EL DOLO: ¿FENÓMENO ESPIRITUAL OATRIBUCIÓN NORMATIVA?* MENS REA: A SPIRITUAL PHENOMENON OR A NORMATIVE ATTRIBUTION? Armando Sánchez Málaga Carrillo** Pontificia Universidad Católica del Perú Mens Rea is a figure of Criminal Law which is very El dolo es una figura de difícil determinación en el difficult to determine, especially if it is intended Derecho Penal, en especial si se pretende valorar to appreciate the intention that a person has la intención que tiene una persona al momento de while commiting a crime, as well as the difference cometer un delito, así como la diferencia entre el between intent and guilt is not clear in many cases. dolo y la culpa no es clara en muchos casos. For that reason, the author of this article explains Por ese motivo, el autor del presente artículo ex- different theories that aim to determine when plica distintas teorías que pretenden establecer intent exists. Some of these theories are centered cuándo existe dolo; algunas centradas en factores in objective factors (normative), which come from objetivos, provenientes de la norma (normativas); the law; and other theories are centered in internal, y otras orientadas a factores internos, subjetivos subjective factors (psychological). Then, the author (psicológicas). Luego, plantea los problemas que presents the problems that affect each of the afectan a cada una de las teorías planteadas y ex- mentioned theories and explains what should be plica lo que se debería tomar en cuenta para elabo- taken into account to elaborate a more efficient rar una teoría del dolo más eficiente. theory of Mens Rea. Key Words: Criminal Law; intent; normative theo- Palabras clave: Derecho Penal; dolo; teorías nor- ries; psychological theories; subjective factors; ob- mativas; teorías psicológicas; factores subjetivos; jective factors. factores objetivos. * El presente artículo forma parte de una investigación más amplia, dirigida por la catedrática Mirentxu Corcoy Bidasolo y que el autor lleva a cabo en la Universidad de Barcelona. El objetivo de dicha investigación es proponer un modelo alternativo de determinación del dolo. ** Abogado. Magíster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Consorcio Róger Yon & SMB Abogados. Contacto: [email protected]. Nota del editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial de THĒMIS-Revista de Derecho el 25 de enero de 2016, y aceptado por el mismo el 10 de febrero de 2016. 61 recaída en el Expediete 2098-92-Piura. El legitimidad que enfrentan. 3 RAGUÉS I VALLÈS. cabe indicar previamente mativo que es imputado al sujeto. miento o voluntad criminal. guía de discusión sobre la determinación del dolo. La exigencia de dolo o indebida afectación de la libertad o bien una inde- imprudencia en la actuación a ser sancionada pe. hasta qué extremo puede y debe lle. Se. pp. gún tal visión. en la mayor facilidad de evitación del autor doloso. Lima: Gaceta Jurídica. p. es. Una primera premisa es la consagración formal a No se trata de una opción cerrada. Análisis legal y jurisprudencial”. Tradicionalmente. 81. “El dolo y su prueba en el proceso penal”. Marina. según se subjetiva. 2004. entonces. Massimo. La segunda premisa es la ubicación del dolo en el te encontrar sentencias de la Corte Suprema en injusto. pp. ver: DONINI. PREMISAS DE LA DISCUSIÓN CONTEMPO- RÁNEA ACERCA DEL DOLO Frente a dicha perspectiva. seable situación de impunidad. 2007. es la evaluación del aspecto para imputar el dolo podrían implicar o bien una subjetivo de la conducta. lo que trae no sólo dificultades proba. torias. EL DOLO: ¿FENÓMENO ESPIRITUAL O ATRIBUCIÓN NORMATIVA? I. una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. sino problemas de legitimidad al pretender ingresar a la intimidad psíquica del autor. 4 Acerca del principio “cogitationis poenam nemo patitur”. “teniéndose como única y sola dife- Uno de los elementos que diferencia la imputa. concepto causalista de culpabilidad5. normativización que se proponen. 343-344. con el cual el dolo y la imprudencia expresaban. Ver: Ibídem. pp. en la que la conclusión acerca de irrelevantes4. Ramón. 2 Ejecutoria Suprema de 24 de septiembre de 1996. 402 y siguientes. II. A dicho principio se encuentra íntimamente vincu- garse en dicho proceso de normativización. en 1 Ejecutoria Suprema de 17 de septiembre de 1993. luego de veri. Barcelona: Bosch. rencia el ánimo del sujeto”2. los hechos psíquicos en sí mismos ya no tienen significado propio para el Derecho Penal. 1999. Sentencias en las que ción de responsabilidad penal de otras formas la falta de una adecuada motivación y de criterios de responsabilidad. 2011. Dicho principio exige que toda conduc- considere que los elementos ontológicos operan o ta penalmente relevante sea realizada con dolo o. El autor sostiene que se ha pretendido justificar la mayor penalidad del delito doloso en la maldad y egoísmo del autor doloso. de la división objetivo-subjetiva del delito y del famandi”1. 36 y siguientes. La cuestión a resolver proscripción de la responsabilidad penal objetiva. lado el requisito de proporcionalidad entre la gra- vedad de la pena y el grado de desvalor subjetivo El objetivo del presente artículo es proponer una de la acción3. Pablo (Coordinador). al menos. A fin de conocer el contexto del proceso de nor- lidad a ser probado. existe la propuesta de no considerar el dolo como un fenómeno de la rea. no es infrecuen. sobre este tema. El predominio del concepto normativo de las que se afirma que la “actitud del encausado” culpabilidad ha implicado el progresivo abandono permite inferir que “no ha existido un animus di. “El caso de la ignorancia invencible”. sino como un elemento nor. “Técnica de Numerus Apertus en las infracciones dolosas y Numerus Clausus en las infracciones imprudentes”. La existencia de una necesi. la existencia o no de dolo en un caso concreto se aproxima a una opción de fe. 62 . y los enfoques norma- dolo es considerado entonces como un fenómeno tivos. En: “Código Penal Comentado”. En: SÁNCHEZ-OSTIZ. nalmente constituye. o sentencias en las que se señala que. Ver: GARCÍA CAVERO. se ha asimilado lo subjetivo del los enfoques psicológicos del dolo. “Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal”. en sí mismos consi- diano del juez penal. entonces. recaída en el Expediente 2493-96-Amazonas. Así. haciendo es- delito a elementos internos de la conducta del pecial referencia a los problemas probatorios y de sujeto. de lo cual se deriva la va de imputación del dolo. en la mayor peligrosidad para los bienes jurídicos del actuar doloso y en la mayor necesidad de respuesta por parte del Estado frente a la negación de la vigencia de la norma infringida por parte del autor doloso. en la expresión de una decisión contra los bienes jurídicos por parte del autor doloso. “Dolo e im- prudencia en el Código penal español. derados y en tanto no se manifiesten a través del dad operativa judicial se evidencia en la abundante comportamiento externo. INTRODUCCIÓN siones y de homicidio intentado son totalmente THEMIS 68 | Revista de Derecho semejantes. los delitos de le. resultan penalmente jurisprudencia. ya que el gra. 5 Acerca del panorama italiano. como son los móviles y las intenciones. la responsabilidad subjetiva dicta que el pensa- problema que afecta directamente al actuar coti. mativización del dolo. Valencia: Tirant lo Blanch. A continuación. cuáles son las premisas que delimitan la discusión ficarse determinadas circunstancias objetivas. ver: SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH. Tomo I. nivel legislativo del principio de responsabilidad do de normativización puede ser distinto. Percy. Asimismo. haciendo énfasis en los distintos grados de espiritual. no algún tipo de influencia en la decisión normati. con imprudencia. de acuerdo desde el punto de vista objetivo. en su vertiente negativa. Segunda edición. se abordan las premisas que mar- can la discusión contemporánea acerca del dolo. Madrid: La Ley. 1970. Hruschka sostiene que no cabe equiparar el elemento volitivo al cognitivo. Montevideo-Buenos Aires: B de F. Para el autor. Las remisiones normativas: un caso problemático”. 162 y siguientes. pp. el dolo directo se asimila a la intención. “Derecho Penal. Carlos. a pesar de lo cual prosigue con su acción. El autor distingue entre dolo de ímpetu. aunque no tenía interés en causar muerte alguna. ver: WELZEL. 1986. Luis. 2009. El autor distingue el dolo específico del dolo genérico. Madrid: La Ley.php/ Armando Sánchez Málaga Carrillo vigencia-expresa-y-sentencias-de-constitucionalidad. quiere también realizar tanto la conducta como las circunstancias en cuestión. pp. p. Estudios sobre la teoría de la imputación”. 12 Ver: ANTÓN ONECA. el Código Penal define la conducta dolosa como aquella en la que el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. sabiendo que sería inevitable que la tripulación muera. Cuarta edición. p. 2010. Lima: Palestra. la concu. una adhesión al postulado finalista7. Dicho elemento es deducido consecuencias necesarias14. Novena edición. “Dolo y conocimiento”. Monte- video-Buenos Aires: B de F. lo que hace inne- la realización dolosa del hecho. “Principios de Derecho Penal. 271. 2011. La ley y el delito”. además. Valencia: Tirant lo Blanch. Segunda edición. Debe acusarse la poca coherencia nido mínimo del dolo. p. hecho constitutivo de infracción penal. MIRÓ LLINARES. Fascículo III (septiembre-diciembre). 