desde la inacción del acreedor. En la especie desde el 2 de febrero de 1987 fecha en que se cumplió la última actuación procesal. Consiguientemente la prescripción se operó el 2 de febrero de 1992, sin que ningún acto hubiera interrumpido anteriormente ese curso, por lo que, en apelación, era la Corte Ad quem la que debía haber declarado la prescripción reclamada por la Sra. Beatriz vda. de Rojas y, al no haber procedido así, ha violado los artículos 1493, 1492 y 1507 del Código Civil. JURISPRUDENCIA ARGENTINA Las consideraciones legales y doctrinales que preceden, están igualmente avaladas por la jurisprudencia tanto nacional como extranjera. La primera se ha citado a lo largo de este trabajo, la segunda o sea la jurisprudencia argentina, citamos a continuación: 1) "...si durante largo tiempo el posible titular de una acción se ha abstenido de ejercerla, la Ley no admite que lo haga cuando ya se han borrado de la memoria de los interesados las circunstancias del acto, y hasta es factible la destrucción de documentos probatorios de la extinción del derecho". (C.N. Civ. Sala D. 5/9/79. E.D. 87-333 y II 1980 -B idem id.4/9/81. ED. 97-379). 2) "La prescripción liberatoria es el medio por el cual el transcurso del tiempo, en razón de la inacción del titular, de un derecho, opera la modificación sustancial de éste, perdiendo aquel la facultad de exigirlo compulsivamente, aunque subsista como obligación natural". CN 5/9/79. II 1980". 3) "El fundamento de la prescripción es un interés de orden público, consistente en hacer desaparecer, al cabo del tiempo toda reclamación sobre los derechos para cortar discusiones interminables y servir al orden y a la paz social". CN. Civ. 30/12/74 E.D. 65-23C. 4) "La prescripción no se inspira en el propósito de proteger al deudor contra su acreedor, sino en la necesidad de tutelar el orden social". CN. Civ. Sala D. 30/12/74 E.D. 65-230. 5) "El acto interruptivo debe ser anterior al fenecimiento del plazo de la prescripción". C.N. Civ. 3/10/74 E.D. 58-549. C.N Civ. Sala E 26/6/70. Finalmente para concluir este estudio, tenemos que el orden público y la paz social, están interesadas en la consolidación de las actuaciones creadas por el tiempo. La inacción del acreedor por el tiempo señalado por Ley determina la prescripción del derecho y al no haber reconocido así en este caso, los Jueces de grado violaron las Leyes, cuya infracción se ha acusado, vulnerando en esa grosera forma el instituto de la prescripción llamada "PATRONA DEL GENERO HUMANO". En consecuencia, este examen nos encamina directamente a casar el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declara probada Fa excepción de prescripción. CASO Nº 70 DECLARATORIA DE HEREDERO Y NULIDAD DE RECONOCIMIENTO DE HIJO Un hombre de una fortuna considerable mantiene relaciones íntimas con su empleada y, como consecuencia de ellas nace un hijo. La madre del menor, o sea, la empleada consigue hacerlo bautizar a su hijo en una parroquia alejada de la ciudad, acto al que concurre el padre del menor bautizado. El bautismo se lleva a cabo con carácter reservado, pero concluido él la madre del menor pide al padre de éste otra gracia. En otros términos le ruega que en ese mismo momento lo reconozca a su hijo firmando la partida correspondiente estampando su firma. Igualmente, firma también uno de los testigos, pero, en ese momento no existe el segundo testigo, falta que le preocupa demasiado a la madre, y ante la premura de la situación ruega al religioso para que él le sirviera de testigo en ese reconocimiento de hijo. El párroco de la Iglesia acepta el pedido y firma como tal al pie del reconocimiento hecho por el padre, firmado por éste y también por el primer testigo. Muchos años después, el hombre de fortuna saneada que reconoció a su hijo muere cuando éste último tenía veintiún años cumplidos de edad, y, como aquél falleció con un ataque cardíaco no dejó testamento alguno. El finado tiene un hermano consanguíneo, de padre y madre, quién creyéndose con derecho a la sucesión hereditaria de su premuerto hermano, previos los trámites de Ley consigue en su favor la declaratoria de heredero en la sucesión indicada. Munido de ese documento que acredita su personería, deduce demanda ordinaria de nulidad de reconocimiento de hijo que la dirige contra el reconocido, fundamentando de que en ese acto no se ha dado cumplimiento al inciso 1) del artículo 195 del Código de Familia, o sea, que en el acta aparece la firma de un solo testigo porque la del religioso que interviene en el bautismo no tiene valor alguno. Ya que los clérigos están sometidos a cánones distintos y, por ello, no pueden ser testigos en actos civiles, como el reconocimiento del hijo, mucho más porque el mismo religioso como párroco de la Iglesia intervino en el bautismo del menor, hoy demandado. Finalmente pide que se dicte en sentencia declarando probada la demanda y nulo el reconocimiento de hijo. Citado el demandado con la antedicha acción intentada, contesta a ella negándola en todos sus extremos y, por esa razón opone las excepciones de falsedad de la demanda; falta de acción, derecho y personería en el demandante, porque existiendo herederos forzosos, los parientes colaterales no entran en la sucesión hereditaria, razón por la cual, de su parte pide en sentencia se declare improbada la demanda: A su vez el demandado interpone acción reconvencional contra el principal actor pidiendo la nulidad de la declaratoria de herederos que, aquel ha conseguido subrepticiamente. El principal actor contesta a la mutua petición haciendo constar que la declaratoria de nulidad de heredero es legal y no existe causal alguna para la nulidad demandada. Trabada la relación procesal y presentadas las pruebas documentales antes indicadas por las partes contendientes, cómo resolvería este conflicto jurídico?. Pueden los religiosos, vale decir los que administran una parroquia en los inherentes actos religiosos en los que diariamente intervienen, ser testigos, en actos de la vida civil como el reconocimiento de hijo que se lleva a cabo en un libro parroquial? RESPUESTA La solución del caso planteado es sencilla por las razones que indicaremos al último, porque ahora, con carácter previo debemos ahondar cuándo y cómo aparece ese acto de reconocimiento de hijo. Antiguamente se conocían los "hijos de ganancia", los que tienen una honda raíz en la barraganía que era una forma de convivencia entre individuos de ambos sexos. Esta unión adquirió notoriedad y carta de ciudadanía en el Derecho tradicional Español. En esa época la barraganía era una especie de sociedad formada por un hombre y una mujer con el objeto de hacer vida en común. (Entre nosotros se conoce como uniones concubinarias tales como el "sirvinacu" o el "tantanacu". En términos generales de barraganía como la barragana pertenecen a la historia desde antes del siglo XVI y los hijos de ganancia se transformaron poco a poco en hijos naturales durante la Legislación Española federal y foral. Para el viejo y desaparecido tratadista Escriche, el hijo de ganancia fue el hijo habido de barragana o concubina: aquél nombre se tomó (según dice la Ley I, título 14. Part. 4) de dos palabras de "barra" que es arábigo, que quiere decir tanto como fuera, "et garra" que es de ladino (de romance castellano antiguo) que es por ganancia. Es pues un hijo de ganancia, no cualquiera ilegítimo, sino precisamente el hijo natural habido entre soltero y soltera que podrán casarse entre sí al tiempo de la concepción, porque entre personas que tenían impedimento dirimente de matrimonio no podía haber barraganía. Acerca del origen de la barraganía los tratadistas no han podido entrar de acuerdo, pero el más remoto origen es aquel que se remonta al pueblo romano y que por entonces ya practicaba el concubinato; de ahí que la barraganía está identificada con aquel. Ahora refiriéndonos al nuevo Derecho de Familia, en este es siempre el Estado a quién compete la parte técnica de la organización familiar, dando las normas jurídicas adecuadas sobre el tema de constante actualidad y de mucha significación jurídica que es el hecho biológico de la procreación. Es por ello que la específica función axiológica está ligada e inspirada en atribuir a determinadas personas el hecho de la procreación y a las relaciones que emergen como consecuencia del nacimiento del nuevo ser. Claro está que en este acontecer se presentan dificultades ya que la incertidumbre que rodea a la paternidad, da lugar a buscar mayores y más significativas razones jurídicas y no jurídicas que procuraremos resumir en una breve explicación. La piedra angular de donde se parte para encontrar una mejor certidumbre en la función biológica de la procreación, es la celebración del matrimonio que constituye la base para la organización jurídica de la familia que es la institución que ofrece más garantías para el establecimiento de la familia legítima, pero siempre que ello se produzca dentro o fuera de la institución de referencia. Lo dicho anteriormente ha dado lugar a una constante y progresiva diferenciación que adviene desde el derecho antiguo hasta nuestros días. La incertidumbre de la paternidad en cierta manera ha sido aliviada con el matrimonio para establecer una presunción de que los hijos nacidos de la mujer o esposa, han sido engendrados por el marido, según también reconoce el articulo 178 del Código de Familia. Pero esta presunción pierde toda importancia cuando el nacimiento proviene de la unión sexual extramatrimonial, aspecto que no se puede negar porque la realidad demuestra que son los más numerosos y, es por ello que la doctrina y las Leyes se esfuerzan en dar solución justa, sin dañar a nadie menos al nacido. El objetivo que se persigue es dar a estos últimos una protección adecuada y justa, porque en nuestro medio y en todo el derecho moderno, las antiguas clasificaciones han sido olvidadas para siempre que en forma vergonzante hacía discriminaciones odiosas y fuera de toda atinada razón. Antes que el Derecho de Familia, han sido las constituciones las que han abierto el ancho camino de la igualdad de los hijos ante la Ley. Así lo determina el articulo 195 de la Carta Fundamental que establece: "Todos los hijos, sin distinción de origen, tienen iguales derechos y deberes respecto de sus progenitores. El articulo 195 del Código de Familia contiene igual redacción. Por lo dicho los hijos que nacen de padre y madre solteros pueden ser más tarde legalizados con el subsiguiente matrimonio de sus padres, pero hay casos en los que aquellos no pueden contraer matrimonio, ni con dispensa legal. Es aquí donde aparece la institución del reconocimiento de hijo que hagan los padres, mediante las formas establecidas al presente por el artículo 195 del Código de Familia. Sin embargo de lo dicho aún quedan algunos hijos sin protección segura. Así, los que no son reconocidos voluntariamente, no pueden obligar a aquellos al reconocimiento. Para estos queda abierta la investigación de la paternidad, claro que esa investigación tiene que llevarse a cabo en un debido proceso hasta dictarse la sentencia que así declare o la rechace. En el caso presente, el reconocimiento de hijo hecho por el hombre afortunado es perfectamente legal porque se han cumplido con todos los requisitos que indica el artículo 1951 del Código de Familia. El hecho de la demanda en sentido de que no existe la segunda firma del testigo, es una afirmación abultada porque el párroco de la iglesia donde se bautiza el demandado, al firmar al pie del acta del bautismo, ha concluido con el acto religioso. Es en ese momento que la madre ante la falta del otro testigo, le ruega al mismo religioso que le sirva de segundo testigo y, así lo hace el párroco, esta vez firmando el acto del reconocimiento como segundo testigo. Finalmente, no existe prohibición ninguna para que un cura que administra una iglesia, pueda ser testigo de un reconocimiento de hijo, tal como ha sucedido en el caso presente. Por ello en esta parte debe declararse improbada la demanda. En cuanto concierne a la demanda reconvencional, teniendo en cuenta la previsión contenida en el artículo 1109 del Código Civil, debe declararse probada la mutua petición y, en consecuencia nula y sin valor la declaratoria de heredero que consiguió el primer demandante, porque los hermanos como herederos colaterales, solo entran en la sucesión hereditaria, cuando el hermano muere sin dejar descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge o conviviente. En este caso seria heredero el hermano demandante, pero no sucede así. El demandado es heredero forzoso de su premuerto padre ya nombrado. CASO Nº 71 PRIORIDAD DE LA INSCRIPCION EN DERECHOS REALES El representante legal del Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni, luego de conseguir sentencia favorable en el proceso ejecutivo seguido contra el deudor de plazo vencido Juan Alberto Saavedra Terán y estando ejecutoriada dicha decisión final, pide señalamiento de día y hora para el verificativo del remate del inmueble hipotecado y embargado durante la substanciación del proceso. El Juez de la causa en ejecución de sentencia y estando cumplidos los requisitos exigidos por los artículos 533, 534, 535 y 536 del Código de Procedimiento Civil, hace el señalamiento solicitado. En esas circunstancias María Rosa Saavedra Terán, hermana del deudor nombrado, acompañando la escritura pública de 15 de noviembre de 1990 que acredita la existencia de un segundo préstamo hipotecario de $us. 70,000.- (setenta mil dólares americanos) concedido en favor del mismo deudor Juan Alberto Saavedra Terán, con la hipoteca especial y señalada del mismo inmueble hipotecado en favor del Banco acreedor, interpone tercería de derecho preferente en el pago, afirmando que mediante cláusula expresa que consta en la escritura de 15 de noviembre de 1990, por acuerdo de partes (segunda acreedora y deudor) hacen constar que este segundo gravamen constituye la primera hipoteca, razón por la que pide mediante la referida tercería que del total por adquirirse en la subasta, se le pague a ella los $us. 70,000.- más los intereses devengados. La autoridad judicial corre en traslado la antedicha tercería de derecho preferente en el pago. Citado el representante legal del Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni, responde a la referida tercería negando en absoluto la pretensión de la tercería, porque el préstamo hecho por el Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni de $us. 50,000.- al deudor Juan Alberto Saavedra Terán constante en la escritura pública de 9 de enero de 1990, registrada en la misma fecha es anterior a la segunda hipoteca con 11 meses y, por esta razón la tercerista, no tiene derecho al pago preferente y así pide se resuelva. Así substanciada la indicada tercería de derecho preferente en el pago, cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA Antes de resolver el caso planteado, es de particular importancia dar un concepto claro sobre el instituto jurídico conocido como hipoteca. Es un derecho real de realización de valor, en función de garantía de cumplimiento de una obligación, de carácter accesorio e indivisible, de constitución registral que recae directamente sobre bienes inmuebles, ajenos, enajenados y que permanecen en posesión de su propietario. Si la hipoteca es un Derecho Real, estamos obligados a dar un concepto sobre lo que se entiende por Derechos Reales. Derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa, de tal manera que no se encuentra en ella sino dos elementos: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto; el sujeto pasivo aparece con la violación de ese derecho, desde ese momento queda sometido a la pretensión jurídica del titular. La hipoteca es un derecho real porque da al acreedor un doble derecho de preferencia y de persecución, es decir que la hipoteca registrada en Derechos Reales, importa un privilegio frente a terceros, tiene además la virtud de que el acreedor esta facultado de seguir al inmueble hipotecado en manos de quien se encuentre Es accesorio porque el contrato principal es el préstamo de dinero y, la hipoteca entra en función de garantía. Es indivisible porque persigue el bien hipoteca do que subsistirá integra sobre la totalidad de los bienes hipotecados y garantiza toda la deuda. Ello significa que la indivisibilidad de la hipoteca implica que ella se extiende a todas las mejoras, construcciones y acciones que pudieran beneficiar al inmueble hipotecado. Es de constitución registral porque hecha la inscripción en la oficina del Registro de Derechos Reales, la hipoteca surte efectos contra terceros desde el día de su inscripción. Es esto lo que se llama publicidad y tiene la virtud de determinar el grado de preferencia cuando existen otras hipotecas, las que no se rigen por la fecha del documento público, sino por el orden cronológico de la inscripción, o sea, mediante ella, se consigue la prioridad en el tiempo de las demás inscripciones. Finalmente el gravamen hipotecario subsiste mientras no se pague la obligación, o se venda en remate público el bien hipotecado, para que con la suma de dinero obtenido en la subasta se pague al acreedor la integridad de la obligación. El articulo 1364 del Código Civil establece que la hipoteca surte efectos contra terceros desde el día de su inscripción en el Libro Segundo de Hipotecas y Gravámenes. Existe una última característica de la hipoteca, o sea que ella no supone que los bienes hipotecados sean propios del deudor, vale decir que terceras personas pueden hipotecar sus bienes en beneficio del deudor, siempre que aquellos autoricen la hipoteca de sus bienes para que en caso de insolvencia se pague al acreedor con los mismos, previo el remate del bien hipotecado. Según preceptúa el articulo 1361 existen tres clases de hipotecas: la hipoteca legal, la judicial y la voluntaria. La primera se constituye por la Ley; la judicial resulta de las sentencias pronunciadas por los Jueces; y la voluntaria depende del acuerdo de dos o más voluntades o de una sola voluntad, como en los contratos o los testamentos respectivamente. Así establecidos los principios fundamentales de la hipoteca, entramos a resolver la controversia planteada, para ello debemos examinar la Cláusula Séptima de la escritura de 9 de enero de 1990 suscrita entre el Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni con el deudor Juan Alberto Saavedra 'Terán y éste mediante esa Cláusula acepta la prohibición que le hace el Banco acreedor en sentido de que él no podrá hipotecar sin la autorización expresa de la entidad crediticia. Este convenio debía haberse cumplido por el deudor y no dar cumplimiento a lo que el mismo se comprometió, y al hacerlo ha cometido una falta desleal con el Banco acreedor. La escritura en este punto hace plena fe de conformidad con lo previsto por el artículo 1289 del Código Civil. Por otra parte la escritura de préstamo hipotecario de la fecha indicada está registrada en la Oficina de Derechos Reales en 9 de enero de 1990, o sea con anterioridad a la segunda escritura de préstamo hipotecario de 15 de noviembre del mismo año, siendo su Registro de la misma fecha. Entonces estamos en que la segunda hipoteca no puede tener preferencia frente a la primera, tal como ya se ha hecho notar con el agregado de que según dispone el articulo 1393 del Código Civil "La preferencia entre acreedores hipotecarios de cualquier clase que sean, y entre estos y los anticresistas, se regula por la prioridad de su inscripción en el Registro, para lo que se tomaría en cuenta el día y la hora. En el caso presente, la prioridad de la inscripción está debidamente comprobada con el Registro del primer préstamo de $us. 50,000.- en 9 de enero de 1990 con más de 11 meses de anticipación del segundo préstamo. Así también lo establece que ningún derecho real sobre inmuebles surte efecto contra terceros sino desde el momento en que se hace público y esa publicidad ha adquirido la escritura de 9 de enero de 1990 con la inscripción antes indicada. En cuanto a la alegación que hace la tercerista de hacer valer lo dispuesto por el articulo 1380 del Código Civil, no es más que una pretensión de mal gusto; porque si bien ese articulo citado, concordante con el 1341 del Código Civil faculta al propietario previo consentimiento del acreedor reservar su derecho a constituir ulteriormente otra de rango preferente expresando el monto a que este podría alcanzar y que el privilegio puede ser subordinado por la Ley a los que convengan las partes, no es menos cierto que las dos últimas normas legales (1380-1341), no pueden modificar el contenido de los artículos 1393 y 1538 del Código Civil, porque estas son reglas generales, fuera de que cualquier acuerdo entre las partes surtirá efectos solo entre ellos, de ninguna manera contra terceros, mucho más si este último, o sea el Banco acreedor no ha intervenido ni ha dado la autorización para obtener el segundo préstamo hipotecario, aspecto al que hace referencia la escritura hipotecaria, y también el artículo 1380 ya citado. Tenemos entendido que las partes tienen libertad contractual y pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren acordar contratos diferentes a los establecidos en el Código Civil, en cambio el II parágrafo del articulo 454 del Código ya citado determina que la libertad contractual está subordinada a los limites impuestos por la Ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica. Por lo expuesto la tercerista María Rosa Saavedra Terán, no ha dado cumplimiento a las previsiones contenidas en los artículos 362 II y 513 del Código de Procedimiento Civil menos al articulo 1364 del Código Civil. Por ello debe declararse improbada la demanda de tercería de derecho preferente en el pago, con costas. CASO Nº 72 NULIDAD DE TESTAMENTO Y PRESCRIPCION Juan Ramón Escalante acude al Notario de Fe Pública y le comunica su deseo de hacer su testamento. El depositario de la Fe Pública le dice que consiga tres testigos de su vecindad que lo conozcan. Seguidamente el nombrado Escalante sale en busca de los testigos testamentarios requeridos por el Notario y tarda una media hora. El Notario acepta hacer el testamento en presencia de los dos testigos y, el Secretario del Escribano Público comienza con la redacción del testamento abierto. El testador dicta su última disposición y, dice llamarse Juan Ramón Escalante con Cédula de Identidad Nº 772145 - Cochabamba, de 50 años de edad, comerciante, vecino de la Avenida Aroma de esta ciudad, soltero, pero que vive en concubinato desde hace muchos años. Luego declara que no tiene ascendientes ni descendientes de ninguna clase. Soy - dice - dueño y poseedor de dos casas ubicadas en la avenida Aroma de esta ciudad, adquiridas por compra en las épocas de mi solterío. Finalmente declara que su concubina Donata Cruz Hinojosa, es su heredera universal en los dos inmuebles indicados, quien a su muerte correrá con todos los gastos funerales, sin que nadie tenga derecho a reclamar. El nombrado testador firma el protocolo correspondiente juntamente con el Notario y los dos testigos concurrentes a ese acto, todo lo que consta en un testimonio que el Notario le entrega al testador. A los dos meses de haber otorgado el testamento muere como consecuencia de un infarto cardiaco. La concubina corre con los gastos funerales, pago el impuesto de la sucesión hereditaria y registra el testamento. Pasa más de cinco años y recién en esas circunstancias aparece Jorge Escalante Medina, quien titulándose primo hermano del difunto demanda la nulidad del testamento porque en su otorgamiento no se han cumplido con algunos requisitos de forma, o sea, la presencia en el acto del otorgamiento de tres testigos vecinos que escucharon dictar al testador su última voluntad. En el testimonio que como prueba preconstituida acompaña el nombrado demandante, solo aparece la concurrencia de dos testigos; de ahí que, - dice el actor - se ha probado que no se ha dado debido cumplimiento al inc. 1) del artículo 1132 del Código Civil, incumplimiento que da lugar a la nulidad del testamento y, así pide se declare en sentencia. La demanda está dirigida contra la concubina Donata Cruz Hinojosa, quien citada legalmente con la antedicha demanda contesta negándola en todas sus partes y opone las excepciones perentorias de falsedad de la demanda, falta de acción, derecho y personería en el demandante y finalmente opone también la excepción de prescripción de la acción de nulidad. Por lo expuesto pide también que en sentencia se declare improbada la demanda, con costas. Trabada la relación procesal producidas las pruebas documentales acompañadas por los sujetos procesales, y estando en curso el término de prueba, el demandante consigue la inspección a la Notaría, donde se demuestra que en el testamento solo aparece la firma de los dos testigos, hecho comprobado por el Sr. Juez de la causa. Cómo resolvería esta controversia?. RESPUESTA El objetivo que se persigue en estos trabajos, no es solamente resolver la controversia, en la que se procede a la fría aplicación de la Ley al caso práctico planteado, sino también hacer conocer el instituto jurídico llamado testamento, su historia, los motivos y antecedentes que dieron lugar a la aparición del instituto en estudio. La vida del hombre y la mujer, fuera de constituir una continua lucha, se desenvuelve dentro de un conjunto de relaciones que los vincula con los miembros de la sociedad, dando lugar al nacimiento de derechos y obligaciones, de los que emergen contratos de toda naturaleza; se adquiere también obligaciones, las que deben ser cumplidas. Todo ello, al cabo de un tiempo vienen a constituir el llamado patrimonio del hombre o de la mujer, o de ambos juntos, cuando son casados o convivientes. Pero la vida no es eterna; por el contrario es corta, mucho más en nuestro medio. Por ello, cuando acontece la muerte quedan los derechos y las obligaciones que deben ser respetados por los descendientes, ascendientes y otros. Desde la antigüedad hasta nuestros días, a la muerte de una persona los llamados herederos, cuantas veces no solamente adquieren derechos sino también deben cumplir con las obligaciones contraídas por el causante. En otros términos los llamados herederos entran en el acervo hereditario como una continuación de la personalidad del causante, porque ocupan el lugar dejando por aquel. De esa manera, el llamado heredero no sólo adquiere derechos sino también está obligado a cumplir las obligaciones contraídas por el causante. Así, a nuestra muerte dejamos nuestros bienes y las obligaciones que tenemos, pero estas determinaciones no se hacen por encargo, sino que existen formas para hacerlo. Así aparece el testamento y, en el caso planteado se trata de un testamento abierto que no es más que el acto por el que se otorga una escritura pública y es el que generalmente se usa en la práctica. Esta elección de hacer testamento abierto no es arbitrario, porque el testamento por acto público presenta ventajas claras y definidas en relación a los otros como el ológrafo. Una de las características fundamentales del testamento abierto, es la intervención ineludible del depositario de la Fe pública, llamando Notario o Escribano Público, que asegura al testador la legalidad de las disposiciones testamentarias, confiriéndole al mismo tiempo la estabilidad de las mismas, para no ser inútiles manifestaciones de voluntad. Por otra parte, la intervención del Notario en el otorgamiento del testamento abierto, tiene importancia porque aquel concurre como funcionario público que representa al Estado. Esta concurrencia garantiza la seguridad del acto que mantiene la integridad del texto testamentario, el que queda fuera de la posibilidad de ser destruido por las personas perjudicadas por sus disposiciones, como podría suceder con el testamento ológrafo. La garantía a la que se hace referencia, exige como reverso, una serie de formalidades, a veces irrelevantes, cuya omisión puede acarrear la nulidad total del testamento. Por ello, para consolidar las ventajas que ofrece el testamento abierto, deben cumplirse estrictamente con las formalidades establecidas en los seis incisos del articulo 1132 del Código Civil, los que a veces resultan excesivos. Uno de los inconvenientes a los que da lugar el otorgamiento del testamento abierto es la posible divulgación de las disposiciones testamentarias, las que son conocidas por el Notario, por los testigos y también por los auxiliares de la Notaría, quienes divulgan dichas disposiciones, dando lugar a reclamaciones de los parientes del testador que resultan perjudicados con las cláusulas testamentarias. Tenemos entendido que el Notario de Fe Pública, debe bajo pena de nulidad, mencionar el lugar en el que otorga el testamento, su fecha; el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento o ha leído lo escrito, o a dictado las cláusulas respectivas. Los requisitos indicados deben cumplirse con toda seriedad porque el testamento abierto se lo otorga en un acto solemne. Hecha esta breve introducción llegamos al punto culminante en el que hay que fundamentar la resolución a dictarse. La demanda de nulidad del testamento es por la falta de un testigo en el otorgamiento del mismo. Esa falta está comprobada ya que solo han asistido dos testigos vecinos, hecho que daría lugar a la nulidad del testamento, ya que la forma afecta de ordinario a todo el testamento como preceptúa el artículo 1207 del Código Civil, pero aquí viene lo importante que el II parágrafo del citado artículo determina que la acción de nulidad prescribe en el plazo de cinco años a contar del día en que se conoció el testamento. Desde el 5 de abril de 1989, fecha en que el testamento fue publicado con el Registro en Derechos Reales al 5 de julio de 1994 fecha en la que se dio comienzo a la demanda de nulidad, han transcurrido 5 años y tres meses; por lo que la acción de nulidad ya estaba prescrita. En este caso, el Juez está relevado de hacer otras consideraciones y sólo debe resolver la controversia declarando improcedente la acción antes indicada. También es improcedente porque el demandante no ha probado el parentesco con el finado testador, pero no es necesario hacer constar que existiendo ciertas excepciones que una vez aclaradas y probadas absorben el todo del litigio y lo finalizan sin entrar a ocuparse de otros hechos, de lenta tramitación y aún de pasiones entre los que litigan. Esas excepciones son: La cosa juzgada comprobada, la transacción y la prescripción, también comprobadas con prueba documental preconstituida, la primera y la segunda, cuando el Juez comprueba el tiempo transcurrido. Solo como extensión cultural dejamos expresa constancia que las dos excepciones de impersonería y la de prescripción podrán ser opuestas como previas. caso en el que, probada la primera y computada la segunda, el Juez podía rechazar la demanda por prescripción de la acción de nulidad, mediante auto motivado. La resolución dictada que declara probada la prescripción, de conformidad con el parágrafo II del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil tendrá carácter de sentencia. En el caso de autos, el Juez de la causa debe declarar la improcedencia de la acción de nulidad por haber prescrito dicha acción. CASO Nº 73 EXHEREDACION Y PERDON DEL PADRE Entre Bartolomé Kippes y su hijo Germán del igual apellido, se produjo una acalorada discusión, a tal punto que el padre ofendió a su hijo con palabras groseras, el hijo no pudo controlar sus nervios y, reaccionando violentamente le puso las manos a su padre. En ese momento apareció un miembro de la familia que evitó la continuación del atropello. Este hecho dio lugar a que Bartolomé Kippes resolviera hacer su testamento, instrumento en el que, por la grave falta a la que se hace referencia lo deshereda a su hijo Germán Kippes, de toda su legítima. Después de pasados algunos años, por intermedio de personas allegadas a la familia hubo un encuentro privado entre el padre y el hijo. Este último, arrepentido de lo sucedido hace años, de rodillas pidió perdón a su progenitor. El padre, por ser su nombrado hijo su primogénito lo perdonó y más tarde extendió una escritura pública en la que hace constar que revoca la desheredación que contiene el testamento. Bartolomé Kippes tiene tres hijos y varios bienes de carácter patrimonial ya en la ciudad como en la capital de la provincia de Punata. Los dos hijos llamados Jaime y Juan Luis le tenían antipatía a su hermano Germán, con quien estaban resentidos y no mantenían relación alguna. Transcurridos seis años, Bartolomé Kippes muere en un accidente de tránsito, sin dejar ninguna otra aclaración a más de las existentes como el testamento y la escritura pública que posteriormente otorgó el testador. Los dos hijos Jaime y Juan Luis, ambos mayores de edad y casados, después de la muerte de su nombrado padre, dando cumplimiento al testamento que estaba registrado en Derechos Reales, resuelven partirse los bienes dejados por el testador, iniciando un proceso voluntario de división y partición de los bienes hereditarios, el que se sustancia en uno de los juzgados de Instrucción en lo Civil de la ciudad de Cochabamba. Estando dicho proceso a punto de concluirse, el hermano mayor Germán Kippes, anoticiado de la existencia del proceso de división y participación, apersonándose en el juzgado y, acompañando la documentación que acredita su personería, suscita oposición a la participación voluntaria en vista de que él también es heredero de su padre el finado Bartolomé Kippes, tal como les consta a sus hermanos Jaime y Juan Luis. Por lo dicho pide que se declare contencioso el procedimiento y se pase al juzgado de Partido de Turno en lo Civil. Al traslado decretado en la oposición contestan los hermanos nombrados, quienes no niegan que el oponente es hermano de ellos, pero, no es menos cierto que él ha sido desheredado por el testador en vista de haber cometido una falta gravísima con su padre. El Juez declara contencioso el procedimiento de la causa y ordena remitirse antecedentes al Juez llamado por Ley. El opositor, antes de que contesten a la oposición hace uso de la vía reconvencional acompañando la escritura pública, cuya validez pide que se declare en sentencia, ya que ella contiene revocatoria de la desheredación. Contestada la mutua petición y trabada la relación procesal; producidas las pruebas documentales y un testigo presencial del perdón que pidió a su padre el reconvinente de la revocatoria dada por su progenitor tal como consta en la referida escritura , acompañada al proceso,. Cómo resolvería esta controversia?. RESPUESTA Toda persona con derecho según la Ley puede recibir la herencia, con excepción de los desheredados, o los incapaces o indignas para este efecto. Esta disposición surge del artículo 1121 del Código Civil, o sea que según la norma sustantiva citada existen excepciones que la Ley contempla, para privar a los herederos forzosos de su legítima, cuando existan las causas para ello y ellas están establecidas por la Ley. Esas regulaciones encontramos en los artículos 1009, 1122, 1173 y 1174 del Código Civil. En otro términos, esas causas pueden ocurrir en ciertas circunstancias y a raíz de ciertos hechos expresamente enumerados en las normas legales citadas, dando lugar a que los herederos forzosos pueden ser privados de su vocación sucesoria y por lo tanto de la legítima. Esta privación debe hacerse constar en un acto solemne de última voluntad o de una sentencia judicial declarativa dictada en un debido proceso y por Juez competente. Así preceptúa el articulo 1177 del Código Civil. Pero, antes de contestar y resolver el caso planteado, es de mucha importancia, conocer el instituto jurídico llamado " Desheredación", para ello necesariamente debemos referirnos a la doctrina establecida por los tratadistas de derecho, quienes inclusive se han referido a los antecedentes históricos de la misma. La desheredación fue conocida por los pueblos más antiguos como los hebreos y los hindúes. Entre los primeros heredaban únicamente los descendientes, no así entre los segundos que de acuerdo al Código de Manú concedían a la esposa derechos hereditarios y la hacían heredera forzosa del marido. Ambos pueblos conocieron la desheredación, la que se fundaba en causas que no son conocidas a fondo. En Grecia solamente heredaban los hijos y con respecto a ellos existía desheredación. En la antigua Roma, todos sabemos, que el Jefe de la Familia tenía derecho a la vida y muerte sobre sus hijos y en consecuencia era también absoluto su derecho de desheredar. En los últimos tiempos, del Derecho Romano, la validez de la legítima adquirió mucha importancia y, es por eso que el testador no podía desheredar a sus herederos forzosos sino por medio de testamento, fundado en una de las causas expresas que la Ley determinaba. En el Derecho Español, la desheredación tuvo su influjo en el Proyecto Goyena que repercutió en otros Códigos. En realidad, la desheredación en aquellos tiempos surgió como consecuencia del afianzamiento de la legítima. Eso sucedió tanto en el Derecho Romano como en el Derecho Español. Así el Fuero Juzgo al ocuparse de la legítima establece la desheredación por causas justas. Ya en aquellos tiempos la desheredación se hacia por testamento, indicando el