Dr. Alonso R.Peña Cabrera Freyre -La naturaleza singular y particular, del tipo penal de Enriquecimiento Ilícito, es que no tiende a penalizar los actos concretos que le permite hacerse de un patrimonio importante, sino el resultado final de todos dichos actos. -El delito de Enriquecimiento Ilícito puede ser procesado de forma autónoma, no tiene que ir necesariamente acompañado con los otros delitos, vía un Concurso Ideal o Real de delitos. -El hecho de que el bien jurídico sea el mismo no es fundamento suficiente, para negar el Concurso delictivo, en la medida que el tipo penal de Enriquecimiento Ilícito tiende a tutelar la Administración Pública, desde una óptica distinta. -Una postura interesante, es la que propugna Abanto Vásquez, al sostener que el tipo penal de “enriquecimiento ilícito” se aplique como tipo residual auténtico cuando el enriquecimiento proviene de otros delitos perseguibles penalmente; y como tipo autónomo para los casos en los cuales el enriquecimiento provenga de conductas que no impliquen la comisión de delitos (aunque sí por lo menos la infracción grave de deberes funcionariales) o que, pese a suponer la comisión de delitos, no sea posible la persecución penal. Mostramos nuestros reparos, cuando se dice que el tipo penal del artículo 401º del CP, puede aplicarse como figura “autónoma”, cuando se cometa infracción grave al deber funcionarial que no constituya delito. -La racionalidad de la respuesta punitiva, es un postulado esencial de todo Derecho penal democrático, no obstante, debe anotarse que dicha respuesta debe también conciliarse con la realidad social y con la legalidad penal imperante. -Empero, si queremos sujetar el derecho punitivo, a una menor descarga coactiva, podría seguirse la fórmula normativa, utilizada por el legislador colombiano, cuando condiciona la punición por Enriquecimiento Ilícito, a: que el hecho no constituya otro delito. -En palabras de Creus, lo que el delito trata de prevenir son aquellas conductas anormales que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, prevaliéndose de la condición de funcionario público por parte del agente. -Se diría que la acreditación de un delito así concebido, lleva consigo dificultades probatorias, de acreditar, que el incremento patrimonial del funcionario o servidor público, es producto de actuaciones ilícitas en el marco de su actuación funcionarial, lo que incidiría en configurar un delito de “sospecha”. -Si es que el incremento patrimonial obedece a una conducta evasora de la obligación jurídico-tributaria del funcionario, no se dará el delito en cuestión (defraudación tributaria); así también, cuando recibe dinero del narcotráfico para lavarlo en el mercado económico (Lavado de Activos). -La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), también recoge esta figura delictiva, señalando a la letra lo siguiente: “Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”. -Lo que reprime el artículo 401º del CP, no es el hecho de que el funcionario o servidor público, no pueda justificar el incremento patrimonial, sino el hecho de haberse enriquecido ilícitamente, en prevalimiento del cargo funcionarial. -El delito de Enriquecimiento Ilícito, por tanto, no puede fundarse en una mera presunción, sino en datos, en evidencias, indicios que en su conjunto, puedan construir una Teoría del Caso incriminatoria. -La negativa del sujeto activo a justificar en modo alguno debe ser considerada una presunción de culpabilidad o una acreditación del hecho imputado, más allá de las implicancias administrativas o de relevancia penal (diferentes a la figura 401) que el caso pueda ameritar. -El imputado puede mantenerse en silencio, sin necesidad de acreditar que el origen de su enriquecimiento sea lícito o, según la nueva redacción normativa, no justificar razonablemente el origen lícito del patrimonio. -Hemos de subrayar, que una cosa es la base presuntiva o de indicios, que se requiere para formalizar la denuncia penal y para efectuar las primeras indagaciones y, otra muy distinta, la base probatoria que necesita la Fiscalía, para poder lograr enervar el principio de presunción de inocencia. -Según los términos del artículo 401º del CP peruano, se puede dar por configurado el tipo penal, cuando el estado patrimonial del agente advierta un incremento patrimonial, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, texto suprimido conforme la modificatoria producida por la Ley Nº 29703. -Cuando se refleja un incremento patrimonial del funcionario, puede presumirse que dichos ingresos provienen de un abuso de la actividad funcionarial encomendada, pero también podría presumirse