Direitos Difusos e Coletivos – Fernando GajardoniBibliografia: Cássio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Processo Civil – Ed. Saraiva – Vol. Sobre Processo Coletivo Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil – Ed. Juspodium – Vol. Sobre Processo Coletivo Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo
[email protected] Twitter - @FGajardoni __________________________________________________________________________________ _ TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO: 01/09/2010 1. Evolução histórico-metodológica: Somente entendendo as fases metodológicas do processo civil que se saberá o porquê da necessidade do processo coletivo. A doutrina aponta três fases, senão vejamos: a) Fase sincretista ou civilista: surgiu quando do Direito Romano perdurando até 1868. Essa fase nada dizia considerando que havia uma absoluta confusão metodológica entre direito material e direito processual. Não se entendia que havia uma relação de direito material distanciada da relação de direito processual. Essa fase foi tão influente que até os dias se usa a expressão ele “não tinha ação contra fulano de tal”, e o correto é se falar que não havia direito. b) Fase autonomista: essa fase autonomista durou de 1868 até cerca de 1950. Afirma-se que o marco histórico da mudança do sincretismo para o autonomismo se deu com a obra de Büllow (Alemão). Tal autor escreveu a obra As Exceções Processuais, e ao escrevê-la afirmou que, todas as vezes que se tenha relação jurídica com alguém – relação jurídica material – em que há direitos e deveres, tem-se também, ao lado dessa relação jurídica material, e de modo autônomo a ela, uma relação processual travada com o Estado. Aqui surge a autonomia do Direito Processual, que não era considerado ciência autônoma até então. Essa fase teve grande importância, mas também faltou postura crítica. Ao se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material que é o principal objeto do processo. Assim, podemos falar que essa fase “se perdeu”. Intensivo II Página 1 Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni c) Fase Instrumentalista: é uma fase em que se pode dizer que a principal obrigação é o acesso à justiça. Essa fase inicia-se em 1850 perdurando até os dias atuais. Prega tal fase que, sem perder a autonomia, o processo não deve ser um fim em si mesmo, mas sim um instrumento de acesso à justiça, preocupando-se com o Direito Material. É o momento em que se busca a efetivação do direito material por meio do processo. O instrumentalismo surgiu nessa era pela obra de dois autores: Mauro Cappeletti e Brian Garth que escreveram uma obra denominada Acesso à Justiça no ano de 1950. Esse livro fala que para que um sistema processual seja capaz de resgatar essa ligação entre direito material e processo, tornando-se um sistema instrumentalista, deveriam ser observadas Três Ondas Renovatórias do Estudo do Processo Civil, senão vejamos: 1. Justiça aos Pobres: para que o sistema se tornasse instrumentalista seria necessário o acesso dos pobres à justiça, tutelando-se os hipossuficientes. (Lei 1.060/50 – Assistência judiciária). 2. Coletivização do processo: Brian Garth e Cappeletti perceberam a necessidade da tutela de três situações até então não protegidas pelo sistema, e, não sendo dada proteção para essas situações, o processo não seria tão efetivo. São as seguintes situações: Bens ou direitos de titularidade indeterminada: existem certos bens que, por não haver titulares específicos a proteção resta dificultada. Ex. meio ambiente. Se alguém tem a titularidade, normalmente um deixa para o outro, e daí que surgiram legitimados genéricos para a tutela de tais direitos. Bens ou direitos individuais cuja tutela individual não fosse economicamente aconselhável: percebeu-se que existem certos bens ou direitos que individualmente são lesados, mas são bens ou direitos tão insignificantes isoladamente considerados que, a tutela individual não é economicamente viável. Ex. se no litro de leite tem apenas 900ml apesar do anúncio de 1L. Bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista do sistema: aqui a preocupação dá-se com o Judiciário. O sistema poderia resolver tudo em uma única ação, potencializando a solução do conflito. Ex. expurgos inflacionários. O prof. Kazuo Wanatabbe afirma que esse terceiro fenômeno pode ser denominado Molecularização dos Conflitos. O discurso de tal professor é de que fomos criados para que houvesse atomização dos conflitos (demandas isoladas), e o melhor é se pensar na molecularização dos conflitos com a sua junção. Intensivo II Página 2 Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Atente-se que também existiu uma segunda situação para a necessidade da coletivização do processo. Até então, o direito processual civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações. Isso porque, o processo civil clássico se preocupa com demandas individuais (Caio versus Tício) e não com discussões entre coletividades. Isso porque o critério de legitimidade no processo individual é de legitimidade ordinária e porque as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o processo coletivo (art. 472 do CPC – afirma que a sentença não pode beneficiar nem prejudicar terceiros). Já no processo coletivo deve-se pensar em uma decisão que irá beneficiar a todos. 3. Efetividade das normas processuais: busca-se com a efetivação das normas processuais fazer com que o processo seja realmente um instrumento para efetivação de direitos. Essa fase ainda está em pleno andamento na maioria dos países do mundo, pelo que vários autores falam das várias mudanças do CPC, e sobre o novo CPC. 2. Evolução do Processo Coletivo no Brasil: O primeiro processo coletivo que surgiu no Brasil foi a ação popular, existindo desde as Ordenações do Reino (Ordenações Manuelinas), apesar de nessa época ser uma previsão extremamente precária. A previsão era tão precária a ponto de ser ignorada por vários autores. Em 1981 foi editada a Lei 6.931 que continha normas sobre a Política Nacional do Meio-ambiente com previsão de que o MP pudesse ajuizar uma Ação Civil Pública para tutela do meio ambiente. Com a lei 7.347/85 (LACP) e a CF/88 houve o que se pode chamar de Consolidação do processo coletivo no Brasil. Em 1990 surgiu um diploma bastante importante que é o CDC – Código de Defesa do Consumidor. Nessa era, pode-se dizer que ocorreu a Potencialização do Processo Coletivo no Brasil. O quadro atual ainda é esse, apesar da existência de outras normas. Tem-se pois, o nascimento, a consolidação e a potencialização da tutela dos direitos coletivos. *Futuro: No ano de 2000 houve tentativa perpetrada pela USP (Ada Pelegrini Grinover) e UERJ (Aloísio Mendes) para a elaboração de um Código Brasileiro de Processo Coletivo. A ideia de ambas as universidades é de que a tutela coletiva tivesse uma lei própria. Intensivo II Página 3 Interesse público primário é o interesse da coletividade (bem geral). buscando-se a aprovação de uma nova Lei de Ação Civil Pública (PL 5139). esses interesses deveriam se coincidir. Daí que existe uma proposta acadêmica de que essa divisão entre público e privado não mais serve para o Brasil.1. sendo a majoritária. de fato. E isso considerando que.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Com a reunião de vários juristas. Quanto aos sujeitos: a) Ativo: é aquele em que a coletividade é autora. É importante entender isso uma vez que ao se pensar na expressão interesse público temos sua divisão entre interesse público primário e interesse público secundário. De acordo com os Professores Gregório Assagra. e são essas as estudadas: 4. o processo coletivo deve ser visto como um processo de interesse público. Já o interesse público secundário é o interesse do Estado (aquilo que o Estado acha que é o bem geral). a Summa divisio do direito não deve ser mais entre público e privado. b) Passivo: (?) seria o processo coletivo em que a coletividade é ré. foi abandonada a ideia desse Código de Processo Coletivo. Nelson Nery. atentando-se que a coletividade deve ser representada por um legitimado. existem duas posições diametralmente opostas acerca da possibilidade da ação coletiva passiva: 1ª Corrente: é adotada por Gajardoni. no ano de 2009. Deve-se atentar que. mas entre individual (público e privado) e coletivos ou metaindividuais. ou seja o interesse público Estatal deveria ser. Em condições normais. Aqui devem ser feitas duas considerações sobre esse tema: Os direitos metaindividuais ainda não se encaixam na clássica classificação Direito Público e Direito Privado. É admitida a existência do processo coletivo passivo. 3. Na doutrina. Isso é o que ocorre na maioria dos casos. 4. sempre aquele correspondente ao interesse buscado pela coletividade. mas na prática isso não ocorre sempre. Natureza dos Interesses metaindividuais: A expressão metaindividuais é sinônima de coletivos. apesar das várias classificações existentes na doutrina. Classificação do processo coletivo: Existem duas classificações uniformes. a prática tem demonstrado que há situações que a coletividade deve ser Intensivo II Página 4 . deve haver representação por meio de associações e sindicatos. o professor e o projeto de Lei da Ação civil pública não fazem essa distinção de nomenclatura. segundo a lei da greve. embora haja divergência doutrinária (o STJ faz essa referência). Ação Coletiva é gênero. afirmando que.429/92. a coisa julgada são distintos entre a ação civil pública e na ação de improbidade.717/65. ADC e ADPF. ao lado da ação civil pública. inexiste previsão legal. caso não sejam mantidos os serviços mínimos.: Alguns autores dizem que existe a chamada Ação Coletiva (Hugro Nigro Mazzili). Atente-se que. o objeto. ADI.2. E essa ação coletiva seria o nome a ser dado para a ação prevista no CDC. Isso porque a legitimidade. ou seja. Atente-se que a ação de improbidade administrativa não é ação civil pública. 2ª Corrente: é uma posição adotada.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni acionada e a única maneira de se acionar a coletividade é por meio da ação coletiva passiva. Afirmam ainda que não há um legitimado passivo fixado para representação da coletividade. Greve de Metrô em SP é necessária. Ex. b) Processo coletivo comum: o processo coletivo comum baseia-se nas ações para tutela dos interesses metaindividuais que não se relacionam ao controle abstrato de constitucionalidade. Obs. Intensivo II Página 5 . deve ser ajuizada ação em face dos metroviários que são uma coletividade. geralmente para tutela dos interesses individuais homogêneos. Segundo o professor. Mas essa é uma questão apenas de nomenclatura. Podemos citar: Ação civil pública – Lei 7. a manutenção de padrão mínimo dos serviços e nessa hipótese. pesar de não negar a inexistência de previsão legal. Quanto ao objeto: a) Processo coletivo especial: são as ações de controle abstrato de constitucionalidade. entre outros por Dinamarco. Ação popular – Lei 4.347/85. A ação de improbidade há possibilidade de sanções não possíveis na ação civil pública. Seria uma ação civil pública cuja previsão se encontra no CDC. 4. Tal argumento é rebatido pela primeira corrente afirmando que. Ação de Improbidade Administrativa – Lei 8. Outro exemplo é no caso de greve de Policiais Federais. pelo que não será possível a existência de ação coletiva passiva. Não se pode negar que essas são as maiores ações coletivas diante dos efeitos erga omnes por elas produzidos. 5. Atente-se que. 16 da LAP e no art. de 1990) Art. 9º da Lei de Ação Popular. qualquer legitimado poderá e o MP deverá executar a ação coletiva. ficando assegurado a qualquer cidadão. §3º da Lei de Ação Civil Pública e no art.078. o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. e a desistência porventura existente não acarreta extinção.016/2009 Mandado de Injunção Coletivo – quanto a este.3. 16. sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. LACP: Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada. caso permaneça inerte o autor da ação. bem como ao representante do Ministério Público.2. senão vejamos: Art. 5º.078. 9º. 5.1. inciso II. Citem-se os dispositivos pertinentes: Art. promover o prosseguimento da ação. 5º § 3°. 7º. dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita. sob pena de falta grave. mas sim sucessão processual. (Redação dada pela Lei nº 8. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória. diferentemente do primeiro princípio que possuía a palavra mitigada. Não há possibilidade de desistência da ação popular ou da ação civil pública. LAP: Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância. 15 da LACP. decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença coletivo. serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. Princípio da Indisponibilidade mitigada da ação coletiva: Tem previsão no art. LAP: Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância. (Redação dada pela Lei nº 8. Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito: Página 6 Intensivo II . Princípios de processo coletivo Comum: 5. sem que a associação autora lhe promova a execução. deverá fazê-lo o Ministério Público. Princípio da indisponibilidade da execução coletiva: Tem previsão no art.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Mandado de Segurança Coletivo – Lei 12. de 1990) Por esse princípio. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes. Mas atente-se que há uma exceção: se a desistência for fundada pode haver a extinção. aqui não há exceção. LACP. 15. Art. facultada igual iniciativa aos demais legitimados. 5. ainda há divergência acerca de seu cabimento. 13 da Lei n° 7. Idoso. já houve decisão na jurisprudência no sentido de que fosse publicado edital para chamar demais legitimados e também o MP a fim de se evitar a extinção da ação. Princípio da Prioridade na tramitação: Também se trata de princípio implícito. portanto. 103. nunca os prejudicam. 5. no que for útil a tutela coletiva. HD. beneficiarão as vítimas e seus sucessores. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. mas nunca prejudicados. especificamente na ação popular. combinado com o art. mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais. 104. não induzem litispendência para as ações individuais. senão vejamos: HC. que impõe que seja transportado.347. não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos. Quer dizer que o juiz “deve dar maior atenção” ao processo coletivo considerando que estão sendo tutelados direitos não só de uma pessoa. MS. mas. Atente-se que esse princípio é um princípio implícito. No processo coletivo deve haver uma maior flexibilização das regras sobre a admissibilidade da ação a bem da análise do mérito do pedido.5. As sentenças proferidas em processos coletivos somente beneficiam os indivíduos. As ações coletivas. essas previsões expressas prevalecem sobre o processo coletivo. propostas individualmente ou na forma prevista neste código. nos termos dos arts. Art. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva: Há previsão no art.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Esse princípio inclusive consta do projeto do NCPC para a tutela individual. a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Intensivo II Página 7 . 96 a 99. se procedente o pedido. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Atente-se que há processos individuais cuja previsão legal expressa determina prioridade. que poderão proceder à liquidação e à execução. se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias. caso haja perda da legitimidade do sujeito ativo. previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 16. 103. §§3º e 4º e 104 do CDC. 5. É chamado de Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. não havendo dispositivo legal nesse sentido. é de que todos que estejam na mesma situação sejam beneficiados. Art. No processo coletivo. de 24 de julho de 1985. 81. mas de toda uma coletividade.4. A ideia. 83 do CDC. E ao receber uma verba o administrador opta pela construção de uma praça. Observe-se que. Quanto a solução. a CF é uma constituição que traz várias promessas. *Exceção: há uma hipótese em que a pessoa possa ser prejudicada na ação coletiva é no caso em que decide se habilitar na ação coletiva. o Poder Judiciário acaba intervindo na própria decisão política do administrador. de acordo com a doutrina. o Judiciário pode intervir para determinar que a verba seja destinada a implementação da creche que é uma promessa fundamental da Constituição. sendo esse o motivo para a condução e solução do processo coletivo. Atente-se que. pode converter uma ação coletiva em outra. Algumas pessoas sustentam a Reserva do Possível. Isso porque. Repare que foram usadas duas locuções: os poderes são ampliados na condução e na solução do processo. 5. O processo coletivo é de interesse público primário. o ativismo judicial impõe a possibilidade de controle das políticas públicas pelo Judiciário. o Poder Judiciário somente pode intervir nas políticas públicas para a implementação de direitos e promessas fundamentais da Constituição Federal. a garantia de creche para crianças de até seis anos de idade. considerando que foi parte no processo. Trata-se de princípio implícito. o juiz pode dilatar prazo para defesa. somente podem ser implementadas as políticas públicas caso haja verba para tanto.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Se a decisão da sentença coletiva for prejudicial. sempre. pelo que não pode ser prejudicado. dentro do mínimo. cada um dos legitimados pode aviar ação autônoma buscando o seu direito. 5.7. Assim. cada um dos indivíduos não foi parte no processo coletivo e nele não pode exercer o contraditório. Intensivo II Página 8 . O juiz é mais ativo na condução considerando que. como por exemplo. pode flexibilizar as regras processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Acerca da matéria entende o STF que a defesa com base na Reserva do Possível não é válida no caso das promessas constitucionais – Mínimo existencial (núcleo mínimo de direitos que devem ser assegurados). ou seja. de forma específica. ou seja. inexistindo creche na cidade. Nessa hipótese. Princípio da Máxima efetividade do processo coletivo: É também chamado de princípio do Ativismo Judicial. Princípio da máxima amplitude ou da atipicidade das ações coletivas: Tal princípio tem previsão no art. será atingido pela coisa julgada.6. Ex. a reserva do possível não pode ser alegada. Enquanto não for aprovado o projeto de lei da Ação Civil pública que busca integrar todas as ideias devem ser observadas várias leis. Para analisar todo esse microssistema. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. 83. invasão de área de reserva ambiental – pode-se aviar uma reintegração de posse para retirada das pessoas e proteção do meio ambiente (possessória para tutela de direitos coletivos). Princípio da Ampla divulgação da demanda: Tem previsão no art. pois. Ex.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Art.8. 6º. possibilidade de inversão do ônus da prova (art. caso queiram. deve ser dada ciência a coletividade a fim de que os interessados. VIII do CDC) em qualquer ação coletiva. 5.9. Há uma atipicidade das ações coletivas e qualquer tipo de ação pode ser coletivizada para a defesa de direitos coletivos. é melhor observar o esquema a serguir: Intensivo II Página 9 . aplicação das regras de reexame necessário da Lei de ação Popular às demais ações coletivas. 90 do CDC faz remissão no sentido de que os dispositivos da LACP são aplicáveis ao CDC Na teoria geral do direito é usada a expressão Teoria do Diálogo das Fontes normativas. sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. será publicado edital no órgão oficial. 94 do CDC. Deve. intervenham no processo coletivo. Art. Proposta a ação. Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo: Para o estudo do processo coletivo é necessário que sejam analisadas várias leis que são consideradas um microssistema. E segundo tal princípio. a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes. 5. ser dada publicidade à ação coletiva. Tal princípio foi copiado do sistema norte-americano. salvo MS coletivo (que tem disciplina própria). 94. Há duas leis que são vetores esse microssistema: Lei da Ação Civil Pública: o art. 21 dessa lei afirma que tudo que está previsto no CDC aplica-se para a ação civil pública CDC: o art. Ex. ação de repetição do indébito de valores indevidamente cobrados. 10.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Estatuto do Idoso Interpenetraçã o recíproca de Meio ambient todas as leis Lei da ação CDC: art. ao elencar no art. por aqui. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva: Diferentemente do Sistema norte-americano. existem duas posições doutrinárias: 1ª Corrente: é encampada por Nelson Nery. 5. Ex. no caso. no Brasil. A grande dúvida que há no Brasil é se. a falta de representação e legitimidade do autor coletivo. 5º da LACP quem são os legitimados para a propositura. A exceção quanto às associações se dá considerando os requisitos da constituição ânua e da pertinência temática. e somente se não for encontrada em nenhuma das disposições-regra. sem prejuízo do controle legislativo da representação. 90 ECA Norma de reenvio LACP: art. há uma presunção legal (é ope legis). poderia também o juiz. não é qualquer indivíduo que pode ajuizar ação coletiva. não há controle judicial da representação adequada. fazer o controle judicial. tanto quanto nos EUA. A partir dessa proposta. uma vez que. à exceção das associações. Intensivo II Página 10 . entre outros. o legislador já presumiu quem são os representantes adequados da coletividade. prazo para apelação. que se buscará o CPC. a aplicação é subsidiária. norma aplicável. 21 Estatuto da Estatuto do Lei de Improbid CPC* *CPC: Já quanto ao CPC. vez que. Afirma que. reconhecendo no caso concreto. a pertinência temática. Adotando essa ideia. para efeitos deste código. Para os adeptos dessa segunda posição (inclusive o professor). Segundo tal corrente. ou a título coletivo. MP o art.interesses ou direitos difusos. assim entendidos os decorrentes de origem comum. os transindividuais. E adotada primeira corrente. os transindividuais. de natureza indivisível. extinguir o processo. indaga-se qual o critério utilizado para tanto. Daí que. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente. não há posição majoritária! Dos livros indicados. de natureza indivisível de que seja titular grupo. Ex. deve ser chamado outro legitimado e não.interesses ou direitos coletivos. Atente-se que. categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. é necessário que o juiz. assim entendidos. sem prejuízo do controle legislativo. Cássio e Fredie adotam a segunda posição. 81 do CDC.II . O mesmo ocorre com a Defensoria Pública – a finalidade institucional é a defesa do hipossuficiente.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni 2ª Corrente: é adotada por Ada Pelegrini. assim entendidos. para efeitos deste código. não importa a análise da legitimidade. também há possibilidade de controle judicial da adequada representação. de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. E Hugo se aproxima da primeira. utiliza-se a finalidade institucional do órgão. o juiz pode afastar a presunção legal no caso concreto. 06/09/10 6. ou seja. Art. Já se adotada a segunda corrente seria declarada a ilegitimidade considerando que. 127 da CF traz as finalidades do MP. e admitindo-se a possibilidade do controle. 81. Já se adotada a segunda posição. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I . no caso concreto. Caso não haja pertinência. Objeto do Processo Coletivo: Tem previsão no art. caso fosse ajuizada ação pela Defensoria para análise de problema em um Carro Mercedes – adotando a primeira corrente. ao receber a ação civil pública proposta pelo MP analise se há pertinência com suas funções institucionais. Parágrafo único. Intensivo II Página 11 . Nessa hipótese. há presunção ope legis da legitimidade. é ação completamente desvirtuada da sua função institucional.III interesses ou direitos individuais homogêneos. meia entrada para estudante. assim entendidos os decorrentes de origem comum. Parágrafo único. Mas atente-se que. toda vez que se tiver interesse ou direito naturalmente coletivo. os transindividuais. categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. direito é um interesse tutelado pela norma. A ideia de diferenciar tais nomenclaturas dá-se uma vez que há alguns direitos coletivos previstos em norma e outras não.interesses ou direitos coletivos. Intensivo II Página 12 . na seara dos Direitos Difusos e Coletivos há defesa de ambos institutos. *Transindividuais ou Metaindividuais: supraindividuais – essas expressões são sinônimas. *Direitos ou interesses: existe diferença em se falar direitos ou interesses? Na Teoria Geral do Direito.interesses ou direitos individuais homogêneos. ou toda categoria ganha. Ex. assim entendidos. O objeto do processo coletivo é a análise dos interesses ou direitos trans ou metaindividuais. o que merece ser destacado. Os interesses acidentalmente coletivos são conhecidos como direitos Individuais homogêneos. Pode ser que o agente a possua mas não há norma explícita nesse sentido.