nombre del desheredado y la causa por la que se desheredaba, la que luego debía ser probada por el heredero instituido si el desheredado la negaba. Así llegaron al convencimiento de que el heredero forzoso era el único que podía ser desheredado y solo por las causas expresamente señaladas en la Ley, y no en otras, aunque de igual o mayor gravedad. La desheredación no se encuentra aceptada por todos los Códigos; así, en el Derecho francés fue abolida por la legislación revolucionaria y no volvió a ser establecida ni por el Código Napoleón, ni por Leyes posteriores. El Código Alemán de 1900 legisla la desheredación de los descendientes y los ascendientes, así como del cónyuge por alguna de las causas que pudieran indicarse en una acción de divorcio. En los países latinoamericanos, el Código Civil Chileno y el del Brasil de 1917, incluyen la desheredación. El Código Civil Argentino, también legisla dicho instituto jurídico y está inspirado en la legislación española. En nuestro Código Civil en vigencia, la desheredación como la indignidad están debidamente legisladas y las causas que dan lugar a ellas están determinadas por la Ley. Así el articulo 1009 del Código Civil en sus cinco incisos establece las causas para declarar la indignidad. Sucede igual con la desheredación, o sea las causas están igualmente determinadas en los artículos 1173, 1174 y 1175 del mimo Código. Es verdad que solo el heredero forzoso puede ser desheredado solo por alguna de las causas expresamente señaladas en la Ley y no por otras, aunque sean de igual o mayor gravedad. La Ley así determina para evitar que puede hacerse un uso arbitrario de la desheredación. Al no dejar libradas las causas a la voluntad y el arbitrio del testador y al enumerar taxativamente las causas por las que el heredero forzoso puede ser privado de su legítima, sin que puedan evocarse otras, la Ley trata de prevenir las injusticias y los abusos a que daría lugar ese permiso. El caso planteado se refiere a la desheredación comprendida en los artículos 1173, 1174, 1175, 1176, 1177 y 1178 del Código Civil. Ahora bien, teniendo en cuenta la previsión contenida en el artículo 1174 del referido Código, la desheredación es procedente cuando el hijo pone manos violentas a su padre. En el caso de autos comprobado está que Germán Kippes, hijo primogénito de Bartolomé Kippes, le puso manos violentas a su nombrado padre, razón por la que el testador en su disposición de última voluntad, lo deshereda de su legítima a su nombrado hijo. En este caso estaría probada la desheredación, pero con posterioridad a ese testamento hubo reconciliación entre el padre y el hijo, porque este último, de rodillas, pidió perdón a su padre y este lo perdonó, tal como consta en la escritura pública acompañada como prueba documental por Germán Kippes, produciéndose de esa manera la revocación de la desheredación. En otros términos el que fue desheredado queda libre de toda falta por el perdón del padre. Así establece el articulo 1178 del Código Civil. En consecuencia, el Juez a tiempo de dictar la sentencia debe declarar probada en parte la demanda de división y partición y , también probada la reconvención, ordenándose, en consecuencia la división del acerbo hereditario en partes iguales, o sea para los tres hermanos: Germán, Jaime y Juan Luis Kippes. CASO Nº 74 DERECHO A LA IMAGEN En el hogar de un hacendado próspero nació una mujer con una nariz y orejas descomunales que por completo afeaban su fisonomía. Cuando ya era joven no salía a la calle y si lo hacia alguna vez era de noche y siempre acompañada por su padre. En la práctica diaria, sin asomar a la puerta de calle, vivía en un verdadero auto - retiro; sin más contacto que con sus familiares. No obstante de ello, no se sabe cómo, esa noticia llegó a oídos de un reportero, quien visitando a los vecinos de la casa logró subir a uno de los pisos del inmueble contiguo en la que vivía aquella. De esa manera, una mañana, logró verla y sacar varias fotografías cuando ella se desplazaba tranquilamente dentro de su casa y sin pensar que nadie podía observarla y constatar que la naturaleza no fue pródiga con ella. El fotógrafo publicó la fotografía con un título por demás ofensivo que decía "Muchísima nariz y largas orejas". La publicación causó verdadera sensación que dio lugar a que mucha gente quería conocer a esa criatura humana de tan mala suerte para con su imagen. El padre de aquella joven consultó con un Abogado, quien le manifestó que la publicación de la fotografía de su hija constituía una lesión al derecho de imagen y que da lugar en juicio a una indemnización con daños y perjuicios ocasionados con dicha lesión. El hacendado determinó comenzar con el juicio y el profesional presentó la demanda ante el Juez competente dirigiendo la acción contra el reportero autor de la publicación. El Juez proveyó a la demanda corriendo traslado, diligencia judicial con la que, el demandado fue citado legalmente y, en la contestación reconoció que él fue el que sacó la fotografía y la publicó por que no hacía otra cosa que cumplir su misión de comunicador social. Así trabada la relación procesal, previo el trámite de un proceso ordinario de puro derecho, en el que la prueba es la publicación de la fotografía y la confesión del reportero. Como resolvería dicha controversia?. RESPUESTA Los "derechos de la personalidad" están legislados en el Capítulo III del Título I del Libro Primero del Código Civil, como la protección a la vida (Art. 6) "actos de disposición sobre el propio cuerpo" (Art. 7), Derecho a la libertad personal (Art. 8), Derecho al nombre (Art. 9), Apellido del hijo (Art. 10), Apellido de la mujer casada (Art. 11), Protección al nombre (Art. 12), Seudónimo (Art. 13), Negativa de examen o tratamiento médico (Art. 14), Derecho a la imagen (Art. 16), Derecho al Honor (Art. 17), Derecho a la intimidad (Art. 18), etc. etc. Estos institutos jurídicos han sido legislados en el Código Civil, por primera vez; de ahí que, sobre el particular no existe jurisprudencia ni doctrina nacionales. Es por ello que para conocer mejor el "Derecho a la imagen" aspecto comprendido en el planteamiento, debemos examinar la doctrina extranjera que hasta el presente ya es copiosa. Los derechos personalísimos, antes de la divulgación de estos, eran conocidos como derechos inherentes a la persona en sentido lato y son aquellos que se atribuyen al sujeto en una situación jurídica especial, en la que se coloca de tal manera que el derecho resulta intransmisible. La intransmisibilidad de los derechos puede depender: a) de las necesidades, los atributos o los intereses que son protegidos de una manera global bajo la denominación de "derechos personalísimos" y otros que no corresponden al caso. También se dice que son "derechos innatos" del hombre, es decir, si ciertos derechos de la persona humana son originarios y, el ordenamiento jurídico no hace más que reconocerlos; los homologa y garantiza su protección. En este sentido se habla desde un punto de vista filosófico determinado, de derechos inherentes a la persona humana como tal; de derechos inherentes a la persona como una entidad moral, de derechos personalísimos, de derechos de la personalidad; todos ellos innatos en el hombre dada su naturaleza humana. Existen otras doctrinas que sostienen que los llamados derechos de la personalidad no son tales derechos, ni pueden equipararse a los derechos subjetivos y, si se hace una distinción entre bien jurídico y derecho subjetivo. El total de los bienes de la personalidad como los indicados y de las erradicaciones de dicha personalidad, como la libre actuación de la actividad intelectual, el honor, la potencia de trabajo, están suficientemente protegidos contra los actos antijurídicos que puedan lesionar dichos bienes. Como se ve aún no hay un criterio uniforme en la doctrina sobre los "derechos de la personalidad", sin embargo posteriores estudios han llegado a clarificar esos derechos y es por eso que en la mayoría de los Códigos Civiles de Latinoamérica, esos derechos son legislados, o en otros términos se señalan cuales son y como se los protege. En la materia indicada tenemos la Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 que establece: "Los derechos de la personalidad representan atributos que corresponden a la persona por su misma naturaleza y están enraizados en la propia condición del ser humano, en tránsito a su protección internacional. Así sea todavía imperfecta ésta última. Con las aclaraciones doctrinales que preceden entre los derechos de la personalidad legislados por el Código Civil, tenemos el "Derecho a la imagen" regulado por el artículo 16. Este derecho es el que nos interesa para resolver el caso planteado, pero para una mejor compresión transcribimos de dicha normal legal: "Artículo 16-I. "Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la Ley, que el Juez haga cesar el hecho lesivo". El derecho a la imagen ha sido definido como la facultad que tiene toda persona a impedir que se reproduzca su propia imagen por cualquier medio que sea, por personas a quien no haya otorgado autorización expresa o tácita. El distinguido catedrático Dr. Julio Cesar Rivera, quien en varias oportunidades ha sido uno de los mejores conferencistas en los "Cursos de Actualización Jurídica" auspiciado por la Corte Suprema de Justicia y la Confederación Latinoamericana de Magistrados de Sucre y Cochabamba, en su libro "Derecho Civil Parte General", a tiempo de referirse a los derechos de la personalidad, con gran dominio del tema expresa lo siguiente: "Es discutible si el derecho a la imagen constituye o no un mero aspecto del derecho a la intimidad, tesis que en su momento tuvo un apoyo doctrinario bastante extenso". Otros datos - continua el profesor nombrado - por su lado entrevieron en la protección a la imagen una proyección del derecho al honor de tal modo que habría lesión a este derecho cuando mediarán publicaciones, que afectasen la reputación o la honra, por lo que la simple apropiación o publicación inofensiva seria ilícita y por lo tanto libre". "Hoy continua el profesor nombrado - se extiende la tesis que encuentra el derecho a la imagen una categoría autónoma o independiente, absolutamente independizada de la protección del honor, la fama y el derecho a la reserva". Así la mera captación de la imagen producida fuera de los casos excepcionales en que ello resulta lícito, y por supuesto su difusión y publicación, constituyen un atentado a este derecho sin que sea necesario acreditar que se afecta de tal modo el honor, la fama o la reserva del sujeto. El Código Civil abrogado no regulaba los derechos de la personalidad, razón por la que ellos no tenían protección jurídica alguna, con excepción al derecho del honor, pero en el campo penal. La verdad es que en el actual Código Civil, si bien se legisla algunos de esos derechos, en, cambio surge la necesidad de establecer una legislación estudiada y adecuada a nuestro medio, porque mientras tanto, aún en estos tiempos se producen con frecuencia abusos en el ámbito de la libertad de prensa. Es aquí donde se producen publicaciones con fines aviesos, e irrumpen ellas no sólo en la vida privada e íntima del hombre y la mujer, sino también en la intimidad familiar, causando lesiones gravísimas en los derechos indicados, las que quedan sin sanción alguna. De todo ello nace un sentimiento generalizado del pueblo y dama protección sobre la vida privada de las personas consideradas como tales, las que tienen legitimo derecho a vivir en aislamiento voluntario y más que todo tiene derecho a la tranquilidad. Hecha la relación doctrinal corresponde dar la solución al caso planteado, pero para ello hay que examinar con detención tres aspectos fundamentales que son: 1) El que el reporte tuvo interés personal para conocer a la joven a la que nos hemos referido en el planeamiento. 2) El reporte no niega la publicación y cree haber cumplido con su deber de comunicador social. 3) Tampoco niega haber titulado la publicación con "Muchísima nariz y largas orejas". En esos tres aspectos existe confesión judicial y que en este proceso hace plena Fe de conformidad con lo previsto por el articulo 1321 del Código Civil. Por ello debe declararse probada la demanda y ordenarse cese las publicaciones condenando además, al demandado al pago de daños y perjuicios que el Juez puede calificar teniendo en cuenta las circunstancias que se han presentado en este caso. Igualmente debe ordenar la entrega de las fotografías y los correspondientes negativos. COMENTARIO: La confesión del reporte importa una completa ignorancia de la existencia de Leyes que prohiben esa clase de publicaciones y nadie puede ignorar la Ley porque ella es conocida o se presume conocida, por todos desde el momento de su publicación según dispone el artículo 81 de la Constitución Política del Estado. CASO Nº 75 PROCESO EJECUTIVO Y OFERTA DE PAGO El representante legal del Banco Mercantil de la ciudad de Cochabamba, acompañando el testimonio del poder en el que consta las facultades que le concede el Directorio del mismo, sigue un proceso ejecutivo contra el deudor de plazo vencido Salvador Chusgo Lafuente, persiguiendo el pago de Veinticinco mil Dólares Americanos ($us 25.000.-) intereses convencionales y penales constantes en una escritura de préstamo hipotecario otorgada en una de las Notarías de la Capital y registrada en Derechos Reales. Citado legalmente el deudor con la demanda ejecutiva y consiguiente intimación de pago, dentro del plazo que la Ley procesal concede, no opone excepción alguna, vale decir que no asume defensa. Estando el proceso legalmente substanciado, el Juez de la causa dicta sentencia declarando probada la demanda ejecutiva y ordena llevarse hasta el trance de la subasta del bien embargado e hipotecado ubicada en la Plaza Calatayud de esta ciudad. Con la referida sentencia se notifica al ejecutado mediante cédula, tal como determina el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil. Como no se presentó apelación alguna, la sentencia adquirió ejecutoria, la que conlleva la autoridad de cosa juzgada. En esta situación el representante legal del Banco ejecutante, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 534, 535 y 536 del Código de Procedimiento Civil, pide señalamiento de día y hora para el remate del inmueble hipotecado. El Juez señala día y hora para dicho acto procesal, previa publicación de los avisos de remate, los que son cumplidos de acuerdo a lo previsto por el articulo 526 del ordenamiento legal citado. En esas circunstancias, el ejecutado Salvador Chusgo Lafuente, acompañando un certificado de depósito judicial, a la orden del Juez de la causa por la suma de $us. 20.000 hace oferta de pago afirmando que los cinco mil dólares americanos ($us 5.000.-) ya fueron pagados cuando se procedía al préstamo, pero no acompaña prueba de ninguna clase. Corrida en traslado la oferta de pago, la entidad crediticia contesta negando la afirmación del ejecutado y, como la oferta no llena los requisitos establecidos en el inc. 3) del articulo 329 del Código Civil, pide su rechazo con costas. Así substanciado este proceso ejecutivo y consiguiente oferta de pago, cómo resolvería este conflicto. RESPUESTA El artículo 329 del Código Civil contiene seis incisos que indican los requisitos que deben cumplirse al hacer una oferta de pago seguida de consignación. Los requisitos son: 1) Que la oferta de pago se haga al acreedor o a quién lo represente o esté autorizado a recibir el pago. 2) Que se haga por persona capaz de cumplir validamente. 3) Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas y de los frutos e intereses así como de los gastos líquidos y una suma suficiente para los no líquidos con protesta del suplemento que pudiera ser necesario. 4) El término esté vencido, si se fijó a favor del acreedor o que las condiciones estén cumplidas, si la obligación fuese condicional. 5) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento. 6)La oferta se haga por medio de autoridad judicial competente. En el caso presente, si bien se han cumplido con los incisos 1), 2), 4), 5) y 6) en cambio no se ha dado cumplimiento al inciso 3) del articulo 329 del Código Civil, que es el más importante de los demás incisos, o sea que la oferta de pago no comprende la totalidad de la deuda, que es de veinticinco mil dólares americanos. $us 25.000.- porque la oferta de pago sólo hace referencia a veinte mil dólares americanos, faltando los cinco mil restantes. Además, tampoco comprende dicha oferta los intereses estipulados en la escritura de préstamo hipotecario, ni, comprende el pago de los gastos líquidos, menos para los no líquidos. Finalmente no se hace protesta de pagar las sumas que faltan y, sólo pretende afirmar que cinco mil dólares fueron pagados a tiempo de hacerse el préstamo hipotecario, pero sin acompañar prueba de ninguna clase para demostrar ese pago adelantado. La oferta de pago según determina el inc. 3) del articulo 329 del Código Civil para ser aceptada debe ser real, o sea que el ejecutado debe exhibir una liquidación de los intereses convencionales, penales y costas que hace constar la escritura de préstamo hipotecario a los cuales se comprometió dar cumplimiento pagando todo lo adeudado, tal como acredita el título ejecutivo. Si bien la oferta hace referencia a una suma real, pero no cubre la totalidad de la obligación. Por lo expuesto, no habiéndose dado cumplimiento al inc. 3) del artículo 329 del Código Civil, debe rechazarse la antedicha oferta de pago, con costas. Para continuar con los trámites de la ejecución, debe señalarse nuevo día y hora para el verificativo del remate. COMENTARIO: El proceso ejecutivo tiene una substanciación muy cortísima, porque en el no existe controversia alguna; por el contrario es un proceso escriturado, o sea que, la obligación está reconocida con anterioridad a la ejecución mediante un título ejecutivo, que en este caso es la escritura de préstamo hipotecario base de la presente ejecución. Es por eso que, las excepciones que el ejecutado puede oponer son de carácter sustancial tal como lo permiten los incisos 6), 7), 8), 9) y 10) del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, pero para que sean aceptadas debe acompañarse prueba documental del mismo valor que el título ejecutivo. La verdad es que en estos procesos se hacen ofertas de pago sabiendo que han de ser rechazadas pero esos actos procesales solo persiguen un fin inmediato: Suspender el remate hasta otra oportunidad en la cual puede el ejecutado pagar la integridad de la obligación dando cumplimiento al citado articulo 329-3 del Código Civil. CASO Nº 76 RESCISION DE COMPROMISO DE VENTA Domitila Mayorga Medina por escritura pública de 12 de febrero de 1993 registrada en Derechos Reales, compromete en venta una casa de su propiedad ubicada en la calle "Ladislao Cabrera de esta ciudad, en favor de Sergio Ramírez Mamani en la suma de ciento treinta y cinco mil dólares americanos ($us 135.000.-) de los que recibe como seña o arras confirmatorias $us. 35.000 reguladas por el articulo 537 del Código Civil. El saldo de cien mil dólares americanos ($us 100.000.-) el deudor o comprador se compromete a pagar por partidas de a cincuenta mil dólares americanos en las dos fechas siguientes: 21 de agosto y 21 de diciembre del año 1993, año del contrato. Por su parte la vendedora se compromete entregar la casa libre de gravámenes, de inquilinos y anticresistas; luego los impuestos pagados al día, la tradición decenal del inmueble y el certificado alodial del mismo, todo ello en el plazo máximo de tres meses computables desde la fecha del contrato. Finalmente se compromete también a suscribir el contrato definitivo, pagada que sea la última cuota de 50.000 dólares americanos. En el término antes indicado Domitila Mayorga Medina consigue toda la documentación antes indicada, o sea la casa está libre de gravámenes según evidencia el Certificado alodial del inmueble. Con la documentación antes indicada se apersona ante el comprador y le manifiesta que de su parte ha cumplido con el compromiso y le ruega a aquel que cumpla con el pago a que se ha obligado. Así pasan los dos plazos y el comprador no cumple con su obligación de pagar las dos cuotas de 50.000.dólares americanos cada una. Frente a la situación de insolvencia del comprador Sergio Ramírez Mamani y habiendo transcurrido más de un año en el incumplimiento de la obligación, hace uso de un recurso para requerirlo de mora ante el Juez, presentando el memorial correspondiente y, aquel, mediante providencia judicial, antes de requerirlo de mora, le da un plazo de veinte días para que cumpla la obligación. Pasados los veinte días sin que se haya pagado lo debido, el Juez lo declara en estado de mora. Adjuntando la documentación anteriormente citada, ante el mismo Juez que declaró moroso el deudor, interpone demanda ordinaria de hecho pidiendo que en sentencia se declare rescindido el compromiso de venta con seña o arras confirmatorias, haciendo constar además para que el Juez en la decisión final consolide en su favor los 35.000 dólares americanos que el comprador le dio en la calidad indicada, de conformidad con lo previsto en el articulo 537 II del Código Civil, más el pago de daños y perjuicios. Corrida en traslado la demanda el demandado contesta y opone las excepciones de falsedad e ilegalidad de la demanda, afirmando que es la demandante quién no ha cumplido con su compromiso. Así trabada la relación procesal y producidas las pruebas documentales antes indicadas por parte de la actora y, testificales por parte del demandado, cómo resolvería este conflicto económico?. RESPUESTA La Solución del planteamiento que precede no es tan fácil porque la seña o arras confirmatorias se ha introducido recientemente en el articulo 537 del Cogido Civil vigente, razón por la que aún no existe jurisprudencia uniforme y definida. La antiguase refiere al articulo 1011 del Código Civil abrogado, cuyo texto es el siguiente: "Si la promesa de vender se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes puede arrepentirse, el que las ha dado, perdiéndolas y el que las ha recibido restituyendo el doble". Como se ve dicha norma sustantiva hace referencia al compromiso de venta con arras que el actual Código Civil no legisla, sin embargo ese contrato de compromiso de venta que contiene la escritura de 12 de febrero de 1993 tiene valor, teniendo en cuenta la libertad contractual que establece el artículo 454 del ordenamiento legal citado, la que solo está subordinada a los limites impuestos por la Ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica. Ahora, haciendo un poco de historia vemos que unos afirman que la palabra arras proviene del griego "arrhabo"; prenda o señal y, otros dicen que proviene del latín "arrera". Tiene diversas acepciones, pero la que mas nos interesa es la jurídica, porque en este campo ellas constituyen un instituto para la conservación y aseguramiento de los derechos pudiendo darse en muy diversos sentidos. Según el Derecho Romano el que recibió las arras tenía que devolver duplicadas si negaba la conclusión del contrato. Solo era procedente en los contratos de compraventa. Este instituto, en el campo jurídico ha ido adquiriendo diferentes modalidades. Así se designa con el nombre de arras o señal, la cosa que una de las partes contratantes entrega a la otra al tiempo de la celebración del contrato ya sea para confirmarlo o dar lugar al derecho de arrepentirse. En el Derecho Romano anterior a Justiniano, las arras no eran consideradas como modo de resolver el contrato, sino como prueba del contrato. El Derecho Justiniano introdujo nuevas disposiciones sobre las cuales no existe uniformidad. En lo que se refiere a las arras, el Código Civil Argentino en sus artículos 1189 y 1202 al tratar de la forma de los contratos y al referirse al efecto de los mismos legisla en ambos artículos haciendo las diferencias que contienen: Articulo 1189 "Si en el instrumento público se hubiese estipulado una cláusula penal, o el contrato fuese hecho dándose arras, la indemnización de la pérdida o intereses consistirá en el pago de la pena, y en el segundo en la pérdida de la señal, o su restitución con otro tanto". ARTICULO 1202: "Si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quién la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la seña con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliese la señal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la 'señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer". Hecha la relación histórica del instituto jurídico llamada arras y la confrontación de la doctrina con el Código Civil Argentino y el nuestro, si bien existen algunas diferencias de acuerdo a la legislación extranjera, en cambio el instituto se mantiene en aquellas como en la nuestra, aunque en este último recién se conoce la seña o arras confirmatorias, tal como tenemos aclarado al comenzar este trabajo. Es por eso que es de urgencia diferenciar el contenido de los artículo 537 y 538 del Código Civil y, para ellos es preferible transcribir las dos normas, transcripción que nos ayudará a identificar los, dos institutos: "Seña o arras confirmatorias y arras penitenciales". ARTICULO 537: "La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se entregue por uno de los contratantes al otro, será imputada en caso de cumplimiento del contrato a la prestación debida o devuelta sino existe estipulación diferente". II. "Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato reteniendo las arras el que las recibió o exigiendo la devolución en el doble quién las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento del daño". ARTICULO 538: "Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho recíproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las arras si lo rescindiere el que las recibió las devolverá en el doble". De la comparación de los dos artículos, resulta que el 5377 legisla la seña o arras confirmatorias para los contratos en los que pudiera presentarse el incumplimiento, en cambio en el 538 es un derecho para ambos contratantes que pueden arrepentirse del contrato suscrito, sometiéndose cada uno a las sanciones que contiene dicha norma legal. En consecuencia el caso planteado es conforme a la regulación que contiene el artículo 537 del Código Civil, ya que en la escritura de compromiso de venta de 12 de febrero de 1993, se hace especial mención de que las dos partes contratantes se someten a lo regulado por el articulo 537 y no el 538 que es completamente diferente como se hace notar. Ahora bien, la demanda de rescisión del contrato, también se refiere al artículo 537 del Código Civil, porque el comprador Sergio Ramírez Mamani firma un compromiso de venta con la propietaria Domitila Mayorga Medina, quién compromete en venta su casa en la calle Ladislao Cabrera en favor del primero en la suma de ciento treinta y cinco mil dólares americanos: ($us 135.000.-) de los que recibe como seña o arras confirmatorias la suma de treinta y cinco mil dólares americanos, suma que cuando se perfeccione la venta se considera como parte del precio. En el caso presente dicho compromiso de venta no se ha perfeccionado por culpa del comprador, quien en los plazos que indica el contrato de 21 de agosto y 21 de diciembre no ha pagado el saldo deudor de cien mil dólares americanos, o sea de $us 50.000.- en cada fecha. Aún más, la vendedora luego de poner al día la tradición decenal del inmueble, libera a este de toda las obligaciones pendientes que existían a tiempo de la firma de compromiso de venta, mostrando el Certificado alodial expedido por el Registrador de Derechos Reales, y que evidencia que la casa comprometida no tiene gravamen de ninguna clase. Finalmente los recibos demuestran que los impuestos están pagados al día. Esta prueba documental valorada en su conjunto hace plena fe de conformidad con lo previsto por el artículo 1296 del Código Civil, la que no puede ser desvirtuada con prueba de testigos, como pretende el demandado. Es menester que el presupuesto fundamental para la rescisión del contrato por incumplimiento del deudor, es precisamente el cumplimiento de la parte que lo invoca, o sea del demandante. Se trata pues de una sanción o de una defensa según sea la posición adoptada respecto del fundamento del instituto y de su naturaleza jurídica, el mecanismo rescisorio solo puede ser ejecutado por quién ha cumplido con las prestaciones que tenía a su cargo y, en este caso el deudor ha sido requerido de mora y el Juez luego de conceder un último plazo de veinte días lo declaró en estado de mora. Las consideraciones que preceden nos llevan al convencimiento de que se ha probado el incumplimiento del deudor Sergio Ramírez Mamani y ello significa dejar de hacer aquello a que está obligado. Por lo expuesto y teniendo en cuenta la prueba producida, debe declararse probada la demanda, rescindido el compromiso de venta y, dando cumplimiento al segundo parágrafo del artículo 537 del Código Civil, la seña o arras confirmatorias de $us 35.000.- queda definitivamente en propiedad de la demandante. CASO Nº 77 EJECUTIVO CON PAGARE Juan Bautista Arce Gumucio, el 5 de octubre del año 1994, firma un pagaré, cuyas cláusulas se detallan a continuación: CLAUSULA PRIMERA.- Yo Juan Bautista Arce Gumucio con C.I. Nº 946781 Cochabamba, mayor de edad soltero, comerciante, vecino de esta y hábil por derecho declaro que debo y pagaré al señor Gumercindo Gómez Villarroel, la suma de treinta y cinco mil bolivianos (Bs. 35.000.-) que debo cancelar o pagar impostergablemente el 5 de marzo de 1995, a interés mensual del 3% que cancelaré juntamente con la obligación principal. CLAUSULA SEGUNDA.- La cancelación de los treinta y cinco mil bolivianos (Bs. 35.000.-) con más los intereses se hará en la casa comercial "Gómez Villarroel S.R.L.", ubicada en la acera norte de la plaza Calatayud, domicilio que declaro conocer. CLAUSULA TERCERA.- Para el cumplimiento del presente pagaré me someto a las normas que en esta materia regula el Código de Comercio. Vencido el plazo estipulado en el documento que precede, el deudor o aceptante del pagaré, no cumple con la obligación contenida en el pagaré. El acreedor Gumercindo Gómez Villarroel, ante un Notario de Fe Pública protesta el pagaré y expedido el testimonio de dicho acto en el que consta que el Notario le manifestó paga el pagaré o la protesta. El acreedor acompañando el pagaré y el testimonio del protesto, interpone demanda ejecutiva contra el deudor moroso de plazo vencido, Juan Bautista Arce Guzmán, pidiendo al Sr. Juez dicte el Auto de intimación de pago del capital y de los intereses estipulados y devengados, ya que el pagaré constituye titulo ejecutivo en función del numeral 3) del artículo 487 del Código de Procedimiento Civil. El Juez competente, en conocimiento de los antecedentes indicados, dicta el auto de intimación de pago, ordenando al ejecutado pague la suma demandada, intereses convencionales y gastos de protesto dentro de tercero día, bajo conminatoria de Ley y sin perjuicio ordena librarse el correspondiente mandamiento de embargo de los bienes propios del deudor. Citado éste legalmente con la demanda y el auto de intimación de pago, dando cumplimiento a lo previsto por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se apersona y opone la excepción de falta de fuerza ejecutiva en. el pagaré ya que no existe aceptación del acreedor y la firma del deudor no está reconocida ante el Juez competente, vale decir que no hay reconocimiento, razón por la cual el referido pagaré no es título ejecutivo. El Juez de la causa abre el plazo probatorio improrrogable de 10 días, vencidos los cuales debe dictarse sentencia. Si Ud. fuera el Juez cómo resolvería ese conflicto de intereses?. RESPUESTA Sin embargo de que el tema referente al "pagaré" lo hemos desarrollado en el "Proceso Ejecutivo Comentarios y Concordancias, Doctrina y Jurisprudencia", de nuestra autoría a tiempo de referimos al inc. 3) del artículo 487 del Código de Procedimiento Civil, creemos que es necesario hacer un breve comentario sobre su origen forma y objeto que tenía y tiene al presente. El Pagaré de acuerdo a los artículos 592, 593, 594, 595, 596, 597 y 598 del Código de Comercio, tiene otra fisonomía, vale decir otra estructura jurídica a diferencia de las demás legislaciones extranjeras que tratan este instituto en sus Códigos de Comercio. De ahí que hacemos referencia a la doctrina. El simple pagaré ha sido definido como un "papel de obligación por alguna cantidad que se ofrece pagar a tiempo determinado. Pero si se trata de un pagaré a la orden se ha dicho que en el comercio es el papel en que un comerciante se obliga a pagar cierta cantidad de dinero dentro de un tiempo determinado a cierta persona a su orden". Contrariamente a la opinión de Velez Sarfield en el sentido de que las definiciones, son impropias en el Código de Leyes (Nota al art. 495 de Código Civil) el Código de Comercio de 1885 definió el pagaré en los términos siguientes: "El vale, pagaré o billete a la orden es una promesa escrita por la cual una persona se obliga a pagar por si mismo una suma determinada de dinero". (Art. 739 Código de Comercio Argentino). El tratadista Segovia refiriéndose a la definición que precede, expresa que ante el lenguaje corriente, el "Vale" difiere del "Pagaré". El Código español usa ambas voces como sinónimos y que la Ley inglesa les llama "Promissory note", otros Códigos nota promisora. "Dase generalmente el nombre de vale, billete o pagaré- dice el tratadista Obarrio- en el tecnicismo del derecho comercial, al documento de crédito que reconociendo la existencia de una deuda de dinero por cantidad líquida, contiene la promesa de su pago por el mismo suscriptor en el momento de su presentación, o es un intervalo de tiempo más o menos próximo, más o menos lejano". "Con la palabra billete –expresa Rébora- se designa en el lenguaje jurídico un escrito bajo forma privada y que contiene reconocimiento de una deuda y promesa de pagarla. El vale y el pagaré son variedades de billete y todos ellos sustituyen a la letra de cambio en las demás funciones económicas que desempeña esta última y con ella se mezclan en el actualidad de las transacciones facilitando la circulación de las riquezas conforme a la moderna teoría del crédito y las Leyes que gobiernan estas manifestaciones sociales". "El pagaré es un título de crédito a la orden –anota Gómez Leo- abstracto, formal y completo, que contiene una promesa incondicional de pagar una suma de dinero, a su portador legitimado vinculando solidariamente a todos los firmantes". "El pagaré cambiario –continúa Gómez Leo- tal como se expresa en el concepto descriptivo dado, presenta una diferencia radical con la letra de cambio, debido a que el librador de éste da orden al girado para que acepte y pague el importe en ella documentado al beneficiario o a su orden. Es decir promete el hecho de un tercero (el librado) y en caso de que el destinatario de la orden no haga honor a ella, promete el hecho propio, en tanto su acto cambiario de creación o libramiento de la letra es una garantía esencial para su pago". "En el pagaré la estructura de la obligación es distinta, pues el librador que asume la promesa (directa) de un hecho propio, o sea del mismo firmante quién resulta obligado principal y otorgante de la garantía esencial del pago del título". El nombrado tratadista luego de dar su concepto tanto de la letra de cambio como del pagaré puntualiza las siguientes diferencia con la letra de cambio. a) "El pagaré contiene una promesa efectuada por el librador que se compromete personal y directamente al pago del título". b) "En el pagaré. El librador es obligado principal, sujeto pasivo de la acción cambiaría directa y en caso de que pague, extingue todo vínculo cambiario emergente del título". En la letra el girado cuando acepta es el obligado de regreso y en caso que pague puede reembolsarse todo lo pagado al aceptante. c) "En el pagaré, existen dos emplazamientos, que son: El librador y el beneficiario d) "En el libramiento de la letra existe una relación extra cambiaría de valuta (o de moneda) entre el librado y el beneficiario". "En el libramiento del pagaré se halla ausente la primera, pues el suscriptor no da orden de que se pague, sino que se compromete directamente él a pagar, en forma personal, de allí que la cambial esté redactada en forma de carta (lettera de pagamento), y el pagaré como la promesa de pago". c) "En el pagaré no existe el acto cambiario de aceptación y todo lo que a dicho acto se refiere, de lo que sigue no hay acción de regreso anticipado por falta de aceptación y tampoco la presentación al indicado para aceptar el título, que es figura existente en el pagaré. Mientras que en la letra de cambio tiene plena vigencia". f) Mientras que la letra puede librarse en varios ejemplares para facilitar la circulación, ello carece de sentido en el pagaré". De la confrontación que precede tenemos entendido que el instituto en examen tiene variantes, o sea que de acuerdo a la doctrina y a las legislaciones extranjeras varía substancialmente. Así el contenido estructural del pagaré de acuerdo con el artículo 592 del Código de Comercio es como sigue: 1) "La mención de ser pagaré, inscrito en el texto del documento". 