DIREITO ADMINISTRATIVOINSS – 2014 (Teoria com mais de 250 questões da FCC) NOTAS DO AUTOR: Luís Gustavo Bezerra de Menezes é Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro e Ex-Presidente da ANPAC. Aprovado em diversos concursos públicos, dentre os quais destacam-se Técnico Judiciário da Justiça Federal do Rio de Janeiro e Fiscal de Tributos do Espírito Santo, já atuou em diversos cursos preparatórios, em vários Estados e, atualmente, é professor na Rede LFG (tele-presencial) LIVROS PUBLICADOS: Direito Administrativo - Coleção Provas Comentadas FCC – Editora Ferreira (2ª. Edição) – Luís Gustavo Bezerra de Menezes Direito Administrativo - Coleção Provas Comentadas CESGRANRIO – Editora Ferreira (1ª. Edição) – Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino Direito Administrativo - Coleção Provas Comentadas FUNRIO – Editora Ferreira (1ª. Edição) – Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino Comentários à Lei 8.112/90 – Teoria mais 500 questões de provas anteriores – Editora Ferreira (1ª. Edição) – Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino DISTRIBUIÇÃO DAS AULAS AULA 01: Aspectos Constitucionais Relevantes sobre Servidores Públicos AULA 02: Lei 8.429/92 e Conceito de Administração Pública AULA 03: Organização Administrativa da União e Noções de Responsabilidade Civil do Estado AULA 04: Ato Administrativo AULA 05: Lei 9.784/99 e Controle da Administração Pública * Conforme conteúdo programático do último concurso, em 2012, realizado pela FCC. BIBLIOGRAFIA DE APOIO E APROFUNDAMENTO ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. Ed. Método. KNOPLOCK, Gustavo. Manual de Direito Administrativo. Campus. SCATOLINO, Gustavo e TRINDADE João. Manual de Direito Administrativo. Ed. Jus Podium. TÓPICO 01: Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. Direito Administrativo: conceito e fontes 1. Estado, Governo e Administração Pública 1.1 Conceito de Estado Estado é uma instituição organizada politicamente, socialmente e juridicamente, ocupando um território definido, normalmente onde a lei máxima é uma Constituição escrita, e dirigida por um Governo que possui soberania reconhecida tanto interna quanto externamente. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, pois detém, segundo Max Weber, o monopólio legítimo do uso da força (coerção, especialmente a legal). De acordo com o atual Código Civil, o Estado possui personalidade jurídica de direito público, com prerrogativas especiais, para que possa ser atingida a finalidade de interesse público. O fim do Estado é assegurar a vida humana em sociedade. O Estado deve garantir a ordem interna, assegurar a soberania na ordem internacional elaborar as regras de conduta e distribuir a justiça. Nesse contexto, insere-se o Direito Administrativo, como ramo autônomo do Direito Público, tendo como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do Estado, bem como entre este e os administrados. São objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é um Estado Democrático de Direito: a) construir uma sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; d) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art.3º CF) 1.1.1 Elementos do Estado Sucintamente, temos que Estado é uma pessoa jurídica territorial, composta dos elementos povo, território e governo soberano. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". Sendo assim, são elementos do Estado, portanto: povo, território e governo soberano. O povo é o elemento humano, formado pelo conjunto de pessoas submetidas à ordem jurídica estatal. O território é o elemento material, espacial ou físico do Estado, é a sua base geográfica, compreendendo a superfície do solo que o Estado ocupa, seu mar territorial e o espaço aéreo. Governo é a organização necessária ao exercício do poder político, sendo a soberania o poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos de convivência. 1.1.2 Organização do Estado O Estado pode ser organizado de várias formas, levando-se em consideração a sua extensão territorial, a estruturação de seus Poderes e a subdivisão em unidades menores. Estados de tamanhos variados podem ter vários níveis de governo: local, regional e nacional. Assim, o Estado pode ser: a) Unitário ou simples - quando só existe uma fonte de Direito, que é no âmbito nacional, estendendo- se uniformemente sobre todo o seu território. (França, Bélgica, Itália e Portugal são unitários) b) Composto - como o Estado Federado, onde há a reunião de vários Estados Membros que formam a Federação. Existem várias fontes de direito: Federal, Estadual e a Municipal. (Brasil e EUA são federados). 2 No Brasil, a Constituição Federal dispõe, em seu art. 1o., que “A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático do Direito...” Assim, para o Direito Administrativo, a expressão “Estado”, em sentido amplo, abrange a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Destacamos que o Estado, em suas relações internacionais (externas), possui soberania; enquanto a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nas suas relações internas, possuem, apenas, autonomia. 1.1.3 Poderes do Estado De acordo com o artigo 2o. do Texto Constitucional são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo, e o Judiciário. Cada um desses Poderes do Estado exerce predominantemente uma função estatal específica, porém, não há uma separação absoluta de funções, assegurando o sistema de freios e contrapesos. Assim, os Poderes irão desempenhar funções típicas (principais) e funções atípicas (não-principais) Poder Legislativo é aquele que tem como principal função legislar (fazer leis!), ou seja, inovar o ordenamento jurídico, estabelecendo regras gerais e abstratas, criando comandos a todos os cidadãos, visto que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Poder Judiciário é aquele que tem como principal função julgar, solucionar conflitos de interesses entre as partes, aplicando as leis aos casos concretos. Poder Executivo é aquele que tem como principal função executar, administrar a coisa publica, dentro dos limites impostos por lei, com a finalidade de atender ao interesse público. Pelo exposto acima, percebemos que a função administrativa (objeto do Direito Administrativo) é exercida tipicamente (principal) pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também irão desempenhá-la, só que de forma atípica (não-principal). RESUMINDO... PODER LEGISLATIVO – função legislativa PODER JUDICIÁRIO – função jurisdicional FUNÇÕES TÍPICAS (PRINCIPAIS) PODER EXECUTIVO – função administrativa 1.2 Conceito de Governo Governar é o poder de regrar uma sociedade política e o aparato pelo qual o corpo governante funciona e exerce autoridade. Governo não implica necessariamente a existência de Estado. O Governo é usualmente utilizado para designar a instância máxima de administração executiva, geralmente reconhecida como a liderança de um Estado ou de uma nação. Representa o conjunto de órgãos e Poderes responsáveis pela função política do Estado, abrangendo as funções de comando e de estabelecimento de objetivos e diretrizes do Estado, de acordo com as suas atribuições constitucionais. A função política e o Governo são mais objeto do estudo do Direito Constitucional, enquanto que a Administração Pública é objeto do estudo do Direito Administrativo. 1.3 Conceito de Administração Pública 3 A expressão “Administração Pública” abarca diversas concepções. Inicialmente, temos que Administração Pública em sentido amplo (lato sensu), como o conjunto de órgãos governamentais (com função política de planejar, comandar e traçar metas) e de órgãos administrativos (com função administrativa, executando os planos governamentais). Num sentido estrito (stricto sensu), podemos definir Administração Pública como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado. Ou seja, num sentido estrito, a Administração Pública é representada, apenas, pelos órgãos administrativos. RESUMINDO... Administração Pública (sentido amplo) – órgãos governamentais (políticos) + órgãos administrativos Administração Pública (sentido estrito) – exclusivamente, órgãos administrativos Para fins de prova, é mais comum que as bancas examinadoras exijam do candidato o conceito de Administração Pública num sentido objetivo e num sentido subjetivo. Assim, teremos: a) Sentido objetivo ou material ou funcional de Administração Pública Nesse sentido, a Administração Pública confunde-se com a própria função (atividade) administrativa desempenhada pelo Estado. O conceito de Administração Pública está relacionado com o objeto da Administração. Não se preocupa aqui com quem exerce a Administração, mas sim com o quê faz a Administração Pública. Ressaltamos que a função administrativa é exercida predominantemente pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também a exercem de forma atípica. A doutrina majoritária entende que as atividades administrativas englobam: a prestação de serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção administrativa. b) Sentido subjetivo ou formal ou orgânico de Administração Pública: A expressão Administração Pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. Assim, num sentido subjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. O conceito subjetivo representa os meios de atuação da Administração Pública. Os meios de atuação da Administração Pública serão analisados posteriormente de forma detalhada, mas de forma sucinta, teremos: Entes ou Entidades ou Pessoas: são as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Direta e Indireta. Dividem-se em: o Entes políticos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios (todas com personalidade jurídica de Direito Público) o Entes Administrativos – autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (todas com personalidade jurídica de Direito Público e/ou Privado). Órgãos Públicos: são centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades da entidade a que pertencem. A Lei 9.784/99 os conceituam como unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta Agentes Públicos: segundo o art. 2o., da Lei 8.429/92, são todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública. Ou seja, são pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. 4 RESUMINDO... Sentido objetivo ou material ou funcional = atividade administrativa (O quê faz a Administração Pública?) Sentido subjetivo ou formal ou orgânico = órgãos + agentes + entidades (Quem faz a Administração Pública?) A natureza da Administração Pública é a de um múnus público para quem a exerce, como ensina Hely Lopes Meirelles: “a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado.” Os fins da Administração Pública são sempre o interesse público ou o bem da coletividade, sendo que toda e qualquer atividade administrativa deve almejar este objetivo. Por isso, toda a atividade do administrador público deve ser orientada para este objetivo. Todo ato por ele praticado que se afastar deste fim será considerado ilícito e imoral. 1.4 Direito Administrativo: conceito e fontes a) Conceito Abaixo, transcrevemos os conceitos dados pelos principais doutrinadores do Direito Administrativo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello é “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem.” Segundo Hely Lopes Meirelles é “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.” Já Maria Sylvia Di Pietro define como “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, os agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.” b) Fonte As fontes do Direito Administrativo são a lei (em sentido amplo, abrangendo até desde a Constituição Federal até os atos normativos), a doutrina, a jurisprudência e os costumes (a praxe administrativa). Devemos ressaltar que a lei é a principal fonte do Direito Administrativo. 1.5 Princípios do Direito Administrativo Os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de seu modo de organizar-se. Os princípios determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico. Constituem os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública; relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. Ressaltamos que não há hierarquia entre os princípios (expressos ou não), visto que tais diretrizes devem ser aplicadas de forma harmoniosa. Assim, a aplicação de um princípio não exclui a aplicação de outro e nem um princípio se sobrepõe ao outro. 5 Encontram-se, de maneira explícita (art. 37, caput) ou não no texto da Constituição Federal. Os primeiros são, por unanimidade, os chamados princípios expressos (ou explícitos). Os demais são os denominados princípios reconhecidos (ou implícitos). Assim, percebemos que o art. 37 da Constituição Federal não esgota todos os princípios aplicáveis à Administração Pública. Como os princípios implícitos variam de acordo com cada autor, optamos por trabalhar, somente os princípios reconhecidos pela doutrina majoritária. Por fim, ressaltamos que o art. 37 da Constituição Federal impõe a observância dos princípios (LIMPE) à Administração Pública Direta e Indireta, de qualquer dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), de todas as esferas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Princípios Expressos: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (LIMPE). Princípios Implícitos ou Reconhecidos: Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, Indisponibilidade do Interesse Público, Motivação, Continuidade do Serviço Público, Probidade Administrativa, Autotutela, Razoabilidade e Proporcionalidade e Segurança Jurídica. 1) Princípios Expressos a) Legalidade Segundo o professor Hely Lopes Meirelles: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”: para o administrador significa “deve fazer assim”.” Assim, fica demonstrado que no Direito Constitucional prevalece a autonomia de vontades, ou seja, é lícito fazer o que a lei não proíbe (CF, art. 5o., II). Já no Direito Administrativo os atos devem estar em conformidade com a lei, visto que só será permitido ao administrador praticar aqueles atos autorizados ou determinados por lei. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade representa a consagração da idéia de que a Administração Pública só poderá ser exercida em conformidade com a lei, sendo a atividade administrativa, conseqüentemente, sublegal ou infralegal, devendo restringir-se à expedição de comandos que assegurem a fiel execução da lei. A Administração Pública, além de não poder atuar contra a lei (contra legem) ou além da lei (praeter legem), só poderá atuar segundo a lei (secundum legem). Os atos que não respeitem às disposições legais deverão ser invalidados pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração Pública. b) Impessoalidade Na sua formulação tradicional, o princípio da impessoalidade se confunde com o princípio da finalidade da atuação administrativa. De acordo com este, há somente um fim a ser perseguido pela Administração: o interesse público. Assim, quando o administrador remove um servidor com o intuito de punir esse servidor por vingança ou quando o Prefeito desapropria inimigo político, há afronta a tal princípio. A impessoalidade da atuação administrativa impede que um ato seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros. Impede também perseguições, favorecimentos ou descriminações. A Constituição Federal, em seu art. 37, § 1°, prevê: “§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.” Isso quer dizer que, se o prefeito de determinada cidade faz uma obra, ele não pode divulgar que a obra foi executada pelo prefeito “X”, mas sim que a obra foi realizada pela Prefeitura do Município “Y”. 6 Por fim, a impessoalidade também tem relação com a aplicação do princípio da isonomia, quando, por exemplo, a Administração realiza um concurso público ou realiza uma licitação, buscando a impessoalidade na contratação de seus servidores ou de empresas. Assim, a prática do nepotismo, no âmbito da Administração Pública, é uma conduta vedada pela Súmula Vinculante no 13, proibindo-se, como regra, a colocação de parentes, até certo grau de parentesco, em cargo em comissão. c) Moralidade Tal princípio é mais do que a moralidade ligada a bons costumes. A conduta do administrador deve ser toda pautada em bons costumes, em uma conduta justa e ética. Mas tal princípio da moralidade tem proporções jurídicas, ou seja, não basta que a conduta do administrador seja legal, pois também deverá ser honesta, acima de tudo. A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF/88, art.37), sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. d) Publicidade Está relacionado com a transparência da Administração Pública. Nesse contexto, ganha relevo a recente Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/11), que estabelece normas gerais, em caráter nacional, sobre o acesso à informação no âmbito da Administração Pública. A publicidade dos atos da administração é a regra, devendo ser ampla. O sigilo é uma exceção para Administração. Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, só se admitindo o sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da administração, em processo previamente declarado sigiloso. A publicidade não é elemento formativo do ato, mas é requisito de eficácia e moralidade. O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral. Os atos internos da Administração Pública não necessitam de publicação no Diário Oficial, mas, apenas, aqueles que produzem efeitos externos. Abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de apropriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõem à invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade. Por fim, não há que se confundir a publicidade dos atos administrativos, com a respectiva publicação. Veremos que no caso de licitação na modalidade convite, não é necessária a publicação da carta-convite, no Diário Oficial, porém deve ser dada a respectiva publicidade da mesma, através de sua afixação no mural da repartição, por exemplo. Assim, a publicação no Diário Oficial é dispensável em alguns atos, porém, a publicidade não. e) Eficiência É aquele que impõe a todo agente público a obrigação de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Administrador eficiente é aquele que sempre procura praticar os seus atos com economicidade, procurando sempre atingir o melhor custo-benefício à Administração. Segundo a professora Maria Sylvia Di Pietro, o princípio da eficiência deve ser analisado sob dois aspectos: Relativamente À forma de atuação do agente público, espera-se melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados; 7 Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. A Emenda Constitucional 19/98 foi responsável pela introdução de tal princípio no Texto Constitucional. Consequentemente, várias passagens da nossa Carta Magna sofreram influências de tal princípio. Uma das principais seria a necessidade de aprovação em Avaliação Especial de Desempenho como condição para aquisição da estabilidade. Após a EC 19/98, a estabilidade não é mais automática, após o decurso do prazo fixado de 3 anos (ampliado de 2 para 3 anos, após a referida Emenda Constitucional). 2) Princípios Implícitos ou Reconhecidos a) Supremacia do Interesse Público sobre o Particular Apesar de não encontrar previsão expressa no Texto Constitucional, tal princípio é decorrência do regime democrático e do sistema representativo. Através dele, presume-se que a atuação do Estado tenha por finalidade o interesse público. Sempre que o Estado estiver presente na relação jurídica, como representante da sociedade, seus interesses prevalecerão sobre os interesses particulares, visto que o Estado defende o bem-comum, o interesse público primário ou secundário. Tal princípio consagra o Direito Administrativo como ramo do Direito Público. Marca uma relação de verticalidade existente entre o Estado e os particulares. Confere à Administração Pública certas prerrogativas especiais (não aplicáveis aos particulares administrados), para que atinja o interesse público. Conseqüentemente, sempre que houver conflito entre o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primordial da Administração é o atendimento do interesse público, definido em lei, explícita ou implicitamente. Como exemplo de aplicação de tal princípio podemos citar: as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a intervenção do Estado na propriedade privada, dentre outros. b) Indisponibilidade do Interesse Público Os bens e interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à Administração ou a seus agentes, cabendo aos mesmos somente sua gestão em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia de direitos da Administração ou que, injustificadamente, onerem a sociedade. Impõe limitações ao Estado, correspondendo a uma contrapartida às prerrogativas estatais, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, o Estado tem o poder de desapropriar um imóvel (prerrogativa decorrente da supremacia do interesse público), porém, deverá indenizar, como regra o proprietário, respeitando o direito à propriedade (limitação imposta ao Estado). c) Motivação Motivação é a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato; é a exteriorização dos motivos que originaram a prática do ato. Formalmente, definimos motivação como sendo a exposição da situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a prática do ato administrativo. Na demissão de um servidor, por exemplo, o elemento motivo seria a infração por ele praticada, ensejadora dessa modalidade de punição; já a motivação seria a exposição de motivos, a exteriorização, por escrito, do motivo que levou a Administração a aplicar tal penalidade. Todos os atos administrativos válidos possuem um motivo, porém, a motivação não será obrigatória quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela compatível. Nesses casos, o motivo não será expresso pela Administração, ou seja, embora o motivo exista, não haverá motivação do ato. 8 O exemplo tradicional de ato que prescinde de motivação é a exoneração de cargo em comissão, visto que o mesmo é de “livre nomeação e livre exoneração”. É bom lembrar, que a boa prática administrativa recomenda a motivação de todo ato administrativo, a fim de se dar maior transparência à atividade administrativa. A Lei 9.784/99 (regulamenta os processos administrativos, em âmbito federal) estabeleceu, em seu art. 50, uma lista de atos que devem ser motivados. A maioria da doutrina entende que a regra é motivar todos os atos administrativos, sejam discricionários ou vinculados. Sendo assim, tal lista é tida pela doutrina majoritária como meramente exemplificativa. d) Continuidade do Serviço Público Os serviços públicos por serem prestados no interesse da coletividade devem ser adequados e seu fornecimento não deve sofrer interrupções. A Lei 8.987/95 (estabelece normas gerais sobre as concessões e permissões de serviço público) estabelece em seu art. 6o. que serviço público adequado é aquele que atende a alguns requisitos, dentre eles, o da continuidade. Porém, devemos ressaltar que isto não se aplicará às interrupções por situações de emergência ou após aviso prévio – nos casos de segurança, ordem técnica ou inadimplência do usuário. Ainda como decorrência da aplicação de tal princípio, a CF, em seu art. 37, VII, impõe que os limites ao exercício de greve do servidor público sejam estabelecidos em lei específica. CUIDADO! A única situação em que pode haver interrupção na prestação do serviço, sem aviso prévio ao usuário e que não caracteriza descontinuidade é em caso de emergência. e) Probidade Administrativa: A conduta do administrador público deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-fé. Ganhou status constitucional com a atual Constituição de 1988. O art. 37, §4o traz as consequências de um ato de improbidade administrativa e o art. 85, V, dispõe que é crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa. A improbidade administrativa é regulamentada pela Lei 8.428/92, que será estudada posteriormente. f) Autotutela Decorre do princípio da legalidade. Por esse princípio a Administração pode controlar seus próprios atos, anulando os ilegais (controle de legalidade) e revogando os inconvenientes ou inoportunos (controle de mérito). De forma sucinta, é o princípio que autoriza que a Administração Pública revise os seus atos e conserte os seus erros. Não deve ser confundido com a tutela administrativa que representa a relação existente entre a Administração Direta e Indireta. O princípio da autotutela foi consagrado pela Súmula 473, do STF: “473 – A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” g) Razoabilidade e da Proporcionalidade: São tidos como princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do Direito Administrativo encontram aplicação especialmente no que concerne à prática de atos administrativos que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. 9 Funcionam como os maiores limitadores impostos à liberdade de atuação do administrador público, ou seja, limitam a discricionariedade administrativa. Trata-se da aferição da adequação da conduta escolhida pelo agente público à finalidade que a lei expressa. Visa sempre analisar se a conduta do agente público foi razoável e se os fins atingidos foram proporcionais a determinado caso em concreto. A Lei 9.784/99 impõe à Administração Pública a adequação entre os meios e os fins (razoabilidade), vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do fim público (proporcionalidade). h) Segurança Jurídica O ordenamento jurídico vigente garante que a Administração deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. O princípio da segurança jurídica não veda que a Administração mude a interpretação dada anteriormente sobre determinada norma administrativa, porém, veda que a Administração aplique retroativamente essa nova interpretação. Por força de tal princípio, por exemplo, veremos que a Administração Pública terá um prazo decadencial de 5 anos para anular atos administrativos que beneficiem os seus destinatários, salvo se comprovada a má-fé do administrador público. 3) Regime Jurídico Administrativo Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro, regime jurídico administrativo é o conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não são encontradas nas relações entre particulares. Tal expressão abrange o conjunto de regras que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição de supremacia em relação aos particulares, demonstrando o desequilíbrio na relação jurídica existente, característica dos diversos ramos do Direito Público. Esse desequilíbrio existente na relação jurídica entre a Administração Pública e os particulares é traduzido por uma relação de verticalidade (Administração num patamar superior ao particular administrado) e não de horizontalidade, como nos diversos ramos do Direito Privado. Assim, ao longo do estudo do Direito Administrativo perceberemos que a Administração Pública possui diversos privilégios e prerrogativas para que possa atingir a consecução do interesse público, visto que há uma supremacia deste sobre o interesse particular, ou seja, sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primordial da Administração é o bem comum. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o regime jurídico administrativo pauta-se em dois princípios básicos: a legalidade (sujeições) e a supremacia do interesse público sobre o particular (prerrogativas). Segundo a autora: “Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação, ao direito público, do princípio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.” Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, acompanhado da doutrina majoritária, o estudo do regime jurídico administrativo se delineia em função da consagração de dois princípios: supremacia de interesse público sobre o particular (prerrogativas) e a indisponibilidade, pela Administração Pública, dos interesses públicos (sujeições). O autor afirma que “Em suma, o necessário – parece-nos – é encarecer que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, 10 coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela.” CUIDADO! PRINCÍPIOS EMBASADORES DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Maria Sylvia Di Pietro – legalidade e supremacia do interesse público sobre o particular Celso Antônio Bandeira de Mello – supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade, pela Administração Pública, dos interesses públicos. QUESTÕES DE PROPOSTAS 1(FCC/TRT 16/Oficial de Justiça/2014) Determinada empresa privada, concessionária de serviços públicos, torna-se inadimplente, deixando de prestar o serviço de administração de uma estrada do Estado do Maranhão, descumprindo o contrato firmado e prejudicando os usuários. Neste caso, a retomada do serviço público concedido ainda no prazo de concessão pelo Governo do Estado do Maranhão tem por escopo assegurar o princípio do serviço público da (A) cortesia. (B) continuidade. (C) modicidade. (D) impessoalidade. (E) atualidade. 2(FCC/TRT 16/Oficial de Justiça/2014) O Diretor Jurídico de uma autarquia estadual nomeou sua companheira, Cláudia, para o exercício de cargo em comissão na mesma entidade. O Presidente da autarquia, ao descobrir o episódio, determinou a imediata demissão de Cláudia, sob pena de caracterizar grave violação a um dos princípios básicos da Administração pública. Trata-se do princípio da (A) presunção de legitimidade. (B) publicidade. (C) motivação. (D) supremacia do interesse privado sobre o público. (E) impessoalidade. 3(FCC/TRT 2/Oficial de Justiça/2014) O princípio da supremacia do interesse público informa a atuação da Administração pública (A) subsidiariamente, se não houver lei disciplinando a matéria em questão, pois não se presta a orientar atividade interpretativa das normas jurídicas. (B) alternativamente, tendo em vista que somente tem lugar quando não acudirem outros princípios expressos. (C) de forma prevalente, posto que tem hierarquia superior aos demais princípios. (D) de forma ampla e abrangente, na medida em que também orienta o legislador na elaboração da lei, devendo ser observado no momento da aplicação dos atos normativos. (E) de forma absoluta diante das lacunas legislativas, tendo em vista que o interesse público sempre pretere o interesse privado, prescindindo da análise de outros princípios. 4(FCC/TRT 19/Oficial de Justiça/2014) Determinada empresa do ramo farmacêutico, responsável pela importação de importante fármaco necessário ao tratamento de grave doença, formulou pedido de retificação de sua declaração de importação, não obtendo resposta da Administração pública. Em razão disso, ingressou com ação na Justiça, obtendo ganho de causa. Em síntese, considerou o Judiciário que a Administração pública não pode se esquivar de dar um pronto retorno ao particular, sob pena inclusive de danos irreversíveis à própria população. O caso narrado evidencia violação ao princípio da 11 (A) publicidade. (B) eficiência. (C) impessoalidade. (D) motivação. (E) proporcionalidade. 5(FCC/PGE-CE/Técnico Ministerial/2013) Determinado administrado formulou requerimento administrativo perante a Administração Pública pleiteando o fornecimento de remédio. Contudo, passados quase cinco meses do requerimento, a autoridade competente não tinha analisado o pedido, o que ensejou a propositura de ação judicial. O caso narrado evidencia a violação ao seguinte princípio do Direito Administrativo: (A) eficiência. (B) especialidade. (C) tutela. (D) autotutela. (E) publicidade. 6(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) Na atuação administrativa, não basta a legalidade formal, restrita; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé. A assertiva em questão refere-se ao princípio da (A) proporcionalidade. (B) supremacia do interesse público. (C) motivação. (D) eficiência. (E) moralidade. 7(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) Determinado servidor público, ao aplicar sanção a seu subordinado, assim o fez de forma excessiva e sem levar em conta as circunstâncias da falta disciplinar e o anterior comportamento do funcionário, isto é, seus antecedentes funcionais. O fato narrado caracteriza violação ao seguinte princípio da Administração Pública: (A) eficiência. (B) supremacia do interesse público. (C) presunção de veracidade. (D) razoabilidade. (E) publicidade. 8(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) João obteve a primeira colocação na classificação final de determinado concurso público, conforme publicação realizada em jornal de grande circulação. No entanto, foi nomeado mediante publicação em periódico diverso e de menor circulação, o que o impossibilitou de tomar as providências necessárias à posse e entrada em exercício na função. A convocação de João mediante singelo aviso genérico em jornal de pequena circulação, diverso daquele em que os atos oficiais haviam sido até então publicados, não é apta a alcançar as finalidades de transparência e de conferir ciência ao nomeado, visto que dificulta o acesso e a compreensão da informação veiculada. A situação narrada evidencia a violação ao seguinte princípio da Administração Pública: (A) publicidade. (B) supremacia do interesse público. (C) presunção de veracidade. (D) improbidade. (E) motivação. 9(FCC /MPE-AP/Técnico Ministerial/2012) O Prefeito de determinado Município, a fim de realizar promoção pessoal, utilizou-se de símbolo e de slogan que mencionam o seu sobrenome na publicidade institucional do Município. A utilização de publicidade governamental para promoção pessoal de agente público viola o disposto no artigo 37, § 1º, da Constituição Federal, ora transcrito: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, 12 informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. O fato narrado constitui violação ao seguinte princípio da Administração Pública, dentre outros: (A) Eficiência. (B) Publicidade. (C) Razoabilidade. (D) Impessoalidade. (E) Supremacia do Interesse Particular sobre o Público. 10(FCC/TST/Técnico Judiciário /2012) Segundo a literalidade do caput do art. 37 da Constituição de 1988, a Administração pública obedecerá, entre outros, ao princípio da (A) boa-fé. (B) proporcionalidade. (C) razoabilidade. (D) igualdade. (E) moralidade. 11(FCC/Analista/TJ-RJ/Execução De Mandados/2012) O Poder Público contratou, na forma da lei, a prestação de serviços de transporte urbano à população. A empresa contratada providenciou todos os bens e materiais necessários à prestação do serviço, mas em determinado momento, interrompeu as atividades. O Poder Público assumiu a prestação do serviço, utilizando-se, na forma da lei, dos bens materiais de titularidade da empresa. A atuação do poder público consubstanciou-se em expressão do princípio da (A) continuidade do serviço público. (B) eficiência. (C) segurança jurídica. (D) boa-fé. (E) indisponibilidade do interesse público. 12(FCC/Analista Judiciário TRT-11ªRegião/2012) A ideia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem discriminações, traduz o princípio da (A) legalidade. (B) indisponibilidade. (C) impessoalidade. (D) publicidade. (E) unicidade. 