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Aqui se adota a lição do prof.interesses ou direitos difusos. passando a ser interesses de um grupo. 81. temos que. assim entendidos. ou perde. III . ou seja. II .1) Difusos a. de natureza indivisível de que seja titular grupo. Tais expressões demonstram que os interesses ou direitos em questão transcendem os limites de uma pessoa (excedem). inclusive com previsão do caput do art. o objeto do processo coletivo nada mais é que o interesse de grupos.2) Coletivos: Coletivos stritu sensu b) Direitos acidentalmente coletivos: são caracterizados pela divisibilidade do objeto. Quer dizer que. Assim. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I . Já o interesse é uma pretensão não tutelada pela norma. 81 do CDC: Art. Naturalmente coletivos: tais direitos prezam pela indivisibilidade do objeto. de natureza indivisível. de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente. para efeitos deste código. que tem previsão legal. Estes se subdividem em: a. Barbosa Moreira. Esses direitos são divididos em dois grandes grupos: a) Direitos naturalmente coletivos: são caracterizados pela indivisibilidade do objeto. para efeitos deste código. os transindividuais. ou a título coletivo. Alta abstração: costumam ser bastante abstratos. Menor abstração: os interesses coletivos stritu sensu são muito mais concretos que os difusos. o objeto tutelado pelos interesses acidentalmente coletivos é divisível. Alta conflituosidade interna: dentro dos titulares dos interesses difusos há grande conflito. apesar de indeterminados. Estes sujeitos são ligados entre si por circunstâncias de fato extremamente mutáveis (não há relação jurídica base entre os titulares). *Coletivos stritu sensu: são direitos naturalmente coletivos. mesmo sindicato. Intensivo II Página 13 . Tais direitos. por si só são coletivos na medida em que são indivisíveis.: Geralmente as ações por entidades de classes são aquelas que tutelam os direitos coletivos stritu sensu. Todavia. Ex. propaganda enganosa. Aqui também devem ser observadas quatro características: Os titulares são indeterminados. para saber se são direitos ou interesses difusos devem ser observadas quatro características: Os titulares são indeterminados e indetermináveis. Acidentalmente coletivos: são direitos ou interesses que. o que quer dizer que pode ter parte da categoria que possui o direito e outra parte que não o possui. por categoria. normalmente todos buscam a mesma coisa. associação. É como se fosse um coletivo atípico. permitem haver cisão do objeto. Ex. Baixa conflituosidade interna: nos coletivos stritu sensu. patrimônio público. o objeto deles é indivisível.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Não há possibilidade de cindir o objeto da ação. Há uma ligação jurídica que une os titulares. Obs. O todos titulares têm o direito coletivo ou não o têm. Exemplos: Meio ambiente. O que interessa anotar é que. ou seja. E são determináveis por grupo. etc. o que quer dizer que o objeto deles é indivisível. meio ambiente não há como despoluir um rio para um e não fazê-lo para outrem. são determináveis. diferentemente dos naturalmente coletivos. patrimônio público. *Difusos: são direitos naturalmente coletivos. o que quer dizer que. São ligados por circunstâncias jurídicas (há relação jurídica-base entre os titulares ou com a parte contrária). O interesse individual homogêneo é o interesse individual que vários titulares possuem. Súmula 643. mas alguns podem ganhar o índice e outros não. É igual na sociedade. Permitiu-se que se tratem coletivamente pretensões que. (No Brasil. alguns autores entendem que os interesses individuais homogêneos são direitos coletivos. Leite longa-vida. na verdade. Molecularização dos Conflitos. STF: “O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares” os titulares são indeterminados. Nada mais são que as chamadas ações repetitivas. Aqui os sujeitos são determináveis na fase de liquidação / execução. expurgos inflacionários. Aumento do acesso à justiça. Merece destaque ainda citar as características de tais direitos ou interesses: Os sujeitos são indeterminados. A sentença é dada de forma genérica para todos e a discussão efetiva do direito deve ser feita em sede de liquidação. é necessário destacar quais são as razões para a tutela coletiva de uma pretensão que é individual. trata-se de direito abstrato e há baixa conflituosidade. 3. Pretensão de origem comum: a pretensão tem uma origem comum. mas essa é uma minoria). Nesse ponto. Há uma tese jurídica comum e geral a todos Tem-se uma natureza individual da pretensão: houve aqui uma opção política do legislador em que se decidiu a reunião das diversas tutelas individuais. Ex. Daí que sua principal característica é a indivisibilidade já que cada um tem seu interesse. Ex. automóvel (Lembrar do caso do Fox e gancho no porta-malas). são individuais. homogeneizados na sociedade. Redução de custos 4. Exemplos: expurgos inflacionários: todos são poupadores. Evita decisões contraditórias 5. mas com a parte contrária. Outra situação é o caso de defeito ou vício do produto. *Individuais Homogêneos: são direitos acidentalmente coletivos diante da possibilidade de divisão do objeto. Ex. fato de serem poupadores no caso dos expurgos. sua pretensão. mas são determináveis. Intensivo II Página 14 .Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Exemplos: benefícios previdenciários de determinada categoria. Outro exemplo é o caso do Microvilar (pílula de farinha no lugar de anticoncepcional). mas existem vários titulares que tais direitos restam consolidados. Apontam-se na doutrina cinco razões: 1. A relação jurídica aqui não é entre eles. Economia processual: é uma economia processual menos preocupada com as partes e mais preocupada com o sistema. mas determináveis. 2. Atente-se que a nomenclatura ajuda muito: existem certos interesses da sociedade que são individuais – cada um poderia demandar de forma individual. Ex. Introdução: tratamento percebidos tutelar os os direitos No processo coletivo. MPF ajuíza ação para que todas as embarcações do país tivessem coletes para todos os tripulantes (difusos). no processo individual.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni 7. coletivo ou individual homogêneo é o direito afirmado na inicial. temos que a coisa julgada é inter partes e pro et contra (art. indaga-se qual deles que teve especial pelo sistema. a previsão legal para a coisa julgada está nos artigos 103 e 104 do CDC. Observações Finais: Na prática. A coisa julgada ocorre se há procedência ou improcedência da demanda. Para tal autor são totalmente artificiais tais diferenças. é o caso concreto. particular. busca-se direitos difusos e somente após muitos anos opta-se por tutelar individuais homogêneos. de modo que o que define se se trata de difuso. 468 + 472. CPC). 8. Outros autores são incapazes de diferenciar os interesses coletivos dos individuais homogêneos (José Marcelo Menezes Vigliar). Diante disso. A coisa julgada funciona para as partes e se dá independente se ocorreu em razão da falta de provas ou não. o mesmo fato pode ensejar ações coletivas para a tutela de todos estes interesses. art. Posteriormente. podemos observar que há zonas cinzentas Dos três direitos ou interesses. Nelson Nery dá exemplo no caso do barco Baton Mouche que afundou em Angra dos Reis. a associação de Turismo de Angra avia ação para que todas as embarcações tivessem coletes salva-vidas na cidade (coletivo). é necessário lembrar que. Coisa Julgada no processo coletivo: 8. Ao se falar em coisa julgada no processo coletivo. Já a coisa julgada no processo coletivo é: Intensivo II Página 15 .1. As várias vítimas queriam indenização (individuais homogêneos). Alguns autores não conseguem vislumbrar diferença entre os direitos difusos e coletivos (Dinamarco). Atente-se que as regras aqui estudadas não se aplicam ao mandado de segurança coletivo e à improbidade administrativa que são ações que possuem regime de coisa julgada específico. Essa é a regra do processo individual. 18 da Lei de Ação Popular. 16 da Lei de Ação Civil Pública e no art. Foram os Direitos coletivos foram primeiro por causa dos sindicatos. Há impedimento de outra ação coletiva. b) Secundum eventum probationes (ou secundum eventum litis): nem sempre haverá coisa julgada. (ação coletiva) Improcedência por falta de provas Improcedência por falta de provas Coisa Julgada Secundum eventum probationes Observações pertinentes: 1.2. Isso porque não pode o agente que não participou do processo ser prejudicado. No Brasil. 8. grupo.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni a) Erga omnes ou ultra partes: atinge terceiros. Há quem afirme que são expressões equivalentes (Antonio Gidi). Expressão Ultra partes: há autores que não distinguem esse fenômeno dos efeitos erga omnes. Gráfico: Não impede outra ação coletiva (não há coisa julgada material) Regime jurídico Erga omnes: haverá Efeito Ultra da Coisa impedimento de partes:apenas para o Julgada outra ação coletiva. mas não ação individual Difusos Procedente ou improcedente Procedente ou improcedente por Coletivos stritu qualquer outro sensu fundamento que não seja a falta de provas Individuais Procedente ou homogêneos improcedente. Gidi sustenta que não deveria haver distinção entre as expressões. Intensivo II Página 16 . os individuais homogêneos a coisa julgada existe. qualquer que seja o fundamento. devendo ser encontrada uma expressão que afirmasse ser válida a discussão para todos os interessados. Atente-se que nunca poderá ingressar o particular no caso de defesa de interesses difusos. A coisa julgada coletiva. Esse dever de informar deve ser feito pelo réu que tem interesse nesse aviso. ele poderá se beneficiar da procedência da ação coletiva. a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni 2. se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias. nada impede o ajuizamento da ação individual. para o autor da ação individual já proposta se beneficiar da procedência da ação coletiva para a tutela dos individuais homogêneos (para alguns. 81. É a aplicação do princípio da Máxima efetividade da tutela jurisdicional do processo coletivo. uma vez requerida a suspensão. Ex. mas existem alguns autores que esse dispositivo pode ser usado também nos direitos coletivos (Hugo Nigro Mazzili). Só beneficia. 94 do CDC se o eventual beneficiário ingressa como litisconsorte na ação coletiva será atingido pela coisa julgada. ainda que o autor da ação individual perca. Esse dispositivo se aplica em relação aos direitos individuais homogêneos. em todos os interesses metaindividuais. 104 do CDC: “As ações coletivas. coletivos também) deverá requerer a suspensão da ação individual de objeto correspondente à coletiva. Assim. É necessário observar ainda que. o processo individual fica parado por prazo indeterminado (até o julgamento da ação coletiva). 3. do ajuizamento da ação coletiva. Intensivo II Página 17 . a sentença coletiva não lhe beneficiará e a ação individual prosseguirá. mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais. A coisa julgada será transportada in utilibus – somente se beneficiar. previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. Existência de ação coletiva em curso: Entretanto. É o que dispõe o art. contados da ciência nos autos da ação individual. considerando que foi parte no processo. nunca prejudica as pretensões individuais. Caso não seja avisada pelo réu. não induzem litispendência para as ações individuais. inicialmente. Atente-se que o prazo para requerer a suspensão é de 30 dias. Mas essa regra tem uma exceção prevista no art.” Caso não o faça (pedir a suspensão). em apenas um processo. mesmo se improcedente a ação coletiva. redução de mensalidades escolares. a existência da ação coletiva. já que para ele é melhor defender-se. quanto aos processos que tramitavam nos Tribunais. em relação às Coletivas).549/RS. 104 do CDC.110. posteriormente. se a ação coletiva for procedente. rompendo a facultatividade da suspensão da ação individual. Diante disso. considerando que a coisa julgada individual prevalece sobre a coletiva. Intensivo II Página 18 . suspendem-se obrigatoriamente as ações individuais já ajuizadas no aguardo do julgamento da ação coletiva. b) Modelo da suspensão judicial: é a aplicação do art. Se a ação individual já foi julgada improcedente com trânsito em julgado. ajuizada a ação coletiva atinente a macrolide geradora dos processos multitudinários (ações repetitivas).Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni 4. 2ª Corrente: Hugo Nigro Mazzili afirma o cabimento com base em dois fundamentos. No caso dos expurgos. Defensoria. pode o indivíduo se beneficiar dela? Para ser respondida essa pergunta surgem duas posições: 1ª Corrente: Ada Pelegrini Grinover afirma o não cabimento desse benefício. vez que não havia a ação coletiva àquele tempo. O STJ. 543-C feita pelo STJ. Não há posição majoritária. ao julgar o Resp. graças ao STJ existem dois modelos de suspensão das ações coletivas para aguardar o julgamento das ações coletivas: a) Modelo da suspensão voluntária: cabe ao interessado (art. Improcedente a ação coletiva para a tutela dos direitos individuais homogêneos (e para alguns. O fundamento utilizado pelo STJ foi o art. extingue-se a ação individual (falta de interesse de agir) ou converte-se a ação individual em liquidação. sobrevém ação coletiva julgada procedente (Difusos. 104. 5. coletivos ou individuais homogêneos). é melhor adotar a primeira corrente. e. a ação individual suspensa retoma seu curso. atentando-se que a segunda é mais favorável ao jurisdicionado o que seria interessante afirmar em concursos do MP. foi efetivada a essa suspensão. Entretanto. CDC) efetivar a suspensão da ação individual. 543-C do CPC que cuida do julgamento dos recursos especiais repetitivos. Já em concurso da advocacia pública. o que não impede o ajuizamento de outras ações individuais. entendeu que. Aduz a necessidade de aplicação do princípio da Igualdade. bem como que o autor da individual desacolhida não teve a oportunidade de suspender a ação individual de acordo com o art. 1. 6. já que nessa oportunidade o juiz analisou todas as peculiaridades do caso concreto. .Análise dos artigos 16 da Lei de Ação Civil Pública e 2º-A da Lei 9. não se pode querer atingir terceiros pelo transporte in utilibus. de modo que não será possível nova ação coletiva. 16. a improcedência por ausência de provas.Transporte in utilibus da sentença penal condenatória: art. apenas. inclusive. não pode o sócio da empresa ser executado de forma isolada. ou seja. 10. Nos direitos difusos e nos direitos coletivos a improcedência por falta de provas não faz coisa julgada material (coisa julgada secundum eventum probationes) e permite a propositura de uma nova ação coletiva de mesmo objeto.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni 7. de modo que não precisa ser declarada na sentença. as pretensões individuais. O fundamento para isso é de que não se pode ser obrigado a ser sindicalizado e se faz parte. A sentença penal condenatória pode ser transportada para beneficiar o indivíduo. 11. LACP: “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes. 103.]” significa dizer que a decisão proferida somente vale no território de competência Intensivo II Página 19 . a improcedência da ação coletiva obsta. a pretensão individual. §4º do CDC. Na Justiça do Trabalho há precedentes indicando que nas ações coletivas ajuizadas por sindicatos para a tutela dos direitos individuais homogêneos (e coletivas para alguns). a partir do momento que o empregado se sindicaliza está correndo esse risco.494/97: Art. deve ser determinada a emenda da inicial. como por exemplo. inclusive. a improcedência por qualquer fundamento (Inclusive falta de provas) faz coisa julgada material. Sobre esse fenômeno da coisa julgada secundum eventum probationes devem ser feitas três observações: Ajuizada uma nova ação coletiva. A sentença criminal pode ser utilizada na seara cível diante da existência de crimes que ser referem a direitos coletivos. crimes contra o meio ambiente ou contra o sistema financeiro nacional. Não havendo a preliminar.. Ex. por quem foi vencido na primeira. pelo que. A nova ação pode ser proposta. Já nas ações coletivas para a defesa dos direitos individuais homogêneos. 8. A possibilidade da nova propositura decorre da lei. sob pena de indeferimento. ela deve ter uma preliminar indicando qual é a nova prova. nos limites da competência territorial do órgão prolator [. A condenação somente vale contra o condenado. se não foi objeto da ação penal. é porque quer. preservando-se. 9. Afirma a inconstitucionalidade do dispositivo pela falta de razoabilidade uma vez que se uma ação individual tem a coisa julgada estendida para fora dos limites territoriais da competência.494/97) são válidas. A ideia dessa Teoria Intensivo II Página 20 . Entretanto. 103 do CDC. 29. neste julgamento. haveria expansão dos efeitos da decisão para o Estado. manter os efeitos da decisão nos estritos limites do órgão jurisdicional de primeiro grau. 301 e §§ do CPC. o que poderia levar a parte vencida a não recorrer para.09. Essa crítica é feita de forma intensa por Cássio Scarpinella. diz que o legislador confundiu dois institutos de direito processual civil que não se misturam: coisa julgada e competência. que não contém tal restrição. 2º-A da Lei 9. STJ e STF). o STJ entendeu que.407/ SP (Corte) e do Resp. não há razão para que isso não ocorra nas ações coletivas. 293. restou em aberta a possibilidade de se sustentar que se o órgão jurisdicional superior apreciar a questão (TJ. há julgados afirmando a inconstitucionalidade dos dispositivos (Min. 16 da LACP. 399. Atente-se que esse dispositivo sofre três ordens de críticas pela doutrina. Para tal autora o art. pelo menos para os direitos individuais homogêneos as duas regras (art. Nancy Andrighi).494/97: aplicam-se as mesmas críticas já que o dispositivo é bastante semelhante. b) Ada Pelegrini afirma que o dispositivo é ineficaz considerando que não houve alteração concomitante do art.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni do juiz prolator da decisão. Mas essa disposição. apontando sua inconstitucionalidade e sua ineficácia: a) A doutrina diz que esses dois dispositivos foram inseridos no ordenamento jurídico por meio de medida provisória (que virou lei posteriormente) e essa medida provisória criada não atendia os requisitos da relevância e da urgência. no julgamento do EResp. Art. 2º-A da Lei 9. No entanto. evitando este fenômeno. Relação entre demandas: No sistema brasileiro o que define a relação entre demandas é a Teoria de Tríplice Identidade que tem previsão no art. atente-se prejudica e muito o processo coletivo. 16 da LACP e art. TRF.357/SP.2010 9. para a região e para o Brasil. No STJ. c) Nelson Nery Jr. exigindo-se uma ação para cada limite territorial. 103 do CDC sobrepõe-se a disposição do art. ou seja. 103.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni é o fato de que existirão ações idênticas se idênticos os elementos da ação. haverá identidade de ações. Tratando-se de identidade parcial dos elementos da ação. causa de pedir e o pedido de uma demanda é mais amplo que a outra. Relação entre duas demandas individuais: O nosso sistema pode identificar que duas ações são iguais e aqui haverá o fenômeno da identidade total entre as ações. E a resposta é no sentido de que jamais ocorrerá identidade total entre ação individual e ação coletiva. Atente-se que o nosso sistema optou. CPC – pedido ou causa de pedir idênticos. Tal teoria é denominada Teoria da Identidade da Relação Jurídica Material. 104 do CPC – a continência ocorre quando há identidade de partes. nos termos do art. tanto pela Teoria da Tríplice Identidade tanto da Teoria da Identidade da relação Jurídica Material. 267. Intensivo II Página 21 . se forem iguais as partes. Relação entre ação individual e ação coletiva: Indaga-se a possibilidade de ocorrência de ação individual e ação coletiva iguais. Se a relação jurídica ali discutida também estiver sendo discutida nos mesmos moldes em outra demanda. Ocorrendo coisa julgada ou litispendência o ordenamento jurídico determina a extinção sem resolução do mérito de uma dessas demandas. Continência: art. 9. Mas a melhor doutrina afirma que essa Teoria é falha. Atente-se que quem define as consequências da identidade total ou parcial da demanda é o sistema. 105 do CPC. acerca dos efeitos entre duas demandas. quando houver identidade parcial para a consequência de ser determinada a reunião das ações para julgamento conjunto se isso for possível. pedido e causa de pedir. 9. Litispendência: repetição de ação idêntica ainda em curso. V do CPC. existindo uma outra Teoria muito utilizada no Direito Italiano algumas vezes aplicada pelos Tribunais pátrios. o que vale para identificar se uma ação é idêntica a outra é a verificação do Direito Material Discutido. de modo que ele pode dar soluções distintas caso a caso. sendo inaplicáveis os fenômenos da litispendência e da coisa julgada. Para essa teoria.1. haverá possibilidade da ocorrência de dois fenômenos: Conexão: art. O legislador aqui fez opções dentro das espécies de demandas existentes.2. nos termos do art. Dois fenômenos são identificados na identidade total no ordenamento jurídico Brasileiro: Coisa julgada: repetição de ação idêntica já julgada. indaga-se a possibilidade de haver na relação entre ações coletivas coisa julgada de uma influenciando outra.3. 81. Por outro lado há possibilidade de ocorrência de conexão já que pode existir identidade da causa de pedir. 16 da LACP e do art. o indivíduo prejudicado. Nesse ponto. nos termos do art. importando na extinção da segunda ação. 9. Havendo coisa julgada de uma das ações coletivas o efeito somente pode ser um que é o impedimento do ajuizamento de outra ação coletiva. O pedido também não é idêntico considerando que na ação coletiva. As ações coletivas. 104. o pedido ou é para tutela de um interesse difuso ou coletivo. No que tange à identidade total. ou nos individuais homogêneos o pedido é genérico. a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. É necessário observar ainda que. por exemplo. 104 do CDC: Art. As partes são os legitimados coletivos na ação coletiva. merece destaque o art. mas sim. é diferente de uma ação individual.549/RS). 104 do CDC faz referência errada aos incisos I e II do art. Ademais. Quanto às partes e o pedido não há como haver identidade. 81. previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81. 104 do CDC) ou judicial (lembrar a posição do STJ – Resp. suspensão essa que pode ser requerida pela própria parte (facultativa – art.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Nessa hipótese o único elemento que pode ser igual é a causa de pedir. 103 do CDC uma Intensivo II Página 22 . No que tange à identidade parcial que determina os fenômenos da continência e da conexão temos que a continência não irá ocorrer já que não nunca haverá identidade de partes. se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias. Relação entre ações coletivas e coletivas (não necessariamente da mesma espécie) Ao analisar a relação entre ações coletivas é necessário perceber que não se faz necessário que sejam da mesma espécie. Já na ação individual. 95 do CPC. Em uma ação é o ente coletivo e em outra é o indivíduo. O efeito da conexão quando se tem a identidade parcial dos elementos entre ação individual e ação coletiva é o fato de haver a suspensão da ação individual. Um alerta merece ser feito nesse ponto: cuidado com a coisa julgada secundum eventum probationes do art. art. não haverá continência uma vez que o pedido de uma ação coletiva não é tecnicamente maior que o de uma ação individual.110. A suspensão da ação individual pode se dar no caso de ação para tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos. mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais. e o correto seria a referência aos incisos II e III do mesmo art. 1. Pode haver relação entre ação popular e ação civil pública. não induzem litispendência para as ações individuais. havendo relação entre demandas individuais e coletivas as individuais serão suspensas. devendo haver a junção de ambas para julgamento conjunto. 9. a suspensão de uma delas. Havendo essa hipótese.4. E observe-se que isso ocorre com bastante frequência.