EL FUNCIONALISMO PENAL TEORIA DEL DELITO DR : JOSE IGNACIO SOTO CANO ELABORADO POR : JULIAN HERREÑO ESPAÑOL COD. 041111013 UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS TEORIA DEL DELITO BOGOTA 2012 1 INTRODUCCION El análisis de las distintas teorías del pensamiento funcional, sociológico ha repercutido en las diferentes ramas de las distintas áreas; hoy en día, se habla de la influencia del funcionalismo como sistema en la Educación, en la Administración, en la Economía, en el Derecho, entre otros. Lo cierto es que sea como se quiera ver, el funcionalismo ha contribuido favorablemente para el desarrollo de estos. Dentro del Derecho y para ser más específico en el Derecho penal, las diferentes direcciones del funcionalismo estructural de PARSONS y del funcionalismo sistémico de LUHMANN han desarrollado sorprendentemente el Derecho penal. El pensamiento penal en los últimos tiempos supone el principio de una tendencia funcionalista muy marcada y contraria a la tendencia finalista. En un inicio el pensamiento penal dentro de esta corriente fue desarrollado por Claus ROXIN (funcionalismo moderado) influido por el funcionalismo de PARSONS; ahora, el responsable de los últimos debates se debe en gran medida a la obra del Prof. Gnther JAKOBS (funcionalismo radical, influido por LUHMANN), discípulo de Hans WELZEL sin duda JAKOBS representa un cambio de paradigma al establecer que las categorías dogmáticas no pueden hacerse con base a una fundamentación ontológica del Derecho. En este trabajo, explico de una manera muy entendible, cuales fueron las bases del funcionalismo sociológico y la evolución que tuvo este después de incorporarse la Teoría General de Sistemas, para que posteriormente influyeran en el Derecho penal, dando origen dentro de esta rama del Derecho, al pensamiento penal funcionalista-sistémico. Finalmente tratare brevemente la tesis de JAKOBS. 2 latentes y disfunciones. tiene una tarea de llevar a cabo y constituye una parte indispensable de una totalidad orgánica. Esta corriente abrió el camino de la antropología científica para desarrollarse posteriormente con mucho Éxito en EE. cada objeto material. no todas las estructuras sociales cumplen las funciones que afirma cumplir.UU. posee un enfoque empirista que preconiza las ventajas del trabajo de campo. que lo distingue y que. puede hablarse de disfunciones cuando una parte del todo en vez de colaborar al proceso general. además la unidad de la cultura es el fundamento de la integración de la sociedad. con particularidad en la sociología y la antropología. b. Intenta comprender como cada elemento de la sociedad se articula con los demás. 2. estudia a la sociedad tal y como la encuentra. pero la armonía total. EL FUNCIONALISMO PENAL BASES DEL FUNCIONALISMO SOCIOLOGICO 1. se atribuye a todos y cada uno de los elementos del conjunto una función especializada. es el cumplimiento de una función social. formando un todo y ejerciendo una función dentro de esa sociedad. El Funcionalismo Sociológico El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los años 1930 en las ciencias sociales. Funcionalismo absoluto (MALINOSWSKI) El funcionalismo absoluto. El funcionalismo estudia a la sociedad sin tener en cuenta su historia. Lo que define a esta corriente. Tipos de Funcionalismo Dentro de los tipos de funcionalismo señalaremos los más importantes: a. cada idea y cada creencia desempeña una función vital. Funcionalismo relativizado (MERTON) En este funcionalismo se acepta la funcionalidad de la sociedad. hace necesaria a todas las partes para el logro completo de la función del objeto. en consecuencia. Dicho de otra forma. actúa de manera que se convierte en obstáculo del mismo. considera que cada costumbre. 3 . para lo cual establece conceptos operativos como funciones: manifiestas. sino otras. Este funcionalismo fue desarrollado a partir de las observaciones de Merton quien señalaba que no es posible afirmar que todo elemento social o cultural realice necesariamente una función indispensable y que además. hasta la que se señala como figura más relevante de este funcionalismo. desde el nacimiento de la 4 . El buen funcionamiento de la sociedad. debemos partir por explicar o definir cada palabra que la compone. para buscar las funciones esenciales que deben ser desempeñadas por individuos. sincronización y correcto funcionamiento entre sus estructuras u Órganos. grupos o instituciones. a su vez. En este sentido. centra su atención en el concepto de estructura social como un objeto de análisis sociológico. es preciso determinar de qué forma o modo se interrelacionan y combinan sus partes o instituciones. c. Momentos del Funcionalismo a. Suele señalarse que el enfoque funcionalista clásico de la sociedad considera que Ésta es análogamente a lo que sucede con un cuerpo humano como un organismo vivo que se encuentra. y la perdurabilidad de la misma. considerada en su globalidad. pues abstrayendo conceptualmente la conformación de las partes de un todo a partir de la manera como están relacionados. dotado de diversos Órganos y estructuras que se complementan entre sí. este proceso resulta tal para explicar su manera de ser. Estudia la sociedad misma. Lo que nos queda por explicar es sobre el estructuralismo. Los análisis estructurales se realizan. El Estructuralismo. en virtud de sus diferencias. se determina por la cohesión.funcionalismo. la estructura es la representación mental de la disposición de las partes de un todo. La estructura de los fenómenos sociales puede ser también identificada y descrita. El estructuralismo comienza cuando se admite que es posible