que dicho acervo patrimonial, es producto de otras actividades ilícitas. -Conciliamos con Asencio Mellado, cuando señala que hacer recaer en la parte acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de prueba diabólica y un absurdo jurídico. Probado el ingreso injustificado, es el imputado el que debe acreditar su legalidad si la sostiene. -Observamos, que el delito, tiene como basamento constitucional, la disposición contenida en el artículo 41º, cuando se establece que: “Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial”. -De plano, debe descartarse que el objeto de tutela sea el patrimonio estatal, máxime cuando el enriquecimiento del funcionario público puede provenir – también-, de dinero de los particulares. -En la doctrina argentina, Javier de Luca y Julio López Casariego, sostienen que lo que se pretende proteger es la imagen de transparencia y probidad de la administración de quienes la encarnan. -Si fuésemos de la posición doctrinal, que encuentra en la ética, el decoro y el buen nombre de la Administración, el bien jurídico protegido, nos preguntaríamos con razón ¿Por qué el enriquecimiento del funcionario, que no proviene del cargo, sino de las empresas que regenta solapadamente, no podría encajar también en el artículo 401º del CP? -No cualquier conducta, que per se pueda ser encajada en el enunciado normativo, puede ser catalogado como una conducta de Enriquecimiento Ilícito, en correspondencia con postulados materiales de necesidad y merecimiento de pena. -Siguiendo el tenor de la redacción normativa, propuesta en el articulado, llegamos a la inferencia natural, que se trata de un delito «especial propio», en tanto sólo puede ser cometido por un funcionario o servidor público, en el decurso de su actuación funcionarial. -La relación de imputación objetiva entre el “enriquecimiento”, ahora con el “incremento patrimonial” y el ejercicio de la “actividad funcionarial”, importa un presupuesto de punición importante. -La Co-autoría resulta de difícil admisión, por el hecho concreto, de que el “enriquecimiento” (incremento patrimonial) es un estado patrimonial que no puede ser compartido por varios funcionarios o servidores públicos. -Otra cuestión, es cuando el autor (funcionario o servidor público), emplea a un extraneus doloso no cualificado, para perpetrar la realización típica; siendo que es el sujeto público quien cuenta con la especial competencia organizativa (institucional) con el bien jurídico, éste es en realidad un verdadero autor inmediato, donde el particular ha de responder como un partícipe (“complicidad”). -No en pocas ocasiones, los funcionarios públicos, emplean a terceras personas, a sus familiares, amigos, etc. -Asumiendo una postura cabal del momento en que se manifiesta la participación del testaferro, éste será por lo general un autor de un tipo penal autónomo, siempre que obre dolosamente, pero no será partícipe del delito de Enriquecimiento Ilícito. b.-Sujeto pasivo Siguiendo el círculo secante, observado en el resto de figuras delictivas funcionariales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido. c.-Modalidad típica: c.1.-Noción de Enriquecimiento(incremento patrimonial) -La conducta, cuyo disvalor ha merecido su penalización por parte del legislador, no puede ser cualquiera, primero, por motivos de imputación objetiva y del ámbito de protección de la norma y, segundo, por el hecho de que este tipo penal no castiga cualquier tipo de enriquecimiento (incremento patrimonial). -Un funcionario o servidor público, puede ver incrementando su patrimonio personal, cuando realiza actividades legales, incompatibles con el cargo (la docencia y la publicación de obras), ser heredero de su causante, recibir una donación de un familiar o ganando una lotería. -¿Qué ha de entenderse entonces por «enriquecimiento»? implica, en principio, una significativa solvencia económica, contar con un acervo patrimonial apreciable, tanto por los valores, bienes y activos en general, que están a disposición de una persona. -La revelación de un estado probable de “enriquecimiento”, puede obtenerse de las Declaraciones Juradas, que año a año, están obligados a presentar los funcionarios públicos. -El enriquecimiento no sólo puede manifestarse en un incremento patrimonial, traducido en la adquisición de bienes, sino también, en la disminución del pasivo, en la amortización de deudas. -Particular consideración, merece la modificación producida al articulado, vía la dación de la Ley Nº 28355, cuando se sustituye el concepto de «enriquecimiento» por el de «incremento patrimonial». -Aparece así, una nueva visión normativa del