2) "La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero". 3) "El nombre de la persona a cuya orden debe hacerse el pago". 4) "Fecha de vencimiento o la forma determinada y el lugar de pago". 5) "El lugar y la fecha de suscripción del documento" y 6) "La firma del suscriptor o deudor". Fuera de las formas establecidas en el artículo 592 ya citado, el artículo 594 del mismo ordenamiento legal, autoriza establecer los intereses que corren a partir de la fecha en la que se firma el pagaré, si no se pacta otra cosa. Finalmente, el articulo 596 del Código ya citado determina que el suscriptor de un pagaré tiene la calidad de aceptante de una letra de cambio. Así aclarada la naturaleza jurídica del pagaré entramos a dar solución a la controversia presentada en el planteamiento, refiriéndonos a las excepciones procesales opuestas por el deudor aceptante del pagaré Juan Bautista Arce Gumucio, quién en el tiempo hábil opone la excepción de falta de fuerza ejecutiva en el título acompañado, porque el acreedor Gumercindo Gómez Villarroel, no firmó el pagaré y, además la firma y rúbrica del deudor aceptante no está reconocida ante el Juez competente, vale decir que no existe reconocimiento. La excepción de falta de fuerza ejecutiva no tiene base legal porque el artículo 597 del Código de Comercio claramente determina que el pagaré para producir efectos no necesita de aceptación alguna. En función de la norma legal citada la excepción opuesta queda descartada porque el pagaré no necesita de aceptación del acreedor. Finalmente la falta de reconocimiento de firmas y rúbricas del deudor –aceptante, tampoco tiene fundamento legal porque el Art. 598 del citado Código establece que el pagaré debe ser protestado por falta de pago, tal como lo ha hecho el demandante y por ello, no es necesario su reconocimiento como sucede con el documento privado. Finalmente, en el mismo pagaré, base de la presente ejecución se establece en la cláusula tercera que el obligado - aceptante, para el cumplimiento del pagaré declara someterse a las normas del Código de Comercio. Por lo expuesto, la sentencia debe declarar probada la demanda ejecutiva ordenando que la ejecución se lleve hasta el trance de la subasta y remate de los bienes embargados o por embargarse y, con su producto pagarse el valor que arroja el pagaré, más los intereses convencionales establecidos en el mismo pagaré, con costas. CASO Nº 78 RESOLUCION DE CONTRATO Por escritura pública de 2 de enero de 1993 otorgada ante un Notario de Fe Pública y registrada en Derechos Reales en 4 de enero del mismo año, Juan Crisóstomo Aldunate vende su casa de la Avenida Heroínas de esta ciudad en favor del comprador Tiburcio Ameller Zapata, en la suma de doscientos ochenta y cinco mil dólares americanos ($us 285.000.-), de los que sólo recibe la suma de cinco mil dólares americanos ($us 5.000.-) como parte del precio. El vendedor se compromete entregar la tradición decenal del inmueble vendido, los impuestos pagados al día y finalmente se obliga presentar el certificado alodial del bien inmueble motivo del contrato de compra-venta. Para todo ello el nombrado vendedor pide el plazo de noventa días improrrogables, constituyéndose en mora al solo vencimiento del plazo indicado. Por su parte el nombrado comprador se obliga a pagar el saldo de los doscientos ochenta mil dólares americanos ($us 280.000.-) en el mismo plazo de noventa días a contar de la fecha de la escritura, para lo que también se constituye en mora al solo vencimiento del plazo estipulado. Transcurridos los noventa días, el vendedor no presenta la documentación que se comprometió entregar. Frente a esta situación el comprador Tiburcio Ameller Zapata, lo busca al vendedor y le manifiesta su extrañeza por su incumplimiento, este le dice en tono poco amigable que cumplirá ese compromiso en unos días más. El comprador mientras tanto viéndose frustrado en sus deseos de recibir la casa, interpone una demanda ordinaria de resolución del contrato de compraventa ya indicado, amparándose en las previsiones que contiene el artículo 568 del Código Civil, anunciando a la autoridad judicial que de su parte ha cumplido con su obligación, depositando los doscientos ochenta mil dólares americanos ($us 280.000.-) tal como acredita el certificado de depósito judicial por la suma indicada y a la orden del Juez. El comprador hace constar que el depósito judicial es solo para demostrar que de su parte ha cumplido con su obligación, frente al incumplimiento del demandado vendedor. En la misma demanda pide también la devolución de cinco mil dólares americanos, con más los intereses, los que deben ser liquidados por el tiempo transcurrido, o sea al momento del pago. Finalmente pide que se dicte la sentencia declarando probada la demanda y resuelto el contrato de referencia, con resarcimiento de daños y perjuicios. El Juez corre en traslado la demanda y, citado legalmente el demandado contesta oponiendo las excepciones de falsedad e legalidad de la demanda; falta de acción y derecho en el demandante. Así trabada la relación procesal y producidas las pruebas de parte del demandante consistentes en la escritura de compra y venta de dos de enero de 1993 y el certificado de depósito judicial; el demandado no produce prueba alguna. Cómo resolvería esta controversia? RESPUESTA Para resolver este planteamiento, con carácter previo debemos referirnos a principios fundamentales como la autonomía de la voluntad y de fidelidad contractual, los que se encuentran regulados en los artículos 519 y 520 del Código Civil. En otros términos los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión. "De este modo la composición de intereses que genera el negocio jurídico tiene por objeto lograr que cada una de las partes que en él intervienen obtengan de la contraria el cumplimiento de la prestación". "El sujeto que celebra un contrato pretende la satisfacción de un interés por parte de la persona obligada por la convención; y precisamente el cumplimiento estricto de los estipulado es el objeto primordial del negocio jurídico. Porque los negocios deben ser cumplidos (pacta sunt servanda). En cuanto al aforismo subrayado es aplicable siempre que la época en que se pacta sea de seguridad establecida, por cuanto los valores de las contra prestaciones contractuales mantienen un equilibrio concentrado en su equivalencia a través del tiempo de su ejecución, de conformidad con la intención y previsiones de los contratantes. Caso contrario no lo es; es por eso que los Códigos han admitido la teoría de la imprevisión. En nuestro Código Civil la "Resolución de los contratos por excesiva onerosidad está regulado en los artículos 581 y 582. Cumplir un contrato de buena Fe, tal como se lo ha pactado, es cumplir con la Ley, porque aquel tiene fuerza de Ley para los contratante. El incumplimiento del mismo ocasiona la ruptura del equilibrio que en todo contrato debe existir. Por supuesto que las causas ó motivos para el incumplimiento son varias, pero esa inejecución en los contratos sinalagmáticos da lugar a la presencia del derecho objetivo que le otorga derechos subjetivos a la parte que cumple a fin de protegerlo por el incumplimiento del otro contratante, concediéndole medios defensivos. Entre estos medios está la excepción de incumplimiento del contrato regulado por el artículo 573 del Código Civil, cuyo texto es como sigue: "En los contratos de prestaciones recíprocas cualquiera de las partes podrá negarse a cumplir su obligación si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resulten términos diferentes para el cumplimiento". Esta excepción en la doctrina de los tratadistas se llama exceptio non adimpleti contractus", regulada en el artículo citado. La excepción de referencia faculta a su titular la posibilidad de repetir o contradecir la acción planteada en su contra por cumplimiento del contrato, cuando demuestre que aquel que pretende ser acreedor no ha cumplido de su parte la prestación a la que está obligado por el contrato de prestaciones recíprocas. Existen varios otros medios defensivos como la acción que persigue la ejecución forzada, bajo la forma de daños y perjuicios. La verdad es que por los medios indicados, a veces no se alcanza a resolver el contrato de manera integral. Frente a esta situación existe otro remedio que le faculta al acreedor "RESOLVER EL NEGOCIO JURIDICO", vale decir desatar el vínculo contractual poniendo fin definitivamente al contrato. Por lo dicho, es pues necesario conocer en todos sus alcances LA RESOLUCION DEL CONTRATO. "Resolución, en su significado etimológico, es un vocablo de origen latino que quiere decir soltar o desatar. Es la extinción de un contrato por acaecimiento del hecho que la Ley o las partes, expresa o tácitamente, previenen al celebrarlo, de modo que su vida está sujeta desde un comienzo al cumplimiento o no del hecho previsto como causa de su extinción en virtud de una cláusula expresa o implícita en él contenida. El Código Civil en vigencia regula este instrumento en el articulo 568 y siguientes. Su texto: Artículo 568 "En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, mas el resarcimiento del daño, o también puede pedir solo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el Juez. Y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio en todo caso de resarcir el daño". II. "Si se hubiera demandado solamente la resolución, no podrá ya pedirse el cumplimiento del contrato; y el demandado a su vez, ya no podrá cumplir su obligación desde el día de su notificación con la demanda". La norma sustantiva transcripta guarda estrecha concordancia con los artículos 617 y 622 del Código Civil. Ahora bien para fisonomizar debidamente el instituto jurídico en estudio, es de particular importancia diferenciar la rescisión de la resolución. Según Cabanellas la primera importa anulación, invalidación, privar de su eficacia ulterior o con efectos retroactivos a una obligación o contrato". La resolución según Capitant es "Forma de Disolver un contrato por inejecución de las condiciones o cargas con destrucción retroactiva de sus defectos. Puede resultar de una cláusula del contrato o de una decisión judicial. En nuestro ordenamiento jurídico, la rescisión está configurada en los artículos 560 y 561 del Código Civil, muy especialmente en este último y se presenta cuando en el contrato es manifiestamente desproporcionada la diferencia entre la prestación de dicha parte y la contra prestación de la otra, siempre que la lesión resultare de haberse explotado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada. Además la acción de rescisión será procedente cuando la lesión sobrepase a la mitad del valor de la prestación ejecutada o prometida. En cambio la resolución de un contrato supone la extinción del mismo por haberse producido un hecho posterior a la celebración, imputable a la otra parte, vale decir por el incumplimiento del contrato de cualquiera de las partes. De conformidad con lo previsto por el artículo 569 del Código Civil, las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecida. En este caso se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervención judicial. En el caso presente, no ha sucedido lo dispuesto en el artículo 569 del Código Civil, sino lo determinado en el 568 del mismo ordenamiento legal, o sea que está demostrando que el vendedor Juan Crisóstomo Aldunate luego de recibir como parte del precio 5.000 dólares americanos y habiéndose comprometido entregar toda la documentación o tradición decenal del inmueble vendido, los impuestos pagados al día y el Certificado Alodial de la casa motivo del contrato que acredite que no pesa sobre ella ningún gravamen hipotecario, no ha cumplido dentro del plazo concedido en la escritura de venta, incumplimiento que ha ocasionado la presente demanda. El comprador, hoy demandante, con el depósito judicial de 280.000 dólares norteamericanos hechos en el Banco a la orden el Juez de la causa, ha demostrado plenamente que su deseo de comprar la casa era una realidad que no ha cumplido y se ha visto frustrado, cabalmente por el incumplimiento moroso del vendedor, hoy demandado, quién, en su descargo no ha probado absolutamente ninguna de las excepciones opuestas. Por ello, debe declararse probada la demanda, resuelto el contrato de venta suscrito mediante escritura de 2 de enero de 1993, por incumplimiento del vendedor, con resarcimiento, todo de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 568, 1283 y 1296 del Código Civil. Asimismo se ordena la devolución de los cinco mil dólares americanos con más los intereses que por Ley corresponde y sea dentro del tercero día, bajo conminatoria de Ley. CASO Nº 79 PROHIBICION DE COMPRA Y VENTA ENTRE CONYUGES Martín Ameller Trigo y Sonia Lara Estanque son casados hace cinco años; compran una casa en la Avenida San Martín en la suma y condiciones constantes en la escritura de adquisición. No tienen hijos y este es el motivo de continuos disgustos y discusiones acaloradas que suben de tono y se ofenden recíprocamente con el calificativo de estéril, hasta que se hace intolerable la vida conyugal. Conversando amigablemente resuelven divorciarse y el bien inmueble indicado se venda en subasta pública, para que en ejecución de sentencia cada uno recoja el cincuenta por ciento del total que arroje el remate. Interpuesta la demanda de divorcio por la esposa amparada en la causal 4 del Artículo 130 del Código de Familia, contestada ella, trabada la relación procesal y probada la causal demandada, el Juez dicta sentencia declarando probada la demanda y disuelto el vínculo matrimonial que unía a los esposos Martín Ameller Trigo y Sonia Lara Estanque. En la misma decisión final se ordena que el inmueble indicado por los contendientes, sea vendido en remate público, cumplido que sea el justo precio del bien mediante perito. La sentencia no es apelada por ninguno de los contendientes. En revisión la Corte Superior confirma la sentencia en todas sus partes y ejecutoriada ella. Designado el perito de parte de la actora, se produce el dictamen pericial, el que arroja la suma de ciento veinte mil dólares americanos ($us 120.000.-). El demandado no hace objeción alguna y se adhiere al peritaje. El Juez señala día y hora para el verificativo del remate acto en el que se presenta Juan Pedro Zanco, quién previo empoce de $us 6.000.-o sea el 15% de la base del remate, interviene en él ofreciendo pagar la suma de 120.000.- $us. americanos. El Notario o martillero hace los pregones de Ley y no habiendo otros postores da la buena a Juan Pedro Zanco en la suma antes indicada, conminándole a pagar el precio del inmueble dentro del tercero día, bajo conminatoria de nulidad de remate. Juan Pedro Zanco, acompañando el Certificado de Depósito Judicial por cincuenta y cuatro mil dólares americanos ($us 54.000.-), hace pago del precio haciendo las siguientes aclaraciones: Los 6.000.- dólares americanos como postura para el remate sumados a los $us 54.000.-, hacen los 60.000.- dólares americanos, es la parte que corresponde a Sonia Lara Estanque, para quien dice –el rematador- sacó el inmueble indicado y pide que se declare pagado los 120.000.- dólares americanos y se apruebe el remate en favor de la nombrada señora. El Juez de la causa, después del depósito y las explicaciones precedentes dicta el Auto respectivo aprobando el remate a nombre de Sonia Lara Estanque y ordena a Martín Ameller Trigo extender la escritura traslativa de dominio, bajo conminatoria de rebeldía. Este auto está ejecutoriado; sin embargo Martín Ameller Trigo, pide nulidad del remate porque de conformidad con lo previsto por el artículo 591 del Código Civil los cónyuges están prohibidos de venderse recíprocamente. –El Juez rechaza la nulidad por estar ejecutoriado el auto que aprueba el remate y concluido el proceso de divorcio con el remate del bien inmueble, pero salva los derechos de éste a la vía que creyere conveniente. Como Martín Ameller Trigo no cumplió con la extensión de las escrituras traslativa del dominio de cincuenta por ciento del inmueble, a pedido de la rematadora, el Juez extiende dicha escritura en rebeldía del obligado. La nombrada rematadora hace inscribir la escritura de propiedad en Derechos Reales y toma posesión judicial. En esas circunstancias Martín Ameller Trigo interpone demanda ordinaria de nulidad de remate fundamentando su demanda en el artículo 591 del Código Civil y pide que en sentencia se declare nulo el remate por la razón indicada. Corrida en traslado la demanda y citada legalmente con ella la demanda contesta negándola en todas sus partes oponiendo las excepciones de falsedad, e improcedencia de la demanda y pide también que en justicia se declare improbada la demanda, con costas. Cómo resolverla esta controversia?. RESPUESTA La solución del caso planteado nos obliga referirnos a los regímenes matrimoniales, en los que el aspecto patrimonial varía de acuerdo a las diferentes legislaciones extranjeras que se conocen, porque el matrimonio da lugar a la sociedad conyugal que es una entidad distinta a los esposos y conlleva, particularísimas circunstancias en las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y aún con terceros, los que requieren regulación legal y hecha ella a dado lugar a la formación de distintos sistemas o regímenes matrimoniales. Teóricamente esta denominación es incompleta, sería más exacto decir regímenes patrimoniales del matrimonio; más como su utilización general le da significado indudable, y también en virtud de la comodidad del empleo de una expresión lo más sintética posible, nada obstaculiza admitirla. Por lo dicho se entiende por régimen matrimonial al sistema jurídico que rige las relaciones patrimoniales que surgen como consecuencia del matrimonio, porque la vida en común engendra necesariamente la confusión de intereses, vale decir que los bienes se mezclan, se realizan adquisiciones y se insumen gastos en interés del hogar. Algunas veces resulta que ni aún en caso de separación de bienes, los cónyuges están libres de las cargas que el hogar demanda. Si bien existen varias clasificaciones, para los efectos de este trabajo es más práctico distinguir los elementos de cada régimen y para ello es posible seguir las ideas de Fassi y distinguir solamente los regímenes típicos y las instituciones especiales que pueden ser calificados de mixtos o conformados por la unión de tales instituciones a los regímenes típicos. Estos son: 1) De absorción de la personalidad económica de la mujer. En el cual por el hecho del matrimonio ella nada obtiene a la disolución del régimen sino es por sucesión hereditaria" como heredera no como socia. 2) De unidad de bienes. En este régimen el patrimonio de la mujer se transfiere al marido al momento de la celebración del matrimonio, pero a la disolución del régimen, el marido o sus herederos deben hacer entrega a la mujer o a sus herederos del valor de los bienes recibidos. De tal modo que el derecho de propiedad de la mujer se transforma en un derecho de crédito por el valor de sus bienes, sujeto al plazo incierto de la disolución del régimen, sin que le corresponda parte alguna en los frutos o en las ganancias". 3) De unión de bienes. En este régimen se transfiere al marido la administración y el usufructo de los bienes de la mujer, quién conserva la nuda propiedad. Por consiguiente, a la disolución del régimen, la mujer o sus herederos reciben los bienes aportados, los que no responden por las deudas del marido, pero los frutos devengados durante el matrimonio benefician exclusivamente a éste". 4) De comunidad. El régimen de comunidad se caracteriza por la formación de una masa común de bienes que se divide entre los cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen. Según formación de la masa común la comunidad puede ser universal o restringida, sea que comprenda la totalidad de los bienes de los cónyuges o solo parte de ellos, respectivamente". 5) De separación de bienes. En este régimen, los intereses económicos de los cónyuges siguen siendo independientes a pesar del matrimonio. Cada uno administra, goza y dispone libremente de su propio patrimonio. Sin embargo ambos deben contribuir a los gastos de la familia y la Ley establece reglas a este respecto como también con relación a la propiedad de los bienes confundidos y a responsabilidad frente a terceros". 6) De participación. En este régimen, a la disolución surge un crédito de uno de los cónyuges contra el otro, cuyo fin es igualar sus patrimonios a los aumentos de estos operados durante la vigencia del régimen. En puridad, los regímenes patrimoniales del matrimonio son numerosos así lo demuestra el extracto que precede y las legislaciones extranjeras. Entonces convengamos que hay países que siguen el régimen de la comunidad de bienes, otros han aceptado el de la separación de bienes. También hay legislaciones que admiten la libertad de convenciones entre cónyuges, finalmente hay otros que no solamente admiten el régimen dotal sino que consideran un deber moral de los padres. De ahí que en cada régimen, casi siempre están entremezclados y algunas veces resultan mixtos. El Código Civil abrogado admitía tres regímenes matrimoniales: El de la comunidad legal, el de la separación de bienes y el dotal. Cada uno de estos con regímenes patrimoniales distintos. En el Código de Familia vigente, art. 102 rige la comunidad de gananciales y regulada por la Ley. Esta comunidad es irrenunciable por los cónyuges, bajo pena de nulidad. No parece correcto obligar a las personas a que se sometan solo al régimen de la comunidad de gananciales, porque aquellas pueden optar por el régimen que mas les convenga. Sin embargo no obstante del tiempo pasado, el pueblo bolivianos ha aceptado dicha norma legal o sea que en nuestro país rige la comunidad de gananciales, porque aquella pueden optar por el régimen que más les convenga. Por ello, no obstante del tiempo pasado, el pueblo boliviano ha aceptado dicha norma legal o sea que en nuestro país rige la comunidad de gananciales y nada mas. La introducción que precede da lugar a referirnos a los que fueron esposos Martín Ameller Trigo y Sonia Lara Estanque, quienes contrajeron matrimonio estando vigentes los artículos 102 del Código de Familia y 591 del Código Civil. La primera norma legal rige la comunidad de gananciales y la segunda contiene una prohibición, o sea que el contrato de venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Teniendo en cuenta especialmente el último artículo citado se advierte con toda claridad que Martín Ameller Trigo y Sonia Lara Estanque, cuando adquirieron en compra la casa de la Av. San Martín de esta ciudad, eran casados y, en consecuencia el inmueble tenía la categoría de bien ganancial aspecto que se ha respetado. Pero más tarde cuando los nombrados esposos se divorciaron mediante sentencia ejecutoriada que declara disuelto el vínculo matrimonial y ordena al mismo tiempo que el bien ya indicado sea vendido en remate público, para que la suma obtenida se partan por igual los ex cónyuges divorciados. Verificado el remate Sonia Lara Estanque, divorciada legalmente de Martín Ameller Trigo, saca la buena pro del bien rematado en la base de 120.000.- Dólares Americanos y paga el precio en la forma indicada en el planteamiento. La demanda de Martín Ameller Trigo no tiene asidero legal por las siguientes razones: La compra-venta prohibida por el artículo 591 del Código Civil, norma legal en la que se fundamenta la demanda Ameller Trigo, no impide la validez de la compra hecha en remate publico por Sonia Lara Estanque porque lo hizo en calidad de divorciada, o sea que en el momento en el que adquiere en subasta ya no era casada; por el contrario estaba divorciada mediante sentencia ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada. La norma legal, o sea el artículo 591 en su segunda parte permite la compra del ex cónyuge la parte que a este le corresponde y mucho más si la adquisición del 50% es en remate público; como sucede en el caso presente. Es necesario dejar establecido que la sentencia de divorcio es constitutiva y proyecta sus efectos al porvenir, porque los divorciados adquieren la categoría de solteros y como tales pueden contraer nuevas nupcias con otro o con el mismo de quién se divorció. Es también constitutiva porque los bienes gananciales partidos después de la sentencia, dejan de ser tales y se convierten en patrimoniales en el caso de un nuevo matrimonio. Es eso lo que ha sucedido en el caso presente, o sea que, Sonia Lara Estanque, ejecutoriada la sentencia de divorcio, ya no era esposa del demandante Martín Ameller Trigo y como tal, legalmente adquirió en remate público la mitad ganancial que correspondía al actor cuando ambos ya eran considerados solteros. En consecuencia, sobre la base de toda prueba documental como la sentencia de divorcio con nota de ejecutoria y los actuados del remate posterior, dan lugar a que debe dictarse la sentencia declarada improbada la demanda y probadas las excepciones, con costas. CASO Nº 80 PROCESO EJECUTIVO CON DOCUMENTOS SACADOS DE LA POLICA Moisés Vallejos Lazarte, acompañando como título ejecutivo diez hojas de actuados en diligencia informativa levantada ante la Dirección Departamental de Criminalística, da comienzo a un proceso ejecutivo contra Mercedes Tapia Alipaz, cobrándole la suma de ocho mil Dólares Americanos ($us. 8.000.-) resultante de la entrega de mercaderías en varias oportunidades. En dicha documentación consta igualmente que la ejecutada fue encerrada dos días en las celdas policiales. Así presentada la demanda ejecutiva, el Juez de la causa luego de calificar dichos documentos como confesión comprendida en el numeral 7) del artículo 487 del Código de Procedimiento Civil, dicta el Auto de intimación de pago de 8.000.- mil dólares americanos y ordena a la ejecutada Mercedes Tapia Alipaz pague la suma antes indicada dentro del tercer día, bajo conminatoria de costas. Citada legalmente la ejecutada, en tiempo hábil opone la excepción de falta de fuerza ejecutiva porque la confesión no es judicial y no tiene valor de título ejecutivo. El juzgador cumplidos los plazos que concede la Ley dicta sentencia declarando probada la demanda y que se lleve hasta el trance de subasta y remate de los bienes embargados o a embargarse, para que con su producto se pague el ejecutante, previa liquidación de intereses. La ejecutada apela de la sentencia con los fundamentos legales correspondientes y luego de tramitada la alzada, el proceso es remitido ante la Corte Superior de este distrito Judicial, donde el ejecutante y ejecutada se apersonan para estar a derecho. Previa la substanciación respectiva, la Sala Civil Segunda de la Corte indicada, dicta el Auto de Vista confirmando la sentencia apelada, con costas en ambas instancias. De esta resolución de segundo grado, la ejecutada Mercedes Tapia Alipaz, recurre de casación haciendo constar la violación de los artículos 1321 y del inciso 7) del artículo 487 del Código Civil y Procedimiento Civil, por mala aplicación o aplicación indebida de dichas normas legales a hechos no regulados por ellos, o sea que los actuados conseguidos en una diligencia informativa levantada ante la Dirección Departamental de Criminalística, no constituye confesión judicial. Tramitado el recurso de casación, el proceso es elevado ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si usted fuera Ministro del Supremo Tribunal y el proceso le tocaría en sorteo, como resolvería este conflicto económico?. RESPUESTA El proceso ejecutivo se promueve mediante un título ejecutivo determinado por la Ley, pero la doctrina está muy lejos de lograr una unidad de criterio, tal como sostiene el autor de Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Sin embargo de lo dicho la única verdad es que el título ejecutivo surge de la Ley y el legislador disciplina el proceso como si se trataría de una cuestión de orden público, tal como ocurre con los ocho incisos del artículo 487 del Código de Procedimiento Civil. Esa es la razón legal para negar a las partes crear títulos ejecutivos al margen de la Ley formal o sustancial. De ahí que, cuando nos referimos a la acción ejecutiva, implícitamente surge la idea de título ejecutivo el que resulta una condición especial para que ella sea admitida. Este título puede ser judicial o extrajudicial; el primero es el que resulta de una resolución judicial que se llama sentencia, la que puede ser de condena que obliga al vencido al cumplimiento de una obligación, puede ser también de dar, de hacer o no hacer. En cambio el título ejecutivo extrajudicial resulta del reconocimiento hecho por el obligado en favor del acreedor de una obligación líquida, exigible y con plazo vencido. A este título la Ley le atribuye el valor de una sentencia ejecutoriada con autoridad de cosa juzgada. Estos títulos pueden ser públicos y privados también pueden ser papeles de comercio a los que la Ley da valor de título ejecutivo. Entre los primeros se encuentra el documento público otorgado ante Notario de Fe Pública y entre los segundos está el documento privado reconocido al que la Ley le da por cumplido este acto ante la no comparencia del emplazado a reconocer su firma. En resumen, el título ejecutivo sería el acto jurídico al cual la Ley acuerda acción ejecutiva. Por otra parte en el proceso ejecutivo el crédito está debidamente reconocido, vale decir demostrado o probado por el titulo ejecutivo, el que tiene que estar suscrito convencionalmente por el deudor. En otros términos la obligación o crédito existe, razón por la cual el juicio ejecutivo procede a la sola presentación del título ejecutivo, en el que esta consignada la obligación de pagar una suma de dinero líquida exigible y con plazo vencido, o también el cumplimiento de una obligación. En el caso planteado no sucede así, o sea que las diez fojas de actuados conseguidos en diligencia informativa llevada a cabo ante la Dirección Departamental de Criminalística, por mucho de que lleve la firma de Mercedes Tapia Alipaz, no constituye titulo ejecutivo por no estar comprendido en ninguno de los ocho incisos del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado al tratar de "fabricar" un título ejecutivo con la idea de conseguir una confesión y ubicaría en el inciso 7 del artículo antes indicado, el ejecutante no ha tenido en cuenta que esa presumida confesión no es judicial, o sea aquella que el emplazado dentro de un proceso judicial presta en juicio, ante el Juez de la causa y en proceso ordinario controvertido, tal como se desprende del contenido que el artículo 1321 del Código Civil, fuera de que esas confesiones producidas dentro de un proceso deben ser valoradas por el Juez de la causa y mediante el pronunciamiento de la sentencia. La confesión a la que hace referencia el inciso 7 del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil, ha sido tomada del caso 3) del articulo 523 del Código Procesal Civil y Comercial de la capital Federal de la República Argentina que con toda claridad estatuye: "Los títulos que tienen aparejada ejecución son los siguientes: 3) "La confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el Juez competente para la ejecución". Por lo que esa manifestación debe ser hecha ante el mismo Juez competente para conocer la ejecución" No constituirá título ejecutivo en consecuencia el reconocimiento de deuda hecha por el demandado en otro juicio ante otro Juez", según expresa el tratadista Horacio Bustos Berrondo en su libro "Juicio Ejecutivo". Como ya se ha dicho que el numeral 7) del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil, ha sido tomado del Código ya indicado, sin tener en cuenta las formalidades previas para conseguir la confesión. La verdad está en que el artículo 523 del Código Argentino parece que salvara a una diligencia previa para conseguir dicha confesión y recién dar comienzo al proceso ejecutivo sobre la base de ella. En este punto ni el Código Procesal Argentino ni el nuestro han previsto la formalidad para la confesión; de ahí que el numeral 7) del articulo 487 del Código de Procedimiento Civil, quedará en desuso por falta de una norma reglamentaria. Es esta la razón para afirmar que la confesión extrajudicial que pretende encontrar el ejecutante, no es evidente ni es legal. La confesión propiamente dicha es una declaración de parte , entendida ésta en sentido formal - procesal, es decir como sujeto de la relación jurídica procesal en la condición de demandante, demandado o tercero interviniente. Por ello es necesario distinguir entre declaración de parte (género) y confesión (especie). Toda confesión es una declaración de parte pero esta no siempre es confesión. Para que exista confesión tiene que ser consciente que sea contra si misma y sea espontánea, que se haga ante el Juez competente y en presencia de la parte contraria; que recaiga sobre cosa cierta; que se haga en juicio. En el caso presente la pretendida confesión se ha conseguido mediante un arresto de dos días, vale decir que para conseguir la pretendida "declaración confesoria", se ha forzado a la ejecutada, contra su voluntad. La confesión espontánea a la que hace referencia el artículo 404 II del Código de Procedimiento Civil, es la que se hace en la demanda, contestación o cualquier otro acto del proceso y aún en ejecución de sentencia, sin interrogatorio previo. En el planteamiento, lo único que se busca es "fabricar" un título ejecutivo y el no es fácil conseguir, sino dando cumplimiento a los incisos del artículo 487 del Código de Procedimiento Civil. Por las fundamentaciones doctrinales y legales que preceden si yo fuera Ministro de la Excma. Corte Suprema de Justicia, si en sorteo me tocara el proceso, casaría el Auto de Vista motivo del recurso y deliberando en el fondo, declararía improbada la demanda con responsabilidad a la Corte Ad quem. CASO Nº 81 RECURSO DIRECTO DE NULIDAD El Inspector Regional del Trabajo y Justicia Campesina de la ciudad de La Paz, al recibir una denuncia de abandono y reversión de tierras que se encuentran en la ex hacienda "Jichusirca Grande", ubicada en el Cantón Achocalla Provincia Murillo del departamento de La Paz, previos los trámites de Ley, en 24 de enero de 1977, dicta sentencia declarando probada la denuncia de abandono y reversión de tierras y, dispone la intervención para proceder a posteriores dotaciones a los campesinos sin tierras. Dicha sentencia pasó a conocimiento del Director de Trabajo y Justicia Campesina, quién por Auto de Vista de 6 de junio de 1977, anula obrados, pero el proceso pasa en grado de revisión a conocimiento del Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios y, éste mediante Resolución Ministerial Nº 0082/81 de 6 de octubre de 1981, revoca el Auto de Vista del inferior y confirma en todas sus partes la sentencia de 24 de enero de 1977, declarando haberse aplicado correctamente las disposiciones legales contenidas en el D.S. Nº 05702 de 10 de febrero de 1961, elevado a rango de Ley en 22 de diciembre de 1967 y, los artículos 43 y 166 de la Constitución Política del Estado, finalmente ordena que el Consejo Nacional de Reforma Agraria, dote dichas tierras a los campesinos que no las poseen y de acuerdo a las preferencias establecidas por Ley. Ricardo Sisteco Arias propietario de una pequeña parte de la hacienda indicada, notificado con la Resolución Ministerial, apersonándose ante dicha Autoridad, en cumplimiento del numeral 2) del artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, solicita testimonio de todo lo actuado y muy especialmente de la referida Resolución Ministerial y, anuncia que interpondrá recurso directo de nulidad contra ella. Se ordena franquearse el testimonio y munido de ese documento dentro del plazo o término establecido en el numeral 3) del artículo ya citado, interpone ante la Corte Suprema de Justicia, el recurso directo de nulidad contra la Resolución Ministerial Nº 0082/81 de 6 de octubre de 1981, dictada por el Ministro de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, acompañando para tal efecto la documentación necesaria y afirmando que dentro del proceso agrario de afectación de tierras en la que fue comprendida la ex hacienda "Jichusirca Grande" tramitada años atrás en todas sus instancias y grados, fueron consolidadas las tierras de dicha ex hacienda a favor de su propietario y dotados los campesinos en sus asentamientos, habiéndose expedido el correspondiente Título Ejecutorial en su favor, el que goza de las garantías y alcances definitivos previstos por el articulo 175 de la Constitución Política del Estado. Además agrega el recurrente que en la parte que le corresponde no existe abandono y por el contrario ejercita a diario actos de dominio sin que nadie se haya opuesto. Por lo expuesto - continúa el recurso directo de nulidad - la Resolución Ministerial Nº 0082/81 de 6 de octubre de 1981, es en realidad ilegal e incurre en las violaciones de los artículos 122 - 2do. de la Constitución Política del Estado; 21, 22 y 23 de la Ley de Organización Judicial (hoy abrogada) y 768 y 776 del Código de Procedimiento Civil. Pero lo más importante e ilegal se ha producido con la R.M. demandada de nulidad, es que ni los denunciantes ni el Ministerio que dictó la Resolución impugnada, se