conformar conjuntos diferentes. Funcionalismo estructural (PARSONS) Para poder comprender el estructural-funcionalismo. en el estudio y análisis de cualquier sociedad y con la vista puesta en la perdurabilidad de la misma. considera que no hay propiamente un hecho (humano y social) que no suponga una estructura. Por funcionalismo líneas arriba dimos una noción sobre la definición de este. es resultado de una larga evolución teórica desde el evolucionismo de H. ̇ Entonces diremos que el funcionalismo estructural o estructural. este concepto implica una interrelación de diversas partes que se arreglan de cierta manera para constituir el objeto que es materia de análisis. En realidad. enfatiza la relación entre las funciones y las partes del todo que las desarrolla. En su sentido original. Para entender lo que queremos decir con estructuralismo. Talcott PARSONS. Funcionalismo Clásico El funcionalismo clásico. SPENCER. para que la sociedad se configure y perdure. debemos partir de la explicación del concepto de estructura. 3. Sociología como ciencia a principios el siglo XIX. sin lugar a dudas. en este punto. Como señala el propio DURKHEIM debe diferenciarse el todo y sus partes. el planteamiento de este autor proclamando unas mismas leyes para los sistemas naturales y para los sistemas sociales supondrá· la primera piedra del funcionalismo clásico y de la posterior teoría sistémica. DURKHEIM. por la obra de PARSONS. donde entra en contacto con 5 . podemos señalar que el funcionalismo adquirí carta de naturaleza en la Universidad de Harvard. y que identificaran lo normal con lo tal y funcional. ha sido una constante la consideración de la sociedad como un sistema social. de tal suerte que el elemento estabilidad resultaba consustancial a la idea de sociedad misma. durante la Época del funcionalismo clásico. MERTON. SPENCER explica el crecimiento de la sociedad análogamente al crecimiento de un organismo. considerando patológico el fenómeno social que resulta falto de adaptación al medio y por tanto perjudicial para la estabilidad del sistema. Para SPENCER la sociedad como tal ha diferencia de los grupos primitivos poco cohesionados -. de tal suerte que el todo no supone con exactitud la mera suma de sus partes sino que el todo y sus partes presentan propiedades diferentes. El crecimiento de ambas realidades los vuelve realidades más complejas y las partes diferenciadas de una y otro asumen funciones propias interrelacionándose entre sí. y la concepción de las categorías funcionales precisas para el mantenimiento y la perdurabilidad de los sistemas sociales. El sociólogo francés Emile DURKHEIM repara en que la sociedad trasciende de la conciencia individual y más que responder a la voluntad consciente de los sujetos se impone a ellos mismos formando un sistema social con caracteres propios. Como se ver·. en el sistema social.por COMTE y DURKHEIM. tomando como referencia el funcionamiento de un organismo vivo. diferencia entre fenómenos sociales normales y fenómenos sociales patológicos. se caracterizaba por tratarse de un sistema que presentaba una cierta estabilidad mal igual que sucedía con los organismos vivos-. normal ser· lo que resulta adaptado al medio. La formulación que realiza DURKHEIM distinguiendo entre lo anormal y lo patológico en función de la adaptación del fenómeno social al medio. y como no. sin olvidarnos de las importantes aportaciones y matizaciones que. en lo sustancial. Inicialmente se forma en Estados Unidos. ampliando estudios en Londres. ̇ De Talcott PARSONS puede decirse. Así. como veremos Robert K. la formulación de una estereotipada comparación de los sistemas naturales con los sistemas sociales por medio de la analogía-. De este modo y sin ignorar la gran importancia que para el funcionalismo clásico han supuesto las aportaciones realizadas desde la Antropología. con la posterior formulación de MERTON cuando diferencia entre lo que resulta funcional o disfuncional y por tanto no se puede negar que el pensamiento de DURKHEIM se alinea. sobre la obra de este formuló. que ha sido el gran teórico del funcionalismo y uno de los que más ha contribuido al desarrollo de las teorías funcionalistas. esbozadas en sus líneas primitivas -ya en su día. con las concepciones funcionalistas que estamos analizando. Para comprender el pensamiento de PARSONS es preciso no perder de vista su formación científica. viene a coincidir. para este autor. la integración o cohesión social y el mantenimiento de las pautas de conducta. mientras que las dos primeras se caracterizan por incidir su pensamiento especialmente en la cohesión social y en las normas y valores sociales que la sociedad. el sistema de la personalidad y el biológico. y así. la acción social. Así. sino que la misma responde a los valores y normas de la sociedad. y también dentro del marco del sistema general de la acción. MALINOWSKI de quien es alumno. para PARSONS el de mayor importancia es el sistema cultural ya que Éste controla el resto de los sistemas. el sistema cultural. para perdurar en el tiempo. y ello en la medida en que en el mismo se encontrarían inmersas las normas y valores de la sociedad que vienen a determinar. y en especial a MARX. En esta primera línea de pensamiento. pero sin embargo rehuyó absolutamente hasta los años sesenta toda referencia al conflicto social. La segunda etapa en el pensamiento de PARSONS se caracteriza por el abandono de la orientación micro sociológica y la adopción de una orientación macro sociológica del pensamiento. que podríamos calificarla como de orientación micro sociológica. en la tercera etapa por razón de