13(FCC/Analista MPE-RN/2012) O Administrador Público, ao remover determinado Servidor Público, com o objetivo de vingança, viola, dentre outros, o princípio da (A) proporcionalidade. (B) impessoalidade. (C) eficiência. (D) publicidade. (E) especialidade. 14(FCC/Prefeitura de Recife/Procurador/2008) A definição de regime jurídico administrativo remete ao conjunto de: (A) prerrogativas e sujeições conferidas à Administração Pública que lhe permitem escusar-se ao cumprimento do princípio da legalidade em prol da supremacia do interesse público. (B) prerrogativas conferidas à Administração Pública, das quais são exemplos o poder expropriatório, a autotutela, a observância da finalidade pública e o princípio da moralidade administrativa. (C) prerrogativas e sujeições conferidas à Administração Pública, que lhe permitem figurar, em alguns casos, em posição de supremacia em relação ao particular para atender o interesse público, e lhe obrigam a submeter-se a restrições em suas atividades. 13 (D) sujeições às quais está obrigada a Administração Pública, das quais são exemplos a obrigatoriedade de lançar mão do poder expropriatório, de rescindir contratos administrativos e de impor medidas de polícia. (E) prerrogativas conferidas à Administração Pública para imposição de restrições aos administrados, em relação aos quais goza de supremacia sempre que pretender o sacrifício do interesse privado. 15(FCC/TRT-20a./Técnico Judiciário/2011) O serviço público não é passível de interrupção ou suspensão afetando o direito de seus usuários, pela própria importância que ele se apresenta, devendo ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade. Trata-se do princípio fundamental dos serviços públicos denominado (A) impessoalidade. (B) mutabilidade. (C) continuidade. (D) igualdade. (E) universalidade. 16(FCC/TRT-23a./Técnico Judiciário/2011) O Jurista Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta o seguinte conceito para um dos princípios básicos da Administração Pública: De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. (...) Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé. Trata-se do princípio da (A) motivação. (B) eficiência. (C) legalidade. (D) razoabilidade. (E) moralidade. 17(FCC/TRF-1a./Analista Administrativo/2011) Carlos, auditor fiscal do tesouro nacional, ao preencher incorretamente documento de arrecadação do tesouro, causou prejuízo ao fisco na ordem de trinta reais. Tal fato acarretou sua demissão do serviço público. Em razão disso, postulou no Judiciário a anulação da pena, o que foi acolhido pelos seguintes fundamentos: o servidor procurou regularizar o erro, buscando recolher aos cofres públicos a quantia inferior recolhida; sua ficha funcional é boa e não desabona sua atuação; a quantia inferior recolhida é irrisória; a pena de demissão é ato extremo que deve ser efetivado apenas em casos gravíssimos. O exemplo citado refere-se ao restabelecimento dos princípios, que devem sempre nortear a atuação da Administração Pública: (A) moralidade e impessoalidade. (B) eficiência e motivação. (C) motivação e moralidade. (D) razoabilidade e proporcionalidade (E) probidade e eficiência. 18(FCC/TRE-TO/Técnico Judiciário/2011) São princípios da Administração Pública, expressamente previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, dentre outros, (A) eficiência, razoabilidade e legalidade. (B) motivação, moralidade e proporcionalidade. (C) legalidade, moralidade e impessoalidade. (D) publicidade, finalidade e legalidade. (E) eficiência, razoabilidade e moralidade. 19(FCC/TRF-4a./Analista Administrativo/2010) O princípio que norteia a gestão pública em que, qualquer atividade pública deve ser dirigida a todos os cidadãos, sem a determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza, é o princípio da (A) impessoalidade. (B) legalidade. (C) moralidade. (D) igualdade. 14 (E) continuidade. 20(FCC/ALEPE/Consultor Legislativo Direito/2014) O Governo de determinado Estado realizou campanha publicitária, paga com recursos públicos advindos da arrecadação de impostos, para divulgação do programa de saúde pública instituído no Estado. A campanha publicitária afirmou que o programa de saúde pública era uma realização do partido político ao qual o Governador do Estado era filiado, tendo o Governador sido citado nominalmente na campanha, que também utilizou sua imagem. Considerando o disposto na Constituição Federal, trata-se de publicidade realizada: (A) regularmente, uma vez que o cidadão tem direito a ser informado sobre as políticas públicas instituídas pelo Governo, devendo ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. (B) irregularmente, uma vez que da publicidade dos programas dos órgãos públicos não poderão constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, devendo ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. (C) irregularmente, uma vez que é vedada a realização de campanha publicitária dos programas de governo com recursos públicos, salvo se provenientes de doações. (D) irregularmente, uma vez que não poderia ter sido utilizada a imagem do Governador, ainda que seu nome e o nome de seu partido pudessem ser utilizados na campanha. (E) regularmente, uma vez que a publicidade dos programas de saúde pública exige a indicação da autoridade responsável pelo programa, em razão do princípio da transparência, devendo ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. Gabarito: 1 B 2 E 3 D 4 B 5 A 6 E 7 D 8 A 9 D 10 E 11 A 12 C 13 B 14 C 15 C 16 E 17 D 18 C 19 A 20 B TÓPICO 02: Organização administrativa da União: Administração Direta e Indireta; Agentes Públicos: classificação e espécies 2. Organização administrativa da União. A organização administrativa da União foi inicialmente estabelecida no Decreto-lei 200/67. Através do qual fica estabelecido que a Administração Pública Federal é compreende: Administração Direta: que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios Administração Indireta: formada pelo conjunto de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Ou seja, nesse tópico iremos trabalhar o conceito subjetivo de Administração Pública, ou seja, iremos analisar o conjunto de órgãos, agentes e entidades integrantes da estrutura administrativa brasileira, porém, antes disso, é essencial conhecermos os conceitos de centralização, descentralização e desconcentração. 2.1 Centralização x Descentralização x Desconcentração O Estado exerce suas funções administrativas através de um conjunto integrado de órgãos, agentes e entidades, que integra o conceito subjetivo de Administração Pública. Para exercer tais funções, o Estado organiza-se de duas formas básicas: administração centralizada e administração descentralizada. Daí, surgem, respectivamente, os conceitos de centralização e descentralização. 15 Centralização ou administração centralizada dá-se quando o Estado exerce suas atividades por meio de seus órgãos e agentes integrantes da estrutura da Administração Direta. Assim, na centralização, o Estado exerce suas funções através de seus órgãos e agentes integrantes das entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Descentralização ou administração descentralizada ocorre quando as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exercem suas funções através de outras pessoas físicas ou jurídicas. Nesse caso, faz-se necessária a presença de duas pessoas jurídicas: o Estado e a entidade que executará o serviço. A descentralização pode-se dar de duas formas: por outorga (ou por serviços) ou por delegação (ou por colaboração). Há descentralização por outorga (ou por serviços) quando o Estado cria ou autoriza a criação de uma entidade, por lei, e a ela transfere, por prazo indeterminado, determinado serviço. Ou seja, a descentralização por outorga, na verdade, reflete a Administração Indireta. É o que percebemos com a leitura da Constituição Federal, em seu art. 37, XIX, onde o Estado cria, por lei específica, as autarquias e autoriza, também por lei específica, a criação das fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Já na descentralização por delegação (ou por colaboração), o Estado transfere a execução de determinado serviço a pessoa física ou jurídica, normalmente, por prazo determinado, através de ato ou contrato. Em tal situação, as delegatárias de serviço público prestarão os serviços em nome próprio, por sua conta e risco, mas sob fiscalização do Poder Público. É o que ocorre, por exemplo, no caso das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos. Pelo acima exposto, podemos apontar duas formas de prestação de serviço público: a centralização (ou prestação centralizada) e a descentralização (ou prestação descentralizada). Mas, então, o que é desconcentração? A desconcentração é uma mera técnica administrativa de distribuição interna de competências, visando à eficiência na prestação do serviço. Assim, percebemos que a desconcentração ocorre em âmbito interno, dentro de uma mesma pessoa jurídica. Essa é a principal distinção entre a desconcentração e a descentralização. Na primeira, pressupõe-se a existência de uma única pessoa jurídica, já na segunda, há duas pessoas (o Estado e a pessoa física ou jurídica que prestará o serviço, por outorga ou delegação). CUIDADO! Quando conceituamos descentralização administrativa, percebemos que a mesma ocorre quando o Estado transfere a outra pessoa física ou jurídica a titularidade do serviço. Ora, se as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas, de onde surge a possibilidade de transferência a pessoas físicas? Das Delegatárias de serviço público. Assim, teremos: Concessionárias de serviço público – são pessoas jurídicas ou consórcios de empresas Permissionárias de serviço público – são pessoas físicas ou jurídicas Autorizatárias de serviço público – são pessoas físicas ou jurídicas 16 A desconcentração poderá ocorrer tanto na Administração Direta (União criando seus Ministérios, cada Ministério criando as suas Secretarias, por exemplo) quanto na Administração Indireta (uma universidade pública criando o Departamento de Contabilidade, de Psicologia, e assim sucessivamente). Por fim, destacamos que poderá ocorrer Administração Pública Centralizada, desconcentrada ou não, e Administração Pública Descentralizada, desconcentrada ou não. 2.1 Administração Direta A Administração Direta é representada pelo conjunto de órgãos que compõem as entidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Representa o conceito de Administração Centralizada. A Administração Direta é integrada pelas pessoas jurídicas de direito público que possuem competência legislativa, ou seja, pelas pessoas políticas. Assim, os conceitos de Administração Pública Direta, de Administração Centralizada e de Entidades Políticas confundem-se. Em âmbito federal, a União acompanhada dos diversos órgãos que a compõem (Presidência da República, Ministérios, Secretarias, etc) formam a estrutura da Administração Pública Federal Direta ou Centralizada. 2.1.2 Órgãos Públicos Segundo Hely Lopes Meirelles os órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.” Já a Lei 9.784/99 os definem como “unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta”. Cabe ressaltar que esses órgãos públicos são estruturados de forma hierarquizada (há relação hierárquica entre os órgãos e unidades integrantes de suas estruturas internas. Assim, a relação existente entre um Ministério e uma Secretaria sua, por exemplo, resulta da relação hierárquica presente em suas estruturas). Abaixo, transcreveremos as características dos órgãos públicos, componentes da estrutura administrativa brasileira: integram a estrutura de uma pessoa jurídica, logo, nenhum órgão público possui personalidade jurídica própria e nem patrimônio próprio resultam da desconcentração administrativa, como visto anteriormente podem ser encontrados na estrutura da Administração Direta ou Indireta, como visto anteriormente alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira não representam em juízo a pessoa jurídica da qual fazem parte podem firmar contratos de gestão com outros órgãos ou pessoas jurídicas, através de seus administradores (CF, art. 37, §8º) alguns órgãos públicos possuem capacidade processual (ou judiciária) para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais CUIDADO! CAPACIDADE PROCESSUAL DE ALGUNS ÓRGÃOS PÚBLICOS O órgão, por ser um ente despersonalizado, via de regra não possui capacidade processual para estar em juízo, ou seja, não pode figurar em um dos pólos da relação jurídica. Entretanto o Código de Processo Civil, em seu artigo 7º, atribui capacidade processual para os órgãos independentes e autônomos, não alcançando os demais órgãos públicos. A jurisprudência e a doutrina atribuem capacidade processual do órgão público para impetração de mandado de segurança, na defesa de sua competência, quando violada por outro órgão. 17 Cabe ressaltar que nenhum órgão possui personalidade jurídica, porém, os órgãos independentes e autônomos possuem capacidade processual ou judiciária, ou seja, excepcionalmente, alguns órgãos podem figurar num dos pólos de uma ação (mandado de segurança). 2.1.2.1 Teoria do Órgão Diversas teorias tentam explicar a relação jurídica existente entre o Estado e seus agentes públicos, pessoas que agem em nome do Estado, por vontade própria. Dentre essas teorias, a doutrina majoritária preferiu a denominada teoria do órgão ou da imputação. Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: “Por essa teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica.” Maria Helena Diniz explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato, pois considera que o ato do funcionário é ato do órgão, imputável, portanto, à Administração. Deve-se, entretanto, notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora destes casos, o ato não será imputado ao Estado. 2.1.2.2 Classificação dos Órgãos Adotaremos a classificação consagrada por Hely Lopes Meirelles, por entendermos ser ela a mais utilizada, não só em concursos públicos como também por outras autores pátrios. Segundo ele, os órgãos podem sofrer diferentes classificações, de acordo com sua posição estatal, quanto à sua estrutura (composição) e quanto à sua atuação funcional. Quanto à posição estatal: a) Órgãos Independentes: são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três Poderes (Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, Presidência da República e seus simétricos nas demais esferas da Federação). São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições destes órgãos são exercidas por agentes políticos. b) Órgãos Autônomos: situam-se na cúpula da Administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos. São exemplos: os Ministérios, as Secretarias de Estado, a AGU etc. c) Órgãos Superiores: são órgãos que possuem atribuições de direção, controle e decisão mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não têm autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com denominações muito heterogêneas, como Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes etc. d) Órgãos Subalternos: são todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Têm reduzido poder decisório. São exemplos as seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria etc. Quanto à estrutura: a) Órgãos Simples: os órgãos simples ou unitários são constituídos por um só centro de competência. Estes órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Não interessa o número de cargos que tenha o órgão mas sim a inexistência de subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, resultado de desconcentração administrativa. b) Órgãos Compostos: os órgãos compostos reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. É o que ocorre com os Ministérios e as Secretarias. Citando um exemplo concreto: o Ministério da Fazenda é integrado por vários órgãos, dentre os quais a Secretaria da Receita 18 Federal. Esta é composta por diversos órgãos, dentre os quais as suas Superintendências Regionais. Estas são integradas por Delegacias, que são integradas por Seções até chegarmos a um órgão que não seja mais subdividido (este será o órgão unitário; todos os demais são compostos). Quanto à atuação funcional: a) Órgãos Singulares: também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. É exemplo a Presidência da República. b) Órgãos Colegiados: também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuar e decidir através da manifestação conjunta de seus membros. Os atos e decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão, conforme as regras regimentais pertinentes a quorum de instalação, de deliberação, de aprovação etc. São exemplos o Congresso Nacional e os Tribunais. 2.2 Administração Indireta A Administração Indireta é representada pelo conjunto de pessoas jurídicas de direito público e/ou privado que possuem capacidade de auto-administração. Representa o conceito de Administração Descentralizada. A Administração Indireta é integrada pelo conjunto de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, , ou seja, pelas pessoas administrativas. Assim, os conceitos de Administração Pública Indireta, de Administração Descentralizada e de Entidades Administrativas confundem-se. Abaixo, iremos transcrever as características comuns de todas as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Indireta, para, posteriormente, comentarmos uma-a-uma tais entidades. 2.2.1 Características Comuns das Entidades da Administração Indireta: Resultam da descentralização por outorga (ou por serviço) Possuem personalidade jurídica própria Patrimônio próprio São criadas por lei específica ou possuem a criação autorizada por lei específica (CF, art. 37, XIX) Como regra, sujeitam-se às regras de licitação e contratos (Lei 8.666/93) e a concurso público De acordo com o novo Código Civil, não se sujeitam à falência (regime falimentar) Relação de vinculação (e não subordinação!) à Administração Direta CUIDADO! A relação existente entre as entidades administrativas (Administração Indireta) e as entidades políticas (Administração Direta) não é de subordinação, mas sim de vinculação (ou tutela ou supervisão ministerial ou controle finalístico) Cabe ressaltar que na desconcentração administrativa existe uma relação hierárquica entre os diversos órgãos integrantes da estrutura administrativa, porém na descentralização administrativa não há tal relação. Por fim, destacamos que as entidades integrantes da Administração Indireta não sendo subordinadas hierarquicamente à entidade estatal-matriz, não estão submetidas ao controle hierárquico, sendo sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes. Controle hierárquico é aquele decorrente do escalonamento vertical dos órgãos do Executivo, em que os inferiores estão subordinados aos superiores, daí decorrendo que os órgãos de cúpula têm sempre o controle pleno dos subalternos, independentemente de norma que o estabeleça. 19 Já por controle finalístico entenda-se aquele no qual não há fundamento hierárquico, porque não há subordinação entre a entidade controlada e a autoridade ou órgão controlador. È um controle de verificação do enquadramento da instituição no programa geral do Governo, para o atingimento das finalidades da entidade controlada. a) Autarquias São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados do ente estatal que as criou; funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. Segundo Hely Lopes Meirelles: “A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa manus do Estado, deve executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos.” De forma resumida, temos as seguintes características nas autarquias: Integram a estrutura da Administração Pública Indireta Resultam da descentralização por outorga Personalidade jurídica de direito público, ou seja, sujeita-se a regime jurídico de direito público. Possuem patrimônio próprio, composto por bens públicos. Os atos lesivos ao seu patrimônio estão sujeitos à ação popular São tidas como um serviço público personificado Estão vinculadas (e não subordinadas!) à pessoa política que as criou. Tal relação de vinculação também é denominada de controle finalístico (e não hierárquico!) ou tutela ou supervisão ministerial, exercido nos termos e limites definidos em lei. Criadas ou extintas por lei específica (CF, art. 37, XIX) Exercem atividade típica do Estado Sujeitam-se à realização de concurso público e ao procedimento licitatório, como regra. Regime de Pessoal: regime jurídico único estatutário, reestabelecido através de medida cautelar deferida pela Corte Suprema, no julgamento da ADI 2.135/DF, de 02 de agosto de 2007. Juízo Competente: as autarquias federais, nos litígios comuns, terão suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal; já as autarquias estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual. As autarquias respondem de forma objetiva em relação ao dano causado pelos seus agentes, nessa qualidade, a terceiros (CF, art. 37, § 6o.) Sujeitam-se à fiscalização do Tribunal de Contas (CF, art. 70) Como exemplo de tais entidades temos o Banco Central do Brasil (BACEN), o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente (IBAMA), dentre outros. b) Fundações Públicas Entende-se como Fundação a entidade formada pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio ou complexo de bens, para servir a um determinado fim de utilidade pública ou em benefício da coletividade. Possui personalidade jurídica própria e natureza não lucrativa. No Direito Brasileiro a expressão “fundação” requer certo cuidado, pois poderemos ter as fundações privadas, que são fiscalizadas pelo Ministério Público, guardando relação com o estudo do Direito Civil (Fundação da Xuxa, Fundação Roberto Marinho, etc). Já as fundações públicas é que são objeto de estudo do Direito Administrativo, devendo ter suas atividades supervisionadas pela pessoa política responsável. As fundações públicas podem possuir personalidade jurídica de direito público (quando criada diretamente por lei) ou de direito privado (quando a lei meramente autorizar sua criação), mas, sempre que instituída pelo Poder Público, será fundação pública. No caso das fundações públicas de direito público (as denominadas fundações autárquicas ou autarquias fundacionais), são válidas as mesmas considerações acerca das autarquias. 20 Quanto ao juízo competente, embora haja divergência doutrinária, a corrente majoritária é que as fundações públicas federais de direito público ou privado possuem o foro da Justiça Federal. Destacamos que a professora Maria Sylvia di Pietro utiliza a expressão “patrimônio público personificado” para designar as fundações públicas. Como exemplo de fundações públicas, podemos citar a Fundação Rio Zôo (do Município do Rio de Janeiro), a Fundação IBGE, dentre outras. MACETE! ÓRGÃO – Centros de Competência, sem personalidade jurídica AUTARQUIA – Serviço Público Personificado FUNDAÇÃO PÚBLICA – Patrimônio Público Personificado c) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Empresa pública é a entidade com personalidade jurídica de Direito Privado, integrante da Administração Indireta, instituída pelo Poder Público, mediante autorização legislativa específica, revestindo-se de qualquer das formas admitidas em Direito e com capital exclusivamente público, para exploração de atividades econômicas ou execução de serviços públicos. Sociedade de Economia Mista é a entidade com personalidade jurídica de Direito Privado, integrante da Administração Indireta, instituída pelo Poder Público, mediante autorização legislativa específica, revestindo-se sob a forma de sociedade anônima e com controle acionário do Poder Público, para exploração de atividades econômicas ou execução de serviços públicos. As empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem as seguintes características comuns: Personalidade jurídica de Direito Privado (sem as prerrogativas de Direito Público) Criação por autorização legislativa específica Objeto: atividade econômica ou prestação de serviço público Regime de pessoal: celetista (trabalhista), mas o ingresso depende previamente de concurso público Estão sujeitas às regras gerais de licitação (Lei 8.666/93), porém poderão ter seu próprio estatuto, quando seu objeto for atividade econômica (CF, art. 173, § 1º, III) Estão sujeitas a um regime híbrido, ou seja, seguem regras do direito público (concurso público e licitação, por exemplo) e regras do direito privado (obrigações trabalhistas, por exemplo). Já como distinções entre elas, podemos apontar as seguintes: Distinções Sociedade de Economia Mista Empresa Pública Forma Societária somente S/A (Sociedade Qualquer forma (inclusive S/A) Anônima) Composição do Capital Majoritariamente Público Exclusivamente Público Foro Processual* Justiça Estadual (U/E/DF/M) Justiça Federal (União) ou Justiça Estadual (E/DF/M) Exemplos Banco do Brasil, Petrobras, Correios, Caixa Econômica Instituto de Resseguros do Brasil Federal (CEF), dentre outras (IRB), dentre outros * No caso de causas trabalhistas, o foro é o mesmo – Justiça do Trabalho 2.3 Conceitos Relevantes 2.3.1 AGÊNCIAS EXECUTIVAS: 21 Agência Executiva é uma qualificação concedida pelo Poder Executivo à autarquia ou fundação pública que assinar contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. Através de tal contrato, serão estabelecidas determinadas metas e objetivos a serem cumpridos. Sendo assim, percebemos que as agências executivas não representam uma nova forma na estrutura da Administração Pública Brasileira. A qualificação de Agência Executiva pode ser concedida (ato discricionário) pelo Poder Público, desde que os requisitos estabelecidos no art. 51, da Lei 9.649/98 sejam preenchidos. Tal contrato de gestão possui base no próprio Texto Constitucional, art 37, § 8º, visando uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira da entidade assim qualificada. O principal é sabermos que as Agências Executivas são entidades integrantes da estrutura da Administração Pública Indireta, visto que, apenas, representam autarquias ou fundações públicas com privilégios maiores. 2.3.2 AGÊNCIAS REGULADORAS: No início da década de 90, iniciou-se um processo denominado “Reforma do Estado”, que tinha como objetivo principal a redução da máquina administrativa (formação de um “Estado Mínimo”), pois entendia-se que o Estado desempenhava várias funções que não precisavam ser por ele desempenhadas. A intenção de tal movimento era aumentar a eficiência nas áreas em que se considerava imprescindível a atuação do Estado. Tanto que tal reforma culminou com a Emenda Constitucional 19, de 1998, conhecida como “Primeira Reforma Administrativa”, que inseriu a eficiência, no rol dos princípios básicos que integram toda atividade administrativa. Dentre essas atividades que só poderiam ser desenvolvidas pelo Estado, destaca-se a regulação das atividades consideradas típicas do Estado. Assim, surgiram as agências reguladoras, que vieram suprir tal necessidade. No Direito Administrativo brasileiro, as agências reguladoras não representaram uma nova figura jurídica na estrutura da Administração Pública, pois as leis que vêm instituindo essas entidades têm-lhes conferido a forma de autarquias em regime especial. As agências reguladoras são integrantes da Administração Indireta, visto que são autarquias com grande grau de especialização e autonomia. A expressão “agência reguladora” não encontra base constitucional. No Texto Constitucional só encontraremos as expressões “órgão regulador”. Assim teremos: CF, art. 21, XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais CF, art. 177, § 2º - A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; Consequentemente, as leis que criaram tais “órgãos” reguladores previstos no texto constitucional foram: a Lei nº 9.472/97 (Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL) e a Lei nº 9.478/97 (Agência Nacional de Petróleo – ANP). Ambas as agências foram criadas, pelas respectivas leis, sob a forma jurídica de “autarquia de regime especial”, sendo a ANATEL vinculada ao Ministério das Comunicações e a ANP vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Quanto à natureza jurídica das agências reguladoras, cabe ressaltar que não há obrigatoriedade delas serem instituídas na forma de autarquia. Elas poderiam ser, simplesmente, órgãos (logo, despersonalizados) especializados, integrantes da Administração Direta. 22 Na verdade, o legislador procurou dar um maior grau de independência perante o Poder Executivo, atribuindo às agências reguladoras a forma de autarquias. Também é importante ressaltar que pelo fato de as agências reguladoras exercerem atividades típicas do Estado, para o Supremo Tribunal Federal, elas só poderiam ser pessoas jurídicas de direito público, caso contrário, a lei instituidora estaria fadada à inconstitucionalidade. 2.3.3 TERCEIRO SETOR: ENTIDADES PARAESTATAIS PARAESTATAL OU PARESTATAL – “PARALELO AO ESTADO; AO LADO DO ESTADO” Tradicionalmente, Hely Lopes Meireles, incluía as empresas públicas e sociedades de economia mista em tal conceito. Tal conceito, modernamente, não é mais aceito, visto que as referidas entidades integram a Administração Indireta. Sendo assim, não estão “ao lado do Estado”, e sim integrando o próprio Estado. Entidades paraestatais são entes de cooperação com o Poder Público. São as pessoas privadas que, agindo ao lado do Estado, colaboram com este, no desempenho de atividade de interesse público, não lucrativa, recebendo, por isso, especial proteção estatal, tais como incentivos fiscais e outros benefícios. Assim, são características comuns ao conceito de entidades paraestatais: NÃO INTEGRAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Pessoas Jurídicas de Direito Privado Atividade de interesse público, sem fins lucrativos São quatro as entidades que integram tal conceito: a) Serviços sociais autônomos b) Organizações sociais c) Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) d) Entidades de Apoio 3. Agentes Públicos É todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Tal definição tem origem na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu art. 2o. De forma sucinta, percebemos que agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado. Percebemos que a expressão agente público agrega vários segmentos do serviço público, sendo bem mais ampla que a definição de servidor público, normalmente, adotada pelos Estatutos, que os definem como a pessoa legalmente investida em cargo público. A grande diferença entre as duas nomenclaturas utilizadas no Direito Administrativo Brasileiro é que servidor público é aquele que ocupa cargo público, já a definição de agente público engloba aquele que ocupa cargo, emprego, função ou mandato. Na verdade, o servidor público, como veremos adiante, integra uma das categorias dos agentes públicos. 3.1 Espécies e Classificação Existem várias formas de classificação dos agentes públicos, porém, a mais utilizada para fins de prova é a adotada por Hely Lopes Meirelles, que utilizaremos a seguir: a) Agentes Políticos b) Agentes Administrativos c) Agentes Honoríficos d) Agentes Delegados 23 e) Agentes Credenciados CUIDADO! A Professora Maria Sylvia Di Pietro utiliza a seguinte classificação: a) Agentes Políticos b) Servidores Públicos c) Militares (A Emenda Constitucional 18/98 aboliu a nomenclatura servidor público militar) d) Particulares em colaboração com o Poder Público a) Agentes Políticos São aqueles componentes do alto escalão do Governo, possuindo competência emanada diretamente pela Constituição Federal, exercendo funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência Não se submetem aos regimes jurídicos próprios dos servidores públicos em geral, pois possuem regras próprias, devido a importância de suas funções. Normalmente, seus cargos são providos mediante eleição, nomeação ou designação. Segundo Hely Lopes Meirelles, são agentes políticos: Membros do Poder Executivo – o Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito) e seus auxiliares imediatos (Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais) Membros do Poder Legislativo – Senadores, Deputados (Federais, Estaduais e Distritais) e Vereadores. Membros do Poder Judiciário – Magistrados, em geral Membros do Ministério Público (Procuradores e Promotores) e Membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros) Representantes diplomáticos (diplomatas) Demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, atuando ao quadro do funcionalismo estatutário. Já Celso Antônio Bandeira de Mello, seguido por Maria Sylvia Di Pietro, entende que “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado. Para eles, os agentes políticos seriam, apenas, os Chefes do Poder Executivo, nas diversas esferas, seus auxiliares imediatos, os Senadores, Deputados e Senadores. Segundo Maria Sylvia Di Pietro “É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma grande tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos. Nesse sentido, o STF referiu-se aos magistrados como “agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica” b) Agentes Administrativos 24 São aqueles que possuem uma relação funcional com a Administração Pública. Regra geral, sujeitam-se à hierarquia administrativa e à regime jurídico próprio. São os servidores públicos, os empregados públicos, os contratados temporariamente, os ocupantes de cargo em comissão, etc. Como regime jurídico devemos entender o conjunto de regras que estabelecem a relação existente entre a Administração Pública e seus agentes públicos. De modo sucinto, podemos concluir que tal expressão abrange o conjunto de direitos e deveres existente em tal vínculo funcional. Assim, os servidores públicos federais possuem como regime jurídico próprio a Lei 8.112/90, que representa o Estatuto do Servidor Público Federal, que contém seus direitos e deveres. c) Agentes Honoríficos Não possuem qualquer vínculo funcional com o Estado. Possuem, geralmente uma função gratuita e temporária, mas respondem penalmente pelo exercício arbitrário delas. Segundo a doutrina, decorrem do dever cívico, da honrabilidade de exercer essas atribuições. Assim temos: mesários do TRE, jurados do Tribunal de Júri, etc. d) Agentes Delegados São os particulares contratados pela Administração, que agem em nome próprio, executando as atribuições para as quais foram contratados. Dividem-se, basicamente, em: concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos. e) Agentes Credenciados Segundo Hely Lopes Meirelles: “são os que recebem a incumbência da Administração para representa-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante” Como exemplo de agentes credenciados, podemos citar as clínicas especializadas credenciadas pelo SUS (Sistema Único de Saúde) e as clínicas especializadas credenciadas pelo DETRAN. SERVIDOR PÚBLICO Em sentido amplo, Maria Sylvia Di Pietro afirma serem servidores públicos as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício (seja estatutário, celetista ou especial) e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Os Estatutos definem servidor público em sentido estrito, como sendo a pessoa legalmente investida em cargo público. Essa definição seria a de servidor público, em sentido estrito, englobando as pessoas físicas ocupantes de cargo público, efetivo ou em comissão, sujeitas a um regime jurídico estatutário ou legal. Assim, em sentido amplo, até os empregados públicos celetistas e os contratados temporariamente, para atender necessidade excepcional de interesse público, podem ser chamados de servidores públicos. Também cabe ressaltar que a Emenda Constitucional 18/98 aboliu a nomenclatura servidor público militar. Hoje, fala-se em militares que abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas, às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e Distrito Federal. 