dieron cuenta de que ella atenta contra las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades y de la Ley Fundamental de la Reforma Agraria que limita las atribuciones de las autoridades y de la Ley Fundamental de la Reforma Agraria, solo al ámbito o área rural de las tierras y no permite avanzar a los radios urbanos de las ciudades. Con esos fundamentos, Ricardo Sisteco Arias pide en definitiva que la Resolución Ministerial Nº 0082/81 de 6 de octubre de 1981, sea anulada con las responsabilidades del caso. Así tramitado dicho recurso directo de nulidad fue pasado a conocimiento del Sr. Fiscal General de la República, quién previo el estudio del proceso dictamina porque se anule la mencionada Resolución Ministerial, teniendo en cuenta que, con anterioridad a la denuncia de abandono y reversión de tierras iniciada en 27 de julio de 1970, las tierras que al presente son motivo de discusión entre los contendientes ya se encontraban dentro del radio urbano de la ciudad de La Paz, en virtud de la Ley de 27 de diciembre de 1968 y por consiguiente sujetos al régimen municipal de acuerdo a lo previsto por el artículo 203 de la Constitución Política del Estado. Se Decretó Autos. En este estado, si usted fuera Ministro Relator de la Corte Suprema de Justicia, cómo resolvería este conflicto jurídico?. RESPUESTA Para resolver este planteamiento cursan en el proceso los siguientes elementos de juicio: a) En la denuncia y trámite de abandono y reversión de tierras hecha por un dirigente campesino en 27 de junio de 1970, previo el cumplimiento de las formalidades establecidas por los artículos 9 , 10-1), 11 , 12 y 13 del D.S. 05270 de 10 de febrero de 1961, elevado a rango de Ley en 22 de diciembre de 1967, el Inspector de Trabajo y Justicia Campesina de la ciudad de La Paz, por Resolución de 24 de enero de 1977 resuelve la denuncia declarándola probada y dispone la intervención de las tierras denunciada de Ricardo Sisteco Arias, situada en el ex fundo "Jichusirca Grande" ubicadas en el Cantón Achocalla, provincia Murillo del Departamento de La Paz. b) Elevado el proceso ante el Director General de Trabajo y Justicia Campesina, éste por auto de 6 de junio de 1977, solo por un error procesal anula lo obrado y ordena substanciarse el proceso contra los verdaderos propietarios. c) En grado de revisión es elevado el proceso ante el Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, quién mediante Resolución 0082/81 de 6 de octubre de 1981 revoca el Auto del inferior y confirma en todas sus partes la sentencia dictada por el Inspector de Trabajo y Justicia Campesina de 24 de enero de 1977, por haberse aplicado correctamente las disposiciones legales contenidas en el D.S. 05702 de 10 de febrero de 1961, elevado a rango de Ley en 22 de diciembre de 1967 y artículos 43 y 166 de la Constitución Política del Estado y, asimismo ordena que el Consejo Nacional de Reforma Agraria dote de acuerdo a los grados de preferencia establecidos por Ley. d) Mediante Ley Nº 453 de 27 de diciembre de 1968, el nuevo radio urbano de la ciudad de La Paz se extiende hasta la intersección del Río Seco, fuera de otros lugares especificados por los datos geográficos de la Ley de referencia, publicada en la Gaceta Oficial de Bolivia Nº 436, páginas 8.601 y 8.603 que en fotocopias se encuentran arrimados al proceso principal. e) El Honorable Alcalde Municipal de la ciudad de La Paz, por causa de necesidad y utilidad públicas, ordena la expropiación de 7460 hectáreas de terrenos de propiedad particular ubicados en la ex hacienda "Jichusirca Grande" y la comunidad "Yunguyo" en el alto de la indicada ciudad todo ello se encuentra entre los siguientes límites (individualizados en la Carta Nacional de Bolivia) hoja 5944-I partiendo del punto 800782; siguiendo por la carretera Panamericana hasta encontrar el punto 852769 (Puente sobre el Río Seco), bajando luego por la margen derecha del nombrado Río hasta llegar al punto 846760, corriendo este último punto en línea recta al 800760, cerrando finalmente la superficie en punto 800782, que es el punto de partida (Ordenanza Municipal Nº 16/69 de 8 de abril de 1969 que en fotocopia cursa en el proceso. De otro lado se tiene la Ley de Reforma Agraria y las normas complementarias, entre ellas se encuentra el Decreto Supremo 05702 de 10 de febrero de 1961, elevado a rango de Ley en 22 de diciembre de 1967, constituyen un cuerpo de Leyes aplicables, solo en el área rural tal como también considera el Decreto Ley 03464 de 2 de agosto de 1952 en su quinto "Considerando", o sea que solo se refiere a la propiedad rural, con la aclaración de que cuando ella, no cumple la función social. Lo anteriormente afirmado significa que los terrenos incorporados al área urbana de las poblaciones principales, observando la formalidad preceptuada por el articulo 203 de la Constitución Política del Estado, tienen que estar sujetos al D.L. 03819 del 27 de agosto de 1954 elevado a Ley por la de 29 de octubre de 1956, que ha implantado la Reforma de la propiedad dentro el radio urbano de las capitales de departamento, quedando según el artículo 11 de esa Ley "Modificadas las disposiciones vigentes de la Reforma Agraria", en cuanto se refiere a las propiedades rústicas ubicadas dentro de ese radio, y "sin efecto" las que se opongan a la repetida disposición legal, con la única variación que contiene el artículo 12, referente a las propiedades rústicas situadas en las capitales de provincias y cantones. En consecuencia todas aquellas tierras que dejaron de ser rústica por haber sido incorporadas o anexadas al radio urbano de la ciudad de La Paz, en cumplimiento de lo determinado por la Ley del 27 de diciembre de 1978, no pueden ser revertidas al dominio del Estado para dotaciones futuras como pretende la denuncia y revisión de tierras hecha por dirigentes campesinos y determinado por el Ministro de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, mediante Resolución Ministerial del 6 de octubre de 1981, Resolución precipitada y arbitraria que ha dado lugar al presente recurso directo de nulidad por haber conculcado el artículo 31 de la Carta Fundamental que preceptúa (son nulos los actos de los que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la Ley". Igualmente, se deja establecido que solo el Alcalde Municipal de la ciudad de La Paz puede conocer y resolver la situación jurídica de los terrenos ya citados por encontrarse dentro el área urbana de la ciudad de La Paz, previos los trámites establecidos por el artículo 8 del D.L. 03819 de 27 de agosto de 1954, complementando por el D.S. Nº 03825 de 2 de septiembre del mismo año y elevado a Ley en 29 de octubre de 1956. Todos ellos conocidos como Leyes de la Reforma Urbana. Teniendo en cuenta lo expuesto en este examen, corresponde anular la Resolución Nº 0082/81 del 6 de octubre de 1981, dictada por el Ministro de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, en la parte que revierte el Estado las tierras de la ex hacienda "Jichusirca Grande", ubicadas en el Cantón Achocalla, provincia Murillo del Departamento de La Paz y que durante la afectación fueron consolidados con titulo ejecutorial en favor de su propietario Finalmente dichos terrenos forman parte del radio urbano de la ciudad de La Paz por determinación de la Ley Nº 543 de 27 de diciembre de 1968. CASO Nº 82 RECURSO DIRECTO DE NULIDAD Juan Pueblo por si y por "Pueblo y Cía. Ltda.". Luego de ser notificado con la Resolución Nº c-2/553/84, solicita testimonio de todo lo actuado y, protesta hacer uso del recurso directo de nulidad ante la Excma. Corte Suprema de Justicia. Se ordena la francatura del testimonio solicitado y munido de dicho documento, dentro del plazo establecido en el numeral 3) del artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, el nombrado Juan Pueblo en su doble calidad, interpone recurso directo de nulidad contra la Resolución Nº c21553/84 dictada por la Contraloría General de la República, cuyos fundamentos son: El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 18863 de 17 de febrero de 1982, aprueba la adjudicación efectuada por la Honorable Junta de Licitaciones de la Corporación de Desarrollo de Potosí (CORDEPO), en favor de Pueblo y Cía. Ltda. para la venta de 5'393,604 Kilogramos de hierro para construcción en la suma de pesos bolivianos setenta y cuatro millones, setecientos veintitrés mil doscientos cuarenta y ocho, en los términos y condiciones aprobados en 28 de diciembre de 1981, entre la propia Honorable Junta de Licitaciones de CORDEPO y Juan Pueblo, por si y en representación de "Pueblo y Cía. Ltda. Posteriormente según convence el acta de reunión de 28 de diciembre de 1981, la Honorable Junta de CORDEPO, comunica oficialmente a la firma Pueblo y Cía. Ltda. que su oferta ha sido considerada en primer lugar, aceptándose el pago en cuotas trimestrales y proponiendo que las liquidaciones se efectúen al precio equivalente al tipo de cambio vigente en el trimestre, habiendo sostenido (Pueblo y Cía. Ltda.), que el precio que del kilo de hierro en el mercado ascendió en ese momento a pesos bolivianos siete cincuenta y que "en el precio ofertado por la firma ya estuvo incluido este factor que ampara una posible devaluación", por lo que su oferta ya está consignada, de donde se desprende que la operación de venta del hierro ya indicado se ha efectuado por el total de pesos bolivianos setenta y cuatro millones setecientos veintitrés mil doscientos cuarenta y ocho no existiendo disposición alguna para incluirse ninguna cláusula de mantenimiento de valor. En cuanto se refiere a la venta de hierro y a la no construcción del Hospital Daniel Bracamonte de Potosí, de los antecedentes correspondientes se desprende que por Decreto de Ley Nº 188555 de 4 de junio de 1981, el Ministro de Previsión Social y Salud Pública "delega a CORDEPO la comercialización de la segunda donación Japonesa de varillas de hierro. Esta comercialización fue cumplida legalmente sin que falte requisito alguno y de esa manera se adjudicó "Pueblo y Cía. Ltda." de acuerdo a lo que ya se ha establecido en el presente recurso directo de nulidad mediante Decreto Nº 18863 del 17 de febrero de 1982, tal como reconoce el "informe de la Contraloría Nº 6/V-122183 que textualmente expresa: "el contrato de referencia no incluye ninguna cláusula de reajuste de precio de variación monetaria porque las letras de cambio fueron giradas en pesos bolivianos y no en Dólares Estadounidenses". El informe de referencia continua observando que CORDEPO no tomó las precauciones necesarias al no solicitar a la Junta de Licitaciones una reunión de emergencia para considerar el reajuste en el precio del hierro adjudicado a "Pueblo y Cía. Ltda". Por otra parte, consta en el proceso que el Ministro de Previsión Social y Salud Pública, suscribió un contrato con la firma constructora Tecnoconsut S.R.L. para realizar estudios y diseño final del hospital "Daniel Bracamonte" de Potosí, los que no fueron presentados en los plazos establecidos por la Ley. De esta manera se llega a la conclusión lógica de que no es la adjudicación del hierro de construcción a Pueblo y Cía. Ltda. el motivo para la no construcción del hospital de referencia, sino el incumplimiento de la firma constructora Tecnoconsut que no presentó el estudio ni el diseño final. Sobre este punto CORDEPO confiesa la verdad jurídica de los hechos emergentes de la adjudicación al reconocer la legalidad de la misma y finalmente su legal aprobación mediante D.S. respectivo. Este reconocimiento demuestra el carácter de fuerza de Ley entre las partes contratante y por ello resulta irrevocable unilateralmente al tenor de los artículos 519 y 520 del Código Civil. Sin embargo de ello la Contraloría General de la República, mediante su Contralor General ha tratado o pretendido buscar un chivo expiatorio, desconociendo un contrato legalmente pactado y de buena fe entre CORDEPO y Pueblo y Cía. Ltda. constituyendo ella una operación efectuada dentro del marco de lo normal, tal como reconoce la entidad nombrada. Lo expuesto hasta aquí nos lleva a las siguientes conclusiones: En los términos y condiciones del D.S. Nº 18863 de 17 de febrero de 1982, no existe cláusula de mantenimiento de valor. El que no se hubiera construido el hospital Bracamonte no es atribuible a Pueblo y Cía. Ltda. Lo que ha ocurrido es que ante la presión de sectores de la opinión pública de Potosí, las autoridades responsables tuvieron que convertir a "Pueblo y Cía. Ltda." en chivo expiatorio y atribuirle la culpa a esta última firma de no haberse construido dicho hospital. El informe Nº 6/V-122/83, no obstante de reconocer que la venta del hierro se ha efectuado en pesos bolivianos y no en dólares estadounidenses, pretende establecer, dos años más tarde, de ejecutada totalmente la venta, una diferencia por ajuste de cambio, forzando la situación jurídica del contrato respectivo; informe que es corroborado por la Dirección Jurídica por otro Nº 5/19/83, sin ninguna base legal CORDEPO confiesa la verdad jurídica de los hechos emergentes de la adjudicación y así lo hace en el memorial de fs. 31 a fs. 34 del proceso. Sin embargo de lo dicho CORDEPO afirma que no sea cumplido con la Ley de adquisiciones hasta la suscripción del contrato. El informe de Auditoria Nº 6/5-122/83 complementado por el informe Nº 5/916/83 y el informe c-2/862/84, no obstante de reconocer la legalidad de todos los hechos emergentes de la adjudicación "hasta la suscripción del contrato entre CORDEPO y la firma Pueblo y Cía. Ltda.", desconoce lisa y llanamente el D.S. Nº 18863 de 17 de febrero de 1982 y consiguientemente las determinaciones tomadas por la H. Junta de Licitación de CORDEPO en fecha 28 de diciembre de 1981, las que se encuentran aprobadas por D.S. antes indicado. Finalmente la Resolución Nº c-2/553/84 al aprobar los indicados informes desconoce el D.S. Nº 18863 y las determinaciones de la H. Junta de Licitaciones de 28 de diciembre de 1981, y es peor, pretender modificar los montos del contrato indudablemente establecidos en la suma de pesos bolivianos sesenta y cuatro millones setecientos veintitrés mil doscientos cuarenta y ocho, suma totalmente cancelada y que es la única que puede ser líquida y exigible, y no la resultante de la arbitraria disposición de las autoridades de la Contraloría General de la República que así pretende modificar las claras estipulaciones de una operación debidamente aprobada por el Poder Ejecutivo y que de acuerdo al inciso n) del articulo 14 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República el Contralor General conoce en grado de apelación los juicios coactivos fiscales que se tramitan ante los Jueces de primera instancia. De acuerdo a los antecedentes y documentos acompañados, se deduce que la Contraloría General de la República pretende definir el problema, no solo con la presente existencia de actos jurídicos irregulares sino lo que es peor definiendo apriori los montos a que debe sujetarse la nota de cargo respectiva, incurriendo en la usurpación de funciones que corresponden al Juez coactivo de primera instancia vulnerando así claramente lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado. En mérito a lo expuesto teniendo en consideración que cualquier hecho emergente de contratos entre particulares y el Estado está regulado por el artículo 122 inciso 1ro. de la Constitución Política del Estado y corresponde su conocimiento a la justicia ordinaria. En otros términos, los Decretos Supremos y su cuestionamiento deben necesariamente someterse a lo que manda el artículo 127 inc. 5) y 8vo. de la Carta Fundamental para lo que el Sr. Contralor General de la República carece de jurisdicción y competencia para conocer lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 18863 también carece de jurisdicción y competencia para modificar los montos claramente establecido en el contrato emergente y luego para actuar como Juez coactivo de primera instancia y ser al mismo tiempo Juez de apelación. Con ese proceder ilegal y atentatorio viola gravemente el artículo 31 de la Constitución Política del Estado, razones por las cuales planteó formalmente el recurso directo de nulidad contra la Resolución Nº c-2/553/84, de acuerdo a lo previsto por los artículos 768 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Citado el Contralor General de la República con el recurso directo de nulidad interpuesto por Juan Pueblo por si y por "Pueblo" y Cía. Ltda. presenta un memorial en el que solicita se consideren los siguientes aspectos a tiempo de dictar la resolución del presente recurso. "La Resolución impugnada Nº C-21553/84 que aprueba el informe de Auditoria Nº 6/V122/83 y el informe legal C-2-31862/84 que los complementa rechazando el informe de auditoria Nº C-3/3D-24-84 que se declara sin efecto y sin valor alguno y dispone se remitan obrados al Contralor Departamental de Potosí a efecto de que se gire de cargo respectiva, se a dictado con la competencia que le atribuye al Contralor General de la República el artículo 3 inc. 1 de la Ley del Procedimiento coactivo Fiscal aprobada por el D.L. Nº 14933 de 29 de septiembre de 1977, por lo que se evidencia que el recurso carece de base legal y solo pretende dilatar la iniciación de un proceso coactivo, en base al informe de Auditoria Nº 6/V-122/83 aprobado por el Contralor General de la República complementado por el informe legal Nº C2-3/862/84. Así tramitado el presente recurso directo de nulidad y en conocimiento del Sr. Fiscal General de la República éste emite su dictamen en sentido de que si no se gira la nota de cargo contra Juan Pueblo y "Pueblo y Cía. Ltda.", se produciría un verdadero daño económico contra el Estado, si se tiene en cuenta que la aludida firma recién a los tres meses de firmado el contrato debía cancelar el 30% y después en otros cuatro trimestres el total de la mercadería que adquirió, con la circunstancia de que el valor comercial del hierro era de 0,48 y la nota de cargo se ha sujetado al artículo 69 de la Ley Orgánica de la Contraloría e inc. 2 ) del articulo 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, por lo que opina que el recurso directo de nulidad interpuesto por Juan Pueblo, por si y por "Pueblo" y Cía. Ltda. se lo declare infundado. Si usted fuera Ministro Relator de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, como resolvería este conflicto jurídico económico?. RESPUESTA La resolución de este planteamiento, se basa exclusivamente en los datos legales e informes que cursan en el proceso, los que resumidos son los siguientes: 1) Según el informe de Auditoría Nº 6/V-122/83 referido a la primera, segunda y tercera donación del Gobierno Japonés, en fierro y cemento para la construcción y equipamiento de los hospitales de Potosí, Ribera alta y Cobija, en su punto 4 señala la parte correspondiente a la comercialización de cinco millones trescientos noventa y cuatro mil seiscientos kilogramos de hierro de la donación japonesa supervisada por la Corporación de Desarrollo de Potosí, en cumplimiento del D.S. Nº 18555 y cuyos fondos estaban destinados a la construcción del hospital Daniel Bracamonte de ese departamento. En cumplimiento del convenio refrendado en 2 de agosto de 1981 suscrito entre el Ministerio de Salud Pública y la Corporación de Desarrollo de Potosí, y autorizado por el D.S. Nº 19555 de 4 de julio de 1981, aplicando por analogía la Ley de adquisiciones del sector público, esta última institución lanzó la convocatoria 03/81 para la venta de cinco millones trescientos noventa y cuatro mil seiscientos cuatro kilogramos de hierro, provenientes de la segunda donación del gobierno Japonés (hubieron tres donaciones hasta entonces), debiendo apercibirse que el producto de la venta sea destinada a la construcción del hospital "Daniel Bracamonte" de ese departamento. 2) En la reunión de apertura de propuestas, se comprobó que solo se presentaron dos firmas "Pueblo y Cía. Ltda." Y Noplament Ltda. La H. Junta de Licitaciones según Resolución Nº 5/81, determina declarar desierta la convocatoria Nº 03/81 aplicando por analogía el artículo 15 del D.L. Nº 15223 de 30 de diciembre de 1977. En razón de no haberse presentado el Nº mínimo de tres ofertas hábiles habiéndose determinado que se proceda a cursar las invitaciones a varias firmas de las cuales se presentaron las siguientes con sus respectivas ofertas. a) "Pueblo y Cía. Ltda. " representada por su Gerente y Propietario Juan Pueblo. b) Química Color Ltda. 3) Que la Junta de Licitaciones en su reunión de 23 de diciembre de 1981, efectuó la apertura de propuestas. Haciendo uso de la palabra, el Coronel Víctor López Peña, Presidente de CORDEPO y de la H. Junta de Licitaciones, manifestó: "se debe acelerar en la consideración de las ofertas de proceder a la adjudicación respectiva, por ser CORDEPO la que vende el fierro y que cualquier cambio en la situación económica del país afectaría dicha venta"; el Dr. Frick Morales, Fiscal del Distrito expreso: que las tres firmas hacen sus ofertas en moneda nacional, lo cual afectaría en caso de devaluación económica habiendo indicado el Coronel López "esta situación se salvará con las garantías que ofrecerían las firmas y en ese sentido para la calificación de las propuestas se formó una Comisión compuesta por Ing. Luis Sánchez Murillo, representante técnico de CORDEPO; Leónidas Salamanca representante de la Contraloría Departamental de Potosí en su calidad de interventor y el Dr. Alfredo Gamba Ch. segundo abogado de CORDEPO, comisión que eleva en 23 de diciembre de 1981 informe al presidente de la Junta de Licitaciones asignando el primer lugar a la firma Pueblo y Cía. Ltda. 4) En fecha 31 de diciembre de 1981, la Junta de Licitaciones se reúne y previo cambio de ideas adjudica a la firma Pueblo y Cía. Ltda. cinco millones trescientos noventa y cuatro mil seiscientos cuatro kilos de fierro existente en Aduana por el precio de sesenta y cuatro millones setecientos veintitrés mil doscientos cuarenta y ocho y habiéndose propuesto y aceptado el pago inicial a los noventa días de entregada la mercadería del 30% del monto total, es decir, 19.416.964,40 y el saldo en cuatro cuotas trimestrales e iguales del 17.5% del monto total, es decir cada cuota de 11.326.568,40 Bs. consiguientemente las cuatro cuotas trimestrales hacen un total de 45.306.723,60 Sb. que sumados a la cuota inicial del 30% dan el monto total del valor del fierro de 64'723.248 Sb. habiéndose comprometido la firma Pueblo y Cía. Ltda. a otorgar una póliza de seguro por el monto total del fierro otorgado por la Cía. Ltda. Andina de Seguros y Reaseguros en favor de CORDEPO garantizando el pago total del precio y con una vigencia igual al de las cuotas establecidas. El asesor legal de CORDEPO opinó para el caso del incumplimiento de las cuotas iniciales, se haría efectiva la póliza de seguro equivalente a ese cumplimiento y al resarcimiento convencional con el pago total y de una sola vez del valor total del hierro. 5) El D.S. Nº 18863 del 17 de febrero de 1982, se aprueba y autoriza la adjudicación anterior y la suscripción del respectivo contrato en moneda boliviana de acuerdo a los antecedentes pertinentes y de conformidad a lo aprobado por la junta de Licitaciones en acta de 28 de diciembre de 1981, en el que no se estipula el pago de dólares americanos y tampoco se contrajo ni se previno obligaciones emergentes de una cláusula de mantenimiento de valor. 6) Después de suscrito el contrato, tanto la firma Pueblo y Cía. Ltda. cumplió su obligación de pagar el precio convenido, como también CORDEPO de entregar el fierro vendido. 7) Según el informe legal que ha servido junto con el informe de auditoría para el pronunciamiento de la Resolución impugnada "si bien el contrato suscrito por Pueblo y Cía. Ltda. con CORDEPO no hace referencia" a la devaluación que sufrió el peso boliviano con relación al dólar norteamericano del 25 pesos bolivianos a 44 pesos bolivianos a partir del 5 de febrero de 1982, menos a la creación del mercado libre del dólar por D.S. Nº 18890 del 22 de marzo de 1982, en cambio su "aspecto" se dan por incorporados dentro del contrato en virtud de los artículos 451 y 520 del Código Civil. 8) Consta en la Resolución impugnada que el Contralor General de la República en aplicación del Dpto. Coactivo Fiscal aprueba el informe de auditoría Nº 6/5-122/83 y el informe legal Nº C-2-3/862/84 que lo complementa, rechaza el informe de auditoría Nº C33/D-24/84 y ordena remitirse al Contralor Departamental de Potosí los instrumentos mencionados para que se gire nota de cargo de cuerdo al estado de la causa y sea con notificación a CORDEPO con nota de cortesía. 9) El ya citado precipitado informe de auditoría y aprobado en estricta concordancia con el informe legal también aprobado, sugiere en aplicación de los artículos 405 y 406 del Código Civil, por existir daños económicos al Estado y que el hierro es artículo de importación cuyo valor está evaluado en dólares americanos y no en moneda nacional se exige a Pueblo y Cía. Ltda., el reajuste de 499.145.686,24 Sb. valor actualizado por la comercialización de 5.393.604 kilos de fierro, debiendo descontarse los pagos efectuados y así mismo notificar a la firma indicada de toda variación en el tipo de cambio de pesos bolivianos con relación al dólar estadounidense, motivará la reliquidación, recaudo adeudado y como CORDEPO no exigió que las propuestas sean en Dólares Americanos, también sugiere que se envíen obrados al Ministerio Público para el procesamiento penal del Coronel Víctor López Peña Presidente de CORDEPO, Germán Saravia Magne Contralor Departamental de Potosí, Juan Pueblo, Gerente Propietario de Pueblo y Cía. Ltda. los señores Ingenieros Luis Sánchez Murillo y Drs. Leónidas Salamanca, Alfredo Gamba Chumacero y Kenny Pietro Melgarejo, por la comisión de los delitos previsto en los artículos 221, 230 y 240 del Código Penal. Consta igualmente en el informe de auditoria aprobado por la Contraloría General de la República que ya en 31 de marzo de 1980 el Ministro de Salud Pública y Previsión Social suscribió contrato con la firma constructora Tecnoconsut S.R.L. para realizar estudios y diseño final del hospital Daniel Bracamonte de Potosí por Sbs. 1.141.459,00 con un plazo de entrega de 5 meses los que no fueron presentados en el plazo estipulado y a la fecha del informe (24 de julio de 1983) aún no fue aprobado por el Departamento de Arquitectura del Ministerio de Salud, por varias observaciones de orden técnico que ha motivado la postergación de la ejecución del proyecto hospital Daniel Bracamonte, por lo que sugiere iniciar las acciones correspondientes contra Tecnoconsut S.R.L. por incumplimiento de contrato. Por todo lo expuesto y para dar solución correcta al caso planteado, o sea, el recurso directo de nulidad, conviene remarcar y hacer notar que en el mismo se discute solamente aspectos que interesan a la competencia de la autoridad que ha dictado la Resolución o ha realizado el acto que dio lugar al recurso antes indicado si el recurso tiene fundamento legal se anula la Resolución recurrida y aún actuaciones anteriores a la misma si fuere necesario; por el contrario si no hay fundamento en el recurso se declarará infundado. En esta virtud corresponde analizar si el Contralor obró o no con competencia al dictar la Resolución impugnada por Pueblo y Cía. Ltda. Por lo dicho precedentemente, se llega a las siguientes conclusiones de carácter jurídico: 1) En virtud un convenio pactado entre el Ministerio de Salud y CORDEPO y refrendado por el D.S. Nº 19555 de 4 de julio de 1981 se llamó a propuestas para la venta del fierro antes detallado, habiéndose vendido a Pueblo y Cía. Ltda. representada por su Gerente y propietario Juan Pueblo, directamente dicho fierro y suscrito un contrato de venta autorizado por D.S. Nº 188863 de 17 de febrero de 1982 contrato que por imperio del artículo 519 del Código Civil, tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, sin que pueda ser disuelto sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por Ley, con la aclaración de que por una parte interviene Pueblo y Cía. Ltda. persona jurídica; y por otra el Estado mediante una Institución Pública descentralizada (CORDEPO) como sujeto de derecho privado y sin que en este actúe el Estado en ejercicio de su imperio como sujeto de derecho público. 2) Pueblo y Cía. Ltda. ha cumplido con la obligación del comprador cual es la de pagar el precio con sujeción estricta al artículo 636 del Código Civil, aplicable también en Autos por tratarse de una venta pública. 3) De esta manera Pueblo y Cía. Ltda., ya no tenía otras obligaciones, entre ellas de responder posteriormente a su adjudicación de reajustes al precio, por daños económicos al país emergentes de alteraciones monetarias que debían ser previstas por las autoridades de CORDEPO, con mayor razón si como reconocen inclusive los funcionarios informantes de la Contraloría General de la República, no existía cláusula alguna de mantenimiento de valor de precio al cambio de cotización del dólar en el momento del pago, ya que toda la operación se pactó exclusivamente en moneda nacional. 4) Asimismo, no puede tenerse por incorporados los artículos 405 y 406 del Código Civil, porque los contratos deben interpretarse de acuerdo a su contenido y la intención de las partes contratantes. 5) Igualmente en el caso de que pudieran presentarse aspectos que provocasen una contención resultante de contratos del Estado, los mismos no pueden dilucidarse mediante una nota de cargo ordenada al Contralor Departamental, sino dentro de un proceso ordinario y solemne de acuerdo con el inciso primero del artículo 122 de la Constitución Política del Estado. Por lo expuesto debe anularse la resolución Nº C/2/553/848 de 8 de agosto de 1984, dictada por la Contraloría General de la República. CASO Nº 83 RECURSO DIRECTO DE NULIDAD El apoderado legal del Banco de Santa Cruz S.A. acompañado la documentación pertinente al caso, interpone recurso directo de nulidad contra la Resolución Ministerial Nº 524/85 de 5 de agosto de 1985, dictado por el Ministro de Trabajo y Desarrollo Laboral por la que se dispone los siguientes puntos: 1 "Instruir la Cancelación del Banco Regional consistente en un 35%, del total ganado en las empresas del sector bancario y Ramas Anexas, en las regiones donde éste no percibe actualmente; 2 Se excluirán del total ganado, para la percepción de este bono, los siguientes conceptos: "Bono de movilidad" "Bono de fallas de caja o similares", "Subsidios o Asignaciones Familiares". 3 "La presente Resolución Ministerial entra en vigencia a partir del 1 de agosto de 1985". El apoderado recurrente afirma también que la Resolución Impugnada es nula porque el Ministro de Trabajo y Desarrollo Laboral, al dictar dicha Resolución ha usurpado funciones que no le competen y ejercido jurisdicción que no emana de la Ley porque ellas solo pueden ser dictadas por la Judicatura Laboral, quienes son los únicos que pueden revisar los contratos individuales o colectivos de trabajo tal como establece el artículo 151 de la Constitución Política del Estado. Asimismo, solo el capital y el trabajo, muy especialmente en lo que concierne a las remuneraciones, bonos que son regulados por el Estado mediante una Ley expresa, no pudiendo un Ministro de Estado mucho menos el de Trabajo y Desarrollo Laboral, asumir esa competencia que no la tiene y dictar la Resolución impugnada, viciando sus actos con la nulidad prevista por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado. El apoderado continúa afirmando que el "Bono Regional de Frontera" en el sector bancario, no tiene antecedentes legales habiéndose aplicado por analogía el referido Bono Regional o de Frontera, que fue creado en favor de los empleados públicos mediante D.D.S.S Nº S.975 de 9 de diciembre de 1974 y Nº 2884 de 5 de abril de 1971, que establece un subsidio o sobresueldo para el personal de funcionarios que prestan servicios en determinadas zonas fronterizas del país. Este Bono de Frontera o Regional fue aplicándose a solicitud de diferentes organizaciones sindicales del sector Bancario para los trabajadores en agencias que se hallan situadas en zonas fronterizas del país habiéndose posteriormente aplicando ese bono en las agencias del Banco de Santa Cruz por convenios suscritos en forma especial y homologados por las autoridades del trabajo, constituyendo entre las partes Ley al tenor en los artículos 6 y 22 de la Ley General del Trabajo, y artículos 6 y 14 de su reglamento. Sin embargo de todo ello el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral mediante la. Resolución Impugnada se arroga la facultad de revisar aquel convenio, modificando los alcances del subsidio o bono regional, elevándolo festinatoria e ilegalmente y sin tener competencia al 35% sobre el total ganado, y lo que es más, grave determinando que se otorgue en las regiones donde este no se percibe actualmente. Por las consideraciones que preceden, como ya se ha hecho notar el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, ha usurpado funciones que no le competen, invadiendo el ámbito del poder Legislativo que es el único con facultad de dictar las Leyes conforme a los previsto por el artículo 59 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, violando el principio de la división de poderes establecida por el artículo 2 de la misma Constitución. Con los fundamentos que preceden, el apoderado legal del ]Banco Santa Cruz de la Sierra pide que se declare nula la Resolución Ministerial Nº 524/85 de 5 de agosto de 1985 dictado por el Ministerio de Trabajo 'y Desarrollo Laboral falta absoluta de jurisdicción y competencia. Como no existe defensa de parte del Ministerio demandando como resolvería este conflicto de orden laboral?. RESPUESTA Las funciones y atribuciones del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, se hallan debida y claramente establecidas en el D.L. Nº 10460 y en la Ley de Organización del Ministerio de Trabajo Decreto Ley Nº 12041 de 6 de diciembre de 1974, normas legales que no facultan al citado Ministro a revisar los contratos individuales o colectivos de trabajo, decidir sobre los litigios o controversias emergentes de los acuerdos contractuales suscritos entre las partes contratantes por imperio del artículo 157 de la Carta Fundamental, el capital y el trabajo gozan de la protección del Estado, y la Ley regulará sus relaciones, estableciendo normas sobre contratos individuales o colectivos; salario mínimo, jornada máxima, trabajo de mujeres y menores, descansos semanales y anuales remunerados, feriados y aguinaldos primas y otros sistemas de participación en las utilidades de la empresa, indemnización por tiempo de servicios, desahucios formación profesional y otros beneficios sociales y de protección a los trabajadores. Resumiendo, se llega al convencimiento de que el Bono Regional o de Frontera, está incluido dentro de la nomenclatura "otros beneficios sociales", y solo podía ser generalizado a todas las agencias bancarias del país, mediante una Ley especial que así lo determine y no por una simple Resolución Ministerial, como la impugnada, en cuyo pronunciamiento el Ministro de Trabajo y Desarrollo Laboral, ha incurrido en la violación del artículo 31 de la Constitución Política del Estado, concordante con lo previsto en el artículo 27 de la Ley de Organización Judicial. Por los fundamentos legales y habiéndose demostrado que el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral han viciado sus actos la nulidad prevista en la norma constitucional antes indicada, corresponde resolver este recurso directo de nulidad, anulando la Resolución Ministerial Nº 524/85 de 5 de agosto de 1985. CASO Nº 84 RECURSO DIRECTO DE NULIDAD Los apoderados legales del Banco de Crédito Oruro S.A., acompañando la documentación pertinente, deducen recurso directo de nulidad contra la Resolución Nº 44/87 de 19 de marzo de 1987 dictada por el Directorio del Banco Central de Bolivia, que según los recurrentes se ha excedido en sus atribuciones al ordenar a su División de Fiscalización la toma de posesión de los negocios y la propiedad del Banco de Crédito S.A. División que según el artículo 41 de la Ley Orgánica de 10 de agosto de 1977 es componente de su propia estructura e integrada al Banco Central de Bolivia, violando el artículo 26 en sus 29 incisos, que no le facultan a ordenar la toma de posesión a su propia División de Fiscalización, para que se proceda a su liquidación que está regulada por los artículo 217 y 355 del Código de Comercio, puesto que el Banco mencionado ha adecuado sus Estatutos al contexto de dicho Código, en cumplimiento del artículo 4 transitorio del mismo. De otro lado el artículo 106 y siguientes de la Ley de 11 de julio de 1928, esta derogado por imperio del artículo 1693 del Código de Comercio vigente, que no faculta ni autoriza al Directorio del Banco Central de Bolivia ordenar a su División de Fiscalización la toma de posesión de los negocios y de ningún Banco, puesto que se reservaba esta posibilidad antes de la vigencia del Código de Comercio (1 de enero de 1978). Toda liquidación de cualquier Banco deben sujetarse al espíritu de los artículos 1685 al 1691 y no a la obsoleta y derogada disposición del artículo 106 y siguientes de la Ley General de Bancos, por lo que