las fuertes críticas sufridas trata de explicar. trasladando el centro de atención del individuo. De estos cuatro subsistemas. esenciales en el funcionalismo. de subsistemas o partes que interactúan de forma cohesionada conformando un todo estable y perdurable. Así. persiguen unos determinados fines. sus orientaciones y la estructura de la acción que había sido el n creo de su primera etapa. Ahora bien. PARSONS se detiene a analizar a los individuos. y posteriormente se traslada a Alemania donde estudia a Heidelberg (Baden) la obra de Max WEBER. sus orientaciones y la estructura de la acción social. PARSONS advierte de la existencia del que denomina sistema social. se compone. PARSONS se centra en el análisis de los sujetos. En una primera etapa. la satisfacción de los objetivos sociales. En líneas generales podemos decir que el pensamiento sociológico de PARSONS discurre por tres etapas. emplean determinados medios a su alcance. y para cuyo logro. a esta etapa corresponde la publicación de su obra la estructura de la acción social (1937). PARSONS sostiene que los sujetos optan por unos medios determinados en función de las normas y valores de la sociedad en que se encuentran inmersos. al margen del subsistema cultural. Se trataría. En este momento evolutivo se definen los conceptos de función e integración. PARSONS concibe la existencia de un sistema general de la acción que se encontraría conformado por cuatro subsistemas: el sistema social. denominados por el prerrequisitos funcionales. Con esta nueva concepción. de la adaptación al entorno. sostiene que las sociedades.hacia los ̇ sistemas y estructuras sociales en que tiene lugar el desarrollo de la acción social. los cuales. según este autor. es decir. como ya hemos señalado. Por 6 . la realidad del conflicto. en sus acciones sociales. la sociedad como un sistema que es. PARSONS niega que la acción social de los individuos responda a razones puramente mecánicas ni al temor del poder coercitivo o a un puro egoísmo. de alguna manera. PARSONS se mostró muy influido por la obra de WEBER de quien tradujo del alemán al inglés varias de sus obras. a su vez. deben satisfacer determinados requisitos. A la hora de valorar el porqué de los concretos medios empleados. De esta forma. En contraposición a Marx WEBER y Durkheim el no es considerado fundador de ninguno paradigma. PARSONS pertenece al paradigma funcionalista.UU. donde elabora una teoría que recicla el funcionalismo. PARSONS y su Funcionalismo Estructural PARSONS el más grande exponente del estructural funcionalismo en sociología nace en Colorado Springs . MERTON se centro en la crítica a la formulación parsonsniana que conducía a argumentaciones circulares. PARSONS advirtiendo los defectos de su teoría en cuanto que no resolvía la existencia real del conflicto y por tanto que transmitía una visión excesivamente rígida. olvidándose de forma absoluta de las teorías conflictivitas y en especial de MARX. Robert K. como ya hemos dicho con anterioridad. trabaja la tesis de la acción social. El concepto de acción social es un tema de vital importancia en la teoría de Talcott PARSONS. cohesionada y amovible de la sociedad. el hecho de que desde su retorno de Alemania se centrara en WEBER. Curso estudios en Amherst Collage. Así. En realidad. Sin embargo es más que discutible que MERTON haya formulado una teoría propia.EE. por que surge del actor que interactúa en el escenario con otros actores. Dio clases de sociología en la Universidad de Harvard en 1927 hasta 1974 y fue Director del Departamento de sociología de dicha universidad desde 1944. fue objeto de duras críticas que llegaron incluso a achacar a este autor la tardanza en comparación con Europa en la importación de las teorías marxistas a Estados Unidos. Por lo tanto el titular de la acción social es el actor. el cual cumple un rol. II BASES DEL FUNCIONALISMO PENAL CON REFERENCIA AL ESTRUCTURAL-FUNCIONALISMO 1. Así.. la London School of Economics y la Universidad de Heidelberg en Alemania. por lo tanto su interés es técnico para predecir y controlar. Entre sus libros destacan: La estructura de la acción social (1937) y El sistema social (1951). En efecto. pero lo ubicamos junto a DURKHEIM en el paradigma funcionalista. estas debían satisfacer determinados prerrequisitos funcionales. Mas tarde fue nombrado presidente del nuevo Departamento de Relaciones Sociales 1946 y posteriormente presidente de la American Sociological Society en 1949. ultimo. el 08 de mayo de 1979. las teorías del conflicto social y las teorías del intercambio social PARSONS insistía una nueva línea de pensamiento. ya en los años sesenta coincidiendo con la crisis del funcionalismo y la consiguiente aparición de los enfoques interaccionistas. PARSONS sostenía que para la perdurabilidad de las sociedades. 