25 De qualquer forma, as definições de servidor público (em sentido amplo ou em sentido estrito) são menos abrangentes que a definição de agente público trazida pela Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu artigo 2o. A grande diferença entre as duas nomenclaturas utilizadas no Direito Administrativo Brasileiro é que servidor público é aquele que ocupa cargo público, já a definição de agente público engloba aquele que ocupa cargo, emprego, função ou mandato. Assim, como visto anteriormente, os servidores públicos são espécies de agentes públicos, classificados como agentes administrativos. Já a expressão empregado público é utilizada para representar aqueles que possuem um vínculo funcional com a Administração, estabelecido através de um regime jurídico celetista, enquanto que funcionário público é um termo que atualmente só é utilizado no Direito Penal, não tendo mais relevância ao estudo do Direito Administrativo. Funcionário público, para o Direito Penal, é todo aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, pratica crime contra a Administração Pública, no exercício de cargo, emprego ou função. Os conceitos de agente público e funcionário público são bem amplos e equivalentes. QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES 1(FCC/ TRT--18ªRegião /Analista Judiciário/2013) As autarquias integram a Administração indireta. São pessoas (A) políticas, com personalidade jurídica própria e têm poder de criar suas próprias normas. (B) jurídicas de direito público, cuja criação e indicação dos fins e atividades é autorizada por lei, autônomas e não sujeitas à tutela da Administração direta. (C) jurídicas de direito semipúblico, porque sujeitas ao regime jurídico de direito público, excepcionada a aplicação da lei de licitações. (D) políticas, com personalidade jurídica própria, criadas por lei, com autonomia e capacidade de autoadministração, não sujeitas, portanto, ao poder de tutela da Administração. (E) jurídicas de direito público, criadas por lei, com capacidade de autoadministração, mas sujeitas ao poder de tutela do ente que as criou. 2(FCC/MPE-AM/Agente Técnico Jurídico/2013) Considere as seguintes afirmações a respeito da organização administrativa: I. Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, sujeitas ao controle finalístico do ente instituidor. II. Entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público não exclusivos do Estado. III. Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei, exclusivamente para a prestação de serviço público de natureza econômica. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I e II . (B) I. (C) I e III . (D) III . (E) II e III . 3(FCC/PGE-CE/Técnico Ministerial/2013) NÃO constitui característica da empresa pública: (A) extinção autorizada por lei. (B) vinculação aos fins definidos na lei instituidora. (C) sujeição ao controle estatal. (D) personalidade jurídica de direito público. (E) criação autorizada por lei. 26 4(FCC/PGE-CE/Técnico Ministerial/2013) No que diz respeito ao órgão público, está correto o que se afirma em: (A) É unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta, apenas. (B) Tem personalidade jurídica própria. (C) É unidade de atuação integrante da estrutura da Administração indireta, apenas. (D) Não se confunde com a pessoa física, o agente público, porque congrega funções que este vai exercer. (E) Confunde-se com a pessoa jurídica, sendo uma de suas partes integrantes. 5(FCC/Fiscal ICMS-SP/2013) O Estado pretende descentralizar a execução de atividade atualmente desempenhada no âmbito da Administração direta, consistente nos serviços de ampliação e manutenção de hidrovia estadual, em face da especialidade de tais serviços. Estudos realizados indicaram que será possível a cobrança de outorga pela concessão, a particulares, do uso de portos fluviais que serão instalados na referida hidrovia, recursos esses que serão destinados a garantir a autossuficiência financeira da entidade a ser criada. Considerando os objetivos almejados, poderá ser instituída: (A) autarquia, caracterizada como pessoa jurídica de direito privado dotada do poder de autoadministração, nos limites previstos na lei instituidora. (B) agência reguladora, sob a forma de autarquia de regime especial, cuja criação deve ser autorizada por lei, dotada de autonomia orçamentária e financeira. (C) agência executiva, sob a forma de empresa ou de autarquia que celebre contrato de gestão com a Administração direta para ampliação de sua autonomia. (D) sociedade de economia mista, caracterizada como pessoa jurídica de direito privado, submetida aos princípios aplicáveis à Administração pública, e cuja criação é autorizada por lei. (E) empresa pública, caracterizada como pessoa jurídica de direito privado, criada por lei específica e com patrimônio afetado à finalidade para a qual foi instituída. 6(FCC/ALEPB/Consultor Legislativo/2013) Os órgãos públicos, quanto à posição estatal, classificam- se em independentes, autônomos, superiores e subalternos. Desta feita, as Secretarias de Estado e as Casas Legislativas são classificadas, respectivamente, em órgãos públicos: (A) superiores e superiores. (B) independentes e autônomos. (C) independentes e superiores. (D) superiores e autônomos. (E) autônomos e independentes. 7(FCC/ TRT--18ªRegião/Oficial de Justiça Avaliador/2013) Com relação à composição do capital das empresas estatais, que integram a administração indireta, considere: I. A sociedade de economia mista é composta por capital público, enquanto a empresa pública admite capital privado, desde que não implique controle acionário. II. A sociedade de economia mista é composta por capital público e privado, devendo o poder público participar da gestão da mesma, observando-se a condição de acionista majoritário. III. Na empresa pública o capital votante é público, admitindo-se no capital a participação de outras pessoas de direito público interno. Está correto o que se afirma em (A) I e III , apenas. (B) I e II , apenas. (C) II e III , apenas. (D) I , II e III . (E) II , apenas. 8(FCC/ALEPB/Procurador/2013) É característica do regime jurídico das entidades da Administração Indireta: 27 (A) a existência de entidades de direito público, como as autarquias e empresas públicas, dotadas de prerrogativas semelhantes às dos entes políticos. (B) a ausência de subordinação hierárquica entre as pessoas administrativas descentralizadas e os órgãos da Administração Direta responsáveis pela sua supervisão. (C) a obrigatoriedade de contratação de pessoal das entidades descentralizadas por meio do regime celetista. (D) que a existência legal das entidades descentralizadas decorra diretamente da promulgação de lei instituidora. (E) a obediência de todas as entidades descentralizadas à Lei Complementar no 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). 9(FCC/ TST/Analista Judiciário/2012) Uma pessoa jurídica que se enquadre no conceito de autarquia (A) subordina-se hierarquicamente a algum Ministério, ou órgão equivalente no plano dos demais entes federativos. (B) não integra a Administração Indireta. (C) é essencialmente considerada um serviço autônomo. (D) deve necessariamente possuir um regime jurídico especial. (E) terá garantia de estabilidade de seus dirigentes. 10(FCC/ TST/Técnico Judiciário/2012) Compõe a Administração pública direta da União (A) a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. (B) o Departamento de Polícia Federal. (C) o Banco Central do Brasil. (D) a Agência Nacional de Aviação Civil. (E) a Caixa Econômica Federal. 11(FCC/ TRT-4ª/Juiz do Trabalho Substituto/ 2012) De acordo com a Constituição Federal, a criação de empresa pública ou sociedade de economia mista (A) é feita por decreto governamental, salvo no caso de ser cometida à empresa o exercício de atividade em regime de monopólio, hipótese em que a criação depende de lei específica. (B) depende de autorização legislativa para aquelas que atuem no domínio econômico e de decreto governamental para as prestadoras de serviço público. (C) depende de autorização legislativa, assim como a criação de suas subsidiárias ou a participação em empresa privada. (D) prescinde de autorização legislativa, a qual é exigida na hipótese de alienação do controle acionário ou participação em empresa privada. (E) é feita por decreto governamental, no caso de empresas prestadoras de serviço público de titularidade do ente instituidor, dependendo de lei autorizativa nas demais hipóteses. 12(FCC/ARCE/Advogado/2012) As agências reguladoras, enquanto entidades integrantes da Administração indireta, são constituídas na forma de (A) fundação de direito privado. (B) autarquia de regime especial. (C) autarquia fundacional de direito privado. (D) ente paraestatal. (E) sociedade de economia mista. 13(FCC/ TRT-11ªRegião/Analista Judiciário/2012) Existem vários critérios de classificação dos órgãos públicos, tais como, os critérios de “esfera de ação”, “posição estatal”, “estrutura”, dentre outros. No que concerne ao critério “posição estatal”, as Casas Legislativas, a Chefia do Executivo e os Tribunais são órgãos públicos (A) autônomos. (B) superiores. (C) singulares. (D) centrais. 28 (E) independentes. 14(FCC/Analista/TJ-RJ/Execução De Mandados/2012) Determinado Estado da Federação editou decreto alterando a gestão da previdência complementar dos servidores públicos do Estado e transferindo- a para autarquia especial criada no mesmo ato. A medida é (A) regular, na medida em que é obrigatório ao Estado disciplinar a previdência complementar dos servidores públicos não submetidos ao sistema único. (B) regular, desde que a nova autarquia passe a gerir os recursos previdenciários dos servidores públicos admitidos após sua criação. (C) irregular, tendo em vista que a delegação operada somente poderia ter sido feita para ente integrante da Administração Indireta. (D) irregular, na medida em que a gestão de recursos previdenciários dos servidores não poderia ser delegada a outro ente, ainda que integrante da Administração Indireta. (E) irregular, na medida em que a autarquia somente poderia ter sido criada por lei. 15(FCC/Fiscal ISS-SP/2012) A criação, pelo Município, de uma autarquia para desempenhar atividade especializada, consistente na gestão do regime previdenciário do servidor público, constitui exemplo de (A) descentralização administrativa, também denominada por serviços, funcional ou técnica, sujeitando- se a autarquia à tutela do ente instituidor nos limites da lei. (B) descentralização por colaboração, eis que envolve a transferência da titularidade de serviço ou atividade administrativa a outro ente, dotado de personalidade jurídica própria. (C) desconcentração, também denominada delegação, correspondendo à transferência da execução da atividade ou serviço público, mantendo-se, contudo, a titularidade do ente instituidor. (D) descentralização política, caso alcance servidores de outros poderes além do Executivo. (E) desconcentração, eis que se trata da criação de ente autônomo ao qual é atribuída a execução de atividade de titularidade do ente central. 16(FCC/ADGJ/Metrô-SP/2012) É a Entidade pública, com patrimônio total ou parcialmente público, instituída pelo Estado e cuja função é a realização de determinados fins e sua criação deve ser autorizada por lei específica para a prestação de serviço público, sendo ente autônomo, dotado de personalidade jurídica que tanto pode ser pública quanto privada: (A) Fundação. (B) Autarquia. (C) Empresa pública. (D) Sociedade de economia mista. (E) Ministério. 17(FCC/ADGJ/Metrô-SP/2012) Autarquia criada em regime especial que regula determinados setores, fiscalizando e organizando a atividade econômica, impondo limitações administrativas, exercendo todas funções do Poder Público na concessão, permissão ou autorização de serviço público ou concessão de bem público ao particular. Trata-se de (A) Entidade paraestatal. (B) Agência reguladora. (C) Agência executiva. (D) Organização social. (E) OSCIP - Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. 18(FCC/TRT-23a./Analista Judiciário/2011) NÃO é característica da sociedade de economia mista: (A) criação autorizada por lei. (B) personalidade jurídica de direito privado. (C) derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público. (D) estruturação sob qualquer forma societária admitida em direito. (E) desempenho de atividade econômica. 19(FCC/TRT-23a./Execução de Mandados/2011) Analise as características abaixo. 29 I. Personalidade jurídica de direito público. II. Criação por lei. III. Capacidade de autoadministração. IV. Especialização dos fins ou atividades. V. Sujeição a controle ou tutela. Trata-se de (A) empresa pública. (B) fundação. (C) autarquia. (D) sociedade de economia mista. (E) órgão público. 20(FCC/TRE-AP/Analista Administrativo/2011) Considere as seguintes proposições acerca das entidades políticas e administrativas: I. As entidades estatais são pessoas jurídicas de direito público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, como, por exemplo, os Estados-membros. II. As autarquias desempenham suas atividades sem subordinação hierárquica, no entanto, estão sujeitas a controle administrativo, indispensável para assegurar que elas não se desviem de seus fins institucionais. III. As entidades paraestatais, também denominadas entes de cooperação com o Estado, são autônomas, administrativa e financeiramente; têm, entre outras características, patrimônio próprio, sendo que não se sujeitam a qualquer controle estatal. Está correto o que se afirma SOMENTE em (A) III. (B) I e II. (C) II e III. (D) II. (E) I e III. 21(FCC/TRE-AP/Analista Administrativo/2011) NÃO constitui exemplo de agente político, dentre outros, o (A) Secretário da Educação. (B) Ministro da Justiça. (C) Senador. (D) Vereador. (E) Coronel da Polícia Militar. 22(FCC/TRE-AP/Analista Administrativo/2011) Os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos são considerados (A) agentes credenciados. (B) servidores públicos. (C) agentes políticos. (D) agentes administrativos. (E) particulares em colaboração com o Poder Público. 23(FCC/TRE-TO/Analista Administrativo/2011) Constitui traço distintivo entre sociedade de economia mista e empresa pública: (A) forma de organização, isto é, forma jurídica. (B) desempenho de atividade de natureza econômica. (C) criação autorizada por lei. (D) sujeição a controle estatal. (E) personalidade jurídica de direito privado. 30 24(FCC/TRE-TO/Analista Administrativo/2011) A repartição de funções entre os vários órgãos de uma mesma pessoa jurídica da Administração Pública é conceito de (A) desconcentração. (B) descentralização. (C) descentralização por serviços. (D) delegação de competência. (E) desmembramento. 25(FCC/TRE-RN/Analista Administrativo/2011) O princípio segundo o qual a Administração Pública Direta fiscaliza as atividades dos entes da Administração Indireta denomina-se (A) finalidade. (B) controle. (C) autotutela. (D) supremacia do interesse público. (E) legalidade. 26(FCC/TRF-1a./Execução de Mandados/2011) NÃO é considerada característica da sociedade de economia mista (A) a criação independente de lei específica autorizadora. (B) a personalidade jurídica de direito privado. (C) a sujeição a controle estatal. (D) a vinculação obrigatória aos fins definidos em lei. (E) o desempenho de atividade de natureza econômica. 27(FCC/TRT-14a./Analista Judiciário/2011) Para os fins do Decreto-Lei no 200/67, autarquia é (A) a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (B) a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa. (C) o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. (D) a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa. (E) a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com fins lucrativos, criada por lei, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção. 28(FCC/TRE-TO/Analista Judiciário/2011) De acordo com a Organização Administrativa Brasileira, o SESI, o SESC e o SENAI são entidades (A) estatais. (B) paraestatais. (C) autárquicas. (D) fundacionais. (E) empresariais. 29(FCC/TRE-TO/Analista Judiciário/2011) Os órgãos públicos: (A) são classificados como entidades estatais. (B) têm autonomia política. (C) têm personalidade jurídica. 31 (D) são soberanos. (E) são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais. 30(FCC/TRT 2/Analista Administrativo/2014) A propósito de semelhanças ou distinções entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista sabe-se que, (A) as duas pessoas jurídicas de direito público integram a Administração indireta e podem ser constituídas sob quaisquer das formas disponíveis às empresas em geral, distinguindo-se pela composição do capital, 100% público nas sociedades de economia mista e com participação privada empresas públicas. (B) as duas pessoas jurídicas de direito público submetem-se ao regime jurídico de direito privado, com exceção à forma de constituição, na medida em que são criadas por lei específica, enquanto as empresas não estatais são instituídas na forma da legislação societária vigente. (C) ambas submetem-se ao regime jurídico de direito público, não se lhes aplicando, contudo, algumas normas, a fim de lhes dar celeridade e competitividade na atuação, tal como a lei de licitações e a realização de concurso público para contratação de seus servidores. (D) as empresas públicas submetem-se integralmente ao regime jurídico de direito público, na medida em que seu capital é 100% público, enquanto as sociedades de economia mista podem se submeter ao regime jurídico de direito privado, caso a participação privada no capital represente maioria com poder de voto. (E) as sociedades de economia mista admitem participação privada em seu capital, enquanto as empresas públicas não; ambas se submetem ao regime jurídico típico das empresas privadas, embora possam ter que se submeter à regra de exigência de licitação para contratação de bens e serviços. Gabarito: 1 E 2 A 3 D 4 D 5 D 6 E 7 C 8 B 9 C 10 B 11 C 12 B 13 E 14 E 15 A 16 A 17 B 18 D 19 C 20 B 21 E 22 E 23 A 24 A 25 B 26 A 27 C 28 B 29 E 30 E TÓPICO 03: Atos administrativos: conceito, requisitos, atributos, classificação, espécies, revogação, anulação e invalidação . 1) CONCEITO: A Administração Pública realiza sua função executiva (ou administrativa) por meio de atos jurídicos que recebem a denominação de Atos Administrativos. Sendo assim, atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico. Segundo a Teoria Geral do Direito, podemos afirmar que todos os fenômenos – naturais ou humanos – a que o Direito atribui significação e que possuem conseqüências jurídicas, denominam-se fatos jurídicos em sentido amplo. Por sua vez, esses se distinguem em: a) Fato Jurídico (em sentido estrito) – qualquer evento que produza efeitos jurídicos e que não constitua uma manifestação de vontade humana. São eventos da natureza. Ex: passagem do tempo (prescrição ou decadência), morte, nascimento, etc. b) Ato Jurídico – decorrem diretamente da manifestação de vontade humana e produzem efeitos jurídicos. Podem ser unilaterais (atos administrativos), bilaterais (contratos administrativos), etc. 32 Assim, segundo Hely Lopes Meireles: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que agindo nesta qualidade tenha por fim imediato, adquirir, resguardar, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” Sucintamente podemos defini-lo como sendo a manifestação unilateral de vontade da Administração, quando esta atua na qualidade de Administração Pública (em relações jurídicas de direito público). Devemos ressaltar que são manifestações de vontade, diferentes daquelas típicas do Poder Legislativo (elaboração de normas primárias – leis) ou do Poder Judiciário (decisões judiciais), mas é importante ressaltar, que tanto o Poder Judiciário, quanto o Poder Legislativo também editam atos administrativos (função atípica), quando exercem suas atividades de gestão interna, tais como aquisição de materiais, concessão de licenças, etc. RESUMO! Assim, temos que o Poder Executivo emite atos administrativos no exercício de suas funções típicas e os Poderes Legislativo e Judiciário emitem atos administrativos no exercício de suas funções atípicas. Celso Antônio Bandeira de Mello ainda afirma ser o ato administrativo uma manifestação volitiva do Estado ou de quem lhe faça às vezes, ou seja, quem represente o Estado no exercício de suas funções administrativas. Assim, uma concessionária de serviço público ao representar a Administração Pública emite atos administrativos. Cabe ressaltar que a Administração Pública também pratica atos regidos predominantemente pelo Direito Privado, igualando-se aos particulares, abrindo mão de sua supremacia de Poder Público. Nesse caso, o STF já se pronunciou, afirmando que “quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo Direito Civil ou Comercial, coloca-se no plano dos particulares.” 2) FATOS ADMINISTRATIVOS: São também conhecidos como “atos materiais”. É uma mera realização material decorrente do exercício da função administrativa. De forma simplificada, constatamos ser a concretização da atividade administrativa. Normalmente, são conseqüências dos atos administrativos. Assim, a demolição de um prédio (fato administrativo) pode ser decorrente de uma ordem de serviço da Administração (ato administrativo). 3) REQUISITOS OU ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS DE VALIDADE: Para que um ato administrativo seja válido e insuscetível de anulação (seja pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário), é fundamental que sejam isentos de vícios (ou defeitos) os cinco elementos que o compõem (competência, finalidade, forma, motivo e objeto). São os componentes essenciais de validade do ato administrativo. Se for desatendido qualquer um desses elementos, ou seja, praticado em desacordo com o que a lei, em princípio, o ato administrativo será nulo. Como dito anteriormente, os elementos de formação do ato administrativo são cinco: a) COMPETÊNCIA b) FINALIDADE c) FORMA d) MOTIVO e) OBJETO A professora Maria Sylvia Di Pietro cita como elementos de formação do ato administrativo: SUJEITO, finalidade, forma, motivo e objeto. 33 Tais elementos do ato administativo são classificados de acordo com a sua estrita vinculação ou não à lei. Assim, podemos ter elementos vinculados (ou seja, previstos expressamente em lei) ou elementos não- vinculados (onde a lei estabelece uma possibilidade de o administrador escolher dentre as alternativas previstas em lei, para que haja de acordo com a sua conveniência e oportunidade). Conforme a vinculação dos elementos à lei, teremos uma das principais classificações dos atos administrativos. Assim, os atos administrativos dividem-se basicamente em: 1) Ato Vinculado ou Regrado – é aquele em que a lei estabelece rigorosamente todos os requisitos e condições de sua realização, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, ou seja, todos os elementos estão vinculados à lei. Não cabe ao administrador apreciar a oportunidade e conveniência para prática do ato. Como exemplo prático de ato administrativo vinculado temos a concessão da licença gestante à servidora, a concessão da aposentadoria compulsória do servidor, dentre outros. Em tais situações a Administração não possui liberdade, ela tem que praticar o ato administrativo, de acordo com o estabelecido em lei. 2) Atos Discricionários – são aqueles em que a Administração pode praticar com certa margem de escolha, ou seja, pode ser observada a oportunidade e conveniência para a Administração praticar certos atos. É importante ressaltar que os requisitos competência, finalidade e forma serão sempre vinculados. Esses requisitos sempre serão limitados por imposição legal. A discricionariedade do administrador encontra-se na escolha dos motivos e do objeto. Por fim, devemos sempre lembrar que essa discricionariedade implica liberdade de atuação para o administrador, dentro dos limites impostos por lei. A margem do administrador é estabelecida por lei, que na verdade, atua como fonte do Direito Administrativo, e como maior limitadora da discricionariedade administrativa. Caso o administrador público ultrapasse tais limites impostos por lei, praticará um ato administrativo arbitrário, e não discricionário. Ato arbitrário é sinônimo de ato ilegal, ilegítimo, eivado de nulidade. IMPORTANTE! Os três primeiros elementos (COMFIFOR) são tidos como elementos sempre vinculados, seja o ato vinculado ou o ato discricionário; já o motivo e o objeto podem ser elementos vinculados (ato vinculado) ou elementos não-vinculados (ato discricionário). Assim, é o conjunto dos elementos motivo + objeto que definirá se o ato administrativo é vinculado ou discricionário. a) COMPETÊNCIA É a necessidade de se ter um agente competente, por lei, para praticá-lo. Nenhum ato poderá ser validamente realizado sem que disponha do poder para praticá-lo. Caracteriza-se como elemento vinculado de todo ato administrativo. Como regra, a competência é irrenunciável, não podendo o administrador deixar de utilizá-la, já que dada por lei a ele, com o intuito de atendimento do fim público, salvo nos casos de delegação e avocação de competências legalmente previstos. Delegação – permite que um órgão transfira para outro as funções que lhe são atribuídas. Segundo a Lei 9.784/99 (que estabelece normas gerais sobre o processo administrativo federal), não há necessidade de relação hierárquica para que haja delegação de competências. Também cabe ressaltar que são tidas como matérias indelegáveis: as decisões de recursos 34 administrativos, as matérias de competência exclusiva, assim como a edição de atos de caráter normativo. Avocação – é a ordem inversa da delegação, onde a autoridade superior “puxa” para si a competência atribuída a autoridade inferior. Percebemos que no caso da avocação de competências há necessidade de relação hierárquica entre as autoridades envolvidas. O elemento competência não se confunde com a capacidade do agente público, pois esta é presumida e aquele deve ser expresso em lei. O agente público pode ser capaz de praticar o ato, porém, a lei pode não ter lhe dado competência para tal. Assim, Maria Sylvia Di Pietro cita o elemento sujeito, reunindo a competência e a capacidade do agente público em um único elemento de formação do ato administrativo. b) FINALIDADE É sempre o interesse público, expressa ou implicitamente, estabelecido na lei. Não é o agente quem determina o interesse público a ser perseguido, mas sim a lei, caracterizando-se, como elemento sempre vinculado do ato administrativo. O atendimento à finalidade de interesse público está relacionado à idéia constante no princípio da impessoalidade. A impessoalidade da atuação administrativa também impede que um ato seja praticado visando interesses do agente ou de terceiros, perseguições, favorecimentos ou descriminações. Assim, quando o Prefeito de determinado Município desapropria seu vizinho inimigo político, estará atingindo o seu interesse particular - e não o interesse público - logo, estará se desviando da finalidade da Administração Pública e, conseqüentemente, ferindo o princípio da impessoalidade. ABUSO DE PODER O abuso de poder é gênero do qual são espécies: o excesso de poder e o desvio de poder. Excesso de Poder - Estará configurado quando a autoridade competente extrapola os limites de sua competência, ou seja, decorre da atuação do agente fora dos limites legais de sua competência. Assim, por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não se encontra na esfera de suas atribuições, está caracterizado o excesso de poder. Desvio de Poder ou de Finalidade - Ocorre quando o administrador atinge finalidade diversa do interesse público, ou seja, decorre da atuação do agente apartada do interesse público, ainda que dentro da sua competência. Ocorre quando o Prefeito de determinada cidade, por exemplo, desapropria vizinho seu, inimigo político, pois nessa situação, não estará atendendo a desapropriação a finalidade do interesse público, mas sim o interesse particular do administrador. Também é modalidade de desvio de poder quando o administrador, embora atinja o interesse público, utiliza-se de ato com finalidade diversa daquela prevista em lei, para a prática do ato. Como exemplo de desvio de poder podemos citar a remoção de ofício como forma de punição de um servidor. Em tal situação, muito embora tenha atingido o interesse público, o administrador utilizou o ato de remoção com finalidade de punição, que não é a prevista em lei, para tal ato, visto que o ato de remoção não tem caráter punitivo. 35 Como bem sintetiza Maria Sylvia Di Pietro: “É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa; se a lei coloca a demissão entre os atos punitivos, não pode ela ser utilizada com outra finalidade que não a de punição; se a lei permite a remoção ex officio do funcionário para atender a necessidade do serviço público, não pode ser utilizada para finalidade diversa como a punição. Seja infringida a finalidade legal do ato (em sentido estrito), seja desatendido o seu fim de interesse público (sentido amplo), o ato será ilegal por desvio de poder. Tanto ocorre esse vício quando a Administração remove o funcionário a título de punição, como no caso em que ela desapropria um imóvel para perseguir o seu proprietário, inimigo político. No primeiro caso, o ato foi praticado com finalidade diversa da prevista em lei; no segundo, fugiu ao interesse público e foi praticado para atender ao fim de interesse particular da autoridade”. CONCLUSÃO: Excesso de Poder – caracteriza vício (defeito) no elemento competência do ato administrativo praticado. Desvio de Poder – caracteriza vício (defeito) no elemento finalidade do ato administrativo praticado. c) FORMA É maneira através do qual o ato é exteriorizado, constituindo-se, também, como elemento vinculado. Sua inobservância torna o ato passível de invalidação. A forma usual do ato administrativo é a escrita, porém, há situações, excepcionais, em que é admitida a forma não-escrita (cartazes e placas que expressam uma ordem da Administração, sinais do guarda de trânsito, etc). d) MOTIVO É a situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a realização do ato administrativo. Se o motivo determina a prática do ato administrativo, então esse ato será vinculado, porém, se o motivo autoriza a Administração a praticar o ato, podemos afirmar que tal ato é discricionário. Pode vir expresso na lei, como condição sempre determinante da prática do ato (vinculado) ou pode a lei deixar a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato, nas mãos do administrador público (ato discricionário). e) OBJETO É o resultado que a Administração Pública pretende alcançar com a prática do ato administrativo. Define- se como sendo o efeito jurídico imediato produzido pelo ato. Identifica-se com o próprio conteúdo do ato, por meio do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta, simplesmente, situações preexistentes. RESUMO! De forma resumida, podemos ter obter os elementos do ato administrativo através das seguintes perguntas: COMPETÊNCIA – Quem pratica o ato? FINALIDADE – Para que pratica o ato? FORMA – Como se pratica o ato? MOTIVO – Por que se pratica o ato? OBJETO – O que se quer praticando o ato? 36 A Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular) define alguns vícios (defeitos) existentes em alguns elementos do ato administrativo, tais como descritos no quadro abaixo: Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. OBSERVAÇÕES NOTÁVEIS: I) MOTIVO X MOTIVAÇÃO Motivação é a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato; é a exteriorização dos motivos que originaram a prática do ato. Formalmente, definimos motivação como sendo a exposição da situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a prática do ato administrativo. Na demissão de um servidor, por exemplo, o elemento motivo seria a infração por ele praticada, ensejadora dessa modalidade de punição; já a motivação seria a exposição de motivos, a exteriorização, por escrito, do motivo que levou a Administração a aplicar tal penalidade. Todos os atos administrativos válidos possuem um motivo, porém, a motivação não será obrigatória quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela compatível. Nesses casos, o motivo não será expresso pela Administração, ou seja, embora o motivo exista, não haverá motivação do ato. É bom lembrar, que a boa prática administrativa recomenda a motivação de todo ato administrativo, a fim de se dar maior transparência à atividade administrativa. A Lei 9.784/99, em seu art. 50, enumera diversos atos administrativos que exigem motivação. II) TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Quando a explicitação do motivo não for exigida, o agente fica com a faculdade de praticá-lo sem motivação, entretanto, se motivar, terá que demonstrar sua efetiva ocorrência, como por exemplo, no caso de dispensa de um servidor exonerável que não exija motivação. Se forem explicitados os motivos, ficará a autoridade que os deu sujeita à comprovação de sua real existência. A partir do momento em que o administrador público motiva um ato administrativo que não precisava ser motivado, a motivação passa a integrar a validade do ato administrativo, devendo ser comprovada a existência dos motivos alegados pelo administrador. 