1990. “Casos que hicie- ron doctrina en Derecho penal”. Yamila. ISSN: 1810-9934 cuanto partes integrantes de la culpabilidad. 498-499. Parte General”. 9 En Colombia. 11 HURTADO POZO. Ver: MIR PUIG. tuar una clasificación tripartita del dolo entre dolo directo. Por ende. por lo menos. Joachim. Manuel. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. “Tratado de Derecho Penal. Segunda edición.gov. 2002. 49. Dicha autora niega la exactitud de la máxima “quien es consciente de la alta probabilidad del resultado. así como cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. la idea de que el el que el agente comienza la ejecución de un delito dolo es parte del tipo no implica necesariamente que decidió cometer. al exigir la concurrencia del una definición legal de dolo9. 965. p. Ramón. 183 y siguientes. 61-75. Fernando. Mirentxu. 257. THĒMIS-Revista de Derecho 68. “Derecho Penal”. Patricia. Óp. ver: RAGUÉS I VALLÈS. cabe entender que “en Ahora bien. 439. se halla la cuestión de si rrencia de un elemento volitivo. tema del Derecho Penal. Parte General”. 148. 7 Acerca del postulado finalista. pp. “En el límite entre dolo e impru- dencia (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1983)”. 1985. Ramón. “Delimitación entre error de tipo y error de prohibición. el sujeto se representa como posible la producción del resultado. Madrid: Akal. puras extraen de la regulación de la tentativa. pp. Ver: HRUSCHKA. “Estudios de Derecho Penal”. p. Segunda edición. “Imputación y Derecho penal. cit. 225. el dolo cesaria una distinción teórica que ni siquiera hace debe implicar. Una visión distinta en: LAURENZO COPELLO. FONTAN BALESTRA. “Caso Motassadeq y los atentados del 11-S”. con correc- to conocimiento de las circunstancias que integran III.secretariasenado. observación que evi- de la regulación legal del error. en el que el autor hizo cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro de hundimiento. quiere su producción”. p. ver: FAKHOURI GÓMEZ. dolo eventual12. pp. p. p. conociendo el carácter de la acción y las circunstancias. dolo de consecuencias necesarias y La tercera premisa está constituida por el conte. 365. José y Víctor PRADO SALDARRIAGA. sino la con- secuencia del predominio en la doctrina de una La cuarta premisa es la falta de necesidad de efec- concepción imperativa de la norma jurídico penal8. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 53 y siguientes. siempre que un autor lleva a cabo una determina- da conducta. 1999. Ver también: CORCOY BIDASOLO. que es de- THEMIS 68 | Revista de Derecho relaciones psicológicas hacia un injusto definido en finida por el Código Penal como aquel supuesto en términos objetivos6. “Manual de Derecho Penal. Barcelona: Reppertor. El autor destaca que la culpabilidad se plantea hoy con referencia a las teorías de la pena. 28-30. Hans. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. José. 2011. Tomo II. 2016. existe acuerdo en elemento volitivo en el dolo directo y en el dolo que aquel está contenido como mínimo por un eventual. sin consumarlo11. Parte General”. Criterios de imputación del resultado”. 2009. en cambio. El autor distingue entre dolo de autoría y dolo de participación. Mirentxu. Segunda edición. pero no hacerlo en el caso del dolo de elemento cognitivo. 8 En un sentido distinto. 747 y siguientes. Pablo (Coordinador). “Estudios de Derecho Penal”. pp. la realización de un la ley. En el dolo eventual. 265. 10 RAGUÉS I VALLÈS. ENFOQUES DEL PROBLEMA DEL DOLO el tipo de dicha infracción10. ya que el resultado es el fin que el autor del delito se propone. 2011. 2008. En: SÁNCHEZ-OSTIZ. p. Óp. dolo con simple deliberación y dolo premeditado. dolo repentino. no concurriendo en él propiamente la voluntad de realizar el tipo penal. 14 CORCOY BIDASOLO. Ahora bien. Montevideo-Buenos Aires: B de F. Tomo XXXVIII. 13 Otras clasificaciones del dolo en: JIMÉNEZ DE ASÚA. pp. 63 . Santiago. En contra. “El delito imprudente. cit. existen algunos autores que entienden el inicio de cualquier intento de construir un sis- que la conducta dolosa exige. Si bien en Perú no existe de tal clasificación13. Al respecto. En: http://www. Lima: Idemsa. ya que existe entre ambos una relación de dependencia según la cual. Ejemplo del dolo de consecuencias necesarias es el “caso Thomas” (1875). Siguiendo a Schünemann. según la cual el dencia además que el elemento cognitivo es co- error sobre los elementos del tipo penal excluye mún a todas las clases de dolo. El dolo de consecuencias nece- sarias comprende casos en los que el sujeto se representa con seguridad de que su conducta va a generar determinadas consecuencias no queridas. conclusión que los materiales de dicho sistema han de tomarse 6 CANCIO MELIÁ.co/index. Madrid: Thomson-Civitas. que explica la criminalidad como un fenómeno interactivo entre el autor y los otros miembros de la sociedad. “Derecho Penal. por “la aprobación del resultado como una reali- dad interior autónoma. ques del problema del dolo. derechos fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón)”. en la que lo definitivo sea determinar cuándo imputar ‒atribuir‒ el dolo a una determi. Criterios de imputación del resultado”. en la que el dolo eventual se caracteriza de imputación del dolo17. Por su parte. GONZÁLEZ CUSSAC. Según perspectiva psicológica. 380. al crear criterios timiento. 75. ORTS BERENGUER. EL DOLO: ¿FENÓMENO ESPIRITUAL O ATRIBUCIÓN NORMATIVA? del lenguaje descriptivo o del prescriptivo. un enfoque psicológico THEMIS 68 | Revista de Derecho es. normativa. Teoría general del Derecho Penal y estructura del hecho punible”. que plantean que el elemento cognitivo es el único re. exige probar la efectiva existencia de los la teoría hipotética del consentimiento. 2008. que conciba al dolo como Fontán Balestra. En el pun- voluntad. el cual presupone. a las que se refieren de forma aproximativa. Para Roxin. tomando como base los conocimientos su- ministrados por el psicoanálisis. “Dolus in re ipsa”. distinguirse hasta cuatro enfo. “Los elementos subjetivos del delito. o si. Mercedes. “Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer milenio”. existen también “teorías mixtas”. que únicamente requiere la prueba del constituidos por valores o por estados descripti. En: GARCÍA VALDÉS. sino que establece criterios para imputar al suje- tra la discusión en la valoración de los elementos to el conocimiento y voluntad de realizar el tipo. de si los elementos de dicho sistema están cognitivo. 16 GONZÁLEZ CUSSAC. Parte General. Óp. p. 249. por su parte. un enfoque normativo cognitivo. Finalmente. 20 ROXIN. 19 MAURACH. pp. Madrid: Edisofer SL. 17 Según Pérez Manzano. que parte elementos cognitivo y volitivo en la mente del de la primera fórmula de Frank21. p. Carlos y otros (Coordinadores). el primero. La estructura de la teoría del delito”. normativo volitivo. p. que lo configuran y en el criterio con el que se pre. Tomo II. Se- gunda edición. Fundamentos. IV. En primer lugar. un enfoque bles empíricamente”15. entonces. GICOS DEL DOLO Ambas teorías comparten un enfoque psicológico del problema. 2006. los dos últimos. José Luis. más bien. un saber19. 1456. se discute si lo trascendente es adoptar una se propone ocasionar el resultado típico. “Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat”. debe resultado típico. elemento cognitivo. Carlos. “Dificultad de la prueba de lo psicológico y naturaleza normativa del dolo”. p. la expresión más influyente de este en- nada conducta16. cit. rach. existen las teorías de la para calificar la conducta como dolosa. al postular que 15 SCHÜNEMANN. a través del ingreso al in. Una visión tradicional del problema del dolo cen. la mayor atención se centra en la El enfoque psicológico volitivo está presente en las perspectiva que debe adoptarse para determinar tradicionales teorías de la voluntad. que tende delimitar el dolo eventual de la imprudencia elabora criterios de atribución del conocimiento consciente. y las teorías de la representación. Bases metodológicas”. y la “teoría interaccionista”. Claus. el dolo. expresado terior del sujeto a fin de conocer qué pensaba y de la manera más general. pp. Díez Ripollés presenta la “teoría psicológico-colectiva”. añadida a la previsión de Puede. 827 y siguientes. a partir de la presencia de un elemento volitivo en mientras que en el punto cinco. Parte general. les concurre una conducta dolosa cuando el autor Así. “El delito imprudente. 1997. 430-431. Enfoque psicológico volitivo Actualmente. 21 CORCOY BIDASOLO. En tercer lugar. la producción del mismo”20. Juan Carlos. Buenos Aires: Astrea. Enrique y María Luisa CUERDA ARNAU (Coordinadores). En: CARBONELL MATEU. sostiene que el dolo. A. que delimitan el dolo de la imprudencia to cuatro se abordan los dos primeros enfoques. Montevideo-Buenos Aires: B de F. DÍEZ RIPOLLÉS. para afirmar Existen dos variantes de esta teoría. “Derecho Penal. Loc. cit. que se acerca al planteamiento normativo. Óp. 2009. Valencia: Tirant lo Blanch. José Luis. sino de haber querido el resultado”18. “no se trata de haber querido la una realidad natural de carácter psicológico que acción. constituye el querer del quería al momento de actuar. José Luis. Lima: Idemsa. En esa línea. Tomo I. PÉREZ MANZANO. Mirentxu. a fin de averiguar cómo perciben los miembros de la sociedad los sucesos psíquicos ajenos. Madrid: Civi- tas. pp. que asumen una perspectiva normativa sin excluir la realidad psicológica. 