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni vez que. Critério para unificação de demandas coletivas relacionadas: Inicialmente é necessário observar que. existem duas posições a respeito das consequências por ela trazidas: 1ª Corrente: é uma posição adotada entre outros por Giddi e por Tereza Arruda Alvim Wambier. duas ações coletivas aviadas por associações distintas em face da OMO por prejuízo causado a vários consumidores. por exemplo: uma no tribunal e a outra em primeira instância. há possibilidade de cada uma das ações estar em determinada fase. Ex. fazendo entretanto um alerta: aquele que teve o processo extinto pode se habilitar como litisconsorte na ação que teve seu curso continuado. o que traz vários benefícios. não sendo isto possível. No que tange a identidade parcial. sendo julgada a primeira ação por falta de provas inexiste a coisa julgada podendo outra ação ser ajuizada. Intensivo II Página 23 . Afirma tal corrente que a solução para esse fenômeno é a extinção de uma das ações. Atentese que essa posição é a minoritária. vários sindicatos e pessoas buscavam em ações coletivas a suspensão de leilões havia conexão entre as diversas ações. não sendo este possível. Ex. Tais ações são conexas. ou seja. A junção das ações faz com que o juiz busque em cada uma delas o que há de melhor. há possibilidade de conexão e continência em ações coletivas. O grande problema dessa corrente é no sentido de que uma das ações pode ser mal instruída e outra muito bem instruída e esta pode vir a ser extinta. que haja a suspensão. privatizações: quando existiram privatizações. somente interessa a relação entre ações coletivas já que. Havendo o fenômeno da junção. entende-se que a ação que tramita em primeira instância deve ser suspensa aguardando a decisão da outra.: no exemplo da ação civil pública para despoluir o rio e também havendo ação civil pública para a tutela dos direitos individuais homogêneos em tutela dos pescadores temos que a causa de pedir de ambas é a mesma. 2ª Corrente: é a posição de Ada Pelegrini. A consequência da identidade parcial é a reunião para julgamento conjunto ou a suspensão. a despoluição do rio. temos que. Em relação à litispendência temos que há sim a possibilidade de sua ocorrência. mas sim a reunião para julgamento conjunto ou. afirmando que o efeito da litispendência quando houver ações idênticas coletivas não é a extinção. Obs. Havendo ações coletivas em litispendência. e. 2. Por outro lado se o autor não executa a ação. 5º. *Destinatário dos valores: havendo valores a serem recebidos. se quem entrou com a ação foi uma associação essa será a principal legitimidade. Execução e liquidação dos direitos Difusos e Coletivos: Aqui os interesses são naturalmente coletivos. Obs. E uma vez escolhido um juízo. 15 da Lei de Ação Civil Pública. 219. Art. CPC: considera-se prevento o Juiz que proferiu despacho de “citese”. *Legitimidade: o legitimado principal. tendo como prevento o juízo que teve inicialmente proposta a demanda. há o chamado Juízo Universal das Ações Coletivas. Intensivo II Página 24 . 10. todas as demais ações devem ser encaminhadas a tal juízo. Apesar da clareza do que foi afirmado no sentido de que devem ser aplicados os artigos 2º da LACP e 5º da LAP há julgados do STJ ignorando tais regras e aplicando os artigos 106 e 219 do CPC. §3º da Lei de Ação Popular. (Ressalvas): 1. atentando-se pela existência de três diferentes critérios para a ocorrência da prevenção: Art. Art.008/95. 106. o destinatário de tais valores será o Fundo de Reparação de Bens Lesados que tem previsão no art. essa pode ser efetivada pelos demais legitimados ou pelo MP. prevalece esse terceiro critério quanto às demandas coletivas. 2º da LACP e 5º da LAP: afirmam que o fenômeno que determina a prevenção é a propositura da demanda.Liquidação e execução da Sentença Coletiva: 10. 13 da LACP e na Lei 9. ou quando se tratar de dano ao patrimônio público. é necessário observar que existem dois modelos de liquidação e execução da sentença coletiva: Execução/liquidação da pretensão coletiva: tem previsão no art. Nesse ponto. CPC: afirma que o que torna prevento o Juízo é a citação. sempre é o autor da ação coletiva. Assim. 263 do CPC diz que a propositura se dá com a distribuição ou despacho do juiz. os recursos serão destinados à Pessoa Jurídica lesada. Esse modelo é o usado para efetivar a execução/ liquidação dos direitos difusos e coletivos.1. Graças a essa interpretação.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni E o que define a unificação de demandas é o critério denominado Prevenção. existem alguns autores que afirmam que à luz do art. E o art. Significa dizer que. que tudo que foi falado na execução da pretensão individual decorrente é válido aqui: *Legitimidade: os legitimados são as vítimas e sucessores (a vítima pode ter falecido em razão do evento). no entanto. que o ingresso desse dinheiro o transforma em verba pública sendo necessário atendimento à lei orçamentária. normalmente o dinheiro obtido permanece parado. §2º. *Destinatários: Para que as vítimas e sucessores recebam os valores é necessária uma prévia liquidação da sentença. mas sim de habilitação. Observe-se. *Competência: a competência é concorrente. Execução e liquidação de Direitos Individuais Homogêneos: Aqui merecem destaque três modelos: Execução da pretensão individual: tem previsão no art. 101. ou seja. há mais de um juiz que possa julgar o processo. Tem-se o Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o processo individual. no caso. 98. I do CDC. Já de acordo com o art. de acordo com Dinamarco. III do CDC pode ser o domicílio da vítima ou dos sucessores. Destinados os recursos para tais Fundos estes serão utilizados para reparação dos bens lesados e para a elaboração de campanhas educativas. envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. e há lei federal geral que regulamenta o fundo federal. Daí que. *Competência: é competente para execução o juiz que julgou a demanda coletiva. mas é feita de forma individual. 97 do CDC. Execução/liquidação da pretensão individual decorrente: essa execução decorre da sentença coletiva.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Atente-se que esse Fundo é um problema existente no sistema. *Legitimidade: os legitimados são as vítimas e sucessores (a vítima pode ter falecido em razão do evento). 10. atentando-se. não se trata propriamente de liquidação. E é o normal a ocorrência da execução de cada um dos prejudicados. Intensivo II Página 25 .2. De acordo com o art. A lei chama essa liquidação de liquidação imprópria. Eis porque. que. Havendo condenação para reparação do Meio ambiente o correto seria a destinação para o meio ambiente efetivamente prejudicado. É necessário observar que cada estado membro da federação possui lei especial para regulamentação desse fundo. o juízo da condenação (próprio lugar em que foi proferida a sentença). Existe um dispositivo de lei (art. Execução da pretensão individual coletiva: havendo condenação beneficiando várias pessoas. 98 do CDC: são legitimados os legitimados coletivos. III do CDC pode ser o domicílio da vítima ou dos sucessores.494/97) que afirma que.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni *Destinatários: Para que as vítimas e sucessores recebam os valores é necessária uma prévia liquidação da sentença. do direito norte-americano. 101. Intensivo II Página 26 . *Competência: a competência é concorrente. não se trata propriamente de liquidação. Nessa hipótese restou afastado o art. Eis porque. A lei chama essa liquidação de liquidação imprópria. envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. ainda que não haja embargos. nas execuções contra a Fazenda. que. Tem-se aqui a representação processual – age-se em nome alheio pleiteando direito alheio. 1º-D da lei retro citada. ainda que não embargadas”. *Competência: essa execução da pretensão individual coletiva será feita no juízo da condenação já que se trata de demanda coletiva. A execução dá-se através daqueles que podem propor ações coletivas. não embargadas. 98. mas sim de habilitação. Marcelo Abelha Rodrigues fala que essa ação é uma ação pseudocoletiva. não há o pagamento de honorários advocatícios. Já de acordo com o art. §2º. há mais de um juiz que possa julgar o processo. o juízo da condenação (próprio lugar em que foi proferida a sentença). há pagamento de honorários. pode a execução se dar de forma coletiva. Execução da pretensão coletiva individual: tem previsão no art. no caso. *Legitimado: nos termos do art. Obs. É uma última opção. desde que já tenham liquidado a sentença coletiva. de acordo com Dinamarco. ou seja. tratando-se de pretensão de executória contra a Fazenda Pública relativo a processo coletivo. 1º-D da Lei 9. STJ: “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas. Assim. I do CDC. Essa forma de execução busca a criação de um fundo para depósito de valores para indenização diante da inércia das vítimas em buscar a indenização.: o STJ editou recentemente uma Súmula que merece destaque: Súmula 345. De acordo com o art. 100 do CDC e pode ser embasada no fenômeno denominado de Fluid recovery. *Destinatários: os destinatários serão as vítimas e seus sucessores. sendo uma forma de legitimidade condicionada ao decurso do prazo de um ano. novo pagamento. Pode ocorrer que. Tampouco seria razoável exigir-se do devedor. Após. prescreveriam as pretensões das vítimas. Inicialmente. E por último. O parágrafo único do art. 5º da LACP. Não caberá ação popular. II do CDC). no caso de dano ao patrimônio público. *Competência: é do juízo da condenação (art. mas atentese que. *Preferência de pagamento: É obvio que a legislação tem que estabelecer o que ela pretende que seja pago primeiro. de modo que após isso não poderia haver novas execuções. Número de vítimas habilitadas / indenizadas. são pagas as pretensões difusas. *Destinatários: Fundo de Reparação dos Bens Lesados. a pessoa jurídica pode entrar com a ação devida. 99 do CDC. 99 do CDC cria um compasso de espera da execução em favor do Fundo para aguardar a execução das pretensões individuais. Alguns autores sustentam que uma vez indenizado o Fundo. por exemplo. Gravidade do dano. nos termos do art. após liquidação.Prescrição e Decadência nas ações coletivas: A prescrição é a perda da pretensão e ocorre nas ações relativas a prestação (pretensão condenatória). Obs. Quanto a decadência temos que se trata da perda do direito: perde-se não apenas a exigibilidade.: uma vez encaminhado o Dinheiro para o Fundo. pergunta-se o que seria feito se as vítimas aparecessem e. 21 da LAP ocorre em 05 anos a partir do conhecimento (publicidade) do fato. Intensivo II Página 27 . 82 do CDC e no art. busca-se a proteção da vítima. apesar da omissão legislativa. 2. efetuassem a execução. Prescrevem as pretensões coletivas da seguinte forma: Ação popular: art.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni *Legitimidade: a legitimidade tem previsão no art. como também o direito e a decadência é utilizada para as pretensões constitutivas ou potestativas (crises de situações jurídicas). são pagas indenizações relativas a direitos coletivos. §2º. 98. *Critério para estimativa do valor devido: há dois critérios a serem levados em conta para fixação do valor devido: 1. 11. Não há solução para esse problema. O dinheiro não sairia do Fundo porque se trata de verba pública contingenciada. a sentença da ação dos direitos difusos estar prestes a ser executada e ter uma série de ações individuais em fase de conhecimento. sobrando valores. A justificativa se dá com base no fato de que a ação civil pública nunca tem interesses patrimoniais. Referida lei dispunha que a competência seria do MP para buscar a reparação de danos ambientais. a ação civil pública é imprescritível estando no rol das chamadas ações perpétuas. REsp. o prazo prescricional é o relativo ao PAD – Processo Administrativo Disciplinar.961/SP.120. Assim. 37. 3ª Corrente: Resp. Aqui é necessário observar que a expressão Ação Civil Pública é usada em razão da contraposição à Ação Penal Pública. Ação civil pública: ??? Não há previsão legal sobre a prescrição / decadência da ação civil pública e diante disso. afirmando que. mas o que está sendo discutido na referida ação civil pública. LIA ocorre a prescrição em 05 anos. Essa lei está em vigor até os dias atuais e dispõe sobre a política nacional do meio ambiente. não havendo previsão legal sobre a matéria. A reparação do dano ambiental é imprescritível Resp. o prazo é de cinco anos se não houver previsão. 14. Patrimônio público: à luz do art. STJ. O que define a prescrição não é o fato de que se trata de ação civil pública. STJ. surgem três posições: 1ª Corrente: é adotada entre outros por Édis Milaré.938/81. Previsão legal e sumular da Ação Civil Pública: Aqui é necessário observar que a ação civil pública nasceu no art. STJ __________________________________________________________________________________ _ AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1.016/09 o prazo é decadencial de 120 dias. Mandado de Segurança Coletivo: Lei 12. 811. 1. sem prejuízo da ação penal cabível. Mas o STJ faz duas ressalvas. §1º da Lei 6. em duas situações a ação civil pública é imprescritível: 1. considerando a expressão “ressalvada a reparação do dano”. §5º da CF. Segundo ele. A ideia do STJ é no sentido de que deva ser aplicado o microssistema. o STJ entende que nessa hipótese há imprescritibilidade da ação civil pública.107. Tratando-se de servidor público titular do cargo.117/AC. o prazo de cinco anos se refere às hipóteses de mandato e cargo em comissão. 23.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Ação de Improbidade administrativa: art.833/SP 2. Mas observe-se que. 2ª Corrente: afirma que a prescrição da ACP é definida pela pretensão de Direito Material subjacente. mais especificamente a ação popular. 1. Essa é a posição na doutrina que prevalece. Intensivo II Página 28 . STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil púbica em defesa do patrimônio público”. retrocesso advindo de medidas provisórias. Essa súmula foi editada considerando que alguns autores afirmavam que era a própria pessoa jurídica de direito público e o cidadão. durante esses 25 anos de vigência da lei da ação civil pública. Outros direitos metaindividuais Ordem econômica.494/97). por meio da ação popular. Em 1990 a ação civil pública é potencializada. Daí que nos idos de 1985 foi publicada a lei 7. 2. Consumidor. No que tange a previsão sumular da ação civil pública é necessário atentar pela existência de duas súmulas acerca da matéria: Súmula 643. meio ambiente. 3º e 11 da LACP. Objeto da ação civil pública: O objeto da ação civil pública se encontra nos artigos 1º. Intensivo II Página 29 . incorporando esse poderoso instrumento que é a ação civil público à matéria constitucional. Súmula 329. Bens de valor histórico cultural.347/85 – atual Lei da Ação Civil Pública. 16 da lei da ação civil pública – que diz respeito aos limites territoriais da coisa julgada – que foi inserido por Medida Provisória posteriormente convertida em lei (Lei 9. pois. Como exemplo podemos citar o art. É necessário observar ainda acerca do histórico da ação civil pública que. É necessário observar que referida lei dispôs sobre vários outros bens a serem tutelados pela Ação Civil Pública. referida lei teve normas que retrocederam – tornando-a mais ineficiente – e isso se deu por meio das famigeradas Medidas provisórias. Houve.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Atente-se que após vários debates e após a elaboração de dois projetos de lei (um de autoria de Ada Pelegrini e Kazuo Watanabe e outro de Nelson Nery e Édis Milaré) enviados ao Ministério a Justiça houve a “mistura” de ambos. ganhando força com a edição do Código de Defesa do Consumidor que introduz algumas modificações muito importantes como a tutela dos direitos dos consumidores. que deveria ser efetivada a proteção do patrimônio público. tutelando patrimônio histórico. STF: “O Ministério Público tem legitimidade para promover a ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”. entre outros. A Constituição Federal de 1988 trouxe para o texto constitucional no art. cultural. 129 a remissão à Ação Civil Pública. tratando-se da tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos: Meio ambiente. 257.8. contribuições previdenciárias.257.257. 11.a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.6. Após a proibição.7. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos. Intensivo II Página 30 .8. Aqui é necessário lembrar o autor Marinoni. Nota 2: Tutela ressarcitória: A tutela ressarcitória objetiva a reparação do dano. pela Lei nº 10. de 10.7. (Renumerado do Inciso IV. se esta for suficiente ou compatível. turístico e paisagístico. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. III – à ordem urbanística.1994) l . de 10. de 11.180-35. de 24. A diferença ontológica entre a tutela inibitória e a de remoção do ilícito está no fato de que a tutela inibitória objetiva evitar a ocorrência do ilícito e a tutela de remoção do ilícito busca retirar o ilícito. ainda existiam medicamentos já na farmácia e aqui seria possível uma ação civil pública buscando a remoção do ilícito com a retirada dos medicamentos. Ex.2001) IV – a bens e direitos de valor artístico.2001) Art. o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva. de 24. Havendo a comercialização da mercadoria antes da sua proibição ajuíza-se uma ação civil pública buscando inibir a comercialização do medicamento. pela Lei nº 10. sendo inicialmente necessário ressaltar que tutela preventiva é gênero da qual são espécies a tutela inibitória e a de remoção do ilícito.2001) VI . o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço .2001) (Vide Medida Provisória nº 2. Art. Na remoção do ilícito ataca-se um ato ilícito já ocorrido.ao meio-ambiente.884. independentemente de requerimento do autor. (Vide Medida Provisória nº 2. de 10. ll .7. (Incluído pela Lei nº 10.180-35. as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.2001) (Vide Medida Provisória nº 2. mas se busca a redução dos danos.2001) Parágrafo único. sem prejuízo da ação popular.7. (Renumerado do Inciso III.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Ordem urbanística Art. evitando ou diminuindo o dano. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. 2. estético. pela Lei nº 10. já que este já ocorreu.257. histórico.180-35. 2. (Renumerado do Inciso V. de 10. ou de cominação de multa diária.8. A tutela preventiva busca evitar a ocorrência do dano.FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.2.por infração da ordem econômica. já que aqui o dano já ocorreu. de 24. mas nesse caso a retirada imediata acarreta o afastamento do ato ilegal e/ou danoso. sob pena de execução específica. supondo que haja medicamento que foi proibido em razão de acarretar a possibilidade de ocorrência de AVC.1.ao consumidor.2001) V . Nota 1: Tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito). a tutela ressarcitória é cumulável com a tutela preventiva. Resp. é necessário que sejam feitas algumas observações. Ao se falar em tutela ressarcitória lembra-se de duas espécies de dano: material e moral. há possibilidade de ter ação civil pública com o objetivo de inibir. todas as vezes que esse consciente coletivo for violado há possibilidade de reparação pelo dano moral. o que quer dizer que. 2. não tendo personalidade. Ex. afirmando que. em virtude do risco de dano ao meio ambiente. à luz do caput do art. o agente responde independentemente de culpa. 2ª Corrente: é a posição majoritária na doutrina. de toda coletividade. terra. água. E. Intensivo II Página 31 . Nota 3: Meio ambiente: De acordo com a doutrina existem três tipos de meio ambiente: a) Meio ambiente natural: tem definição no art.281/MG: restou entendido que inexiste dano moral coletivo uma vez que a coletividade não possui direito da personalidade. especialmente quanto ao denominado Dano Moral Coletivo. Assim. há exclusão da responsabilidade nas hipóteses de caso fortuito e de força maior. sendo agravada. 598. ou seja: fauna. não pode sua honra ou dignidade violadas. Isso porque em se tratando de responsabilidade objetiva simples. potencializada. 3º da Lei 6. existe dano moral coletivo. quanto ao dano moral. mar e ar. Trata-se de um padrão de comportamento que todos nós adotamos. Sobre o dano material não há necessidade de maiores digressões. Essa teoria do risco da atividade tem uma responsabilidade objetiva agravada. Sobre a questão do dano moral coletivo duas posições merecem destaque: 1ª Corrente: STJ. Quem explora atividade potencialmente danosa ao meio ambiente responde independentemente de culpa. flora. retirar os medicamentos das farmácias e indenizar os consumidores. remover o ilícito e reparar o dano caso dos medicamentos: ação civil pública para inibir a importação. 1º da LACP.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) sendo aquele construído sem a intervenção humana. nesse caso deve haver busca da indenização por danos morais de forma individual. E. acentuada e ainda que haja caso fortuito ou força maior haverá responsabilização pelo dano.3. Há ainda outro argumento no sentido de que há o chamado consciente coletivo que se trata de um sentimento geral. Já no caso da Teoria do Risco da atividade não há exclusão da responsabilidade.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni É necessário atentar ainda aqui que. Sucede que. A ideia de dano moral se aproxima da ofensa à honra ou à dignidade da pessoa. No Brasil adota-se a Teoria do Risco da Atividade. Nota 4: Bens de valor histórico cultural: Atente-se que não haveria necessidade de alocação os bens de valores histórico cultural e a ordem urbanística já que este bens já estão protegidos pela locução Tutela do meio-ambiente. construído pela atividade humana. É possível a tutela com base nesse fundamento a tutela via ACP de bem não tombado? Inicialmente é necessário observar que o tombamento é um atestado administrativo.4. mas pela cultura do homem. 2. Isso porque. A ação civil pública defende valores maiores da sociedade. 2. criança e adolescente. E diferença entre a proteção do bem tombado e não tombado diz respeito à prova.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni b) Meio ambiente artificial: é aquele contrário ao natural. idoso. uma presunção administrativa de que determinado bem tem valor histórico cultural. Nota 5: Outros direitos metaindividuais: Ao se falar nesse tema. Ex. sonora. 2. Ex. E em relação a pergunta há sim. Em relação ao bem não tombado é necessário que o autor da ACP prove o valor histórico cultural. c) Meio ambiente cultural: pode ser considerado meio ambiente cultural os valores históricos/culturais. Ex. O meio ambiente artificial pode ser considerado. ou seja.5. a LACP tem uma alteração legislativa acabando por inserir os chamados outros direitos metaindividuais e referida expressão significa uma norma de encerramento que quer dizer uma norma que abrange todos os demais bens que poderiam ser defendidos. o carnaval (que já está incorporado ao meio ambiente cultural). patrimônio público. pelo que podem ser objeto de tutela os bens de valor histórico cultural.6. a possibilidade de proteção do bem não tombado. patrimônio genético. pois. poluição visual. cidades. É considerada uma cláusula aberta em que podem ser inseridos vários conceitos. Ex. A ideia é de que existe um meio ambiente construído não exatamente pelo homem. quando o bem é tombado não é necessária a demonstração do valor histórico já que esta já é presumida. por exemplo. portador de deficiência. a ordem urbanística. etc. Mas aqui merece destaque uma questão que diz respeito ao Bem Tombado. não se pode imaginar um país sem. Nota 6: hipótese de não cabimento da ACP: Página 32 Intensivo II . Há uma discussão interessante a respeito da possibilidade de ação civil pública com base na tutela dos bens de valor histórico cultural do bem não tombado. Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni É necessário observar que há hipótese de não cabimento da ACP. Sobre alguns temas, apesar de serem direitos metaindividuais, o legislador vedou o cabimento da ação civil pública. É o que dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública: “Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.” O maior destaque entre as matérias aqui delineadas diz respeito à matéria Tributária. Caso seja aviada ação civil pública com base em um dos seguintes fundamentos deve a mesma ser indeferida em razão da impossibilidade jurídica do pedido. Merece destaque aqui um julgado do STJ que é o Resp 1.101.808 a questão é a seguinte: o MP entrou com uma ação contra a prefeitura municipal de uma cidade para obstar que fosse dada isenção de tributos de vários contribuintes e entendeu o STJ que, a ação civil pública para discutir isenção ou imunidade tributária é cabível considerando que aqui a discussão não é eminentemente tributária, tutelando-se aqui, o patrimônio público. 3. Legitimidade na Ação Civil Pública: 3.1. Legitimidade ativa: A legitimidade ativa tem previsão no art. 5º da Lei da Ação civil pública e no art. 82 do CDC. Atente-se que a legitimidade ora estudada é autônoma, concorrente e disjuntiva. É autônoma considerando que o ajuizamento de uma ação civil pública não depende da concordância do titular do Direito material. É concorrente pois pertence a vários legitimados. E é disjuntiva considerando que a atuação de um legitimado não depende da autorização/atuação do outro. Observe-se que a regra é a legitimação ordinária dependendo a legitimação extraordinária de autorização legal. E quanto a este tema existem três posições sobre essa legitimação relativa a ACP: 1ª Corrente: afirma que a legitimação é extraordinária. Ou seja, há defesa em nome próprio de direito alheio. 2ª Corrente: afirma que, na verdade, não se pode querer pegar um modelo de legitimação no processo individual para o coletivo, afirmando que se faz necessário um modelo específico para o processo coletivo denominado Legitimação Coletiva. 