37 Porém, cabe ressaltar que a teoria dos motivos determinantes não transforma o ato discricionário em vinculado, pois o ato, na sua essência, continua sendo discricionário, ficando o administrador sim vinculado à comprovação dos motivos alegados. III) MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO Como foi visto acima, nem todos os elementos estruturais dos atos administrativos devem ser vinculados, visto que em a alguns deles a lei confere certa margem de liberdade à atuação do administrador. Assim, o administrador pode decidir pela conveniência e oportunidade da prática de determinado ato, quanto à escolha dos elementos motivo e objeto. Os atos vinculados são aqueles em que não há margem de opção para o administrador, sua liberdade de atuação é restringida expressamente por lei. Todos os seus elementos estruturais encontram-se detalhados em previsão legal. Já os atos discricionários são aqueles em que a lei confere ao administrador uma certa margem de opção, possibilitando-lhe decidir sobre a conveniência e oportunidade de seus atos, por meio da valoração do motivo e do objeto. A esse conjunto – motivo + objeto – dá-se o nome de Mérito do Ato Administrativo. E, é justamente esse núcleo de elementos que permite verificar se um ato é vinculado ou discricionário. É importante ressaltarmos que nos atos vinculados, todos os seus elementos são ditos vinculados. Nos atos discricionários, os requisitos motivo e objeto são requisitos não vinculados, ou seja, há certa margem de liberdade de atuação do agente em sua prática. Sucintamente, podemos definir o mérito do ato administrativo como sendo a escolha do administrador quanto à conveniência e oportunidade da prática do ato, ou seja, só haverá mérito em ato administrativo discricionário. Não há mérito do ato administrativo vinculado. O mérito do ato administrativo não pode, em princípio, ser aferido pelo Poder Judiciário, dada a separação dos poderes. Ao administrador público que vivencia cada situação é que cabe decidir pela oportunidade e conveniência do ato. Não há vedação, porém, para que o Poder Judiciário analise a legalidade dos atos discricionários. Assim, ao Judiciário cabe verificar os elementos vinculados do ato administrativo discricionário (competência, finalidade e forma) e, também, se na escolha do motivo e do objeto do ato administrativo foram observados os limites da lei. 4) ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO: São as características dos atos administrativos. São elas: a) PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE OU LEGITIMIDADE b) IMPERATIVIDADE c) AUTO-EXECUTORIEDADE d) TIPICIDADE a) PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE OU LEGITIMIDADE Atributo presente em todas as espécies de atos administrativos. Relaciona-se com a necessidade de a Administração praticar seus atos de maneira célere. Os atos administrativos presumem-se legítimos, até prova em contrário. Assim, regra geral, desde o momento de sua edição, ainda que contenha vício de formação, os atos administrativos estão aptos para produzir seus efeitos. Obviamente, esse atributo não impede que seja decretada, posteriormente, sua invalidade pela Administração ou pelo Poder Judiciário. O que ocorre é que enquanto tal invalidade não for comprovada, considera-se válido e apto a produzir seus efeitos os atos administrativos. 38 Essa presunção é relativa (presunção júris tantum de legitimidade), sendo assim, ocorre a inversão do ônus da prova para quem invoca a ilegitimidade do ato. Já através da presunção de veracidade, presume-se que o conteúdo do ato é verdadeiro. A Banca da Fundação Carlos Chagas ratificou, em algumas provas, a opinião de que a presunção de legalidade ou legitimidade não se confunde com a presunção de veracidade. Outras bancas, porém, já consideram as três expressões como sinônimas. b) IMPERATIVIDADE: É a possibilidade de a Administração Pública impor os seus atos aos particulares, independentemente da vontade do particular. Decorre do Poder Extroverso do Estado, ou seja, do Poder de Império que a Administração exerce sobre os particulares, já que busca sempre atingir ao interesse público. Atributo que não está presente em todas as espécies de atos administrativos. Só é encontrada naqueles atos em que se faz presente a força coercitiva do Estado, ou seja, de execução forçada. Sendo assim, encontraremos tal atributo nos atos de polícia, nos atos normativos e nos atos punitivos. Por outro lado, os atos de interesse dos administrados dispensam tal atributo. Assim, não é necessário na obtenção de uma autorização ou de uma certidão, por exemplo. Da mesma forma que a presunção de legitimidade, encontra-se presente nos atos administrativos desde o momento de sua edição, ainda que eivados de vícios quanto à sua validade. c) AUTO-EXECUTORIEDADE: Segundo Hely Lopes Meirelles: “a auto-executoriedade consiste na possibilidade de certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial.” Como bem define Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “Assim, o atributo auto-executoriedade é que autoriza a ação imediata e direta da Administração Pública naquelas situações que exigem medida urgente, a fim de evitar-se prejuízo maior para toda a coletividade.” Como podemos presumir, também não é uma característica presente em todos os atos. Não se deve confundir a dispensa de manifestação prévia do Poder Judiciário nos atos próprios da Administração, com restrição ao acesso do particular ao Judiciário em caso de ameaça ou lesão a direito seu. Assim, o particular sempre poderá recorrer ao Judiciário para comprovar que houve arbítrio, desvio ou excesso de poder na prática de certo ato administrativo. Como exemplo de ato auto-executório podemos citar os atos de polícia. Celso Antônio Bandeira de Mello ainda divide a auto-executoriedade em: exigibilidade e executoriedade e destaca que tais atributos não se confundem. Segundo o autor, temos que: Exigibilidade – é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das obrigações que impôs. É o atributo do ato através do qual se impele à obediência, ao atendimento da obrigação imposta, sem necessidade do Poder Judiciário. Executoriedade – é a qualidade pela qual o Poder Judiciário pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu. d) TIPICIDADE: Decorre do princípio da legalidade. Assim, o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados, como decorrência do atributo da tipicidade. 39 5) FORMAS DE EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO Uma vez publicado o ato, estará ele sujeito ao atributo da presunção de legitimidade, ou seja, mesmo que o ato contenha algum vício (defeito) em um de seus elementos de validade, permanecerá existindo no mundo jurídico, até que ocorra a sua extinção. Segundo os grandes doutrinadores, as principais formas de invalidação do ato administrativo são: 1) Anulação 2) Revogação 3) Cassação 4) Caducidade 5) Contraposição 1) ANULAÇÃO a) Definição: Todo ato administrativo para ser válido deve conter os seus cinco elementos ou requisitos de validade (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) isentos de vícios (defeitos). Caso um desses elementos apresente-se em desacordo com a lei, o ato será nulo. O pressuposto da anulação é que o ato possua um vício de legalidade em algum de seus requisitos de formação. Com isso, podemos defini-la como sendo o desfazimento de um ato por motivo de ilegalidade. A anulação decorre do controle de legalidade dos atos administrativos. b) Quem pode ANULAR ato administrativo? A anulação de um ato que contenha vício de legalidade pode ocorrer tanto pelo Poder Judiciário (controle externo) quanto pela própria Administração Pública (controle interno). É óbvio que sendo a Administração Pública seguidora do Princípio da Legalidade, deve ela, por ato próprio, anular o ato ilegal. Como exemplo, podemos citar: ato administrativo expedido pelo Poder Legislativo poderá ser anulado tanto pelo próprio Poder Legislativo (Administração Pública) quanto pelo Poder Judiciário. A invalidação por via judicial dependerá, sempre, de provocação do interessado. Já a via administrativa poderá resultar do Poder de Autotutela do Estado, que deve extingui-lo, muito embora proveniente da manifestação de vontade de um de seus agentes, contenha vício de legalidade. c) Efeitos da Anulação: Uma vez que o ato administrativo ofende a lei, é lógico afirmarmos que a invalidação opera efeitos “ex- tunc”, retroagindo à origem do ato, ou seja, como bem explicita Bandeira de Melo: “fulmina o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem.” 2) REVOGAÇÃO a) Definição: Ocorre no momento em que um ato válido, legítimo e perfeito torna-se inconveniente e inoportuno ao interesse público. O ato não possuía qualquer vício de formação, porém, não atende mais aos pressupostos de conveniência e oportunidade. 40 É importante ressaltarmos que o conceito de revogação guarda estreita relação com o de ato discricionário, visto ser o Poder Discricionário da Administração o fundamento de tal instituto. Além disso, os atos vinculados são classificados, pelos grandes autores, como atos irrevogáveis, visto que neles a lei não deixou opção ao administrador, no que tange à valoração da conveniência e da oportunidade. Sendo assim, concluímos que a revogação decorre do controle de mérito dos atos administrativos. b) Quem pode REVOGAR ato administrativo? Por depender de uma avaliação quanto ao momento em que o ato tornou-se inoportuno e inconveniente, a revogação caberá à autoridade administrativa no exercício de suas funções. Seria inadmissível imaginar que o Poder Judiciário pudesse revogar ato administrativo, pois tal competência depende da experiência/vivência do administrador público que decidirá quanto à oportunidade e conveniência da prática do ato. Porém, é importante reforçarmos que, atipicamente, o Poder Judiciário também emite atos administrativos (quando exerce a função administrativa). Nesse caso, caberá ao Poder Judiciário revogar os seus próprios atos administrativos. Como exemplo, podemos citar: ato administrativo expedido pelo Poder Legislativo poderá ser revogado, apenas, pelo próprio Poder Legislativo. c) Efeitos da Revogação: A revogação opera efeitos “ex-nunc” (proativos), ou seja, a partir de sua vigência. O ato de revogação não retroagirá os seus efeitos, pois o ato revogado era perfeitamente válido, até o momento em que se tornou inoportuno e inconveniente à Administração Pública. d) Atos Irrevogáveis O Poder Discricionário dado à Administração Pública de revogar seus atos administrativos, por questões lógicas não é ilimitado. Alguns atos são insuscetíveis de revogação, ou seja, são atos ditos irrevogáveis. Assim temos: os atos consumados, que já exauriram seus efeitos os atos vinculados, pois nesse o administrador não tem escolha na prática do ato os atos que geram direitos adquiridos os atos que integram um procedimento administrativo os “meros atos administrativos” (certidões, pareceres, atestados) QUADRO COMPARATIVO – RESUMO – ANULAÇÃO X REVOGAÇÃO: FORMAS DE EXTINÇÃO ANULAÇÃO REVOGAÇÃO MOTIVO Ilegalidade (ilegitimidade) do atoInconveniência ou inoportunidade do ato CONTROLE De Legalidade De Mérito QUEM PROMOVE? Administração Pública (Poder Administração Pública (Poder que emitiu) ou o Poder Judiciário que emitiu) EFEITOS DA EXTINÇÃO Ex-tunc (retroativos) Ex-nunc (proativos) 3) CASSAÇÃO Na verdade a cassação e a anulação de um ato administrativo possuem efeitos bem semelhantes. A diferença básica é que na anulação o defeito no ato ocorreu em sua formação, ou seja, na origem do ato, em um de seus requisitos de validade; já na cassação, o vício ocorre na execução do ato. 41 Assim, Celso Antônio Bandeira de Mello define a cassação como sendo a extinção do ato porque o destinatário descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica. Como exemplo, temos a cassação de uma licença, concedida pelo Poder Público, sob determinadas condições, devido ao descumprimento de tais condições pelo particular beneficiário de tal ato. É importante observarmos que a cassação possui caráter punitivo (decorre do descumprimento de um ato). 4) CADUCIDADE A caducidade origina-se com uma legislação superveniente que acarreta a perda de efeitos jurídicos da antiga norma que respaldava a prática daquele ato. Diógenes Gasparini define: “quando a retirada funda-se no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente consentida.” Ocorre, por exemplo, quando há retirada de permissão de uso de um bem público, decorrente de uma nova lei editada que proíbe tal uso privativo por particulares. Assim, podemos afirmar que tal permissão “caducou”. 5) CONTRAPOSIÇÃO Também chamada por alguns autores de “derrubada”. Quando um ato deixa de ser válido em virtude da emissão de um outro ato que gerou efeitos opostos ao seu, dizemos que ocorreu a contraposição. São atos que possuem efeitos contrapostos e por isso não podem existir ao mesmo tempo. Exemplo clássico é a exoneração de um funcionário, que aniquila os efeitos do ato de nomeação. FORMA DE EXTINÇÃO PALAVRA-CHAVE Anulação Ilegalidade/Controle de Legalidade/Vício de Legalidade Revogação Inconveniente/Inoportuno/Controle de Mérito Cassação Sanção/CaráterPunitivo/Descumpriu a Condição Caducidade Nova Legislação Contraposição Efeitos Opostos 6) CONVALIDAÇÃO: Sinônimos: convalidação ou sanatória ou saneamento ou aperfeiçoamento Tradicionalmente, a doutrina dividia os atos administrativos em válidos e nulos. Com a evolução do Direito Administrativo Brasileiro, a doutrina passou a aceitar a classificação dos atos administrativos em: Ato Válido – possui todos os requisitos de acordo com a lei Ato Nulo – aquele que possui um vício insanável Ato Anulável – aquele que possui um vício sanável Com o surgimento dos atos anuláveis, surgiu a possibilidade de convalidação dos atos administrativos, que de forma sucinta pode ser definida como a possibilidade de a Administração consertar vícios sanáveis existentes em alguns elementos do ato, desde que não gere lesão ao interesse público ou a terceiros. Analisando tal definição, percebemos que a convalidação, segundo o ordenamento jurídico vigente é uma POSSIBILIDADE para a Administração Pública, logo, caracteriza-se como ato discricionário. Como pressupostos da convalidação temos que: o vício deve ser sanável (vício insanável não pode ser convalidado, gerando a nulidade do ato) e não acarretar lesão ao interesse público ou a terceiros. 42 Além disso, a convalidação só atinge a alguns elementos do ato. A doutrina majoritária afirma que ela só poderá incidir nos elementos: competência (salvo os casos de incompetência em razão da matéria e as matérias de competência exclusiva) e forma (desde que ela não seja essencial à validade do ato. Não caberá convalidação sobre a finalidade, o motivo e o objeto, ou seja, o ato com vício em tais elementos é classificado com um ato nulo, visto que possui vício insanável. A convalidação, assim como a invalidação do ato, tem efeitos retroativos (ex-tunc), retroagindo seus efeitos ao momento em que o ato foi praticado. Segundo o ordenamento jurídico, existem duas hipóteses de convalidação: a) Convalidação Expressa – é a tradicional, por iniciativa discricionária da Administração Pública, desde que o ato possua vícios sanáveis e não acarrete lesão ao interesse público ou a terceiros. b) Convalidação Tácita – ocorre, automaticamente, quando os efeitos do ato administrativo sejam favoráveis ao administrado (qualquer forma de vício), desde que a Administração não anule tal ato dentro de um prazo decadencial de 5 anos. Findo esse prazo, sem que haja manifestação da Administração Pública no sentido de anulá-lo, tornam-se definitivos os seus efeitos, salvo comprovada má-fé do beneficiário. QUESTÕES DE PROPOSTAS 1(FCC/TRT 19/Oficial de Justiça/2014) A atuação discricionária da Administração pública (A) nem sempre se fundamenta por razões de conveniência e oportunidade. (B) permite, excepcionalmente, a edição de atos que contrariem a lei, desde que favoráveis ao interesse público. (C) aplica-se aos atos administrativos vinculados. (D) tem como exemplo a revogação de atos administrativos. (E) tem como exemplo a anulação de atos administrativos. 2(FCC/TJ-PE/Ser.Notoriais Registro-Remoção/2013) Como consequência decorrente dos vícios, os atos administrativos podem ser (A) nulos, sendo, no entanto, passíveis de convalidação, com base na discricionariedade da Administração. (B) anuláveis, passíveis de convalidação diante de vício de forma. (C) anuláveis, passíveis de convalidação por vício quanto ao motivo declarado. (D) nulos, passíveis de convalidação quando se tratar de vício de competência, ainda que exclusiva. (E) anuláveis, quando se tratar vício de finalidade, desde que a finalidade praticada também tenha sido pública. 3(FCC/ALEPB/Procurador/2013) Em razão de nulidade constatada em concurso público, diversos servidores que trabalhavam com a expedição de certidões em repartição estadual tiveram suas nomeações e respectivos atos de posse anulados, embora não tivessem dado causa à nulidade do certame. Em vista dessa situação, as certidões por eles emitidas (A) não podem ser atribuídas ao ente estatal, sendo nulas de pleno efeito, em face da teoria da usurpação de poder. (B) são consideradas válidas, ressalvada a existência de outros vícios na sua produção, o que se explica pela teoria do órgão ou da imputação. (C) são anuláveis, desde que os interessados exerçam a faculdade de impugná-las. (D) são consideradas inválidas, o que se explica pela teoria dos motivos determinantes. (E) são consideradas inexistentes, visto que sua produção se deu sem um dos elementos essenciais do ato administrativo, a saber, o agente competente. 4(FCC/TRT--18ªRegião/Analista Judiciário/2013) Pode-se conceituar os atos administrativos como manifestações de vontade do Estado, as quais são dotadas de alguns atributos. Dentre eles, destaca-se a presunção de legitimidade e veracidade, que 43 (A) significa a presunção absoluta de conformidade com a lei, dependendo de decisão judicial para eventual desfazimento. (B) consiste na presunção de que o ato praticado está conforme a lei e de que os fatos atestados pela Administração são verdadeiros, admitindo, no entanto, prova em contrário. (C) significa uma derivação do princípio da legalidade, na medida em que os atos praticados pela Administração possuem força de lei, podendo instituir direitos e obrigações aos administrados. (D) consiste na necessidade de que sejam confirmados pelo poder judiciário quando veicularem a produção de efeitos limitadores de direitos dos administrados. (E) significa que os atos administrativos se impõem a terceiros, mesmo que esses não concordem, podendo a Administração adotar medidas coercitivas diretas e concretas para fazer valer sua decisão. 5(FCC/PGE-CE/Técnico Ministerial/2013) No que concerne ao instituto da revogação do ato administrativo, é correto afirmar que (A) a revogação pelo Judiciário só é possível se o vício for na finalidade ou no motivo do ato administrativo. (B) é possível o Judiciário revogar ato administrativo viciado, seja qual for o vício. (C) a revogação pelo Judiciário só é possível se o vício for na finalidade do ato administrativo. (D) o Judiciário somente pode revogar ato administrativo se estiver diante de um ato válido, isto é, absolutamente legal. (E) a revogação de ato administrativo só pode ser feita pela Administração Pública. 6(FCC/Fiscal ICMS-SP/2013) Simão, comerciante estabelecido na capital do Estado, requereu, perante a autoridade competente, licença para funcionamento de um novo estabelecimento. Embora o interessado não preenchesse os requisitos fixados na normatização aplicável, a Administração, levada a erro por falha cometida por funcionário no procedimento correspondente, concedeu a licença. Posteriormente, constatado o equívoco, a Administração (A) somente poderá desfazer o ato judicialmente, em face da preclusão administrativa. (B) poderá revogar o ato, com base em razões de conveniência e oportunidade, sem prejuízo da apreciação judicial. (C) deverá anular o ato, não podendo a anulação operar efeito retroativo, salvo comprovada má-fé do beneficiário. (D) deverá revogar o ato, preservando os efeitos até então produzidos, desde que não haja prejuízo à Administração. (E) deverá anular o ato, produzindo a anulação efeitos retroativos à data em que foi emitido o ato eivado de vício não passível de convalidação. 7(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) O ato administrativo ao distanciar-se do fim público (A) deve ser revogado. (B) detém vício em um de seus requisitos. (C) apresenta vício em um dos atributos do ato. (D) pode ser convalidado. (E) não comporta anulação. 8(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) Considere: I. Os atos administrativos discricionários não comportam controle judicial, haja vista a necessidade de respeito à atuação administrativa discricionária, pautada por razões de conveniência e oportunidade. II. A discricionariedade ocorre, dentre outras hipóteses, quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir conforme os princípios extraídos do ordenamento jurídico. III. Arbitrariedade não se confunde com discricionariedade; naquela, a Administração ultrapassa os limites traçados pela lei, passando a atuar contrariamente à lei. Está correto o que se afirma APENAS em: (A) III. 44 (B) I. (C) I e II. (D) II e III. (E) II. 9(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) A Administração Pública revogou ato administrativo que havia gerado direito adquirido. Ao administrado tal postura está: (A) incorreta, pois o ato administrativo que gera direito adquirido não é previsto no ordenamento jurídico. (B) correta, vez que a revogação destina-se justamente a extirpar ato ilegal. (C) correta e independe de qualquer contrapartida ao administrado. (D) correta, desde que indenize o administrado. (E) incorreta, pois tal ato não comporta revogação. 10(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) Considere a seguinte hipótese: o Ministério dos Transportes praticou ato administrativo de competência do Ministério das Telecomunicações. Nesse caso, (A) é possível a revogação do ato administrativo. (B) o ato deve ser anulado, por conter vício insanável de competência. (C) há vício de objeto do ato administrativo. (D) é possível a convalidação do ato administrativo. (E) há vício de forma do ato administrativo. 11(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) Com relação ao ato administrativo, considere as seguintes assertivas: I. O objeto e o motivo do ato administrativo, em determinadas hipóteses, podem ser discricionários. II A revogação do ato administrativo, quando feita pelo Judiciário, produz efeitos ex tunc. III A convalidação consiste em modalidade de extinção do ato administrativo, por conter vício insanável. Está correto o que se afirma em: (A) I e III, apenas. (B) I, II e III. (C) I, apenas. (D) I e II, apenas. (E) II, apenas. 12(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) O efeito jurídico imediato que o ato administrativo produz é: (A) o objeto do ato. (B) a motivação do ato. (C) a forma do ato. (D) a finalidade do ato. (E) o motivo do ato. 13(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) A teoria dos motivos determinantes (A) destina-se ao ato administrativo proferido sem motivação. (B) tem por objetivo revogar atos administrativos que adotaram motivos falsos ou inexistentes. (C) não se aplica aos atos administrativos discricionários. (D) vincula a validade do ato à motivação nele contida. (E) permite a convalidação de atos administrativos que adotaram motivos falsos. 14(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) Marcelo, servidor público estadual e chefe de determinada repartição pública, ao utilizar-se do poder disciplinar, aplicou pena de demissão a seu subordinado Joaquim, alegando, para tanto, o cometimento de conduta que, na verdade, inexistiu. Marcelo agiu premeditadamente, visando o ingresso de parente seu na vaga disponibilizada com a saída de Joaquim. O ato administrativo de demissão, no caso narrado, apresenta vício de: 45 (A) motivo, apenas. (B) motivo e de finalidade. (C) sujeito e de forma. (D) forma, apenas. (E) objeto, apenas. 15(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) Romeo, servidor público, ao praticar determinado ato administrativo assim o fez com vício de finalidade, isto é, o ato distanciou-se do fim público. Nesse caso, (A) será possível a convalidação, que, na hipótese, terá efeitos ex tunc. (B) caberá a anulação do ato administrativo apenas pelo Poder Judiciário. (C) será possível a convalidação, que, na hipótese, terá efeitos ex nunc. (D) Romeo deverá anular o ato administrativo. (E) Romeo poderá revogar o ato administrativo. 16(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) A Administração Pública pretende revogar ato administrativo vinculado e absolutamente legal. Nesse caso, (A) o ato em questão não comporta revogação. (B) o ato em questão deve sempre permanecer no mundo jurídico, justamente por ser absolutamente legal. (C) o ato administrativo em questão deve ser extirpado do mundo jurídico através do instituto da convalidação e não da revogação. (D) não é possível a revogação, pois apenas os atos discricionários e ilegais podem ser revogados. (E) é possível a revogação, pois pode se dar em qualquer hipótese, desde que presentes os requisitos de conveniência e oportunidade. 17(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) Considere as seguintes assertivas concernentes à discricionariedade e vinculação na atuação administrativa: I. O ato vinculado é analisado apenas sob o aspecto da legalidade. II. Existe ato administrativo inteiramente discricionário. III. O ato discricionário é analisado apenas sob o aspecto do denominado mérito administrativo. IV. Um aspecto no qual concerne a discricionariedade é o momento da prática do ato, pois se a lei nada estabelecer, a Administração escolherá o momento mais adequado para atingir a consecução de determinado fim. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I e IV. (B) II, III e IV. (C) III e IV. (D) I e II. (E) I, II e III. 18(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) Se a Administração Pública pune um funcionário, mas este não praticou qualquer infração, haverá vício: (A) na forma do ato administrativo. (B) em um dos atributos do ato administrativo, mas não nos requisitos de tal ato. (C) no motivo do ato administrativo. (D) no objeto do ato administrativo. (E) no sujeito do ato administrativo. 19(FCC/Técnico Administrativo/TRT-9ªRegião/2013) A respeito dos atos administrativos, é correto afirmar que: (A) o mérito do ato administrativo corresponde ao juízo de conveniência e oportunidade presente nos atos discricionários. 46 (B) os atos vinculados comportam juízo de conveniência e oportunidade pela Administração, que pode revogá-los a qualquer tempo. (C) os atos discricionários não são passíveis de revogação pela Administração, salvo por vício de legalidade. (D) a discricionariedade corresponde ao juízo de conveniência e oportunidade presente nos atos vinculados. (E) os atos vinculados são passíveis de anulação pela Administração, de acordo com juízo de conveniência e oportunidade. 20(FCC/Técnico Administrativo/TRT-1ªRegião/2013) A respeito de atributo dos atos administrativos, é INCORRETO afirmar: (A) A presunção de veracidade é o atributo pelo qual o ato administrativo não pode ser objeto de anulação pelo Poder Judiciário, salvo aqueles considerados discricionários. (B) Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. (C) Presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei, presumindo-se, até prova em contrário, que o ato foi emitido com observância da lei. (D) O atributo da executoriedade permite à Administração o emprego de meios de coerção para fazer cumprir o ato administrativo. (E) A tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. 21(FCC/ TRT-11ª/Técnico Judiciário/2012) Determinado administrador público desapropriou certo imóvel residencial com o propósito de perseguir o expropriado, seu inimigo político. Não obstante o vício narrado, a Administração Pública decide convalidar o ato administrativo praticado (desapropriação) com efeitos retroativos. Sobre o fato, é correto afirmar que: (A) Será possível a convalidação, a fim de ser aproveitado o ato administrativo praticado, sanando-se, assim, o vício existente. (B) Não será possível a convalidação, sendo ilegal o ato praticado, por conter vício de finalidade. (C) Não será possível a convalidação, sendo ilegal o ato praticado, por conter vício de forma. (D) Será possível a convalidação, no entanto, ela deverá ter efeitos ex nunc e, não, ex tunc. (E) Não será possível a convalidação, sendo ilegal o ato praticado, por conter vício de objeto. 22(FCC /MPE-AP/Técnico Ministerial/2012) A Administração Pública pretende extinguir ato administrativo que contém vício de legalidade. Nesse caso, a Administração: (A) deverá utilizar-se do instituto da revogação dos atos administrativos, de modo a retirá-lo do mundo jurídico. (B) deverá socorrer-se do Poder Judiciário para extinguir o ato administrativo. (C) extinguirá o ato administrativo, com efeitos, em regra, ex nunc. (D) deverá, obrigatoriamente, em qualquer hipótese de vício de legalidade, manter o ato administrativo, corrigindo-se o vício existente. (E) anulará o ato administrativo. 23(FCC /MPE-AP/Técnico Ministerial/2012) Determinado órgão público, utilizando-se do poder hierárquico, avocou atribuições de seu órgão subordinado, atribuições estas de competência exclusiva deste último. A avocação, no caso narrado, (A) não é possível, uma vez que ela não é consequência do poder hierárquico. (B) não é possível, tendo em vista que se tratam de atribuições de competência exclusiva do órgão subordinado. (C) é possível, todavia, é decorrência do poder disciplinar e não hierárquico da Administração Pública. (D) é possível, ou seja, válida para qualquer tipo de atribuição, sendo prática corriqueira da Administração Pública no uso de seu poder hierárquico. (E) não é possível quanto aos órgãos públicos, por isso não poderia ter sido realizada, ao contrário do que narrou o enunciado. 47 24(FCC /MPE-AP/Técnico Ministerial/2012) A Administração Pública, ao promover avaliação de desempenho de determinado servidor público civil efetivo, assim o fez motivadamente. Dessa forma, constatou-se através da pontuação conferida ao servidor, por ocasião da avaliação, que os quesitos produtividade e assiduidade foram afetados por licenças, que não ultrapassaram o prazo de vinte e quatro meses, para tratamento da própria saúde utilizadas pelo servidor. No entanto, faz-se necessário esclarecer que a lei aplicável considera o afastamento do servidor civil em virtude de licença para tratamento da própria saúde como sendo de efetivo exercício. O ato administrativo de avaliação de desempenho, narrado na hipótese, é (A) nulo, por conter vício de forma. (B) válido, por decorrer de poder discricionário da Administração Pública. (C) nulo, por conter vício de objeto. (D) válido, por decorrer do princípio da supremacia do interesse público. (E) nulo, por conter vício de motivo. 25(FCC/ TST/Analista Judiciário/2012) Pelo atributo de auto executoriedade do ato administrativo, (A) as normas legais de Direito administrativo são consideradas de aplicabilidade imediata. (B) o mérito dos atos administrativos discricionários não pode ser apreciado pelo Poder Judiciário. (C) o ato impõe-se ao seu destinatário, independentemente de sua concordância. (D) cabe à Administração pô-lo em execução, independentemente de intervenção do Poder Judiciário. (E) o destinatário do ato administrativo pode executá-lo, independentemente da intervenção do agente administrativo ou do Poder Judiciário. 26(FCC/Analista/TJ-RJ/Execução De Mandados/2012) A Administração Pública revogou um ato de outorga privativa de uso de bem público sob o único e expresso fundamento de que o permissionário teria cedido a área para terceiros. Posteriormente ficou demonstrado que essa informação era falsa. De acordo com essas informações tem-se que a revogação da permissão de uso é (A) válida porque se trata de ato discricionário, dispensando qualquer motivação. (B) nula, uma vez que não foi respeitado o contraditório e o princípio da eficiência. (C) válida, com fundamento na teoria dos motivos determinantes, pois o ato não precisava ser motivado. (D) nula, com fundamento na teoria dos motivos determinantes, uma vez que o fundamento invocado para a revogação da permissão de uso era falso. (E) anulável, porque a Administração não precisa produzir prova dos fundamentos que invocou, ante o princípio da supremacia do interesse público. 27(FCC/Analista Judiciário TRF-2ªRegião/2012) A respeito da revogação e anulação dos atos administrativos, analise: I. A revogação é aplicável apenas em relação aos atos discricionários, podendo ser praticada somente pelo Poder Executivo em relação aos seus próprios atos, em decorrência do ato tornar-se inconveniente e inoportuno, não podendo ser revogados pelo Poder Judiciário, em sua função típica. II. Os atos discricionários praticados na esfera do Poder Executivo poderão ser objeto de anulação no âmbito desse mesmo Poder, em decorrência de vício insanável, portanto de ilegalidade, mas caberá também ao Poder Judiciário, em sua função típica, a anulação, desde que provocado. III. Os atos vinculados praticados na esfera do Poder Executivo, aqueles que devem total observância ao respectivo texto legal, não poderão, por esta mesma razão, serem alvo de anulação por esse Poder, mas tão somente pelo Poder Judiciário, em sua função típica. Nas hipóteses acima descritas, está correto o que consta APENAS em (A) III. (B) I e III. (C) I e II. (D) I. (E) II e III. 48 28(FCC/Analista TRE-PR/2012) Quando o agente público atua fora dos limites de sua competência ele comete (A) desvio de poder. (B) omissão. (C) improbidade (D) excesso de poder. (E) prevaricação. 29(FCC/TRF 3/Oficial de Justiça/2014) O agente competente de um órgão público emitiu determinada licença requerida por um particular. Posteriormente, no mesmo exercício, em regular correição na repartição, identificou-se que o agente não observou que não foi preenchido um dos requisitos legais para aquela emissão. Em razão disso, a autoridade competente, sem prejuízo de outras possibilidades aqui não cotejadas, (A) poderá revogar a licença concedida, instaurando processo administrativo com observância da ampla defesa e do contraditório. (B) não poderá anular a licença emitida, em razão do direito adquirido do particular beneficiado com o ato. (C) não poderá anular a licença emitida, tendo em vista que se trata de ato administrativo cujos efeitos já foram exauridos, não havendo motivação para a revisão do mesmo. (D) deverá anular a licença emitida, diante da ilegalidade verificada, garantindo, para tanto, a observância, em regular processo administrativo, do contraditório e da ampla defesa. (E) deverá ajuizar medida judicial cautelar para suspender a licença concedida e pleitear a anulação posterior em ação judicial autônoma. 30(FCC/Fiscal ISS-SP/2012) O Município constatou, após transcorrido grande lapso temporal, que concedera subsídio a empresa que não preenchia os requisitos legais para a obtenção do benefício. Diante de tal constatação, a autoridade (A) não poderá revogar ou anular o ato, em face da preclusão administrativa, devendo buscar a invalidade pela via judicial, desde que não decorrido o prazo decadencial. (B) deverá convalidar o ato, por razões de interesse público e para preservação do direito adquirido, exceto se decorrido o prazo decadencial. (C) poderá revogar o ato concessório, utilizando a prerrogativa de rever os próprios atos de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. (D) deverá anular o ato, desde que não transcorrido o prazo decadencial, com efeitos retroativos à data em que o ato foi emitido. (E) poderá anular o ato, com base em seu poder de autotutela, com efeitos a partir da anulação. Gabaritos: 1 D 2 B 3 B 4 B 5 E 6 E 7 B 8 D 9 E 10 B 11 C 12 A 13 D 14 B 15 D 16 A 17 A 18 C 19 A 20 A 21 B 22 E 23 B 24 E 25 D 26 D 27 C 28 D 29 D 30 D TÓPICO 04: Poderes Administrativos A expressão “poderes administrativos” traz implícita a ideia de uma faculdade dada ao administrador público, porém, na realidade, tratam-se de poderes-deveres da Administração, visto que sem eles, esta não conseguiria sobrepor a vontade da lei à vontade individual, o interesse público sobre o privado. Os poderes administrativos são ferramentas (prerrogativas) concedidas ao administrador público para que seja atingida a finalidade de interesse público. Sendo assim, são irrenunciáveis e devem ser exercidos nos limites da lei. 49 O professor Hely Lopes Meirelles classifica-os em: a) Poder Vinculado b) Poder Discricionário c) Poder Hierárquico d) Poder Disciplinar e) Poder Regulamentar f) Poder de Polícia CUIDADO! Para Maria Sylvia Di Pietro os poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos; a discricionariedade e a vinculação são, quando muito, atributos de outros poderes ou competências da Administração. 