1994. un enfoque psicológico volitivo. 64 . esto autor. Reinhart y Heinz ZIPF. que. 18 FONTAN BALESTRA. EVALUACIÓN DE LOS ENFOQUES PSICOLÓ- levante para distinguir el dolo de la imprudencia. “Constitución. Mau- debe ser descubierta. cumpliendo el Derecho Penal la foque es la teoría de la aprobación o del consen- función de reducir la complejidad. En segundo lugar. en alguna me- plantearse el problema desde una perspectiva dida. que no pretende probar la efectiva concurrencia de los elementos del dolo. cit. Tomo I. Por un lado. 129 y siguientes. Bernd. según las cua- el dolo y no en los elementos que lo conforman. este segundo planteamiento implica el retroceso de la primera fórmula de Frank al papel de un simple medio de prueba. “El dolo eventual”. Claus. p. Una versión distinta de las teorías de la repre- dencia depende de la presencia del elemento cog. p. “Tratado de Derecho Penal. Cuarta edición. 260. RAGUÉS I VALLÈS. en todo caso Para Ragués. segunda reimpresión. Para Sancinetti. Madrid. 33 JESCHECK. 324. 2012. que existe dolo eventual “cuando el autor sólo y sin embargo no cuando considera indeseables valora la realización del tipo como algo que es en esas consecuencias y tiene por ello la esperanza concreto posible”33. 2000. Distingue entre aquellos casos en los que es posible realizar intentos de evitación del resultado lesivo y aquellos en los que la única posibilidad es omitir la acción misma. 1994. pp. “Teoría del delito y disvalor de acción”. Valencia: Tirant lo Blanch. Edmund. Por otro lado. 67. ría34. Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. Enfoque psicológico cognitivo ción del sujeto. Óp. cit. p. A partir de una concepción de Armin Kaufmann. 65 . sentación es la denominada teoría modificada nitivo en el primero25. Óp. p. Ramón. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. pese a haberse representado como probable es la teoría de la indiferencia de Engisch. 36 DIAZ PITA. Corcoy entiende que como segura”22. Franz. Óp. culpa para la imprudencia consciente. Granada: Comares. SANCINETTI. Tomo II. Enrique. 435. 31 RAGUÉS I VALLÈS. 2002. Claus. Óp. p. cit. 24 ROXIN. en la primera. Quinta edición. “El dolo eventual”. Causalismo-finalismo- funcionalismo y la reforma penal en México”. Madrid: Revista de Derecho Privado. pp. según Feijóo. 266 y siguientes. pp. Tomo II. 28 Para Luzon Peña. la versión más extendida de las teo- actúo. “Dolo. el sujeto ha decidido ac- aprecia dolo eventual “cuando el sujeto da por tuar31. Ramón. Primera edición. que afirma cias accesorias negativas meramente posibles. 26 VON LISZT. Por su parte. “El delito imprudente. Óp. no quedando espacio dentro de la El enfoque psicológico cognitivo viene representa. 2005. Valencia: Tirant lo Blanch. que acompaña a la manifestación de vo- THEMIS 68 | Revista de Derecho eventual cuando. 74-75. pp. con lo que sólo existe imprudencia inconsciente. 34 RAGUÉS I VALLÈS. Mirentxu. En esa medida. Por el contrario. Roxin32– es la teoría de la posibilidad. la versión no pura de la teoría de la representación se acerca a la teoría del consentimiento. p. Lo importante no es ya. “Tratado de Derecho Penal”. cit. 1999. “Lecciones de Derecho Penal Parte General”. que es. cit. puede afirmarse que es el grado de probabilidad del resultado advertido habría actuado igualmente de haberla previsto por el autor”27. 410. entonces su culpabilidad es dolosa”23. “Tratado de Derecho Penal”. 35 FEIJÓO SANCHEZ. En el primer grupo. cit. MEZGER. México: Porrúa. habiendo previsto el autor como luntad”26. 1949. 246 y siguientes. pp. rías de la representación la constituye la teoría de la probabilidad30. ver la monografía de: DÍAZ-ARANDA. no lleva a la práctica las medidas adecuadas para la evitación del resultado. la cual la realización del tipo. 61-75. 27 MIR PUIG. cit. en las que la delimitación entre dolo e impru. Mir Puig precisa que “lo único decisivo posible la realización del tipo. suceda esto o lo otro. siempre y cuando atribuya a sus esfuerzos una posibilidad real de evitación. 160. 118 y siguientes. 62-63. existirá dolo en aquellas situaciones en las que el sujeto. Otra versión –calificada como “radical” por buenas o recibe con indiferencia las consecuen. Para que el ser humano es capaz de determinarse en Kaufmann. Armando Sánchez Málaga Carrillo 22 23 Según Mezger. de Frank. p. a pesar de reconocer la posibilidad de que la consecuencia accesoria se produzca al igual que la posibilidad de impedirla. 167. p. Ramón. THĒMIS-Revista de Derecho 68. Claus. acoger la segunda fórmula de Frank implica salirse de los límites de la teoría del consentimiento e ingresar al terreno de la teoría de la representación. 30 Ver más en: ROXIN. 29 CORCOY BIDASOLO. Parte General”. Von Liszt entiende intento fallido de objetivación del dolo”35. 433. p. cit. no habrá dolo cuando el sujeto atribuya a su voluntad activa de evitación una eficacia segura y cuando mantenga la duda de si las medidas adoptadas son suficientes. Diego Manuel. pp. que reza: “si el autor se dijo: sea así o de otra manera. María del Mar. Marcelo. Segunda edición. Bernardo. 274. p. Óp. “el objeto del querer pasa del duzca. no puede haber dolo cuando la volun- función de representaciones. 25 Acerca del concepto de conocimiento. la teoría positiva la diferencia esencial entre la teoría de la represen- del consentimiento plantea la exclusión del dolo tación y la teoría del consentimiento28 estriba en cuando el autor espera que el resultado no se pro. Esta variante recurre a la segunda fórmula resultado a la conducta”29. según la cual concurre dolo Otra expresión del enfoque psicológico volitivo si. Santiago. 37. Buenos Aires: Hammurabi. 2012. LUZON PEÑA. cit. que. 432. do principalmente por las teorías de la representa- ción. se concluye que pertenece al dolo el ámbito de la duda respecto del riesgo que implica la actua- B. Criterios de imputación del resultado”. el tad de realización se ve contrarrestada por una dolo debe definirse “como la representación del voluntad de evitación36. “un determinista de la culpabilidad. p. Óp. Óp. 2016. ISSN: 1810-9934 “concurre el consentimiento necesario para el dolo resultado. A partir de esta última teo- de que no se producirán”24. 32 ROXIN. Dificultades probatorias Los déficits probatorios de los enfoques psicológi- cos son el punto de partida de los enfoques nor- Los enfoques psicológicos no resisten un análisis mativos. 42 RAGUÉS I VALLÈS. sea que partan de un escepticismo on- de eficacia probatoria. José Manuel. En: RJCat 1. 334. Criterios de imputación del resultado”. Lo mismo sucede con la teoría de la indiferencia. en último término. EL DOLO: ¿FENÓMENO ESPIRITUAL O ATRIBUCIÓN NORMATIVA? entonces. 43 Según Ragués. segunda época. 38. “Estudios de Derecho Penal”. p. cit. las ciencias empíricas no suministran reglas que aporten certeza sobre el conocimiento ajeno y pretérito en que se basa la determinación procesal del dolo. acaecido”41. p. 520. 1460. ya que existen casos en los que el indivi- duo no recuerda exactamente qué es lo que se representó en el momento de realizar la conducta. gicos implicaría la práctica renuncia a la posibilidad Bustos sostiene que esta teoría deja libre el cami- de condenar por delito doloso. las ciencias empíricas44 o de la prueba de indicios45 gicos son objeto de críticas. Óp. cit. Sr. mentos subjetivos46. Bernardo. Evaluación de los enfoques psicológicos típico hace imposible cualquier condena por deli- to doloso”42. 258. Al respecto. debería ser ineficaz en el ámbito penal”40. 41 GIMBERNAT ORDEIG. que posee “la propiedad de carecer de veri. Óp. cit. entendemos 37 FEIJÓO SANCHEZ. Corcoy objeta que la aceptación. Óp. Óp. de que el indiferente es el mal ciudadano y no el sulta legítimo condenar a un sujeto por delito do. p. funcionar. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. numeral 23. pp. Ibid. Enrique. Ibid. un juicio sobre la lo acaecido. las que se reúnen a coincidan siempre con lo que fue la realidad psí- continuación en cuatro grupos. 258. gico. para to. 48 BUSTOS RAMÍREZ. Vulneración del principio de culpabilidad directo hipotético39. 46 PÉREZ MANZANO. “El delito imprudente. quica del sujeto en el momento del hecho. lo que el sujeto quiere o no. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 66 . Ibid. cit. 1. Mirentxu. a lo que Corcoy apunta que “la exigencia del elemento volitivo se traduce. Ramón. Juan. Rechaza entonces que los resultados Más allá del contenido volitivo o estrictamente que se obtengan de la confesión del acusado43. pp. cit. la confesión del acusado no siempre coincide con la realidad. Óp. 40 CORCOY BIDASOLO. tológico. p. 314. al negar la posibilidad de conocer lo interno. Madrid: Civitas. al negar la se agrava en el caso de la teoría del consentimien. “Política criminal y dolo eventual”. p. Al respecto. validez de los métodos de verificación de los ele- to. 44 Según Ragués. p. cit. de cognitivo otorgado al dolo. Mirentxu. Jescheck entiende que esta teoría construye el dolo eventual como un dolo 2. cuando pretenden ingresar a la intimidad del suje- nat añade que “la teoría del consentimiento. la Desde una visión más radical. 38 PAREDES CASTAÑÓN. 39 JESCHECK. 