7 . el 13 de diciembre 1902 y fallece en Mnchen. formuló. MERTON procedió a formular una revisión del primer funcionalismo de PARSONS proponiendo una visión menos compacta e integradora de la sociedad18. para afrontar tales excesos una teoría sobre el cambio social articulando la misma sobre la base de que los subsistemas eran susceptibles de segmentación en otros nuevos a fin de mejorar la adaptación al entorno y lograr una mayor integración y cohesión. El actor. no interactúan pero son imprescindibles como medios. El escenario va variando por la edad. o puede ser colectivo. que depende de los otros actores del escenario. a la anomía o al desorden. que en realidad se presenta como meta cognitivo y se relaciona con algo correcto . por ejemplo Profesor de filosofía. el cual actúa dentro de determinados márgenes impuestos por la sociedad. con instituciones democráticas más salidas no permiten demasiado margen a la informalidad. por lo tanto el actor esta socializado a través de diferentes agentes de socialización. merced al cual se investiga o se deja conocer. que es el papel que juega en la sociedad en relación a otros. • • Ahora bien. comer. tal vez porque la realidad europea o americana. El actor es considerado un subsistema. es no prestar suficiente atención al cambio social y a los conflictos asociados a aquél. a la corrupción. El funcionamiento tiene tres modos de ser: • Catetico: relacionado al amor o al afecto. el rol y los caminos que optemos en la vida. La obra de PARSONS es uno de los primeros intentos de síntesis dentro del campo de la sociología. Para PARSONS la acción social debe ser estudiada en sus dos dimensiones: la estructura y el funcionamiento. • Sicológicos: acciones imprescindibles o afectivas (llorar. que no depende de los demás. el sexo. La estructura tiene cuatro objetos. por ejemplo Juan Pérez. reír) • Físicos: objetos materiales. • Sociales: otros individuos con quien se interactúa. los actores se relacionan a través de estos valores. Por tanto cada actor cumple varios roles dependiendo del escenario en el que este. puede ser individual. por tanto transitamos a los largo de la vida por muchos escenarios. • Culturales: Regulan y le dan significado a la acción como los valores y las normas. no hay duda que PARSONS ha sido considerado como uno de los sociólogos más inminentes del siglo XX. Claro que no sería honesto. Evaluativo: relacionado al valor. aunque la crítica más severa que ha recibido su teoría. titular de la acción social. Cognitivo: relacionado al conocimiento. 8 . no reconocer que su teoría resulta acertada en muchos puntos. científicamente hablando. Por ello se dice que si los sistemas sociales son sistemas auto poéticos debía encontrarse una unidad que produjera dicho tipo de sistemas y a partir de la cual se reprodujera. LUHMANN publica en 1964 la primera obra dedicada a analizar problemas sociológicos a partir del uso de la teoría de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation" (Duncker & Humblot. en la Universidad de Harvard. PARSONS. en su culminación. A lo largo de esa evolución debe destacarse especialmente un punto: el paso de los sistemas abiertos a los sistemas cerrados. momento en el que es nombrado emérito. La sociedad en cuanto sistema sigue sus propias reglas. BERTALANFFY hasta los desarrollos actuales de los sistemas de segundo orden cibernética de segundo orden. se entiende que la comunicación es la ̇nica operación genuinamente social. presupone la existencia de seres humanos en la medida que es impensable una sociedad sin seres humanos. 1964). se ha producido una notable evolución. LUHMANN y su Funcionalismo Sistémico Niklas LUHMANN nació en Alemania en la ciudad de Lneburg. Falleció en 1998. Desde el inicio de la teoría general de sistemas de v. En 1965 ingresa en la Universidad de Mnster donde termina de estudiar sociología política en 1967. quien ejerció una gran influencia en su forma de pensar era en ese momento la más influyente figura del pensamiento sociológico en Occidente. Este paso marcó el inicio del estudio de los fenómenos auto organizativos y. viajó a Estados Unidos en 1961 y comenzó a estudiar sociología como alumno de Talcott PARSONS en Boston. Berlín. los sistemas sociales autopoieticos son sistemas comunicativos o de comunicación y en consecuencia. La sociedad. Durante la Segunda Guerra Mundial formó parte de la Luftwaffe y fue detenido por los aliados. Una vez recobrada su libertad comenzó a estudiar Derecho en Friburgo de Brisgovia. Baja Sajonia en 1927. Así refiere el autor que a través de esas comunicaciones es posible la sociedad y es la sociedad la que así esta funcionando por intermedio de los individuos. Entonces. Ahora bien. al igual que los sistemas biológico y psíquico. es por ello que LUHMANN determina que la sociedad es un sistema que se compone de comunicaciones y no de seres humanos. Luego de su estancia en Harvard. debemos entender por sistemas autopoietico. un sistema que se produce a sí mismo (poiesis-produccion). Por lo tanto. y esta· condicionada en su 9 . Ejerció como funcionario civil desde 1954. la teoría de los sistemas sociales autopoieticos es fundamentalmente una teoría de la comunicación. Dicho esto. dio lugar al concepto de autopoiesis. terminando en 1949. en su culminación. Dicha unidad es la comunicación. ciudad donde empieza a ejercer un puesto de catedrático en la universidad durante el resto de su carrera hasta 1993. dio lugar y. En 1968 se establece en Bielefeld. Así también el autor entiende que el sistema social es un sistema operativamente cerrado. más que plasmación de una psicología o una conciencia individual independiente. el evento comunicativo entendida en sentido sistémico o cibernético tiene tres selecciones: participación (Mitteilung). información y comprensión (Verstehen). 