1) Poder Vinculado Também chamado de poder regrado. Relaciona-se à prática dos atos administrativos chamados VINCULADOS. Nesse tipo de ato administrativo é mínima ou inexistente a liberdade de escolha por parte do administrador, ou seja, deverão ser executados de acordo com a lei. Devemos lembrar que nos atos administrativos vinculados os seus 5 elementos ou requisitos de validade (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) são rigorosamente estabelecidos por lei, não cabendo ao administrador público valorar quanto à conveniência/oportunidade de sua prática. Na verdade, até nos atos ditos discricionários, a competência, a finalidade e a forma são elementos sempre vinculados. Os atos vinculados que possuam algum vício em seus elementos ou requisitos de validade deverão ser anulados pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Porém, são tidos como irrevogáveis. 2) Poder Discricionário Relaciona-se à prática dos atos chamados DISCRICIONÁRIOS. Nesse tipo de ato administrativo o administrador público possui certa margem de liberdade para atuar, podendo valorar quanto à oportunidade e conveniência de sua prática, escolhendo o motivo e o objeto da prática do ato. É importante ressaltar que nos atos discricionários, a competência, a finalidade e a forma são sempre elementos vinculados. A discricionariedade da prática do ato encontra-se presente na escolha do motivo e do objeto (elementos não-vinculados ou discricionários). Devemos relembrar que o ato discricionário ilegal deverá ser anulado tanto pela Administração quanto pelo Judiciário. Da mesma forma, nos atos discricionários, não cabe ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, que consiste justamente na escolha da conveniência e oportunidade da prática do ato pelo administrador. Só há mérito em atos administrativos discricionários, visto que nos atos vinculados não há escolha quanto ao motivo e o objeto. Já a revogação ocorre quando o ato discricionário tornou-se inoportuno/inconveniente para a Administração Pública. Somente pode revogar um ato administrativo quem o praticou! MOTIVO + OBJETO = MÉRITO DO ATO CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE 50 ATO DISCRICIONÁRIO 2.1) Limitações ao Poder Discricionário A atuação da Administração Pública está limitada ao disposto em lei. Assim, a norma legal funciona como a maior limitação à atuação do administrador público. Desde já, ressaltamos que a discricionariedade administrativa não se confunde com a atuação arbitrária do administrador (não admitida em qualquer hipótese no Direito Brasileiro, visto que é tida como sinônimo de ilegalidade, ilegitimidade ou abuso de poder) Visando a um maior controle dos atos discricionários, justamente para que o Administrador Público não ultrapasse os limites da discricionariedade, acarretando, conseqüentemente, a arbitrariedade, a doutrina e a jurisprudência enfatizam diversas limitações ao poder discricionário da Administração, além da lei. Destacam-se dentre tais limites os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3) Poder Hierárquico Segundo Hely Lopes Meirelles: “Poder hierárquico é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.” Para que haja manifestação do poder hierárquico, é fundamental que haja uma relação de hierarquia, de subordinação entre as partes. A hierarquia é típica da atividade administrativa da Administração Pública, sendo resultado da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos e agentes que integram a estrutura do Poder Executivo. Assim, concluímos que não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo, quando estiverem no desempenho de suas funções típicas, ou seja, só haverá hierarquia em tais Poderes quando no desempenho de suas funções administrativas. Da relação de subordinação, existente na estrutura hierárquica da Administração, podemos destacar como objetivos e conseqüências do poder hierárquico: • ordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas • delegar e avocar atribuições • obedecer às determinações superiores, salvo se manifestamente ilegais • fiscalizar os atos praticados pelos subordinados • rever os atos de inferiores hierárquicos Ressaltamos que segundo a legislação vigente, poderá haver delegação de competências entre órgãos ou autoridades, sem que haja uma relação de hierarquia, ao passo que na avocação de competências é sempre essencial que haja hierarquia entre os órgãos ou autoridades envolvidas. O Poder Hierárquico permite que o superior aprecie os aspectos de legalidade e mérito dos atos praticados por seus subordinados. Por fim, é importante não confundirmos subordinação com vinculação. A relação de subordinação está associada à idéia de hierarquia administrativa, enquanto que a vinculação é decorrência do poder de supervisão ministerial sobre a entidade vinculada, fruto da relação existente entre a Administração Direta e Indireta. 4) Poder Disciplinar 51 Para Maria Sylvia Di Pietro o poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso dos que com ela contratam. Percebemos, assim, que o poder disciplinar, normalmente, é uma decorrência do poder hierárquico, ou seja, deriva da estrutura hierarquizada da Administração Pública, da relação de subordinação existente na estrutura administrativa. A doutrina aponta o poder disciplinar como de exercício discricionário. Há que se observar que tal discricionariedade é bastante reduzida. Como exemplo de discricionariedade do Poder Disciplinar, podemos citar a graduação do número de dias da penalidade de suspensão. 5) Poder Regulamentar Também chamado por alguns autores de poder normativo. Pode ser definido como a prerrogativa concedida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva aplicação. O Poder Regulamentar, em sentido estrito, consubstancia-se na autorização, ao Chefe do Poder Executivo, para a edição de decretos e regulamentos. Já o poder normativo, segundo a doutrina moderna, seria o fundamento para que as demais autoridades públicas também emitissem atos de caráter normativo. Assim, quando um Ministro de Estado expede uma Instrução Normativa ou quando o Presidente de uma Agência Reguladora expede uma Resolução, teremos o exercício do poder normativo. O poder regulamentar é uma das formas pelas quais o Poder Executivo exerce a sua função normativa, sendo certo que o exercício do poder regulamentar é fruto do poder normativo (conceito mais amplo e genérico). Doutrinariamente, existem dois tipos de regulamentos: a) Regulamento Executivo É aquele que complementa o conteúdo de uma lei, nos termos da Constituição Federal, art. 84, IV, servindo como instrumento à fiel execução de uma lei. Não podem estabelecer normas contra legem (contra lei) ou ultra legem (além da lei). Limitam-se a editar normas secundum legem (segundo a lei). Estão hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato privativo do Chefe do Poder Executivo. b) Regulamento Autônomo ou Independente Originariamente, não encontrava previsão na nossa Constituição Federal, porém, com o advento da Emenda Constitucional 32/2001, passou a ter previsão no art. 84, VI. Tal dispositivo constitucional estabelece competência ao Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre: Organização e funcionamento da administração federal, desde que não haja aumento de despesa e nem a criação ou extinção de órgão público; Extinção de cargos ou funções públicas, quando vagos. Ressalta-se que essas são as únicas hipóteses de emissão de decreto autônomo, atualmente. CUIDADO! A criação de cargos públicos deve se dar por lei, logo a extinção, como regra, também decorrerá de lei. Porém, casos os cargos públicos estejam VAGOS, poderão ser extintos através de decreto autônomo. 6) Poder de Polícia A definição legal de poder de polícia é encontrada no nosso Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, pois o exercício de tal poder pela Administração Pública é fato gerador da taxa, uma das espécies tributárias elencadas pelo CTN. 52 Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, há duas definições de poder de polícia: a) Em sentido amplo – “a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos” b) Em sentido restrito – “as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais” É importante destacar que para alguns autores, a concepção ampla de poder de polícia engloba as atividades do Poder Legislativo quando da criação das limitações administrativas. Assim, concluímos que o poder de polícia é a faculdade de que dispõe o Poder Público de fiscalizar o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em prol do interesse da coletividade. Num sentido estrito, abrange, apenas, as atividades do Poder Executivo, já no sentido amplo abrange não só as atividades do Poder Executivo, mas também as atividades do Poder Legislativo. Sendo assim, tal Poder é exercido por todos os entes da Federação – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – sobre todas as atividades que possam interferir no interesse público coletivo ou prejudicá-lo. A doutrina majoritária aponta como princípio fundamental do exercício do poder de polícia o da supremacia do interesse público sobre o particular, tendo por finalidade a tutela (proteção) do interesse público. Dentre as sanções derivadas do exercício do poder de polícia, Hely Lopes Meirelles aponta: interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção irregular, apreensão de mercadorias irregulares, inutilização de gêneros, destruição de objetos, embargo de obras, etc. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, temos que “pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.” Não há qualquer incompatibilidade existente entre os direitos individuais e os limites a eles impostos pelo Estado, com base no Poder de Polícia. Na verdade, o fundamento de tal Poder é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, não podendo o Estado aniquilar totalmente os direitos individuais. A doutrina majoritária reconhece o poder de polícia originário e o poder de polícia derivado. Hely Lopes Meirelles os diferencia muito bem: “Por fim, deve-se distinguir o poder de polícia originário do poder de polícia delegado, pois que aquele nasce com a entidade que o exerce e este provém de outra, através de transferência legal. O poder de polícia originário é pleno no seu exercício e consectário, ao passo que o delegado é limitado ao poder de delegação e se caracteriza por atos de execução. Por isso mesmo, no poder de polícia delegado não se compreende a imposição de taxas, porque o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente.” Segundo o STF o poder de polícia só pode ser exercido por pessoa jurídica de direito público, dada a natureza da atividade envolvida. O Poder de Polícia também é divido em: POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA. QUADRO COMPARATIVO: 53 TIPO DE PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA POLÍCIA ATUAÇÃO Principalmente preventiva Principalmente repressiva TIPO DE ILÍCITO Administrativo Penal NORMAS Direito Administrativo Direito Processual Penal REGULAMENTARES INCIDÊNCIA Bens, Direitos e Atividades Pessoas COMPETÊNCIA Diversos órgãos da Corporações Especializadas Administração Pública Doutrinariamente, são reconhecidos como atributos do poder de polícia a discricionariedade, a auto- executoriedade, a coercibilidade. a) Discricionariedade Reside na livre escolha, pela Administração Pública, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, assim como de aplicar sanções e empregar os meios tendentes a atingir o fim pretendido, que é a proteção do interesse público. Muito embora a discricionariedade seja apontada como regra, não podemos esquecer que, em alguns casos, haverá total vinculação do administrador à lei, no exercício do poder de polícia, como, por exemplo, na concessão de uma licença para o exercício de uma profissão a um particular. b) Auto-executoriedade Consiste na possibilidade que tem a Administração Pública de, com seus próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. Segundo a definição de Hely Lopes Meirelles: “a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade têm funcionado como limitadores à auto- executoriedade dos atos administrativos. c) Coercibilidade É a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, ou seja, deve ser obrigatoriamente observada pelo particular. A imposição coercitiva também prescinde de prévia autorização judicial, mas não impede uma posterior avaliação por tal poder, com vistas a apurar o chamado abuso de poder, em suas modalidades: excesso de poder e desvio de poder. RESUMINDO... PODER DE POLÍCIA Sua definição original está prevista no Código Tributário Nacional. Através dessa legislação, percebemos que o exercício do Poder de Polícia poderá acarretar cobrança de taxa Fundamento: Supremacia do Interesse Público sobre o Particular Finalidade: Proteção do Interesse Público Deve ser exercido pelo ente da federação (U/E/DF/M) competente para regular a matéria. Divisão do Poder de Polícia: Originário e Derivado; Judiciária e Administrativo. Dentre as sanções derivadas do exercício do Poder de Polícia, Hely Lopes Meirelles aponta: interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção irregular, apreensão de mercadorias irregulares, inutilização de gêneros, destruição de objetos, embargo de obras, etc. 54 São atributos do Poder de Polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade 6.7 Uso e abuso do poder Uso do poder é prerrogativa da autoridade pública. Atualmente, a doutrina aponta que aos administradores cabe o poder-dever de agir, isto é, o poder administrativo, por ser conferido à Administração para o atingimento do fim público, representa um dever de agir. Porém, é obrigação do administrador público utilizá-lo segundo as normas legais e com obediência aos princípios que regem o Direito Administrativo, nos justos limites que o bem-estar social exige. Quando ultrapassa tais limites, surge a figura do abuso de poder. O abuso de poder é gênero do qual são espécies: o excesso de poder e o desvio de poder. Estará configurado o excesso de poder, quando a autoridade competente extrapola os limites de sua competência, ou seja, decorre da atuação do agente fora dos limites legais de sua competência. Assim, por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não se encontra na esfera de suas atribuições, está caracterizado o excesso de poder. Já o desvio de poder ocorre quando o administrador atinge finalidade diversa do interesse público, ou seja, decorre da atuação do agente apartada do interesse público, ainda que dentro da sua competência. Também é modalidade de desvio de poder quando o administrador, embora atinja o interesse público, utiliza-se de ato com finalidade diversa daquela prevista em lei, para a prática do ato. Como exemplo de desvio de poder, tradicional de prova, podemos citar a remoção de ofício como forma de punição de um servidor. Em tal situação, muito embora tenha atingido o interesse público, o administrador utilizou o ato de remoção com finalidade de punição, que não é a prevista em lei, para tal ato, visto que o ato de remoção não tem caráter punitivo. QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES 1(FCC/TRT 2/Analista Administrativo/2014) O Poder de Polícia atribuído à Administração pública para o bom desempenho de suas atribuições (A) emana da própria natureza das atribuições, a fim de que seja possível realizá-las, prescindindo de previsão normativa estabelecendo os aspectos da atuação. (B) possui alguns atributos inerentes à sua atuação, sem os quais nenhum ato de polícia teria efetividade, tal como a auto-executoriedade. (C) permite a não aplicação de algumas garantias constitucionais estabelecidas em favor dos administrados, tendo em vista que visa ao atendimento do interesse público, que prevalece sobre os demais princípios. (D) demanda previsão normativa para sua utilização, embora possa permitir margem de apreciação discricionária no seu desempenho. (E) autoriza a imposição de medidas concretas coercitivas de direitos dos administrados, demanda autorização judicial, contudo, para autoexecutoriedade das mesmas. 2(FCC/TRT 2/Oficial de Justiça/2014) Quando a Administração pública edita atos normativos que se prestam a orientar e disciplinar a atuação de seus órgãos subordinados, diz-se que atuação é expressão de seu poder (A) disciplinar, atingindo eventuais terceiros que não integram a estrutura da Administração. (B) de polícia interna, que tem lugar quando os destinatários integram a própria estrutura da Administração. (C) normativo, que tem lugar quando os destinatários integram a própria estrutura da Administração. (D) de polícia normativa, embora não atinjam os administrados em geral, sujeitos apenas ao poder regulamentar. (E) hierárquico, traduzindo a competência de ordenar a atuação dos órgãos que integram sua estrutura. 55 3(FCC/TJ-PE/Ser.Notoriais/2013) Analise as situações abaixo descritas que correspondem ao exercício de poderes da Administração: I. Edição de decreto do Poder Executivo dispondo sobre a organização e funcionamento de órgãos administrativos. II. Declaração de inidoneidade de particular para participar de licitação ou contratar com a administração pública. III. Concessão de licença de instalação e funcionamento para estabelecimento comercial. As situações descritas correspondem, respectivamente, aos poderes (A) regulamentar, de polícia e normativo. (B) disciplinar, de polícia e regulamentar. (C) normativo, disciplinar e regulamentar. (D) normativo, disciplinar e de polícia. (E) hierárquico, disciplinar e regulamentar. 4(FCC/ALEPB/Procurador/2013) O chamado poder regulamentar autônomo, trata-se de (A) exercício de atividade normativa pelo Executivo, disciplinando matéria não regulada em lei, de controversa existência no direito nacional. (B) poder conferido aos entes federados para legislar em matéria administrativa de seu próprio interesse. (C) atividade normativa exercida pelas agências reguladoras, nos setores sob sua responsabilidade. (D) prerrogativa conferida a todos os Poderes para disciplinar seus assuntos interna corporis. (E) atividade normativa excepcional, conferida ao Conselho de Defesa Nacional, na vigência de estado de defesa ou estado de sítio. 5(FCC/ FHEMIG/Auxiliar Administrativo/2013) Um dos poderes da Administração é o poder regulamentar, que corresponde ao poder de (A) organizar as atividades administrativas, mediante a edição de regulamentos e portarias. (B) aplicar sanções administrativas a seus subordinados. (C) instituir limitações às atividades de particulares, para atendimento ao interesse público. (D) editar normas complementares à lei, para a sua fiel execução. (E) controlar a atividade de órgãos inferiores, delegando e avocando atribuições. 6(FCC/ FHEMIG/Auxiliar Administrativo/2013) É a atividade, entre outras, que corresponde ao exercício de poder de polícia, em sentido estrito, pela Administração: (A) demissão de servidor público, por prática de ato de improbidade. (B) inabilitação de particular para contratar com a Administração, após apuração de fraude à licitação. (C) instituição de servidão administrativa sobre terreno particular. (D) interdição de estabelecimento comercial, em função de descumprimento de normas sanitárias. (E) penhora de bens para pagamento de dívida fiscal. 7(FCC/ TRT--18ªRegião /Analista Judiciário /2013) A Administração pública, em regular fiscalização a estabelecimentos comerciais, autuou e impôs multa aos infratores das normas que disciplinavam o segmento. Essa atuação da Administração é expressão do poder (A) de polícia, sendo o ato de imposição de multa dotado do atributo da discricionariedade. (B) de polícia, sendo o ato de imposição de multa dotado de exigibilidade e coercibilidade. (C) disciplinar, dotado do atributo de autoexecutoriedade. (D) regulamentar, que permite que a Administração institua e aplique multas pecuniárias aos administrados. (E) regulamentar, em sua faceta de poder de polícia, que permite que a Administração institua multas pecuniárias aos administrados. 8(FCC/MPE-AM/Agente Técnico Jurídico/2013) A concessão de licença para funcionamento de estabelecimento comercial constitui exemplo de atuação administrativa fundada no poder 56 (A) regulamentar. (B) disciplinar. (C) de polícia. (D) normativo. (E) hierárquico. 9(FCC/PGE-CE/Técnico Ministerial/2013) O poder que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa denomina-se poder (A) regulamentar. (B) de polícia. (C) disciplinar. (D) jurídico-normativo. (E) hierárquico. 10(FCC/Fiscal ICMS-SP/2013) No início de nova gestão do Estado, a equipe do Governo decidiu implementar ampla reestruturação na Secretaria da Fazenda, com o objetivo de aumentar a eficiência na arrecadação tributária e no controle de gastos públicos. Para tanto, foi contratada consultoria especializada, que identificou a necessidade de alteração de algumas estruturas organizacionais, realocação de servidores e revisão de processos de trabalho. De acordo com os princípios e normas aplicáveis à Administração pública, (A) somente mediante lei poderão ser extintos cargos e funções vagas, podendo ser criados novos órgãos por decreto do Chefe do Executivo, desde que não importe aumento de despesa. (B) a extinção de cargos, vagos ou não, bem como a criação de órgãos poderá ser efetuada por decreto do Chefe do Executivo e a revisão de processos de trabalho por ato do Secretário da Fazenda. (C) poderão ser criados novos órgãos mediante decreto do Chefe de Executivo e extintos aqueles considerados desnecessários por ato do Secretário da Fazenda. (D) os servidores somente poderão ser realocados por ato do Chefe do Executivo e os cargos vagos poderão ser extintos por ato do Secretário da Fazenda. (E) decreto do Chefe do Executivo poderá dispor sobre a organização e funcionamento da Secretaria, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos. 11(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) Considere: I. apurar infrações; II. aplicar penalidades; III. instaurar procedimento administrativo-disciplinar; IV. editar atos normativos de efeitos internos. NÃO é atividade típica do poder disciplinar o que consta em (A) I, III e IV, apenas. (B) I, II, III e IV. (C) I e II, apenas. (D) IV, apenas. (E) III e IV apenas. 12(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) Considere a seguinte assertiva: “Prefeitura interdita casa noturna por não possuir alvará de funcionamento”. A atividade narrada corresponde (A) à atividade típica do poder regulamentar da Administração Pública. (B) à atividade típica do poder hierárquico da Administração Pública. (C) à atividade típica do poder disciplinar da Administração Pública. (D) ao exercício do poder de polícia judiciária, que não se confunde com a atividade da polícia administrativa. (E) ao exercício do poder de polícia administrativa. 57 13(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) Considere: I. pode ser vinculado; II não admite condutas repressivas; III é ilimitado, pois, do contrário, não geraria força cogente sobre os administrados. No que concerne ao poder de polícia, está correto o que se afirma APENAS em: (A) III. (B) I. (C) I e III. (D) I e II. (E) II e III. 14(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) Uma das atividades da Administração Pública consiste em controlar a atividade dos órgãos inferiores, para verificar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos. Trata-se do exercício do poder (A) regulamentar. (B) de polícia. (C) hierárquico. (D) jurídico-normativo. (E) disciplinar. 15(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) Um dos atributos do poder de polícia denomina-se auto- executoriedade. Segundo ele, a Administração Pública tem o poder de compelir materialmente o administrado, utilizando meios diretos de coação. Constitui exemplo de tal atributo, (A) dissolução de uma reunião. (B) concessão de licença para o exercício de determinada profissão. (C) impossibilidade de licenciamento de veículo enquanto não paga a multa de trânsito. (D) autorização para porte de arma. (E) aplicação de multa. 16(FCC/Analista Judiciário/TRT--9ªRegião/2013) Decreto do Poder Executivo Municipal restringiu a circulação de veículos em determinado horário em perímetro identificado da cidade, sob o fundamento de que a restrição seria necessária para melhoria da qualidade do ar na região, comprovadamente inadequada por medidores oficiais. A medida, considerando que o poder executivo municipal tenha competência material para dispor sobre a ordenação do tráfego e seja constitucionalmente obrigado a tutela do meio ambiente, (A) é expressão da faceta disciplinar do poder regulamentar, que pode se prestar a restringir a esfera de interesses dos administrados, com vistas ao atendimento do interesse público. (B) é expressão do poder disciplinar, na medida em que houve limitação, ainda que legal, dos direitos individuais dos administrados. (C) insere-se no poder normativo do Executivo Municipal, que pode editar atos normativos autônomos disciplinando os assuntos de interesse local da comunidade. (D) excede o poder regulamentar, que se restringe à disciplina de organização administrativa do ente, devendo essas disposições constarem de lei formal. (E) insere-se no poder regulamentar do Executivo, se as disposições do decreto municipal estiverem explicitando normas legais que estabeleçam as diretrizes de ordenação do sistema viário com vistas a preservação da qualidade do ar. 17(FCC/Analista Judiciário/TRT--1ªRegião/2013) Durante regular fiscalização, fiscais de determinada municipalidade identificaram que um estabelecimento comercial do setor de bares e restaurantes estava utilizando indevidamente a calçada para instalação de mesas e cadeiras. Os agentes municipais, considerando que estavam devidamente autorizados pela lei, no correto desempenho de suas funções, 58 (A) apreenderam as mesas e cadeiras e multaram o estabelecimento, no exercício de seu poder disciplinar. (B) interditaram o estabelecimento, no exercício de seu poder de tutela administrativa. (C) apreenderam as mesas e cadeiras irregulares e multaram o estabelecimento, no exercício do poder de polícia. (D) multaram o estabelecimento e determinaram a instauração de processo de interdição do estabelecimento, como expressão de seu poder hierárquico. (E) interditaram o estabelecimento e apreenderam todo o mobiliário da calçada, como expressão de seu poder de autotutela. 18(FCC/Médico Perito/INSS/2012) Quando a Administração Pública limita direitos ou atividades de particulares sem qualquer vínculo com a Administração, com base na lei, está atuando como expressão de seu poder (A) hierárquico. (B) de polícia. (C) normativo. (D) regulamentar. (E) disciplinar. 19(FCC/ TST/Analista Judiciário/2012) Exemplifica adequadamente o exercício de poder disciplinar por agente da administração a (A) aplicação de multa de trânsito. (B) emissão de ordem a ser cumprida pelos agentes subordinados. (C) interdição de restaurante por razão de saúde pública. (D) prisão de criminoso efetuada por policial, mediante o devido mandado judicial. (E) aplicação de penalidade administrativa a servidor público que descumpre seus deveres funcionais. 20(FCC/Analista TRE-PR/2012) O exercício do poder disciplinar pelo agente público pode ser considerado um poder discricionário porque, dentro dos limites da Lei, (A) a punição aplicada não necessita de justificativa da autoridade que a impõe. (B) apoia-se no dever que possui a Administração de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores. (C) não exige o direito à ampla defesa e ao contraditório. (D) no seu exercício, não é necessária a apuração nem a sanção da conduta afrontosa dos deveres funcionais. (E) tem a liberdade de escolher a punição que entenda satisfazer a necessidade da Administração Pública. 21(FCC/TRE-TO/Técnico Judiciário/2011) Sobre o poder hierárquico, é correto afirmar: (A) É possível a apreciação da conveniência e da oportunidade das determinações superiores pelos subalternos. (B) Em geral, a responsabilidade pelos atos e medidas decorrentes da delegação cabe à autoridade delegante. (C) As determinações superiores, com exceção das manifestamente ilegais, devem ser cumpridas; podem, no entanto, ser ampliadas ou restringidas pelo inferior hierárquico. (D) Rever atos de inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos, isto é, tanto por vícios de legalidade quanto por razões de conveniência e oportunidade. (E) A avocação de ato pelo superior não desonera o inferior da responsabilidade pelo mencionado ato. 22(FCC/TRE-TO/Técnico Judiciário/2011) Sobre o poder disciplinar, é correto afirmar: (A) Existe discricionariedade quanto a certas infrações que a lei não define, como ocorre, por exemplo, com o “procedimento irregular” e a “ineficiência no serviço”, puníveis com pena de demissão. (B) Há discricionariedade para a Administração em instaurar procedimento administrativo, caso tome conhecimento de eventual falta praticada. 59 (C) Inexiste discricionariedade quando a lei dá à Administração o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público. (D) O poder disciplinar é sempre discricionário e decorre da supremacia especial que o Estado exerce sobre aqueles que se vinculam à Administração. (E) É possível, em determinadas hipóteses, que a Administração deixe de punir o servidor comprovadamente faltoso. 23(FCC/TJ-AP-Cartório/2011) O tributo que tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia, como, por exemplo, a fiscalização dos serviços notoriais e registrais, é denominado: (A) imposto (B) taxa (C) contribuição de melhoria (D) emolumento (E) contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica 24(FCC/TRT-4a./Analista Judiciário/2011) É correta a afirmação de que o exercício do poder regulamentar está consubstanciado na competência: (A) Das autoridades hierarquicamente superiores das administrações direta e indireta, para a prática de atos administrativos vinculados, objetivando delimitar o âmbito de aplicabilidade das leis. (B) Dos chefes do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, objetivando a fiel aplicação das leis, mediante atos administrativos expedidos sob a forma de homologação. (C) Originária dos Ministros e Secretários estaduais, de editarem atos administrativos destinados a esclarecer a aplicabilidade das leis ordinárias. (D) Dos chefes do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos destinados a dar fiel execução às leis. (E) Do chefe do Poder Executivo Federal, com a finalidade de editar atos administrativos de gestão, para esclarecer textos controversos de normas federais. 25(FCC/TRE-AL/Analista Judiciário/2010) O poder de polícia (A) na área administrativa não difere do poder de polícia na área judiciária. (B) é exercido por meio de medidas preventivas, vedadas as medidas repressivas. (C) tem como atributos, dentre outros, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. (D) tem como fundamentos os princípios da legalidade e da moralidade. (E) não se subordina a limites, visto que, sendo prioritariamente discricionário, a forma de atuação fica ao livre arbítrio da autoridade. Gabarito 1 D 2 E 3 D 4 A 5 D 6 D 7 B 8 C 9 C 10 E 11 D 12 E 13 B 14 C 15 A 16 E 17 C 18 B 19 E 20 E 21 D 22 A 23 B 24 D 25 C TÓPICO 05: Responsabilidade Civil da Administração A responsabilidade civil, genericamente considerada, tem sua origem no Direito Civil e, no âmbito do Direito Privado, consubstancia-se na obrigação de indenizar um dano patrimonial decorrente de um fato lesivo voluntário. No Direito Público, é modalidade de obrigação extracontratual e, para que ocorra, são necessários, como se depreende de sua definição, os seguintes elementos: (1) o fato lesivo causado pelo agente em decorrência de culpa em sentido amplo, a qual abrange o dolo (intenção) e a culpa em sentido estrito, que engloba a negligência, a imprudência ou a imperícia; (2) a ocorrência de um dano patrimonial ou moral; e 60 (3) o nexo de causalidade entre o dano havido e o comportamento do agente, o que significa ser necessário que o dano efetivamente haja decorrido, direta ou indiretamente, da ação ou omissão indevida do agente. Na definição de Celso Antônio Bandeira de Melo, responsabilidade civil ou responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado é a obrigação que lhe incumbe de reparar, economicamente, os danos causados a terceiros e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. Assim, a responsabilidade civil não se origina de ajustes realizados pela Administração Pública com particulares, a denominada responsabilidade contratual, mas é decorrente de comportamentos unilaterais omissivos ou comissivos, legais ou ilegais, materiais ou jurídicos imputáveis aos agentes públicos. Temos que a responsabilidade civil da Administração Pública evidencia-se na obrigação que tem o Estado de indenizar os danos patrimoniais que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem à esfera juridicamente tutelada dos particulares. Traduz-se, pois, na obrigação de reparar economicamente danos patrimoniais, e com tal reparação se exaure. 8.2 Evolução A evolução da responsabilidade do Estado passou, basicamente, pelas seguintes fases: irresponsabilidade do Estado; responsabilidade com culpa – subjetiva – do Estado (civil e administrativa) e responsabilidade sem culpa – objetiva – do Estado (risco administrativo e risco integral). 8.2.1-Irresponsabilidade do Estado A teoria da não responsabilização do Estado ante os atos de seus agentes que fossem lesivos aos particulares assumiu sua maior notoriedade sob os regimes absolutistas. Baseava-se esta teoria na idéia de que não era possível ao Estado, literalmente personificado na figura do rei, lesar seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros. Os agentes públicos, como representantes do próprio rei não poderiam, portanto, ser responsabilizados por seus atos, ou melhor, seus atos, na qualidade de atos do rei, não poderiam ser considerados lesivos aos súditos. Essa teoria logo começou a ser combatida, por sua evidente injustiça: se o Estado deve tutelar o Direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações. Desnecessário comentar que esta doutrina somente possui valor histórico, encontrando-se inteiramente superada, mesmo na Inglaterra e nos Estados Unidos, últimos países a abandoná-la (em 1946 e 1947, respectivamente). 