221-222. exige que se pruebe un hecho que no se la aprobación o la indiferencia ante el resultado ha dado en la realidad: no es que sea difícil probar “suponen. p. casos en los que no encuentra las palabras adecuadas para describir lo que realmente pasó y casos en los que le interesa ser condenado. es que se quiere probar lo que no ha personalidad del autor”47. los enfoques psicoló. 185. 45 Según Ragués. Paredes Casta. 263.: García Ancos)”. Pte. En ese sentido. Al respecto. 234-235. la cual se sustenta en la presunción del elemen. buen ciudadano”48. Entiende que “una no a la práctica judicial “para partir de la premisa aplicación estricta de la idea según la cual sólo re. Loc. Dicha dificultad probatoria o de un escepticismo metodológico. Segunda edición. en Otra crítica dirigida a los enfoques psicológicos re- el dolo eventual […] en un “querer presunto” que side en que configuran un Derecho Penal de autor. ya que sólo están en condiciones de aportar cálculos de probabilidad o aportar datos acerca de aspectos de la personalidad del individuo. p. Ragués concluye que cual construye el concepto de dolo sustentado en una aplicación coherente de los enfoques psicoló. 8 (julio). 1981. Óp. Al respecto. Gimber. Miguel y Javier DE VICENTE REMESAL. cit. datos psíquicos que concurrieron en el momento de realización del comportamiento objetivamente C. 47 CORCOY BIDASOLO. 1984. mas no acerca del contenido cierto de su represen- tación o voluntad en el momento en que realizó el acto delictivo. Mercedes. Criterios de imputación del resultado”. un mero estado de ánimo del sujeto. “Argu- mentación y prueba en la determinación del dolo (Comentario a la STS 24-10-1989. “El delito imprudente. 2001. sino cómo loso cuando consigan averiguarse determinados THEMIS 68 | Revista de Derecho configura su conducta37. p. de un escepticismo epistemoló- ción. Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. al negar la existencia en sí misma de los ñón explica que el dolo es un concepto de disposi. ficabilidad empírica”38. la prueba de indicios siempre conlleva un margen de error que no es aceptable para la concepción psi- cológica. hechos mentales. to volitivo. Bogotá: Abeledo Perrot. pp. p. 50 CORCOY BIDASOLO. cit. Al de esta teoría delimitadora) porque no toma en respecto. Universidad de Los Andes 4. mano. de las pe- ricas. al contrario. a ello que “la acción de evitación no tiene por qué ser expresión de una actitud interna ajustada a 3. ver MIR PUIG. de no disminución de riesgos insignificantes. Valencia: Tirant lo Blanch. Winfried. a de oportunidad extensivos. dos insostenibles a los que los enfoques psicoló- Armando Sánchez Málaga Carrillo gicos suelen llevar. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal (traducción de MUÑOZ CONDE. son aceptadas por su utilidad. 273. 1990. por dolo. y criterios de oportunidad restrictivos. que se excluyen recíprocamente el resultado per- ciencia de escaso peligro objetivo. p. cit. Cuestiones Generales. Óp. sino también a la aplicación judicial. Óp. además. 52 FEIJÓO SÁNCHEZ. Las Al respecto. Santiago. 67 . cit. Añade normas de tránsito. 2011. frente a las dificultades probatorias luntad de evitación. inaceptables. según Feijóo. la jurisprudencia que parte de un suprime cualquier riesgo adicional. ISSN: 1810-9934 con Corcoy que. ocasiona la muerte de la mu- En este último caso. Corcoy50 sostiene que existen criterios consideración la posibilidad de un daño. cit. 31. En: Imprudencia Penal. Un ejemplo de esto mientras que aquél que reduce al mismo grado último podría ser la calificación imprudente de las de riesgo un riesgo elevado –evitable– sólo se le lesiones como consecuencia de la infracción de puede imputar a título de imprudencia”53. tiene antisocial. 119 y siguientes. culiaridades de cada caso: quien realiza una vo- cede que. en el que dades extremadamente peligrosas. “Los elementos característicos del dolo”. incluso en casos no límite. 51 MIR PUIG. oponía interiormente al resultado. “El delito imprudente. “Concepto dogmático y procesal de dolo. dolosamente (y queda desde un principio fuera rios de oportunidad al momento de condenar. Óp. Criterios de imputación del resultado”. Bernardo. quien. Se- gún Hassemer. maldad del autor –Derecho Penal del hecho y no Derecho Penal de autor– lo que el sujeto quiera o Problema similar presenta la teoría modificada de no. en las que se enjuicia la personalidad por ello un dolo referido a ese riesgo adicional (lo del autor. “Los elementos característicos del dolo”. En este supuesto. 55 JESCHECK. pp. confianza irracional y manifiesto desprecio”. Fascículo III (septiembre-diciembre). pp. Un ejemplo de ello es el caso “Lacmann”. al calificar como dolosos los supuestos no debe ser objeto de valoración”49. Loc. como en los demás casos voluntad conducen “a privilegiar de forma injusti. Y. Mirentxu. 264-265. Se cuestionan también los enfoques psicológicos por no tomar en cuenta el principio de mínima 4. “Persona. 273. Winfried. si el autor no se seguido y el que se valora como posible”55. pesar de una voluntad activa de evitación. p. cit. pese a ser consciente de su gran peligro. 56 Al respecto. Óp. según esta teoría. cual contradice esta teoría delimitadora). actúa. desease que no produjese el resultado”51. Resultados insostenibles intervención del Derecho Penal. p. 61-75. mun- do y responsabilidad. También en HASSEMER. Fran- cisco y María del Mar DÍAZ PITA)”. 912. sino que puede ser el resultado de un cálculo estratégico-criminal”54. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. dicha teoría “conduce a resultados La crítica no sólo se dirige a las propuestas teó. Winfried. “si la antijuricidad se fundamen. Mirentxu. Tomo XLIII. y como mitar los supuesto de dolo de los de imprudencia imprudentes casos de conciencia de extremo peli. obser- cación imprudente de conductas con significado va un riesgo adicional y. Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. es algo que pertenece a su fuero interno y que Kaufmann. Así. 2016. cit. de apuestas que ponen en riesgo un bien jurídico 49 CORCOY BIDASOLO. Mir Puig sostiene que esta teoría “lle. dependientes. Óp. 53 HASSEMER. con un disparo el vaso que tiene una mujer en la sidad. ficada al autor especialmente temerario frente a THEMIS 68 | Revista de Derecho ta en la gravedad del hecho y no en la bondad o otros más prudentes”52. 1999. teorías de la voluntad fracasan “en los casos en los va a afirmar el dolo eventual en supuestos de con. 911-912. sino que se cuestiona los resulta- gro para el bien jurídico. Santiago. con tal de que un sujeto apuesta con otro que logrará alcanzar el autor. Ignorancia deliberada. Revista de Doctrina y Jurisprudencia Penal. que desde su punto de vista antes citadas. THĒMIS-Revista de Derecho 68. la teoría del consentimiento califica como dolosos supuestos Se evidencia no solo una clara dificultad para deli- de conciencia de escaso peligro objetivo. pp. Su. las teorías de la jer56. obliga a estimar sólo culpa consciente en activi. pero que debe responder. sin embargo. Vulneración del principio de lesividad Derecho. cit. en casos límite. 54 HASSEMER. que impiden la califi. sin embargo. no actúa ya enfoque psicológico del dolo suele acudir a crite. Óp. quien que se acogen para calificar como imprudentes no disminuye un riesgo insignificante –evitable– los supuestos de actividades peligrosas. 285. el dolo caso. hechos en los que concurre un elemento medio que entender este caso como uno de culpa legal del hecho punible”65 66. podría calificarse la conducta de los men. 61 DÍEZ RIPOLLÉS. Además. Bernardo. imputando dolo en supuestos en los que el resultado producido es a quienes –por el contrario– son ciudadanos más incompatible con los fines del autor o los frustra”57. procedimiento experimental que vincula sus con- sible establecer el momento en que un resultado clusiones a indicios objetivos62. Nueva Época. Tomo XVIII. p. que “el dolo no puede probarse realmente por- do en la sien de uno de ellos con un revólver que que se trata de un fenómeno espiritual”63. existen tres alternativas frente al enfoque psicológico: que el juez razone la presencia en el sujeto de determinados elementos subjetivos a partir de los indicios que proporciona su conducta externa. objeto de su acto. 60 RAGUÉS I VALLÈS. toda concepción psicológica requiere al menos de una legitimación normativa Las teorías de la representación presentan tam. José Luis. En dicho según Hruschka. Óp. ya que habría perdido la de acaecer. p. Por ello es que. Loc. cit. p. les son sus componentes. 70. es muy gráfico el caso de “los men- digos rusos”. apuntan. que permita salvar la distancia entre la inaccesible bién dificultades. cit. sólo tiene puesta una de las seis balas. Juan Carlos. cit. 194. Loc. Óp. puesto que no se está puede objetarse que esta teoría privilegia casos frente a ningún hecho que permita una “hipótesis de individuos que no efectúan ninguna reflexión ontológica”67. “Un «proceso interno» necesita criterios externos. Una perspectiva distinta en JIMÉNEZ DE ASÚA. 66 Una perspectiva disinta. considera erróneo preguntar qué es el dolo o cuá- recimiento de pena– resulta insostenible. se consciente. En: CARBONELL MATEU. numeral 189. Óp. Óp. Óp. Enrique y María Luisa CUERDA ARNAU (Coordinadores). José Antonio. Se ha puesto en evidencia que los enfoques psico- preferirían venderlos o explotarlos de una forma lógicos afrontan no sólo serios problemas de legi- distinta. GONZÁLEZ CUSSAC. “parece indiscutible que la teoría de la apuesta. 