3ª Corrente: afirma que se o interesse em jogo for individual homogêneo a legitimidade é extraordinária. Em se tratando de direitos difusos ou coletivos Nelson Nery afirma que a legitimação dos entes seria autônoma para condução do processo os legitimados além da defesa de direitos estariam defendendo suas próprias Intensivo II Página 33 Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni prerrogativas. Essa legitimação não decorre do direito material, mas decorrente da lei. Essa é a corrente dominante atualmente. De acordo com o art. 5º, §§ 2º e 5º é plenamente possível a formação de litisconsórcio entre todos os legitimados. Esse litisconsórcio é ativo, inicial, facultativo e unitário. Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007) I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007) II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007) III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007) IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007) V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007) b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (Redação dada pela Lei nº 11.148, de 15.1.2007) É necessário nesse ponto serem feitos comentários sobre cada um dos legitimados: Ministério Público: É o principal autor em sede da proteção de direitos difusos e coletivos. Mais de 90% das ações civis públicas são ajuizadas pelo MP. A sua legitimação encontra guarida também na Constituição Federal. Atente-se que o MP somente pode ajuizar ação civil pública dentro de suas finalidades institucionais, sendo necessário analisar sobre quais temas o MP pode atuar. De acordo com o art. 127 da CF sobre quatro temas cabe a atuação do MP, quais sejam: a) Defesa da ordem jurídica b) Defesa do regime democrático: preservação das instituições, participação popular, etc. c) Defesa dos interesses sociais: atente-se que os interesses sociais podem ser individuais ou coletivos. O direito não precisa ser, necessariamente indisponível, podendo ser, por exemplo patrimonial desde que haja relevância social. Ex. discussão sobre as mensalidades da COHAB. d) Defesa dos interesses individuais indisponíveis: aqui se faz menção a direitos individuais que são indisponíveis. Ex. saúde, vida, liberdade. Intensivo II Página 34 Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Há que se considerar ainda que, prevalece com tranqüilidade na doutrina que, para a tutela dos direitos difusos e coletivos o MP sempre tem legitimidade. Isso porque, nesses casos há uma indisponibilidade do objeto. Sucede que há uma discussão quanto aos direitos individuais homogêneos, prevalecendo no STJ o entendimento segundo o qual o MP somente tem legitimidade se o direito for indisponível, como por exemplo para a obtenção de tratamento médico para portadores de doença grave; ou socialmente relevante (pode ser o direito patrimonial se de relevância social – ex. valor da prestação da moradia popular). Defensoria Pública: A legitimidade da defensoria pública para ajuizar ação civil pública foi incluída nos idos de 2007. E a primeira discussão aqui diz respeito à finalidade institucional da Defensoria prevista no art. 134 da Constituição Federal que diz respeito à orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Sobre o que sejam necessitados há duas correntes na doutrina: 1ª Corrente: Restritiva Afirmam alguns que a expressão “necessitados” se refere apenas aos necessitados economicamente já que o art. 5º, LXXII da CF se refere à hipossuficiência econômica. 2ª Corrente: Ampliativa Outros sustentam uma visão ampliativa que afirma que ao buscar a LC 80/94 com as alterações da LC 132/09 que a defensoria pública tem funções típicas e atípicas. A função típica, tradicional diz respeito ao hipossuficiente econômico. Todavia, as funções atípicas dizem respeito à defesa dos hipossuficientes jurídicos ou organizacionais, que não necessariamente precisam ser hipossufientes econômicos. Exemplo disso é o art. 9º, II do CPC: ao réu revel citado por edital ou hora certa será nomeado curador especial, papel este desempenhado pelo defensor público; réu no processo penal que não possui advogado. A legitimação da Defensoria Pública para ajuizamento de Ação Civil Pública começou a ser discutida quando de sua inserção no rol dos legitimados. E se há legitimidade, essa será relativa a quais direitos? Acerca da matéria surgem três posições: a) Nunca há legitimidade da Defensoria Pública: é defendida pelo CONAMP que ajuizou a ADI 3943 perante o STF afirmando que a outorga de legitimidade para a Defensoria Pública viola o art. 129, III da CF. Essa posição não tem sentido algum, sendo plenamente constitucional a legitimação da Defensoria Pública. b) Somente em relação aos direitos individuais homogêneos: essa teoria é adotada pelo Min. Sawascky – Resp. 912.849/RS: referido Ministro sustenta que para saber se há hipossuficiência econômica ou jurídica é necessário Intensivo II Página 35 Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni analisar a situação de cada um dos interessados. Para que se saiba que o indivíduo é necessitado o sujeito tem que ser identificável e a única forma para isso é analisando o indivíduo que somente pode ser feito quanto aos interesses individuais homogêneos – os sujeitos são identificáveis. Assim, a defensoria não teria legitimidade quanto aos interesses difusos e coletivos. Ex. ações de expurgos inflacionários a pessoa ná hora de executar a sentença deveria provar que é hipossuficiente. Essa identificabilidade do indivíduo é, pois, essencial. c) A legitimação é para todos os interesses metaindividuais: essa é a posição que prevalece, havendo inclusive precedente do STJ nesse sentido. Resp. 912.849/ RS nesse Recurso especial o voto do Sawascky foi vencido, prevalecendo o voto do relator Min. José Delgado. Pode haver parcela de não necessitado na coletividade protegida pela Defensoria Pública? Adotando-se essa terceira corrente é obvio que a resposta é positiva. Ex. em um rio poluído existe a população ribeirinha hipossuficiente ajuizando a ação civil pública, é julgada procedente defendendo os interesses não apenas daquela população, como de todos que de alguma forma são beneficiados por aquele ecossistema. União, Estados, Municípios e DF; autarquias, empresas públicas, fundação ou sociedades de economia mista administração pública direta e indireta – art. 85, III do CDC e art. 5º, III e IV da LACP: Sobre esse grupo de legitimados duas observações devem ser feitas. Uma é em relação à finalidade institucional. Aqui temos que a finalidade instituição não se encontra prevista em lei trazendo alguma dificuldade. Em relação à administração direta temos que sua finalidade institucional é o bem comum. Daí que há ampla liberdade para ajuizamento da ACP. Há autores que a denominam de Legitimada Universal. Em relação à administração indireta temos que seus órgãos têm um ato constitutivo, devendo, nessa hipótese ser verificado em tal ato constitutivo a finalidade institucional do ente. Ex. Ibama e meio ambiente. Outra observação que merece destaque diz respeito ao art. 82, III do CDC que afirma que, dentro da administração direta ou indireta ode haver entes despersonalizados mas com prerrogativas próprias a serem defendidas. Esses entes despersonalizados com prerrogativas próprias poderiam entrar com ACP. Ex. Procon, Secretaria do Meio ambiente. Associações que, estejam constituídas há pelo menos 01 ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, ao Intensivo II Página 36 Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio histórico, estético, cultural ou paisagístico: Aqui podemos citar sindicatos, partidos políticos, entre outros. A lei coloca dois requisitos para tais associações ajuízem ACP: a) Constituição ânua: deve haver constituição na forma da lei, há pelo menos um ano. Atente-se que, nos termos do §4º do art. 5º pode haver dispensa pelo Juiz de tal requisito no caso em há relevância social do direito discutido. Há uma hipótese de dispensa e o leading case sobre esse assunto se deu em um caso da Adesf – Associação em defesa dos fumantes: buscava tal associação a indenização de vários fumantes em detrimento de empresas produtoras de cigarros. b) Pertinência temática da finalidade institucional: o segundo requisito para que a associação ajuíze a ação civil pública diz respeito à finalidade institucional da associação: tal requisito é implícito para os demais legitimados, mas aqui há expressa disposição legal. Tais requisitos foram incluídos considerando que apenas tais entidades não têm qualquer controle estatal. Merece destaque o art. 2º-A, p. único da Lei 9.494/97 que condiciona o ajuizamento de ACP por associações para tutela dos direitos Individuais homogêneos, contra o poder público, à apresentação de relação nominal dos associados, endereços, e autorização da assembleia. Nas provas da Advocacia pública deve ser considerado tal dispositivo válido. De outra sorte, para os demais concursos, há um precedente do STJ (Resp. 805.277/ RS) relatado pela Min. Nancy Andrighy no sentido de que aqui o legislador confundiu legitimação extraordinária (decorrente da lei) com a representação (art. 5º XXI, CF), que decorre da vontade dos associados. 3.2. Legitimidade passiva: Não há previsão legal sobre quem será réu na ação coletiva. E, diante disso existem duas posições sobre a legitimidade passiva: 1ª Corrente: aplicação do art. 6º da Lei de Ação Popular que diz haverá um litisconsórcio passivo necessário e simples entre os causadores e partícipes do dano. O problema dessa posição é de que o litisconsórcio é necessário e, faltando algum desses legitimados poderia haver nulidade, inexistência (a depender da posição que se adota). 2ª Corrente: a posição dominante afirma que deve ser aplicado o CPC (o que é equivocado ao se pensar em processo coletivo – já que somente deve ser aplicado o CPC de forma subsidiária, ou seja, não havendo outra norma no microssistema de Intensivo II Página 37 desvio de verbas do fundo partidário. 901. Competência: 4. pelo que o litisconsórcio seria passivo. 25/10/2010 4. do Trabalho ou Estadual. STF: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de Intensivo II Página 38 .422/SP. 102.2. CPC). Fala-se “em tese”pois é uma situação difícil de ocorrer na prática. I. “n” e art. b) Justiça do trabalho: na CF. I. Atente-se que devem ser feitas duas observações: Não se está considerando que a ação de improbidade administrativa seja ação civil pública: não se aplica essa regra a ação civil de improbidade administrativa. Justiça Federal. tem definição no art.1. 121 da CF: afirma que a competência da Justiça Eleitoral será definida por Lei Complementar. “A causa de pedir é o porquê do processo”. Eleitoral. a competência será da Justiça do Trabalho. 47. Resp. Critério funcional ou hierárquico: O critério funcional hierárquico é definir os foros privilegiados e a definição das ações originárias. STJ. Isso tendo em vista as funções exercidas por tais pessoas. Em tese é cabível ação civil pública na Justiça Eleitoral. 102. Para que seja tratada na Justiça Eleitoral é necessário que a ação diga respeito a questões políticopartidárias ou relativas a sufrágio. e nesse ponto é necessário observar que o Código Eleitoral foi recepcionado como Lei Complementar.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni processo coletivo) e nesse sentido não há previsão acerca do litisconsórcio (art. Ainda que aviada em face de quem possua foro por prerrogativa de função a ação civil pública é aviada perante a primeira instância. a) Justiça Eleitoral: tem previsão no art. Súmula 736. 114 da CF. 114. Critério material: Aqui se fala em qual seja a justiça competente. Na ação civil pública ou em ação coletiva não existe foro privilegiado. E na prática têm sido várias ações civis públicas ajuizadas na Justiça do Trabalho. embora excepcionalmente acarrete o julgamento da ACP pelo STF. Ex. “f” da CF não são propriamente hipótese de ACP originária. Todas as vezes em que se tiver como causa de pedir uma das matérias enumeradas no art. Ex. Ação civil pública para tutela do Meio Ambiente do Trabalho. facultativo e simples. Indaga-se aqui em qual justiça será julgada a ACP. As regras do art. 4. A competência na Justiça Eleitoral é definida pela causa de pedir. no processo.002. STJ: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença. Competência julgamento das ACPs ajuizadas pelo MPF: surge nesse ponto a seguinte questão: a mera presença do MPF implica a competência da Justiça Federal? Sobre a matéria existem duas posições na Jurisprudência: 1ª Corrente: afirma que as ações civis públicas ajuizadas pelo MPF devem sempre ser julgadas pela Justiça Federal. o que faz crer a possibilidade de existência de IDC em caso de ação civil pública. Afirma que. higiene e saúde dos trabalhadores” c) Justiça Federal: nessa questão deve ser analisado o art. a competência da Justiça Estadual e amplia muito a competência da Justiça Estadual. STJ: “Compete à Justiça Comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”. qualquer justiça pode julgar ações civis públicas aviadas pelo MPF. Merece destaque o art. A competência será da Justiça Federal se houver interesse federal em trâmite.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativa à segurança. 109. (Teory Albino Zawascky). suas autarquias ou empresas públicas”. Em nenhum momento esse inciso usa a expressão “crime”. mas sim a parte que está litigando. 440. devendo suscitar conflito de competência. Se o ente federal não quer intervir na causa a competência será da Justiça Estadual. Súmula 42. Muitas pessoas têm o hábito de relacionar a competência da Justiça Federal às ações que dizem respeito aos bens da União. Quando um juiz estadual analisa uma ação civil pública e supõe haver interesse federal não lhe compete afirmar isso. e muito. cabendo à Justiça Federal analisar interesse para sua atuação. 2ª Corrente: é majoritária na doutrina. da União. 109. A adoção dessa teoria exclui. Súmula 150. Mas o que define a competência da Justiça Federal não é o fato de ser o bem da União. V. I da CF que dispõe sobre a principal regra de competência da Justiça Federal: sendo parte União. mas sim a participação do ente federal na causa. Não interessa o porquê do processo. Intensivo II Página 39 . Nesse critério o que define a competência da Justiça Federal é a parte e não a causa de pedir. entidade autárquica. “a” da CF que determina a competência da Justiça Federal no caso do IDC – Incidente de Deslocamento de Competência por grave ofensa a direitos humanos. Resp. SE. O processo que estava na Justiça Estadual passa para a justiça estadual. fundação ou empresa pública federal. a competência será do DF ou capital dos estados envolvidos. Isso porque não cabe ação coletiva no âmbito dos juizados especiais.3. ou seja. O STF já chegou a dizer que esse raciocínio é errado. de hipótese de delegação de competência. A Súmula 183 do STJ foi cancelada. tem-se sugerido que a definição da competência sempre se dê por prevenção. Critério valorativo: O critério valorativo somente tem razão de ser em relação aos Juizados Especiais. nada importando em relação às ações coletivas. de modo que não compete ao Juiz Estadual do local do dano julgar causas da competência material da Justiça Federal. Mas vários problemas existem em relação a tal dispositivo. pode ocorrer de apenas algumas comarcas ou subseções judiciárias serem atingidas. 4. Para solucionar esse problema. Afirma que deve ser aplicado o art. De acordo com tal dispositivo. se o dano for local. coletivos e individuais homogêneos. Assim. não sendo justo que o Juiz da capital solucione conflito ocorrido distantemente. art. XI da CF que estabelece ser de competência da Justiça Federal o julgamento das causas relacionadas ao Direito indígena. 109. senão vejamos: Local do dano: isso pode dar uma falsa impressão de que quem irá julgar a ação civil pública será sempre o Juiz do local do dano. 2º. a ação civil pública deve ser ajuizada na capital do estado. Critério territorial: É a questão que mais importa em relação aos direitos difusos e coletivos. Dano regional e dano nacional: atente-se que não há critério legal para definir o que seja dano regional ou nacional o que conduz a um grande problema. Por sua vez.4. o ajuizamento da ação civil pública é no local do dano. não se tratando portanto.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Deve ser analisado ainda o art. Isso porque. Os seguintes dispositivos dizem isso: art. se o dano for de âmbito nacional. 4. Se o dano for regional. somente haveria um dispositivo a ser aplicado. havendo duas posições na doutrina: 1ª Corrente: Ada Pelegrini. d) Justiça Estadual: é residual a competência. com preferência pela capital Intensivo II Página 40 . §1º.259/01. direitos difusos. I da Lei 12. independentemente da Justiça a que pertença.256/09. Não cabe ação civil pública no âmbito dos juizados especiais. 93 do CDC em relação a todos direitos metaindividuais. 3º. mas a competência pode ser do DF. I da Lei 10. O mesmo fenômeno ocorre no dano nacional quando poucos estados são atingidos. 8º. Intensivo II Página 41 . vez que do contrário. este local será o competente. 93 do CDC. Daí que o mais correto seria que o juiz mais próximo do dano julgar a demanda e somente se a capital for atingida ser este o local de competência. Neste caso. Generalidades: Art. Lei Complementar 734/93 – SP. no âmbito do MP estadual há leis que disciplinam o tema. Obs. 209 do ECA que dizem que.: as regras de competência territorial ora estudadas somente fazem sentido se considerarmos ineficaz o art.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni somente se ela for atingida. Essa é a corrente majoritária. 93 do CDC foi criado a bem do interesse público. Se ocorreu o dano inicialmente em Santos. O CNMP por meio de Resolução 23 obrigou a todos estados se adequarem em relação ao Inquérito Civil. b) Direitos difusos ou coletivos: aplica-se o art. o juízo prevento estenderá sua competência sobre as outras áreas atingidas.1. independentemente de se tratar de dano nacional. esse dano é regional? Ao que parece sim. em se tratando de direitos difusos e coletivos. Édis Milaré ao tratar de Inquérito Civil fala que este permite um ajuizamento responsável da ação civil pública. Mas além desses dois dispositivos. um dano que tenha atingido a região nordeste do Estado de SP. Ex. a decisão proferida pela capital do Estado ou DF não teria validade regional ou nacional. Inquérito Civil: 5. mas nesse caso o Juiz da Capital que seria competente não estaria próximo do local efetivo do dano. Essa é a posição do professor que vem ganhando destaque. O inquérito civil é um procedimento preparatório para colheita de dados que permitam a formação da convicção do Representante do MP pelo ajuizamento da ACP. §1º da LACP e art. Entende-se que o art. 9º da mesma lei. Merece destaque ainda o conceito de inquérito civil. 2º da LACP ou o art. 16 da LACP. 5. de modo que a competência territorial na ACP é absoluta. dano existente na costa marinha brasileira competente será o local da ação ou omissão danosa. 2ª Corrente: essa corrente faz uma divisão: a) Direitos individuais homogêneos: aplica-se o art. Ex. Ex. competente para julgamento da demanda será o local da ação ou omissão. porém. Não obrigatório: havendo elementos não será necessário o inquérito civil Público. o faz juntamente com a ação civil pública (art. Por requisição do Procurador Geral. regra geral: Nada impede que o MP decrete o sigilo nas investigações por analogia ao art. 5. *Medidas contra a instauração: É necessário observar ainda sobre as medidas que podem ser adotadas contra a instauração do inquérito civil.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni É importante fazer um paralelo entre o inquérito civil e o inquérito policial já que ambos servem para formar a convicção do MP para ajuizamento de ação posterior. por si instaura o inquérito civil. afirmam que a resposta é sim. 20 do CPP (que trata do inquérito policial). afirmando que o Inquérito civil pode ser aviado não apenas para a defesa dos direitos metaindividuais. Isso porque a CF. assim também seria o inquérito civil. Hugro Nigro Mazzili entende que é cabível o inquérito civil para qualquer assunto. Obs. ele. É necessário observar as características do Inquérito civil: Procedimento preparatório: é prévio ao ajuizamento da ação Procedimento administrativo: não há participação do juiz na sua formação.2.: O inquérito civil só se presta para a tutela dos interesses metaindividuais? A questão é altamente controvertida na doutrina. Privativo do MP: não há outro órgão legitimado que tenha atribuição para instaurar inquérito civil. Desde já é necessário destacar que essa portaria pode ser baixada de três formas distintas: De ofício: diante do conhecimento chegado ao MP. E como a ação civil pública é para a tutela dos interesses metaindividuais. Fases: a) Instauração: *Forma de instauração: A instauração do inquérito civil dá-se por meio de portaria emitida pelo MP. III da CF). 129. O Promotor pode agir com abuso no inquérito civil? Ou simplesmente ele pode fazer o que quiser? Algumas leis estaduais preveem Intensivo II Página 42 . ao tratar do inquérito civil. Outros. Por representação. tem entendido não ser possível a instauração de inquérito civil por representação apócrifa. Atente-se que Intensivo II Página 43 . sob pena de praticar o delito de falso testemunho. *Causas de impedimento e suspeição: Aplicam-se aos representantes do MP na presidência do inquérito as causas de impedimentos e suspeição dos arts. configura crime de denunciação caluniosa dar causa a instauração de inquérito civil indevidamente. É admitido ainda um controle judicial da instauração do inquérito civil por meio do Mandado de Segurança. 134 e 135 do CPC. física ou jurídica. §2º. o art. A jurisprudência majoritária.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni recurso administrativo para o órgão superior do MP contra a instauração do inquérito civil. III do CDC diz que não correrá o prazo de decadência. Está disposto no art. *Art. Inquirir investigados e testemunhas. b) Instrução: Ao se falar em instrução do inquérito civil remete-se a ideia dos poderes instrutórios do MP. Como é feita a colheita de provas do MP? Quais são seus poderes instrutórios? O MP tem três poderes instrutórios no âmbito do inquérito civil que estão previstos no art. 10 da referida lei. Isso porque há situações em que toda a cidade. região ou país é atingido pelo dano. Requisição de documentos e informações a qualquer pessoa. CP: Atualmente.625/93). 26. sob pena de condução coercitiva: o investigado pode se recusar a falar ao MP. 339. já a testemunha não pode se recusar. 26 da LOMP (Lei 8. *Efeito da instauração do Inquérito civil nas relações de consumo: A partir da instauração do inquérito civil. pública ou privada: esse dever de informação é tão sério que a LACP criou um delito específico para aquele que não presta as informações essenciais para a instauração da ACP. Tem-se entendido que não há impedimento ou suspeição pelo fato de o Presidente do IC também figurar na coletividade atingida pelo fato investigado. Realizar vistorias e inspeções em qualquer órgão público. diante desse dispositivo. Em relação a entidades privadas é necessário mandado judicial. Arquivamento do inquérito civil: esse arquivamento deve ser fundamentado e encaminhado. apesar do sigilo fiscal e bancário não estarem previstos expressamente na CF. Há um entendimento comum de ambas correntes: As contas públicas não são protegidas por sigilo algum e nesses casos o MP pode requisitar diretamente. e possibilidade de o MP requisitar informações há duas posições a respeito do tema: 1ª Corrente: Hugo Nigro Mazilli e Nelson Nery Jr – afirmam que o MP pode acessar diretamente os dados fiscais e bancários do investigado já que tais sigilos estão protegidos apenas por norma infraconstitucional. Ex. No MPE esse órgão é denominado Conselho Superior do Ministério Público (CSMP). *Poder de recomendação: Essa questão sempre existiu sem previsão alguma.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni essa prerrogativa tem exceção que se refere aos dados protegidos por sigilo constitucional. 15 da Resolução 23 do CNMP agora vem disciplinar a matéria. No que tange ao sigilo fiscal e bancário. finaliza-se o óbice ao decurso do prazo decadencial do CDC. No órgão superior será nomeado relator para o caso que é um Procurador e esse relator irá pedir que se designe uma sessão de julgamento da representação pelo arquivamento do Inquérito civil. 2ª Corrente: a grande maioria da doutrina e da jurisprudência entende que. O MP pode expedir orientações com eficácia admonitória e sem caráter vinculativo a qualquer pessoa investigada. Essa posição é minoritária. no caso de três dias. sigilo telefônico. com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP. c) Conclusão: Finalizado o inquérito civil. eles decorrem da garantia constitucional da intimidade e da vida privada. Chegando à sessão há três opções: 1. qualquer interessado pode ministrar elementos qualquer pessoa do povo pode fazê-lo. O art. Até essa sessão. Atente-se que o arquivamento não impede que qualquer outro legitimado ajuíze a Intensivo II Página 44 . mas apenas com autorização judicial. Homologação do arquivamento: nessa hipótese. Tais dados não podem ser requisitados diretamente. pode o MP: Ajuizamento da ação civil pública: nesse ponto finalizada está a fase administrativa iniciando-se a fase judicial. ao órgão superior do MP. No MPF o órgão superior é denominado Câmara de Coordenação e Revisão. coletivos e individuais homogêneos. devendo o MP atuar. o Procurador Geral irá nomear outro Promotor para o caso. proibição de contratar com o poder público. §6º da LACP. Não cabimento: Não cabe TAC em ato de improbidade administrativa. replantar árvores. Esse arquivamento só vinculativo para o MP e apenas se não surgirem elementos novos. que irá atuar como longa manus do órgão superior.3. de pagar e de fazer ou não fazer. suspensão de direitos políticos. 