8.2.2-Responsabilidade com Culpa Civil Comum do Estado (culpa subjetiva) Esta doutrina, influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipóteses em que existe tal obrigação para os indivíduos. Assim, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos. 8.2.3-Teoria da Culpa Administrativa (culpa anônima) A Teoria da Culpa Administrativa representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais. Segundo a Teoria da Culpa Administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta do serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada. A tese subjacente é que somente o dano decorrente de irregularidade na execução da atividade administrativa ensejaria indenização ao particular, ou seja, exige-se também uma espécie de 61 culpa, mas não culpa subjetiva do agente, e sim uma culpa especial da Administração à qual convencionou-se chamar culpa administrativa. A culpa administrativa podia decorrer de uma das três formas possíveis de falta do serviço: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou atraso na prestação do serviço. Caberá sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus à indenização. No Direito Brasileiro, sobrevive a teoria da culpa anônima, paralelamente à responsabilidade objetiva do Estado. 8.2.4-Teoria do Risco Administrativo Em todos os tipos de responsabilidade vistos anteriormente, ainda se atribuía ao particular todo o ônus da prova. Pela Teoria do Risco Administrativo surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente público. Basta que exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular. Resumidamente, existindo o fato do serviço e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, presume-se a culpa da Administração. Compete a esta, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, existência de culpa exclusiva do particular ou, se comprovar culpa concorrente, terá atenuada sua obrigação. O que importa, em qualquer caso, é que o ônus da prova de culpa do particular, se existente, cabe sempre à Administração. Em regra, é a teoria adotada no Brasil, estando disciplinada no art. 37, § 6o da Constituição Federal. 8.2.5-Teoria do Risco Integral Vimos que na Teoria do Risco Administrativo dispensa-se a prova da culpa da Administração, mas permite-se que esta venha a comprovar a culpa da vítima para fim de atenuar (se recíproca) ou excluir (se integralmente do particular) a indenização. Em outras palavras: não significa essa teoria que a Administração, inexoravelmente, tenha a obrigação de indenizar o particular; apenas fica dispensada, a vítima, da necessidade de comprovar a culpa da Administração. Por exemplo, havendo um acidente entre um veículo conduzido por um agente público e um particular, não necessariamente haverá indenização integral, ou mesmo parcial, por parte da Administração. Pode ser que a Administração consiga provar que tenha havido culpa recíproca dos dois condutores (hipótese em que a indenização será atenuada, “repartida” entre as partes) ou mesmo que a culpa tenha sido exclusivamente do motorista particular (hipótese em que restaria excluída a obrigação de indenização por parte da Administração, cabendo sim ao particular a obrigação de reparação). Já a Teoria do Risco Integral representa uma exacerbação da responsabilidade civil da Administração. Segundo esta teoria, basta a só existência do evento danoso e do nexo causal para que surja a obrigação de indenizar para a Administração, mesmo que o dano decorra de culpa exclusiva do particular. Tomando-se o exemplo acima, mesmo que ficasse comprovado haver culpa exclusiva do condutor particular, a obrigação de indenizar caberia à Administração. Segundo administrativistas do peso de Hely Lopes Meirelles, a Teoria do Risco Integral jamais foi adotada em nosso ordenamento jurídico. Porém, Maria Sylvia Di Pietro afirma a aplicação de tal teoria em alguns casos, tais como o dano nuclear. 8.3 Responsabilidade Civil do Estado no Brasil 8.3.1- Responsabilidade Civil da Administração no Direito Brasileiro: O já revogado Código Civil de 1916 dispunha, em seu artigo 15, que “as pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem dano a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei. salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”. Adotava, pois, a responsabilidade civil (subjetiva) da Administração. A Constituição Federal de 1946 introduziu no direito pátrio a responsabilidade civil objetiva dispondo, em seu art. 194, que “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”. Foram eliminados, assim, os elementos subjetivos da culpa presentes no texto anterior. 62 As Constituições seguintes não promoveram alterações significativas neste aspecto. A atual Carta Magna, em seu art. 37, §6º, reza que “As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa”. Importante ressaltar que não foram aqui incluídas as pessoas jurídicas de direito público (EP e SEM) que atuam a título de intervenção no domínio econômico, apenas as prestadoras de serviços públicos. Desta forma, tais entidades responderão com base na responsabilidade subjetiva pelos danos que eventualmente causarem a terceiros, consoante as regras de Direito Privado. Confirmando esse posicionamento, o novo Código Civil (lei nº 10.406/2002), dispõe que “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. Consagra-se assim, no ordenamento jurídico pátrio, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado (independente de dolo ou culpa) e a teoria da responsabilidade subjetiva do agente (dependente de dolo ou culpa), para fins de ação regressiva estatal. Quanto à ação regressiva, seus efeitos, por tratar-se de uma ação de natureza civil, transmitem-se aos herdeiros e sucessores do culpado. Portanto, mesmo após a morte do agente, podem seus sucessores e herdeiros ficar com a obrigação da reparação do dano (sempre respeitado o limite do valor do patrimônio transferido – CF, art. 5º, XLV). Pelo mesmo motivo, pode tal ação ser intentada mesmo depois de terminado o vínculo entre o servidor e a Administração. Nada impede, pois, seja o agente responsabilizado ainda que aposentado, em disponibilidade, etc. Importante ressaltar que as ações de ressarcimento ao erário, movidas pelo Estado contra agentes, servidores ou não, que tenham praticado ilícitos dos quais decorram prejuízos aos cofres públicos, são imprescritíveis. Frise-se que imprescritível é a ação de ressarcimento, não o ilícito em si (CF, art. 37, § 5º). 8.3.2- Ação de Indenização (Particular x Administração) A reparação do dano causado pela Administração ao particular poderá dar-se amigavelmente ou por meio de ação de indenização movida por este contra aquela. O particular que sofreu o dano praticado pelo agente deverá, pois, intentar a ação de indenização em face da administração pública, e não contra o agente causador do dano. Nessa ação, bastará ao particular demonstrar a relação de causa e conseqüência entre o fato lesivo e o dano, bem assim o valor patrimonial desse dano. Isso porque a responsabilidade da Administração é do tipo objetiva, bastando os pressupostos de nexo causal e dano para surgir a obrigação de indenizar. A partir daí, cabe à Administração, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, que a vítima concorreu com dolo ou culpa para o evento danoso, podendo resultar três situações: (1) Se não conseguir provar, responderá integralmente pelo dano, devendo indenizar o particular; (2) Se comprovar que a culpa total foi do particular, ficará eximida da obrigação de reparar; (3) Se comprovar que houve culpa recíproca (parcial de ambas as partes), a obrigação será atenuada proporcionalmente. 8.3.3- Ação Regressiva (Administração x Agente) O § 6º do art. 37 da CF autoriza a ação regressiva do Estado contra o agente causador do dano no caso de dolo ou culpa deste ao causar o dano ao particular. Segundo posicionamento recente do STF, o servidor somente responderá através de ação regressiva, perante à Fazenda Pública, não sendo possível acionar diretamente o servidor ou o Estado e o servidor conjuntamente, através de litisconsórcio passivo facultativo. Há, aqui, dois aspectos a serem ressaltados: (1) a entidade pública, para voltar-se contra o agente, deverá comprovar já ter indenizado a vítima, pois seu direito de regresso nasce a partir do pagamento; (2) não se deve confundir a responsabilidade da Administração em face do particular, com a responsabilidade do agente perante a Administração: aquela é informada pela teoria do risco administrativo, que, conforme vimos, independe de culpa ou dolo; esta, do agente perante a Administração, só ocorre no caso de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva do agente). Tais ações de ressarcimento são imprescritíveis. 63 QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES: 1(FCC/SEFAZRJ/Fiscal da Receita Estadual/2014) Em matéria de responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, nos termos do art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal alterou entendimento anterior, de modo a considerar que se trate de responsabilidade (A) objetiva relativamente a terceiros usuários e a terceiros não usuários do serviço. (B) subjetiva relativamente a terceiros usuários e a terceiros não usuários do serviço. (C) objetiva relativamente a terceiros usuários, e subjetiva em relação a terceiros não usuários do serviço. (D) subjetiva relativamente a terceiros usuários, e objetiva em relação a terceiros não usuários do serviço. (E) subjetiva, porém decorrente de contrato, relativamente a terceiros usuários, e objetiva em relação a terceiros não usuários do serviço. 2(FCC/SABESP/Advogado/2014) Analise a seguinte assertiva: Desastres ocasionados por chuvas, tais como, enchentes, inundações e destruições, excluem a responsabilidade estatal. A assertiva em questão (A) não está correta, pois inexiste excludente da responsabilidade estatal, sendo hipótese de responsabilidade subjetiva. (B) está correta, não comportando exceção. (C) não está correta, pois, em regra, o Estado responde diante de fatos decorrentes da natureza. (D) está correta, mas se for comprovado que o Estado omitiu-se no dever de realizar certos serviços, ele responderá pelos danos. (E) não está correta, pois o Estado sempre responde objetivamente. 3(FCC/TRT 2/Oficial de Justiça/2014) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, ao tratar de determinada modalidade de responsabilidade civil do Estado, ensina que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito. (Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros, 27a ed., 2010. p. 1007). As lições trazidas são pertinentes à modalidade de responsabilidade Civil (A) subjetiva, que demanda a demonstração de culpa do agente causador do dano. (B) subjetiva imprópria, que prescinde da demonstração de culpa do agente causador do dano. (C) objetiva, em decorrência de atos comissivos ilícitos, que prescindem de demonstração de culpa do agente causador do dano. (D) objetiva, em decorrência de atos omissivos ilícitos ou lícitos, que podem ou não demandar a demonstração de culpa do agente causador do dano. (E) objetiva, em decorrência de atos comissivos lícitos, que prescindem da demonstração de culpa do agente estatal 4(FCC/TJ-PE/Ser.Notoriais/2013) Em relação à responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos, a Constituição Federal estabelece a modalidade (A) objetiva de responsabilização para as pessoas jurídicas de direito público, para as de direito privado prestadoras de serviço público e para seus agentes. (B) objetiva de responsabilização para as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público e a responsabilidade subjetiva do agente público, que responde em caso de dolo ou culpa. (C) de responsabilidade subjetiva para os agentes públicos e para as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, mantida a responsabilidade subsidiária do Poder Público. (D) de responsabilidade objetiva subsidiária do Poder Público, possibilitando-se o direito de regresso em face do agente responsável pelo ato causador do dano somente no caso de dolo quando se tratar de delegatário de serviço público. (E) de responsabilidade objetiva solidária entre as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público e seus agentes, quando estes tiverem atuado com dolo. 64 5(FCC/TJ-PE/Juiz Substituto/2013) Considere este dispositivo constitucional: Art. 37, § 6o: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Analise a seguinte sentença que contém duas asserções: Caso um agente público, nessa qualidade, cause dolosamente dano a terceiro, o Estado responderá, mas o fundamento da responsabilidade civil do Estado não será o art. 37, § 6o, da Constituição Federal, PORQUE o art. 37, § 6o, da Constituição Federal, trata da responsabilidade objetiva do Estado. É correto afirmar que (A) as duas asserções estão corretas e a segunda justifica a primeira. (B) as duas asserções estão corretas e a segunda não justifica a primeira. (C) a primeira asserção está correta e a segunda está incorreta. (D) a primeira asserção está incorreta e a segunda está correta. (E) as duas asserções estão incorretas. 6(FCC/ DPE-AM /Defensor Público 2013) Paciente internada em UTI de hospital público municipal falece em razão da ocorrência de interrupção do fornecimento de energia elétrica, decorrente de uma tempestade na região, sendo que o referido hospital não possuía geradores de emergência. Em sua defesa, o Município alega que se trata de situação de força maior, o que afasta a responsabilidade estatal. Tal argumento não se sustenta, pois (A) a responsabilidade estatal na prestação de serviços públicos é baseada na teoria do risco administrativo, afastando as causas excludentes de responsabilidade. (B) a responsabilidade estatal na prestação de serviços públicos é baseada na teoria do risco integral, afastando as causas excludentes de responsabilidade. (C) não se trata de situação de força maior, mas sim de fato de terceiro, que não enseja o afastamento da responsabilidade estatal. (D) por se tratar de morte natural, decorrente de moléstia contraída antes da internação, o nexo causal não se encontra configurado, sendo desnecessário recorrer à excludente de força maior. (E) a situação ocorrida está no horizonte de previsibilidade da atividade, ensejando a responsabilidade subjetiva da entidade municipal, que tinha o dever de evitar o evento danoso. 7(FCC/Fiscal ICMS-SP/2013) Carlos, proprietário de um veículo licenciado na Capital do Estado de São Paulo, teve seu nome inscrito, indevidamente, no cadastro de devedores do Estado (“Cadin”), em face do suposto não pagamento de IPVA. Constatou-se, subsequentemente, que o débito objeto do apontamento fora quitado tempestivamente pelo contribuinte, decorrendo a inscrição no Cadin de um erro de digitação de dados incorrido pelo servidor responsável pela alimentação do sistema de informações. Em razão dessa circunstância, Carlos, que é consultor, sofreu prejuízos financeiros, entre os quais a impossibilidade de participar de procedimento licitatório instaurado pela Administração para contratação de serviços de consultoria, bem como o impedimento de obtenção de financiamento de projeto que estava conduzindo pela Agência de Fomento do Estado, que dispunha de linha de crédito com juros subsidiados, sendo obrigado a tomar financiamento junto a instituição financeira privada em condições mais onerosas. Diante da situação narrada, de acordo com o disposto na Constituição Federal sobre a responsabilidade civil do Estado, (A) o Estado responde objetivamente pelos prejuízos sofridos por Carlos, podendo exercer o direito de regresso em face do servidor, se comprovada conduta culposa ou dolosa do mesmo. (B) Carlos deverá acionar o servidor responsável pelo erro e, desde que comprovada a responsabilidade subjetiva, possui direito à reparação, pelo Estado, dos prejuízos sofridos. (C) o Estado não está obrigado a reparar os prejuízos sofridos por Carlos, devendo, contudo, corrigir a falha identificada e proceder à apuração de responsabilidade do servidor. 65 (D) o servidor está obrigado a reparar os prejuízos sofridos por Carlos, podendo exercer direito de regresso em face do Estado, se comprovada falha na prestação do serviço. (E) Estado e servidor são solidária e objetivamente responsáveis pelos prejuízos sofridos por Carlos, desde que comprovada falha na prestação do serviço. 8(FCC/ TRT--1ªRegião/Analista Judiciário/2013) O motorista de um automóvel de passeio trafegava na contramão de direção de uma avenida quando colidiu com uma ambulância estadual que transitava na mão regular da via, em alta velocidade porque acionada a atender uma ocorrência. A responsabilidade civil do acidente deve ser imputada (A) ao civil que conduzia o veículo e invadiu a contramão, dando causa ao acidente, não havendo nexo de causalidade para ensejar a responsabilidade do Estado. (B) ao Estado, uma vez que um veículo estadual (ambulância) estava envolvido no acidente, o que enseja a responsabilidade objetiva. (C) ao Estado, sob a modalidade subjetiva, devendo ser comprovada a culpa do motorista da ambulância. (D) tanto ao civil quanto ao Estado, sob a responsabilidade subjetiva, em razão de culpa concorrente. (E) ao civil que conduzia o veículo, que responde sob a modalidade objetiva no que concerne aos danos apurados na viatura estadual. 9(FCC/Médico Perito/INSS/2012) A responsabilidade civil do Estado encontra fundamento na Constituição Federal, aplicando-se sob a modalidade (A) subjetiva quando se tratar da prática de atos lícitos e objetiva quando se trata de atos ilícitos. (B) subjetiva, tanto para atos comissivos, quanto para atos omissivos. (C) objetiva para atos comissivos, ainda que lícitos. (D) subjetiva para atos comissivos dolosos, praticados por agentes públicos. (E) objetiva quando se tratar de danos causados a terceiros, excluída qualquer responsabilização para a prática de atos omissivos. 10(FCC/Juiz Substituto/TJ-GO/2012) O regime publicístico de responsabilidade objetiva, instituído pelo art. 37, § 6o da Constituição Federal NÃO é aplicável (A) a pessoas jurídicas privadas que atuem como parceiras privadas no âmbito das Parcerias Público- Privadas (PPPs). (B) a pessoas jurídicas privadas que atuem como concessionárias de serviço público. (C) aos danos causados por particular que exerça atividade econômica em sentido estrito, sob fiscalização da Administração Pública. (D) aos danos decorrentes de atos notariais e de registros praticados por particulares, mediante delegação estatal. (E) aos danos causados pela atuação de entidades da Administração Indireta que tenham personalidade jurídica de direito privado. 11(FCC/Juiz do Trabalho Substituto/TRT-11ª/2012) Segundo tendência jurisprudencial mais recente no Supremo Tribunal Federal, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é (A) subjetiva relativamente a terceiros usuários, e objetiva em relação a não usuários do serviço. (B) objetiva relativamente a terceiros usuários, e subjetiva em relação a não usuários do serviço. (C) objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço. (D) objetiva relativamente a terceiros usuários, e não existe em relação a não usuários do serviço. (E) subjetiva relativamente a terceiros usuários, e não existe em relação a não usuários do serviço. 12(FCC/TRE-PR/Analista Judiciário/2012) Durante uma perseguição a suspeitos, uma viatura policial estadual avançou o sinal vermelho e colidiu com outro veículo, particular, causando danos de grande monta e também lesões corporais nos integrantes do veículo. Nessa hipótese, com base na Constituição Federal e com as informações constantes deste preâmbulo, o Estado (A) responde apenas subjetivamente, desde que haja culpa do agente público, uma vez que este estava no regular desempenho de sua função. 66 (B) responde subjetivamente pelos danos sofridos pelos particulares, desde que reste comprovada negligência do condutor da viatura. (C) responde objetivamente pelos danos sofridos pelos particulares, cabendo direito de regresso contra o condutor da viatura na hipótese de ser comprovada culpa ou dolo. (D) responde subjetivamente, caso seja demonstrado o nexo de causalidade, e o servidor responde objetivamente pelos danos causados. (E) e o servidor respondem objetivamente, uma vez que avançar sinal vermelho significa negligência de natureza gravíssima. 13(FCC/Fiscal ISS-SP/2012) O Município foi condenado a indenizar particular por danos sofridos em razão da omissão de socorro em hospital da rede pública municipal. Poderá exercer direito de regresso em face do servidor envolvido no incidente (A) com base na responsabilidade subjetiva do servidor, condicionada à comprovação de dolo ou culpa. (B) desde que comprove conduta omissiva ou comissiva dolosa, afastada a responsabilidade no caso de culpa decorrente do exercício de sua atividade profissional. (C) com base na responsabilidade objetiva do mesmo, bastando a comprovação do nexo de causalidade entre a atuação do servidor e o dano. (D) apenas se comprovar a inexistência de causas excludentes de responsabilidade, situação em que estará configurada a responsabilidade objetiva do servidor. (E) independentemente da comprovação de dolo ou culpa, desde que constatado descumprimento de dever funcional. 14(FCC/ALESP/Procurador/2010) Considerando-se a responsabilidade civil do Estado é INCORRETO afirmar que: (A) o Estado responde pelo ato lesivo praticado por seu agente, ainda que este não tenha agido com dolo ou culpa. (B) o direito de ação regressiva contra o agente causador do dano é imprescritível. (C) a ação de regresso contra o agente causador do dano, verificados os demais requisitos, pode ser proposta mesmo que o Estado ainda não tenha efetivado o pagamento da indenização a que foi condenado ou que resulte de acordo administrativo. (D) o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público prescreve em cinco anos. (E) o Estado somente responde se agiu com culpa nos danos causados por fenômenos da natureza. 15(FCC/TCE-RO/Procurador/2010) O Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros por seus agentes. Isto significa: (A) afirmar que responde sempre que verificada a ocorrência de danos, prescindindo da demonstração de nexo causal ou de culpa do servidor. (B) dizer que se considera presumida a culpa do agente público envolvido, passível de demonstração, no entanto, da ocorrência de pelo menos uma das excludentes de responsabilidade, como culpa exclusiva da vítima. (C) dizer que mesmo nos casos de excludentes de responsabilidade o Estado responde integralmente pelos danos materiais potenciais. (D) afirmar que a responsabilização do Estado não depende da demonstração da conduta culposa ou de nexo causal, mesmo em casos de ato lícito. (E) dizer que o Estado responde sempre e por qualquer ato de seus agente, sejam atos comissivos lícitos ou ilícitos. 16(FCC/TCE-RO/Auditor/2010) Um servidor público, condutor de uma viatura oficial, deu causa a acidente de trânsito com veículo de particular. Foram apurados danos materiais de grande vulto, equivalentes aos reparos promovidos no veículo particular e às despesas médicas geradas pelo atendimento ao motorista particular. O condutor da viatura particular tem pretensão indenizatória para ressarcimento dos danos materiais. Nesse caso, o Estado: (A) e o servidor público respondem sob a modalidade de responsabilidade objetiva, caso o autor pretenda ajuizar a ação respeitando o litisconsórcio. 67 (B) responde sob a modalidade de responsabilidade objetiva e só o servidor público sob a modalidade de responsabilidade subjetiva, caso o autor pretenda incluir o servidor público na lide, sendo necessária dilação probatória para prova da culpa do mesmo. (C) responde exclusivamente, sob a modalidade objetiva ou subjetiva, não sendo possível mover ação em face do servidor público, que estava a serviço do Poder Púbico. (D) responde sob a modalidade objetiva, presumindo-se a culpa do servidor, que poderá ser penalizado também disciplinarmente na esfera administrativa. (E) responde sob a modalidade subjetiva, uma vez necessário demonstrar a culpa do servidor, não incidindo a regra constitucional da responsabilidade objetiva. 17(FCC/TRE-AC/Analista Judiciário/2010) Com relação à responsabilidade civil do Estado, a ação regressiva é uma (A) medida de natureza administrativa de que dispõe a Administração para obrigar o agente, manu militari, a ressarcir o valor da indenização que pagou a terceiros em decorrência de conduta daquele. (B) medida administrativa que o lesado tem contra o agente público causador do dano. (C) ação judicial que o agente público tem contra a vítima de dano se não agiu com culpa. (D) ação judicial que o lesado tem contra o agente público causador do dano para buscar indenização. (E) ação judicial de natureza civil que a Administração tem contra o agente público ou o particular prestador de serviços públicos causador do dano a terceiros. 18(FCC/TRF-4-a./Oficial de Justiça/2010) Tendo ocorrido uma enchente causada por chuvas, com danos a moradores locais, foi comprovado que os serviços prestados pela Administração municipal foram ineficientes, alem do que os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos e sujos, principalmente pelo depósito acumulado de terra e argila. Nessa caso, a Administração: (A) não será responsável porque o fato não ocorreu pela conduta de seus agentes. (B) deverá indenizar os moradores por força da responsabilidade objetiva. (C) responderá pelos danos causados face à responsabilidade subjetiva. (D) não será responsável face à culpa exclusiva dos moradores por eventual depósito de lixo no local. (E) responderá pelos danos causados por culpa objetiva concorrente. 19(FCC/TRE-AL/Analista Administrativo/2010) A responsabilidade objetiva do Estado (A) existe em qualquer hipótese de dano, inclusive decorrente de força maior e caso fortuito. (B) implica reparação do dano mesmo que a lesão decorra de culpa exclusiva da vítima. (C) resta caracterizada desde que presentes o fato administrativo, o dano e o nexo causal. (D) somente se caracteriza se o agente público agiu com dolo ou culpa. (E) não impede a ação regressiva contra o agente responsável pelo dano, qualquer que tenha sido a conduta deste. 20(FCC/Técnico de Notificação/TCE-MG/2007) As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros: (A) ainda que seja comprovada a culpa exclusiva da vítima. (B) assegurado o direito de regresso contra o agente, independentemente de culpa ou dolo. (C) apenas quando o agente tenha agido com culpa ou dolo. (D) salvo nos casos de comprovada responsabilidade subjetiva do agente, situação em que apenas este responde pelos danos causados. (E) mesmo quando não comprovado o dolo ou culpa do agente. 21(FCC/TRT-GO/Analista Administrativo/2008) Nas hipóteses de danos causados a terceiros, o servidor que o causou responderá perante: (A) ao Poder Legislativo. (B) à Fazenda Pública, em ação direta e progressiva. (C) ao órgão em que atuava, em ação administrativa. (D) ao Tribunal de Contas. (E) à Fazenda Pública, em ação regressiva. 68 22(FCC/TRF-1a./Execução de Mandados/2011) No início do ano, é comum a ocorrência de fortes tempestades, que, conforme têm mostrado os noticiários, estão causando consequências avassaladoras em diversas regiões do país. Quando chuvas dessa natureza provocarem enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado (A) responderá, por se tratar de exemplo em que se aplica a responsabilidade objetiva do Estado. (B) responderá se, aliado ao fato narrado, ocorreu omissão do Poder Público na realização de determinado serviço. (C) jamais responderá, por se tratar de hipótese de força maior, causa excludente da responsabilidade estatal. (D) jamais responderá, por se tratar de hipótese de caso fortuito. (E) responderá, com fundamento na teoria do risco integral. 23(FCC/TCE-AM/ACE/2008) Conforme evolução doutrinária da matéria, a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, hoje prevista no Direito brasileiro, tem por fundamento a teoria: (A) da culpa do servidor. (B) da culpa do serviço. (C) da responsabilidade subsidiária. (D) da irresponsabilidade. (E) do risco. 24(FCC/ACE/TCEAP/2012) Paciente internado em hospital público estadual sofreu lesão ocasionada por conduta negligente de funcionário público que lhe prestou atendimento médico, resultando na sua incapacitação permanente para o trabalho. Diante dessas circunstâncias, o Estado, com base no disposto no artigo 37, § 6o da Constituição Federal, (A) poderá ser responsabilizado pelos danos sofridos pelo paciente somente após a condenação do funcionário público em processo disciplinar. (B) está obrigado a reparar o dano, podendo exercer o direito de regresso em face do funcionário desde que comprovada a atuação culposa do mesmo. (C) está obrigado, exclusivamente, a compensar o paciente pela incapacitação sofrida, com a concessão de benefício previdenciário por invalidez. (D) somente estará obrigado a reparar o dano se comprovada, em processo judicial, a conduta culposa do funcionário e o nexo de causalidade com o dano sofrido. (E) está obrigado a reparar o dano apenas se comprovada culpa grave ou conduta dolosa do funcionário, em processo administrativo instaurado para esse fim específico. 25(FCC/Analista Judiciário/TRE-SP/2012) De acordo com a Constituição Federal brasileira, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Isso significa que a responsabilidade extracontratual do Estado (A) independe da comprovação de dolo ou culpa do agente, bastando a comprovação do nexo de causalidade entre a ação do agente público e o dano e a ausência de condições excludentes. (B) depende da comprovação do dolo ou culpa do agente público, caracterizadora da falha na prestação do serviço público. (C) independe da comprovação de dolo ou culpa do agente, o qual responde pelos danos causados perante os terceiros, podendo exercer direito de regresso em face da Administração na hipótese de causas excludentes da ilicitude da sua conduta. (D) é de natureza objetiva, sendo afastada quando comprovada a culpa ou dolo exclusivo do agente que, em tal hipótese, responde diretamente perante o particular. (E) é de natureza subjetiva, condicionada à comprovação de culpa exclusiva do agente público. Gabarito: 1 A 2 D 3 E 4 B 5 D 6 E 7 A 8 A 9 C 10 C 11 C 12 C 13 A 14 C 15 B 16 D 17 A 18 C 19 C 20 E 21 C 22 B 23 E 24 B 25 A 69 TÓPICO 06: Serviços Públicos; conceito, classificação, regulamentação e controle; forma, meios e requisitos; delegação: concessão, permissão, autorização. 1) BASE CONSTITUCIONAL E REGULAMENTAÇÃO LEGAL: a) Previsão Constitucional: CF, art. 175 Atribui ao Poder Público a titularidade na prestação de serviços públicos, direta ou indiretamente, sempre através de procedimento licitatório prévio. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. b) Regulamentação: Lei 8987/95 e alterações posteriores, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Estabelece normas gerais sob concessão e permissão de serviços públicos aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 2) CONCEITO: O Estado possui funções de natureza administrativa, judicial e legislativo. Dentre as funções tidas como administrativa, prestada, predominantemente, pelo Poder Executivo, destaca-se a prestação de serviços públicos. Não há que se confundir a prestação de serviços públicos e o exercício do poder de polícia. As duas atividades, prestadas pelo Poder Público, compõem desdobramentos da função administrativa do Estado. Prestação de Serviço Público Função Administrativa Exercício do poder de polícia Fomento Intervenção no domínio econômico Devido à dificuldade na conceituação de tal instituto, abaixo, utilizaremos elementos usados pela doutrina majoritária na formação de tal definição: a) Conceito Orgânico (subjetivo) – considera serviço público aquele que é prestado pelo Estado (órgãos, agentes e entidades). b) Conceito Material (objetivo) – atividades destinadas ao atendimento da coletividade em geral, sob a titularidade do Poder Público. São atividades cujo objetivo é a satisfação do interesse coletivo (Corrente Essencialista) c) Conceito Formal – atividades desempenhadas sob regime de Direito Público, exorbitando o Direito Comum. Serão públicos os serviços determinados pelo ordenamento jurídico (Constituição e leis). É a corrente adotada no Brasil (Corrente Formalista) 70 Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, serviço público é “atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruível preponderantemente pelos administrados, prestada pela Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público, instituído em favor de interesses definidos como próprios pelo ordenamento jurídico.” Para Hely Lopes Meirelles temos que “é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.” Por fim, percebemos que a prestação de serviços públicos pode atender às necessidades dos administrados diretamente (ex: serviços de energia elétrica ou de telefonia) ou indiretamente (ex: segurança pública e transporte coletivo). 3) COMPETÊNCIA: A competência na prestação de serviços públicos foi partilhada pela nossa Carta Magna levando-se em consideração a predominância de interesses. Assim, caberá a União a prestação de serviços de interesse, predominantemente, nacional, destinando aos Estados e aos Municípios os de interesse regional e local, respectivamente. Para os Estados, as questões de interesse regional são atribuídas de forma residual, pois a eles foram atribuídas as competências que não forem vedadas pelo Texto Constitucional. Cabendo, ainda, aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Situação relevante é a do Distrito Federal, que por não poderem ser divididos em Municípios, caberá as questões de interesse regional (serviços de competência dos Estados) e as de interesse local (serviços de competência dos Municípios). Assim, teremos: Competência da União art. 21 (privativos) e art. 23 (comuns) Competência dos Estados art. 23 (comuns) e art. 25, §§ 1º e 2º Competência do Município art. 23 e art. 30 Exemplo interessante foi adotado por Cláudio Brandão: “O transporte coletivo serve como exemplo do critério adotado. Se o transporte coletivo é feito de um Estado para outro, a competência é da União, se o transporte é feito de um Município para outro, dentro do mesmo Estado é competência estadual, se o transporte é feito nos limites de um Município a competência é municipal.” 4) FORMAS DE PRESTAÇÃO E MEIOS DE EXECUÇÃO: FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS: a) Serviço Centralizado – é aquele prestado diretamente por meio dos órgãos e agentes da Administração Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. b) Serviço Descentralizado – é aquele em que há outorga ou delegação na prestação do serviço. No primeiro caso, quando estado cria ou autoriza a criação de uma entidade e, por lei, transfere a ela a titularidade do serviço público, normalmente por prazo indeterminado, ocorrerá a outorga. É o caso das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas). Já na delegação, o Estado transfere a execução do serviço, através de contrato (concessão e permissão) ou ato (autorização), por prazo determinado. 