Enriquecimiento Ilícito, donde ya no es per se el enriquecimiento el objeto de punición, sino el “incremento patrimonial”, advirtiéndose la construcción de una tipificación de naturaleza “contable”. -Gálvez Villegas, al respecto, señala que la modificación realmente constituye un despropósito del legislador. En efecto, resulta una repetición innecesaria hablar de “incremento de su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos”, pues al tratarse de enriquecimiento ilícito, se sobreentiende que se deja de lado los incrementos patrimoniales producidos con ingresos legítimos. -Segundo aspecto a saber, es que los funcionarios o servidores públicos, que incrementen su patrimonio real, de forma “ilícita”, es claro, que no van adquirir bienes a su nombre, sino que tratarán de encubrir la procedencia de dichos fondos, a través de una serie de modalidades. -Tercer aspecto a saber, es que no todos los servidores públicos, están obligados a presentar Declaración Jurada de bienes y rentas, por tales motivos, con respecto a aquéllos, no podrá aplicarse la base indiciaria, contemplada en el tercer párrafo del artículo 401º del CP. -¿Qué hemos de entender por «incremento patrimonial»? será en principio, una mejora en el acervo patrimonial del agente, sea con una mayor cuantificación de sus activos o con una disminución de sus pasivos. -Este incremento se manifiesta, anota Salinas Siccha, cuando se verifica la marcada diferencia con sus ingresos legítimos que tiene aquél por el ejercicio de sus funciones como funcionario o servidor público. -Puede que estos incrementos patrimoniales, sean paulatinos, de forma escalonada el funcionario va obteniendo ingreso dinerario de origen ilícito, que recién pueden dar lugar a un real enriquecimiento, luego de varios años. -¿Cuándo estamos frente a una justificación «razonable del incremento patrimonial»? En tanto y en cuanto, el patrimonio personal del funcionario público, antes de asumir el cargo o de experimentar un ascenso funcional, hacia viable, conforme a sus nuevos ingresos mensuales. -Se señaló, que el tipo penal de Enriquecimiento Ilícito, no hace alusión en la redacción normativa contemplada en el articulado, a las forma, a las vías y medios, que emplea el agente, para lograr enriquecerse. -¿Podría admitirse la comisión de este delito, vía una «conducta omisiva»? Dicha posibilidad ha sido y es fuertemente discutida por la doctrina argentina, al advertir su tipificación penal, que: “la reclusión o prisión o prisión (…), en que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable (…)”. -No justificar, importa no probar por insuficiencia de razones o motivos para tener por cierto que el enriquecimiento se debe a determinada causa. -En el supuesto de que el funcionario público no procede a justificar el enriquecimiento, previo requerimiento, a lo único que puede llevar, es a identificar un auténtico “requisito de procedibilidad”. -Consideramos que la inclusión de dicho presupuesto, únicamente ha de operar, en un sentido procesal y no material, no se puede prever como elemento normativo del tipo, una conducta ajena a la realización del hecho punible. -En lo concerniente, a las modalidades de comisión, somos de la concepción, que al ser el tipo abierto, pueden ingresar un sinfín de actividades, como la condonación de una deuda bancaria al juzgador, mediando el compromiso que aquél haya de resolver a su favor en caso que involucra al gerente de la institución edilicia. -El intérprete debe remitirse al resto de figuras delictivas funcionariales, para completar la materia de prohibición, bajo la consideración de la relación medial, entre los delitos “medios” y el delito “fin”. -Conforme al aspecto procesal, no resulta necesario que deban acreditarse estos “otros delitos”, para que se pueda condenar por el delito de Enriquecimiento Ilícito. c.3.-Nexo funcional del enriquecimiento -El agente debe haber usado el cargo público que ostenta para generarse fuentes de ingresos ilícitos que a la postre representen incremento de su patrimonio o en su caso, incremento del gasto económico personal que luego razonablemente no puede justificar. -El contenido material del injusto de Enriquecimiento Ilícito, se llena de contenido precisamente, cuando el funcionario o servidor público, tuerce los fines de la función pública, para servirse de ella y, así hacerse ilícitamente de un patrimonio. -Si es que el funcionario, omitió declarar sus ingresos patrimoniales (lícitos) en las declaraciones del impuesto a la renta u otros, etc., no se configura el tipo penal de Enriquecimiento Ilícito, sino el delito de Defraudación Tributaria. -No es necesario que el funcionario sea –legalmente competente-, basta que abuse de su posición de ventaja en el seno de la Administración. -Se quiebra la relación de imputación, entre la situación del enriquecimiento (incremento patrimonial) con el ejercicio de la actividad funcionarial, cuando aparecen otros factores causales, concomitantes o sobrevivientes. -En realidad, lo que se reprime en nuestro medio es el enriquecimiento ilícito y no el incremento patrimonial no justificado. Que esto suponga un origen ilícito es algo que debe deliberarse tomando en cuenta lo antes expuesto. c.4.