CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO _________________________________________________________________________________CAPITULO V EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. 1. Generalidades. El concepto de ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas que regulan la convivencia en una determinada sociedad no son normas aisladas e inconexas entre sí, más todavía, se suele sostener por algunos autores, entre otros por Norberto Bobbio en su obra “Teoría General del Derecho”, que las normas jurídicas aisladas no existen, que la norma jurídica sola simplemente no se entiende, no tiene sentido. La norma jurídica existe sólo dentro de un conjunto al cual podemos denominar ordenamiento jurídico, sólo así ella adquiere sentido. Al iniciar nuestro curso hicimos presente que la palabra Derecho no tiene un solo significado, sino que muchos. A los diversos significados del término, que en aquella oportunidad destacamos, vamos a añadir ahora otro que entiende a la palabra Derecho como sinónima de ordenamiento jurídico. Ahora bien, a esto que estamos denominando ordenamiento jurídico, no todos los autores lo designan con el mismo nombre. Así por ejemplo Kelsen repetidas veces lo llama, en sus obras, orden jurídico. Carlos Santiago Nino, en su libro “Introducción al Análisis del Derecho”, utiliza la expresión sistema jurídico, la que por lo demás es empleada por muchísimos otros autores. Quienes de una manera sistemática comenzaron por utilizar por primera vez la expresión ordenamiento jurídico fueron un conjunto de juristas pertenecientes a una tendencia que se conoce bajo el nombre de teoría institucional del derecho. Entre estos destaca el autor italiano Santi Romano, que en el año 1917 publicó una obra que se denomina precisamente así: “El Ordenamiento Jurídico”. 1 JESÚS ESCANDÓN ALOMAR _________________________________________________________________________________ En la actualidad, la expresión ordenamiento jurídico, para hacer referencia al conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia en una determinada sociedad, tiende a desplazar, tal vez por la influencia de Norberto Bobbio, a las otras expresiones, tales como orden jurídico o sistema jurídico. Ahora bien, esta relevancia que se le está dando en nuestros días a la noción de ordenamiento jurídico, en ciertos aspectos o sentidos podríamos decir que es novedosa, pero desde otras perspectivas no lo es tanto. Estimamos que es novedosa en cuanto destaca un aspecto para la comprensión del Derecho al que antes no se le había dado suficiente importancia, pues para entenderlo o conceptualizarlo los distintos autores tradicionalmente ponían el acento en la noción de norma y no en el conjunto que constituye la noción de ordenamiento (o sistema). En el fondo, pensamos que se trata de un problema acerca de dónde colocar el acento para comprender al Derecho. Si en el todo, es decir en el ordenamiento, o en la parte, es decir en la norma. En todo caso nos interesa destacar que, aunque sin la relevancia que se le da en nuestros días a la noción de ordenamiento es un concepto que siempre ha estado presente en los jurisconsultos. Así por ejemplo, uno de los más grandes juristas de todos los tiempos, Federico Carlos Von Savigny, en su “Sistema de Derecho Romano Actual”, entiende al Derecho precisamente desde la noción de sistema. Aunque a nuestro parecer, con este término sistema, el autor recién mencionado no quiere sólo hacer referencia a aquello que hoy preferentemente denominaríamos ordenamiento jurídico (es decir, al conjunto de normas vigentes en una sociedad), sino que también, y tal vez preferentemente, utilizaba esta expresión para designar a la ciencia del Derecho, o si se quiere, a los grandes sistemas científicos del Derecho 2 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO _________________________________________________________________________________ elaborado por los juristas a lo largo de los siglos. En la actualidad, a nuestro parecer, se reserva preferentemente la expresión ordenamiento para designar al conjunto de normas vigentes en una sociedad, en cambio, se suele emplear mayoritariamente la expresión sistema jurídico para hacer referencia no ya a las normas, sino que para designar al sistema de la ciencia del Derecho que han elaborado los juristas. Teniendo presente las anteriores consideraciones, vamos a insistir en que el Derecho que rige en una determinada sociedad no se encuentra conformado por una serie de normas aisladas, inconexas y dispersas, sino que constituye un conjunto unitario y coherente de normas. Por ello es que podemos conceptualizar al ordenamiento jurídico como el conjunto unitario, coherente y jerarquizado de normas jurídicas que rigen la convivencia social en una determinada comunidad. 