6. Legitimidade: Pode celebrar o TAC. não poluir. de acordo com o art.4. 5º. Entende-se ainda que o TAC é cabível quanto a obrigações de dar. perda de bens. Natureza jurídica: O compromisso de ajustamento de conduta tem previsão no art. 12 da LIA e não apenas deverá repor os cofres públicos. pode celebrar o TAC: Intensivo II Página 45 . 3. 6. 2. Conversão do julgamento em diligência: quer dizer que tenha faltado alguma prova. 6. Ex.1. 5º. etc. e após retornar o processo. mas nunca acerca do direito violado em si. os órgãos públicos legitimados a propositura da ACP. Compromisso de Ajustamento de conduta: 6. Isso porque o agente que comete ato de improbidade sofre sanções previstas no art. Rejeição do arquivamento: se o órgão superior rejeita o arquivamento. afirmam que sua natureza é de reconhecimento jurídico do pedido já que o MP não pode dispor de nada considerando que se trata de questão de interesse público. §6º. Ex. Assinando o TAC (documento) ou CAC (conteúdo) o investigado se compromete ajustar-se ao interesse da coletividade. O mais usual é em relação aos obrigações de fazer ou não fazer. Outros porém.2. 6. O que o MP pode fazer é transacionar quanto ao prazo e forma de pagamento. Cabimento: Dá-se nos direitos difusos. Assim.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni ACP. A maioria da doutrina trata que o TAC tem natureza jurídica de transação – em que há concessões mútuas. Compromisso preliminar de ajustamento de conduta: Trata-se de acordo parcial. Responsabilidade pela celebração: Como a competência para a ACP é concorrente e disjuntiva. a responsabilidade pela fiscalização do cumprimento e tomada de medidas em seu favor.6. Eficácia: O TAC tem eficácia de título executivo extrajudicial. Concessão de liminar: Página 46 Intensivo II . Diante do acordo. MP Defensoria Pública Administração Direta Autarquias Fundações públicas de direito público. é do órgão celebrante. Celebração do TAC pelo MP no âmbito do IC: Caso seja celebrado o TAC em sede de inquérito civil deverá o IC ser arquivado.8. o que significa ser cabível execução de imediato pelo celebrante ou qualquer interessado. É da essência do TAC a fixação de multa cominatória em caso de descumprimento. 03. 6.1.2010 7. um órgão não precisa de autorização de outro para firmar o TAC. o IC será arquivado e consequentemente a validade do TAC vai ficar condicionada a homologação do órgão superior.11.9.7.5. 6. Mas se o órgão faz um TAC. 6. Condição para celebração do TAC: Para a celebração do TAC somente pode ser feito sob pena de multa cominatória. Cada órgão firma o compromisso diante da legitimidade que possui.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni a) b) c) d) e) 6. e cuja celebração não impede a propositura da ACP contra outros investigados ou para alcançar outros pedidos. sob pena de improbidade administrativa e ajuizamento de uma nova ACP para solucionar o problema. 6. Outras questões processuais: 7. a) Ação civil pública de improbidade julgada procedente: Se a ação civil pública de improbidade for julgada procedente e o autor for MP. 7. deixa também uma porta de saída. custas e despesas processuais. 2º da Lei 8.2. de 1990) 7. Efeito Suspensivo: Página 47 Intensivo II . (Redação dada pela Lei nº 8. Defensoria Pública ou Associações. Sucumbência: Mercê destaque ainda destaque falar sobre a sucumbência na Lei de Ação Civil Pública cuja previsão se encontra nos artigos 17 e 18 da LACP. no caso concreto. Nas ações de que trata esta lei. Sendo autores os demais legitimados. o juiz pode. salvo comprovada má-fé. após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público. salvo má-fé. entretanto. Outra parcela da jurisprudência do STJ afirma que deve haver pagamento pela administração pública caso perca. a liminar será concedida. De acordo com o STF esse dispositivo é constitucional. podendo se estabelecer uma limitação ao cabimento da liminar. em honorários de advogado. Se o autor da ação for a administração pública (não interessando se é AP direta ou indireta). 18. 17. A lei entretanto deixa em aberto a hipótese de má-fé.3. a danos. nem condenação da associação autora. haverá isenção do réu vencido. diz parte do STJ que cabe isenção. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública. que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas Tal dispositivo proíbe a liminar in aldita altera pars em ACP contra pessoa jurídica de Direito Público. o réu irá pagar normalmente a sucumbência. não haverá adiantamento de custas. Caso evidentemente a parte autora esteja de má-fé.437/92: Art. quando cabível. b) Se ação civil pública julgada procedente: Atente-se que. se o MP for autor da ação. (Renumerado do Parágrafo Único com nova redação pela Lei nº 8. emolumentos. afastar a exigência da oitiva prévia do representante judicial da Fazenda Pública. A questão é controvertida não sendo fixada corrente dominante. Em caso de litigância de má-fé.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Art. haverá isenção do pagamento de custas e honorários. Esse dispositivo é também válido quanto ao MS coletivo. A liminar somente será concedida se ouvido o representante judicial.078. Art. O STF.078. de 1990) Art. honorários periciais e quaisquer outras despesas. Nos casos de absoluta urgência e mediante fundamentação idônea. Quanto a Ação civil pública. não havendo qualquer providência concreta. ainda que aprecie a inconstitucionalidade de lei. No STJ. mas sim uma providência concreta a ser tomada. ACP versus ADI: Quanto à ação civil pública. 1. o STJ. A causa de pedir da ADI é a inconstitucionalidade de terminada norma e seu pedido é a declaração de inconstitucionalidade da referida norma. 14. §1º da Lei do Deficiente estabelece-se que o reexame necessário é invertido. mas seu pedido não pode ser a declaração da constitucionalidade em abstrato da lei. 7. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos. Na lei de ação civil pública não há qualquer menção sobre o reexame necessário. partindo-se da premissa que possa ter validade nacional.108.4. É a coletividade a protegida pelo reexame necessário e não a Fazenda Pública. ou seja. essa pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de uma norma. 7. Isso quer dizer que.6. para evitar dano irreparável à parte.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni É necessário atentar ainda para o efeito suspensivo dado ao recurso. como por exemplo para tutela de direitos do consumidor de dano nacional. Acerca da matéria. Art. Sobre a questão o art. devendo ser buscadas informações nas demais leis que compõem o microssistema de processo coletivo. O STF. No art. Possibilidade de o MP ajuizar ACP em favor de uma única pessoa: Essa é uma indagação.5. Reexame necessário: O reexame necessário é condição de eficácia para a sentença. Mas a Ação civil pública não serve de sucedâneo da ADI. chamado a se pronunciar. indaga-se sobre a existência do reexame necessário contra ou a favor da Fazenda Pública. 7. há duas posições acerca do tema: Intensivo II Página 48 . várias vezes se manifestou no sentido de que pode haver ADI e ACP com a mesma causa de pedir sem que haja usurpação de competência.542/SP manda aplicar esses dois dispositivos retrocitados a todas as ações civis públicas. no julgamento do REsp. é a favor da coletiva. 4º. 19 da LAP e art. Na ação civil pública. 14 da Lei da ação civil pública diz que cabe ao juiz conferir o efeito suspensivo. haverá reexame necessário se o autor perder. indaga-se a possibilidade de servir como um substitutivo da ADI. 7.7. 127 da CF. nos termos da atribuição institucional do MP prevista no art. por isso. art. sendo este um papel da Defensoria Pública.1. __________________________________________________________________________________ _ AÇÃO POPULAR: Ação Popular. Essa posição foi recentemente pronunciada no Resp. integra o microssistema de processo coletivo. Lei 4. STF: “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”. REsp. Possibilidade de inversão do ônus da prova em sede de ACP: O STJ. o qual deve ser aplicado. Método. A ação popular pode ser encarada como uma forma de participação popular na administração pública. 1. 1. STF: “Mandado de segurança não substitui ação popular” Intensivo II Página 49 .902/RS afirmou a possibilidade de ser realizada a inversão do ônus da prova em sede de ACP.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni 1ª Corrente: O MP poda ajuizar ação civil pública em favor de única pessoa. LXXIII. 819.2. Súmula 101. Generalidades da Ação Popular: 1. tratando-se de exercício de participação da democracia direta. mas desde que o direito seja individual indisponível. Conceito: Hely Lopes Meirelles diz que se trata de mecanismo constitucional de controle popular da lesividade/legalidade dos atos administrativos em geral.717/65.010/SP. É necessário atentar que a ação popular é ação coletiva e. Rodolfo Camargo Mancuso – Revista dos Tribunais Manual dos procedimentos especiais cíveis de legislação extravagante. Legislação aplicável: Tem previsão na CF. Merecem destaque algumas súmulas: Súmula 365. 2ª Corrente: o MP não pode ajuizar essa ação civil pública. 620. 972. Hely Lopes diz ainda que a ação popular garante “direito subjetivo ao Governo honesto”. Fernado Gajarodni – Coordenador – Ed. no REsp. conclui que se pode dizer que a ação popular é ação de caráter cívicoadministrativo. 5º.622/ RS. Por isso. § 1º . ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. de empresas públicas. de entidades autárquicas. ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos difusos: Patrimônio público. histórico ou turístico. de serviços sociais autônomos. trazendo conceito bastante amplo. 5º. estético. Objeto da ação popular: Tem previsão no art. a ação popular serve apenas para tutela de direitos difusos. os bens e direitos de valor econômico. Ex. do Distrito Federal. aquele cuja definição varia conforme o tempo e lugar. dos Estados e dos Municípios. Intensivo II Página 50 . 141.513. bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas. § 38). para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua.Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo. do Distrito Federal. Moralidade administrativa. de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes. senão vejamos: Art. salvo comprovada má-fé. A moralidade administrativa é conceito jurídico indeterminado. isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. (Redação dada pela Lei nº 6. §1º da CF que veda a autopromoção do administrador em obras. dos Municípios. art. de sociedades de economia mista (Constituição. as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos. O conceito de patrimônio tem previsão no art.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni 2. de 1977) § 2º Em se tratando de instituições ou fundações. A ação popular serve para tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito). à moralidade administrativa. de empresas incorporadas ao patrimônio da União. Ou seja. e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. 1º e parágrafos da LAP. ficando o autor. Meio ambiente Patrimônio histórico cultural Diferentemente da ação civil pública que se presta a tutela de todos os direitos metaindividuais (difusos. art.qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. o que é moralidade hoje não precisa ser amanhã. artístico. coletivos e individuais homogêneos). 37. de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua. dos Estados. LXXIII da CF: LXXIII . De acordo com a doutrina. moralidade administrativa seria: padrões éticos e de boa-fé no trato com a coisa pública. ou seja. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União. já operacionalizam o ato administrativo. sendo legal. empresa privada que despeja dejetos em rio.725/SP. E contra ato legislativo é cabível ação popular? A regra geral é que não é cabível ação popular contra lei. Indaga-se se é cabível ação popular contra ato particular e a regra geral é o não cabimento. E não basta que o cause prejuízo. lei que concede anistia tributária nessa hipótese é cabível ação popular. STJ. Sucede que. Ilegal: No conceito de ilegalidade estão abrangidos todos os vícios do ato. E nesse ponto é necessário observar que a jurisprudência ainda segue firme afirmando a necessidade do binômio ilegalidade/lesividade. seja ele omissivo ou comissivo. objeto lícito. Ato Ao se falar que a ação popular cabe contra ato.1. nulo ou ineficaz. não basta que o ato seja ilegal. ou seja. Excepcionalmente. fora desses bens jurídicos não há como aviar Ação Popular. 2º da Lei de Ação Popular: agente capaz. Intensivo II Página 51 . 906. a regra geral é que não é cabível ação popular contra o mesmo. Ato administrativo ilegal é aquele que viola os elementos do ato administrativo que estão previstos no art. por si sós. regra geral é que a ação popular seja cabível contra ato administrativo.400/SP. forma. Resp. ainda que contra ato de particular. podemos afirmar que a ação popular é cabível contra ato administrativo. Mas a jurisprudência tem admitido ação popular contra as leis de efeitos concretos que são leis que. restou entendido que é cabível ação popular para anular acordo homologado judicialmente. Decreto desapropriatório. Ou seja.3. nos termos de decisão do STJ no Resp. No sistema. 3.: o rol objeto da ação civil pública é taxativo. Ex. motivo e finalidade.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Obs. 3. O ato pode ser inexistente. Cabimento da Ação Popular: Aqui pode ser dividida a exposição em três partes: 3. Lesivo: A ação popular tem como objeto atacar ato lesivo. 818. e necessário que referido ato cause prejuízo.2. Ex. 3. No que tange ao ato jurisdicional. há exceção no sentido de que é cabível ação popular em defesa do patrimônio histórico e cultura e do meio ambiente. quando: a) for realizada com desobediência a normas legais. na época da operação. b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado. durante a execução dos contratos de empreitada. a tarefa e a concessão do serviço público.A compra e venda de bens móveis ou imóveis.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni O art.. regimentais ou constantes de instruções gerias: b) o valor dos bens dados em garantia. regulamentares ou constantes de instruções gerais. quando: a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço. na época da operação. II . quanto às condições de habilitação. ou constantes de instruções gerais. 4º da Lei de Ação popular prevê algumas hipóteses de presunção de lesividade. quando: a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais. regimentais ou internas. quando: a) for realizada com desobediência a normas legais. das normas legais.O empréstimo concedido pelo Banco Central da República. legais e regulamentadoras que regem a espécie. na época da operação. I . que comprometam o seu caráter competitivo.A empreitada. VI . tarefa e concessão de serviço público. Legitimidade ativa: Intensivo II Página 52 .A concessão de licença de exportação ou importação. em favor de exportador ou importador. estatutárias. qualquer que seja a sua modalidade. inclusive prorrogações que forem admitidas. V .As modificações ou vantagens. contrato ou avaliação.. 4º é absoluta. sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos. III . regulamentares. b) resultar em exceção ou privilégio. Aspectos processuais sobre a ação popular. quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa.A emissão. VIII . 1º. desobedecer a normas legais. com desobediência. regulamentares ou constantes de instruções gerais.A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto. regulamento ou norma geral. c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado. 4. quando efetuada sem observância das normas constitucionais.A admissão ao serviço público remunerado.A operação bancária ou de crédito real.1. não cabendo prova em contrário. praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. for inferior ao da avaliação. IV . nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa. IX . Essa presunção de lesividade prevista no art. em favor do adjudicatário. regulamentares. regulamentares. c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição. inclusive o limite de valor. basta que seja provada a ilegalidade. b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura. VII . ou seja. sem que essa condição seja estabelecida em lei. 4. b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições. Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos. por omissas.2. e contra os beneficiários diretos do mesmo. contra as autoridades. nos termos do art. 424/RJ. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. Na hipótese de desistência ou perda de direitos políticos no curso do processo. §3º da LAP: § 3º A prova da cidadania. 4. O cidadão pode ajuizar ação popular fora de seu domicílio eleitoral? O cidadão pode ajuizar a AP em qualquer lugar. O Português equiparado pode propor ação popular? Nos termos do art. 1º. A cidadania se comprova por meio de título eleitoral ou através de documento a ele equivalente. ratificado ou praticado o ato impugnado. 1º. 12. outros serão intimados para dar prosseguimento ao feito. a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. b) Litisconsórcio entre cidadãos: Há possibilidade de formação de litisconsórcio entre cidadãos. o MP irá assumir a titularidade da demanda. inicial ou ulterior. desde que lhe sejam assegurados os mesmos direitos em Portugal. facultativo. Cidadão é a qualidade daquele que pode votar (maior de 16anos). 6º prevê sobre a legitimidade passiva. 6º. Caso ninguém assuma. funcionários ou administradores que houverem autorizado. Acerca a matéria. será feita com o título eleitoral. para ingresso em juízo. Intensivo II Página 53 . tiverem dado oportunidade à lesão. Isso quer dizer que o cidadão age em nome próprio em defesa de direito alheio. Art. STF. Esse litisconsórcio é ativo. Legitimidade passiva: O art. §5º: § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular. ou com documento que a ele corresponda. Recl. ou que.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Prevalece o entendimento de que a legitimidade ativa para propositura da ação popular é do cidadão. aprovado.§1º serão assegurados ao português os mesmos direitos do brasileiro. a) Natureza da legitimidade ativa do autor popular: Prevalece na doutrina o entendimento de que se trata de legitimação extraordinária. o art. § 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo. É necessário ter cuidado aqui sobre as hipóteses de cassação de naturalização e de suspensão de direitos políticos. ou se for ele indeterminado ou desconhecido. A pessoa jurídica lesada começa como ré.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni § 2º No caso de que trata o inciso II. beneficiada ou responsável pelo ato impugnado. citar-se-ão como réus. além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. item "b". cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade. § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado. Salvo. O MP tem três papeis: Atuação como custos legis: necessariamente irá funcionar como órgão opinativo. Tem-se um litisconsórcio necessário simples. 1º. São réus na ação popular todos aqueles. participaram do ato ou se beneficiaram diretamente dele. apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma. 4º. §4º: § 4º O Ministério Público acompanhará a ação. O legislador previu essa possibilidade considerando que como o litisconsórcio é enorme há possibilidade dessa correção do pólo passivo sem a necessidade de anulação de todos os atos.4. se a citação se houver feito na forma do inciso anterior. pessoas físicas ou jurídicas. inclusive em face da Pessoa jurídica lesada.Qualquer pessoa. do art. permanecendo no pólo passivo Ataca o ato. 4. III da LAP cria fenômeno processual que pode ser denominada uma hipótese de legitimação passiva ulterior. 7º. cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância. deverá ser citada para a integração do contraditório. assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.3. que de qualquer forma. sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. Promover a responsabilização penal e administrativa dos responsáveis Intensivo II Página 54 . desde que isso se afigure útil ao interesse público. mas poderá: Se abster de contestar Contestar o ato. sendo-lhe vedado. em qualquer hipótese. III . civil ou criminal. Há nesse caso um litisconsorte necessário sem anulação dos atos anteriormente praticados. poderá abster-se de contestar o pedido. 6º. a) Legitimação passiva ulterior O art. cujo ato seja objeto de impugnação. Ministério Público: Art. quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação. passando para o pólo ativo 4. esta é aviada contra todos. a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. Especial posição da pessoa jurídica lesada: Ao ser aviada ação popular. dos que nela incidirem. quanto a beneficiário. de direito público ou privado. ou poderá atuar ao lado do autor. 7º. do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público.O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias. ou. é competente para conhecer da ação. § 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. nos termos do art. correndo da entrega em cartório do mandado cumprido. 16. a requerimento do interessado. sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais renham interesse patrimonial. 5º Conforme a origem do ato impugnado. e será comum a todos os interessados. o for para as causas que interessem à União. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes.6. 4. prorrogáveis por mais 20 (vinte). Competência: Tem previsão no art. 7º. 16. ao Estado ou ao Município. ou seja o prazo é comum e idêntico para qualquer que seja o réu.7. se particularmente difícil a produção de prova documental. se difícil a produção de prova. processá-la e julgá-la o juiz que. da LAP): Art. já estudado. 4. quando for o caso. Sentença: A sentença deve ser prolatada no prazo de 15 dias. § 1º Para fins de competência. § 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações. de acordo com a organização judiciária de cada Estado.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Assumir a titularidade da ação ou da execução em caso de abandono (art. que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. se houver. 4. do decurso do prazo assinado em edital. Essa não aplicação diz respeito a esse prazo.513. 5º da LAP: Art. § 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade. IV da LAP: IV . sob pena de falta grave. do Distrito Federal. equiparam-se atos da União. Atente-se ainda que não se aplicam os artigos 188 e 191 do CPC. a requerimento do interessado. será competente o juiz das causas da União. Observe-se que aqui o prazo é bastante diferenciado. quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município. de 1977) A competência na LAP segue o regime da Ação Civil pública.5. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância. mas para os demais prazos previstos na lei há aplicação desses benefícios. VI: Intensivo II Página 55 . sendo de 20 dias. (Incluído pela Lei nº 6. Prazo para resposta dos réus: Merece destaque aqui o art. prorrogáveis por mais 20 dias. será competente o juiz das causas do Estado. se houver. ao Distrito Federal. Poderá ainda a sentença ter eficácia condenatória. (SE FOR O CASO). A ação popular. 4. decretar a invalidade do ato impugnado (OCORRE SEMPRE). e acarretará a perda. ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano. Não há nenhum outro tipo de sanção na sentença da ação popular senão a que determina a reparação do dano causado. ún. declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente. apelação.014. 11 da LAP: Art. 19. 7º. em favor da coletividade. Reexame necessário: Tem previsão no art. nos termos do art. salvo motivo justo. quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento. modificando ou extinguindo relação jurídica. para efeito de promoção por antigüidade. 4. Não é possível querer pegar as penalidades previstas para a lei de improbidade e aplicar no caso da ação popular.: Parágrafo único. Penhorabilidade salarial: Tem previsão no art. 19: Art. p. §3º: Intensivo II Página 56 . O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção. de tantos dias quantos forem os do retardamento.10. É o que diz o art. da que julgar a ação procedente caberá apelação. com efeito suspensivo. de 1973) O reexame necessário é invertido. 14. ou seja. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Atente-se que. criando.9. quando incorrerem em culpa. diferentemente da ação civil pública tem apelação com efeito suspensivo. se a ação popular não for julgada o juiz será diretamente sancionado já que lhe é proibido ser promovido pelo prazo de dois anos. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal. 19. 4. julgando procedente a ação popular. durante 2 (dois) anos.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni VI . da que julgar a ação procedente caberá duplo grau de jurisdição.8. parte final: Art. deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz. (Redação dada pela Lei nº 6. A sentença da ação popular sempre terá natureza desconstitutiva do ato ilegal e lesivo.A sentença. condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele. 11. A sentença que. não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal. com efeito suspensivo. Apelação: Também está prevista no art. incide a sucumbência normalmente. 4. 13º que será pago o décuplo das custas. 12: Art. LXXIII .11.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni § 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos. A sentença que. Art. das custas e demais despesas. LXXIII da CF haverá isenção de sucumbência. ao autor. 5º. salvo comprovada má-fé. CR/88 e na Lei 8. Ficando comprovada a má-fé. bem como o dos honorários de advogado. se assim mais convier ao interesse público. 10 e 13 da LAP e art. 5º. 37. Tratando-se de condenado funcionário público. Julgada procedente a ação. julgar a lide manifestamente temerária. Não obstante haver previsão no CPC de que o salário é impenhorável. ficando o autor. a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado. de acordo com o art.qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas. 12. na condenação dos réus. diz o art. 10. diretamente relacionadas com a ação e comprovadas. salvo comprovada má-fé.Generalidades: A improbidade administrativa tem previsão no art. A sentença incluirá sempre. Tem-se entendido que essa penhora pode recair em até 30% do salário do funcionário. Citem-se os dispositivos: Art. nos termos do art. judiciais e extrajudiciais. Sucumbência: Se a ação popular for julgada improcedente (autor popular perdeu). §4º. via de regra. Há possibilidade de penhora excepcionalmente em razão da dívida de alimentos e pela condenação na ação popular conforme dispõe a LAP. à moralidade administrativa. Art. As partes só pagarão custas e preparo a final. o pagamento. Intensivo II Página 57 . 13. o ressarcimento do dano poderá ser feito por desconto em folha de pagamento.429/92. __________________________________________________________________________________ _ AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 1. isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. apreciando o fundamento de direito do pedido. ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente. que parece ser a do STJ.Constitucionalidade da Lei 8. 2ª Corrente: mas há uma segunda posição. também a ela se aplica o micro-sistema (CDC e LACP). 2. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8. legitimidade e procedimentos diversos (ACP rito ordinário a improbidade é rito especial). tem-se que poderá ser atacada a constitucionalidade de norma federal. 65 da CF. Ação de improbidade administrativa e ACP: A ação de improbidade administrativa é uma ACP? Temos duas posições a respeito do tema: 1ª Corrente: uma primeira posição (Cássio Scarpinella) (Garjadoni) entende que não. a coisa julgada é diferente. Há o apontamento de 13 inconstitucionalidades. onde são desenvolvidos os aspectos materiais da lei. A ADI 4295.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTÊNCIA.: estudar o caderno de Direito Administrativo. MÉRITO: ART. pois são de objeto. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429: Há duas ADI’S. Obs. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 65 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. em 13 de maio de 2. Iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados. sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma. Intensivo II – Fernanda Marinela. pretende discutir a inconstitucionalidade material da referida lei. 2. 3. objetivo. no sentido de que a ação de improbidade é uma espécie de ACP. alega-se que a lei de improbidade desobedeceu ao processo legislativo previsto no art.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni A ação de improbidade administrativa também é uma ação coletiva e. Há uma teoria no constitucionalismo norte-americano chamado Overbreadth Doctrine (Teoria da Nulidade da Norma pela Excessiva Abertura do Texto). Intensivo II Página 58 . EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.010 o STF por 7x1 declarou constitucional a lei.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei. 3. 1. cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão. O substitutivo aprovado no Senado da República. 2. ajuizada pelo PMN. Segundo essa tese americana. Aqui trataremos apenas dos aspectos processuais. pois ele não faz diferença entre elas nos seus julgados (as vezes o STJ fala em ACP de improbidade administrativa. QUESTÃO DE ORDEM: PEDIDO ÚNICO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. 1. 2182 e 4295 sobre a constitucionalidade da referida lei. e as vezes fala em ação de improbidade administrativa). A ADI 2182 discute a constitucionalidade formal da referida lei. sendo uma ação coletiva. atuando como Casa revisora. Objeto da Ação de Improbidade Administrativa: A ação civil de improbidade administrativa tem por objeto direitos difusos e nesse aspecto ela se assemelha e muito à ação popular. 1. 11. 3. Nesse sentido. 10. Atos que geram enriquecimento ilícito do agente: art. 12 da Lei de improbidade administrativa aplica sanções mais graves para as condutas previstas no art. Em outras palavras. Enxergou-se que a medida utilizada pelo legislador extrapola um instrumento razoável e na medida correta à proteção dos interesses apregoados pelo Estado Democrático de Direito 4. 9º somente são punidas a título de dolo. a exorbitância na forma de proibir é abusiva. 10 e mais leves no art. As condutas do art. nem toda ilegalidade é uma improbidade. 5. esse móvel. civis e patrimoniais dos indivíduos. Se o ato causou conduta prejuízo ao erário configura-se ato de improbidade administrativa.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni quando esta exorbitar na proibição de direitos. esse interesse de menosprezar. 11. O art. 9º. O tipo do artigo 11 é denominado “tipo de reserva” uma vez que as condutas ímprobas configuram também violação a princípios da administração pública. mas sim. Isso porque. As condutas aqui são punidas a título de dolo ou culpa. a lei de improbidade administrativa prevê três grupos de atos que são atacados por referida lei. como Ada Pelegrini que tal ação nada mais é que uma ação popular com legitimidade distinta. entendeu o PMN.1. A sanção varia conforme a gravidade da conduta. a culpa grave. além do que o necessário para se alcançar a proteção de um interesse estatal. 9º ou 10 e também no art. ofender a moralidade. As condutas aqui são punidas. Legitimidade ativa: Página 59 Intensivo II . Há quem diga. Legitimidade: 5. tais como de manifestação de pensamento ou de atividade. A improbidade deve ter esse fim. medianas no art. Atos que ofendem princípios da Administração Pública: art. Sob a ideia da probidade. 11. 9º. Daí que. a título de dolo. em provas deve ser feita a menção subsidiária de enquadramento tanto no art. Gravidade da 2. Mas observe-se que não é qualquer culpa. de acordo com o STJ. o que pode dar margem a abusos quando da aplicação de seus termos. que a Lei de Improbidade utiliza termos de excessiva abrangência pondo em risco o pleno e seguro gozo de direitos fundamentais e gerando consequentemente afetações sobre direitos políticos. Atos que tenham causado prejuízo ao erário: art. por eleição.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Tem previsão no art. 2ª Corrente: afirma que a pessoa jurídica interessada é a pessoa jurídica de direito de público ou privado que sofreu o prejuízo (ou lesada). as pessoas indicadas nos artigos 2º e 3º da Lei de Improbidade administrativa. tratando-se de rol amplo. diz o STF que. esses agentes estariam sujeitos à lei 1. Art. cargo. 17 da Lei de Improbidade Administrativa. não caberia ação de improbidade. Pessoa jurídica interessada: sobre esse legitimado há duas correntes: 1ª Corrente: a pessoa jurídica interessada seria a pessoa jurídica de direito público lesada. Indaga-se sobre o cabimento dessa ação de improbidade administrativa contra agente público. Administração Pública Direta. contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo. Legitimidade passiva: Pode ser réu na ação de improbidade. no que couber. ainda que transitoriamente ou sem remuneração. emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. 17. mandato. todo aquele que exerce. no julgamento da Reclamação 2138. 6. 2° Reputa-se agente público. Estariam excluídos Prefeitos. nos termos do art. mesmo não sendo agente público. dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ou seja. Art. Isso porque. autarquia e fundações. aplicada integrativamente. Vereadores. Governador. induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. de acordo com o STF para o Presidente. Art. A ação principal. E essa é uma questão bastante polêmica. restou decidido que não caberia Ação de Improbidade Administrativa contra agente político. designação. em tese é Intensivo II Página 60 . Para o STF. e estando sujeitos a regime especial. Esse entendimento é válido. nomeação. a ação de improbidade administrativa é ajuizada em primeira instância. 3° As disposições desta lei são aplicáveis. Competência e a questão do agente político: Regra geral. para os efeitos desta lei. São legitimados para a propositura da Lei de Ação Civil Pública: Ministério Público. Ministros de Estado e Ministros do STF. àquele que. Não há foro privilegiado contra quem quer que seja e no local do dano. Aqui podem ser incluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Deputados e Senadores e em relação a eles. será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. 5.2. No caso concreto se tratava de um Ministro. 2º da LACP.079/50 (Crimes de Responsabilidade dos agentes políticos). E a discussão tem início com ideia de quem seja agente político. que terá o rito ordinário. Assim. A lei da ficha limpa inseriu o art. A segunda observação se refere ao art. 12 da LIA que trata das sanções irá graduar as sanções. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo. há a possibilidade de afastamento cautelar do agente público: Art. esta será aviada em primeira instância. Exceção: não cabe contra o Presidente: segue o procedimento de impeachment. É importante observar quanto a perda do cargo que. De acordo com a Reclamação 2790/CE. Apesar desse dispositivo não revogar o art. As sanções do art. No caso haveria o que eles chamam de competência implícita suplementar. Acerca da matéria. Parágrafo único. As duas sanções mais graves quais sejam. ele antecipa um dos efeitos da suspensão dos direitos políticos. 8. a Ação de improbidade administrativa é cabível contra qualquer agente político. 12 não são obrigatoriamente cumulativas. qual seja a elegibilidade. ainda que não seja o mesmo em que praticado o ato de improbidade. ún. 7. sendo cabível. apesar de controvertida a questão já há julgados afirmando que a pena da perda do cargo ou mandato alcança o cargo ou mandato que o agente estiver a ocupar quando do trânsito em julgado. Procedimento: Intensivo II Página 61 . o STJ tem um entendimento diferente. emprego ou função. Diz o STJ que a competência para julgar o agente político com base na lei 1. 20. sem prejuízo da remuneração. trata-se de uma exceção. p. cabe aplicação de condutas de forma isolada. 10 e 11. Sanções: Diversamente das demais ações coletivas ora estudadas. 1º-L na LC 64/50 (Lei da Inelegibilidade). E se indaga se isso não seria uma exceção ao caput. o art. De acordo com esse artigo 20. perda da função pública e a suspensão de direitos políticos somente se efetivam com o trânsito em julgado da sentença.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni cabível a ação de improbidade contra esses agentes excluídos. mas não pode ser votado tão logo a sentença de procedência da improbidade seja confirmada. ou seja. e. inclusive contra agentes políticos (todos eles). de acordos com os artigos 9º.079/50 é do mesmo órgão competente para a ação penal. quando a medida se fizer necessária à instrução processual. De fato. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. o agente condenado continua votando até o trânsito em julgado. 20 da LIA. 20 da Lei de Improbidade Administrativa. (Incluído pela Medida Provisória nº 2. Da decisão que receber a petição inicial. no prazo de trinta dias.225-45. fazendo o juiz.717.225-45.180-35. de 2001) § 10. Recebendo a inicial o Juiz determina a notificação para que o réu. 17 da LIA. que foi inserido pela Medida Provisória 2225/2001 e foi perenizada posteriormente. se não intervir no processo como parte. que poderá ser instruída com documentos e justificações. como fiscal da lei. normalmente são aviadas tais ações pelo MP. caput e § 1o. (Redação dada pela Lei nº 9. caberá agravo de instrumento. que terá o rito ordinário. Esse juízo de admissibilidade deve ser feito de forma fundamentada. da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. será o réu citado para apresentar contestação. aplica-se. 16 a 18 do Código de Processo Civil. acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. Intensivo II Página 62 . (Incluído pela Medida Provisória nº 2. (Incluído pela Medida Provisória nº 2. suposto responsável pelo ato de improbidade apresente uma defesa preliminar que deve ser apresentada no prazo de quinze dias. 17. § 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Tem previsão tal procedimento no art. 6o da Lei no 4. Art.225-45. rejeitará a ação. atuará obrigatoriamente. no que couber. observada a legislação vigente. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.366. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. que normalmente traz consigo o inquérito civil já que. o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2. (Incluído pela Medida Provisória nº 2. sob pena de nulidade. § 2º A Fazenda Pública. de 1996) § 4º O Ministério Público. § 1º É vedada a transação.225-45.225-45. nessa oportunidade. de 2001) § 9o Recebida a petição inicial. de 2001) § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. 221. nos termos do §8º do art. de 2001) O procedimento tem início com a petição inicial. o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido. de 2001) § 8o Recebida a manifestação. de 2001) § 7o Estando a inicial em devida forma. que se assemelha muito ao procedimento das ações penais de crimes praticados por funcionários públicos. o juiz. reconhecida a inadequação da ação de improbidade.225-45. dentro do prazo de quinze dias. do Código de Processo Penal. o disposto no § 3o do art. de 2001) § 12.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Trata-se de procedimento especial. de 2001) § 11. 17. promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. em decisão fundamentada. (Incluído pela Medida Provisória nº 2. Em qualquer fase do processo. o juízo de admissibilidade da ação no prazo de 30 dias. dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. quando for o caso.225-45. § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público. será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. (Incluído pela Medida provisória nº 2. A ação principal. de 29 de junho de 1965. inclusive as disposições inscritas nos arts. para oferecer manifestação por escrito. se convencido da inexistência do ato de improbidade. nos termos do §9º do art. sendo posteriormente produzidas provas e. Intensivo II Página 63 . Caso seja recebida a ação.1. atente-se. o que tem previsão no art. E sobre a matéria há duas correntes: 1ª Corrente: trata-se de nulidade absoluta. salvo quando a LMS excluir. §3º da Lei 12. 5º. salvo quando a própria lei fizesse a remissão. Indaga-se aqui se a ausência dessa fase preliminar gera a nulidade do processo. §4º. 17. esse continua ser recurso sem aplicação ao MS. No que tange aos embargos infringentes. A previsão infraconstitucional é da lei 12. Previsão Constitucional. não sendo autor. LXX fala do mandado de segurança coletivo. que buscava a integração de todo o sistema e colocação de toda a matéria em uma única lei. __________________________________________________________________________________ _ MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO: 1. O MP. Esse entendimento era o que prevalecia até no STJ.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni O juiz. Sucede que a jurisprudência evoluiu e passou a admitir a aplicação subsidiária do CPC ao MS. §3º e 7º. bem como que o art. na forma do §12 as provas seguirão o regime do CPP. §3º do CPC era inaplicável ao MS (Teoria da Causa madura) e os embargos infringentes. pode rejeitar (mérito) ou indeferir (sem mérito) a ação de improbidade. 15. 17. LXIX. já que há previsão expressa afastando sua aplicação. Aplicação subsidiária do CPC: Durante muito tempo se entendeu que não aplicava o CPC ao MS. 17. Após essa fase é apresentada contestação. deve atuar como custos legis. Isso porque se entendia que a lei 1533/51 era um sistema fechado. nos termos do §8º do art. Da decisão que recebe a ação de improbidade é cabível agravo. nos termos do §11 do artigo em questão.016/09.016/09. 1. Art. Dessa decisão de indeferimento ou rejeição é cabível apelação. o réu será citado. cujo prejuízo à defesa é presumido. Nessa época se falava que não cabia agravo de instrumento no MS. Já o art. 5º. 515. Legal e Sumular: A CF faz menção ao mandado de segurança individual no art. o que pode ser feito agora e também no curso da ação. 2ª Corrente: diz que somente haverá nulidade se a parte comprovar o prejuízo. No que diz respeito aos honorários. 515. mas há expressa vedação legal. 1. conclui-se que há aplicação subsidiária do CPC. como não há exclusão. salvo quando houver exclusão. nos termos do art. §3º do CPC. Súmulas aplicáveis: STJ STF Intensivo II Página 64 . 25 da nova lei do mandado de segurança.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni No que tange ao art. Assim. aplicaria o CPC.2. entende-se que pode haver seu cabimento. apesar de haver alguns julgados do STJ negando sua aplicação. retroagindo os efeitos da decisão contrária Súmula 333: Cabe mandado de Súmula 429: A existência de recurso segurança contra ato praticado administrativo com efeito suspensivo não impede o em licitação promovida por uso do mandado de segurança contra omissão da sociedade de economia mista ou autoridade. Súmula 105: Na ação de Súmula 268: Não cabe mandado de segurança mandado de segurança não se contra decisão judicial com trânsito em julgado. ciência à autoridade para cumprimento da decisão. admite condenação em Súmula 269: O mandado de segurança não é honorários advocatícios substitutivo de ação de cobrança Súmula 169: São inadmissíveis Súmula 270: Não cabe mandado de segurança embargos infringentes no para impugnar enquadramento da Lei 3.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Súmula 41: O Superior Tribunal Súmula 101: de Justiça não tem competência O mandado de segurança não substitui a ação para processar e julgar. . originariamente. mandado de segurança contra Súmula 433: É competente o Tribunal Regional do ato de juizado especial. empresa pública. Súmula 202: A impetração de Súmula 304: Decisão denegatória de mandado de segurança por terceiro. não se condiciona à impetrante. de 12 processo de mandado de de julho de 1960. direito à compensação tributária. originariamente.780. contra segurança. contra ato judicial passível de recurso ou correição. mandado de segurança contra Súmula 272: Não se admite como ordinário ato de órgão colegiado presidido recurso extraordinário de decisão denegatória de por Ministro de Estado. convalidar a compensação Súmula 474: Não há direito líquido e certo. administrativamente ou pela via judicial própria. tribunais ou dos Respectivos Súmula 267: Não cabe mandado de segurança órgãos. interposição de recurso. e não da anterior deferida por medida liminar. dela adequada para a declaração do interposto. não fazendo coisa julgada contra o ato judicial. Súmula 213: O mandado de Súmula 405: Denegado o mandado de segurança segurança constitui ação pela sentença. não impede o uso da ação própria. Súmula 177: O Superior Súmula 271: Concessão de mandado de segurança Tribunal de Justiça é não produz efeitos patrimoniais. que envolva exame de prova ou segurança. em relação a incompetente para processar e período pretérito. de situação funcional complexa. Súmula 392: O prazo para recorrer de acórdão Súmula 212: A compensação de concessivo de segurança conta-se da publicação créditos tributários não pode ser oficial de suas conclusões. Trabalho Intensivo II Página 65 para julgar mandado de segurança contra Súmula 460: É incabível o ato de seu presidente em execução de sentença mandado de segurança para trabalhista. ou no julgamento do agravo. mandado de segurança. fica sem efeito a liminar concedida. mandado de Súmula 266: Não cabe mandado de segurança segurança contra ato de outros contra lei em tese. os quais devem ser reclamados julgar. Súmula 430: Pedido de reconsideração na via Súmula 376: Compete a turma administrativa não interrompe o prazo para o recursal processar e julgar o mandado de segurança. popular. esse também deve ser incontroverso? Existe uma Súmula do STF.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni 2. além da autoridade coatora. O fato deve ser incontroverso e quanto ao direito. É necessária a narrativa de fato e de direito. 2. será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará. O fato é incontroverso e pode-se demonstrar de plano que o que se diz é verdade. que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual. 6º. quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.Tem-se entendido não ser possível este procedimento sob pena de violação dos fins e da condição para o exercício do MS. 6o A petição inicial. Cite-se: Art. 5º. Conceito de Mandado de Segurança: Está previsto no art. pela qual a causa de pedir deve indicar não apenas os fatos como também os fundamentos jurídicos do pedido. E o MS não foge dessa regra.1. há quem admita. Intensivo II Página 66 . E o que deve ser líquido e certo não é o direito. mas sim o fato. Por outro lado. *Documentalização de prova oral ou pericial: Essa questão é controvertida. a pessoa jurídica que esta integra. não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data". Direito líquido e certo: O direito brasileiro adotou a teoria da substanciação. STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança” Comparando o MS com a ação monitória podemos observar que ambos são processos documentais.: Há uma exceção ao cabimento do MS sem apresentação da prova préconstituída. É necessário observar que a existência de prova de pré-constituída ou a existência de direito líquido e certo é condição especial. No MS o fato narrado deve ser incontroverso e deve haver prova pré-constituída disso (leia-se prova documental). à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo. mas há certa particularidade. Obs. Para que se prove fato incontroverso é necessária apresentação de documentos. Daí que. §§1º e 2º da Lei do MS. LXIX da CF: LXIX . ligada ao interesse de agir. em sede de mandado de segurança não se admite dilação probatória. A exceção se encontra no art. da ação de mandado de segurança. Isso se dá quando a prova pré-constituída estiver na posse da autoridade coatora ou de terceiros. de número 625 que responde bem essa indagação: Súmula 625. Cite-se: Art. pois. O HD (Lei 9. quando. a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. com muita precisão excluiu essa restrição. O MS é. p. contra ele couber Recurso Administrativo com efeito suspensivo e sem caução. Não será cabível MS contra ato administrativo.de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo. independentemente de caução. o prazo de 10 (dez) dias. cabendo atualmente MS contra ato disciplinar. vez que. 5º. preliminarmente. por ofício. merecendo destaque uma divisão: a) Contra ato administrativo: Via de regra. se o ato atacado for omissivo ainda que haja recurso com efeito suspensivo e sem caução. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I . Não amparado por Habeas corpus ou Habeas data: Quando se coloca essa afirmativa. 5º. STF: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impedi e o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade” É necessário observar.12.507/97) busca tutelar o direito a informações próprias e pessoais do impetrante. a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará. Intensivo II Página 67 . cabe MS. § 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora. O legislador. residual. Merece destaque aqui a Súmula 429 do STF. no prazo de 120 dias. a respeito desse ato administrativo. prevista no art. O HC tutela a liberdade de locomoção.2010 2. Mas há uma exceção. 2.3. Antes da lei 12.2. Isso porque em 1951 vigorava o Regime Militar. o juiz ordenará. I da Lei do MS. Súmula 429. inicialmente é necessário observar que o MS se trata de medida residual. 