10 . El cierre de cada evento comunicativo se da con el último paso. tal vez por ello. sino que sus manifestaciones solo las puede percibir e interpretar como manifestación del sentido social. pero insiste que Éstos son partícipes y ejecutores de una comunicación que los transciende. es que el cierre del sistema es la condición de su apertura. Ahora bien. pero Éstos no son parte de la sociedad. sus actos son expresión de un sentido social. Para representar esta apertura LUHMANN la denomina acoplamiento estructural. ̇ Según LUHMANN lo social no existe fuera de la comunicación ya que dentro de los sistemas la comunicación es la ̇nica operación específica de los sistemas sociales. uno más con arreglo a sus claves. se ha indicado que las comunicaciones son las operaciones del sistema social que son utilizadas por dichos sistemas para su autorreproducion. al nivel de las estructuras. la teoría de sistemas abiertos al entorno. se van generando una serie de estructuras que orientan la selección de las operaciones. Esa conciencia psicológica individual opera como un sistema autónomo. conciencia). Como puede verse. sino que sistemas psíquicos y sistemas sociales son totalmente independientes. Por tanto. LUHMANN separa radicalmente los procesos psíquicos de los sociales (aquellos serian solo entorno para la comunicación). LUHMANN entiende que es importante el papel de los seres humanos. es decir al nivel de las operaciones del sistema. pero el sistema social se constituye al margen y no puede ver ninguna conciencia como conciencia individual. es a ese nivel. se da al nivel de las comunicaciones del sistema. pero que ellos no componen el sistema. el concepto de comunicación se convierte en factor decisivo de la determinación del concepto de sociedad. que ì(p)ara ello hay que fijarse bien y observar a qué nivel se encuentra el cierre del sistema y a que nivel encuentra su apertura. Es por ello que afirma que el sistema social o sociedad se compone solo de comunicaciones y de todas las comunicaciones. En este punto. como comunicación social (comunicación vs. la autopoiesis. los críticos no pudieron observar la nueva forma de entender la relación entre sistema y entorno. Continua este autor diciendo. que el sistema esta· abierto. ciertamente. reproductor de las comunicaciones a partir de las comunicaciones. las críticas no se hicieron esperar. Como puede percatarse. en los cuales la información no proviene del exterior sino que es generada por los propios sistemas. Bien. Pues bien. configuración por acciones humanas. consistente solo de sus propias operaciones. el cierre. GOMEZJARA DIEZ refiere que lo que se propone entender. en la cual se producían intercambios de información entre sistema y entorno es dejada fuera de lugar y aparece una concepción teórica que propone unos sistemas cerrados al entorno. Como puede advertirse. El acoplamiento estructural provoca que un sistema aumente la irritabilidad del otro de forma tal que pueda llevarlo a una forma interna capaz de operar. desde la perspectiva funcional. IV. define al Derecho como un subsistema en el que es comunicación y nada más que comunicación. como un sistema autopietico. o formulado de otra manera. Es por ello que resalta su idea de que a las personas contribuyen al acoplamiento estructural entre sistemas psíquicos y sociales. a todo jurista no le quepa la menor duda de que es un sistema. Ahora bien. Gnther JAKOBS al verse influenciado por LUHMANN. crea sus mundos de sentido. entre sistemas psicofísicos y sistemas sociales o entre conciencia y comunicación. EL FUNCIONALISMO PENAL DE JAKOBS El profesor de la Universidad de Bonn. Ahora bien. sin embargo. b. por ello. sus actos son expresión de un sentido social. para hablar del Derecho. se fija objetivos y fines. a. El concepto de persona le sirve a LUHMANN para abordar dentro de su teoría de la sociedad al tratamiento de la interpenetrabilidad o del acoplamiento entre el mundo psíquico y el mundo social. El Derecho es un sistema autorreferencial o autorreferente que procesa autónomamente información. y explica a la pena en cuanto significado y fin en la sociedad. Siendo así que la través de esas comunicaciones es posible la sociedad. y esta es la que así esta· funcionando por intermedio de las personas que son las ̇nicas que proporcionan una comunicación correcta. Sociedad (Gesellschaft) La sociedad es el sistema social global que se integra de diversos sistemas parciales y se basa en comunicaciones. la sociedad. norma y persona. construye su realidad y define expectativas. Estas especializaciones son modos eficaces de reducir la complejidad28 y se caracterizan por ser todos ámbitos de comunicación. LUHMANN incluye la teoría de la diferenciación de sistemasî26 y refiere que dicha diferenciación solo es posible a través de la clausura autorreferencial de los sistemas que están diferenciandoî27. religión. sino como un sistema comunicativo. pone en evidencia su funcionalismo-sistémico matizando el Derecho penal a su estilo. cuando se emplea el concepto de sistema jurídico. economía. Norma (Norm) La comunicación es lo que posibilita la existencia de expectativas. Los pilares fundamentales sobre el derecho penal funcional de JAKOBS La teoría de JAKOBS gira en torno a tres elementos esenciales. LUHMANN observa la diferenciación progresiva de las sociedades a lo largo de su evolución temporal en diferentes subsistemas sociales (derecho. Las 11 . política. 