2. Características del ordenamiento jurídico. Del concepto de ordenamiento jurídico que acabamos de formular, es posible deducir algunas características del mismo. Una vez más señalaremos que los autores difieren acerca de qué características atribuirles exactamente al ordenamiento. Así por ejemplo Carlos Santiago Nino dice que los ordenamientos jurídicos, o sistemas jurídicos como él prefiere denominarlos, tienen las características de ser normativos, coactivos e institucionalizados. Esta última característica, la especifica indicando que la institucionalización de un ordenamiento jurídico significa que existen en el ciertos órganos a los cuales denomina órganos primarios, que son los encargados de crear y aplicar el Derecho. Según Norberto Bobbio las características fundamentales de todo ordenamiento jurídico son la unidad, 3 JESÚS ESCANDÓN ALOMAR _________________________________________________________________________________ la coherencia, la plenitud y su relación con otros ordenamientos jurídicos. Como podemos observar, estas características asignadas por cada uno de los autores mencionados son sólo en parte coincidentes. En opinión nuestra, las mismas en lugar de excluirse se suman. Atendiendo a lo que acabamos de expresar y fundándonos en los anteriores autores, pero también en otros, destacaremos como características del ordenamiento jurídico a las siguientes 2.1. Normatividad y coactividad. 2.2. La unidad. 2.3. La coherencia. 2.4. La institucionalidad. Los órganos primarios. 2.5. La integridad. 2.6 . La jerarquía. 2.1 Normatividad y coactividad El Ordenamiento se encuentra compuesto por normas, específicamente por normas jurídicas, las que tienen las características de ser coactivas. Ya nos hemos explayado acerca de estos conceptos, por tanto nos remitiremos a lo dicho en el capítulo que trata sobre la norma jurídica. Ahora insistiremos en la idea de que las normas jurídicas sólo adquieren su sentido y pueden cumplir con las finalidades y funciones que le son propias, si conforman un ordenamiento. Pues bien, el conjunto de normas que conforman lo que estamos denominando un ordenamiento jurídico son muchas y muy variadas, ya que provienen de diversas fuentes y regulan una amplia diversidad de materias. Al ser estas normas sistematizadas vienen a constituir esto que estamos denominando ordenamiento. Esta sistematización de las normas se efectúa atendiendo a diversos criterios, como por ejemplo la materia que ellas regulan; el tiempo en que han sido 4 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO _________________________________________________________________________________ dictadas; pero sobre todo la jerarquía de las distintas normas, pues hay unas que son de rango superior a otras. 2.2. La unidad del ordenamiento jurídico. En cada sociedad políticamente soberana, o si se quiere en cada Estado, existe un solo ordenamiento jurídico, de tal manera que las normas que regulan la vida social de ese Estado, conforman una sola unidad. En otras palabras, en cada Estado soberano, el ordenamiento jurídico que en él rige es uno solo y no varios. Aquí nos podemos preguntar a qué se debe esta unidad del ordenamiento jurídico. La respuesta es que tal unidad proviene de la circunstancia de que todas sus normas encuentran su fundamento de validez, y con ello también su origen, en la norma jurídica positiva superior del sistema; esto es, en la respectiva constitución política. Así por ejemplo, el ordenamiento jurídico chileno constituye una unidad porque todas sus normas deben sujetarse a la Constitución Política, es decir, en ella encuentran su fundamento de validez. Esto es así, como decíamos, para todos los Estados soberanos; tanto para aquellos que tienen una organización político – jurídica de Estados unitarios, como para aquellos que tienen una organización político – jurídica de Estados federales. La Constitución Política es la norma suprema del sistema. Mas adelante, cuando hablemos acerca de la característica de la jerarquía y también cuando hablemos acerca del fundamento de validez del Derecho, volveremos acerca de éste tópico. 