62 Según Paredes Castañón. no cabe más re. cit. Mirentxu. contra cinco. De morir uno de timidad. “El delito imprudente. p. Cit. Luis. 90 y siguientes. p. la probabilidad de que salga la bala es de una no se constata y se prueba. PROCESO DE NORMATIVIZACIÓN DEL DOLO realizan su actividad sabiendo que sus vidas corren peligro. Bernardo. la primera fórmula de Frank llevaría a im. “como todo lo espiritual. p. jurista italiano del siglo XVI. p. 195. que se impon- gan por vía normativa los criterios de prueba de los elementos subjetivos y que se construya un conjunto de criterios de determinación procesal de los elementos subjetivos que se apoye en los resultados de la sociología y de la psicología de la atribución. En otras palabras. lo que –desde la perspectiva del me. “posible” pasa a ser “probable”59. Joachim. Así. cit. sino que llevan a resultados insostenibles. Óp. Óp. 59 CORCOY BIDASOLO. 51. a fin de no perder dinero. lo que resulta tación empírica. en: RAMOS VÁSQUEZ. José Luis. Algunos apuntes sobre la gramática profunda del elemento volitivo del dolo”. En ese sentido. EL DOLO: ¿FENÓMENO ESPIRITUAL O ATRIBUCIÓN NORMATIVA? penal. 122. el sujeto no ha. sino también de prueba. cit. Ramón. pero si supieran que los niños van a morir. siendo impo. ante la evidente los niños. cit. 1649. gún el cual “el dolo o sus «componentes» son he- chos relevantes para la decisión del juez penal o. como bien reco- contrario a un mínimo sentido de justicia58. cit. Joachim. José Manuel. Para la teoría de la probabilidad. sino que se imputa”64. incluso. como ocurre en el caso Mascardi. quienes mutilan a niños con los que V. inaccesibles de modo directo a una plena consta- digos como homicidio imprudente. la probabilidad puede comportar un privilegio para teoría del consentimiento “falla estrepitosamente los individuos más irreflexivos”60. ya que. Óp. 63 HRUSCHKA. cit. propone abandonar el presupuesto se- produzca la muerte del sujeto. verdad material de los elementos subjetivos y el cacia en la resolución de casos límite. 2009. a partir de las reflexiones de Wittgenstein. En: Anuario de Filosofía del Derecho. respecto del riesgo que importa su conducta. 64 Ibid. 58 Ibídem. según la teoría hipotética del consenti. irrelevante lo que a todas luces tiene serios visos bría efectuado el disparo. “Problemas metodológicos en la prueba del dolo”. 57 FEIJÓO SÁNCHEZ. diligentes y más conscientes del riesgo que conlle- va las actividades que realizan. 369. ORTS BERENGUER. PAREDES CASTAÑÓN. p. En un sentido distinto: FEIJÓO SÁNCHEZ. Joachim. Al respecto. Criterios de imputación del resultado”. en los casos en que el sujeto juzga seguro que el delito se produciría. Valencia: Tirant lo Blanch. 67 HRUSCHKA. 263. noce Díez Ripollés61. 68 . de saber gún Ragués. Se- THEMIS 68 | Revista de Derecho putar un homicidio imprudente. constatación de que los elementos subjetivos son miento. p. Óp. 2001. derechos fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón)”. “Constitución. cit. 65 HRUSCHKA. con lo que es más probable que no se Por ello. no sólo es evidente su inefi. pp. Así. sostuvo de los sujetos que juegan a la ruleta rusa. 1996. Teresa. 242 y siguientes. p. por ejemplo. El problema que se plantea es si dicho del dolo: “peligro (externo). cit. THĒMIS-Revista de Derecho 68. JAKOBS. cit. Por un lado. “Indiferencia como dolo indirecto”. “Bases para una teoría funcional del Derecho Penal”. pp. Ingengborg. en específico. entonces. Independientemente de que se asuma un enfoque to al sujeto. En: http://www. Wolfgang.php?id=1315&pdf=674. “El delito imprudente. “Concepto dogmático y procesal de dolo. Wolfgang y otros. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo”. p. pp.. Claus. 929. Buenos Aires: Ad-Hoc. operar algún tipo de influencia. Lima: Palestra. puede realización del peligro reconocido. 2004. 1989. SERRANO GONZALEZ DE MURILLO)”. norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional”. Fascículo II (mayo-agosto). proceso de normativización de los elementos sub- terna) del peligro y decisión (interna) a favor de la jetivos del delito y. siendo hoy amenazado. Madrid-Barcelona: Marcial Pons. pp. DÍAZ PITA. CORCOY BIDASOLO. Debe preguntarse. confianza irracional y manifiesto desprecio”. su flexibilización o su simple adapta- funcionan sin una deducción mediata a través de ción a los nuevos tiempos. 2010. Óp. 267 y siguientes. ISSN: 1810-9934 Como se ha visto en los puntos precedentes. 2005. Mirentxu. Ejemplos de esta mativización del dolo puede ser distinto según se corriente son la teoría de la decisión de Roxin y la considere que los elementos ontológicos puedan teoría de los indicadores de Hassemer68. a los delitos dolosos e imprudentes”71. que. Es el caso de la “responsabilité matérielle” del ordenamiento francés. 2000. SILVA SÁNCHEZ. 168. sino ción con la imprudencia74. 1987. 89 y siguientes. Günther. “El lado subjeti- vo del hecho”. “El error en Derecho Penal”. p. error de subsunción”. y J. 2007. en las que o bien no se exige la prueba del impulso voluntario 69 . Bernardo. 3-30. “Persona. “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”. “Teoría de sistemas y Derecho Penal. tanto en la teoría como en para las cuales “la voluntariedad no es elemento la praxis. Manuel. FEIJÓO SÁNCHEZ. pp. “Delitos de peligro. 244 y siguientes. Winfried. Óp. 73 HASSEMER. común. pp. pp. cit. HERZBERG. pp. Francisco y María del Mar DÍAZ PITA)”. “Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit – ein Problem des objektiven Tatbestandes”. SCHÜNEMANN. “Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la antijuricidad”. a fin de lograr una satisfactoria delimita- “no basta con un conocimiento naturalístico. Con tal fin. p. “Derecho Penal Parte General. “Sociedad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal (traducción de MUÑOZ CONDE. sentido social del hecho”72. indicadores”69. p. 2010. Buenos Aires: Hammurabi. La primera se. Lima: Ara. cit. hasta qué por tanto. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. PHILIPPS. Günther. implicar la anulación del principio de responsabili- cuencia puede ser descrita. además de imputar el conocimien. dolo e imprudencia”. Jesús María. 117. Jacobo y ZUGALDÍA ESPINAR. pp. “Dogmática y ley penal. 41 y siguientes. Jesús María. el caso de la “absolute liability” y la “strict liability” del Derecho Penal anglosajón. cit. 1973. JAKOBS. 1997. 69 HASSEMER. “Los desafíos del Derecho Penal en el siglo XXI. Ig- Armando Sánchez Málaga Carrillo norancia deliberada. “La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma”. eficaz”73. “Los elementos característicos del dolo”. JAKOBS. de dolo. cit. Joachim. desde esta perspectiva. PUPPE. “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”. Madrid: Civitas. 2016. SILVA SÁNCHEZ. en ma plantea el establecimiento de tres indicadores la decisión normativa de imputación de la conduc- que pueden deducirse de la ratio de la penalidad ta dolosa. pue. Óp. Óp. Óp. Óp. Fundamen- tos y posibilidad de aplicación”. Günther. “Compor- tamiento típico e imputación del resultado”. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS. pp. Santiago. Winfried. Winfried. 61-75. Hassemer. JAKOBS. Jesús María. las dos siguientes no dad subjetiva. “Los elementos característicos del dolo”. PUPPE. “Dolus Malus (traducción de Fakhouri Gómez)”. MIR PUIG. advertido que “el principio de culpabilidad está vas cognitivas o teorías puras del conocimiento70. 1999. Fundamentos y teoría de la imputación (traducción de CUELLO CONTRERAS. Segun- da edición. cit. Esta últi. 74 No puede dejar de mencionarse que la prohibición absoluta de la responsabilidad objetiva está siendo por lo menos puesta en duda. JAKOBS. cit. Madrid-Barcelona: Marcial Pons. mayor o menor. por los intereses de una política criminal del dolo. pp. 70 Se encuentran las propuestas más destacadas de las teorías normativas cognitivas en: FRISCH. Günther Jakobs”. Libro home- naje al profesor Dr. 2004. Günther. menciona distintas instituciones que lo evidencian. el enfoque de las teorías normativas volitivas. Segunda edición. En: YACOBUCCI. José Miguel (Coordinadores). Günther. ha Por otro lado. J. cit.164 y siguientes. Rolf. María del Mar. Carlos. cit. Óp. del dolo. En: JUS 1986. Madrid: Uni- versidad Complutense de Madrid. Óp. En un sentido crítico. 312 y siguientes. HRUSCHKA. 651.indret.com/code/getPdf.. error de derecho. “Dolus eventualis als Problem der Entscheidung unter Risiko”. se presenta 68 Se encuentran las propuestas más destacadas de las teorías normativas volitivas en: ROXIN.. pp. el enfoque de las teorías normati. consideran indispensable atribuir una volitivo o meramente cognitivo. 416 y siguientes. 347 y siguientes. 1994. 181 y siguientes. Ingengborg. JAKOBS. 649. En: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. cit. Montevideo-Buenos Aires: B de F. cit. En: FRISCH. 72 Ibid. 647 y siguientes. Óp. CANCIO MELIÁ. Criterios de imputación del resultado”. “La distinción entre dolo e imprudencia”. ZStW 85. extremo resulta posible normativizar el concepto a lo que Silva añade que. Madrid: Marcial Pons. Cit. Óp. HASSEMER. pp. “Sobre la función de la parte subjetivo del delito en Derecho penal”. Günther. JAKOBS. 623 y siguientes. Günther. Günther. pdf. mundo y responsabilidad. 