1. etc.). se suele hace referencia a un sistema de normas y reglas de imputación. Pero LUHMANN no lo entiende de tal manera. autopoietico y funcional. la norma en sentido jurídico-penal es la expectativa normativa. serian expectativas del comportamiento contra fácticamente estabilizadas. debe cumplir una tarea. resulta totalmente irrelevante para su vigencia. por el rol social que le esta encomendado y que asume en la vida de interrelación: persona es. al considerar que la persona no es algo natural sino una construcción social muy distinto al individuo. es decir. y por su fidelidad al Derecho. normas son expectativas de expectativas.. cuando la expectativa dirigida a una persona es estable. Ahora bien. que expresa un sentido comunicativamente relevante. al Derecho penal. esto es. c. es decir. a través del esquema del deber ser (Sollen). JAKOBS trata de construir un concepto de persona que coincida con la concepción luhmanniana. la comunicación esta· determinada por la norma y no por los beneficios individuales vinculados a su observancia o los perjuicios individuales que amenazan como consecuencia de su infracción. sino conforme a un esquema de deber y espacio de 12 . por ende. si se trata de la vigencia. solo y exclusivamente debido a su Ser-Persona. Para JAKOBS una sociedad existe cuando esta· vigente al menos una norma.39 pues no solo se espera algo del otro sino que también se valora lo que la propia conducta significa para el esperar ajeno. ya que resulta evidente que. En la fidelidad al Derecho. y agrega que. Persona (Person) El profesor de Bonn reconoce como suya la definición de LUHMANN. es un concepto autorreferente. la persona se define por la función que este desempeña en la sociedad. Así explica que el mundo de las normas vigentes se interpreta conforme al esquema de los deberes y derechos de las personas y no conforme al esquema de la satisfacción/insatisfacción de los individuos. esto es. y en relación con el libre espacio(espontaneidad de la voluntad) de arbitrio o libertad personal (Freiraum): la persona no actúa conforme al esquema de individual de satisfacción/insatisfacción. surte efecto o fracasa. en una situación y circunstancia determinada. Las normas jurídicas desde la Óptica funcionalista. no olvidando que es también un sistema psicofísico (psychophysisches System) integrante y constitutivo de la Sociedad. Cuando una norma esta· vigente? Una norma esta· vigente cuando determina el contenido de posibles comunicaciones. entendida como imperativo. Y que por norma debe entenderse como la expectativa de que una persona. La garantía de estas expectativas y su estabilización contra fáctica corresponde al sistema jurídico. El hecho de si la norma. el concepto de persona se establece por distintas delimitaciones: como por la dinámica obligación/libertad (esfera de competencia). una expectativa que incluye su confirmación en caso de que sea frustrada. se comportara de una manera determinada. quien en el seno de un grupo social. Solo serán personas quienes evidencian responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo. 13 . no basta para la constitución de una persona en el Derecho. es persona real aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a las normas. y quien no lleve a cabo esta prestación. quien es productivo en la sociedad por participar con su producción en el sistema. es decir. Con ello pone se conocimiento que es posible que uno mismo pierda el estatus de persona porque así lo quiere. tanto propia como ajena. dejando momentáneamente de lado el mismo sentencia que la proposición de Derecho. se requieren dos condiciones: el comportamiento debe estar regido por las normas animal (entendido como parte del medio ambiente) puede ser una persona. sino como individuo (entorno del sistema): es decir. fiable a grandes rasgos. la persona en el sentido de persona en Derecho (Rechtsperson) es quien produce. persona es quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso con el Derecho. Esta delimitación conceptual concuerda inevitablemente con el concepto de HEGEL: esa persona y trata a los demás como personasî44.48 Así JAKOBS concluye que. la correcta proposición es que todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona. Si se vulneran estas condiciones. de fidelidad del ordenamiento. al menos en lo que se refiere a la prestación. lo que significa que no ser· tratado como persona y ser· tratado de forma diferente. Finalmente. libertad. por la obligatoriedad del mantenimiento de la inmunidad o intangibilidad física. pues ser· heteroadministrado. es necesario que ese destinatario realmente posibilite orientarse con Él como persona en Derecho. También. por el contrario. es persona quien no debe ser lesionado por nadie y no tiene potestad de lesionar a otro. incluso limitarse a pensarlo. es decir. solamente postular un destinatario para deberes y derechos o. y debe resultar adecuado a la norma ninguna persona asesina. de un ciudadano. y por ello. Para ello. En este sentido. el sujeto no se comporta como persona (integrante del sistema social). Afirma el autor que.46 El profesor de Bonn antes de incluir a la persona dentro del marco de la economía ñ y por nuestra parte. ya que es el que dirige la relación positiva entre personas en sociedad. la definición tradicional de que el ser humano es considerado persona en la medida que disfruta determinados derechos en la sociedad civil debe ser complementada con la afirmación de que con el disfrute de derechos se encuentra vinculado igualmente de forma primigenia el soporte de deberesî. incluye de forma novedosa el concepto de persona en el marco de la economía. todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona es incompleta. no se mantiene que cualquier pequeña perturbación de la seguridad cognitiva sea una delito. si es negada expresamente. a su vez. JAKOBS refiere que una suficiente seguridad cognitiva56 (kognitive Sicherheit) es una condición necesaria para poder disfrutar los bienes. los bienes no son buenos. el Derecho penal pasa. Sin tal seguridad. Entonces: la expectativa normativa es sustituida por la orientación cognitiva. Tal concepción concuerda con KANT es persona quien presta la garantía cognitiva de que se comportara como persona en Derecho. JAKOBS refiere que no solo la norma precisa de un cimiento normativo. y quien no lo haga no debe ser tratado como persona en el Derecho (Rechtsperson). Por