las autoridades recurridas Presidente y Gerente General del Banco Central de Bolivia, han obrado sin facultades legales, con exceso de poder y extralimitación de funciones, arrogándose competencia jurisdiccional y facultades que no emanan de la Ley, por lo que piden los recurrentes se declare nula la Resolución recurrida y cualquier medida administrativa dictada por "funcionarios administrativos" que pretenden implementar una "figura" que ha desaparecido de nuestro ordenamiento legal, en correcta interpretación y aplicación del artículo 32 de la Constitución Política del Estado, que consagra como derecho adquirido a partir de la vigencia de la Carta Fundamental, garantía constitucional que dice: "Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las Leyes mandan, ni a privarse de lo que ellas no prohiben", aplicable imperativa e inexorablemente por disposición del artículo 228 con relación al 229 de la citada Constitución. Citados legalmente los personeros del Banco Central de Bolivia, mediante su legal y legítimo apoderado, contestan al recurso directo de nulidad, observando la personería de los representantes del Banco recurrente a la posesión del Banco Central, aquel no puede continuar funcionando, sino a través y mediante el Organo Fiscalizador y existiendo renuncia irrevocable del Presidente del Banco de Crédito Oruro S.A. éste ya no podía dar el poder con que se están amparando los Abogados recurrentes. En cuanto al recurso mismo, el representante del Banco Central, contesta afirmando que él es infundado por cuanto las autoridades del Banco Central, han observado estrictamente la previsión contenida en el artículo 106 de la Ley General de Bancos, previa aprobación del Ministerio de Finanzas y con sujeción a las normas de la Ley del Sistema Financiero Nacional y la Ley Orgánica del Banco Central de Bolivia. El mismo apoderado afirma también que no es evidente que el Código de Comercio hubiese derogado el Capítulo 9 de la Ley General de Bancos, porque los artículos 1685 al 1691 solo contemplan reglas especiales sobre convenio preventivo y quiebra de bancos, por lo que no siendo evidentes las violaciones que acusan, el recurso directo de nulidad es infundado y pide que así se lo declare, con costas y pérdida de depósitos. El proceso pasa ante el Fiscal General de la República, quién emite su dictamen pidiendo que el recurso directo de nulidad se declare infundado y, como consecuencia subsistente y en todo su valor legal la Resolución Nº 44/87 por el Directorio del Banco Central de Bolivia de 1 de marzo de 1987. Tramitado el proceso y estando en estado de resolución. Cómo fallaría este recurso directo de nulidad?. RESPUESTA Para dar una respuesta justa y correcta al planteamiento que precede, tiene particular importancia establecer y clarificar si el artículo 1693 del Código de Comercio ha derogado el artículo 106 de la Ley General de Bancos de 11 de julio de 1928. Para ello habrá que confrontar no solo los textos de las dos normas legales, sino también otras que han sido dictadas para el normal funcionamiento del Sistema Bancario en Bolivia. El Artículo 106 de la Ley General de Bancos dice: "El Superintendente de Bancos, previa aprobación del Ministro de Hacienda, tomará inmediata posesión de los negocios y propiedades de cualquier Banco inclusive del Banco Central de la Nación Boliviana, cuando aparezca que dicho Banco haya incurrido en uno de los siete incisos que contiene dicho artículo". El artículo 1693 del Código de Comercio establece que "se abrogan las disposiciones del Código Mercantil de 13 de noviembre de 1834, las Leyes modificatorias y complementarias, y se derogan todas las disposiciones legales contrarias al presente Código". Para hacer cumplir las Leyes y Decretos relativos a Bancos en el país, se ha dictado el Decreto Ley Nº 09428 de 28 de octubre de 1970, que aprueba la "Ley del Sistema Financiero Nacional" (que al presente sigue en vigencia), cuyo articulo 9 incorpora la Superintendencia de Bancos con todas sus funciones y atribuciones al Banco Central de Bolivia, y mediante Decreto Ley Nº 14791 de 1ro. de agosto de 1977 (fecha posterior al Código de Comercio) se aprueba la nueva Ley orgánica del Banco Central de Bolivia", cuyo artículo 6 encomienda al Banco Central de Bolivia "hacer cumplir la Ley General de Bancos y Entidades Financieras, en su artículo 26 numeral 29 faculta al Directorio del Banco Central a" cumplir y hacer cumplir la Ley Orgánica, el Estatuto y Reglamento. La Ley General de Bancos y Entidades Financieras y las disposiciones pertinentes, y al Presidente en su artículo 29 inciso b) "Velar por el cumplimiento de la Ley General de Bancos y c) "vigilar por intermedio de la División de Fiscalización el cumplimiento y aplicación de la Ley General de Bancos y Entidades Financieras. Las transcripciones que preceden demuestran irrefutablemente que el artículo 1693 del Código de Comercio abroga las disposiciones del Código Mercantil de 13 de noviembre de 1834, las Leyes modificatorias y complementarias y deroga "Las disposiciones legales contrarias" a dicho Código, pero no es cierto ni evidente que esa abrogatoria y derogatoria alcance a la Ley General de Bancos del año 1928, como pretenden los recurrentes, porque es contrario al texto y al espíritu del referido Código. La Ley General de Bancos subsiste, mientras no haya una abrogatoria total o una derogatoria de alguno de sus artículos. Es de mucha importancia demostrar que el nuevo Código de Comercio no puede desequilibrar o romper bruscamente la anterior legislación en virtud del principio de unidad que junto a los otros principios de sistematización y exclusividad caracterizan a toda codificación. Es por ello que las normas anteriores que no son contrarias a las posteriores, se aplican con todo su rigor en estrecha correspondencia con los preceptos del nuevo cuerpo de Leyes. Por otra parte, el Banco recurrente sostiene que la Ley General de Bancos ha sido derogada por el articulo 1693, del Código de Comercio, se contradice porque en los Estatutos del Banco de Crédito Oruro S.A. o Ley interna que regula su estructura y sus actividades, en el Titulo IX artículo 71 se lee lo siguiente: El Banco (de Crédito Oruro S.A.) podrá ser liquidado en la forma prevista por la Ley General de Bancos y, el artículo 76 del mismo dice: "Cualquier omisión que tuviere este Estatuto se suplirá y/o regirá con sujeción a normas contenidas en la Ley General de Bancos. Los Estatutos del Banco de Crédito Oruro S.A. han sido adecuados conforme al artículo 4 transitorio del Código de Comercio. Lo transcripto demuestra que el Banco recurrente se somete a la jurisdicción y competencia de la Ley General de Bancos y su pretensión de considerarla derogada no es evidente; por el contrario dicha Ley continúa en plena vigencia. Es también necesario dejar establecido que el Decreto Supremo Nº 21660 de 10 de julio de 1987 (de Reactivación Económica) en su artículo 98 restablece la antigua Superintendencia de Bancos, con todas sus funciones y atribuciones reconocidas por la Ley General de Bancos, hecho que significa que ésta última Ley no fue en momento alguna derogada y, sigue rigiendo para el Sistema Bancario del País. En cuanto se refiere a la pretensión de los apoderados recurrentes de que el caso recurrido sea tratado de acuerdo a los artículos 1685 al 1691 del Código de Comercio no es más que una petición ilegal porque aquellos artículos tratan de las reglas especiales sobre convenio preventivo y quiebra de Bancos. Entidades de Crédito y Seguros. En el caso presente el Directorio del Banco Central al dictar la Resolución recurrida, previa aprobación del Ministerio de Hacienda, ha ejercido la facultad de control inmediato y efectivo sobre una sociedad bancaria cuya actuación perjudicial e irregular se traduce en la conducción de los negocios del Banco de manera insegura y más allá de la autorización del Banco Central, institución autónoma, de derecho público, cuya función entre otras es la de dictar normas y reglamentos que correspondan dentro del marco de las atribuciones establecidas por la Ley Orgánica, todas las normas generales y especiales reguladoras del funcionamiento de las entidades financieras, normas entre las que se encuentra la Ley General de Bancos y la Ley Orgánica del Banco Central de Bolivia. Por lo expuesto, se llega al convencimiento de que el Directorio del Banco Central de Bolivia al dictar la Resolución Nº 44/87 de 19 de marzo de 1987, ha obrado con plena jurisdicción y competencia, no siendo evidente que se hubiese violado el artículo 31 de la Constitución Política de Estado, concordante con el artículo 27 de la Ley de Organización Judicial. Por las consideraciones que preceden, se debe declarar infundado el recurso directo de nulidad, con costas y pérdidas del depósito. CASO Nº 85 RECURSO DIRECTO DE NULIDAD El apoderado de "Hilandería Santa Cruz S.A.M." interpone recurso directo de nulidad contra la Resolución Ministerial Nº 257 de 27 de agosto de 1986, dictado por el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, afirmando que dicha autoridad en actitud ilegal, usurpando funciones que no le competen y con exceso de poder, sin tener jurisdicción, menos competencia, ha declarado en comisión al ciudadano Hugo Sahonero, con el goce del 100% de sus haberes y demás beneficios, en calidad de representante del Sindicato Fabril "Hilandería Santa Cruz" ante la Caja Petrolera de Seguridad Social, por el período 1986-1987. El recurrente sostiene, además, que el 1ro. de mayo de 1986, los trabajadores de la Empresa eligieron a los directivos sindicales y entre uno de los últimos al Sr. Hugo Sahonero, en el secundario cargo de representante ante la Caja Petrolera, y al poco tiempo la empresa a fin de permitir el sano ejercicio sindical y tener siempre las mejores relaciones con los trabajadores, aceptó otorgar la licencia del trabajo en favor de tres principales dirigentes, con goce de haberes. Igualmente, el recurrente hace saber que la Resolución Ministerial impugnada es un especie de incitación a la negación del ordenamiento jurídico Laboral, toda vez que el ciudadano Hugo Sahonero, había sido dado de baja, o en otros términos retirado de la empresa por "abandono de trabajo", prevenido por la Dirección Departamental de Trabajo de Santa Cruz, mediante tres memorándums conminatorios a que se restituya al trabajo, haciendo además detalle de las circunstancias hasta que señala el día 8 de agosto de 1986, Sahonero, dejó definitivamente de pertenecer al personal de empleados o trabajadores, con avisos pertinentes a las autoridades respectivas tanto a nivel departamental como a nivel nacional. La empresa es informada - sostiene el recurrente - por gestiones tardías de la Confederación de Trabajadores Fabriles de Bolivia. En conocimiento de ese conflicto, el Ministro de Trabajo y el Subsecretario dictaron la Resolución 257/86 de 27 de agosto de 1986, contra la Empresa que por intermedio de su apoderado interpone el recurso directo de nulidad. Finalmente, el recurrente sostiene también que la Resolución recurrida al haber declarado en comisión con el goce del 100% de haberes y beneficios sociales al ex obrero de la Empresa Hugo Sahonero, el Ministro autor de la Resolución, fuera de proceder sin jurisdicción y sin competencia, contraviene la Resolución Ministerial Nº 428/63 de 9 de octubre de 1963, que se halla vigente, por no haber sido derogada, la que en su artículo 9 dispone que solo los dirigentes de Federaciones, Confederaciones y Centrales Nacionales de Trabajadores, podrán ser declarados en comisión mediante Resolución expresa y que la declaratoria no comprende el pago de remuneraciones por parte del empleador, los cuales serán pagados con Fondos propios de la respectiva organización sindical. Igualmente continúa el recurso - el artículo 5 señala: "Los dirigentes sindicales ejercerán sus funciones de representaciones sin perjuicio de cumplir sus obligaciones en el Centro de Trabajo en el que prestan sus servicios. No existe defensa del Ministerio demandado. Cómo resolvería ésta controversia?. RESPUESTA En este caso necesario es hacer consideraciones sobre la naturaleza jurídica del contrato de trabajo, el que desde el punto de vista jurídico-social, importa una relación a la cual las partes se obligan de modo a complementarse, cada uno desde el punto de su especial interés y razón de ser de las obligaciones asumidas para ser apreciadas con criterio de colaboración y solidaridad. También se puede decir que "el contrato de trabajo constituye la Ley de las partes y es obligatorio su cumplimiento cuando sus cláusulas no impliquen una renuncia del trabajador a los derechos reconocidos por Ley o adquiridos o consolidados". La Constitución Política del Estado en su Título II, régimen social, desde el artículo 156 y siguientes, establece las seguridades que tienen tanto el trabajador como el empleador, dando una serie de medidas de Seguridad y Garantía en la función de regular el trato de los trabajadores como de las empresas; a éste principio de la Ley de Leyes, se suma además toda la legislación laboral que en su conjunto llegan a dar garantía tanto a la fuente del trabajo como las organizaciones sindicales, sin que ninguna de ellas pudiera exceder sus funciones. Con esta breve introducción examinamos la Resolución Nº 428 de 9 de octubre de 1963, y se llega al convencimiento de que el marco estricto en el que el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral debe desenvolver sus funciones en cuanto a la aplicación de la declaratoria en comisión, haciendo cumplir cada una de sus estipulaciones, regulando de esa manera, un ordenamiento laboral más acorde con las necesidades nacionales de la mayor disciplina laboral, procurando en todo ello mayor producción en beneficio de la sociedad. Para cumplir sus facultades específicas, el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral debe dar estricto cumplimiento a las atribuciones específicas prefijadas en el artículo 41 de la Ley de Organización Administrativa del Poder Ejecutivo creada por Decreto Ley Nº 10460 de 12 de septiembre de 1972, el que en su artículo 1 del Decreto Ley Nº 12041 de 6 de diciembre de 1974, no establece en ninguna de ellas la facultad de imponer a un empleador el pago de remuneraciones por servicios no prestados, todo en cumplimiento del artículo 6 de la Ley General del Trabajo y es esto lo que interesa a la esencia misma del contrato de trabajo", como principio generador del derecho laboral internacional. Ahora bien, el haberse dictado la Resolución Ministerial Nº 257/86 de 27 de agosto de 1986, en contravención de todas esas normas indicadas, el Ministerio, ha procedido con exceso de poder, sin jurisdicción menos competencia, viciando sus actos en la nulidad prevista por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado. Así examinado el caso controvertido, corresponde anular la Resolución Ministerial de Trabajo y Desarrollo Laboral, de conformidad con lo previsto por el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, con el agregado de que está comprobado que el ciudadano Hugo Sahonero para cuando se dictaba la Resolución Ministerial recurrida, dejó de ser trabajador de la Empresa Mixta "Hilandería Santa Cruz" S.A.M. por haber hecho abandono de trabajo, no obstante de reiteradas llamadas para que se restituya al trabajo. Este hecho fue de conocimiento no de las autoridades de trabajo de la ciudad de Santa Cruz, sino también de las autoridades del ramo nacional. CASO Nº 86 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD "Textiles Orientales S.A." "TEXORSA" interpone demanda de inconstitucionalidad o inaplicabilidad del Decreto Supremo Nº 19243 de 28 de octubre de 1982, y la dirige contra los Ministros de Trabajo y Desarrollo Laboral y contra el Director Departamental de Trabajo de la ciudad de Santa Cruz, afirmando que la reincorporación de los ex trabajadores Ricardo Tapia, Oscar Putaré, Emilio Fernández y Félix Banegas, es contraria a las normas que rigen la materia. Esa reincorporación de los ex trabajadores nombrados que ha dado lugar a la presente demanda de inconstitucionalidad del referido Decreto Supremo impugnado, ha sido legalmente aplicado porque dicho Decreto Supremo viola el principio de la división de poderes que establece el artículo 2 de la Constitución Política del Estado, toda vez que el repetido Decreto atribuye el procedimiento de los procedimientos de reincorporación de ex trabajadores a las autoridades del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, violando los artículos 116 y 122 inciso 1 de la Carta Fundamental, porque estas normas constitucionales establecen que solo el Poder Judicial tiene la potestad de conocer litigios entre particulares y, por consiguiente cualquier trámite de reincorporación, solo podía disponerse por los tribunales que integran la jurisdicción del trabajo que forma parte del Poder Jurisdiccional del Estado, de acuerdo a lo determinado por el artículo 161 de la citada Constitución Política y Leyes secundarias. Por otra parte, la demanda de inconstitucionalidad sostienen también que el Decreto Supremo impugnado, es también inconstitucional porque igualmente viola los artículos 85, 99 y 101 de misma Constitución que limita las funciones del Poder Ejecutivo a la de administración, excluyendo las partes legislativas y jurisdiccionales que corresponden única y exclusivamente a los poderes Legislativos y Judicial. Citado el Ministro de Trabajo y Desarrollo Laboral con la demanda que precede, contesta sosteniendo que no puede tacharse de inconstitucional al D.S. Nº 19243 de 28 de octubre de 1982, porque las funciones administrativas del Poder Ejecutivo no se agotan en la ejecución de la Leyes, sino que comprenden además la facultad de dictar las disposiciones relativas a la satisfacción de intereses generales y que el D.S. impugnado estaría dirigido a ese fin, por lo que se pide se declare improbada la demanda. Con los mencionados memoriales de demanda y contestación así como la réplica y dúplica presentada por los sujetos del proceso y, de la declaratoria de rebeldía del Director Departamental de Trabajo de la ciudad de Santa Cruz, quedó trabada la relación procesal, calificándose el proceso como ordinario de puro derecho, tal como estatuye el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 354-II del mismo ordenamiento legal. Así tramitada esta demanda de inconstitucionalidad, cómo resolvería usted si formara parte del Supremo Tribunal de Justicia?. RESPUESTA La Resolución a dictarse debe circunscribirse a los límites de la relación procesal así como en base de los hechos justificados en el proceso, especialmente de aquel que fue instaurado ante las autoridades demandadas contra "TEXORSA", solicitando la reincorporación de los ex trabajadores Ricardo Tapia, Oscar Putaré, Emilio Fernández y Félix Banegas, extremo comprobado por la copia legalizada del acta de audiencia que cursa en el proceso, así como con las afirmaciones del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral en su memorial de contestación, en el que se afirma haber dictado la Resolución Ministerial que dispone la reincorporación a "TEXORSA" de los cuatro ex trabajadores nombrados. En la presente Resolución se deja establecido que en este proceso no corresponde considerar los documentos sobre el retiro voluntario de dos de los trabajadores y el retiro forzoso de los otros dos, como tampoco sobre la legalidad o ilegalidad de tales retiros y si estos fueran o no efectuados por causas político - sindicales u otros, sino definir si el Decreto Supremo no. 19243 de 28 de octubre de 1982, es constitucional o inconstitucional para disponer en la segunda hipótesis su inaplicabilidad ante las autoridades demandadas. Por lo expuesto, refiriéndonos al principio de la División de Poderes, consagrado por el artículo 2 de la Constitución Política del Estado constituye uno de los pilares básicos de nuestra organización institucional, principio según el cual, el ejercicio de la soberanía del pueblo está delegado a los Poderes Legislativos, Ejecutivo y Judicial, constituye la independencia y coordinación de los mismos que, en resumen forma la base del gobierno. Teniendo en cuenta esta división se tiene entendido que a cada uno de los poderes le corresponden funciones específicas y, dentro de éstas, la función jurisdiccional solo corresponde al Poder Judicial. En consecuencia, el Decreto Supremo Nº 19243 de 28 de octubre de 1982, cuando atribuye al Departamento Jurídico del Trabajo de la ciudad de La Paz y a las Jefaturas de Trabajo de las capitales de Departamento, la facultad de substanciar las solicitudes de reincorporación de ex trabajadores y al Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, la potestad de pronunciar Resolución Ministerial autorizando o negando las reincorporaciones pedidas; es inconstitucional por cuanto asigna al Poder Ejecutivo facultades con grave violación de los artículos 116 y 122 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, toda vez que solo se puede administrarse justicia por los Tribunales que integran el Poder Judicial, no siendo admisible el establecimiento de Tribunales de excepción. En el presente caso, al haberse instaurado ante el Director Departamental del Trabajo de Santa Cruz con "TEXORSA", un procedimiento de reincorporación de los ex-trabajadores Ricardo Tapia, Oscar Putaré, Emilio Fernández y Félix Banegas, señalando que hubiesen sido dependidos por causa sindicales como los documentos acompañados y luego al haber dictado Resolución Ministerial disponiendo la reincorporación de dichos trabajadores como indica el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, en su memorial de contestación se evidencia, que viene aplicando el mencionado D.S. Nº 19243 de 22 de octubre de 1982, en el caso concreto señalado el demandante como perjudicada con la aplicación del Decreto Impugnado su aplicación conforme a los artículos 127 inciso 5) de la Constitución Política del Estado y 757 del Código de Procedimiento Civil. Por lo expuesto corresponde fallar declarando probada la demanda, y consiguiente disponer la no aplicación del D.S. 19243 de 28 de octubre de 1982 por las autoridades demandadas en el procedimiento de reincorporación de los trabajadores Ricardo Tapia, Oscar Putaré. Emilio Fernández y Félix Banegas, por ser dicho Decreto Supremo inconstitucional. CASO Nº 87 RECURSO DIRECTO DE NULIDAD El Dirigente Campesino Felipe Oliver Alcocer, como Secretario General del Sindicato Agrario "Cotani Alto", dentro de un proceso de intervención de tierras sobrantes de "Cotani Alto" consigue la Resolución Suprema Nº 198860 de 10 de febrero de 1984 dictada por el entonces Presidente Constitucional de la República, que anula todo lo obrado con posterioridad a la R.S. Nº 10.8202 de 3 de octubre de 1961 y ratifica ésta última. Asimismo "Anula" también la Resolución Ministerial Nº 020/74 de 15 de febrero de 1974, que declara la reversión e intervención de los terrenos sobrantes de "Cotani Alto", la R.S. Nº 179117 de 22 de enero de 1976 que aprueba la dotación ordenada por sentencia de 16 de diciembre de 1974 y finalmente anula los títulos ejecutoriales de Reforma Agraria otorgados en favor de Hernán Balderrama Pardo, Lidia Oscar y Javier Balderrama Abasto Flor. Contra esta Resolución Suprema Nº 198860 de 10 de febrero de 1984 Hernán Balderrama Pardo, como Ingeniero Agrónomo y Benemérito de la Patria, interpone recurso directo de nulidad dictada por el entonces Presidente Constitucional de la República, por haber procedido sin jurisdicción ni competencia, vaciando sus actos con la nulidad prevista en el artículo 31 de la Constitución Política del Estado y para reforzar sus fundamentos hace la siguiente historia de los hechos sucedidos. 1) Con la Resolución Ministerial Nº 020/74 del 15 de febrero de 1974 el Ingeniero Agrónomo y Benemérito de la Patria nombrado logró conseguir la intervención y consiguiente revisión de las sobrantes destinados a uso colectivo y a trabajos de la Cooperativa a organizarse en el ex latifundio denominado "Cotani Alto" y "Suyo Grágeda" ubicado en el cantón Tiraque de la Provincia de Arani del Departamento de Cochabamba. Sobre la base de dicha Resolución Ministerial, Hernán Balderrama Pardo en 1 de abril de 1974 demanda la dotación de las antedichas tierras sobrantes y previa la substanciación del referido proceso, el Juez agrario móvil de la ciudad de Cochabamba el 16 de diciembre de 1974, dicta sentencia declarado probada la demanda y dota las tierras sobrantes de "Cotani Alto" en la extensión superficial de 315 hectáreas y 6.000 m2, de los cuales son económicamente cultivables 217 hectáreas y 2.000 m2 y el saldo son pastizales y solo sirve para desarrollo ganadero, en favor de Hernán Balderrama Pardo, Oscar, Javier, Lidia Balderrama Abasto Flor, dentro de las modalidades características y colindancias a que se hace mérito el informe técnico y levantamiento topográfico, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 77 y 81 del D.S. Nº 03464 de 2 de agosto de 1953, elevado a Ley de la nación en 29 de octubre de 1956. La antedicha sentencia fue elevada en revisión ante el Consejo Nacional de Reforma Agraria, el que mediante auto de vista, en 28 de enero de 1975, aprueba la sentencia con la complementación de que en la operación de replanteo de límites las fracciones individuales para cada uno de los propietarios a los efectos de la titulación individual. La Resolución antes indicada fue aprobada por R.S. Nº 17917 de 22 de enero de 1976 suscrita por el entonces Presidente de la República General Hugo Bánzer Suárez, Tcnl. Alberto Natuch Busch, Ministro de Asuntos Campesinos y Agropecuarios. Hecho el replanteo y levantamiento topográfico dio el resultado de 315 hectáreas y 6500 m2. de terrenos sobrantes que fueron segregados en el proceso de afectación para trabajo colectivo y de Cooperativa y hecha la revisión técnica se aprueba tanto el informe del revisor como la diligencia del replanteo, determinándose la remisión del proceso a la sección técnica para la elaboración de los Títulos Ejecutoriales, los que fueron expedidos y que en fotocopia cursan en el proceso y están a nombre de Hernán Balderrama Pardo, Lidia, Oscar y Javier Balderrama Abasto Flor. Dichos título llevan la nota marginal de la oficina de Derechos Reales, que demuestra su inscripción en dicha oficina. Es en estas circunstancias que aparece el dirigente sindical Felipe Olivera Alcócer, como Secretario General del Sindicato Agrario Cotani Alto y pide ante el Presidente de la República, la nulidad de todo lo obrado, la que es escuchada mediante Resolución Suprema Nº 198860 de 10 de febrero de 1984, dictada por Autoridad nombra, anulando todo lo obrado como se tiene dicho. Esta última Resolución Suprema de la fecha indicada la que motivó el Recurso directo de nulidad presentado por el Ingeniero Agrónomo Benemérito de la Patria Hernán Balderrama Pardo. Cómo resolvería esta última reclamación que acusa la nulidad de la Resolución Suprema Nº 198860 de 10 de febrero de 1984. Puede anular la Corte Suprema los actos del Presidente Constitucional de la República?. RESPUESTA De conformidad con lo previsto por el artículo 175 de la Constitución Política del Estado. "Los Títulos Ejecutoriales son definitivos y causan estado y no admiten ulterior recursos, establecido perfecto y pleno derecho de propiedad para su inscripción definitiva en el Registro de Derechos Reales". Teniendo en cuenta la norma constitucional transcrita, un proceso agrario llámese de afectación o dotación de tierras sobrantes, no utilizadas por los campesinos del lugar, con resoluciones ejecutoriadas y con títulos ejecutoriales expedidos legalmente, importa pues la presencia de un proceso acabado y con autoridad de cosa juzgada, y, por ello, son definitivos y no admiten recurso ulterior. Lo dicho es una verdad irrefutable y ninguna autoridad puede revisar, menos el Presidente Constitucional de la República, quién al dictar la Resolución Suprema Nº 198860 de 10 de febrero de 1984, lo ha hecho sin jurisdicción ni competencia, porque la 1º cesó, cabalmente con la firma de R.S. Nº 197117 de 22 de enero de 1976. De esa manera sus actos han sido viciados con la nulidad por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado. Por otra parte, el recurso directo de nulidad previsto por el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, es procedente contra todo acto o Resolución emanada de autoridad pública que no fuese judicial y que hubiere obrado sin jurisdicción, sin competencia o cuando este hubiere cesado como sucede en el caso de Autos y que solo es procedente en resguardo del artículo 31 de la Carta Fundamental, cuando los funcionarios usurpan funciones que no les compete o ejercen jurisdicción que no emana de la Ley. En el caso presente la R.S. impugnada no tiene otro fundamento de que en el proceso de dotación se haya cometido una "serie de irregularidades de fondo y forma, dando paso a abandonos no probados ni justificados", sin tener en cuenta que con carácter previo se siguió el proceso de investigación y revisión después de probados, recién se procedió al proceso de dotación. Además la R.S. impugnada funda sus conclusiones en el inciso d) del artículo 2 del D.S. 19378 de 10 de enero de 1983 que textualmente dice: "Los casos de violaciones jurídicas e injusticias cometidas en contra de los trabajadores campesinos y super posición de tierras dentro de procesos agrarios legalmente fenecidos que fueron objeto de revisión, incurriendo en negativa regresión de la Reforma Agraria entre los años 1971 a 10 de octubre de 1982, probada que sea esta situación, serán corregidas y enmendadas en función de la facultad potestativa y fiscalizadora del presidente de la República, de conformidad con los artículos 96 atribución 24) de la Constitución Política del Estado y el 164 de la Ley Fundamental de la Reforma Agraria. Frente a la Norma legal citada tiene supremacía constitucional el artículo 175 de la Carta Fundamental, concordante con el 228 de la misma, caso en el que su aplicación es obligatoria por encima de cualquier otra Ley de jerarquía secundaria como el citado D.S. Nº 19378 de 18 de enero de 1983, con el advertido que tanto este último como la Resolución Suprema Impugnada, no pueden tener de ninguna manera aplicación retroactiva de conformidad con lo previsto por el articulo 33 de la Constitución, porque la Ley dispone solo para lo venidero. Finalmente la facultad de los Magistrados de decidir en cada caso cual es el derecho aplicable, es lo que constituye en realidad la esencia del Poder Judicial. Por las consideraciones legales que se indican en esta resolución y de acuerdo con el dictamen del Sr. Fiscal General de la República, debe anularse la R.S. Nº 198860 de 10 de febrero de 1984 dictada por el Presidente Constitucional de la República. CASO Nº 88 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD El Gerente y apoderado legal del Banco Do Brasil, acompañando la escritura Nº 46 de 2 de marzo de 1982, así como un testimonio judicial interpone demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad del D.S. Nº 19249 de fecha 3 de noviembre de 1982 conocido como la norma de desdolarización, contra la firma comercial International Machinery Company "INTERMACO", cuyos personeros legales son los señores Ramiro Cabezas y Fernando Romero. Los fundamentos de la referida demanda de inconstitucionalidad son los siguientes: 1) El referido D.S. no ha tenido origen en ninguna de la Cámaras del Poder Legislativo, tal como dispone el artículo 71 y siguientes de la Constitución Política del Estado. 2) El 3 de noviembre de 1982, el Presidente de la República no ha concurrido al Congreso a la formación de la Ley mediante mensaje especial, según prescribe el artículo 96 inciso 4 de la misma Constitución. 3) Siendo atribución del Poder Legislativo dictar Leyes, abrogarías, derogarías, modificarlas e interpretarlas según estatuye la atribución 1ra. del artículo 59 de la Carta Fundamental, el Poder Ejecutivo al dictar el mencionado D.S. sin atribución alguna, a usurpado funciones en contravención a las disposiciones citadas y el artículo 143 de la Constitución. 4) El referido D.S. Nº 19249 de 3 de noviembre de 1982, en estricta aplicación de los artículos 31, 228 y 229 de la Carta Fundamental, es inconstitucional y por ello la parte actora pide se declare en sentencia la inaplicabilidad del mismo por tener toda la tacha anteriormente indicada del que la firma comercial demandada se quiere aprovechar induciendo al Juez 8vo. de Partido en lo Civil de la ciudad de La Paz a dar lugar a un error procesal. 