647 y siguientes. Óp. representación (in.L. “Error de hecho. 71 SILVA SÁNCHEZ. el grado de nor- decisión –o voluntad– al mismo. En: GÓMEZ JARA. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias PenalesTomo XLII. Guillermo Jorge (Director). Tomo I. JAKOBS. sino un elemento de la acción. Bernd. que se aplica a las faltas en las que para hacer responsable penalmente al sujeto no se exige ningún presupuesto en materia de dirección de la conducta. pp. Lima: Ara. pp. Mirentxu. CORCOY BIDASOLO. pp. Óp. que debe darse un conocimiento del contenido de THEMIS 68 | Revista de Derecho den distinguirse dos enfoques normativos del dolo. Lothar. Óp. que rechazan los enfoques psicológicos y estable.8. procedencia. a diferencia de la presunción de era apta para producir el citado resultado lesivo en dolo. “conviene que se pruebe el dolo a partir de los in. desde un punto de vista social. del 10 de febrero de 1982 (A. excluyen la posibilidad siste en deducir el dolo (elemento interno) de lo de olvido por parte del sujeto. con antecedentes lizar un tipo penal”80. y específicamente al Digesto. pp. 797. Valencia: Tirant lo Blanch. Se trata de acudir ción del propio conocimiento permite su imputa- a la figura del dolus ex re. cit. 2009. Juan Carlos. que dicios externamente perceptibles”78. sea necesaria una confesión. Óp. cuya regla dicta que. 353. 79 HRUSCHKA.– pue- que el delincuente mismo lo reconozca y sin que den ser fuente de atribución de conocimientos. cit. 2009. sin –profesión. (ii) existen transmisiones previas de conocimientos Una primera alternativa de normativización con. etc. (iii) la exterioriza- acontecido (elemento externo). A fin de concretar lo que es el sentido social. la teoría normativa de Ragués pro. 78 Codex. tivos81: (i) el desconocimiento de determinados riesgos no se entiende posible en personas im- 1. ver: MOCCIA. cit. 82 RAGUÉS I VALLÈS. Tomo I. definida en 1825 por ción. p. 2004. Madrid-Barcelona: Marcial Pons. “ante la infranqueabilidad e impenetrabilidad o bien del lado subjetivo del hecho delictivo. de concreta aptitud lesiva. (iv) las características personales del sujeto von Weber como “aquel dolo delictivo que. se entiende. pp. que precisa namiento del dolus ex re. ver: MIRÓ LLINARES. 192. 2. pue- de afirmarse de modo inequívoco que un sujeto ha A. “Dogmática y ley penal. José Luis. Loc. 539 y siguientes. y la institución de la “ignorancia deliberada”. 469-470. p. En: CARBONELL MATEU. La imposibilidad de probar el elemento interno ha sido recogida. “Reflexiones sobre el dolo en Grecia y Roma”. cit.44. derechos fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón)”. 4. Dolus ex re putables. pp.2 y Codex. EL DOLO: ¿FENÓMENO ESPIRITUAL O ATRIBUCIÓN NORMATIVA? a continuación las principales alternativas que se dolo cuando. cit. “El problema de la responsabilidad objetiva: entre el principio de tipicidad y el principio de culpabilidad”. “a partir del sentido social de un he- THEMIS 68 | Revista de Derecho han planteado al respecto: cho y de las circunstancias que lo acompañan. que incluso se remontan al periodo tardío romano. el dolus ex re “considera la globalidad de un aquella específica situación”82.20(21). 222 y siguientes. cit. Al respecto. 70 . Joachim. Sergio. Ramón. GONZÁLEZ CUSSAC. por el Tribunal Supremo Español en su sentencia pone una fórmula que guarda relación con el razo. cit. Ramón. citado por HRUSCHKA. 76 Ver más en: GÓMEZ ROYO. Barcelona: Atelier. Óp. existe que. 44. Joachim. plan- cen fórmulas normativas de imputación del dolo tea. nivel cultural. p. a lo que se añadía que do con un perfecto «conocimiento situacional». 75 HRUSCHKA. citado por HRUSCHKA. los siguientes criterios norma- sin llegar al extremo de objetivarlo. Para dicho autor. según su importancia. En: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. que permite sustituir el elemen- to subjetivo del conocimiento por el de la ignorancia voluntaria. que. 188. “Constitución.6. Dichos criterios también podrían ser aplicados para imputar el conocimiento del partícipe del delito. Ragués comisión del delito y de las circunstancias externas sostiene que deben ser integrados en un juicio de la acción concreta”75. pp. 80 RAGUÉS I VALLÈS. 188-189. Aproxima- ción a una teoría de la intervención como partícipe en el delito”. 77 Digesto. Como bien por fuerza ha juzgado también que su conducta señala Hruschka. 379 y siguientes. Óp. pero no permite afirmar de La jurisprudencia no ha sido ajena a la perspectiva modo general que los hechos sean en su mayor del dolus ex re. Enrique. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo”. “Conocimiento e imputación en la participación delictiva. por ejemplo. Óp. Actualmente.4. en el que resultado lesivo y lo hace siendo conocedor de la se señalaba que “si algo ha sucedido con dolo se peligrosidad abstracta de tal conducta y contan- deduce de lo sucedido”77. entre otros. Óp. ORTS BERENGUER. Niveles de normativización intermedia llevado a cabo un comportamiento objetivamente típico atribuyéndole la concreta capacidad de rea- Existe un grupo de propuestas. Fernando. “cuando un sujeto lleva a cabo una conducta es- Los antecedentes del dolus ex re se remontan a pecialmente apta para producir un determinado Roma76. Enrique y María Luisa CUERDA ARNAU (Coordinado- res). 644). Joachim. 81 Ibid. adultas y con una socialización normal. Óp. Acerca de las hipótesis de responsabilidad objetiva en el ordenamiento penal italiano. p. ya puede deducirse de forma segura a partir de la clase y el modo de Una vez imputados dichos conocimientos. en especial cuando se acude a la parte hechos dolosos”79. Jacobo y José Miguel ZUGALDÍA ESPINAR (Coordinadores).1. pp. prueba de indicios. hecho concreto y se basa en sus circunstancias y naturaleza específicas. Joachim. Benedict. circundándolo o sujeto “los resultados que según la experiencia aureándolo. Ramón. cit. 1986. suelen seguirse de un acto inicial. Buenos Aires: Hammurabi. en que. dolo eventual o inde- según la cual un resultado puede ser considerado terminado (d. “Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium”. de haber pensado en lo que sencillamente iba a a los actos exteriorizativos. pp. 56. Aquél se llama dolo determinado como antecedente la doctrina del “dolo indirecto”. Elena. de lo que debiera inferirse la necesidad de “dolo indeterminado”. Libro de Estudio. para desentrañar tan ardua cuestión. p. Óp. 86. Diego de Covarrubias propuso con. Óp. n. define al “versari in re illicita” como aquella fórmula en virtud de la cual se atribuyen al autor del hecho ilícito “las consecuencias de su conducta. se derivaban normalmente de su acción87. José. cit. 54. fue Feuerbach quien dio fin a la era exterioriza de la misma forma que el objetivo. suceder”89. que se acercaban a “el dolo no se presume. pues. dolus […] tiene dos clases. “Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania”. Ha del “dolo indirecto”91. 90 RAGUÉS I VALLÈS. 57. Respecto del se”85. indeterminatus s. Finzi. 92 LAURENZO COPELLO. Tomo I. p. de las circunstancias que anteceden. (dolus determinatus). cuencia posible de su acción. Traducción de la sexta edición alemana por Con- rado A. hay culpa in re illicita”88. por lo que debe acreditar. p. Patricia. bach señalaba que “hay casos en que el dolo y la culpa se encuentran en la misma acción. Se puede llamar. 38. aunque no fueran queridas ni previsibles”. Ver: GARCÍA CAVERO. cuando se trata claramente de la por dolo”94. Óp. Feuerbach sostenía que “el recurrir a la prueba de indicios. con relación a cualquier efecto que sin intención del autor haya producido una acción dirigida a otro Un siglo después. Patricia. cit. que tenga por causa una determinación de la vo- lado a todo aquello que se sigue de su intención y luntad de esa naturaleza. Benedikt Carpzov planteó que fin antijurídico. Fascículo I (enero-abril). p. pero haya tenido lugar otro autor. la propuesta del “dolo indirecto”92. Parte General”. “Derecho Penal. Loc. María del Mar. Buenos Aires. 29. Aquí hay dolo con Armando Sánchez Málaga Carrillo con lo que se distanciaba de la fórmula del versari respecto al fin que efectivamente quiso. 71 . de naturaleza objetiva. 93 VON FEUERBACH. Ramón. p. numeral 16. “Dolo eventual. o que la intención del criminal se haya dirigido a varias lesiones jurídicas de una misma Algunas teorías sobre el dolo eventual tienen clase o género. mente cuando un criminal haya tenido por fin un siderar queridos –aunque indirectamente– todos determinado resultado antijurídico hacia el que aquellos resultados que. 61-75. p. es preciso indagar o inquirir siguientes. p. 86 MEZGER. Óp. coetáneos o posteriores al el “dolo indirecto” sólo se incluían en el dolo del suceso. especial- En el siglo XVI. 85 Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1990. Laurenzo. cit. sin constituir el fin del haya dirigido la acción. una culpa determinada de su voluntad. 83 Citada por FARRÉ TREPAT. 91 Ibid. p. donde yacen recónditamen. Óp. p. THĒMIS-Revista de Derecho 68. cit. cit. p. revelen esa incógnita intención”83. 235. 1989. 269. eventualis)”93. Percy. Feuerbach no mantuvo su concepción cir. A diferencia del versari in re illicita. 89 RAGUÉS I VALLÈS. 94 Ibid. de tal manera que el autor consideró cuál fue el verdadero propósito del sujeto activo. Edmund. Sin embargo. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 87 LAURENZO COPELLO. según que el resultado ilícito sea el objetivo inmediato y exclusivo de la 2. ISSN: 1810-9934 del intelecto humano. imprudencia y formas de imperfecta ejecución (Comentario a la Sen- tencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1982)”. p. 85. 31. como producido dolosamente “si la acción proyec- tada tiene tendencia a extenderse. En boró las teorías del “dolo indeterminado” y de Perú. Óp. marg. 55. Óp. 1957. como refiere de deducirse del comportamiento externo. acompañándolo. Quaestio I. En la misma línea. 56. Dolo indirecto comisión. causa habitual y tiende a inmediatos delitos sub- THEMIS 68 | Revista de Derecho te las intenciones. no los que se producen por mero azar”90. Tomo XXXIX. cit. 88 ANTÓN ONECA. quien cita a CARPZOV. 84 DÍAZ PITA. probable o pudo considerar o por lo menos debió acudiendo. a una lesión “quien se inmiscuye en algo ilícito debe ser vincu. y éste. que haya previsto o podido prever como conse- dejando fuera de la voluntad los casos fortuitos. en algún caso se señala correctamente que la “culpa dolo determinata”. con una cierta En cuanto a la “culpa dolo determinata”. es de. Anselm. siendo anteriores. cit. Feuer- probabilidad. en su sentencia del 14 de junio de 1991 señala que “el elemento subjetivo no se Según Ragués. esto es. a este resultado”86. rodean y estricta de la intención por mucho tiempo y ela- siguen al acontecer delictivo configurándolo”84. 2016. sino “cuál sería en esas dolo plantea”104. beben determinada y es por ello que dicha teoría no nos de las fuentes del olvidado dolus indirectus98. 147. quien sostiene que la teoría de Platzgummer “encubre una presunción (naturalmente prohibida) de dolo”. y de modo automático. Díaz Pita se manifiesta en contra de afirmar la validez general de la teoría de la co-consciencia. expresa un trata de un proceso individual. la circunstan- y se adhiere a lo sostenido por Puppe. Distingue. existe dolo cuando el sujeto –a nivel objetivo– despliega una Existe otro grupo de propuestas. marg. consciencia al que no se atiende de modo explí- do un riesgo de producción del resultado y ha sido cito. circunstancias la actitud de una persona razonable y conocedora de la relevancia del bien jurídico”99. GA 1981. p. no siendo necesaria una percepción contra de la ampliamente difundida concepción expresa de aquellos. Resulta suficien- THEMIS 68 | Revista de Derecho teorías objetivas del dolo cercanas a la propues. 66. María del Mar. 60. entonces. que van más allá estrategia racional de causación del resultado100. que probada la configuración de los elementos objeti- consisten en características y obligaciones más o vos del delito. la teoría del dolo de Puppe sostiene que debe al considerar que implica una ampliación objeti- ser el Derecho. sin duda. pues. Presunción del dolo Según la teoría de Platzgummer. en la página 65 de su obra. para resolver todos interesa. el concepto de dolo de Puppe no es enteramente objetivo porque los conocimientos del autor siguen desempeñando un importante papel. EL DOLO: ¿FENÓMENO ESPIRITUAL O ATRIBUCIÓN NORMATIVA? A inicios del siglo XX. 96 JAKOBS. p. entre peligros de dolo y el sentido de que la síntesis psíquica no se desa- peligros de imprudencia: “un peligro es propio del rrolla siempre de forma automática. Fue el caso de Klee. Niveles de normativización absoluta En consecuencia. 104 DÍAZ PITA. Óp. n. cita a Kohler (Vorsatzbegriff und Bewusstsein des Vorsatzes. Ramón. para que pue- da afirmarse el dolo. se tendrá también por probado el 95 Citado por RAGUÉS I VALLÈS.. 99 LAURENZO COPELLO. A partir de ello. cuál era la actitud del sujeto los problemas que el elemento intelectual del frente a la representación. algunos autores postularon menos duraderas del sujeto101. p. B. 152. Óp. Óp. 103 Ibid. dad de percepción y reflexión ante una situación cha causación. Günther. “Bases para una teoría funcional del Derecho Penal”. según el cual. p. para esta teoría. Cit. entonces. 148. No sirve. cuya concurrencia. Veamos: 3. 101 Al respecto. 72 . 263. Loc. p. afirmaciones que. sostiene que los elementos abar- cados por la co-consciencia se aprehenden de for- En los últimos años. Ingeborg. para “Lo co-consciente es. aquel contenido de la quien existe dolo “cuando el sujeto ha condiciona. Así. Ramón. según la opinión general. 102 Ibid. Co-consciencia 1. Patricia. 61. sino que se dolo. te con la “co-consciencia” de dichos elementos: ta del “dolo indirecto”. Óp. cit. en- gendra un peligro de dicha producción”95. no es necesario tener cons. una vez tipo existentes en el momento de la acción. quien cita a: PUPPE. cit. al punto de negar la necesidad del juicio de impu- tación subjetiva. en el senti. cit. NK SS 15. ver: DÍAZ PITA. Ramón. Cit. 29. pero debe hacérsele una importante precisión en tor97. p. 63. 72. p. p. como patrón general. Esta alternativa implica acuñar una presunción de ciencia actual de cierta clase de elementos del dolo en un precepto legal. Ello en atención a método idóneo para la causación del resultado” o que “no todos los sujetos tienen la misma capaci- “una estrategia generalmente apropiada” para di. La misma autora. 98 RAGUÉS I VALLÈS. Óp. p. y no el autor. sino de forma implícita y que se observa de consciente de aquellas circunstancias del hecho modo necesario y automático”102. Jakobs se ha pronunciado en ma implícita. 100 Según RAGUÉS I VALLÈS. cit. p. Óp. cia de ostentar la calidad de “funcionario público” do de que el abandono de esta modalidad de dolo en el contexto de comisión de un delito contra la fue una decisión a favor de un concepto de dolo administración pública. decidir sobre la relevancia jurídica del peligro de Sostiene que la tesis de Platzgummer es correcta. Por ejemplo. Óp. Ramón. naturalístico-psíquico y en contra de un concepto normativo96. 290). Óp. cuando observado en sí mismo. y se trata de un proceso de según la cual la teoría del “dolo indirecto” serviría aprehensión implícita que ocurre en toda situación para eludir dificultades en el ámbito de la prueba. María del Mar. cit. cit. Cit. el competente para vista y desproporcionada del concepto de dolo103. realización del tipo de que es consciente dicho au. 97 Citada por RAGUÉS I VALLÈS. que “si no está claro qué es exactamente lo que un sujeto ha de conocer para pasar de la imprudencia consciente al dolo eventual. THĒMIS-Revista de Derecho 68. “Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal”. Para esta autora. y dado que la causación de una determina. “L’insegnamento dell’esperienza spagnola. Las presunciones de dolo no sólo están presentes La diferencia entre ambos tipos de peligro no de- en preceptos legales. en el fondo. sino de consideraciones fácticas113. justamente. ya que. gro cubierto fundamenta la imprudencia. contravenir el principio de culpabilidad y puede entenderse como dolo. sino que pueden constituir pende de consideraciones jurídicas o valorativas. “Caso del Aceite de Colza”. 113 LAURENZO COPELLO. Madrid: La Ley. que ocurre en aquellos partir de las circunstancias específicas no pueda casos en que “no existen fundamentos objetivos Armando Sánchez Málaga Carrillo obtenerse la certeza o la probabilidad de lo con. en prensa. Esta opción es acusada za108. Pablo (Coordinador). en 1848. años después de su muerte. 112 Ibídem. que no son habituales. Óp. dal caso della colza ai giorni nostri”. Ahora bien. tiempo más tarde Feuerbach abandona sus tesis sobre la “praesumtio doli “y. existen teorías que proponen tratar contrario”106. 2016. dicha sentencia realiza una THEMIS 68 | Revista de Derecho de colisionar con el principio de presunción de ino. la actuación intencionada es la alejan de los enfoques psicológicos arriba cues- regla. intención es la primera explicación. p. con la “ignorancia deliberada”. cit. resultando que Según Corcoy. 106 HRUSCHKA. interpretación como mínimo analógica de lo que cencia. p. José Manuel. ello ocurre en la sentencia de Tri. p. Ramón. 111 RAGUÉS I VALLÈS. 82. Segunda edición. cit. 108 Una visión crítica de esta sentencia en: PAREDES CASTAÑÓN. 2. también una cuestionable práctica jurisprudencial. Óp. 109 Al respecto. cit. al que se agrava en el presente caso a partir de que ni resaumir en 1801 sus argumentos de la siguiente tan siquiera se sabe sobre qué circunstancia o dato forma: “dado que en cualquier acción humana la debe recaer ese conocimiento”109. ya que estos últimos –frente a la impo- da consecuencia mediante una acción querida sin sibilidad de probar lo interno– crean criterios de que dicha consecuencia sea objeto del querer es oportunidad para condenar. que si lo que conoce dicho sujeto en el momento 105 VON FEUERBACH. de acuerdo con la naturaleza del espíritu humano y Ahora bien. numeral 16. Por otro lado. 425 y siguientes. “el conocimiento por parte del sujeto de un peli- bunal Supremo Español del 23 de abril de 1992. p. 191. Feuerbach abogó por dríamos calificar como imprudencia. difícilmente podrá estarlo qué es lo que ha de ser probado ante el órgano juzgador”. en la página 437 de su trabajo. 92-93. donde se el peligro cubierto o protegido. 61-75. pp. En: SÁN- CHEZ-OSTIZ. Bávaro de 1813. ISSN: 1810-9934 elemento subjetivo (dolo). Joachim. p. ha actuado con dolo antijurídico siempre que a el peligro descubierto. Óp. 143. La teoría de Herzberg propone distinguir dos moda- Y fue. mientras recaída con ocasión del caso del Aceite de Col. la problemática del dolo en el tipo objetivo. para la confianza racional en la no realización del trario”107. 