03. que se trata de exceção da exceção.016/08 também não cabia MS contra ato disciplinar. o MS é aviado em face de ato administrativo. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. Contra ato: O MS é cabível contra ato. que havia dispositivo da lei que fora vetado (art. para o cumprimento da ordem. ún) que afirmava que quando o ato fosse omissivo somente se poderia aviar o MS após a notificação extrajudicial da autoridade para que efetivasse o ato.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni § 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro. Mas aqui merecem destaque duas exceções. leis proibitivas são de efeito concreto lei que proíbe fumar em determinados locais. STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” Súmula 268. regra geral não é cabível mandado de segurança contra ato legislativo. ação impugnativa ou reclamação. que afirmam que será cabível MS contra ato legislativo. Ex. Súmula 267. Sucede que.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni b) Contra ato legislativo: Aqui é necessário observar que. por si só. aqui existem duas exceções que devem ser destacadas para o cabimento do MS contra ato judicial. Estabelece a jurisprudência que. Merece destaque a Súmula 266 do STF: “Não cabe mandado de segurança contar lei em tese”. o STF no MS 24. Leis aprovadas com violação do processo legislativo: essa hipótese diz respeito à situação em que há violação das regras do processo legislativo.642/DF. senão vejamos: Decisão contra a qual não caiba recurso com efeito suspensivo a lei fala de decisão da qual não caiba recurso com efeito suspensivo e isso levaria a crer que. inciso II e III da Lei do MS. a lei de efeito concreto nada mais é que “um ato administrativo que possui forma de lei”. não sendo necessário que haja ato administrativo para sua execução. Nesse sentido. já atingem a esfera jurídica da parte. ou seja. 5º. STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado” Art. pelo não cabimento de MS contra ato judicial. E isso se dá considerando que a lei é comando genérico e não é atacável via MS.de decisão judicial transitada em julgado. como o Re e o REsp não possuem efeito suspensivo seria cabível o Intensivo II Página 68 . senão vejamos: Leis de efeitos concretos: leis de efeitos concretos são aquelas leis que. somente pode impetrar esse mandado de segurança o parlamentar. É necessário observar que. O Mandado de Segurança não é substitutivo de recurso. Merecem destaque as Súmulas 267 e 268 do STJ e também o art. c) Contra ato judicial: A regra geral do sistema é igual a do ato legislativo.de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: II . III . de exercício da soberania. Na redação anterior falava-se apenas na decisão contra a qual não caiba recurso. no âmbito do Juizado especial Cível não é cabível agravo e. O STF entende que não cabe agravo nem MS (Re 576. ao ser recebido no tribunal pode ser convertido em agravo retido e daquela em que se concede ou denega liminar não é cabível recurso algum. Ato interna corporis é o ato que produz efeitos dentro da própria entidade. Nessa hipótese. na hipótese em que o ato extrapola aos limites constitucionais é cabível o Mandado de segurança contra ato político ou interna corporis. único do CP isso porque. Quando a decisão fugir a qualquer parâmetro de razoabilidade e bom senso. O MS não se presta a atuar como uma ação rescisória. dispositivos previstos no Regimento Interno. Ex. Ex.847/BA). nesse caso não há recurso previsto em lei. declaração de guerra. Reg. Alguns autores entendem que. ausência de ampla defesa e aplicação de sanção ao Intensivo II Página 69 . sustentando que se deve ignorar essa expressão “com efeito suspensivo” O cabimento do MS se refere às decisões contra as quais não caiba recurso com previsão legal. Contra ato judicial quando a decisão proferida for teratológica: nesse caso o cabimento do MS se dá inclusive após o trânsito em julgado da decisão. Atente-se ainda que. sanção ao parlamentar que quebra decoro. d) Contra atos políticos e interna corporis Tais atos estão relacionados à própria exteriorização do poder.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni MS. Sucede que há uma exceção que merece destaque: Segundo Pedro Lessa. o Ag. em razão disso seria cabível MS. Ex. A regra geral para esses casos é a do não cabimento do mandado de segurança. é cabível o MS.569-3. Teratologia dá ideia de monstruosidade. É a hipótese em que o agravo de instrumento. Extradição. será cabível o MS. p. É necessário observar que se tem entendido que. Ex. contra decisão proferida colegiadamente pelo STF não é cabível MS. 27. mas essa é uma questão controvertida. veto. somente é cabível esse MS se interposto antes do trânsito em julgado da decisão. 527. Em razão da inexistência de recurso. Nesse sentido. Daí que a doutrina critica muito esse dispositivo. será cabível MS. Outro exemplo se dá considerando a irrecorribilidade das decisões interlocutórias no processo do trabalho das quais não cabem recurso. ação de despejo em é decretado despejo pela não juntada da procuração. Tem-se entendido que cabe MS contra decisão proferida com fundamento no art. ou seja. se o atestado do impetrante falecer deverá ser extinto o processo (art. Em razão disso. Câmara de vereadores que avia MS para recebimento do duodécimo não repassado. quando notificado judicialmente. Ilegalidade ou abuso de poder: Ao serem usadas as expressões ilegalidade ou abuso de poder temos que são expressões distintas. é aquela que não passa da pessoa de quem ajuizou. Não confundir litisconsórcio em MS individual (pluralidade de direitos individuais) com o MS coletivo. A ideia desse dispositivo foi a de preservar o princípio do Juiz Natural. Trata-se de ação intransmissível (não há sucessão). O MS é ação personalíssima. se o seu titular não o fizer. 3. em condições idênticas. 10. no prazo de 30 (trinta) dias. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito. Legitimidade ativa no Mandado de Segurança Individual: Aqui é necessário destacar cinco observações: A legitimidade ativa do MS individual é amplíssima. §3º permite a formação de litisconsórcio ativo no MS. 3º da Lei do MS: esse dispositivo traz informação bastante interessante: Art. Intensivo II Página 70 . Ex. Art. 1º é a que estabelece a possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo: § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas. O art. §2º da Lei do MS. de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário. antes da lei do MS acontecia uma coisa estranha: se a empresa entrasse com MS na Justiça Federal. pessoa jurídica.1. Daí que. somente é cabível o ingresso de litisconsortes ativos antes do despacho da petição inicial. § 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.4. ausência de aprovação do CN para a declaração de guerra. em que após a concessão de liminar em algum processo as demais pessoas que estivesse na mesma situação ingressavam como litisconsortes. 1º. condomínio). Legitimidade: 3. 2. bem como até Poderes do Estado para assegurar prerrogativas próprias. 267.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni parlamentar por falta de decoro. qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. ente despersonalizado (espólio. massa falida. de direito público ou privado. nos termos do art. É necessário observar que. A ilegalidade é relacionada aos atos vinculados enquanto o abuso de poder se relaciona aos atos discricionários. A interpretação que se faz desse art. IX do CPC). Pessoa física. podem aviar o MS. o que violava o Princípio do Juiz Natural. Legitimidade passiva: A legitimidade passiva aqui falada vale tanto para o MS individual como o Coletivo. para que o primeiro exerça seu direito. 23 desta Lei. §§ 1º e 2º da Lei do MS. no final das contas eles são a mesma pessoa – a autoridade coatora é a representante da pessoa jurídica.2. em que a lei garante ao titular do direito decorrente legitimidade para impetrar MS em favor do titular do direito principal. Fernando passou em 1º Lugar em um concurso. trata-se de típica hipótese de legitimação extraordinária. Intensivo II Página 71 . para os efeitos desta Lei. Cite-se: § 1o Equiparam-se às autoridades. bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público. Daí que o 2º colocado avia o MS em favor do 1º. mas esse permanece inerte. A legitimidade passiva do MS tem previsão no art. é necessário que o segundo exerça o seu. Assim. de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. É necessário observar que não há litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e pessoa jurídica demandada. E isso se dá considerando que. E o réu seria a pessoa jurídica. A doutrina tem uma dúvida que aos poucos vem sendo dirimida pela jurisprudência e diz respeito a quem seja o legitimado passivo no MS: 1ª Corrente: diz que o legitimado passivo é a autoridade coatora (pessoa física). mas essa seria representada no processo pela pessoa física (autoridade coatora). Tem prevalecido na jurisprudência a segunda corrente. Se o direito de alguém decorre do direito de outrem. contado da notificação. O direito é do 1º colocado. A consequência é que. e eu em 2º e o administrador nomeou o 3º colocado. Ex. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas. somente no que disser respeito a essas atribuições. os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Parágrafo único. ou seja o MS seria contra o Governador e não contra o Governo. 2ª Corrente: diz que o MS tem como legitimado passivo a pessoa jurídica de direito público ou quem lhe faça as vezes. 1º. 3. aquele pode aviar MS para assegurar direito do segundo. se o primeiro não consegue exercitar seu direito em razão da inércia do segundo. a pessoa jurídica que esta integra. 6º da Lei do MS que estabelece que na petição inicial do MS o impetrante vai indicar além da autoridade coatora. o juiz ordenará: I . não poderia ser o subalterno. a pessoa jurídica que esta integra. Alguns entendiam que seria aquele que praticava o ato. 7o Ao despachar a inicial.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Merece destaque o art. à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. II da Lei do MS pois o juiz além de pedir informações à autoridade coatora no MS. além da autoridade coatora. §3º da Lei do MS: § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 7º.que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. II . Ex. 6º. preste as informações. um contra cada autoridade. O melhor exemplo de ato composto é a hipótese de demissão de servidor Intensivo II Página 72 . Ex. Outra hipótese é a possibilidade de ser impetrado um único mandado de segurança contra o superior hierárquico das quatro autoridades coatoras. que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual. enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos. para que. A lei afirma que pode ser a autoridade coatora quem execute o ato ou quem determine sua prática.016/09 havia duas posições. enviando-lhe cópia da inicial sem documentos. Ato complexo: o ato complexo é aquele que precisa da conjunção de vontades de dois órgãos distintos para a prática do ato.que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial. A segunda posição dizia que a autoridade coatora seria aquele que tivesse ordenado o ato. Art. Nessa hipótese. Apesar de parecer que se tem um litisconsórcio esse não é possível e essa afirmação se deu em razão do art. ao invés de aviar contra os delegados da receita deveria aviar o MS contra o superintendente da receita. será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará. mas merece destaque algumas situações: Ato coator praticado em áreas distintas: a primeira opção é impetrar vários mandados de segurança. há informação à Procuradoria do órgão que há mandado de segurança em face dessa entidade. Quem é a autoridade coatora para fins de MS? Antes da vigência da Lei 12. Cite-se: Art. o MS deve ser impetrado contra a autoridade final que manifesta a última vontade. ingresse no feito. 6o A petição inicial. ou seja. o mero executor. Ato composto: é aquele em que um órgão decide e o outro homologa. querendo. no prazo de 10 (dez) dias. Aposentadoria e deliberação do Tribunal de Contas. A posição atual decorre da lei e tem previsão no art. a fim de que. Informações prestadas pela autoridade encampante enfrentem. O art. Governador. com a possibilidade de julgamento do MS. caso em que restaria suprida a errônea indicação. após a impetração. Ex. §4º previa uma situação em que. que o MS é cabível contra particular Intensivo II Página 73 . começou-se a entender que.484. etc. ainda que indicada erroneamente a autoridade coatora. Teoria da encampação: Com o passar do tempo. Ato praticado por órgão colegiado / ato colegiado: a autoridade coatora para efeitos do MS é o Presidente do órgão que irá representar a Pessoa jurídica. o MS deve ser impetrado contra a autoridade que homologa. (como na dúvida objetiva na fungibilidade de recurso) O legislador da Lei do MS disciplinou melhor tema que era praticamente lacônico na antiga lei: autoridades públicas por equiparação. Na hipótese de indicação errônea da autoridade coatora. mas muitas vezes e afirma o legislador nesse sentido. A Teoria da encampação consiste na defesa doa ato atacado pela autoridade equivocadamente indicada como coautora. Nesse sentido o RMS 10. ou seja. Nessa hipótese. Ninguém aqui é estranho a afirmação de que o MS seja cabível contra o poder público.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni pública. senão vejamos: Que o encampante seja superior hierárquico do encampado. diretamente a questão. Mas tal dispositivo fora vetado pelo Presidente da República. e estando dentro do prazo decadencial poderia haver correção do pólo passivo. For razoável a dúvida quanto à real autoridade coatora. Nessa situação. Em razão da encampação. e acaba por abraçar a situação. a jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que o caso é de extinção do MS sem resolução do mérito. a pessoa que não tenha praticado ou ordenado o ato. Nessa hipótese. Normalmente é aplicada pela chefia imediata e depende da homologação da chefia mediata. vedada a possibilidade de correção. STJ que afirma a necessidade de se preencher quatro condições para aplicação de tal teoria. que não se altere a competência absoluta do órgão jurisdicional competente para o MS. essa pessoa indica quem tenha praticado o ato e contesta o MS (autoridade superior). 6º. apesar da forte crítica doutrinária no sentido de que o jurisdicionado não é obrigado a saber os meandros da administração. não se dignando a exclusivamente alegar ilegitimidade. Prefeito. aquele que contesta a ação (que deve ser superior) encampa o ato para si. 1º. como também. Intervenção de Terceiros: Aqui é necessário observar que. Serão réus no MS a autoridade coatora e o réu. deverá figurar no pólo passivo ao lado da autoridade impetrada. Apesar disso.3. qualquer outra atividade. a previsão está em três Súmulas: Súmula 631. o que se dá quando se pensa que o réu seja a autoridade coatora. STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”. Quando o ato atacado tiver um beneficiário. Ex. Súmula 333. STJ: “Cabe MS contra ato praticado em licitação promovida pro sociedades de economia mista ou empresas públicas” No que tange a hipótese de litisconsórcio passivo necessário e unitário no MS é necessário atentar que. a pessoa jurídica interessada. que não é cabível a intervenção de terceiros no Mandado de Segurança em razão de se tratar de procedimento sumaríssimo. §§1º e 2º da LMS. senão vejamos: Representantes de partidos políticos Administrador de autarquias e fundações de Direito público: aqui houve erro do legislador já que tais autoridades são autoridades públicas por natureza. Ex. Dirigentes de empresas públicas. O termo “atribuição” compreende não apenas a delegação. há na doutrina quem sustente o cabimento de assistência litisconsorcial. em que o particular faça as vezes do Estado. é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”. autorizada ou não. 3. Súmula 202. necessariamente intimado. Tais autoridades são encontradas no art. Intensivo II Página 74 . ele necessariamente. concurso público e licitações. A Súmula 510 do STF estabelece que quando for atividade delegada pelo poder público é cabível MS. Questões de terceiros devem ser resolvidos de forma autônoma. nessa situação. agentes dirigentes de sistema financeiro de habitação. a citação do litisconsorte passivo necessário” Súmula 701.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni equiparado à autoridade pública. já que o assistente litisconsorcial é. sociedades de economia mista e concessionárias nos atos de Gestão pública. Ex. Contra dirigentes de pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atribuições do Poder Público. atendimento em hospital particular pelo SUS. etc. STF: “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal. aqui deve ser o beneficiário do ato. financiamento por Banco particular do SFH. de acordo com o STF (RMS 24.414/DF).STF: “Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado. Critério funcional ou hierárquico: Refere-se aos foros por prerrogativa de função.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni 4. mas sim pelo TJ ou TRF. RMS 17. Súmula 330. o STF no RE 576. Há duas exceções nessa regra: 1. MS contra ato de Juiz de 1º Grau: nessa hipótese quem irá julgar é o TJ. As súmulas 41. O Mandado de Segurança é uma das únicas ações cíveis em que há foro por prerrogativa de função aplicável. STF: “É competente o TRT para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista” Súmula 624. nos termos da Súmula 376 do STJ. originariamente. caso em que o MS não será julgado pelo próprio colégio. “c”. No caso do Jesp. todos da CF. Nesse sentido. STJ: “O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar.1. 108. É a Turma recursal. I. 105.2. Sucede que. 4. STF: “O STF não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos Estados” Súmula 433. Competência: Para falar sobre competência no MS é necessário dividir a competência em seus quatro critérios: 4. Critério material: Intensivo II Página 75 . STJ. Nas constituições estaduais há previsão do MS contra atos de autoridades estaduais. mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos”. STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”. Lembrar do “Top julga top”. 433 e 330 do STF devem ser destacadas: Súmula 41. Esse critério tem previsão nos artigos 102. “b”. I. Quando o vício a ser atacado for a própria incompetência do colégio recursal. 624. STJ. “d”.847/BA entendeu que não cabe MS contra ato do Juiz do Juizado especial cível.542/BA. I. 2. Em relação à ação de obrigação de fazer seria ajuizada na Justiça estadual. A competência da Justiça Federal para julgar MS tem previsão no art. Aqui é necessário observar que. O que é válido é o critério da qualidade funcional da autoridade. Esse mesmo raciocínio é aplicado na Universidade Particular Escola de ensino superior: o status da delegação de ensino superior é federal já que se exige autorização do MEC. §1º da Lei 10. A competência da Justiça comum é residual.3. é necessário observar o status da delegação. e de quem é a competência para prestar o serviço. ou seja. É necessário observar que a grande discussão nesse tema é a questão da competência nos Mandados de Segurança contra Concessionárias de Serviços Públicos.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Desde já é necessário entender que o que vai definir a competência é a categoria funcional da autoridade.259/01 (Jesp Federal). A competência é via de regra da 1ª Instância e aqui se deve analisar se é da Justiça eleitoral. para definir quem julga o MS é necessário observar o disposto no art.4. a competência é da Justiça Comum estadual. IV da CF ex. Se a delegação for de serviço público federal. Ex. Critério valorativo: Quanto ao critério valor da causa. 4. 2º da LMS.256/09 (Jesp Fazenda Pública). É necessário indagar qual o serviço público prestado. Ex. sendo outros. Justiça eleitoral: art. 109. 114. 2º da Lei 12. não sendo cabível MS no Juizado Especial não há importância alguma esse critério valorativo. Critério territorial: Intensivo II Página 76 . I e VIII da CF. A competência trabalhista tem previsão no art. MS contra ato de Delegados regionais do trabalho. 3º. Art. Art. temos que. por exemplo é julgado pela JF. 4. 35 do Código Eleitoral Expulsão de filiado de Partido político cujo réu será o dirigente do partido político. Art. trabalhista ou comum (federal ou estadual). O MS para desbloqueio de diploma. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada. energia elétrica o MS deve ser julgado pela Justiça Federal já que a incumbência é da União para prestar tal serviço. a petição inicial deve indicar a pessoa jurídica a que ela pertença. Essa é uma novidade da lei. pouco importando onde o ato tenha sido praticado. O valor da causa no mandado de segurança não encontra regra na lei do MS. além da autoridade coatora.que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. enviando-lhe cópia da inicial sem documentos. preliminarmente. §1º da Lei: § 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro. Local da repartição ou escritório. 5. Atente-se pela necessidade de alegação em preliminar da situação que afirma que a prova se encontra em poder de terceiro. deve ser aplicado o CPC de forma subsidiária. será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará. cabe remessa ao juiz competente. Intensivo II Página 77 . Em face disso. faltando regra aplicável. apesar de ser territorial é de competência absoluta. o juiz ordenará: II . É necessário observar que. à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. É importante destacar que. deverá haver aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. 6º da Lei: Art. 7º. seja qual for o ato atacado. Existe. a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará. II da LMS estabelece que. o prazo de 10 (dez) dias. Trata-se de ação civil de rito inicial e sumário. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. por ofício. o juiz ordenará. entretanto uma hipótese em que se pode impetrar o MS sem a prova préconstituída é a hipótese prevista no art. Isso se dá considerando que o art. que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual. Procedimento no Mandado de Segurança: Inicialmente é necessário observar que. O MS será impetrado no domicílio funcional da autoridade coatora. 6o A petição inicial. 259. a pessoa jurídica que esta integra. querendo. para que.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni O critério territorial no MS. Petição Inicial: A previsão da petição inicial se encontra no art. ainda que o ato tenha sido praticado em outro lugar. além da autoridade coatora. agora se avisa sobre o MS também para a pessoa jurídica. ingresse no feito. o mandado de segurança é sempre uma ação civil. nos termos do art.1. para o cumprimento da ordem. 6º. 5. Art. vez que criado em razão do interesse público e significa dizer que. 7o Ao despachar a inicial. O Mandado de segurança deve vir acompanhado da prova pré-constituída. 23. Muitas vezes o MS não possui vantagem econômica. oportunidade em que se deve fazer a colocação apenas de forma estimativa. o art. 284. Outros mandados de segurança possuem sim vantagem estimativa como na hipótese em que se pleiteia a liberação de quantia de restituição de Imposto de Renda. b) Art. quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. pelo interessado. Súmula 304. A inicial será desde logo indeferida. CPC. por decisão motivada.869.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni deve representar o valor do conteúdo econômico da demanda. 6º. Juízo de Admissibilidade: Ao realizar o juízo de admissibilidade. § 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. o magistrado possui três opções: Emendar a petição inicial. 267 da Lei no 5. 23 da LMS: Art. na Lei do Mandado de Segurança decadência não é matéria de mérito. do ato impugnado. Art. STF: “Decisão denegatória (que não conhece) de mandado de segurança. ou seja falta a prova pré-constituída. de acordo com a Súmula 304 do STF c.2. 10.: Nessas três primeiras hipóteses. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias. Atente-se que. c) Decadência: ocorre na hipótese me que impetração do MS se dá em prazo superior a 120 dias. 19 da LMS nessas hipóteses de extinção do MS sem análise do mérito há possibilidade de se pleitear o direito por meio de ação própria. não fazendo coisa julgada contra o impetrante não impede o uso da ação própria”. O indeferimento da inicial pode se dar por quatro razões: a) Art. O autor é carecedor da impetração. Obs. 10 da LMS: trata da hipótese de falta de direito líquido e certo. Nessa hipótese não há apreciação do mérito.c. 5. Indeferimento da petição inicial: aqui há uma particularidade.Código de Processo Civil. Diferentemente do CPC. Art. Intensivo II Página 78 . sob pena de indeferimento: art. não há apreciação do mérito da causa. contados da ciência. §5º da LMS: é a hipótese em que há vícios processuais. de 11 de janeiro de 1973 . A vantagem econômica que se protege embasa o MS. sendo hipótese de carência da impetração. pode ocorrer sim. retroagindo os efeitos da decisão contrária”. Uma novidade trazida pela LMS é no sentido de que a concessão da liminar pode ser condicionada a prestação de caução. De acordo com o art. Essa referência também é repetida no art. 7º. é cabível o agravo de instrumento. e de acordo com o professor essa ADI será julgada improcedente.