ello refiere que. comete asesinato). Esta actitud de conducta legal apoya las expectativas normativas. actuando como naturaleza. a ser una reacción contra un enemigo. ej. de ser una reacción de la Sociedad ante el hecho de uno de sus miembros. Así. entre la existencia de la seguridad y la del bien no existe ni en el plano lógico ni en el valorativo una diferencia. sin embargo. la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía. realiza una comunicación defectuosa. y por ello se ha formulado que la seguridad es. no es respetuoso con la norma. el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía de que se va a comportar como persona. actúa formalmente como persona pero c1. que la personalidad del sujeto admite ser motivada para que la norma pueda cumplirse. Por ello sin una suficiente seguridad cognitiva. es decir la predisposición que se haya en condiciones de acatar las normas. Por lo tanto. 14 . sino también la persona. Si no existe esa garantía o. incluso. Con ello. lo que significa que la persona destructora de expectativas normativas despersonalizan para convertirse en fuente de peligro. Además. O lo que es lo mismo: cuando un sujeto infringe una norma (p. y sustancialmente como individuo. por todo lo dicho. en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo. vacía porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser dividida. que se comportan orientándose cotidianamente con base en el Derecho. una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientación cuando carece de apoyo cognitivo de esa persona. permite que la norma se convierta en real. pues esa corroboración cognitiva. o dicho en otras palabras. como medio ambiente. un bien jurídico. de igual modo tampoco cualquier lesión de un bien mínimo debe ser convertida artificiosamente en delito. El apoyo cognitivo y la seguridad cognitiva El apoyo cognitivo (kognitive Sttze) es una prestación de las personas (ciudadanos). de un lado. pero que. No debe olvidarse como se dijo anteriormente que se requieren dos condiciones para ser persona. y al individuo. la irracional secuencia de dos males. de otro. Individuo (Individuum) El profesor JAKOBS afirma que entre el mundo del individuo y el mundo de la persona hay una nítida separación de la mera naturaleza (natura) o medio ambiente (Unwelt). pero por ofrecer el mínimo de garantía cognitiva. el individuo. es (actúa como) persona. sino como individuo (entorno del sistema). no manifiesta expresiones comunicativamente relevantes en el sistema social. y por ello.ciudadano60 que respecto del Derecho penal su acción comunica contrariedad en el sistema social. y la sociedad (Gesellschaft) o comunicación (Kommunikation). Según el autor. ha dicho que siempre un sujeto desempeña una tarea en un grupo social. Si se vulneran dichas condiciones. en cuanto denota ausencia de comunicación social y de sentido. actúa sustancialmente como individuo. 2.62 pero sería absurdo querer un mal porque ya se ha dado otro mal. la exclusión de individuo. socialmente operada. el medio ambiente. se produciría según la conocida expresión de HEGEL. su conducta es tomada como un desliz. poniendo en peligro la estructura social global. Consideraciones sobre la pena en la teoría de JAKOBS JAKOBS parte de su teoría de la punición estatal y refiere que. Dicha distinción básica de la teoría de los sistemas sociales entre sistema y entorno tiene que ser el punto de partida de todo análisis sistemico-teorico. el sujeto no se comporta como persona (integrante del sistema social). la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable.59 al individuo-inimputable respecto del Derecho penal.enemigo61 aquel sujeto que ciertamente defrauda expectativas normativas. es pura naturaleza. y por ello es inseparable del medio en el que vive. además no ofrece garantía cognitiva alguna de no volver hacerlo en el futuro. c2. De lo dicho ha permitido describir según JAKOBS diferentes tipos de individuos. realiza una comunicación defectuosa. anterior. cuando defraude las expectativas normativas (sociales). la pena era entendida como un mal. porque su acción no comunica contrariedad. En tal sentido. Pero ojo. De ahí surge un mal pero la pena no ha cumplido ya su cometido 15 . y este seguir un mal a otro describe a la pena solo según su carácter superficial. es devuelta a su estatus de persona. cumpliendo su rol de ciudadano (ejerciendo correctamente sus derechos y deberes). al individuo. Representa el estado natural. pues a decir de este autor la secuencia externa de hecho delito y pena. esto es. porque la autosuficiencia no es posible. Pues cuando un sujeto infringe una norma como la del ej. es parcial porque no excluye todo el ámbito de personalidad del sujeto. El profesor de Bonn. 64 En el 2004.65 JAKOBS intenta responde esa interrogante diciendo: el dolor sirve para la salvaguardia cognitiva de la vigencia de la norma. al asumir este desafío. la pena no pretende ni penetrar en su constitución individual ni cambiarla. la imposición de la pena es la forma que tiene el sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su función de estabilización normativa. Así JAKOBS determina que el Derecho penal (la pena) confirma. La vigencia de la norma. permanece sin resolver la cuestión de por qué se elige el infligir dolor como símbolo. la vigencia de la norma. función manifiesta (prevención 16 . Pues téngase en cuenta que el fallo condenatorio constituye una contradicción del delito. El acto de comunicación que la pena supone no tiene como destinatario prevalente al delincuente sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas.69 La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y con ̇n y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estén en un error o porque las reglas comunes no sean tales. un dolor producido por la pena?