5) La antedicha demanda hace constar también que el D.S. en cuestión no ha nacido a la vida del derecho porque fuera de su inconstitucionalidad, vulnera las disposiciones que rige el Código Civil en sus artículo 407 y 319; y los artículos 795 y 1304 del Código de Comercio, normas sustantivas que legislan las obligaciones contraídas en moneda extranjera con la cláusula de pago en moneda especial y inciso 6) Asimismo – afirma el demandante- la antedicha demanda hace igualmente constar que el indicado D.S. ha dado lugar a una colisión de normas legales que conllevan una serie de consecuencias negativas al contexto social del país desatando la anarquía, el enriquecimiento ilícito y la excesiva onerosidad en las relaciones contractuales entre personas naturales y jurídicas, cuyo encausamiento está entre las atribuciones de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, pues de lo contrario, con dicho D.S. se trata de beneficiar exclusivamente al deudor dejando en tela de juicio la tutela jurídica que debe prestar la administración de justicia y, finalmente con la argumentación que precede solicita que en sentencia se declare probada la demanda e inaplicable el caso especial citado. Corrida en traslado la demanda habiéndose citado legalmente a los personeros de "INTERMACO" con la provisión citatoria de 4 de abril de 1983, el Dr. Gonzalo Urquizo Arana acompañando los poderes pertinentes que acreditan su personería, se apersona y contesta la demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad interpuesta por los representantes legales del Banco Do Brasil, en fecha anterior al 3 de noviembre de 1982, haciendo uso de la cláusula de aceleración del término consignada en la escritura Nº 46/82 de 2 de marzo de 1982, declaró como de plazo vencido la totalidad de su obligación de $us. 1.818.30 que "INTERMACO" había reconocido en su favor. b) "INTERMACO" al darse por citado con la demanda ejecutiva procedió a pagar lo adeudado dentro de los tres días señalados por Auto de Intimación de pago. Depositando a la orden del Juez $b 259.732.960 que cubrió la totalidad de la obligación y de los intereses corridos amparándose para ese pago en los artículos 1 y 2 del D.S. Nº 19249 de 3 de noviembre de 1982, dictado por el Supremo Gobierno Constitucional. c) Del apoderado de "INTERMACO" que las otras menciones al proceso ejecutivo, muy especialmente las notificaciones, fechas, apersonamientos, embargos, retenciones, desembargo, etc.; son totalmente improcedentes, irrelevantes y extrañas a la presente causa que versa exclusivamente en forma limitada señalada por el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil, sobre la inaplicabilidad por ser inconstitucional el D.S. Nº 19249 que ampara a "INTERMACO" al permitir la cancelación en pesos bolivianos de una obligación contraída en moneda extranjera y que era ya de plazo vencido con anterioridad al 3 de noviembre de 1982, imperativa para ambas partes como personas residentes en el país y, por lo tanto sometida a la soberanía, a las Leyes y autoridades de la república por mandato del artículo 135 de la C.P. del Estado. d) Para que una cuestión constitucional pueda ser debidamente tratada, es requisito indispensable señalar con toda precisión cual es el precepto constitucional que se reputa vulnerado, en que consiste la violación y que manera se produce. e) Los requisitos anotados no han sido cumplidos en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Banco Do Brasil. No solo se citan los artículos vulnerados, sino que se indican los principios y garantías que consagran. f) La demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad, se limita, apenas, a mencionar un listado de los perjuicios que irroga al demandante la aplicación del D.S. Nº 19249 de 3 de noviembre de 1982. El nombrado apoderado, afirma que el Poder Ejecutivo de conformidad con el inciso 1 del artículo 96 concordante con el 99 de la Carta Fundamental, tiene amplia facultad "discrecional" para el despacho de los negocios de la administración pública, mediante los decretos correspondientes. En consecuencia, resulta claramente la noción de que los tribunales no pueden conocer la inconstitucionalidad impugnada, a los actos del Poder Ejecutivo cuando ellos esta confiados a su discreción y no interesan a las garantía individuales. El referido D.S. está arreglado a las normas constitucionales y dictado por el Poder Ejecutivo con plena autoridad, porque el viejo ordenamiento fundado en una economía excepcionalmente individualista ha sido superado por la tesis económico - social, que asegura a los actos gubernamentales un sentido económico antes que político pues que en el mundo moderno, con el colosal avance de la ciencia y la tecnología al servicio del aumento de la producción y el consumo, la función gubernamental viene a ser la expresión de hechos económicos tal como determina el artículo 143 de la Carta Fundamental. En cumplimiento de la norma supralegal citada el Poder Ejecutivo como a Poder Administrador le compete la expresión de su voluntad en el ordenamiento monetario del país, para conjurar situaciones económicas críticas y angustiosas, tal como suceden en Bolivia, motivo por el cual no existe argumento alguno para que la dictación del Decreto Supremo impugnado fuera de la competencia legislativa. Finalmente el abogado y apoderado de la parte demandada, luego de citar a los constitucionalistas Ciro Félix Trigo y Alfredo Revilla Quesada, concluye afirmando que el Poder Ejecutivo tiene legalmente toda facultad para dictar las normas que contiene el D.S. Nº 19249, de la fecha indicada, y por ello resulta no ser evidente haberse vulnerado el artículo 71 de la Constitución Política del Estado. Ya que no siendo una Ley sino un Reglamento dictado el amparo del artículo 96 inciso 1 el proyecto no tiene porque tener nacimiento en el Poder Legislativo o con mensaje a ellos de los Poderes Ejecutivos o Judicial. Asimismo, afirma el nombrado apoderado que "los decretos supremos" establecen muchas veces situaciones de derecho no contemplados en ninguna Ley, por lo cual Duguit llega afirmar que son verdaderos e indiscutibles actos legislativos, porque gracias al considerable aumento de la actividad administrativa, la "Potestad Reglamentaria" ha superado notablemente a la legislación, porque el Reglamento como dice Geze - difiere de la Ley propiamente dicha, por su contenido jurídico, sino por su forma y por la autoridad de quién emana. Una regla general dictada por las Cámaras Legislativas, es una Ley; la misma regla general formulada por otra autoridad pública es un Decreto. El criterio de que el D.S. es solo un auxiliar y complemento de la Ley no puede sustituirla, es perfectamente aceptable tratándose de materias legisladas, pero en materias no legisladas por una Ley el D.S. puede sustituirla como en efecto la sustituye tal como ocurre en el caso de las comunicaciones radiales, navegación aérea, etc.; en nuestro país. "Alfredo Revilla Quesada, curso de Derecho Administrativo Boliviano. Imprenta Ferrari Hnos. 1945". Aclarado como está - continúa el apoderado nombrado - afirma que el Poder Ejecutivo tiene legalmente toda facultad para dictar las normas que contiene el D.S. Nº 19249 y resulta no ser evidente que se hubiese vulnerado la C.P. del Estado ya que no siendo una Ley, sino un Reglamento dictado al amparo del artículo 96 inciso 1) de la propia constitución, mal pueden nacer por proyecto de una de las Cámaras Legislativas o por mensaje de ellas en los Poderes Ejecutivo o Judicial que contempla dicho artículo 71 como Orígenes posibles de las Leyes. Si bien el artículo 59 inciso 10) de la misma constitución, consagra como atribución del Poder Legislativo "establecer el sistema monetario y el de pesas y medidas", ésta materia es totalmente distinta a la reglamentación del tipo cambiario, monetario y económico que trata el D.S. Nº 19249. Es por esa razón –continúa el apoderado- que la moneda denominada "peso boliviano" fue adoptada en el país mediante D.S. con fuerza de Ley Nº 06161 dictado por el Ejecutivo con aprobación de la Comisión Legislativa del Congreso, en fecha 13 de julio de 1962, cuyos alcances no han sido vulnerado por el D.S. Nº 19249. Por su parte si el sistema de pesas y medidas vigente en el país fue adoptado por Ley de 30 de septiembre de 1893 que requirió en su tiempo, para su aplicación la Reglamentación por D.S. de 21 de abril de 1930, cuyas normas continúan vigentes sin que nadie se hubiese permitido tratarle de inconstitucional. Finalmente el nombrado apoderado afirma que el Ejecutivo es uno de los Poderes legítimos que forma el Estado según la propia Constitución y es a cargo de éste que encuentra obviamente las decisiones políticas en general y las de política económica en particular, por lo que debe actuar obligatoriamente como un administrador que cuida y conserva los intereses, negocios y bienes del propio Estado y de sus súbditos que son todos los bolivianos, por ello dice el apoderado, no existe infracción a los artículos 31, 143, 228, 229 de la Carta Fundamental. En cuanto se refiere al Banco demandante afirma que el D.S. Nº 19249 ha vulnerado los artículos 519 y 407 del Código Civil, es necesario clarificar que si bien el primer artículo importa la Ley entre las partes contratantes pero no es menos cierto que el artículo 407 del mismo prescribe que la obligación contraída en moneda especial debe pagarse en la misma moneda únicamente si es posible hacerlo así, ya que en caso contrario debe cancelarse en moneda corriente. Asimismo el artículo 1304 del Código de Comercio determina que los créditos bancarios otorgados en moneda extranjera, se cubrían conforme a lo prescrito por el artículo 795 del mismo Código, que se pague en la moneda estipulada solamente cuando fuese legalmente posible hacerlo, puesto que caso contrario deben cubrirse en moneda boliviana conforme a las regulaciones monetarias y cambiarlas vigentes en el momento de hacer el pago. Con los fundamentos legales que preceden, el Abogado y apoderado de International Machinery Company S.A. "INTERMACO", pide a la Excma. Corte Suprema de Justicia que actuando en estricta justicia declare improbada la demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad del Decreto Supremo Nº 19249, con costas. Corrida en traslado para la réplica el abogado y apoderado del Banco Do Brasil, hace uso ella con los fundamentos que contiene ese memorial que no es más que la repetición de los contenidos en la demanda. Nuevamente en traslado para la dúplica el abogado y apoderado ya nombrado contesta refutando los puntos contenidos en la réplica. Así trabada la relación procesal si usted fuera relator de la Sala de la Corte Suprema de Justicia, cómo resolvería esta controversia?. RESPUESTA De un atento examen de las pruebas acompañadas a la demanda se tienen los siguientes aspectos que sirven a la Resolución a dictarse. 1) El D.S. Nº 19249 de fecha 3 de noviembre de 1982 no ha tenido origen en ninguna de las Cámaras del Poder Legislativo tal como dispone el artículo 71 de Constitución Política del Estado. 2) El 3 de noviembre de 1982 el Presidente de la República no ha concurrido al congreso a la formación de la Ley mediante mensaje especial según el inciso 4) del artículo 96 de la misma Constitución: 3) Siendo atribución del Poder Legislativo dictar Leyes, abrogarías, modificarlas e interpretarlas de conformidad con la atribución del artículo 59 de la Carta Fundamental, el Poder Ejecutivo al dictar el mencionado D.S. sin atribución alguna ha usurpado funciones en contravención a las disposiciones citadas y al artículo 143 de la misma Carta Fundamental; 4) El referido D.S. Nº 19249 de la fecha indicada en estricta aplicación de los artículos 31, 228 y 229 de la Constitución es inconstitucional del que la firma comercial demandada pretende aprovecharse, induciendo al Juez 8 de partida en lo Civil de la ciudad de La Paz, dar lugar a un error procesal 5) El referido D.S. no ha nacido a la vida del decreto porque fuera de ser inconstitucional vulnera las disposiciones que rigen el Código Civil en sus artículos 407 y 519 y los iguales artículos 795 y 1304 del Código de Comercio, normas legales que legislan las obligaciones contraídas en moneda extranjera con cláusula en moneda especial y 6) El D.S. de referencia ha dado lugar a una colisión de normas legales que conllevan una serie de consecuencias negativas al contexto social del país desatando la anarquía, el enriquecimiento ilícito y la excesiva onerosidad de las relaciones contractuales entre personas naturales y jurídicas. Examinaremos uno por uno los seis aspectos indicados. En lo concerniente al punto uno que contiene la demanda, si bien es evidente que de conformidad con lo previsto por el artículo 71 de la Constitución Política del Estado, la Ley debe tener origen en una de las Cámaras del Poder Legislativo, pero es necesario hacer constar de que en el caso presente, no se trata de una Ley sino de un D.S. dictado por el Poder Ejecutivo en estricto cumplimiento a lo determinado por el inciso 1) del artículo 96 concordante con el 99 de la Carta Fundamental, porque de acuerdo a las normas constitucionales citadas, el Poder Ejecutivo tiene amplias facultades para atender en su calidad de Poder Administrador, el despacho de los negocios de la Administración Pública dictando en Consejo de Ministros, los Decretos correspondientes, tal como sucede en el caso de Autos, por lo expuesto no existe transgresión alguna del artículo 71 de la Constitución. Lo referente al punto número 2 o sea a que el Presidente de la República el día 3 de noviembre de 1982 no ha concurrido al Congreso a la formación de la Ley mediante mensaje especial, según prescribe el inciso 4) del artículo 96 de la misma Constitución, se afirma que con los fundamentos que contiene el punto Nº 1) el primer mandatario de la nación tratándose de la promulgación y publicación del D.S. Nº 19249, no tenía porque trasladarse a ninguna de las Cámaras legislativas, por el contrario al dictar el referido el D.S. ha hecho uso de la legítima atribución contenida en el inciso 1 del artículo 143 de la Carta Fundamental porque el Estado mediante el Poder Ejecutivo tiene la obligación de determinar la política monetaria, bancaria y crediticia con objeto de mejorar las condiciones de la economía nacional, tal como lo viene haciendo en resguardo de los magnos intereses del pueblo boliviano, el que se debate en una situación apremiante ocasionada por la crisis económica, que atraviesa el país. Lo referente al punto Nº 3) o sea, que solo el Poder Legislativo tiene atribución constitucional de dictar Leyes, abrogarías, derogarías modificarlas e interpretarlas, tal como determina la atribución primera del artículo 59 de la Constitución, no se debe olvidar que el Pode Ejecutivo, no ha dictado una Ley sino un D.S. el que en su artículo primero reglamenta al plazo vencido, emergentes de las obligaciones, contratos y servicios de créditos bancarios, y privados contraídos en moneda extranjera o en moneda nacional con cláusula dólar entre personas naturales y/o jurídicas domiciliadas en el país quedan convertidas en pesos bolivianos al tipo de cambio ponderado del día de pesos bolivianos 145.40 por dólar de los Estados Unidos de Norte América. El Poder Ejecutivo, al proceder en esa forma, ha dado estricto cumplimiento a la norma constitucional contenida en el artículo 143, concordante con el 133 de la misma que faculta no solo determinar la política monetaria, bancaria y crediticia, sino también controlar las reservas monetarias, tal como determina la última parte de la norma constitucional citada. Lo referente al punto 4 de la demanda, con las aclaraciones hechas en los puntos que preceden, no es evidente la transgresión de los artículos 31, 228, 229 de la Constitución; por el contrario como ya se tiene expuesto el Poder Ejecutivo ha hecho uso de sus legítimas atribuciones reconocidas por el C.P. del Estado en consecuencia dicho punto tampoco es evidente porque el D.S. impugnado, desde su promulgación y consiguiente publicación tiene legítimo nacimiento en la vida del derecho, mucho más, si el artículo 407 del Código Civil se refiere a las obligaciones contraídas en moneda especial de acuerdo a su valor intrínseco, las que deben ser pagadas en la misma moneda o especies convenidas pero si ello no es posible el pago podrá efectuarse en moneda corriente que represente el valor intrínseco de la moneda o especie debida cuando la obligación fue asumida o en otro momento que al efecto pudiera haberse indicado. El citado articulo no es aplicable al caso de Autos, porque el préstamo al que hace referencia la escritura Nº 46 de 2 de marzo de 1982, otorgada ante la Notaría de Fe Pública Celia Arandia de Meruvia y que ha dado lugar a un proceso ejecutivo, no es en moneda especial, sino en dólares americanos tal como consta de la misma escritura y por ello la norma aplicable es el articulo 406 del Código Civil. El verdadero sentido del articulo 407 debe entenderse cuando el préstamo ha sido en especie, por ejemplo libras esterlinasvictorianas o monedas de oro acuñado. Es esto lo que se entiende por monedas especiales y no lo que se sostiene en la demanda, partiendo de un errado concepto sobre la moneda especial. En consecuencia el Decreto Supremo demandado de inconstitucional, lejos de modificar el articulo 406 del Código Civil, ratifica su contenido al determinar que el préstamo en dólares americanos debe pagarse en moneda nacional al tipo de cambio ponderado en el momento del pago. Tenemos entendido que el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes y no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la Ley. Asimismo se sabe que la libertad contractual está subordinada a los limites impuestos por la Ley y a la realización de intereses que son dignos de la protección jurídica. Entre dichas limitaciones se tiene la previsión del artículo 795 del Código de Comercio aplicable al caso de autos que determina el derecho del deudor de cancelar su obligación pecuniaria en pesos bolivianos cuando existe impedimento legal para cancelar o pagar en la moneda extrajera estipulada. En el caso presente, resulta evidente que con el D.S. impugnado se ha impedido el curso legal del dólar americano ordenándose su pago en moneda nacional, el que debe efectuarse al tipo de cambio vigente en la fecha de pago o cancelación, tal como determina el citado artículo 795 del referido Código de Comercio. En consecuencia con el D.S. impugnado no se ha afectado las relaciones jurídicas contractuales entre el Banco Do Brasil e "INTERMACO", sin que tampoco exista retroactividad menos violación del artículo 33 de la Constitución Política del Estado. El D.S. mencionado, determina el pago de las obligaciones contraídas en moneda extranjera, en pesos bolivianos al tipo de cambio de pesos bolivianos 145.40 corriente desde la dictación del referido D.S. Por otra parte el segundo período del numeral 3) del artículo 2 del D.S. Nº 19249 de 3 de noviembre de 1982, determina que las instituciones del sistema bancario deberán renegociar los plazos y condiciones de pago de las obligaciones asumidas por los deudores para posibilitar su efectivo cumplimiento, debiendo la institución demandante hacer uso de dicho precepto legal. Finalmente el punto 6 de la demanda, no tiene mayor relevancia jurídica porque el Supremo Gobierno, cabalmente para salir del caos económico en que se encuentra el país, debe orientarse a resguardar el bienestar del pueblo boliviano, poniendo énfasis en la protección y estímulo de los sectores productivos y de los intereses de las grandes mayorías nacionales. El ordenamiento jurídico de un país en un momento dado, está integrado por un sistema coherente y unitario de normas de distinta jerarquía que funciona realizándose siempre. La creación de nuevas normas como los Decretos Supremos son también actos jurídicos ejecutados por autoridades que, conforme a normas jurídicas tienen facultad para hacerlo, tal como sucede con el D.S. demandado de inconstitucional. Unas deberán su origen a otras de rango superior y éstas a otras de categoría que llegan a la cúspide, categorías estas fundadas en su mayor generalidad. No podemos negar que nuestras Leyes en general están constituidas como dice Kelsen en la gran pirámide, donde aquel autor de la Teoría Pura del Derecho no tiene mas remedio que colocar un principio hipotético: "obedece al legislador originario". En el caso presente no se trata de un D.S. dictado por un gobierno de facto, sino por un Gobierno Constitucional con todas sus facultades que la Carta Fundamental reconoce al Poder Ejecutivo, Decretos Leyes o Decretos Supremos se imponen como se impone también las Leyes dentro de un proceso constitucional. Es esto lo que sustenta el régimen jurídico, y el Estado a través de sus órganos legítimos o ilegítimos los quiere como normas jurídicas y así, ellas continúan rigiendo mientras el gobierno aparte de los órganos del Estado, los sigue imponiendo y seguirán subsistiendo mientras no sean derogadas. Para concluir décimos que la Excma. Corte Suprema de Justicia, en variadísimos Autos Supremos ha reconocido la legalidad y existencia de los Decretos Supremos aún dictados por los gobiernos de facto, pero en el caso presente el Decreto Supremo Nº 19249 de fecha 3 de noviembre de 1982, ha sido dictado por un gobierno Constitucional y es por ello que obliga a estantes y habitantes de la República. Por las razones legales expuestas, los seis puntos que contiene la demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad, no son ciertas; por el contrario el D.S. impugnado es sobradamente constitucional. En consecuencia se debe declarar improbada la demanda, con costas. CASO Nº 89 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD El apoderado legal de la Universidad Técnica del Beni "José Ballivián", acompañando prueba documental preconstituida, deduce demanda de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad que la dirige contra el Ministro de Defensa Nacional y Comandante de la Fuerza Aérea Boliviana, haciendo constar los siguientes puntos: 1) La Universidad Técnica del Beni "José Ballivián", en forma inobjetable es propietaria y poseedora de un inmueble ubicado a tres kilómetros al Norte de la ciudad de Trinidad, capital del departamento del Beni, cuya extensión superficial es de 358 hectáreas y 57 áreas, por transferencia hecha en su favor por la prefectura del Departamento del Beni en representación del Estado, según demuestra la Escritura Pública de 9 de noviembre de 1970 otorgada ante el Notario de Fe Pública Ernesto Moran en la que se insertó la Ley de 26 de enero de 1968 que autoriza ese traspaso. La escritura indicada está registrada en la Oficina de Derechos Reales a fs. 314 folio 363 del Libro 1 de propiedad de la capital y Provincia Cercado del Departamento del Beni, en 29 de junio de 1977. 2) Estando la Universidad en plena y pacífica posesión, se dictó el Decreto Ley Nº 17701 de 9 de octubre de 1980, en el que se autorizó a la Universidad ya nombrada a transferir en calidad de donación a la Fuerza Aérea Boliviana la superficie de 47 hectáreas y 8.668 metros cuadrados de su indicada propiedad, autorizando a la Fuerza Aérea a la ocupación inmediata de los terrenos señalados mientras se ejecute los trámites de transferencia. El Comando de la Fuerza Aérea de entonces que estaba a cargo del General Waldo Bernal, pide que la Universidad Beniana proceda a la suscripción de las escrituras de donación a la brevedad posible. No obstante de que imperaba en 1980 un gobierno de facto, las autoridades universitarias y del Consejo de la Universidad Boliviana, declararon que nunca habían expresado su voluntad de donar los terrenos y, por ello reclamaron contra el Decreto - Ley inconstitucional. No obstante de la reclamación de referencia el Comandante de la Fuerza Aérea Boliviana, dispuso la ejecución del artículo 3 del citados Decreto - Ley, ordenando en 1981 que el Grupo Aéreo Mixto Nº 52 con asiento en el Beni, proceda a la ilegal ocupación de las 47 hectáreas y 8.668 m2., ocupación arbitraria que se llevó a efecto sin escuchar las protestas y reclamos de las Autoridades Universitarias de todo el país. Restituida la Autonomía de la Universidad Boliviana en el mes de mayo de 1982, el Comité Ejecutivo de la Universidad Boliviana, dirigió al entonces Presidente de la República Guido Vildoso el oficio de 17 de agosto de 1982, reclamando por la arbitraria ocupación y pidió al Poder Ejecutivo que ordene la desocupación de los terrenos ocupados sin derecho alguno por la Fuerza Aérea y restitución a la Universidad del Beni. Infelizmente ese Oficio así como un sin número de resoluciones emanadas de las XII y XIV Conferencia de Rectores y Dirigentes Universitarios cumplidos en 1982 y 1983, así como los pronunciamientos de entidades cívicas y sindicales, no tuvieron efecto como tampoco lo tuvo el recurso de Amparo Administrativo interpuesto por la Universidad Beniana, en diciembre de 1982 ante la Prefectura del Departamento, el mismo que fue resuelto favorablemente en 12 de enero de 1983. Las reclamaciones anteriores solo indujeron al Comandante General de la Fuerza Aérea Boliviana General de Brigada Juan Muñoz Revollo a dirigir al Licenciado Ramón Rada Secretario Ejecutivo de la Universidad Boliviana, el oficio de 9 de marzo de 1983 en el que se reconoce la ocupación por parte de la Fuerza Aérea las 47 hectáreas, ofreciendo la devolución de 30 de las mismas a cambio del pago de mejoras que se dice fueron incorporadas y consolidadas en favor de la Fuerza Aérea Boliviana en más de 17 hectáreas. Ante esta situación y teniendo en cuenta los hechos relatados, el apoderado nombrado interpone demanda de inconstitucionalidad o inaplicabilidad del D.L. Nº 17701, en apoyo de las prescripciones contenidas en los artículos 127 atribución 5a. de la Constitución Política del Estado, 754 y 354 II del Código de Procedencia Civil y 53 atribución 8va. de la Ley de Organización Judicial. Se deja establecido que de conformidad con lo previsto por el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, están pasivamente legitimados el Ministro de Defensa, como representante legal de todas las Fuerzas Armadas de la Nación y dentro de estas de las Fuerza Aérea Boliviana que es la entidad que pretende aprovecharse del D.L. antes citado y el Comandante de la FAB que es la autoridad que dispuso la ejecución y continúa ejecutando el citado D.L. como fundamentos de derecho de la demanda anotada: 1) El artículo 1 del D.L. a través de una autorización pretende "obligar" a la Universidad del Beni a donar una parte de su patrimonio, sin que haya existido, ni existe ahora parte de su patrimonio, vulnerando así el artículo 6to. de la Constitución que consagra el principio de libertad, base de la autonomía negocial que recibe desarrollo en la legislación secundaria, especialmente en los artículos 450 452 inciso 1) 455, 454 y 655 del Código Civil. 2) Por otra parte, se ha atentado el derecho propietario que recibe amplia tutela en los artículos 7 inciso 1) 22 y 25 de la Constitución Política del Estado que rige uno de los pilares de nuestra organización constitucional, protección también establecida en la legislación universal, pues tanto el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrito en Bogotá el 2 de mayo de 1948 como el artículo 17 inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en París en 10 de diciembre de 1948, los consagra en términos enérgicos establecidos expresamente que: "Nadie puede ser privado arbitrariamente de su propiedad". 3) Asimismo el artículo 3 del repetido D.L. viola gravemente el mencionado derecho de propiedad de la Universidad cuando dispone la ocupación inmediata de los terrenos que se dispone sean transferidos, y que ha sido ejecutado por el Comando de la Fuerza Aérea Boliviana, y que ni en los casos extremos de la expropiación preceptuada por el artículo 22 puede procederse a la ocupación antes de la transferencia y el pago del justo precio. Por lo expuesto, acusando la inconstitucionalidad del Decreto Ley Nº 17701 de 9 de octubre de 1980, el apoderado de la Universidad del Beni "José Ballivián", solicita se declare probada la demanda e inaplicable los artículos 1 y 3 de dicho Decreto Ley por ser inconstitucional. Finalmente pide se ordene en la sentencia a dictarse restaurar los derechos vulnerados de la Universidad demandante, mediante la restitución de los terrenos apropiados, así como el resarcimiento de daños y perjuicios y el pago de costas. En tiempo hábil, el Comandante General de la FAB y el Ministro de Defensa Nacional oponen la excepción previa de impersonería por las causas que se indican en los respectivos memoriales. Ambas han sido rechazadas por autos motivados; de esa manera se tramita la declaratoria de rebeldía del Comandante de la FAB, quién fue legalmente citado con la demanda de inconstitucionalidad o inaplicabilidad, y no contestó a ella ni opuso excepción alguna. Dicha rebeldía fue declarada y decretado autos, el proceso pasó a conocimiento del Sr. Fiscal General de la República, quién dictamina porque se declare probada la demanda, y, en consecuencia inconstitucional al Decreto Ley Nº 17701 de la fecha indicada, en sus artículos 1 y 3 que son inapelables, para este caso. Cómo resolvería la presente controversia?. RESPUESTA Para dictar una Resolución encuadrada a la justicia y a las Leyes, con carácter previo se deben examinar detenidamente todos los elementos probatorios que han sido glosados al proceso. Entre esos elementos de prueba tenemos la fotocopia legalizada del D.L. Nº 17701 de 9 de octubre de 1980. Fotocopias del oficio de 28 de octubre dirigido por el Comandante General de la Fuerza Aérea General de División Waldo Bernal al Dr. Adalid Tejada Balcazar, Presidente de la Sub-Comisión Regional de la Universidad Técnica del Beni en el que se le indica la remisión del mencionado Decreto Ley, insinuando al mismo tiempo "su decidido concurso en la suscripción de las correspondientes escrituras". Luego, se tiene otro oficio de fecha 27 de julio de 1982, dirigido al Coronel Ramírez López Comandante del Grupo Aéreo Mixto Nº 52 por el Rector Ing. Hormando Sakamoto Oliver en el que en cumplimiento de la Resolución del Honorable Consejo Universitario, se solicita la restitución de los terrenos cuya donación se autorizó por el D.L. impugnado, con el argumento de que la Universidad nunca ofreció en calidad de donación ni en ningún tipo de transferencia dichos terrenos. Oficio dirigido al Presidente de la República General Guido Vildoso Calderón pidiendo se abrogue el repetido Decreto Ley. Fotocopias del Amparo Administrativo solicitado por la Universidad recurrente contra el Grupo Aéreo Mixto Nº 52 que fue concedido por Auto dictado por el Prefecto del Departamento del Beni Edwin Bruener Añez en 12 de enero de 1983. Los documentos indicados han sido presentados juntamente con la demanda por el apoderado de la Universidad Técnica del Beni "José Ballivián". La parte demandada presenta igualmente los siguientes documentos: Oficio de 4 de mayo de 1981 dirigido al Dr. Mario Aguilar Dorado Presidente de la Conub pidiendo se realicen los trámites correspondientes para la compensación de los terrenos transferido por la Universidad del Beni para una ciudadela militar de la FAB por compensación que resultaría del costo de transporte en aviones Hércules de la FAB equipos de laboratorio comprado en las empresas Intermed y Metrimex de Alemania por un monto de Sb. 800.000.- con un peso aproximado de 83656 kilogramos y un volumen de 5.657 metros cúbicos, indicando que asimismo convendría oficializar la solicitud del Vice Rector Adalid Tejada sobre el pedido al Gral. Bernal del transporte de dos vehículos a comprarse en Miami para la Universidad del Beni, y finalmente se adjunta entre otros un proyecto de Decreto modificatorio del D.L. Nº 17701, a fin de que no sea a título de donación los terrenos cuestionados sino a título oneroso; fotocopia de Oficio de 15 de mayo de 1981 dirigido al Comandante de la FAB Gral. Waldo Bernal por el Rector mg. Adalid Eduardo Egüez, pidiendo el traslado de los equipos anteriormente indicados. Fotocopia de Oficio de 22 de mayo de 1981 dirigido por el Presidente del Consejo Nacional de la Universidad Boliviana (Conub) al Comandante de la FAB pidiendo el transporte precitado e indicado que se considere el costo del mismo por existir tratativas sobre la transferencia de 48 hectáreas 8.668 propios de la Universidad Beniana a favor de la FAB para la construcción de una base aérea; Oficio de reiteración del transporte de los equipos comprados por la Universidad del Beni con las especificaciones respectivas de la carga a transportares; Oficio de 22 de junio de 1981 del Director Administrativo y Financiero de la Universidad Gerente General de TAB solicitando que se realice el transporte de los equipos tantas veces mencionados, petición que se la hace además "en el entendido de que comparte el arreglo transaccional al que arribarían las autoridad de la Universidad conjuntamente con los ejecutivos de las autoridades de la FAB, donde están los terrenos que esta Casa Superior de Estudios cede a la Institución Militar"; Oficio de 8 de julio de 1981 dirigido por el Rector Adalid Tejada al Presidente de CONUB en el que se pide la revisión del D.L. Nº 17701 y su modificación en sentido de que la transferencia de terrenos sea a título oneroso o en su defecto se proceda a la correspondiente expropiación y, finalmente fotocopia de la Factura Nº 001210 de 20 de agosto de 1982 por el valor de 33.600 Dólares Americanos respecto del transporte de 656 bultos con un peso de 83.656 kilos (610 m3) de La Paz a Trinidad según convenio realizado entre la TAB (Transportes Aéreos Bolivianos) con la Universidad Técnica del Beni. La prueba documental anteriormente mencionada demuestran los siguientes hechos: 1) La Universidad Técnica del Beni es propietaria de una extensión superficial de 358 hectáreas y 57 áreas ubicadas al Norte de la ciudad de Trinidad capital del Departamento del Beni a título de transferencia hecha en 29 de junio de 1977 por el Prefecto del Departamento José Pedro Suárez Chávez en representación del Supremo Gobierno con arreglo a la Ley de 26 de enero de 1968, conforme consta de la Escritura Pública protocolizada en 9 de septiembre del año 1970 ante el Notario de Fe Pública Ernesto Morant C. que se halla registrada en la Oficina de Derechos Reales a fs. 463 vta. a fa. 465 vta. en el año de 1977 en el Libro de Propiedades de la Capital y el Cercado. 2)Por Decreto Ley Nº 17701 de 9 de octubre de 1980 se autoriza a la Universidad Técnica Beniana de la ciudad de Trinidad transferir al Comando de la Fuerza Aérea Boliviana en calidad de donación una superficie de 47 hectáreas y 8.668 m2 que formaban parte de los terrenos antes mencionados con destino a la construcción de una ciudadela militar (art. 1 ) y además "dada la urgencia de la obra" se autoriza la ocupación inmediata de los terrenos "a expropiarse" mientras se realicen los trámites de transferencia, (art. 3 ) ocupación que se ha hecho efectiva como consta del actuado que cursa en obrados. 3) Por auto de 12 de enero de 1983 dictado por la Prefectura del Departamento del Beni previo cumplimiento de los trámites correspondientes reconociéndose la ocupación de los terrenos de la Universidad del Beni por parte del Grupo Aéreo Mixto Nº 52, y haberse levantado posteriormente construcciones se concedió Amparo Administrativo a dicha Universidad ordenándose la notificación del Cnl. Germán Callejas Comandante del mencionado Grupo Aéreo Mixto "con objeto de que se suspendan los trabajos que estuviera realizando dentro de los terrenos pertenecientes a la Universidad o actos que menoscaben el derecho de esta, bajo conminatoria de Ley, todo de acuerdo a lo que dispone el inc. 2 del art. 29 de la Ley de organización Política y Administrativa de 3 de diciembre de 1888. De conformidad con lo previsto por el artículo 127 inciso 5 de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo 53-7 de la Ley de Organización Judicial y 754 del Código de Pdto. Civil, toda persona que se creyere agraviada por los efectos de una Ley, Decreto, o cualquier género de resoluciones está facultado para ocurrir ante la Exima. Corte Suprema de Justicia, demandando la declaratoria total o parcial de inaplicabilidad de aquellas disposiciones que son inconstitucionales y pedir la restauración de sus derechos. El control jurisdiccional que tienen los Jueces y muy especialmente la Corte Suprema de Justicia de las resoluciones que se apartan de la Ley constitucional creando situaciones jurídicas incompatibles con el espíritu que guió al legislador, está encomendado a la Corte Suprema a través del proceso de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad que según el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil debe tramitarse en la vía ordinaria de puro derecho con sujeción a las formalidades previstas por el artículo 354 parágrafo II del mismo ordenamiento legal. En el caso presente, del examen de los antecedentes acumulados en este proceso se tienen averiguados los siguientes hechos: Primero: "La Universidad Técnica del Beni es una persona colectiva de acuerdo a lo previsto por el artículo 52 numeral 1) del Código Civil, siendo además una entidad autónoma conforme establece el artículo 185 de la Carta Fundamental. Segundo: En virtud de lo anterior, tiene el poder jurídico reconocido por el artículo 105 del Código Civil de usar, gozar y disponer de las cosas que le pertenecen. Tercero: Cualquier contrato de transferencia de sus bienes que se hallan dentro de la órbita del dominio público debe sujetarse al pre requisito señalado en el artículo 59 inciso 7 de la Constitución Política del Estado, o sea la autorización plena del Senado Nacional para poder transferir sus bienes. Cuarta: La donación es un contrato que consiste en un acto espontáneo de liberalidad; para perfeccionarse se necesita voluntad del donante (quién debe tener el animis donante) y también la aceptación del donatario, teniendo en cuenta que para la validez de todo contrato es requisito fundamental el consentimiento de las partes conforme manda los artículos 452 numeral 1) y 453 del Código Civil. Quinto: El D.L. impugnado en sus artículos 1 y 3 es inconstitucional porque viola ostensiblemente el artículo 22 de la Constitución Política del Estado que reconoce y garantiza la propiedad privada y permite su apropiación solo por causa de utilidad o cuando no cumple una función social. Si sucede lo primero ella debe sujetarse a las prescripciones no solo del Decreto Reglamentario de 4 de abril de 1879, sino también al 2 parágrafo del artículo 22 de la Constitución. En resumen el D.L. impugnado ha cometido todo un atentado al derecho de propiedad de la Universidad demandante al ordenar una "donación" mediante la ocupación arbitraria de ese inmueble. Lo anteriormente expuesto con toda claridad demuestra que el mal llamado D.L. Nº 17701 de 9 de octubre de 1980 es inconstitucional y por ello los artículos 1 y 3 de dicho Decreto son inaplicables al caso presente. Por lo dicho, se debe declarar probada la demanda con costas, por ser dicho Decreto Ley contrario a la Constitución. Decimos "mal llamado" Decreto Ley" porque ese acto emana del Poder Ejecutivo dentro de un Gobierno constitucional, "o sea que funciona bajo poderes constitucionales: por ese motivo –dice Bielsa - el Decreto-Ley contiene una disposición por la cual se somete al Poder Legislativo su aprobación. De ahí que no sean Decretos Leyes los de un Gobierno de Facto (como el 17701 de 9 de octubre de 1980), pues este funciona como una monarquía absoluta, sin Poder Legislativo. Los actos del gobierno de facto pueden llamarse Decretos, disposiciones etc. pero no Decretos Leyes". CASO Nº 90 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD Humberto Cayoja Riart y Antonio Chiquie Dipp, Jefe Nacional y Secretario Ejecutivo de Alianza Renovadora Nacional (ARENA), demandan la inaplicabilidad e inconstitucionalidad del artículo 205 de la Ley Electoral, expresando que después de realizadas la elecciones de 14 de julio de 1985, en atención a que la Contraloría General de la República lanzó a conocimiento público la prevención a los Partidos Políticos que no alcanzaron más de 50.000 votos que procedería al cobro compulsivo de la multa contemplada en los respectivos compromisos, ARENA presentó memorial denunciando represión encubierta y acusando formalmente la inconstitucionalidad del artículo 205 de la Ley Electoral, solicitando a la vez resolución expresa y motivada del titular del órgano fiscalizador de la Nación se declare incompetente para la aplicación del citado artículo, empero, sin pronunciarse sobre el fondo de dicha solicitud, expidió el mandamiento de apremio contra varios dirigentes políticos, aparentemente comprendidos en la disposición impugnada, en particular contra Antonio Chiquie D." por acción personal, por no decir represalia o venganza" en razón del antecedente exacto. Los demandantes continúan señalando que en un operativo sorpresa, como si tratara de un delincuente, se ejecutó el mandamiento de apremio de su Secretario Ejecutivo y reclusión en la cárcel pública, en cuyo conocimiento, ARENA y terceros procedieron al pago de la cuota parte de los gastos de impresión de la papeleta única, multicolor y multisigno, recuperando la libertad de su ejecutivo. Dentro de la formalización de su demanda de inconstitucionalidad del Art. 205 de la Ley Electoral, manifiesta que es violatorio de disposiciones constitucionales específicas, citando el Art. 6 de la Carta Fundamental, flagrantemente contravenida con la privación de libertad del Dr. Antonio Chiquie y el Art. 7 de la misma, que establece los derechos fundamentales de las personas, entre ello, el inciso c. de "Reunirse y asociarse para fines lícitos". Al haberse aplicado, ejecutado y consumado el Art. 205 de la Ley Electoral -dicen- quedaron seriamente dañadas las garantías establecidas en Bolivia para toda persona sin forma ni figura de juicio, quebrantado así los Art. 9 y 16 de la C.P.E.; luego de citar los Art. 40 y 221 de la misma, exponen un análisis jurídico complementario relativo al aparente e injusto compromiso de pago suscrito por ARENA, que importa la celebración de un verdadero contrato en el que la contraloría intervenía como parte y persona de derecho privado y aún como sujeto activo (acreedor), que ante el incumplimiento real o apartamiento de la otra parte, debió haber perseguido la resolución del contrato en la vía correspondiente y no lo hizo, habiendo por el contrario, sin previo proceso, expedido el mandamiento de apremio, antes relacionado. Siempre en torno al mencionado compromiso de pago, anotar que este nació defectuosamente como acto de voluntad de uno de los intervinientes, el cual hubo de aceptar suscribir como si se tratara de un contrato de adhesión y bajo la única alternativa materialmente posible de tener que hacerlo", puesto que sino se suscribía su Partido no intervendría en los comicios, aspecto que califican como coacción antijurídica. Finalmente reiterando el criterio de venganza personal expuesto en principio "lo cual resta toda sustantividad de ética y moral a los actos de la autoridad demandada y motivantes de la presente acción constitucional, solicitan se admita la demanda y previos los trámites de acuerdo a Ley se declara probada, en consecuencia restaurados sus derechos y la devolución de dinero indebidamente percibido por el órgano fiscalizador. Citado legalmente el Contralor General de la República, Sr. Antonio Sánchez de Lozada, mediante un memorial responde la demanda negando la misma en todas sus partes y expresando entre antecedentes que es confusa, falta de claridad y precisión limitándose en forma inconsciente y reiterativo, a señalar que el Art. 205 de la Ley Electoral, es inconstitucional, por violar los artículos 6, 7, 40 y 221 de la C.P.E. sin precisar la referida inconstitucionalidad. Aclara que los diferentes Partidos Políticos frentes y coaliciones que intervienen en las elecciones del 14 de julio de 1985, cumpliendo su obligación y en observancia del Art. 205 de la citada Ley suscribieron con carácter previo ante la Controlara General de la República el compromiso respectivo, por el que se obligan a devolver al Tesoro General de la Nación los costos de la cuota parte que les corresponde por su inclusión en la papeleta única multicolor y multisigno en el caso de que no obtuviesen un mínimo de 50.000 votos; se notifica a estos para que en el plazo de tres días devuelvan los costos de la mencionada cuota parte, vencido el cual se libraron mandamiento y apremio contra los comprendidos en dicho compromiso y no solo contra Antonio Chiquie. Entre las consideraciones de orden legal y jurídico de la demanda, sobre violación de las normas constitucionales anota que la Ley del 8 de abril de 1980, formulada, sancionada y promulgada, conforme al Art. 71 y siguientes de la C.P.E. es una disposición constitucional en su integridad, que norma el desarrollo, procedimiento y vigilancia del proceso electoral sin contravenir a la Carta Fundamental. Seguidamente se refiere a las citas de los Art. 6 y 7 y otros de la norma supralegal, como impertinentes, por no tener relación menos violación al cuestionado Art. 205 de la Ley Electoral. Finalmente puntualiza la obligación exclusiva de la Contraloría de recuperar fondos al Estado, de este caso el cumplimiento de la última disposición legal citada; suscripción del compromiso previsto: Pago de la mayoría de los Partidos Políticos y coaliciones y cuales se hallen en contra de los recurrentes. En conclusión pide se declare improbada la demanda con costas. Si Ud. fuera Ministro relator de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, como resolvería esta controversia?. RESPUESTA Con carácter previo se deja establecido que el art. 205 de la Ley Electoral ha sido citado reiteradamente en la demanda, contestación y dictamen fiscal equivocada o erróneamente, siendo así que la norma legal propiamente impugnada es el art. 206 de la Ley indicada. Con la aclaración que precede, hecho el examen de los medios legales que cursan en el proceso se tienen averiguados los hechos siguientes: a) El art. 206 de la Ley Electoral de 8 de abril de 1980, tiene vigencia obligatoria en cumplimiento del art. 81 de la C.P.E. b) El Contralor General de la República al suscribir los contratos con los Partidos Políticos, frentes y coaliciones, lo ha hecho por mandato y cumplimiento del art. 206 de la citada Ley Electoral de 8 de abril de 1980, que en la parte pertinente establece la obligatoriedad de devolver al Tesoro General de la Nación las costas de la cuota parte que le corresponda por su inclusión en la papeleta, siempre que las mencionadas agrupaciones políticas no logren obtener un mínimo de 50.000.