71 Repare que no caso da outorga há a transferência da titularidade do serviço e no caso da delegação só se transfere a execução do serviço. RESUMO: SERVIÇO CENTRALIZADO – Administração Direta (U/E/DF/M) TRANSFERE A TITULARIDADE OUTORGA – Administração Indireta SERVIÇO DESCENTRALIZADO DELEGAÇÃO - Concessionárias, Permissionárias e Autorizatárias TRANSFERE A EXECUÇÃO MEIOS DE EXECUÇÃO a)Execução direta: é a realizada pelos próprios meios da pessoa responsável pela sua prestação ao público. Considera-se execução direta sempre que o encarregado do oferecimento do serviço ao público o realiza pessoalmente, por seus órgãos ou por seus prepostos (não por terceiros contratados). b)Execução indireta: é a que o responsável comete a terceiros (por contratação, e não por delegação) para realizá-lo nas condições regulamentares. Serviço próprio ou recebido por delegação, quando feito por terceiros, caracteriza a execução indireta. 5) CLASSIFICAÇÃO Os serviços públicos podem ser classificados segundo: 5.1-sua essencialidade: serviços públicos e serviços de utilidade pública. 5.2-sua adequação: serviços próprios e serviços impróprios do Estado. 5.3-sua finalidade: serviços administrativos e serviços industriais. 5.4-os destinatários do serviço: serviços “uti universi” (gerais) e serviços “uti singuli” (individuais). 5.1- Quanto à sua essencialidade: Serviços Públicos: propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. São privativos do Estado, devendo ser prestados sem delegação a terceiros. Ex: defesa nacional, polícia, etc. Serviços de Utilidade Pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou consente que terceiros os prestem, nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. Ex: transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. 5.2- Quanto à sua adequação: Serviços Próprios do Estado: são os que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, saúde pública, etc) e para a execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração. Serviços Impróprios do Estado: são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros. São prestados remuneradamente por seus órgãos ou entidades descentralizadas, ou é delegada sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Normalmente são serviços rentáveis, e são sempre realizados sob regulamentação e controle do Poder Público competente. 5.3- Quanto à sua finalidade: 72 Serviços Administrativos: atende as necessidades internas ou prepara serviços que serão prestados ao público. Serviços Industriais: produzem renda para quem os presta, mediante remuneração da utilidade usada ou consumida (tarifa). Pode ser realizado pelo Poder Público ou por concessionários, permissionários ou autorizatários, e a tarifa (ou preço público) é sempre fixada pelo Poder Público. 5.4- Quanto aos destinatários: Gerais: são prestados sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública. São indivisíveis, devendo ser mantidos por imposto (tributo geral). Ex: polícia, calçamento, etc. Individuais: possuem usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, devendo ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público). Ex: telefone, água, energia. 6) REQUISITOS Lei 8987/95: Art. 6º, § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Segundo o art. 6º, §1º, da lei 8.987/95, podemos conceituar serviço público adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade (permanência), eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, ou ainda por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. 7) DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS: Lei 8987/95 Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. 73 8) OBRIGAÇÕES DAS CONCESSIONÁRIAS: Lei 8987/95: Art. 31. Incumbe à concessionária: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. 9) SERVIÇOS DELEGADOS A PARTICULARES: CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO Entende-se por delegação como a transferência do exercício das atividades públicas para os particulares. Nela, a transferência se dá para uma pessoa física ou jurídica privada, que exerce a atividade por sua conta e risco, mas em nome do Estado. As formas em que a delegação se materializa são a concessão, a permissão e a autorização • Concessão Serviços concedidos são aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação do Poder Público concedente. Serviço concedido é serviço do Poder Público, apenas executado por particular em razão da concessão. Assim, concessão de serviço público é o contrato por meio do qual a Administração Pública delega a alguém a execução de determinado serviço ou atividade pública e este aceita prestá-la, por sua conta e risco, em nome da própria administração, sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público. A remuneração é dada pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço, sendo garantida a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. O interesse é predominantemente público. Pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, considera-se concessão de serviço público “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, por prazo determinado”. Verificamos, assim, não ser possível a utilização do instituto da concessão para delegação de serviços públicos a pessoas físicas. Resumidamente, temos que: • Há uma modalidade de concessão que deve ser precedida da execução de obra pública 74 • A concessão só é possível a uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas, não cabendo a pessoa física. • Deverá haver licitação prévia, na modalidade de concorrência • Prazo determinado A Lei 8.987/95 estatui regras próprias de licitação para concessão e permissão de serviços públicos, aplicando-se supletivamente as regras da Lei 8.666/93. Em caso de igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada pela empresa brasileira. As duas passagens mais importantes da Lei 8.987/95, no que tange à licitação, estabelece critérios próprios para o julgamento das propostas (art. 15) e permite a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (assemelhando-se ao pregão – art. 18-A, acrescentado pela Lei 11.196/05). Formas de Extinção da Concessão a) reversão - pelo término do prazo contratual; dar-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos relacionados aos bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido (art. 36); b )encampação (ou resgate) – retomada coativa do serviço, por interesse público superveniente. Necessita de lei autorizativa específica e pagamento de indenização prévia (art. 37); c) caducidade – pelo descumprimento total ou parcial do contrato por parte do contratado; a declaração da caducidade se dará por meio de decreto, independentemente de indenização prévia, e após processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa (art. 38). d) rescisão – pela inexecução total ou parcial do contrato por parte do poder concedente; ocorrerá por iniciativa da concessionária, mediante ação judicial, sendo que os serviços não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado (art. 39); e) anulação - pela ilegalidade da licitação ou do contrato; f) falência ou extinção da empresa concessionária ou falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário, devendo ainda haver a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, o que autoriza a ocupação das instalações e a utilização de todos os bens reversíveis. • Permissão Serviços permitidos são aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por contrato de adesão, transfere sua execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho., mediante procedimento licitatório prévio. A permissão é, em princípio, discricionária e precária (revogável unilateralmente), mas admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando atrair a iniciativa privada. Assim, podemos dizer que a revogabilidade e a precariedade são atributos da permissão. O interesse é concorrente do particular e da Administração. Pela Lei nº 8.987/95, considera-se permissão de serviço público “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.” Ex: transportes coletivos. •Autorização Segundo Maria Sylvia Di Pietro, há três modalidades distintas de autorização, previstas em nosso ordenamento jurídico: 75 a) Autorização mediante a qual a Administração faculta ao particular determinada atividade de seu interesse, sem a qual seria ilegal. Ex: autorização de porte de arma b) Autorização de uso de bem público, que faculta ao particular a utilização de um bem de propriedade estatal. Ex: autorização para funcionamento de uma banca de jornal em determinada rua c) Autorização de serviço público, na forma definida pela lei 8987/95. Segundo Hely Lopes Meireles “serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergências transitórias.” A doutrina admite que é a única forma de delegação de serviços públicos que não necessita de licitação prévia e que não depende da celebração de contrato. Destina-se a serviços que não exigem execução pela própria Administração, nem exigem grande especialização, como no caso de serviços de táxi, de despachantes, segurança particular, etc. A autorização não está prevista no art. 175 da Constituição Federal e nem a Lei 8987/95 contempla tal modalidade de delegação. Mas há previsão em outras passagens do Texto Constitucional, como no art. 21, XI e XII e no art. 223. 10) CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS a) Convênios Administrativos: são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. É acordo, mas não é contrato, possuindo ampla liberdade de ingresso e retirada dos partícipes. b) Consórcios Administrativos: são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre de mesma espécie, para realização de objetivos de interesse comum. O que o caracteriza é que ele só e feito entre entidades da mesma espécie, diferentemente do convênio, que é celebrado entre pessoas jurídicas de espécies diferentes. 11) PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA As parcerias público-privadas (PPP´s) são contratos de concessão especial regulamentados pela Lei 11.079/04. É uma lei de normas gerais, de caráter nacional. O principal objetivo destas parcerias é atrair o setor privado (parceiro privado) para projetos de grande vulto, onde o Estado (parceiro público) não teria condições e/ou capacidade financeira para atuar sozinho. São duas as espécies de PPP´s, conforme definidas no art. 2º. Da Lei 11.079/04: a) Concessão Patrocinada – é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas descrita na Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; b) Concessão Administrativa – é o contrato de prestação de serviços de que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES: 1(FCC/TRT 16/Oficial de Justiça/2014) Os serviços públicos podem ser prestados direta ou indiretamente pelo Poder Público, respeitadas a titularidade e competência previstas na legislação pertinente. Dentre a possibilidade de execução indireta do serviço público por determinado ente está a outorga de (A) permissão de serviço público, cuja natureza contratual permite a delegação de titularidade e execução das atribuições típicas do ente político. 76 (B) concessão de serviço público, contrato que estabelece as atribuições e condições da prestação do serviço, cabendo ao contratado o desempenho adequado do mesmo e a responsabilidade pelo risco do negócio. (C) concessão de serviço público, ato que transfere ao privado a competência para o adequado desempenho das atribuições, responsabilizando-se o Poder Público, no entanto, integralmente pelo risco do negócio. (D) autorização de serviço público, contrato que delega ao privado execução do serviço público e, caso também tenha transferido a titularidade, permite o exercício do poder de polícia antes competência do po der público. (E) permissão de serviço público, contrato que delega ao privado execução do serviço público e, caso também tenha transferido a titularidade, permite o exercício do poder de polícia antes competência do Poder Público. 2(FCC/TRT 16/Oficial de Justiça/2014) Determinada empresa privada, concessionária de serviços públicos, torna-se inadimplente, deixando de prestar o serviço de administração de uma estrada do Estado do Maranhão, descumprindo o contrato firmado e prejudicando os usuários. Neste caso, a retomada do serviço público concedido ainda no prazo de concessão pelo Governo do Estado do Maranhão tem por escopo assegurar o princípio do serviço público da (A) cortesia. (B) continuidade. (C) modicidade. (D) impessoalidade. (E) atualidade. 3(FCC/PGE-BA/Analista de Procuradoria/2013) Na história do Direito Administrativo, a noção de serviço público sofreu sensíveis transformações. No que se refere aos serviços públicos no Direito Administrativo brasileiro, é correto afirmar que (A) uma atividade que exija cobrança de tarifa, e não de taxa, não mais se coaduna com a noção de serviço público. (B) o serviço postal, consoante jurisprudência recente do STF, não é propriamente serviço público, mas atividade econômica em sentido estrito, exercida pela União (ECT) sob regime de monopólio. (C) houve mudanças no seu aspecto subjetivo admitindo-se a prestação indireta, não obstante o Poder Público permaneça com a sua titularidade. (D) atividades que importem prestações específicas apenas para determinados indivíduos fogem do perfil moderno de serviço público. (E) o exercício do direito de greve por servidores públicos vê-se plenamente obstado atualmente, em razão da inexistência de lei específica sobre o tema e da necessidade de se garantir o funcionamento contínuo do serviço público. 4(FCC/MPE-AM/Agente Técnico Jurídico/2013) Determinado município outorgou à empresa privada, mediante prévio procedimento licitatório, permissão para operação de linhas de ônibus para o serviço público de transporte de passageiros. Após três anos de operação privada, o novo Prefeito decidiu que o município deveria retomar a operação dessas linhas, como forma de propiciar a modicidade tarifária aos usuários, muito embora a permissão originalmente outorgada previsse o prazo de cinco anos, prorrogável por igual período. De acordo com as disposições legais que disciplinam a matéria, essa decisão é (A) legal, desde que declarada, mediante prévia autorização legislativa, a encampação do serviço. (B) legal, haja vista o caráter precário do regime de permissão de exploração de serviço público. (C) ilegal, haja vista que a retomada antes do prazo outorgado somente pode ocorrer em caso de declaração de caducidade. (D) ilegal, salvo se houver expressa concordância da permissionária e indenização por todos os investimentos não amortizados. (E) legal, desde que fundada em razões de interesse público devidamente justificado e constatada a ineficiência na prestação do serviço pelo permissionário. 5(FCC/TCESP/Auditor do Tribunal de Contas/2013) Empresa controlada pelo Estado, concessionária de serviço público de geração de energia elétrica, com contrato de concessão celebrado ao amparo das Leis Federais nos 8.987/95 e 9.074/95, considerou que a tarifa estabelecida pelo Poder Concedente para 77 vigorar na hipótese de prorrogação do contrato de concessão não seria suficiente para remunerar os custos de operação, manutenção, encargos setoriais e amortizar os investimentos necessários à manutenção da atualidade dos serviços. De acordo com a legislação mencionada, assegura-se à concessionária o direito de optar por (A) não renovação da concessão com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados. (B) renovação automática, pelo prazo necessário à amortização dos investimentos em bens reversíveis, ainda não amortizados. (C) retenção dos bens vinculados à concessão, cujos investimentos não tenham sido indenizados. (D) ressarcimento dos custos com pessoal e manutenção vinculados ao objeto da concessão. (E) encampação do serviço, até a integral recomposição dos investimentos efetivamente comprovados e não amortizados. 6(FCC/TRE-TO/Técnico Judiciário/2011) Um dos princípios concernentes aos serviços públicos denomina-se princípio da atualidade, que, em síntese, significa (A) igualdade entre os usuários dos serviços contratados. (B) modernidade das técnicas, melhoria e expansão do serviço. (C) razoabilidade no valor atualizado das tarifas exigidas. (D) continuidade na prestação do serviço público. (E) bom tratamento para com o público usuário do serviço contratado. 7(FCC/ TCE-SP/Auditor do Tribunal de Contas/2013) Determinado município pretende outorgar à iniciativa privada a prestação de serviço público de transporte de passageiros em linhas de ônibus. Considerando a disciplina legal da matéria, a prestação do serviço por entidades privadas (A) somente é admitida sob regime de concessão, com prazo determinado, precedida de lei específica e licitação na modalidade concorrência. (B) depende de lei específica, autorizando a transferência da titularidade do serviço à iniciativa privada. (C) é admitida sob o regime de concessão, em caráter precário, ou por permissão, quando ensejar subsídio do poder concedente. (D) somente é admitida em caráter subsidiário e precário, mediante permissão ou autorização. (E) é admitida sob o regime de concessão ou permissão, precedida, em qualquer caso, de licitação. 8(FCC/ TRT--1ªRegião/Analista Judiciário/2013) Não dispondo de recursos financeiros, o Poder Público pretende delegar a execução material de serviço público de sua titularidade a particular para que ele possa explorá-lo e dele se remunerar. De acordo com o ordenamento jurídico vigente, o poder público pode: (A) firmar contrato de concessão de serviço público, precedido de licitação. (B) outorgar a titularidade do serviço público por meio de ato normativo, precedido de licitação. (C) editar decreto transferindo a concessão do serviço público ao particular, independentemente de licitação. (D) celebrar convênio para trespasse da exploração do serviço público, precedido de licitação. (E) celebrar contrato de permissão de serviço público, declarando-se prévia inexigibilidade de licitação. 9(FCC/Defensor Público-RS/2011) Considere as seguintes afirmações com relação ao regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos, tendo em vista a Lei no 8.987/95: (A) (B) (C) (D) (E) I. O poder concedente publicará, simultaneamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão do serviço público, caracterizando seu objeto, área e prazo. II. O serviço adequado é aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. III. A permissão de serviço público é a delegação, a título precário, feita pelo poder concedente apenas à pessoa jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, precedida ou não de licitação, formalizada mediante contrato de adesão. Está correto o que se afirma APENAS em: (A) I. 78 (B) II. (C) III. (D) I e III. (E) II e III. 10(FCC/ TST/Analista Judiciário/2012) De acordo com a legislação federal em vigor (Lei no 8.987/95), é uma diferença entre concessão e permissão de serviço público (A) voltar-se a primeira a serviços de caráter social; e a segunda, a serviços de caráter econômico. (B) poder a primeira ser celebrada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas; e a segunda, com pessoa física ou jurídica. (C) ser obrigatória a licitação para a primeira; e facultativa, para a segunda. (D) ser a primeira contrato; e a segunda, ato unilateral. (E) ter a primeira prazo determinado; e a segunda, não comportar prazo. 11(FCC/ TJ-GO/Juiz Substituto/2012) No tocante ao regime da concessão de serviços públicos, na sua forma tradicional, a Lei Federal no 8.987/95 (A) condiciona a outorga de subconcessão, a transferência da concessão e a transferência do controle societário da concessionária à expressa concordância do poder concedente. (B) admite a possibilidade de subconcessão, desde que haja previsão no contrato original de concessão, o que torna dispensável nova autorização do poder concedente. (C) exige que a transferência da concessão seja expressamente autorizada pelo poder concedente, mas nada estabelece no tocante à transferência do controle societário da concessionária. (D) veda a subconcessão do serviço delegado, pois o contrato de concessão é intuitu personae. (E) permite a transferência da concessão, mediante a realização prévia de concorrência para a escolha do novo concessionário. 12(FCC/ TRT-4ª/Juiz do Trabalho Substituto/2012) A prestação de serviço público mediante regime de permissão (A) independe de prévio procedimento licitatório, dado o seu caráter precário e limita-se ao prazo máximo de 5 (cinco) anos. (B) somente é permitida para serviços de natureza não essencial, sendo obrigatória, nos demais casos, a prestação direta pelo poder público. (C) constitui delegação feita pelo poder concedente, a título precário, mediante licitação, a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (D) caracteriza a prestação do serviço público em regime precário, nas situações em que o regime de concessão não seja viável em face da ausência de sustentabilidade financeira da exploração mediante cobrança de tarifa. (E) é possível apenas em relação a serviços públicos não exclusivos de Estado, também denominados impróprios, cuja exploração econômica é facultada ao particular mediante autorização do poder público. 13(FCC/TRT-20ª/Juiz do Trabalho Substituto/2012) Determinada atividade, quando caracterizada como serviço público, constitui obrigação do Estado, que pode prestá-la diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, devendo observar, entre outros, o princípio da (A) modicidade tarifária, que veda a exploração por regime de concessão de serviços de natureza essencial, exceto se subsidiada pelo poder concedente. (B) universalidade, que impõe a obrigação do poder concedente de subsidiar a prestação do serviço, por agente público ou privado, quando o mesmo se mostrar deficitário. (C) continuidade, que impede o concessionário de rescindir o contrato administrativamente, exceto no caso de desequilíbrio econômico-financeiro. (D) continuidade, que impede a Administração de declarar a encampação em contrato de concessão, salvo se verificada a prestação deficiente do serviço pela concessionária. (E) continuidade, que não é violado quando a interrupção do serviço se dá, após prévio aviso, por inadimplemento do usuário. 14(FCC/Advogado/SABES/2012) Em matéria de concessão e permissão de serviços públicos analise as afirmações abaixo. 79 I. A concessão de serviço público só pode ser feita mediante licitação, sob qualquer modalidade, enquanto a permissão desse serviço não exige licitação, ficando a critério da Administração. II. As concessões ou permissões de serviço público poderão ser feitas por prazo indeterminado, sendo rescisão a única causa de sua extinção. III. Mesmo com a natureza intuitu personae é cabível a subconcessão de serviços públicos nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, mas sempre precedida de concorrência. IV. As permissões de serviço público serão formalizadas mediante contrato de adesão, observando os termos da lei específica, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Porém, a permissão de uso de bem público, se apresenta como ato administrativo unilateral. Estão corretas APENAS as afirmações (A) I e II. (B) II e IV. (C) III e IV. (D) I, II e IV. (E) I, II e III. 15(FCC/ARCE/Advogado/2012) O sistema de concessões de serviços públicos no Brasil (A) encontra fundamento na Constituição Federal, que determina que o serviço público constitui incumbência do poder público, que pode prestá-lo diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. (B) determina a obrigação do Estado de prestar, diretamente, os serviços de natureza essencial, sendo passíveis de exploração pelo particular apenas aqueles de caráter econômico. (C) limita-se aos serviços cuja prestação possa ser atribuída ao particular para exploração exclusivamente mediante cobrança de tarifa do usuário, por sua conta e risco. (D) alcança apenas as atividades econômicas desempenhadas pelo Estado, vedada a concessão de serviços públicos stricto sensu. (E) autoriza a transferência da titularidade do serviço público ao particular, que passa a desempenhá-lo em seu nome e por sua conta e risco. 16(FCC/ARCE/Advogado/2012) De acordo com a legislação federal que rege as concessões e permissões de serviços públicos, (A) as tarifas não poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento a distintos seguimentos de usuários. (B) o edital de licitação poderá prever, em favor da concessionária, a possibilidade de receitas alternativas, complementares, ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. (C) a tarifa condiciona-se à legislação específica anterior e sua cobrança condiciona-se, em todos os serviços objeto de concessão, à existência de serviço público alternativo para o usuário. (D) a instituição ou majoração de impostos sobre a renda, quando comprovado seu impacto, assegura à concessionária a revisão da tarifa. (E) a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo poder concedente ou pela agência reguladora, quando existente, de acordo com o princípio da modicidade, independentemente do preço fixado na proposta vencedora da licitação. 17(FCC/TER-CE/Analista Judiciário/2012) Na concessão de serviço público, a rescisão unilateral por motivo de inadimplemento contratual denomina-se (A) retrocessão. (B) encampação. (C) reversão. 80 (D) caducidade. (E) adjudicação. 18(FCC/Analista/TJ-RJ/Execução De Mandados/2012) O Poder Público contratou, na forma da lei, a prestação de serviços de transporte urbano à população. A empresa contratada providenciou todos os bens e materiais necessários à prestação do serviço, mas em determinado momento, interrompeu as atividades. O Poder Público assumiu a prestação do serviço, utilizando-se, na forma da lei, dos bens materiais de titularidade da empresa. A atuação do poder público consubstanciou-se em expressão do princípio da (A) continuidade do serviço público. (B) eficiência. (C) segurança jurídica. (D) boa-fé. (E) indisponibilidade do interesse público. 19(FCC/ TCESP/Agente de Fiscalização/2012) De acordo com a Constituição Federal, a prestação de serviço público por particular é (A) vedada, em qualquer hipótese. (B) permitida, apenas quando se tratar de serviço não essencial, passível de cobrança de tarifa. (C) possível, apenas para aqueles serviços de titularidade não exclusiva de Estado. (D) vedada, exceto quando contar com autorização legislativa específica. (E) permitida, na forma da lei, mediante concessão ou permissão, precedida de licitação. 20(FCC/TRT-4a./Analista Judiciário/2011) Entende-se por permissão de serviço público a: (A) Expedição de ato unilateral, discricionário e precário, em favor de pessoa jurídica ou física que comprove formalmente perante o poder concedente, a sua plena capacidade para a prestação do serviço. (B) Transferência através de contrato por prazo determinado e prévia licitação, na modalidade concorrência, celebrado pelo poder concedente com a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que tenha demonstrado capacidade para a sua prestação, por sua conta e risco. (C) Outorga mediante ato unilateral e precário, expedido pelo poder público à pessoa física e jurídica que tenha demonstrado no decorrer do procedimento licitatório, capacidade para a prestação do serviço, por sua conta e risco. (D) Contratação mediante ato administrativo discricionário e precário, sem necessidade de realização do certame licitatório, de pessoa jurídica que comprove plena capacidade para a execução do serviço. (E) Delegação a título precário, mediante contrato de adesão e prévia licitação, objetivando a prestação de serviço público, formalizado entre o poder público e a pessoa jurídica ou física que tenha demonstrado, no procedimento licitatório, capacidade para sua prestação. 21(FCC/TJ-PE/Juiz Substituto/2011) Nos termos da Lei federal que dispõe sobre normas gerais de concessão de serviços públicos, a encampação, entendida como: (A) intervenção do poder concedente na concessão, ocupando provisoriamente as instalações da empresa concessionária, é cabível para garantir a continuidade da prestação do serviço. (B) o modo de encerramento do contrato, por motivo de inexecução por parte da empresa concessionária, depende de apuração das faltas mediante devido processo legal. (C) a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, depende de lei autorizativa específica e prévio pagamento da indenização. (D) o modo de encerramento do contrato, por motivo de caso fortuito ou de força maior, depende de autorização judicial. (E) o desfazimento do contrato devido a ilegalidade não imputável à intenção das partes, enseja o pagamento de indenização correspondente aos investimentos não amortizados realizados pela empresa concessionária. 22(FCC/PGE-AM/Procurador/2010) Caducidade, na concessão de serviços públicos, é a: (A) transferência dos bens do concessionário para o poder concedente, ao final do contrato de concessão. (B) medida acautelatória adotada pela Administração Pública, assumindo o objeto do contrato de concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço. 81 (C) retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização. (D) rescisão unilateral do contrato de concessão de serviço público, em razão do inadimplemento do concessionário. (E) sanção aplicada ao concessionário, consistente na perda da garantia contratual e obrigatoriedade de prestação de garantia de valor equivalente. 23(FCC/TRT-20a./Técnico Judiciário/2011) O serviço público não é passível de interrupção ou suspensão afetando o direito de seus usuários, pela própria importância que ele se apresenta, devendo ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade. Trata-se do princípio fundamental dos serviços públicos denominado (A) impessoalidade. (B) mutabilidade. (C) continuidade. (D) igualdade. (E) universalidade. 24(FCC/DEP-SP/Defensor Público/2010) A formalização da concessão de serviço público, disciplinada em sua forma comum pela Lei no 8.987/95, dar-se-á por contratação: (A) com licitação dispensável, devido à prestação ser por conta e risco do concessionário. (B) em condições legais excepcionais, sem exigência de modalidade licitatória específica. (C) com licitação dispensada, se demonstrada a melhor capacidade do concessionário. (D) direta e sem prazo determinado, em decorrência de ser inexigível a licitação. (E) com licitação prévia e obrigatória, na modalidade de concorrência. 25(FCC/TCE-RO/Auditor/2010) Para ser considerada serviço público determinada atividade deve, necessariamente, ser (A) prestada diretamente pelo poder público ou por empresa por ele controlada, e criada com finalidade específica. (B) prestada diretamente pelo poder público ou, sob o regime de concessão, por empresa estatal ou privada, e vedada a cobrança de tarifa diretamente do usuário. (C) definida por lei e prestada diretamente pelo poder público, quando de caráter essencial, admitindo-se, nos demais casos, a exploração por particular, sob o regime de concessão. (D) caracterizada como incumbência do poder público, na forma da lei, podendo ser prestada diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão. (E) prestada diretamente pelo poder público, por empresa estatal criada com tal finalidade ou por particular, desde que sujeito à autorização e fiscalização de empresa pública constituída para regular o setor. 26(FCC/SEFAZ-SP/2010) Determinada atividade, quando caracterizada como serviço público, (A) deve, obrigatoriamente, ser prestada pelo Estado, não sendo passível de exploração pelo particular. (B) constitui obrigação do Estado, que pode prestá-la diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão. (C) deve ser prestada exclusivamente pelo Estado, quando possuir natureza essencial, podendo ser delegada ao particular apenas quando sujeita ao regime de direito privado. (D) é passível de exploração pelo particular, independentemente de autorização do Estado, observada a regulação setorial pertinente. (E) somente pode ser explorada pelo particular, sob o regime de concessão ou permissão, mediante autorização legal específica. 27(FCC/MPE-SE/2010) Considere as seguintes assertivas em relação à Lei que dispõe sobre os regimes de concessão e de permissão da prestação de serviços públicos: I. É permitida a concessão a pessoas físicas ou jurídicas, sendo vedada a consórcio de empresas. II. As concessões, obrigatoriamente, devem ser precedidas de licitação na modalidade concorrência. 82 III. As permissões devem ser formalizadas em contrato de adesão, sendo caracterizadas pela precariedade e revogabilidade unilateral. IV. As permissões, obrigatoriamente, devem ser precedidas de licitação na modalidade de tomada de preços. V. Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços. Está correto o que consta APENAS em (A) I, III e V. (B) I, II e IV. (C) II, III e V. (D) II, III e IV. (E) III, IV e V. 28(FCC/TRE-TO/Técnico Judiciário/2011) Um dos princípios concernentes aos serviços públicos denomina-se princípio da atualidade, que, em síntese, significa (A) igualdade entre os usuários dos serviços contratados. (B) modernidade das técnicas, melhoria e expansão do serviço. (C) razoabilidade no valor atualizado das tarifas exigidas. (D) continuidade na prestação do serviço público. (E) bom tratamento para com o público usuário do serviço contratado. 29(FCC/TRT-23a./Execução de Mandados/2011) No que se refere à autorização de serviço público, é correto afirmar: (A) Trata-se de ato precário, podendo, portanto, ser revogado a qualquer momento, por motivo de interesse público. (B) Trata-se de ato unilateral, sempre vinculado, pelo qual o Poder Público delega a execução de um serviço público de sua titularidade, para que o particular o execute predominantemente em seu próprio benefício. (C) O serviço é executado em nome do autorizatário, por sua conta e risco, sem fiscalização do Poder Público. (D) Trata-se de ato unilateral, discricionário, porém não precário, pelo qual o Poder Público delega a execução de um serviço público, para que o particular o execute predominantemente em benefício do Poder Público. (E) Trata-se de ato que depende de licitação, pois há viabilidade de competição. 30(FCC/TRT-23a./Execução de Mandados/2011) O Jurista José dos Santos Carvalho Filho apresenta o seguinte conceito para um dos princípios dos serviços públicos: Significa de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, vale dizer, deve beneficiar o maior número de indivíduos. Mas é preciso dar relevo também ao outro sentido, que é o de serem eles prestados, sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição. Trata-se do princípio da (A) modicidade. (B) continuidade. (C) eficiência. (D) generalidade. (E) atualidade. 