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni d) Art. fiança ou depósito. Uma vez julgada improcedente o MS. Essa foi uma disposição que veio confirmar a Súmula 405 do STF: “Denegado o MS pela sentença ou no julgamento do agravo. sendo facultado exigir do impetrante caução. §3º da LMS: Intensivo II Página 79 . É necessário observar que essa liminar exige o fumus boni iuris e o Periculum in mora. 285-A do CPC: é a hipótese em que há o indeferimento de causas repetitivas em sede liminar. da decisão que conceder ou denegar a liminar. nos termos do ar. diante da previsão legal. 7º. Nessa hipótese o julgamento se dá com mérito. sendo hipótese facultada ao Juiz. III da LMS: o Juiz deve apreciar a liminar. No que tange aos efeitos da liminar. 7º. §3º: § 3o Os efeitos da medida liminar. 15. com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. §1º.que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido. o processo terá prioridade para julgamento. §4º. 7o Ao despachar a inicial.t 7º. o processo terá prioridade para julgamento. fica sem efeito a liminar concedida. salvo se revogada ou cassada. Há ADI aviada pela OAB impugnando essa previsão afirmando a impossibilidade de obrigatoriedade de fixação de caução. dela interposto. Atualmente. Uma vez concedida a liminar. § 4o Deferida a medida liminar. deve o magistrado tomar três atitudes: a) Art. caso seja finalmente deferida. o juiz ordenará: III . a liminar concedida fica automaticamente cassada. Admissibilidade da impetração: nessa hipótese. Esse condicionamento normalmente era negado pelos tribunais. Art. persistirão até a prolação da sentença. é necessário citar o art. quando houver fundamento relevante (fumus boni iuris) e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida (periculum in mora). Sucede que a própria lei fala que essa é uma faculdade. o juiz ordenará: I . no julgamento da ADC 4. § 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. apreciando essas limitações de liminar contra o Poder Público afirmou que essas limitações são constitucionais. § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento. 7º. b) Notificar a autoridade coatora para informações em 10 dias. de 11 de janeiro de 1973 . nos termos do art. a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior. a fim de que. É o que prevê o art. O prazo é de 10 dias sem prorrogação. 7o Ao despachar a inicial.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Art. para que. no prazo de 10 (dez) dias. mas agora estão previstas condensadamente no art. referidas proibições são aplicáveis em relação à tutela antecipada. I da LMS: Art. essa notificação tem natureza de citação. Essas limitações já existiam.869. 7o Ao despachar a inicial. 5. querendo. Art. enviando-lhe cópia da inicial sem documentos. 7º. § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. ingresse no feito. Há hipóteses em que o juiz não pode conceder a liminar. o juiz ordenará: II .Código de Processo Civil.que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos.que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial. 273 e 461 da Lei no 5. O STF. Nessas hipóteses não pode haver a concessão de liminar em MS. Informações: A prestação de informações pela autoridade coatora serão apresentadas no prazo de 10 dias.3. §2º e § 5º: § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. 15. preste as informações. 7º. atentando-se que. Intensivo II Página 80 . c) Cientificação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica: Art. §5º. De acordo com o STJ. de 11 janeiro de 1973 .869. É necessário observar ainda a existência de limites do cabimento da liminar contra o poder público. 7º. observado o disposto na Lei no 5.Código de Processo Civil. não se aplicando aqui os artigos 188 e 191 do CPC. o MP SP adota esse entendimento. a comprovação da remessa. É necessário observar que. Feitas as notificações. 5. ao que parece. A resposta é negativa. Mas. apesar de haver possibilidade de o advogado assiná-las. a manifestação do MP seria cogente. o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. não tendo. Intensivo II Página 81 . As informações são subscritas pela própria autoridade. autonomia. se há interesse público. 7o desta Lei. que apenas representa a pessoa jurídica. Essa é a regra do CPC.882/DF.4. No que tange ao termo inicial do prazo de contagem desse prazo de 10 dias. bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e. Parágrafo único. As informações são. os atos administrativos presumem-se legítimos. 11. cessa a atividade da autoridade coatora. para vários ministérios públicos. Seguindo-se. Há posicionamento isolado de Fredie Didier que as informações têm natureza de prova. Ao ser lido esse dispositivo. Art. para a decisão. 4o desta Lei. a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. 12 da Lei do MS deve ser citado aqui: Art. o juiz ouvirá o representante do Ministério Público. custos legis. 11 da LMS. Não há revelia no MS e esse foi o entendimento do STF no julgamento do MS 20. essa norma deve ser interpretada de acordo com a Constituição Federal. Ex. em razão da impugnação do ato atacado. de modo que é o Representante do MP que deve definir. Alguns estados aplicam esse dispositivo de forma cega. dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. e isso se dá considerando que. e ainda que não sejam prestadas as informações deve haver prova das alegações feitas pelo impetrante. os autos serão conclusos ao juiz. contado da juntada aos autos da prova do recebimento da notificação (AR ou mandado) Essa interpretação é retirada do art. suspeição ou incompetência são apresentadas nas próprias informações. as exceções de impedimento. Indaga-se sobre a existência da revelia no MS. Vista ao MP: O art. Prevalece na doutrina o entendimento de que as informações têm natureza de contestação. que opinará. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. e não por advogado. 12. no caso do art. O MP aqui funciona como órgão opinativo. a partir do momento em que prestadas as informações. temos que esse prazo é de notificação ou recusa da mesma. pois. no caso concreto. Com ou sem o parecer do Ministério Público. temos apenas a atividade da pessoa jurídica. portanto.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni De acordo com o sistema. o primeiro e último ato da autoridade. Parágrafo único. § 1o Concedida a segurança. Mas essa regra Intensivo II Página 82 . a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios.6. que é mandamental. Merece destaque o art. 13. cabe apelação. salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. Da sentença deverá ter ciência a autoridade coatora e a pessoa jurídica interessada. a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. A sentença mandamental é aquela que impõe uma obrigação e ainda emite uma ordem (comando estatal). Consolidando-se o entendimento da súmula 512 do STF. e não da própria manifestação. no processo de mandado de segurança. É necessário ainda observar o art. Sentença: Aqui é necessário observar a natureza do MS. § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente. Não cabem. Em caso de urgência. Entende-se. 13 da Lei: Art. mediante correspondência com aviso de recebimento. temos o não cabimento de honorários advocatícios em processo de mandado de segurança. Não cabe a condenação. 14. Da sentença. poderá o juiz observar o disposto no art. a luz da própria disposição legal. É o que se infere do art.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni É pacífico o entendimento de que o que gera nulidade do processo é falta de oportunidade de manifestação do MP. Da sentença é cabível apelação. sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. § 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal. o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. 25. 5. mas pode o agente ser condenado em litigância de má-fé. É a falta de intimação que gera nulidade. § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. 14 da Lei: Art. 5.5. Prolatada a sentença. que o recurso de apelação no MS não possui efeito suspensivo. Concedido o mandado. §3º. 25 da LMS: Art. A sentença do MS vem acoplada de uma ordem que o seu descumprimento gera crime. 4o desta Lei. tanto a autoridade coatora como a pessoa jurídica interessada serão intimadas. denegando ou concedendo o mandado. o juiz transmitirá em ofício. 14. por intermédio do oficial do juízo. estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. ou pelo correio. Recursos: Os recursos na LMS são previstos no art. 5. STF: “O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança”. sempre as sentenças concessivas do MS serão submetidas ao duplo grau.7. Últimas questões processuais: 6. são usadas as regras do art. 475. a apelação terá efeito suspensivo. §2º da Lei estendeu o direito de recorrer à autoridade coatora. e tratando-se de pessoa jurídica de direito privado. No caso de obrigação de pagar. as partes (impetrante e pessoa jurídica demandada). e ainda. Devem ser observadas as Súmulas 269 e 271 do STF. 14. aplica-se o regime de precatórios previsto no art. É necessário observar que a sentença que concede a segurança está obrigatoriamente submetida ao duplo grau de jurisdição. A apelação. Súmula 269. é necessário observar o art. Súmula 271.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni possui exceção consubstanciada na hipótese em que se veda a concessão de liminar. Execução. 14. STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais. nos casos em que se veda a liminar. o MP. § 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal. §3º da LMS. Na hipótese de obrigação de dar. em relação ao período pretérito. O art. 475-J do CPC. §§2º e 3º do CPC que fala do reexame necessário trazendo algumas exceções para o duplo grau obrigatório. 461-A do CPC. os quais devem ser reclamados administrativamente ou por via judicial própria”. De acordo com o Professor. 730 do CPC. Tratando-se de obrigação de fazer. E o STJ já pacificou o entendimento de que não se aplica o art. O MS não se presta a cobrança de prestações pretéritas. Tratando-se de obrigação de pagar. estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. 461 do CPC. Somente nos casos em que sua esfera pessoal for atingida será possível o recurso pela autoridade coatora. a autoridade coatora. Na hipótese de pessoa jurídica de direito público.1. 6. aplicam-se as regras do art. o que o legislador quis dizer foi no sentido de que a autoridade coatora possa recorre nos casos em que a sua esfera pessoal seja atingida. Aqui há uma particularidade. Desistência: Intensivo II Página 83 . aplica-se o art. São legitimados para interpor apelação. Assim. Já se a lei não fixa prazo. Se quer atacar é o fazer da autoridade. não tem início o prazo decadencial. Isso se dá considerando que o ato ainda não foi praticado. essa é da via. É o que afirma o STJ. pelo interessado. Normalmente ocorre da publicação. corre do fim desse prazo. Nelson Nery Jr. A ciência pode ser pessoal ou por publicação. 23. 23 da LMS traz o prazo de 120 dias para requerer o MS.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Não se aplica o art. do ato impugnado. não se faz necessária a concordância da parte contrária para a desistência no MS. Isso porque decadência é mérito e se essa estivesse presente. __________________________________________________________________________________ MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Intensivo II Página 84 . afirma que esse prazo de 120 dias é inconstitucional pois a CF não limitou o exercício do MS a esse prazo de 120 dias. Na hipótese de ato iminente. Se há prazo para manifestação da autoridade fixado em lei. ou seja. O termo inicial para contagem do prazo decadencial deve levar em conta o art. contados da ciência. Mas o STF editou a Súmula 632 que estabelece que o prazo de 120 do MS é constitucional. e não do direito vez que há possibilidade de serem utilizados outros procedimentos. em que se avia mandado de segurança preventivo. Súmula 632. não corre o prazo decadencial. 267. somente aplicável ao MS. 6. Ex. STF: “É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de segurança”. No caso de atos omissivos. 15 dias de prazo para concessão do alvará fixado em lei municipal. Decadência: O art. Leonardo Carneiro da Cunha afirma que esse prazo tem natureza própria. Entendendo que há decadência.2. Merece destaque a Súmula 430 do STF: “Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe prazo para o mandado de segurança”. o termo inicial é a ciência. o termo inicial para contagem do prazo é a ciência desse ato. não se poderia afirmar seu exercício. E aqui é necessário observar que prevalece o entendimento de que o prazo tenha natureza decadencial. 23 da LMS: Art. A decadência leva a extinção sem apreciação do ato. §4º do CPC. existe na doutrina duas posições a respeito. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias. ou da intimação. Para os atos comissivos. Constituição Estadual e LMS há identidade em relação a competência do MS individual. p. ou entidade de classe impetrarem MS individual se a matéria nele disciplinada disser respeito a questões próprias. objeto e na coisa julgada do mandão de segurança coletivo. 5º. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. existe uma ilusão de que. 22. 21 da LMS Objeto: art. Há possibilidade de partido político. Coisa julgada: a previsão se encontra no art. LXX . b) organização sindical. independe da autorização destes” Súmula 630. toda vez que o partido político ou entidade de classe impetrarem MS. §1º da LMS. nada mais é que o mandado de segurança com variação da legitimidade e objeto. STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”. A diferença em relação ao MS individual está na legitimidade. Previsão legal e sumular: É necessário observar duas súmulas do STF que cuidam do MS Coletivo: Súmula 628. 1.o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni O mandado de segurança coletivo nasce na Constituição Federal – art.016/09. Daí porque podemos lembrar que. 2. STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados. No mandado de segurança coletivo busca-se o interesse mataindividual. 5º. Legitimidade do mandado de segurança coletivo: Intensivo II Página 85 . O que se define o MS sendo individual ou coletivo é a combinação de legitimado e objeto. LXX e somente foi regulamentado com a Lei 12. esse seria coletivo. 21. pode haver divisão em subtópicos: Legitimidade: art. Procedimento: se encontra previsto na LMS. Conceito de mandado de segurança coletivo: O Mandado de segurança coletivo. 3. No que tange a previsão legal. sendo bastante semelhante em relação ao mandado de segurança individual. único da LMS. sindicato. Tanto a legitimidade como objeto são individuais. Competência pra processo e julgamento: devem ser observadas a CF. LXX da CF + art. em defesa dos interesses de seus membros ou associados. ou seja.o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional. Sobre o partido político. a autenticidade do regime representativo e defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal. Aqui o partido político poderia aviar MS em relação a questões democráticas e ainda em relação a direitos fundamentais. servindo para o controle do direito objetivo e. A lei que trata dos partidos políticos é a lei 9. entre outros por Ada Pelegrini Grinover. no art. analisando a CF essa é lacônica. ou por organização sindical. É associação com essa finalidade político-partidária. Há autores que dizem que quando o partido político não possui representante no CN. no âmbito do MS Coletivo. entidade de classe ou associação Intensivo II Página 86 . o partido político poderia atuar em qualquer assunto de interesse nacional. ele seria uma associação. Tal dispositivo exige que o partido político tenha representação no Congresso Nacional. LXX da CF: LXX . duas correntes sobre o que o partido político poderia defender: 1ª Corrente – ampliativa: defendida.096/95 e nessa lei há previsão sobre criação. ou seja. que possui um objetivo que é conquistar o poder para administrar o país. e assim poderia impetrar MS. A grande dúvida que se impõe é que o art. funcionamento. diziam basicamente que o partido político somente poderia atuar de acordo com sua finalidade institucional. deve ser analisado o objeto de defesa do partido político no âmbito do MS coletivo e. é necessário um deputado ou senador atuantes. etc. 21 da LMS traz uma dúvida. É necessário observar aqui o art. ou seja. o partido político teria legitimação ampla. 1º que diz que ele é destinado a assegurar no regime democrático. especialmente. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional. entendia que como a CF não dispôs sobre o objeto de defesa do MS. Art. Até o advento da lei 12. 21. 5º. Nesses dois assuntos havia legitimidade. Partidos políticos: Os partidos políticos têm estatuto próprio para reger sua atividade.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Inicialmente. É necessário esclarecer que o partido político nada mais é que uma grande associação. 2ª Corrente – restritiva: os adeptos dessa posição restritiva. A pertinência temática do partido político deve ser observada na lei de regência dos partidos políticos.1. teria que observar sua pertinência temática.016/09 encontrávamos na doutrina. atuação. é necessário observar ainda que. na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária. é necessário ter em mente que a lei cria dois grupos de legitimados: 3. qualquer tema poderia ser tutelado pelo partido político. mas esse é um entendimento bastante minoritário. : no julgamento do RE 196. entidades de classe e associações: No que tange a tais legitimados. LXX . para tanto. o que não é exigido em relação as organizações sindicais e entidades de classe. em defesa dos interesses de seus membros ou associados. ou de parte. ou por organização sindical. quando se tratar de direitos fundamentais. b) organização sindical. e a lei regulamentadora o faz. STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados.2. é necessário serem feitas algumas observações. 3. dos seus membros ou associados. Na Lei da Ação civil pública há disposição no sentido da possibilidade de dispensa da constituição ânua para determinados casos. 1 (um) ano. Obs. dispensada. dos seus membros ou associados. autorização especial.o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional. Daí que. Súmula 628. Sindicatos. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional. afirmando que o MS do partido político somente é cabível na defesa de seus filiados ou que tenha relação com a finalidade partidária. na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades. Em provas deve ser adotada a visão restritiva. Súmula 629 do STF que se tornou letra de lei. 21. dispensada. Intensivo II Página 87 . Na CF não há limitação de temas. 21.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni legalmente constituída e em funcionamento há. somente é possível a impetração em favor dos filiados. devendo ser aplicada a análise restritiva do MS. 1 (um) ano. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há. pelo menos. independe da autorização destes” Art. A lei diz que. afirmando ainda que. b da CF traz tal legitimação. Mas essa disposição não pode ser aplicada ao MS já que a exigência da constituição ânua está prevista na Constituição Federal. 5º. na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária. somente os filiados presos estariam beneficiados. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. mas apenas em relação a seus filiados. art. LXX. se o partido político aviar MS para a dignidade dos presos. Esse entendimento já foi encampado pelo STF. autorização especial. ou de parte. para tanto. O art. na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades. constando da LMS. pelo menos. em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade. em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade. o partido político pode impetrar MS. mesmo na defesa dos direitos fundamentais.194/MA restou decidido pelo STF que o partido político não pode impetrar MS em relação a matéria tributária. É necessário observar que a associação exige a constituição ânua prévia. p. 21. defesas relativas ao direito do consumidor para seus filiados. associação de magistrados que defende equiparação de vencimentos. Inexistência de outros legitimados: Apesar de ter havido divergência. Havendo além da finalidade principal. 4. admite-se MS para os direitos difusos. fora os legitimados retro citados.3. Merece destaque a análise da Súmula 630 do STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”. É necessário observar o objeto de defesa por esses legitimados. o MS é impetrado em defesa dos filiados. para os coletivos e para os direitos individuais homogêneos. por Ada Pelegrini. merecendo destaque: 1ª Corrente – Ampliativa: é adotada entre outros. é necessário observar que existem na doutrina e na jurisprudência. mas isso não ocorreu com a edição da nova lei do MS. via mandado de segurança coletivo. Ada Pelegrini acha. prevalece que não há outros legitimados para impetração do MS coletivo. Assim. Nesse sentido. Estabelece tal ideia que o MS Coletivo pode ser ajuizado para a defesa de qualquer direito coletivo. entre outros que o MP pode impetrar o MS coletivo. duas posições. e. Ex. 2ª Corrente – Restritiva: é encampada pelo STF e pelo STJ. associação ou organização sindical. deve deixar a entidade a que pertença. Pode o MS ser impetrado em favor da totalidade dos membros da entidade. que. tratando-se de entidade de classe. E exigir-se nova autorização seria muita burocracia. pois o STF definiu essa questão no julgamento do RE 181. não há controvérsia. Fredie Didier. Objeto do MS Coletivo: Falando sobre o objeto. o art.438/SP. por Luiz Manoel Gomes Jr. ou de apenas parte deles. e que cabia o legislador ordinário efetivar a ampliação do rol. somente são defendidos os direitos coletivos e individuais homogêneos. além disso. E aqui. Adotando-se essa posição. Admite a defesa por meio de MS coletivo apenas quando os lesados forem determináveis. a consequência é que se pode impetrar MS também nesse caso.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni A impetração pode se dar sem autorização pois essa foi dada quando da filiação. e ainda que o interesse não precisa ser a finalidade principal da entidade. único da lei: Intensivo II Página 88 . Caso o filiado não concorde. outras finalidades. 3. 22. Procedimento: Intensivo II Página 89 . não seria cabível o MS coletivo já que os interesses aqui são difusos. No mandado de segurança coletivo. buscando proteger o Poder Público. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I . para efeito desta Lei. os transindividuais. 5. Há cabimento de outras vias. Há duas peculiaridades que diferenciam a coisa julgada no MS coletivo de outras ações coletivas. Obs. pois. Não cabe MS para defesa de direitos difusos. Coisa julgada no MS coletivo: A coisa julgada no MS tem previsão no art. Outra diferença diz respeito ao fato de que. Não se incluem aqui os direitos difusos. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais. O legislador aqui. traz no §1º que o MS coletivo não induz litispendência para os individuais. O modelo é de coisa julgada ultra partes.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni Parágrafo único. na maioria das vezes isso normalmente implicaria decadência do MS em face do decurso do tempo. mas caso o associado. para efeito desta Lei. A LMS estabelece que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo. de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica. 6. Há exigência de se desistir do MS individual e isso se deu para proteger o Poder Público. a ação popular. e no §1º desse mesmo artigo: Art. os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. para se beneficiar da ação coletiva seria necessária a suspensão da ação individual. 22 caput. assim entendidos. deve requerer a desistência do MS individual. a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. se quer se valer da coisa julgada do MS coletivo. 104 do CDC dizia que se tivesse ação coletiva e individual de objeto correspondente.: concedida licença ambiental para construção de usina nuclear no centro de SP. II .coletivos. Mas os direitos difusos não ficam sem proteção. o art.individuais homogêneos. mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. de natureza indivisível. assim entendidos. como a ação civil pública. tanto para direitos coletivos como para individuais homogêneos. § 2o No mandado de segurança coletivo. 22 que afirma que não cabe liminar in audita altera pars. Intensivo II Página 90 . que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. A única diferença diz respeito ao §2º do art. a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público.Direitos Difusos e Coletivos – Fernando Gajardoni O procedimento do MS coletivo é bastante semelhante ao individual. devendo haver oitiva do poder público previamente.