î. sino porque alguien se sitúa al margen de ellas deliberadamente. trata de explicarlo de la siguiente manera: ì(e)s palmario que el hecho de infligir dolor penal puede ser comprendido como símbolo de una contradicción sin embargo. y no otra cosa. la identidad socialî71 y no es tan solo un medio para mantener la identidad social. La pena se mueve entonces en el plano simbólico o comunicativo y no puramente instrumental de protección de bienes jurídicos. y la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas. sino solo con la estabilización de la norma lesionadaî63. Por eso tiene sentido que JAKOBS afirme que la pena funciona y costa del delincuente. sino que ya constituye ese mantenimiento72. El acto de comunicación que la pena supone no tiene destinatario prevalente al delincuente. (`lesión de deber¥)68. mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto esta en el actuar del otro. sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas. que la norma expresa. por qué es necesario. Para JAKOBS el delito es comunicación defectuosa que defrauda expectativas no lesión de bienes. mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto esta en el actuar de otro. Éste es el fin de la pena. JAKOBS da la ultima versión de su teoría de la pena estatal. Pero no se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su modo de ser o actuar. que la norma expresa (norma jurídico penal = expectativa normativa). es decir. además. Por lo que. en lugar de decir que opera en su contra o como reproche o desvaloración del mismo. Solo sobre la base de una compresión comunicativa del hecho entendido como afirmación que contradice la norma y la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse relación ineludible entre ambas. con tal efecto. El autor. por tanto. obviamente mejorada. integra el dolor de modo pleno en su teoría. como la contradicción de la negación de la vigencia por parte del delincuente es su significado. es un bien jurídico en sí mismo. la culpabilidad.73 Desde su concepción el Derecho penal no esta· orientado al servicio del orden de lo materialmente justo. por lo que. las normas jurídicas serian expectativas del comportamiento contraf·cticamente estabilizadas.. en consecuencia. pero que por no ser parte de esta investigación no es necesario prolongar una explicación sobre aquello. una comunicación defectuosa que quebranta la vigencia de la norma. y entre otras funciones. general positiva). y así solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. deberes y libertades). como la función latente (prevención especial). En palabras de JAKOBS no el sistema social no el sistema jurídico saltan por encima de su propia sombraî. Entonces. hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social. es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad. a partir de esas normas alcanzan su quebrantada. Hasta aquí. Por lo que al Derecho penal le correspondería la función de velar por la parte más esencial y básica de tales normas y así solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. además deja claro JAKOBS que esa no es la ̇nica función de la pena. Por lo tanto. he intentado esbozar las bases del pensamiento jurídico penal de JAKOBS. pero debo dejar claro que el desarrollo jurídico de su pensamiento se ocupa también de instituciones importantes como la imputación objetiva. sino precisamente que este derecho se justifica por su prestación para el mantenimiento del todo social74 y este se ha desarrollado por la comunicación. el delito. El Profesor de Bonn entiende que si la sociedad se constituye precisamente a través de normas pues la sociedad se mantiene por las normas y se niega a concebirse a si misma de otro modo y . existe una dependencia reciproca entre la sociedad y el Derecho penal: cabe asumir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales. identidad las personas (derechos. el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva. 17 . sino que se desprenden otras funciones. sin normas no hay sociedad y perderíamos nuestra identidad de personas quedando en simples seres humanos bajo el código de satisfacción e insatisfacción y por lo tanto al Derecho penal le correspondería la función de velar por la parte más esencial y básica de tales normas. En conclusión para JAKOBS. un instrumento de aseguramiento contrafactico75 y cognitivo76 de la vigencia de la norma. la pena. etc. como el sistema de JAKOBS. Palabras clave: Funcionalismo. ROXIN y el funcionalismo radical de G. Mientras que para ROXIN los valores provienen de la política criminal propia de un Estado social y democrático de Derecho superando de ese modo el relativismo valorativo en que habían caído los neokantianos. pero esos valores son diferentes en uno y otro dogmático. se orientan a la realización de determinados valores que se constituyen en rectores del sistema mismo. Jakobs. política criminal. 18 . JAKOBS. prevención general. Roxin. CONCLUSIONES Dentro del pensamiento del funcionalismo penal alemán al margen de otras orientaciones menos relevantes destacan el funcionalismo moderado de C. en JAKOBS los valores se pretenden transponer desde la teoría sociológica de LUHMANN. Tanto el sistema de ROXIN. Luhmann. Universidad de Chile. . Marcelo / OSORIO. 2003.pdf 2..Introducción a los conceptos básicos de la teoría general de sistemas. en Comentarios a la Jurisprudencia Penal. 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