259. Patricia. 73 . 107 Ibid. Ello supone extender el consecuencia de la antilegalidad del afán”105. pp. cunstancias que permiten confiar objetivamente na. las presunciones no se con la experiencia. Óp. cit. Anselm. que no son más que solo una excepción que se basa en presupuestos presunciones de aquello que debería ser probado. 2011. Óp. Teresa. En su Tratado de Derecho Penal. dado que. tipo penal”112. desaparece dicha figura del Código bávaro. que se produce reguló la siguiente presunción: “Cuando se haya “cuando en el momento del hecho existen cir- probado un hecho ilícito cometido por una perso. tionados. Feuerbach define Postura que en la actualidad se está adoptando al dolo como “una determinación de la voluntad por el Tribunal Supremo a través del concepto de que tiene como fin una lesión antijurídica. 110 RODRÍGUEZ MONTAÑÉS. Ver: Ibid. en el artículo 43 del Código lidades de riesgos no permitidos110. “partiendo relevar a la acusación de la carga de la prueba del de que el dolo es exclusivamente conocimiento lo extremo subjetivo del ilícito penal. 192. cit. Sin concepto de dolo incluso más allá de lo que po- embargo. Por un lado. que no es admisible es presumir ese conocimien- to tal y como se realiza en la referida sentencia. el efecto antijurídico pro- vocado por las acciones de una persona debe en. Mirentxu. 191. norma de su autoría. ver CORCOY BIDASOLO. según Hruschka. Paredes Castañón sostiene. p. Circunstancia el establecimiento de una presunción de dolo. pp. legalmente se considerará que dicha persona en que el tipo no va a realizarse” 111. ¿Anulación del tipo subjetivo? tenderse como fin de la voluntad mientras no apa- rezcan razones concretas que permitan sostener lo Finalmente. María del Mar. un cuerpo extraño en elemento que es perfectamente gradual. una perturbación social que debe ser compensada con la pena”119. la aplicación de dicha teoría plantea la necesidad de revisar el marco de penas del Códi- go Penal. 711. y DÍAZ PITA. El problema de […]. Óp. 734. y. poco desarrollada de la confianza irracional en Respondió entonces que. El segundo elemento a tener en cuenta para la ela- VI.. 117 LESCH. básico para la im- ubique en la culpabilidad o en el injusto. p. es decir. Fernando. Nos encontramos fren- te a categorías que hacen referencia a atributos Si bien es cierto que se ha cuestionado a esta teo. Teresa. ver: Ibid. se está ante imposibilidad de efectuar una delimitación precisa THEMIS 68 | Revista de Derecho un caso de dolo”114. la lógica más elemental parece decirnos en los que no. p. 119 Ibid. Siguiendo a Molina Fernández. 145-146. un millón de granos es un caso la calidad objetiva del peligro traza la línea entre claro de montón. 101. sosteniendo que que. el filósofo griego Eubulides definió di- “problema del tipo objetivo”116. p. quien se pregunta “por qué para funda. el dolo objetivamente pueden fundamentar el dolo y los es un término aquejado de vaguedad en el que se que no115. Gonzalo Rodríguez Mourullo”. 740. En esa línea. sorites y Derecho Penal”. Loc. cualquier esfuerzo mentar un injusto basado en la antinormatividad parece inútil”121. es una putación subjetiva: el conocimiento de la peligrosi- reliquia del antiguo concepto sicológico de cul- dad de la propia acción para el resultado típico”123. precisar cuál es ese momento. p. por ejemplo. Plantea una teoría de la imputación que. 1464. 234. así como Puppe observa que Herzberg presenta una “paradoja sorites”. 120 MOLINA FERNÁNDEZ. “La cuadratura del dolo: problemas irresolubles. en tal medida. les122. y un grano un caso claro de no aquellos casos en que se puede confiar y aquéllos montón. En el caso del dolo. Molina Fernández de- tecta que se trata de categorías que se construyen Añade que “el dolo. desde la ley. 13. si se la define en el sentido marco de pena del delito doloso y el del delito im- del principio de culpabilidad por el hecho como prudente grave124. Sucede lo mismo al pretender determinar cuándo tación adicional. 123 Ibid. “La distinción entre dolo e imprudencia”. 89. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. aporte que debe ser destacado. 733. El primer elemento es la ceso de superación. con independencia de que se “en torno a un elemento común. cit. p. entre dolo e imprudencia. se expone a críticas al afirmar que la distinción en- tre peligro de dolo y peligro de imprudencia es un Al respecto. es entonces que. que tiene que haber un momento en el que la adi- ción de un grano haga montón (o su sustracción En una línea aún más radical se sitúa la teoría de lo deshaga). quien cita a: HERZBERG. p. p. PERSPECTIVAS PARA UNA PROPUESTA boración de una propuesta acerca del dolo reside en la necesidad de tomar consciencia de que los Una propuesta acerca del dolo debe tener en enfoques psicológicos se encuentran hoy en pro- cuenta tres elementos. p. 124 Ibid. por lo demás. además de una imputación objetiva a la persona como construcción normativa. 74 . permitiendo al juez hacer “la culpabilidad penal no significa otra cosa que el uso del espacio que habitualmente existe entre el propio injusto penal. cuando intentamos Lesch. 17. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS. 2005. sin embargo. graduales. Heiko Harmut. 118 Ibid. a saber. en los que no existen puntos de corte ría la división que efectúa entre los riesgos que precisos120. 30. Óp. En: “Ho- menaje al profesor Dr. En el caso de Perú. pp. 116 PUPPE. “Injusto y culpabilidad en derecho penal”. p. NJW. una imputación subjetiva una persona es calva o cuánto dinero debe tener referida al concreto sistema sico-físico «hombre» alguien para ser considerado rico. Rolf Dietrich. cit. p. el cual no necesariamente se ajusta al principio de proporcionalidad ni materializa siempre la mayor gravedad del injusto doloso frente al imprudente. refiere que ta a dicha gradualidad. Ramón. Óp. también es verdad cha paradoja al preguntarse cuántos granos de tri- que la teoría de Herzberg aborda la problemática go son necesarios para formar un montón (soros). Madrid: Thomson-Civitas. p. cit. una impu. Cit. 115 Al respecto. Ingeborg. 1987. “como nadie dudaría la no realización del tipo penal. cit. 121 Ibid. Óp. pese a que sólo es un introducción de lógicas multivalentes o gradua- factum interno”117. conviene preguntarse por qué hay los sorites puede encontrar solución a partir de la que tener en cuenta el dolo. 702. hace falta. EL DOLO: ¿FENÓMENO ESPIRITUAL O ATRIBUCIÓN NORMATIVA? de actuar es un peligro descubierto. Las dificultades probatorias 114 RAGUÉS I VALLÈS. pabilidad y. puede darse respues- puramente normativa”118. 2001. 122 Ibid. p. pp. con alta capacidad de rendi- “pero es su mayor interés que todos los inocentes miento. 342. ISSN: 1810-9934 que plantean al juez penal son suficiente motivo ciudadanos tienen interés en que el Estado les THEMIS 68 | Revista de Derecho para entender que no se condicen con un modelo proteja. imputación del dolo. Asimismo. bases de un Derecho Pe- nal democrático. Ragúes acude a los pos. pero éste “sólo puede satisfacerse si están de Estado social y democrático de Derecho. 75 . el tercer elemento es la necesidad que. quien sostiene que los utilidad práctica para el juez penal. aun se contradice. cabe admitir un enfoque teorías normativas se les cuestiona la posibilidad normativo del dolo. del “dolo indirecto”. En esa medida. a efectos de plantear nuevas alternativas sin excepción estén protegidos”125. Queda pendiente. 61-75. Aho. escribió Lauzó di Peret. “Derecho y razón. Ferrajoli sostiene que la presunción de inocencia debe ser garantizada “in. 126 RAGUÉS I VALLÈS. “si no se quiere afirmar que la Constitución de optar por un enfoque normativo del dolo. Por ello han sido abordados los distintos niveles de cluso al precio de la impunidad de algún culpable”. Luigi. el extremo de convertir en inefectivo el Derecho ra bien. Óp. La perspectiva del presente artículo se aproxima a lo afirmado por Ulrich Stein. cit. Teoría del garantismo penal”. la tarea de fijar cuáles deben ser los indicadores de Ante tal cuestionamiento. en el sentido de Finalmente. como la del “dolus ex re” o la generalmente castigados”. normativización. p. debe admitirse que la protección de cuando no exista consenso acerca de los niveles la dignidad de la persona no puede llevarse hasta de normativización a los que debe llegarse. en el dispuestos a pagar el precio que implica aceptar el que no cabe sancionar penalmente sobre la base riesgo de poder ser condenados alguna vez como de la presunción de algo –lo interno– que no es culpables de un delito sin haber cumplido de for- accesible para el Derecho. 549. Novena edición. Madrid: Trotta. exige para tal condena”126. Ramón. 2016. 127 Ibídem. al problema del dolo. en el marco de una teoría de tulados de Andreas Hoyer. realidad psicológica. Así. entonces. se trata de ma efectiva con todas las circunstancias que la ley enfoques que colisionan con los principios de cul. debe tenerse en consideración que a las Penal”127. pabilidad y de lesividad. p. THĒMIS-Revista de Derecho 68. Armando Sánchez Málaga Carrillo 125 FERRAJOLI. que indican la existencia de pro- “Al cuerpo social le basta que los culpables sean puestas intermedias. 2009. que respete ciertos límites de de que no exista identidad entre la condena y la garantía al ciudadano.