5 JESÚS ESCANDÓN ALOMAR _________________________________________________________________________________ 2.3 La coherencia. En lo fundamental, con la característica de la coherencia del ordenamiento jurídico, vamos a referirnos a la ausencia de contradicciones que éste debe presentar. Lo anterior significa que las normas jurídicas pertenecientes a un determinado ordenamiento no deben contradecirse entre sí, por ejemplo no pueden existir dos normas en que una disponga, como regla general, que la venta de cosa ajena vale y otra que disponga, también de manera general, que tal venta no posee validez alguna. Esto es en principio, las normas jurídicas no deben ser contradictorias; pero todos sabemos que en los hechos, dadas las numerosísimas que existen en toda sociedad, tales contradicciones pueden presentarse, aunque de manera no prevista y excepcionalmente, porque al legislador se le escapan tales situaciones. Pensemos por ejemplo en el caso del Ordenamiento Jurídico Chileno, y dentro de él únicamente en aquellas normas jurídicas que tienen rango de ley. Así nos percataremos del inmenso volumen, de la inmensa cantidad de normas legales existentes en nuestro país. Si consideramos sólo a las leyes dictadas desde que ellas principiaron a numerarse, en la actualidad vamos en torno a la ley número veinte mil, hay que considerar también que muchas de estas leyes tienes cientos y hasta miles de artículos (preceptos), a ellas hay que añadir todavía los decretos leyes y los decretos con fuerza de ley. Todo esto nos da una idea de la inmensa cantidad de normas jurídicas existentes. En consecuencia, no es difícil que al legislador se le introduzcan algunas normas contradictorias. Por ello, para estos casos, desde antiguo los ordenamientos jurídicos establecen principios destinados a solucionar tales contradicciones. Dichos principios, ya conocidos por nosotros, son: jerarquía, temporalidad y especialidad. Los que en síntesis señalan que para el caso de contradicción la norma jerárquicamente superior 6 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO _________________________________________________________________________________ prevalece sobre la inferior, la posterior en el tiempo prevalece sobre la anterior y la de carácter especial prevalece sobre la general (art. 4 y 13 CC.) 2.4 La institucionalidad. Los órganos primarios. Otra característica de los ordenamientos jurídicos que vamos a destacar es aquella que señala que ellos constituyen sistemas institucionalizados. Con esto quiere decirse que sus normas establecen autoridades u órganos para operar. Quiere decir también que en todo ordenamiento hay ciertos órganos encargados de crear normas jurídicas y de aplicarlas, entre los cuales hay algunos que poseen mayor relevancia, puesto que dictan y aplican las normas más importantes. Estos suelen denominarse por algunos autores, entre ellos Joseph Raz en su obra “The Concept of a Legal System” órganos primarios. Así es posible mencionar entre tales órganos primarios al poder legislativo y al poder judicial. El Derecho, y con ello el ordenamiento jurídico para autores como Hart, Raz y otros, en la actualidad simplemente no sería concebible sin la existencia de estos órganos primarios. Sobre todo Hart insiste que en sociedades muy primitivas, en que imperaba un Derecho consuetudinario muy elemental y en que las personas se hacían justicia por su propia mano, mediante un sistema que hoy día conocemos como la autotutela, el ordenamiento jurídico podía carecer de estos órganos primarios de creación y aplicación del Derecho, pero para la sociedad actual ello simplemente es impensable. Recordemos un concepto de Derecho que nos da Hart en su obra que precisamente se intitula así, “El Concepto de Derecho”, donde nos dice que éste consiste en la unión de las reglas primarias y secundarias. Al expresarse de esta manera nosotros entendemos que este autor nos está conceptualizando al Derecho entendiéndolo como ordenamiento jurídico. 