-Momento temporal del enriquecimiento (incremento patrimonial) -El enunciado normativo contenido en el artículo 400º del CP, describe que el incremento patrimonial, ha de tomar lugar durante el ejercicio de sus funciones, luego de la modificación producida como consecuencia de la dación de la Ley Nº 28355, antes de ello, se decía que: el enriquecimiento ilícito era en razón del cargo; ya no se hace alusión al enriquecimiento de forma expresa, empero, ello no implica inferir que el incremento patrimonial debe significar un estado real de enriquecimiento. -No perdamos de vista, que el “enriquecimiento” es un estado, importa una situación patrimonial ventajosa que ostenta el agente y, otra muy distinta, son los actos que debe efectuar el autor, para poder obtener un incremento patrimonial significativo. -En primer plano, el enriquecimiento, ha de exteriorizarse, generalmente, en el ejercicio del cargo funcional, es decir, antes del cese y después de su nombramiento. -La problemática estriba cuando dicho estadio, aparece antes de que el agente asuma el ejercicio efectivo del cargo o, en momento posterior, cuando el agente dejo de ser funcionario público. -Veamos la primera opción, cuando el incremento patrimonial toma lugar antes del ejercicio de funciones del agente, es decir, cuando el sujeto aún no ha asumido el cargo público. Si es que el sujeto ha experimentando un notable incremento patrimonial, antes de la asunción del cargo, podrá ser pasible de responsabilidad penal por otros delitos (lavado de activos, secuestros, fraude en la administración de personas jurídicas, estafas, etc.). -Con la antigua redacción (“en razón del cargo”), se podía elucubrar una inferencia afirmativa de tipicidad penal; terminología, que a decir de Caro Coria, denota una neutralidad temporal en cuanto al incremento patrimonial. -La segunda alternativa, importa cuando el funcionario público «cesa en el cargo funcionarial», materializando recién el “incremento patrimonial”, tomando en cuenta que la nueva redacción del injusto señala expresamente, que debe tomar lugar “en el ejercicio de sus funciones”. -El fundamento material del injusto no se pierde, en la medida que la función pública se encontraba vigente al momento de los actos objetivos del delito, aquellos que permiten al autor, lograr el incremento patrimonial. -Como se dice en la doctrina especializada, la acción causante del resultado, deber ser objetivamente previsible ex ante, es decir, que mediante una concreta forma de acción se pueda provocar un concreto resultado en una concreta manera en la que este se produce. -La imputación es posible en la medida que el agente cuenta con una regla de conducta al actuar; esa misma regla es empleada por el sujeto que imputa (el cual, tras imputar algo como hecho, proceda a valorarlo o medirlo conforme a aquella regla). -Para Gálvez Villegas (…), al referirse a “durante el ejercicio de sus funciones”, se deja de lado los supuestos que se pueden producir, y de hecho se han producido, antes del ejercicio del cargo (Caso Kouri), y los enriquecimientos que pudieran producirse luego de cesar las funciones, pero que tiene relación directa con el ejercicio de la función ya fenecido. Esta limitación, dice, no tiene ningún fundamento, por el contrario, refleja el alto grado de improvisación del legislador. 5.-El Enriquecimiento Ilícito como delito «continuado» y «permanente» -El delito continuado constituye la realización de varias acciones, producidas en distintos tiempos pero en forma continúa y sucesiva, que vulneran el mismo tipo legal o de semejante naturaleza; que valorados de forma independiente, comportan la configuración de un hecho punible. -Lo que debemos valorar es el disvalor de la acción, los actos ejecutivos constitutivos de la tipicidad objetiva enunciada en el tipo legal; en el caso del delito de “Enriquecimiento Ilícito”, deben distinguirse dos elementos a saber: -el estado de disvalor antijurídico, la situación del “enriquecimiento ilícito”, conforme a la redacción normativa vigente, el “incremento patrimonial”, con