- votos en las elecciones. "La devolución de los costos se hará efectiva dentro del tercero día de concluido el cómputo nacional, bajo conminatoria de apremio". c) Por lo que al haberse determinado la última medida ya citada, para efectos de eficacia de la sanción, no se ha vulnerado el art. 6 de la Cons. Pol. del Estado, ni otras disposiciones de la misma. Por las razones legales indicadas se debe declarar improbada la demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad deducida por los representantes legales de Alianza Renovadora Nacional (ARENA), con costas. CASO Nº 91 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD Abogados y apoderados de la Sociedad de Industrias varias S.A. "INDUVAR", con los poderes respectivos testimoniados, testimonio del acta Nº 150/82, copia legalizada del D.S. Nº 19536 de fecha 29 de abril de 1983, comunicado del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral y copia del memorial dirigido a la Directora General de Trabajo, interponen demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 2 de D.S.R. Nº 19536 del 29 de abril de 1983, contra la Directora General de Trabajo. La antedicha demanda tiene los siguientes fundamentos legales: 1) El Supremo Gobierno al dictar el D.S.R. Nº 19536 del 29 de abril de 1983, reglamentario del D.S. Nº 19463, altera el régimen legal vigente en cuanto se refiere a la jornada de trabajo semanal y remuneración de dominicales, el mismo resulta inconstitucional porque modifica el art. 46 de la Ley General del Trabajo, que establece que la jornada semanal de trabajo es de 48 horas; por otra parte es contrario al régimen del salario dominical que establecen los artículos 3 y 22 del D.S. Nº 3691 del 3 de abril de 1954 , elevado a categoría de Ley el 29 de octubre de 1956 2) Sostienen asimismo los demandantes que el art. 46 de la L.G.T. tiene preferente aplicación a un Decreto Reglamentario en virtud del art. 228 de la C.P.E. que determina que la jornada de trabajo es de 8 horas. diarias y 48 horas semanales, incluyendo los domingos, afirman los apoderados que aquí se muestra la ilegalidad e inconstitucionalidad del D.S.R. Nº 19536 porque pretende anular el régimen de 48 horas de trabajo, y que no existe ninguna Ley que disponga de remuneración en el sector fabril sea por hora trabajada, por lo que es contrario al D.S. de 3 de abril de 1954, elevado a la Ley de 29 de octubre de 1956. En consecuencia afirman los demandante que el art. 2 del D.S.R. Nº 19536 del 29 de abril de 1983, es inconstitucional e inaplicable. Admitida la demanda y corrida en traslado y habiéndose citado legalmente a la Dra. Ana María Forest Directora General del Trabajo con la provisión citatoria, la nombrada autoridad, mediante memorial al apersonarse responde a la demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad, afirmado que el D.S.R. Nº 19536 en caso alguno establece una jornada mayor de 48 horas semanales de trabajo, más por el contrario el art. 2 del predicho D.S.R. no hace sino interpretar y aplicar estrictamente el art. 46 de la Ley General de Trabajo, razón legal por la cual es conclusivo el hecho de que repetido D.S.R. Nº 19536 fuese inconstitucionales, puesto que, no es sino reglamentario del art. 46 antes indicada. Corrida en traslado la contestación para la consiguientes réplica, el Abogado y apoderado de Industrias Varias S.A. (INDUVAR) hace uso de réplica y argumenta que la respuesta a la demanda no destruya en lo absoluto los argumentos jurídicos esgrimidos en su demanda y pide que no habiéndose reservado el derecho a la duplica, se pase el proceso en vista ante el Fiscal General de la República, para que esta autoridad dictamine en el fondo El representante de Ministerio Público dictamina porque se declare improbada la demanda. Así tramitado el proceso si usted fuera el Ministro relator cómo resolvería esta demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 2 de D.S.R. Nº 19536 de fecha 29 de abril de 1983?. Es inconstitucional o no? RESPUESTA Hecho el examen exhaustivo de los antecedentes y datos del proceso, se tiene que el art. 2 del D.S.R. Nº 19536 de la fecha indicada determina simplemente una modalidad de pago al sector fabril del espíritu y la mente del art. 46 de la Ley General de Trabajo (L.G.T.) que establece que la jornada de trabajo no excederá de las ocho horas por día y de 48 horas por semana, estableciendo a la horas trabajada como unidad de tiempo, el D.S.R. ya citado sin salir del marco establecido del art. 46 de la L.G.T. añade que se pagarán los dominicales que no son trabajados por lo que no se ha vulnerado el mencionado art. 46 de la Ley General de Trabajo porque el D.S.R. reconoce y contempla las 48 horas de trabajo, más las horas dominicales; en suma está perfectamente encuadrado en el ordenamiento legal vigente y por tanto no adolece de vicio alguno, mucho menos de inconstitucional. Por lo expuesto debe declararse improbada la demanda con costas. Los seis casos de recursos directos de nulidad y los cinco de demandas de inconstitucionalidad, se han agregado a este cuestionario, para demostrar que la Sala Plena de la Excma. Corte Suprema de Justicia, conocía y resolvía dichos recursos de acuerdo al inc. 1 del art. 122 y atribución 5 del art. 127 de la C.P.E., atribuciones que al presente no existen porque la Ley de la reforma a la Constitución Política del Estado de 1ro. de abril de 1993, en el art. 122 - a) y h) concede esas atribuciones al Tribunal Constitucional. CASO Nº 92 DEMANDA CONSTITUCIONAL DE IMPUESTOS ILEGALES Enrique Mercado Plaza, propietario y representante legal de la Empresa Cinematográfica "Cine Esmeralda", interpone recurso constitucional de la declaratoria de ilegalidad de impuestos, de conformidad a lo previsto en el art. 185 del Código de Procedimiento Civil, con relación al art. 26 de la C.P.E. , con el fundamento de que el impuesto creado por el art. 1 y reglamentado por los artículos 2 al 7 de D.S. Nº 19155 de 23 de septiembre de 1982, al disponer un impuesto de uno y medio por ciento (1.5%) sobre precio de boletos y localidades de ingreso a cualquier espectáculo público en todo el territorio de la República en favor de los no videntes; es ilegal. La presente demanda la dirige contra la Municipalidad de La Paz, entre ellos H. Alcalde Municipal y Director General de Finanzas Municipales, por pretender ejecutar el impuesto ilegal mencionado, impuesto que es creado en abierta contravención del art. 59 inciso 2 de la C.P.E. que atribuye exclusivamente al Poder Legislativo la facultad de imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza suprimir los existentes y determinar su carácter nacional Departamental o Universitario, así como decreta gastos fiscales". El Poder Ejecutivo, por la norma constitucional transcrita solo tiene Ja iniciativa para solicitar la creación de impuestos. Corrido en traslado el anterior recurso a los demandados, estos o sea el Alcalde Municipal de la ciudad de La Paz y el Director General de Finanzas de H. Alcaldía Municipal, responden manifestado que el Decreto Supremo motivo del recurso, fue dictado a instancias y trámites efectuados por el Director Ejecutivo del Instituto Boliviano de la Ceguera y la acción deberá estar dirigida contra dicho ejecutivo. El D. S. de 1.955 fue dictado en sustitución de todos los gravámenes en favor de los no videntes creándose el impuesto de uno y medio por ciento (1,5%) sobre el precio de boletos y localidades de ingreso a cualquier espectáculo público, en todo el territorio de la República en razón al actual costo de vida, devaluación del peso boliviano y otros, y que este beneficio es un favor de los no videntes y no de la H. Comuna de La Paz; porque de acuerdo con el art. 2 del citado Decreto Supremo, "la recaudación del mencionado impuesto se efectúa a través de los tesoros municipales, de cada departamento, quienes deben hacer mensualmente los depósitos respectivos en las cuestas de los beneficiados resultando de esto que las comunas del país son simples agentes de retención y que están en la obligación de cumplir con las normas legales dictadas, no teniendo potestad para observarlas y decidir sobre su legalidad o ilegalidad que emiten los gobiernos de facto o constitucionales pues que la observación debe partir de la parte afectada y la defensa de los beneficiarios y hace presente que el propietario del cine "Esmeralda", a interpuesto el presente recurso constitucional de ilegalidad del Decreto Supremo de referencia, sin ser el afectado ,pues el gravamen no lo pagan los cines teatro ni los locales de espectáculos públicos, sino los usuarios, el público son ellos a quienes corresponde interponer cualquier recurso y finalmente concluyen manifestando, que solamente la insensibilidad social de los señores empresarios cinematográficos ha dado lugar a la observación del Decreto Supremo Nº 19155 de 23 de septiembre de 1982, lo que no ha ocurrido con ninguna otra clase de espectáculos públicos (actos deportivos). Substanciado en la forma indicada, el recurso constitucional de impuesto ilegales, cómo resolvería esta controversia?. Es legal o ilegal el gravamen del 1.5% sobre el precio de boletos y localidades de ingreso a cualquier espectáculo publico? RESPUESTA Para dar la respuesta y la solución justa al problema planteado hay que hacer con carácter previo un examen retrospectivo de las Leyes citadas con anterioridad del Decreto Supremo Nº 19155 de fecha 23 de septiembre de 1982 en esa forma se tiene que en favor del Instituto Boliviano de la Ceguera se dictaron el Decreto Supremo Nº 4945 de fecha 21 de marzo de 1958 que crea el gravamen de 100 bolivianos sobre el precio de entradas cinematográfica y espectáculos públicos, durante la semana comprendida entre el 28 de junio al 4 de julio de todos los años. Este Decreto fue elevado a rango de Ley en 15 de diciembre de 1960 y para que se cobre del 28 de junio al 28 de julio de cada año por Decreto Supremo Nº 12160 de 31 de diciembre de 1974 se adecua el gravamen al nuevo signo monetario (Sb. 10) y se dispuso su aplicación permanente o sea en los 12 meses del año. El Poder Ejecutivo, al reglamentar mediante Decreto Supremo 19155 del 23 de septiembre de 1982, los Decretos Supremos mencionados y particularmente el Decreto Supremo Nº 12160 de fecha 31 de diciembre de 1974, elevando el impuesto fijado al uno y medio por ciento sobre el precio de boletos y localidades de ingreso a cualquier espectáculo público en todo el territorio de la República en favor del Instituto Boliviano de la Ceguera lo ha hecho sin tener para ello facultad ni potestad que emane de la Ley contrariando así, en forma expresa lo establecido en el art. 59 y el inc. 2) del mismo art. de la Constitución Política del Estado, por cuanto solamente el Poder Legislativo tiene atribuciones para dictar Leyes abrogarías, derogarías, modificarlas y a iniciativa del Poder Ejecutivo, imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza, suprimir las existentes y determinar su carácter nacional Departamental o Universitario, así como decretar los gastos fiscales. Tenemos entendido que una Ley, Decreto Supremo o cualquier género de resoluciones, son inconstitucionales cuando son contrarias a la Carta Fundamental y afecta a uno o más derechos constitucionales de las personas. Es en estos casos que el Supremo Tribunal interviene en resguardo de los preceptos constitucionales y de las personas, a demanda de parte interesada, para declarar aplicable la Ley, Decreto Supremo o Resolución Gubernamental, en beneficio de las personas cuyos derechos han sido conculcados. En el caso de autos, el instrumento legal tachado de inconstitucional de impuesto ilegales previstos en los artículos 784 y 785 del Código de Procedimiento Civil, es el Decreto Supremo Nº 19155 de fecha 23 de septiembre de 1982, que dispone un impuesto del uno y medio por ciento (1½%) sobre el precio de boletos y de localidades de ingreso a cualquier espectáculo público en todo el territorio de la República en favor de los no videntes, pero esa determinación si bien es plausible por los fines sociales y de protección que encierra, es contraria al art. 26 de la C.P.E. que en sentido claro determina "ningún impuesto es obligatorio sino cuando ha sido establecido conforme a las prescripciones de la Carta Fundamental. Los perjudicados pueden interponer el recurso ante la Corte Suprema de Justicia, demandado la nulidad de los impuestos ilegales. Por lo expuesto, de acuerdo con el dictamen del Sr. Fiscal General de la República, se declara probada la demanda en lo referente a la inconstitucionalidad del impuesto ilegal demando; por ello es inaplicable solamente para el propietario del Cine Esmeralda de la Ciudad de La Paz. CASO Nº 93 DEMANDA CONSTITUCIONAL DE IMPUESTOS ILEGALES Con la documentación pertinente y el poder suficiente, el representante legal de Teléfonos Automáticos de Santa Cruz de la Sierra "COTAS Ltda.", interpone recurso constitucional de declaratoria de ilegalidad de impuestos por haber sido establecido, los mismos, en abierta contravención del art. 59 inc. 2) de la C.P.E. Es por eso que el impuesto establecido por el art. 3 del D.S. Nº 19310 así como la Resolución Ministerial Nº 3770 y D.S. Nº 19589, es arbitraria no obliga a quien o a quienes afecta es en este caso a la Cooperativa de Teléfonos Automáticos de Santa Cruz de la Sierra "COTAS Ltda." la que, para su caso particular puede pedir como se pide a través de este recurso se declare la ilegalidad de dicho impuesto conforme al art. 26 de la C.P.E., 784 y 785 del Código de Procedimiento Civil. Causa alarma que se haya dictado la Resolución Ministerial y Decretos impugnados, durante un Gobierno Constitucional. Si el Poder Ejecutivo consideraba urgente y necesaria la construcción de un edificio central de comunicaciones en la ciudad de La Paz y requería impuestos especiales para ese fin debió elevar un mensaje ante el Poder Legislativo, el proyecto de Ley pertinente para la creación de lo gravámenes necesarios. Al arrogarse las funciones del Poder Legislativo ha violado el orden constitucional, porque el Poder Ejecutivo que dictó los decretos inconstitucionales que se impugnan, lo ha hecho sin facultad alguna, menos potestad que emane de la Ley. Con tales antecedentes no le queda otro remedio que acudir ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación para que ejerza el control jurisdiccional de los actos señalados del Poder Ejecutivo porque ellos violan el orden constitucional. Si bien, por el principio de la División de los Poderes del Estado que legisla el art. 2 de la Constitución, tiene la misma jerarquía no es menos cierto que cuando se transgrede el orden constitucional, el Poder Judicial tiene mayor jerarquía que los otros poderes. Por lo expuesto, el apoderado y abogado de Teléfonos Automáticos de Santa Cruz de la Sierra "COTAS Ltda." pide que previo el trámite señalado por el art. 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicte la Resolución correspondiente declarando probado el presente recurso y sin efecto para "COTAS el art. 3 del D.S. Nº 19589 y la Resolución Ministerial Nº 3770, en cuanto establecen el gravamen o impuesto del 5% sobre tarifas netas del servicio telefónico que presta la Cooperativa de Teléfono Automáticos de Santa Cruz de la Sierra "COTAS Ltda." dejándose sin efecto el oficio dirigido a COTAS por el Subsecretario de Comunicaciones en 24 de agosto de 1983, por el que se dispone el pago mencionado. Admitida la demanda que precede, se corrió en traslado al demandado y citado este legalmente con la provisión citatoria, no ha respondido en el término que la Ley establece, de esa manera el proceso pasa a conocimiento del Fiscal General de la República en cumplimiento de lo previsto por el art. 786 del Código de Procedimiento Civil. Emitido el dictamen favorable a la demanda, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictar la sentencia respectiva teniendo en cuenta la personería legal del demandante y que la Cooperativa de Teléfonos Automáticos de Santa Cruz de la Sierra forma parte de la Asociación Boliviana de Empresas Telefónicas (ABET). Si usted fuera Ministro relator del Supremo Tribunal de Justicia cómo resolvería esta controversia?. RESPUESTA En el caso presente es conveniente establecer lo que la doctrina y nuestra legislación definen y consideran los "tributos" como las prestaciones que se hacen en general en dinero en favor del Estado quién impone aquello en ejercicio de su poder de imperio con el fin de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines y aquello que es general se llaman "tributos" son los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales. En este sentido el D.S. Nº 19310 de 8 de diciembre de 1982 en su art. 3, crea el gravamen del 5% sobre las tarifas del servicio de telecomunicaciones, División General de Correos y Dirección de Telecomunicaciones Rurales (ENTEL, Doc. Diter) con destino exclusivo a la construcción del edificio central de comunicaciones de La Paz y de otros distritos de la República. Se deja establecido que posteriormente se dictó por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones la Resolución Ministerial Nº 3770 de 18 de enero de 1983, reglamentando la aplicación del art. 3 del D.S. Nº 19310 de 8 de diciembre de 1982, en sentido de que el gravamen del 5% creado por esa disposición legal, comprende también a las tarifas netas de las Empresa de Teléfonos Automáticos y similares del país que conforman la Asociación de Empresas Telefónicas (ABET). Mediante D.S. Nº 19589 de 8 de junio de 1983 se eleva a rango de Decreto Supremo la Resolución Ministerial Nº 3770 dictado por el Ministro de Transportes y Comunicaciones en 18 de enero de 1983, mediante la que se. amplía los alcances del art. 3 de la D.S. Nº 19310 de 8 de diciembre de 1982 y a todas las Empresas Telefónicas (ABET) Examinadas las normas legales y acusadas de inconstitucionales, han sido establecidas por el Poder Ejecutivo en plena vigencia del régimen Constitucional, en contravención del art. 59 inc. 2) de la Constitución Política del Estado, que atribuye en forma exclusiva al Poder Legislativo la facultad de imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza, suprimir las existentes y determinar su carácter nacional, departamental o Universitario, así como decretar los gastos fiscales. Claro está que el Poder Ejecutivo - como en el caso de autospuede tener la iniciativa mediante un mensaje al Poder Legislativo y haciendo conocer el proyecto correspondiente. Caso contrario, ningún impuesto es obligatorio si no ha sido establecido conforme a la norma constitucional ya citada, como lo determina el art. 26 inc. 1 de la Constitución. Así examinadas las normas legales citadas, se llega al convencimiento de que el art. 3 del D.S. Nº 19310 de 8 de diciembre de 1982, la Resolución Ministerial Nº 3770 de 18 de enero de 1983 y el D.S. Nº 19589 de 8 de junio de 1983, en cuanto establece el gravamen o impuesto de 5% sobre las tarifas del servicio Telefónico que presta la Cooperativa de Teléfonos Automáticos de Santa Cruz de la Sierra "COTAS Ltda." o sus asociados, es contraria a la Constitución y por ello inaplicable al caso de autos. Finalmente, se deja sin efecto el oficio dirigido por el Sub Secretario de Comunicación de 24 de agosto de 1983. Por todo lo expuesto se debe declarar probada la demanda y con las determinaciones ya establecidas líneas arriba. CASO Nº 94 NULIDAD DE RESOLUCION LEGISLATIVA El apoderado legal y abogado del Dr. Franz Ondarza Linares, acompañando la documentación pertinente, demanda ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, la nulidad de la Resolución Camaral de 13 de diciembre de 1982, por la que se separa del Seno de la Cámara de Diputados al Dr. Franz Ondarza Linares y se ordena la suspensión de sus actividades en la Cámara indicada, por faltas graves cometidas en el ejercicio de esas funciones. El apoderado y abogado de referencia, hace constar que su representado ni siquiera llegó a incorporarse a la Cámara Legislativa correspondiente al año 1982. Por otra parte, el apoderado hace constar que a su mandante no se le notificó con la demanda de separación que habían presentado a la Cámara de Diputados parlamentarios del Partido Socialista uno, para que legalmente pudiese asumir su defensa. Por lo expuesto la separación dispuesta en la Resolución impugnada de 13 de diciembre de 1982, es violatoria de los artículos 16, 57 y 67 atribución 4) de la Constitución Política del Estado y, por ello pide se declare su nulidad mediante Auto Supremo a dictarse y ordenarse su incorporación. Citado legalmente el Presidente de la Cámara de Diputados, no contesta en su debida oportunidad, razón por la que de dicta el Auto que declara la rebeldía del Presidente demandado. En ese estado el demandado asume defensa protestando pagar las costas de la rebeldía y contesta la demanda señalando que si bien el Dr. Franz Ondarza Linares no prestó juramento ni se incorporó a la Cámara de Diputados en la legislatura del año 1982, en cambio desde su elección cumplida el 29 de junio de 1980, quedó investido en su función de Representante Nacional de acuerdo a las provisiones que contienen los artículos 134 inc. 1) y 139 de la Ley Electoral, concordante con 52 de Constitución Política del Estado, por lo que el Presidente de Diputados afirma –que podía ser excluido del seno de aquella por faltas cometidas desde su elección y que constituye grave falta al haber aceptado ejercer funciones diplomáticas al servicio del General Luis García Meza, quién rompió el proceso democrático con el golpe de Estado del 17 de julio de 1980, entonces continúa el Presidente demandado se dictó legalmente la Resolución impugnada en uso de la atribución cuarta que le reconoce el art. 67 de la Carta Fundamental. Con los fundamentos que preceden pide se declare improbada la demanda. Si le tocara intervenir en la Resolución de este conflicto como resolvería?. RESPUESTA Examinado y valorado el Certificado acompañado expedido en 20 de julio de 1983, por el Oficial Mayor de la Cámara de Diputados y que hace fe de conformidad con lo previsto por el parágrafo 1) del art. 1296 del Código Civil, se tiene que el ciudadano Franz Ondarza Linares, no obstante haber sido elegido Diputado por el Departamento de Cochabamba, no prestó juramento ni se incorporó a la Cámara de respectiva. Lo evidente del hecho relatado lo reconocen los informes en mayoría y minoría, evacuado en fecha 23 de noviembre y 2 de diciembre de 1982 prestados por la Comisión de Constitución, Justicia y Policía Judicial de la H. Cámara de Diputados, dentro de la demanda de separación definitiva de varios Diputados, promovida por parlamentarios pertenecientes al Partido Socialista 1. Además, en el mismo informe en mayoría (numeral 4) del rubro "habiendo visto", se advierte que el ciudadano Franz Ondarza Linares, al no haber prestado juramento como diputado, ni siquiera fue citado y emplazado con la demanda de referencia. La facultad que tiene la Cámara de Diputados de separar temporal o definitivamente a cualquiera de sus miembros, cae dentro de la jurisdicción disciplinaria de cada Cámara Legislativa y no tiene otro objeto que preservar la dignidad y responsabilidad de la institución. Sin embargo para que dicha facultad se ejerza se requiere conforme al art. 67 atribución 4. de la Carta Fundamental, que el excluido ostente, la condición de representante nacional y que haya cometido alguna falta grave en el ejercicio de tal función, en este caso, vale decir de Diputado Nacional. La Resolución Camaral impugnada de 13 de diciembre de 1982, por la que se separa definitivamente de la Cámara de Diputados al Dr. Franz Ondarza Linares, fue dictado cuando dicho ciudadano, si bien había sido elegido diputado por el Departamento de Cochabamba, no había prestado juramento; no se había incorporado aún a la indicada Cámara de Diputados, como ya se señaló en los informes de la Comisión de Constitución Justicia y de Policía Judicial anteriormente relacionados: En consecuencia se llega al convencimiento de que se separó de la Cámara de Diputados a quien no formaba parte de ella, en abierta contravención de lo dispuesto por el citado art. 67 atribución 4 de la Constitución Política del Estado. Sobre lo dicho se agrega que con la demanda de separación presentada por Diputados del Partido Socialista 1, se privó al demandado del derecho de defenderse establecido en favor de toda persona por el art. 16 de la Constitución Política del Estado, para que pueda asumir defensa y hacer valer antes la cámara de Diputados, los derechos que pudiera asistirle consiguientemente, la Resolución dictada el 13 de diciembre de 1982, por la, H. Cámara de Diputados, afecta los derechos civiles y políticos del demandante Franz Ondarza Linares, a quien al no habérselo notificado con la demanda de separación se le privó de la necesaria oportunidad para asumir su defensa y se lo excluyo de la Cámara de Diputados en 13 de diciembre de 1982 y mediante ella se repara ilegalmente al Dr. Franz Ondarza Linares de la antedicha Cámara. Por lo expuesto se debe declarar probada la demanda anulando la Resolución Camaral de 13 de diciembre de 1982. CASO Nº 95 EXTRADICION El 28 de mayo de 1992, el subsecretario General de Relaciones Exteriores y Culto, mediante Oficio GM/ca-07/92 de la fecha indicada dirigido al Sr. Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, hace constar que, "en fecha 22 de mayo del indicado año el gobierno de los Estados Unidos de América, por intermedio de su Embajada en La Paz, había presentado a la Cancillería mediante Nota Diplomática que envía anexa a la presente, una solicitud en la que substancialmente anuncia a nuestro gobierno su intención de demandar la extradición del ciudadano boliviano Ronald Iriarte Plata, también conocido como "Ronald Grande" o como Richard López, a quien la Corte del Distrito de Utan (Lake City) acusa por la comisión de delitos relativos al tráfico ilícito de estupefacientes". El oficio de referencia, también hace constar que: "La señalada Misión Diplomática, solicita específicamente en su nota (antes de hacer efectivo el pedido formal de extradición) que la persona citada sea objeto de detención o arresto provisional", tal como estipula el art. 4 del Tratado de Extradición de 21 de abril de 1900 vigente entre Bolivia y los Estados Unidos". "La Embajada de ese país, continúa el oficio anuncia que, en el marco del citado instrumento bilateral habrá de completar la documentación legal correspondiente para encaminar al Gobierno de Bolivia el requerimiento de extradición de la persona indicada en el período de tiempo de dos meses conforme a lo estipulado en el Tratado de 21 de abril de 1900". Finalmente el Subsecretario de Relaciones Exteriores y Culto expresa: "Me corresponde solicitar de su autoridad así como de los otros Ministros de la Corte Suprema de Justicia, se dignen efectuar las correspondientes diligencia y previsiones legales a fin de que se haga efectiva la detención o arresto provisional" del ciudadano citado precedentemente" Ha de anotarse Sr. Presidente - continúa el oficio- que los gobiernos de Bolivia y los Estados Unidos han venido interpretando de forma consensuada que entre ambos estados continúa plenamente en vigencia el Tratado de Extradición de 21 de abril de 1900, así como la Convención de la Naciones Unidas contra tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias controladas suscrito en Viena en diciembre de 1988 (ratificada por ambos Estados), la que en su art. 6 consagra un régimen relativo a la extradición". "Por oficio GM-140ca-16/92 de 5 de agosto de 1992, el Sr. Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, dirigido al Sr. Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, expresa lo siguiente: "Tengo el honor de dirigirme a Ud. a objeto de hacerle conocer que la H. Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, se ha dirigido a este despacho mediante Nota Nº 349 de 27 del presente mes - cuya copia anexo a la presente- solicitando la extradición de Ronald Iriarte, también conocido como "Ronald el Grande" o como Ricardo López, para que pueda ser procesado en la Corte del Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Utan (Sal Lake City) acusado por sus cargos relativos al narcotráfico, de conformidad con el Tratado Bilateral de 21 de diciembre de 1900, y la Convención de las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, aprobados y ratificados por Bolivia y Estados Unidos de América. Finalmente el referido oficio concluye afirmando "a los efectos señalados por esa Misión Diplomática, remito los documentos requeridos que se acompañan al presente oficio. Se decretó Vista Fiscal". La solicitud de extradición por la vía diplomática presentada por los personeros de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica ante el Señor Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, no requiere ninguna respuesta; por ello evacuado el requerimiento del Fiscal General de la República que, en este caso fue contrario a la extradición antedicha, si Ud. fuera relator de la Sala Plena de la Excma. Corte Suprema de Justicia de Bolivia aceptaría la extradición o la rechazaría?. RESPUESTA En estos últimos tiempos, el problema de la extradición se ha hecho de mucha relevancia jurídica y política y, ello, ha sucedido así por las numerosas solicitudes de extradición presentadas por la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica y mucho más en los delitos de narcotráfico. El único caso negado fue el de Ronald Iriarte, en el que aún por ese entonces no se presentaron presiones de ninguna clase. De ahí que el Auto Supremo que fue dictado declarando la improcedencia de la extradición, fue aceptada por todos los ministros del Supremo Tribunal pero desde aquel momento las presiones parece que se han hecho frecuentes. Por lo expuesto para dar una respuesta acertada y justa, se hace necesario hacer un examen histórico de la extradición. La palabra extradición que pese a su clara resonancia latina dice Quitano Ripollés-se acuña en la jerga política francesa. Aparece por primera vez en 1804 en un despacho del Ministro Czartorisky al Embajador de Berlín, Alopeus, según testimonio de Marteus. En Roma no se desarrolló debidamente, porque en ésa época, ella se producía como resultado de la imprevisión de un pueblo vencedor y dominante, sin tener en cuenta la convivencia de los pueblos. Se afirma que Roma conoció los tratados sobre extradición e inclusive se dictaron normas legales internas como aquella que decidía la entrega del agresor de un embajador al Estado que el mismo representaba, sin excusarse si quiera la condición de la ciudadanía romana del culpable. Los pueblos germanos no lo conocieron como institución. En esa época la independencia nominal de la autoridad imperial o papal impedía su desarrollo. Según los antecedentes, la extradición no aparece como instituto destinado a la represión de la delincuencia común, sino como una fuerza de asistencia política entre los príncipes y sólo perseguían fortalecer sus vínculos y a destruir a sus enemigos y cuantas veces restituir a la esclavitud o la servidumbre al hombre fugitivo. La historia jurídica cuenta que el 4 de marzo de 1376 entre Carlos Quinto de Francia y el Conde de Saboya, suscribieron un Convenio determinando, la represión de la delincuencia, pero no pasa de ser un hecho aislado; sin embargo se hace notar que fue el comienzo de las condiciones políticas y sociales que cimentaron la institución de la extradición ya no como un capricho del príncipe feudal, sino como un argumento de la razón de estado o el "deber internacional", que en aquel entonces argumentaban los juristas ius naturalistas que preconizaron la sola extradición de los reos políticos. Durante la primera parte del siglo XVIII, el delito común yacía todavía en la infraestructura del derecho de gentes. Era atentatoria a la comunidad en que se perpetraba pero irrelevante y hasta simpática para sus vecinos. Herencia en el fondo ésta concepción del Derecho Tribal, que se proyecta a la vida feudal, primó en los Estados absolutos y todavía pervive, no obstante el avance ilimitado de la ciencia, en ciertas formas de protección al delincuente por su nacionalidad. En 29 de septiembre de 1765 entre Carlos III de España y Luis XV de Francia firmaron un Convenio por el que dieron paso a la extradición de la delincuencia común sin excluir la delincuencia política que era la única extraditable. Este fue el paso decisivo y primó en esa época el interés de los regímenes absolutista, quienes trataban más de asegurar su imperio y por ello tenían organizado todo el derecho en su defensa. De esa manera, la extradición era un arma que evitaba las deserciones e impedía las rebeldías. La delincuencia política siguió extraditable hasta entrado el siglo XIX. Es esta la época en que la Santa Alianza había organizado sistemáticamente la represión de las ideas liberales y nacionales. El convenio tripartito firmado en Berlín en 1833, entre los soberanos de Austria y Rusia, fue la culminación de las ideas represivas que sostenían los tres monarcas. La segunda parte del siglo XIX fue la mas importante porque ya se impuso el liberalismo. De esa manera se operó el cambio fundamental de valores, porque surge la nueva concepción del hombre y aparece el ciudadano. Todo ello importa una limitación al Poder del Estado. Así nacen los regímenes constitucionales los que dan lugar al nacimiento del Estado de Derecho. En este Estado se advierte que el asilo reduce su materia a lo político, dando paso a la extradición del delincuente común. Así en esa forma la extradición deja los moldes antiguos y deja también de ser una arma al servicio de la política del Estado y pasa a coadyuvar la defensa de los valores personales, poniéndose en definitiva al servicio de la sociedad y del hombre. Claro está que todo ese avance recibió la influencia de los principios sostenidos por la Revolución Francesa. Como resultado de ese adelanto de las ideas del derecho, el tratado de Paz de Amiens de 1802, suscrito entre Francia, España, Inglaterra, en el que el vencedor asegura la extradición de la delincuencia común, excluyendo a la política, ya que sobre ella no dice nada. Todo el derecho extradicional moderno, especialmente en América Latina ha seguido los lineamientos generales del sistema Belga que mediante Ley de 1º de octubre de 1833, se excluye definitivamente a la delincuencia política. Es por ello que sus antecedentes históricos tienen mucha importancia para los países de la América del Sur. Así examinado los antecedentes históricos de la extradición, el concepto, naturaleza y fundamento de ella, podemos decir que la extradición es un acto por el cual un Estado entrega por imperio de una Ley expresa, vale decir tratado o Ley, un individuo a otro Estado que lo reclama con objeto de someterlo a un proceso penal o al cumplimiento de una pena. Es eminentemente normativa porque las Leyes que por ella se dictan, emanan del Poder Legislativo y los tratados suscritos con los Estados extranjeros, son Leyes de la República. En ellas deben cumplirse las condiciones relativas a la calidad del hecho o a la identidad de la norma que exige que los mismos estén calificados como delitos en las Leyes penales de fondo de ambos países y establecidos a su vez en el tratado o Ley nacional de extradición. Al presente, la extradición ha dejado de ser un acto meramente político; por el contrario ya es una institución de Derecho, la que se origina en los tratados internacionales o en Leyes especiales, las que establecen la reciprocidad de los estados intervinientes; su fundamento es el de la utilidad, porque la comunidad internacional en general y el Estado civilizado en particular son los interesados en que los delitos comunes no queden impunes. La reciprocidad no importa mengua alguna de la soberanía que entrega al delincuente común. En nuestros días se encuentra en vigencia el "Tratado de Derecho Penal Internacional suscrito en Montevideo por Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay en 23 de enero de 1889, aprobado por el Poder Legislativo Nacional por Ley de 5 de noviembre de 1903, y ordenado se cumpla como tal por la Ley de 25 de febrero de 1904. De ahí que, las disposiciones que contiene deben ser cumplidas, en cada caso particular que se presente. Asimismo, igual cumplimiento debe darse al Código Bustamante, porque es el instrumento más completo en esta materia. Así el art. 377 contiene una disposición de trascendental importancia y por ello transcribimos a continuación: "La persona entregada no podrá ser detenida en prisión ni juzgada por el Estado contratante a quién se entregue, por un delito distinto y cometido con anterioridad a la misma, salvo que consienta en ello el Estado requerido, o que permanezca el extraditado libre en el primero tres meses después de juzgado y absuelto por el delito que originó la extradición o de cumplida la pena de privación de libertad impuesta". Como nuestro objetivo no es hacer un estudio completo de la extradición, estamos convencidos que sobre las bases doctrinales anteriores pasamos a resolver el caso planteado. Examinado detenidamente el Tratado Bilateral suscrito entre Bolivia y los Estados Unidos de Norteamérica en 21 de diciembre de 1900, se encuentra el art. 2 mediante el cual se hace procedente la extradición, pero dicha norma legal sólo hace una enumeración de muchos delitos como el homicidio, asesinato, parricidio y otros, sin referirse en ninguna parte a los delitos de narcotráfico. Asimismo el art. 5 del Tratado de referencia con toda claridad establece que 'ninguna de las partes contratantes estará obligada a entregar a sus propios ciudadanos", según estipulaciones del mismo Tratado. El principio que establece el citado art., importa la afirmación de la soberanía de ambos estados, la que es considerada como un poder que tiene el pueblo de darse sus propias Leyes, de organizarse políticamente y gobernarse por sí mismo. La soberanía es una, porque supone la unidad de un sistema normativo y la imposibilidad de que haya otro poder superior o concurrente. En un territorio determinado como Bolivia solo hay una soberanía. Es indivisible porque reside en todo el pueblo y no en parte o sector del mismo, tal como establece el art. 2 de la Constitución Política del Estado. Es inalienable, porque siendo el pueblo el titular de la soberanía, no puede cederla ni despojaría de ella ni renunciar a la misma. En consecuencia tanto el art. 5 del Tratado mencionado y los conceptos que preceden, sino existe un tratado de extradición con referencia a los delitos del narcotráfico, es deber irrenunciable de las autoridades nacionales salir en defensa legal de un ciudadano boliviano cuya extradición se pide sin fundamento legal. Si bien la Convención de las Naciones Unidas suscrita en Viena en 20 de diciembre de 1988, aprobada y ratificada por Bolivia y Estados Unidos de Norte América, determina en su art. 5 : "La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la parte requerida o por los tratados de extradición aplicable incluidos los motivos por los que la parte requerida, puede denegar la extradición, pero no es menos ciertos que la norma legal transcripta, fuera de ser apenas una recomendación a las partes contratantes, en el art. 29, textualmente dice: "La presente convención entrará en vigor al nonagésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositada ante el Secretario General el vigésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión por los Estados". De acuerdo al art. 29 citado, la Convención de las Naciones Unidas suscrita en Viena en 20 de diciembre de 1988, ha sido aprobada en Bolivia en 20 de mayo de 1990 y entregada a la Secretaria General en el mes de septiembre del mismo año. Entonces su vigencia comienza el año 1991 y en Bolivia tiene carácter de Ley desde la fecha de su aprobación, o desde el año 1991. De conformidad con lo previsto por el art. 33 de la Constitución Política del Estado, la Ley solo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo. En consecuencia, teniendo en cuenta la norma constitucional citada, examinados los antecedentes judiciales enviados, por vía diplomática por los cuales se acusa al ciudadano Ronald Iriarte Plata, se refiere a hechos delictuosos referentes al narcotráfico sucedidos en 1986 y que dieron lugar a la iniciación de procesos penales en 13 de enero de 1987 y concluido en su trámite el 2 de mayo del mismo año. De ahí que, por las conclusiones a que se ha arribado se llega al convencimiento de que en el caso de Autos, la Convención de las Naciones Unidas no es aplicable al caso solicitado por referirse a hechos sucedidos en los años 1986 y 1987, sería dar paso a la retroactividad de la Ley, aspecto rechazado por el art. 33 de la Constitución Política del Estado y es de preferente aplicación al tenor de lo dispuesto por el art. 228 de la misma Constitución. Lo afirmado precedentemente guarda estrecha concordancia con lo previsto por el art. 3 del Código Penal Boliviano, norma legal que establece que ninguna persona podrá ser entregada por extradición a otro Estado a no ser que exista un Tratado Bilateral claro, expreso y concreto que disponga o determine las formas de extradición. Por la relación y fundamentación legal que precede, se debe declarar improcedente la extradición solicitada por la Embajada de Estados Unidos de Norteamérica, ordenándose al mismo tiempo la inmediata libertad de Ronald Iriarte Plata. La resolución que se ha dictado como respuesta al caso planteado, en realidad es el Auto Supremo dictado por la Sala Plena de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación. No hubo disidencias, todos los Ministros de Supremo Tribunal estuvieron de acuerdo con el proyecto presentado por el Relator, el Dr. José Decker Morales. CASO Nº 96 EXTRADICION El Embajador de la República Argentina, por la vía diplomática, solicita la extradición de Miguel Angel Morales, argentino y de Leocadio Guzmán Arce, boliviano, acompañando la documentación correspondiente, la que consiste en copias debidamente autenticadas de las Leyes punitivas aplicables a la conducta ilícita de los encausados, y del Auto que ordena su inmediata detención, dictados por el Dr. Alberto Miguel Natuch, Juez de Instrucción en lo Criminal de San Salvador de Jujuy, Provincia Jujuy de la República Argentina, en cumplimiento del art. 30 del Tratado de Derecho Penal Internacional suscrito entre las Repúblicas de Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay de 23 de enero de 1889, aprobado por el Poder Legislativo Nacional por Ley de 5 de noviembre de 1903, ratificado y ordenado se cumpla como tal por Ley de 25 de febrero de 1894. La norma legal citada determina: "Los pedidos de extradición serán introducidos por los Agentes Diplomáticos o Consulares respectivos y en defecto de éstos, directamente de gobierno a gobierno y se acompañaran los siguientes documentos: 1 "Respecto de los presuntos delincuentes, copia legalizada de la Ley Penal aplicable a la infracción que motiva el pedido, y del auto de detención y además antecedentes a que se refiere el inc. 3 del art. 19 del mismo Tratado, o sea que los Estados signatarios están obligados a entregar los delincuentes refugiados en su territorio, siempre que concurran las siguientes circunstancias". 2 "Que la nación que reclama al delincuente tenga jurisdicción para conocer y fallar en juicio sobre la infracción, que motiva el reclamo". 3 "Que la infracción, por su naturaleza o gravedad autorice la entrega". 4 "Que la nación reclamante presente documentos que según las Leyes autorice la prisión y el enjuiciamiento del reo". 5 "Que el delito no esté prescrito con arreglo a la Ley del país reclamante". 6 "Que el reo no haya sido penado por el mismo delito ni cumplido su condena". La transcripción demuestra con toda claridad que la solicitud de extradición de los nombrados encausados, ha sido presentada cumpliendo todos los requisitos exigidos por el Tratado antes indicado. Siendo estos los documentos que como prueba preconstituida cursan en el proceso. Cómo resolvería esta solicitud de extradición?. Concedería o rechazaría la misma?. RESPUESTA La documentación acompañada, hace procedente la extradición solicitada por vía Diplomática; sin embargo para dar paso a la extradición, ella tiene que ser diferida en cuanto a su ejecución por expresa determinación del art. 25 del reiterado Código de Derecho Penal Internacional que textualmente dice "La entrega del reo podrá ser diferida mientras se halle sujeto a la acción penal del estado requerido, sin que este impida la substanciación del juicio de extradición. Efectivamente como se demuestra con el informe que cursa en obrados, los imputados Morales o Cejas y Laguna Arce están sometidos a juicio criminal en Bolivia por tentativa de asesinato y secuestro, en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra. Por lo que se declara procedente la extradición de los encausados Miguel Angel Morales o Miguel Lavares Cejas y Leocadio Laguna Arce, de las generales que aparecen el proceso, solicitada por la Embajada Argentina, suspendiéndose momentáneamente la entrega mientras se hallen sujetos a la acción penal que se les siga ante el Juez 3 de Instrucción en lo Penal de Santa Cruz de la Sierra. CASO Nº 97 DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA En 7 de julio de 1983, Raúl Valda Guzmán, en representación de Pablo Rada, interpone demanda contencioso- administrativa de puro derecho contra el Fiscal General de la República pidiendo la nulidad de la Resolución Prefectural Nº Ag-044-83 de 25 de abril de 1983, expedida por la Prefectura del Departamento de La Paz y de la Resolución Ministerial Nº 746 de 11 de julio de 1978, dictada por el Sr. Ministro del Interior Migración y Justicia, así como también pide la reposición de actuados al estado en que las parte propongan sus peritos para el justiprecio actual de 1783 m2 de terrenos y sus edificaciones propias de la primitiva propietaria, al presente representada por sus herederos, entre ellos el demandante, ubicados en Calle Federico Zuaso" Nº 1618 (antes 120) de la ciudad de La Paz y expropiados en favor del Instituto Comercial Superior de la Nación (I.N.C.O.S.), para que con su resultado se pague el monto indemnizado como requisito previo la protocolización de títulos y ocupación del inmueble por parte del Instituto favorecido. Citado legalmente el Sr. Fiscal General de la República responde a la demanda negándola en todas sus partes, en vista de que no se trata de ninguna demanda contencioso administrativa porque entre el recurrente Pablo Rada, representado por su apoderado y el Poder Ejecutivo, no existe ningún contrato, negociación o comisión, con cuyo motivo, pudiera haber dictado resolución. Finaliza afirmando que solo existe un trámite de expropiación por causa de necesidad y utilidad pública, que de ninguna manera da lugar al juicio contencioso - administrativo. Por último pide se declare improbada la demanda. Producidas la réplica y dúplica, cómo resolvería está controversia?. RESPUESTA De conformidad con lo previsto por el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el proceso contencioso administrativo, proceden en los casos en que hubiese oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiese ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación y revocatoria de la Resolución que le hubiere afectado. La norma procesal citada necesariamente hay que concordaría con la atribución 10 del art. 53 de la L.O.J. que, señale taxativamente las atribuciones de la Sala Plena de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación que determina: "conocer de las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y de las demandas contencioso - administrativas a que dieren lugar las resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo, como consecuencia de dichos contratos, concesiones o negociaciones. En el caso presente entre el recurrente Pablo Rada Reyna, representado por su apoderado Raúl Valda Guzmán y el Poder Ejecutivo no existe ningún contrato, negociación o concesión, con cuyo motivo pudieron haberse dictado resoluciones por el Poder Ejecutivo que dañen o lesionen los intereses del nombrado recurrente. Revisado el proceso se tiene en cuenta que se trata de una expropiación por causa de necesidad y utilidad pública autorizada por el Decreto Supremo Nº 6235 de 28 de septiembre de 1962; el que fue promulgado en cumplimiento de la Ley de 7 de septiembre de 1957, que dispuso la expropiación antes indicada, con destino al Instituto Comercial de la Nación (I.N.C.O.S.). Dicho proceso de expropiación tiene una duración de unos 20 años, en el que los herederos de la primitiva dueña de casa han concurrido designando su perito en la persona del mg. Alberto Iturralde, tal como demuestra el actuado pertinente que cursa en el proceso profesional que en el 6 de septiembre de 1967 avalúa el inmueble en la suma de Bs. 1'935.209,60 habiéndose presentado discrepancia en el avalúo practicado por el perito fiscal y el de la parte interesada, legalmente designado perito dirimidor por el mg. Civil Mario Galindo R. profesional que luego de jurar el cargo, el 13 de enero de 1968 hace conocer su peritaje dirimitorio en la suma de 1'786.188,40, resultado que es puesto en conocimiento de las partes, sin que ninguna de ellas hayan presentado reclamación alguna, según demuestra la representación del Notario de Hacienda. Finalmente, mediante R.M. Nº 746 de 11 de julio de 1978, por haber transcurrido el tiempo el Ministerio del Interior, Migración y Justicia, ratifica la suma ofrecida de Sb. 3'000.000.-. Como monto indemnizatorio por la expropiación antes indicada, y se ordena los pagos mediante los cheques correspondientes por Sb. 1'100.000.- el primero y 1'900.000.-, el segundo los que sumados alcanzan a la suma de Sb. 3'000.000.- que hasta el presente- dice el auto supremo- no ha sido cobrados por los interesados. Lo expuesto demuestra que no es procedente el proceso contenciosoadministrativo para conseguir la nulidad de un proceso de expropiación por causa de necesidad y utilidad, regido por Leyes especiales y finalmente concluido en su tramitación. Los fundamentos legales que preceden encaminan a que se declare improbada la demanda contencioso-administrativa. CASO Nº 98 RECURSO DIRECTO DE NULIDAD CONTRA RESOLUCIONES DE LA CAMARA DE DIPUTADOS El H. Diputado Nacional Guillermo Richter, interpone ante la Corte Suprema de Justicia recurso directo de nulidad contra los señores presidentes de la Cámaras de Diputados y Senadores de H. Congreso Nacional, señalando que el primero de ellos en las sesiones correspondientes a los días 16 y 17 de diciembre de 1991 le había llamado indebidamente al orden cuando hacía una fundamentación del documento "Estrategias para el desarrollo Económico y Social 1989-2000" y que luego le quitó abruptamente el uso de la palabra, haciendo desconcertar el micrófono de curul. Al proceder así el Sr. Presidente de la H. Cámara de Diputados había hecho una indebida aplicación e interpretación de art. 49 del Reglamento de debates de la Cámara y que, ese acto violaría el derecho de petición consagrado por el inc. h) del 71 de la Constitución Política del Estado y constituiría a la vez una usurpación de funciones en contra de los derechos parlamentarios del recurrente, ya que nadie ni el Presidente de una Cámara puede privar el uso de la palabra a un representante nacional, por lo que los actos del citado presidente de la Cámara de Diputados caerían en la nulidad prevista en el art. 31 de la Carta Fundamental del Estado. El nombrado recurrente agrega que ha pesar de haberse anunciado el recurso directo de nulidad el proyecto de Ley de privatización se habría remitido al H. Senado Nacional, ante el que asimismo anunció usar este recurso, por cuanto si se continuaba con la consideración del citado proyecto sin respetar que, dado el anuncio se habría suspendido la competencia de la Cámaras para continuar considerando el proyecto con arreglo al art. 770 del Código de Procedimiento Civil. Por lo expuesto pide se anule las resoluciones impugnadas y se retrotraiga el trámite de consideración del proyecto de la Ley de Privatización al momento en el que el recurrente deba continuar haciendo uso de la palabra. Citados los presidentes demandados no asumieron defensa alguna. Pasado el proceso en vista al Fiscal General de la República, emite su dictamen en contra del recurso directo y pide se declare infundado. Encontrándose el proceso en estado de resolución, como fallaría esta controversia?. RESPUESTA Para dar la respuesta adecuada y justa, hay que conocer debidamente el Instituto Jurídicoprocesal indicado, sus antecedentes y en que casos es aplicable. Solo así se puede ubicar el planteamiento en su debido lugar. Entrando en materia, el recurso directo de nulidad es una institución exclusivamente boliviana, que en su forma original fue establecida por la Ley de 24 de septiembre de 1851, la que después de numerosas modificaciones dio lugar a su regulación actual desde la vigencia de la Constitución Política del año 1938 (art. 140 inc. 3). Sobre estos antecedentes, el recurso directo de nulidad, con arreglo a los artículos 122 inc. 2) de la Constitución Política del Estado se erige en una atribución de la Justicia Ordinaria, para que esta pueda anular actos o resoluciones de autoridades que no fueran judiciales, cuando hubiesen obrado sin jurisdicción. El conocimiento de estos recursos se atribuyen a los Jueces y tribunales que tengan la facultad de juzgar en primer instancia a la autoridad que se excedió en el ejercicio de sus funciones. En virtud de la citada disposición constitucional, corresponde en primer lugar determina en el presente caso, si este Supremo Tribunal tiene o no competencia de juzgar en primera instancia a los señores Presidentes de las Cámaras de Diputados y de Senadores, para establecer como consecuencia si tiene o no la facultad de conocer y declarar la nulidad de los actos que se impugnan en este recurso directo de nulidad. Las atribuciones 6a. y 7a. del art. 127 de la Constitución Política del Estado asignan a la Excma. Corte Suprema de Justicia el conocimiento de los juicios de responsabilidad contra los señores Presidentes y vicepresidentes de la República, Ministros de Estado, Agentes Diplomáticos y Consulares, Comisarios demarcadores, Prefectos del Departamento y Superintendentes Departamentales de minas, Rectores de Universidad, vocales de las Cortes Superiores y Fiscales de Gobierno y de Distrito. El art. 127 ya citado no comprende estas atribuciones en ninguna otra, la facultad de juzgar en primera instancia a los Señores Presidentes de las Cámaras de Diputados y Senadores, como tampoco a los señores Diputados y Senadores de la República. A su vez, ninguna de las atribuciones establecidas por el art. 53 de la Ley de Organización Judicial faculta a la Excma. Corte Suprema de Justicia el conocimiento de las causas de responsabilidad contra los señores Diputados y Senadores. De otro lado, los Diputados y Senadores o los Presidentes de las Cámaras incurren en faltas en el ejercicio de sus funciones, con arreglo al art. 67 atribución 4a. de la Constitución, se abre la competencia de la respectiva Cámara para separar al infractor temporal o definitivamente, mediante el acuerdo de los dos tercios de votos. Además, cuando un diputado o senador incurre en la comisión de un delito puede ser acusado ante la jurisdicción ordinaria, previa licencia de la respectiva Cámara a otorgarse también en el acuerdo de los dos tercios de votos, como lo dispone el art. 52 de la misma constitución. En consecuencia ninguna disposición de la Constitución Política del Estado ni de las legislaciones secundarias atribuyen a la Excma. Corte Suprema de Justicia, juzgar en primera instancia a los señores Presidentes de las Cámaras de Diputados o Senadores, por lo que también carece de competencia para conocer recursos directos de nulidad deducidos contra actos de dichas autoridades. El control jurisdiccional de la Excma. Corte Suprema de Justicia, respecto a resoluciones del Poder Legislativo o de sus Cámaras, con arreglo al art. 127 atribución 10 de la Constitución n Política del Estado, solo se abre cuando tales soluciones afectan uno o más derechos concretos, sean civiles, políticos y cuales quiera que sea la persona interesada. Por lo expuesto el recurso directo de nulidad que se examina no es una demanda que caiga dentro de las previsiones contenidas en el citado art. 127 atribución 10) de la Constitución, con el advertido de que el control de la constitucionalidad de la Leyes por el órgano judicial y muy especialmente por la Corte Suprema de Justicia, es el que ha sido sostenido por la mayoría de los tratadistas de derecho constitucional, porque el órgano judicial por su misma esencia está llamado a dirimir los conflictos a los que da lugar la aplicación del Derecho. Es por eso que se hace necesario comprender que este control de la constitucionalidad tiene que esta de acuerdo con las misma atribuciones que la misma Constitución Política del Estado concede a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Más allá no se puede abarcar por no estar legislado por la Carta Fundamental, ni existe en ella atribución alguna concedida a la Corte Suprema juzgar mediante recurso directo de nulidad contra los Presidentes de las Cámaras de Diputados y de Senadores. Si así determina la atribución 2a. del art. 122 de la misma Carta Fundamental, el presente recurso directo de nulidad contra las autoridades nombradas no esta adecuado a los principios que rigen en la Constitución. Por las consideraciones legales que preceden, se debe declarar infundado el merituado recurso directo de nulidad. CASO Nº 99 HOMOLOGACION DE SENTENCIA EXTRANJERA El apoderado legal de Freddy Mantilla Osorio, en representación de Dora Lara Mendizabal pide la homologación de la sentencia de divorcio que declara disuelto el matrimonio de Dora Lara Mendizabal con Guillermo Mauro Gamarra, pronunciada en los Estados Unidos de Norte América por el Juez A.D. Nicol, de la Corte del sexto distrito judicial de Champang Country, Illinois EE.UU. en 29 de febrero de 1984. La referida sentencia dictada en contra del demandada declara disuelto el vínculo conyugal que fuera establecido en Bolivia el 11 de febrero de 1956, en vista de abandono de hogar que hiciera el esposo. Además –continúa la petición- la misma sentencia determina que en lo patrimonial la suma de los bienes y derechos que existen en Bolivia queden en poder de la esposa, por ser aquel el culpable del divorcio. En esas circunstancias el demandado Guillermo Mauro Gamarra planteó ante la autoridad americana el levantamiento de invalidar lo relativo a los bienes, solicitud que fue rechazada por la indicada Corte mediante Resolución de 28 de octubre de 1986. Pasado el proceso a conocimiento del señor Fiscal General de la República este emitió su dictamen por el rechazo de la homologación de sentencia solicitada por Freddy Mantilla Osorio en representación legal de Dora Lara Mendizabal. Cómo resolvería esta solicitud? ordenaría la homologación de la sentencia extranjera o la rechazaría?. RESPUESTA Por disposición del art. 423 del Código Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, aplicable en Bolivia por Ley de 20 de enero de 1932, para que una sentencia tenga fuerza y pueda ejecutarse en uno de los Estados contratantes, es preciso que el fallo no contravenga el orden público o el Derecho Público del mismo, disposición legal concordante con el inc. 4 del art. 555 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de autos si bien el abandono de hogar esta reconocido como causal de divorcio por el inciso 5 del art. 130 del Código de Familia, no es menos cierto que para su procedencia es requisito esencial que el sea malicioso y que el esposo culpable no se haya restituido a la vida común después de 6 meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro cónyuge. Por los antecedentes del divorcio substanciado en EE.UU. se evidencia que no ha mediado intimación alguna a la interposición de la acción desvinculatoria, por cuya circunstancia la declaratoria de divorcio contraviene el orden público de Bolivia a cuyo ámbito pertenecen las normas de Derecho de Familia por mandato del art. 5 del Código de Familia, bajo el mismo principio la referida sentencia atenta contra los derechos patrimoniales de Guillermo Mauro Gamarra sobre los bienes existentes en Bolivia y que los adquiridos dentro del matrimonio, son gananciales, como el inmueble cuyo dominio consta en la escritura de fecha 1ro. de agosto de 1974, registrada en Derechos Reales bajo la partida Nº 1343 del Libro 1ro. "A" de Propiedades de la capital, en Cochabamba el 8 de agosto del mismo año, estos Derechos no pueden ser desconocidos en Bolivia por estar protegidos por los artículos 30, 96 y 101 del citado Código de Familia, resultando, por todo ello, inadmisible pretender homologar una sentencia que atenta el Derecho de Familia y d orden público. Por ello, de acuerdo con el dictamen del Sr. fiscal General de la República, se declara no haber lugar a la homologación solicitada. CASO Nº 100 HOMOLOGACION DE SENTENCIA EXTRANJERA El representante legal y apoderado de la Sra. Luisa Mercedes del Rosario Claure, solicita la homologación y ejecución de sentencia pronunciada en 23 de diciembre de 1980 por el Tribunal de gran Instancia de París, Francia de asuntos matrimoniales B, en el juicio de divorcio sustentado con Michel Wausort. Para la procedencia de la antedicha solicitud se ha acompañado la documentación traducida y debidamente legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Francia, el Consulado General de Bolivia en Francia y en la Dirección General de Asuntos jurídicos y legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Bolivia, de la sentencia de divorcio pronunciada por el Tribunal de Gran Instancia de París, Francia, de asuntos matrimoniales B, declarando improbada la demanda de Wausort y probada la reconvención disuelto el vínculo matrimonial contraído en la ciudad de La Paz en 24 de agosto de 1977, con las condiciones correspondientes. Esta petición de homologación se puso en conocimiento del Sr. Fiscal General de la República, quien dictamina porque se ordene la homologación de la sentencia dictada en Francia. Así substanciado este proceso, cómo fallaría?, aceptaría o rechazaría la homologación solicitada?. RESPUESTA En estos casos es de particular importancia referirse a nuestro ordenamiento jurídico nacional, para ver y saber si la sentencia de homologar, guarda armonía como las nuestras, en este caso con la Institución del divorcio reconocido y regulado por el Código de Familia, en actual vigencia. En el caso de autos se ha probado con la documentación acompañada la disolución del vínculo matrimonial de Luisa Mercedes del Rosario y Michel Wausort y que acredita haberse dictado la sentencia correspondiente, así como su ejecutoria por la causal que corresponde a la prevista en el inc. 4 del art. 130 del Código de Familia, vale decir por "servicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que haga intolerable la vida en común. Por disposición del art. 555 del Código de Procedimiento Civil, en los casos en que no existieran Tratados Internacionales, las sentencias y otras resoluciones judiciales dictadas en el extranjero, podrán ser ejecutadas si concurrieran los requisitos establecidos en dicha norma. De ahí que, la sentencia de divorcio cuya homologación se pide, cumple con los requisitos señalados en los incisos 3 y 6 del citado artículo 555 del referido Código, o sean 3) Que la obligación objeto del proceso fuere válida según las Leyes de Bolivia 5) Que se encontrare ejecutoriada en conformidad a las Leyes del país donde hubiere sido pronunciada y 6) Que reúna los requisitos necesarios para ser considerados como resolución en el lugar donde hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la Ley Nacional. Los tres requisitos exigidos por la norma procesal boliviana, han sido cumplidos debidamente. Por las consideraciones que preceden debe ordenarse la homologación y consiguiente ejecución en Bolivia de la sentencia de divorcio seguido y resuelto en Francia por los contendientes nombrados. INDICE GENERAL ENSEÑANZA PRACTICA DEL DERECHO CIVIL A Manera de Presentación Prólogo de la Segunda Edición Caso Nº 1 Lesión Enorme Caso Nº 2 Lesión enorme con usufructo Caso Nº 3 Lesión enorme Prescripción Caso Nº 4 Lesión enorme Dolo y fraude Caso Nº 5 Venta. Estelionato Registro en Derechos Reales Caso Nº 6 Nulidad de Venta Partición Caso Nº 7 Ficción y simulación Caso Nº 8 Préstamo. Prueba de Testigos Caso Nº 9 Venta Responsabilidad Saneamiento por Evicción Caso Nº 10 Responsabilidad indirecta Hechos Ilícitos Caso Nº 11 Inquilinato- Ejecutivo Caso Nº 12 Opción de venta. Nulidad de oferta de pago, Anotación preventiva Caso Nº 13 Opción de Venta. Acumulación de autos Caso Nº 14 Venta con reserva de rescate (Retroventa) Caso Nº 15 Compromiso de Venta Caso Nº 16 Concubinato - Partición de bienes Caso Nº 17 Nulidad de venta por falta de consentimiento (violencia moral) Caso Nº 18 Partición de herencia. Excepción perentoria en ejecución de sentencia Caso Nº 19 Acción Pauliana Caso Nº 20 Partición Divorcio. Muerte del actor Caso Nº 21 Contrato de venta con menor de edad Caso Nº 22 Rescisión de venta. Menores - Cosa juzgada Caso Nº 23 Demanda de entrega de menor por la madre Caso Nº 24 Entrega de menor. Arrogación Caso Nº 25 Diversas hipótesis en el matrimonio por poder Caso Nº 26 Separación de hecho. Bienes gananciales Caso Nº 27 Concurso de acreedores. Competencia dirimida Caso Nº 28 Abuso de autoridad parental en la compra de un inmueble Caso Nº 29 Responsabilidad por ruina (Hechos ilícitos) Caso Nº 30 Desalojo. Demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad) Caso Nº 31 Nulidad de anticresis por causa fina del contrato Caso Nº 32 Concubinato. Declaración de su existencia Caso Nº 33 Partición de herencia contra los ascendientes de la testadora Caso Nº 34 Adhesión a la apelación Caso Nº 35 Contrato de anticresis por escritura pública Caso Nº 36 Venta. Reclamo de usufructo. Prescripción Caso Nº 37 Arrendamiento de fundo rústico. Renovación tácita Caso Nº 38 Contratos con cláusula dólar Caso Nº 39 Venta hecha por menor emancipado por derecho Caso Nº 40 Adopción y nacimiento de un hijo. Partición Caso Nº 41 Heredero aparente y heredero forzoso Caso Nº 42 Disposición testamentaria. Reclamo de legítima Caso Nº 43 La renuncia a la herencia alcanza a la sucesión del abuelo? Caso Nº 44 Pueden los parientes colaterales pedir la nulidad de venta hecha a otro heredero de igual calidad? Caso Nº 45 Administración de bienes de menores Caso Nº 46 Donación condicional Caso Nº 47 Concubinato con matrimonio posterior Caso Nº 48 Donación sin aceptación Caso Nº 49 Donación y reversión del bien donado Caso Nº 50 Nulidad de matrimonio por error Caso Nº 51 Doble divorcio. Excepción de fraude procesal Caso Nº 52 Adopción a los veinte años de edad Caso Nº 53 Abuso de derecho Caso Nº 54 Nulidad de remate por intervención. Ministro de la Corte Suprema de Justicia Caso Nº 55 Testamento mancomunado Caso Nº 56 Anticresis demanda ejecutiva Caso Nº 57 Donación en documento privado Caso Nº 58 Denuncia de bienes vacantes y aparición de un heredero forzoso Caso Nº 59 Derecho a la intimidad Caso Nº 60 Nulidad de escritura. Reliquidación legal de los créditos, cancelación, extinción de los créditos concedidos por el Banco Caso Nº 61 Testamento ológrafo Caso Nº 62 Revisión extraordinaria de sentencia por fraude procesal Caso Nº 63 Nulidad de matrimonio con la esposa que está internada en un nosocomio con amnesia total Caso Nº 64 Ausencia, fallecimiento presunto y nulidad de matrimonio Caso Nº 65 Nulidad de préstamo hipotecario sin la concurrencia de los dos cónyuges Caso Nº 66 Deudas de juego prohibido Caso Nº 67 Negativa de paternidad de hijo habido por inseminación artificial Caso Nº 68 Segunda demanda de investigación de paternidad Caso Nº 69 Prescripción de los derechos patrimoniales Caso Nº 70 Declaratoria de heredero y nulidad de reconocimiento de hijo Caso Nº 71 Prioridad de la inscripción en Derechos Reales Caso Nº 72 Nulidad de testamento y prescripción Caso Nº 73 Exheredación y perdón del padre Caso Nº 74 Derecho a la imagen Caso Nº 75 Proceso ejecutivo y oferta de pago Caso Nº 76 Rescisión de compromiso de venta Caso Nº 77 Ejecutivo con pagare Caso Nº 78 Resolución de contrato Caso Nº 79 Prohibición de compra venta entre cónyuges Caso Nº 80 Proceso ejecutivo con documentos sacados de la Policía Caso Nº 81 Recurso directo de nulidad Caso Nº 82 Recurso directo de nulidad Caso Nº 83 Recurso directo de nulidad Caso Nº 84 Recurso directo de nulidad Caso Nº 85 Recurso directo de nulidad Caso Nº 86 Demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad Caso Nº 87 Recurso directo de nulidad Caso Nº 88 Demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad Caso Nº 89 Demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad Caso Nº 90 Demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad Caso Nº 91 Demanda de inconstitucionalidad e inaplicabilidad Caso Nº 92 Demanda Constitucional de impuestos ilegales Caso Nº 93 Demanda Constitucional de impuestos ilegales Caso Nº 94 Nulidad de resoluciones legislativas Caso Nº 95 Extradición Caso Nº 96 Extradición Caso Nº 97 Demanda contenciosa administrativa Caso Nº 98 Recurso Directo de nulidad contra resoluciones de la Cámara de Diputados Caso Nº 99 Homologación de Sentencia extranjera Caso Nº 100 Homologación de Sentencia extranjera
Report "Enseñanza Práctica del Derecho Civil - José Decker Morales"