7 JESÚS ESCANDÓN ALOMAR _________________________________________________________________________________ 2.5 La integridad. Hay autores, como Kelsen, que le asignan al ordenamiento jurídico la característica de constituir una integridad. Con ello quieren significar que conforma un todo hermético, indicando a la vez que en el mismo no existen vacíos o lagunas, sino que todo caso que se suscite en la vida social se encuentra de alguna manera regulado en él. Otro nombre para designar aquello que nosotros ahora estamos denominando integridad es el de plenitud del ordenamiento jurídico. Frente a la tesis que afirma que el ordenamiento jurídico posee la característica de la plenitud o integridad, hay quienes sostienen lo contrario, afirmando que él en ningún caso constituye una plenitud, que siempre se van a presentar ciertas situaciones en la vida social que no se encuentran reguladas. Ello es así, afirman, porque es imposible que el legislador y, en general, las autoridades encargadas de dictar normas jurídicas puedan prever todos los casos que van a surgir en la vida social. En suma, nos dicen, que en el ordenamiento jurídico siempre existen vacíos o lagunas. Más adelante, cuando no refiramos de manera más específica al tema de las lagunas del Derecho vamos a analizar con mayor detalle, tanto estas dos tesis fundamentales que se dan con respecto a la integridad, como algunas otras intermedias que se han propuesto. 2.6 La jerarquía. Una característica del ordenamiento jurídico que es aceptada de manera prácticamente universal, es aquella que afirma que él posee una jerarquía, o como se dice también, que tiene una estructura jerárquica. Con esto quiere significarse que en todo ordenamiento jurídico hay normas de 8 CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO _________________________________________________________________________________ rango superior y normas de rango inferior, sosteniéndose al mismo tiempo que las normas de rango inferior deben sujetarse siempre a las normas de rango superior. Nunca una norma de inferior jerarquía puede entrar en contradicción con otra superior. Si por algún motivo ocurre esto último, la superior va a prevalecer siempre. La tesis que afirma que el ordenamiento jurídico posee una jerarquía, en nuestra opinión, es una tesis muy antigua que de una u otra forma los juristas la sostuvieron siempre; aún cuando no la hayan formulado de una manera explícita y lo suficientemente clara como se ha hecho en la teoría jurídica moderna. Por ejemplo, pensamos que en el Derecho romano ya era claro para sus jurisconsultos, pero también para las autoridades e incluso para los ciudadanos, que en él existían normas de rango superior y normas de rango inferior. Pensamos que para ellos era claro que una constitución imperial tenía una jerarquía normativa superior al edicto de un magistrado de provincia, o que, en la época republicana, una ley aprobada por los comicios, era jerárquicamente superior a la norma que emanaba de un edil. Pero probablemente en nuestro siglo, la idea de que el ordenamiento jurídico tiene una jerarquía normativa no la haya expresado nadie de manera más clara a como lo ha hecho Hans Kelsen. Este autor siempre va a constituir en esta materia un punto permanente de referencia, pues reiteradamente, buena parte de su teoría sobre el Derecho se explica desde la perspectiva de que el ordenamiento jurídico posee una estructura jerárquica. Más aún, la afirmación de que el ordenamiento jurídico constituye una unidad y de que cada Estado soberano tiene sólo uno, es algo que se postula sobre la base de la jerarquía del mismo. El hecho de que posea una jerarquía significa que en él existe una norma suprema, una 9 JESÚS ESCANDÓN ALOMAR _________________________________________________________________________________ norma que está por sobre todas las demás. Esta norma superior del sistema, dentro de cada ordenamiento positivo es la respectiva constitución política del Estado. La fundamentación de todas las demás normas en ésta, hace que el ordenamiento jurídico sea uno solo. Ahora bien, el problema importante surge cuando se formula la pregunta que indaga acerca de dónde encuentra su fundamento de validez ésta norma positiva superior del sistema. En otras palabras, dónde encuentra su fundamento de validez la constitución política del Estado. Sobre el particular, se han dado muchas respuestas de distinta índole que analizaremos de manera separada En nuestra opinión se dan a esta pregunta tantas respuestas como concepciones acerca del Derecho existen. De tal modo que los autores iusnaturalistas dan un tipo de respuestas y los autores partidarios del positivismo jurídico dan otro tipo de respuestas. Volveremos sobre este tema cuando estudiemos luego el problema de la validez y del fundamento de validez del Derecho. 10