los actos que conllevan generar dicha situación normativa. -Debe decirse, por tanto, que en rigor, debe advertirse una secuela de actos (típicos), que de forma sistemática supongan, sendos incrementos patrimoniales, para poder afirmar la presencia de un “delito Continuado” y, no así, cuando son varios actos, que en conjunto permiten al agente, alcanzar el “incremento patrimonial”. -Pasamos, entonces, a la figura del «delito permanente»; aspecto principal, que caracteriza a esta figura delictiva, es la prolongación del estado antijurídico, que propicia la acción típica perpetrada por el autor, es decir, la lesión al bien jurídico no cesa en el tiempo, incidiendo en la posibilidad de admitir formas de participación, mientras no culmine dicha proyección antinormativa. -¿Cuándo se consuma del delito de Enriquecimiento Ilícito? En la jurisprudencia, se dice en el RN Nº AV-09-2001, que: “El Enriquecimiento ilícito es un delito de índole comisito activo, de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista incremento patrimonial significativo y contrastante no sustentado, en la medida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a Derecho, en el contexto del desarrollo temporal o ultratemporal del cargo o empleo público, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el periodo de ejercicio funcional bajo el presupuesto que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, no siendo los cargos y empleos públicos una fuente de enriquecimiento económico o lucro, resultando intolerable para el ordenamiento jurídico y la moral colectiva el uso del cargo o función para acumular o hacer ilícitamente riqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad de actos, prestaciones y comportamientos que son considerados contrarios a las normas jurídicas y/o sociales”. -Debe subrayarse a este nivel de la discusión, la distinción entre los actos conducentes a lograr el “incremento patrimonial”, con dicho estadio. -Cuando el agente, mediando actos típicos determinados, logra “incrementos patrimoniales”, configura un “delito continuado”, cuestión distinta, ha de verse en aquellos actos que ejecuta el agente, luego de alcanzado el estado de enriquecimiento. -Al efecto, resulta interesante, remitirnos a la resolución emitida por la Primera Sala Penal Especial – Exp. Nº 004-2001, del 09 de febrero del 2010, procesados: Aurora Isabel De Vettori Rojas de Chacón y otros, por el delito de Enriquecimiento Ilícito, donde la base fáctica, da cuenta de los ingresos – percibidos mensualmente por el excluido Walter Chacón Malaga- son manifiestamente insuficientes para explicar los depósitos que mensualmente el antes nombrado registra en sus propias cuentas y en las de su núcleo familiar –acusados de cómplices-, ello, sin interrupción desde 1995 hasta el 2000, esto es, de manera temporalmente coincidente con su ejercicio como Alto Oficial Militar; condición esta en que se mantuvo, también de manera ininterrumpida hasta dicho año; es evidente que en el presente caso nos encontramos a un contexto fáctico de delito permanente en el que se aprecia la producción de resultados típicos constantes (desproporción mes a mes entre sus ingresos y los depósitos registrados). -Se acota, en la resolución, que: “(…) en el delito sub examine es posible que el agente infrinja permanentemente su deber en tanto y en cuanto se prolongue en el tiempo de su ejercicio funcionarial”. -Una vez obtenido el “incremento patrimonial”, el delito ya se consumó y, si el intraneus, vuelve a incrementar su patrimonio, mediando la ejecución de otros actos, configura un delito Continuado, pues los efectos antijurídicos del primer hecho, cesaron con su efectiva realización típica. 6.-Formas de imperfecta ejecución -Se debe distinguir entre los actos materiales de tipicidad objetiva que encauzan la realización típica, con aquel estado de disvalor, que determina la consumación del delito, nos referimos al «incremento patrimonial», que a su vez debe dar lugar a un “Enriquecimiento Ilícito”. -Importa un delito instantáneo, se consuma en el momento en que el agente público en forma real incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilícita o en varias, etc. -Aspecto importante a saber, es que el estado consumativo del Enriquecimiento Ilícito, no está supeditado a que el imputado (agente), pueda justificar razonablemente o irrazonablemente en el vencimiento del plazo. 7.-Tipo subjetivo del injusto -Una acriminación como el delito de Enriquecimiento Ilícito, debe estar condicionada al dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica.
Report "Enriquecimiento Ilicito Dr. Peña Cabrera Freyre"