31(FCC/TRT-14a./Analista Judiciário/2011) A permissão de serviço público (A) tem por objeto a execução de serviço público, razão pela qual a titularidade do serviço fica com o permissionário. (B) é formalizada mediante contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente. 83 (C) pressupõe que o serviço seja executado pelo permissionário, todavia, a responsabilidade por sua execução pertence a ele e ao poder concedente. (D) não pode ser alterada a qualquer momento pela Administração. (E) independe de licitação, ao contrário do que ocorre na concessão de serviço público. Gabarito: 1 B 2 B 3 C 4 B 5 A 6 B 7 E 8 A 9 B 10 B 11 A 12 C 13 E 14 C 15 A 16 B 17 D 18 A 19 E 20 E 21 C 22 D 23 C 24 E 25 D 26 B 27 C 28 B 29 A 30 30 D 31 B TÓPICO 07: Controle da Administração Pública Este assunto não é de sistematização fácil, pois não existe um diploma único que o discipline e nem a CF dele tratou de forma concentrada. O que se observa é que diferentes modalidades, hipóteses, instrumentos, órgãos etc. de controle encontram-se previstos e regrados em diversos atos normativos, sendo de grande importância o conhecimento das orientações doutrinárias e jurisprudenciais. O mais amplo controle da Administração Pública é um corolário dos Estados de Direito, nos quais somente a lei deve pautar a atividade da Administração, cujo fim deve ser o da defesa e tutela do interesse público. Pode-se conceituar controle como o poder-dever de vigilância, orientação e correção que a própria Administração, ou outro Poder, exerce sobre sua atuação administrativa, diretamente ou por meio de órgãos especializados, tais como os Tribunais de Contas. Esse poder-dever é exercitável por todos os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário), a toda atividade administrativa e a todos os seus agentes. Cabe ainda ressaltar que o Decreto-Lei 200/67 estabelece o CONTROLE como um dos princípios básicos da Administração Pública. IMPORTANTE! Recentemente a EC 45/04 (Reforma do Judiciário) estabeleceu dois órgãos constitucionais que exercem funções de controle na estrutura do Poder Judiciário e do Ministério Público. São eles: CNJ – Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B) CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A) Possuem funções: a) Controle da atuação administrativa e financeira e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. b) Zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por seus membros, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas. CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE (Hely Lopes Meirelles) 1) Conforme ORIGEM: 84 a) Controle Interno: este controle é aquele exercido dentro de um mesmo Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), é o que as chefias exercem sobre seus próprios subordinados. Ex: As autoridades superiores, controlando os atos de seus subordinados (relação hierárquica) ou do Ministério da Previdência sobre o INSS (relação de vinculação) A Constituição Federal determina, em seu art. 74, que os Poderes mantenham sistema de controle interno, cabendo aos responsáveis pelo controle interno dar ciência ao Tribunal de Contas das irregularidades conhecidas, sob pena de responsabilização solidária. Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. b) Controle Externo: é aquele controle exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. Ex: • Sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (Poder Legislativo » Poder Executivo) – CF, art. 49, V; • Anulação de um ato do Executivo por decisão judicial (Poder Judiciário » Poder Executivo); • Julgamento anual, pelo Congresso, das prestações de contas do Presidente e a apreciação dos relatórios sobre a execução dos planos de governo (Poder Legislativo » Poder Executivo); • Auditoria realizada pelo TCU sobre as despesas realizadas pelo Executivo e Judiciário federal (Poder Legislativo » Poderes Executivo e Judiciário). Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o controle finalístico é um controle externo, porém, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é um controle interno. c) Controle Popular: em virtude de a Administração dever sempre atuar visando à satisfação do interesse público, nada mais lógico ou necessário do que a existência de mecanismos, constitucionais, à disposição dos administrados que possibilitem a verificação da correta atuação da Administração. Ex: • O art. 31, § 3º da CF determina que as contas dos Municípios fiquem (por 60 dias, anualmente) à disposição de qualquer contribuinte o qual poderá questionar sua legitimidade; • O art. 5º, LXXIII da CF estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular; 85 • O art. 74, § 2º da CF estatui que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato á parte legítima para denunciar irregularidades perante o TCU. • O art. 37, § 3o. dispõe sobre a participação do usuário junto à Administração Pública. 2) Conforme MOMENTO DO EXERCÍCIO: a) Controle Prévio ou Preventivo (A Priori): diz-se prévio quando exercido antes do início da prática, ou antes, da conclusão do ato administrativo. Ex: • Autorização do Senado para que a União, Estados, DF e Municípios contraiam empréstimos externos (CF, art. 52, V); • Aprovação pelo Senado da escolha de ministros dos Tribunais Superiores, Procurador-Geral da República, Presidente do BACEN, etc (CF, art. 52, III) • Concessão de liminar em Mandado de Segurança preventivo. b) Controle Concomitante: é exercido durante a realização do ato e permite a verificação da regularidade de sua formação. Ex: • Fiscalização da execução de um contrato administrativo; • Realização de auditoria durante a execução do orçamento; • Acompanhamento de um concurso pela corregedoria competente. c) Controle Subseqüente ou Corretivo (A Posteriori): talvez a mais comum das modalidades, é exercido após a conclusão do ato e possibilita a correção de defeitos, sua anulação ou ratificação. Ex: • Homologação de um procedimento administrativo; • Sustação, pelo Congresso, de ato normativo do Poder Executivo; • Controle judicial dos atos administrativos, em regra. 3) Quanto ao ASPECTO CONTROLADO: a) Controle de Legalidade ou de Legitimidade: verifica se o ato foi praticado em conformidade com a lei, é corolário do Princípio da Legalidade. Pode ser exercido pela própria Administração (interno – princípio da autotutela) ou pelos poderes Judiciário e Legislativo (externos). Ex: Apreciação de Mandado de Segurança pelo Judiciário; análise de admissão de pessoal pelo TCU etc. Basicamente, o controle de legalidade dos atos administrativos poderá resultar na sua confirmação (homologação, visto, aprovação) ou na sua rejeição (anulação). Tradicionalmente, para os principais autores, os atos só podiam ser válidos ou nulos (aqueles não passíveis de correção e incapazes de produzir efeitos, exceto aos terceiros de boa-fé). Com a edição da Lei 9.784/99 que regulou, de forma genérica, os processos administrativos na esfera federal passou a ser expressamente admitida a Convalidação, em seu art. 55, no caso de atos administrativos que possuam vícios sanáveis. Portanto, hoje, podemos ter como resultados do controle de legalidade: a Anulação ou a Convalidação, sendo que as hipóteses para a Convalidação são: a) Quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao administrado de boa-fé, a Administração dispões de 5 anos para anulá-lo, findo este prazo sem manifestação da Administração convalidado estará o ato (convalidação tácita); b) Por iniciativa da Administração, quando dos defeitos do ato não resultem lesão ao interesse público ou a terceiros (convalidação expressa). b) Controle de Mérito: visa verificar a eficiência, a oportunidade e a conveniência do ato controlado. Compete, em regra, ao Poder que editou o ato. Como regra, a análise da oportunidade e conveniência da prática do ato administrativo, pelo próprio Poder que o editou, resultará na revogação do ato administrativo. 86 Em casos excepcionais e expressos na CF, o Poder Legislativo pode exercer controle de mérito sobre atos praticados pelo Executivo (art. 49, X da CF). Nesses casos excepcionais o Legislativo irá anular, e jamais revogar, o ato administrativo. CF, art. 49 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; Quanto ao controle de mérito pelo Poder Judiciário, quanto aos atos praticados por outros Poderes, entendia-se, tradicionalmente, que não era possível, porém, modernamente, entende-se que o Poder Judiciário, com base, nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. É importante ressaltarmos, que nesse caso, também não se trata de revogação de um ato de outro Poder pelo Poder Judiciário, mas sim de um caso de anulação, baseando-se nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Exemplificando: Invalidação de atos administrativa de aplicação de penalidade disciplinar, por entendimento de desproporcionalidade entre a sanção e os motivos declarados. 4) Quanto à AMPLITUDE a) Controle Hierárquico: é típico do Executivo, sendo um controle interno e resulta do escalonamento vertical dos órgãos da Administração Direta ou das unidades integrantes das entidades da Administração Indireta. Em razão de sua natureza é dito pleno ou irrestrito, permanente e automático (não necessitando de norma específica ou autorizativa). É apto para verificar legalidade e/ou mérito e para o seu exercício são necessárias as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação. Está relacionado ao Poder Hierárquico, próprio da estrutura administrativa dos órgãos e entidades integrantes da Administração Direta e Indireta. Como só há hierarquia no desempenho das funções administrativas do Estado, diz-se que só há hierarquia nos Poderes Legislativo e Judiciário quando desempenham suas funções administrativas, ou seja, atípicas. b) Controle Finalístico: é aquele exercido pela Administração Direta sobre a Administração Indireta, baseada na relação de vinculação, é denominada de Supervisão Ministerial. Depende de norma legal que estabeleça: os meios, os aspectos, as ocasiões, as finalidades e a autoridade controladora. Tal forma de controle é conhecida como controle finalístico ou tutela ou supervisão ministerial ou vinculação ou controle teleológico. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o controle finalístico é um controle externo, porém, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é um controle interno. 1) CONTROLE ADMINISTRATIVO: É aquele exercido pela própria Administração sobre os seus atos, analisando aspectos relativos ao mérito dos atos administrativos e os aspectos de legalidade. É realizado pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário. É derivado do poder-dever de autotutela que a Administração detém sobre seus atos e agentes. Caracteriza-se um controle interno e de forma geral se dá mediante fiscalização (a pedido ou de ofício) hierárquica ou recursos administrativos. Conforme o órgão que o realize podemos ter: • Controle Hierárquico Próprio: é aquele realizado pelos órgãos superiores sobre os inferiores, pelas chefias sobre os subordinados, pelas corregedorias sobre órgão e agentes sujeitos à sua correição etc. Ou seja, é aquele realizado dentro de um mesmo órgão. • Controle Hierárquico impróprio: é aquele realizado por órgãos especializados no julgamento de recursos, ocorrendo quando o recorrente se dirige a órgãos estranhos àquele que originou o 87 ato impugnado. Neste caso não existe entre o órgão controlado e o controlador uma relação de hierárquica de subordinação. EX: Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda recebendo recursos contra a Delegacia de Julgamento da Receita Federal. • Controle Finalístico: realizado pela Administração Direta sobre a Administração Indireta, é principalmente realizada pelos Ministérios sobre as entidades a eles vinculadas, esta prevista no Decreto-Lei 200/67. 2) CONTROLE LEGISLATIVO: O controle legislativo, ou parlamentar, é exercido pelos órgãos legislativos ou pelas comissões parlamentares sobre determinados atos do Executivo e somente se verifica nas situações e nos limites expressamente previstos na CF (princípio da independência e harmonia dos poderes – clausula pétrea). Trata-se de controle externo e político, podendo ater-se aos aspectos de legalidade ou de conveniência pública. Ex: • Compete ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (art. 49, X da CF); • Compete ao Congresso Nacional sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V da CF). Este controle e só de legalidade e não de mérito; • As CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais e serão criadas para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao MP, para que este promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art. 58, § 3º da CF). OUTRAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS (art. 49 ao 52): a) Ao Congresso Nacional julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo (art. 49, IX); b) Ao Senado Federal aprovar a escolha de magistrados, ministros do TCU, Procurador Geral da República, outras autoridades (art. 52, III); c) Ao Senado Federal autorizar operações externas de natureza financeira, da União, Estados, DF, Territórios e Municípios (art. 52, V); d) À Câmara dos Deputados proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional, dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa (art. 51, II); e) Ao Congresso Nacional, auxiliado pelo TCU, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração Direta e Indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas (art. 70). Obs.: O STF não admite que a Constituição de um Estado-membro estabeleça competência para que a Assembléia Legislativa e a Câmara Municipal, julguem suas próprias contas, tão pouco as contas do TJ, somente cabendo a estes o julgamento das contas dos Chefes do Executivo e as demais, são competência do TC respectivo. FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA NA CF: A fiscalização financeira e orçamentária é exercida sobre os atos de todas as pessoas que administrem bens ou dinheiros públicos. O art. 70, § único, diz que “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. O controle interno e pleno visa a observação da legalidade, conveniência, oportunidade e eficiência, já o controle externo visa comprovar a probidade da Administração. As áreas alcançadas pelo chamado controle financeiro são: • Contábil: a preocupação é com a correção da formalização dos registros das receitas e despesas; 88 • Financeira: o controle se efetiva por meio do acompanhamento dos depósitos bancários, empenho de despesas, pagamentos efetuados, ingresso de valores etc; • Orçamentário: diz respeito ao acompanhamento da execução do orçamento, fiscalização dos registros nas rubricas orçamentárias adequadas etc; • Operacional: controla a execução das atividades administrativas em geral, a observância dos procedimentos legais e adequação à eficiência e economicidade; • Patrimonial: incide sobre bens do patrimônio público, móveis ou imóveis, constantes de almoxarifado, estoques ou em uso pela Administração. ATRIBUIÇÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS: Questão complexa é determinar a posição dos TCs. Não são eles órgãos do Poder Executivo, tão pouco do Judiciário. Conforme posição dominante na doutrina os TCs são órgãos da estrutura do Poder Legislativo, auxiliares do Poder Legislativo, mas que não praticam atos de natureza legislativa, mas apenas atos de controle. As principais atribuições, são as estabelecidas no art. 71 da CF, e são: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; 89 X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. 3) CONTROLE JUDICIÁRIO O controle judiciário, ou judicial, é o exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, Legislativo. Caracteriza-se com uma forma de controle externo, dependendo sempre de provocação do interessado. Em regra, exercido a posteriori, e versa sobre legalidade, sendo sobretudo um meio de preservação de direitos individuais dos administrados. Ocorre mediante provocação e tem como efeito a anulação (nunca revogação), efeito ex tunc. O ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes, não cria situações jurídicas definitivas e não admite convalidação, porém a de ser excepcionada para os terceiros de boa-fé (presunção de legitimidade) devendo, nesses casos, amparar os direitos nascidos na vigência do ato posteriormente anulado. Tal forma de controle baseia-se no princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto na CF, art. 5o., XXXV. ESPÉCIES DE CONTROLE JUDICIAL: São as vias processuais de procedimento ordinário, sumário ou especial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão para obter a anulação do ato ilegal em ação contra a Administração Pública. - mandado de segurança individual: destina-se a coibir atos ilegais da autoridade que lesem direito subjetivo, líquido e certo do impetrante. O prazo para impetração é de 120 dias do conhecimento oficial do ato a ser impugnado (CF, art. 5º, LXIX). - mandado de segurança coletivo: seus pressupostos são os mesmos do individual, inclusive quanto ao direito líquido e certo, só que a tutela não é individual, mas coletiva (CF, art. 5º, LXX). - ação popular: é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer cidadão, no gozo de seus direitos cívicos e políticos. O beneficiário direto e imediato é o povo (CF, art. 5º, LXXIII). - ação civil pública: ampara os direitos difusos e coletivos, não se prestando para direitos individuais, nem se destinando à reparação de prejuízos (Lei nº 7347/85; CF art. 129, III). - mandado de injunção: ampara quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a direitos e liberdades constitucionais e à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5º. LXXI). - habeas data: assegura o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, ou para retificação de seus dados pessoais (CF, art. 5º, LXXII). 90 - ação direta de inconstitucionalidade: é usada para atacar a lei em tese ou qualquer outro ato normativo antes mesmo de produzir efeitos concretos (CF, art. 102, I). - medida cautelar: feito pelo argüente de inconstitucionalidade, será julgado pelo STF; exige os pressupostos das cautelares comuns; a liminar suspende a execução da lei, mas não o que se aperfeiçoou durante sua vigência; produz efeitos ex nunc. - ação de inconstitucionalidade por omissão: objetiva e expedição de ato normativo necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado. - ação declaratória de constitucionalidade: de lei ou ato normativo, será apreciada pelo STF, a decisão definitiva de mérito tem efeito erga omnes. QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES 1(FCC/TRT 19/Analista Judiciário/2014) Considere: I. O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração pública, de qualquer natureza, mas sempre sob o aspecto da conformidade ao Direito. II. Em situações excepcionais, o Poder Judiciário poderá apreciar os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração pública, conhecidos como mérito (oportunidade e conveniência). III. Há invasão do mérito do ato administrativo quando o Poder Judiciário analisa os motivos alegados para a prática do ato. IV. Os atos políticos estão sujeitos à apreciação jurisdicional, desde que causem lesão a direitos individuais ou coletivos. No que concerne ao controle judicial dos atos administrativos, está correto o que consta APENAS em (A) II, III e IV. (B) I, II e III. (C) II e III. (D) I e IV. (E) I 2(FCC/TRT 19/Analista Administrativo/2014) O sistema de controle interno engendrado pela Constituição Federal, mantido de forma integrada pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, tem, dentre as suas finalidades, a de (A) apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na Administração direta e indireta. (B) aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei. (C) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União. (D) representar a União, em sistema rotativo, na execução da dívida ativa de natureza tributária. (E) receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas. 3(FCC/TRT 2/Analista Administrativo/2014) De acordo com a separação de poderes constitucionalmente estabelecida, a função de administrar incumbe ao Poder Executivo. A Administração pública, no desempenho das tarefas inerentes a essa função (A) submete-se a controle externo do Poder Judiciário, vedada interferência de outros órgãos ou entes, ainda que da mesma esfera de governo, em especial quando se tratar de atuação discricionária. (B) admite controle interno de outros órgãos, entes ou Poderes, vedado controle externo no que se refere aos aspectos discricionários da atuação. (C) submete-se a controle interno, pelos órgãos que integram sua própria estrutura, e a controle externo, desempenhado pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Judiciário, vedada análise de qualquer aspecto discricionário. 91 (D) admite controle do poder externo, tanto dos órgãos que integram a estrutura da Administração, quanto do Tribunal de Contas, cuja análise de mérito é mais restrita que o controle desempenhado pelo Poder Judiciário, que o faz sem distinção. (E) submete-se a controle externo exercido pelo Legislativo, com auxilio do Tribunal de Contas, que pode abranger análise de critérios que excedem a legalidade, tal como economicidade. 4(FCC/TRT 2/Oficial de Justiça/2014) Os atos praticados pela Administração estão sujeitos a controle, exercido por diversos entes, em variados graus e medidas. O controle judicial possui amparo constitucional, abrangendo análise (A) estritamente de legalidade, não abrangendo atos discricionários ou violação de outros princípios constitucionais. (B) eminentemente de legalidade, como, por exemplo, a conveniência e oportunidade dos motivos para a prá tica de determinado ato. (C) eminentemente de legalidade, podendo, no entanto, também apreciar aspectos técnicos dos atos discricionários. (D) abrangente, tanto dos aspectos de legalidade, quanto de moralidade e discricionariedade dos atos administrativos, sem distinção. (E) restritiva, considerando apenas os aspectos de legalidade referentes à forma dos atos, excluindo análise de violação ao princípio da moralidade e qualquer elemento do ato discricionário. 5(FCC/TJ-PE/Ser.Notoriais/2013) Tecendo comparação entre a extensão do controle da Administração Pública realizado pelo Poder Judiciário e aquele realizado pelo Poder Legislativo, é correto afirmar que (A) o controle realizado pelo Legislativo, inclusive com auxílio do Tribunal de Contas, pode abranger aspectos de legalidade e de mérito, podendo, inclusive, conforme o caso, adentrar alguns aspectos discricionários da atuação do Executivo. (B) o controle realizado pelo Judiciário abrange análise de aspectos discricionários e de legalidade, mas a competência para proferimento de decisão para anulação ou suspensão de atos do Executivo restringe-se ao controle de legalidade. (C) o controle realizado pelo Judiciário permite a sustação ou o desfazimento dos atos do Executivo, enquanto o controle realizado pelo Legislativo não permite essa ingerência, sendo necessária adoção da via judicial. (D) o controle realizado pelo Legislativo é essencialmente financeiro, realizado pelo Tribunal de Contas, não sendo permitido controle de natureza política, nem a apreciação a priori ou a posteriori, por nenhuma de suas casas, de atos praticados pelo Executivo. (E) tanto o controle realizado pelo Judiciário, quanto o controle realizado pelo Legislativo, atendem ao princípio da inércia, dependendo de provocação do interessado direto ou do suposto prejudicado pelo ato sindicado. 6(FCC/TJ-PE/Ser.Notoriais Registro-Remoção/2013) O princípio da moralidade encontra previsão expressa na Constituição Federal, devendo a Administração Pública observá-lo na realização de todas as suas atividades. Como fundamento autônomo, direto e expresso para controle dos atos da Administração Pública, pode-se invocá-lo na utilização da seguinte medida judicial: (A) mandado de segurança, na medida em que a atuação em desacordo com a moralidade implica na prática de ato ilegal. (B) ação civil pública, na medida em que a atuação em desacordo com a moralidade pode implicar em prejuízos ao erário público, passíveis de serem recompostos por essa via. (C) mandado de segurança individual, tendo em vista que alteração legislativa incluiu a ofensa à moralidade administrativa como fundamento autônomo para o desfazimento do ato atacado. (D) ação popular, na medida que é possível pleitear a invalidação de atos praticados pelo poder público com base em ofensa à moralidade administrativa. (E) ação civil pública ou ação popular, pois ambas são instrumentos dispostos diretamente aos cidadãos para controle de atos praticados pelo poder público, ainda que não se identifique prejuízo direto ao autor da ação. 7(FCC/ TRT--18ªRegião/Oficial de Justiça Avaliador/2013) A atuação da Administração pública está submetida a controle interno e externo. É correto afirmar que 92 (A) o controle exercido pelo Legislativo é mais restrito do que o exercido pelo Judiciário, na medida em que se restringe ao controle de legalidade dos atos administrativos. (B) o controle de economicidade, exercido com auxílio do Tribunal de Contas, limita-se a exame de legalidade, visto que o controle Legislativo não admite análise discricionária. (C) o controle exercido pelo Legislativo é mais restrito que aquele desempenhado pelo poder judiciário, porque não admite análise de mérito da atuação administrativa. (D) a fiscalização exercida pelo Legislativo está expressamente delimitada pela Constituição Federal brasileira, incluindo o controle político, que abrange análise de mérito, em algum grau e medida. (E) não se admite controle exercido pelo Legislativo, em razão do princípio da separação de poderes, cabendo, apenas excepcionalmente controle pelo Judiciário, admitindo-se algum grau de controle de discricionariedade. 8(FCC/ SERGIPE GÁS S.A./Administrador/2012) Entidade privada aplicou irregularmente recursos públicos recebidos da União a título de subvenção. De acordo com as disposições da Constituição Federal, que disciplinam as competências dos controles interno e externo da Administração Pública, referida irregularidade (A) não é passível de fiscalização pelo órgão responsável pelo controle interno do poder executivo federal, mas apenas pelo controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União. (B) não é passível de fiscalização pelo órgão responsável pelo controle interno do poder executivo federal, nem tampouco pelo controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União, mas apenas pelo Ministério Público. (C) é passível de fiscalização apenas pelo controle externo exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União. (D) é passível de fiscalização pelos responsáveis pelo controle interno do poder executivo federal que, ao tomarem ciência da irregularidade, deverão dar ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. (E) é passível de fiscalização pelo Tribunal de Contas da União ou pelo órgão responsável pelo controle interno federal, de forma excludente, ou seja, uma vez iniciada a apuração por um deles, fica sobrestada a atuação do outro. 9(FCC/Analista Administrativo/TRT--1ªRegião/2013) Suponha que entidade da administração indireta da União tenha celebrado contrato de publicidade institucional em período vedado pela legislação eleitoral. Na sequência, a execução do contrato foi considerada ilegal pelo Tribunal de Contas da União, que assinalou prazo de 30 dias para que a entidade adotasse as providências necessárias ao exato cumprimento da lei. Findo o prazo fixado sem que tivessem sido tomadas quaisquer providências, o Tribunal decidiu sustar a execução do contrato, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, e aplicar aos responsáveis pela ilegalidade as sanções previstas em lei. À luz das normas constitucionais a respeito da matéria, o Tribunal de Contas da União agiu (A) incorretamente ao assinalar prazo para que a entidade adotasse as providências necessárias ao cumprimento da lei, uma vez que a providência competia exclusivamente ao Congresso Nacional. (B) incorretamente ao assinalar prazo para que a entidade adotasse as providências necessárias ao cumprimento da lei, uma vez que a providência competia exclusivamente ao Poder Judiciário. (C) corretamente ao sustar a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, uma vez que a providência decorre de suas atribuições constitucionais. (D) corretamente ao aplicar aos responsáveis pela ilegalidade as sanções previstas em lei, uma vez que a providência decorre de suas atribuições constitucionais. (E) incorretamente, uma vez que entidades da administração indireta da União não estão sujeitas ao controle externo do Congresso Nacional. 10(FCC/Técnico de Seguro Social INSS/2012) O controle judicial dos atos administrativos será (A) sempre de mérito e de legalidade nos atos discricionários e apenas de legalidade nos vinculados. (B) exclusivamente de mérito nos atos discricionários, porque sua legalidade é presumida. (C) exclusivamente de mérito nos atos vinculados, porque sua legalidade é presumida. (D) de legalidade nos atos discricionários, devendo respeitar os limites da discricionariedade nos termos em que ela é assegurada pela lei. (E) sempre de mérito e de legalidade sejam os atos discricionários ou vinculados. 93 11(FCC/ TRT-20ª/Juiz do Trabalho Substituto/2012) A respeito do controle jurisdicional dos atos administrativos, é correto afirmar que (A) os atos discricionários, por envolverem juízo de conveniência e oportunidade, afastam o controle de legalidade pelo Poder Judiciário. (B) apenas os atos vinculados admitem controle do Poder Judiciário, que atinge aspectos de legalidade e mérito. (C) o Poder Judiciário pode, por provocação da Administração, revogar atos considerados inconvenientes ou inoportunos, com base na teoria dos motivos determinantes. (D) os atos vinculados e os discricionários sujeitam-se ao controle do Poder Judiciário no que diz respeito aos requisitos de legalidade. (E) os atos discricionários não admitem exame de aspectos de mérito, podendo, contudo, ser revogados pelo Poder Judiciário quando comprovado desvio de finalidade. 12(FCC/Fiscal ISS-SP/2012) O controle exercido pelos Tribunais de Contas, na qualidade de auxiliar o controle externo, a cargo do Poder Legislativo, alcança, de acordo com a Constituição Federal, (A) os contratos celebrados pela Administração direta e indireta, exceto aqueles decorrentes de regular procedimento licitatório. (B) as contas dos administradores de entidades integrantes da Administração direta e indireta e daqueles que derem causa a qualquer irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. (C) a legalidade dos atos de admissão de pessoal, da Administração direta e indireta, inclusive as nomeações para cargos de provimento em comissão. (D) as concessões de aposentadorias, reformas e pensões, bem como as melhorias posteriores, ainda que não alterem o fundamento legal do ato concessório. (E) os recursos repassados a entidades privadas mediante convênios, acordos, ou outros ajustes, exceto se a entidade não possuir finalidade lucrativa. 13(FCC/ Metrô SP/Advogado Jr./2012) No tocante à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, conforme previsto no artigo 74 da Constituição Federal, é INCORRETO afirmar que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de (A) absorver mão de obra especializada, caso haja excedente de servidores públicos em determinado ente público, que serão, obrigatoriamente, aproveitados e preencherão os cargos vagos nos Três Poderes, observando a região e capacidade de cada um, visando, assim, otimizar os gastos com contratações. (B) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União. (C) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado. (D) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União. (E) apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. 14(FCC/ACE/TCEAP/2012) Segundo a Constituição Federal, é competente para sustar contratos, no exercício do controle externo, o (A) Conselho Nacional de Justiça. (B) Congresso Nacional. (C) Presidente da República. (D) Poder Judiciário. (E) Ministério Público. 15(FCC/ACE/TCEAP/2012) Tendo em vista que as normas da Constituição Federal se aplicam, no que couber, aos Estados da Federação, bem como diante da Constituição Estadual do Amapá, é requisito para nomeação dos Conselheiros dos Tribunais de Contas Estaduais (A) ser brasileiro nato. (B) ter inidoneidade moral e reputação ilibada. 94 (C) possuir mais de 35 anos de idade. (D) ter notórios conhecimentos sobre ciências políticas. (E) possuir menos de 70 anos de idade. 16(FCC/ACE/TCEAP/2012) Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os requisitos presentes nos itens abaixo: I. mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos de idade. II. idoneidade moral e reputação ilibada. III. notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública. IV. mais de quinze anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no item III. Está correto o que consta APENAS em (A) I e II. (B) I e III. (C) II e IV. (D) II e III. (E) III e IV. 17(FCC/TRF-4-a./Analista Judiciário/2010) No que se refere à forma de controle da Administração Pública, considere: I. O controle exercido pela Administração direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da Administração indireta deriva do poder de tutela. II. O controle que visa verificar a oportunidade e conveniência administrativas do ato controlado, como regra, compete exclusivamente ao próprio Poder que, atuando na função de Administração Pública, editou o ato administrativo. Essas formas, conforme a amplitude e o aspecto controlado, denominam-se, respectivamente, (A) de mérito e subsequente. (B) de legalidade e finalístico. (C) finalístico e de mérito. (D) hierárquico e de legalidade. (E) subsequente e preventivo. 18(FCC/TCE-RO/Auditor/2010) De acordo com as disposições da Constituição Federal, o controle exercido pelo Tribunal de Contas compreende, dentre outras hipóteses, (A) sustar, caso não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. (B) analisar e aprovar as concessões de aposentadoria, reformas e pensões dos servidores da Administração Direta e Indireta. (C) fiscalizar e providenciar a liberação de recursos repassados pela União aos Estados e destes para os Municípios. (D) julgar as contas do Presidente da República e os atos de admissão de pessoal da Administração Direta e Indireta. (E) aplicar diretamente aos responsáveis as sanções previstas em lei, excluída a imposição de multa, que depende de aprovação do Senado Federal. 19(FCC/Procurador-MT/2011) O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual a Constituição da República atribui competência originária para (A) julgar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, em sessenta dias a contar de seu recebimento. (B) apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, bem como as nomeações para cargo de provimento em comissão. 95 (C) aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário. (D) sustar a execução de contrato, se verificada ilegalidade, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. (E) fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados à União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres. 20(FCC/Procurador-MT/2011) De acordo com a Constituição Federal, o controle externo exercido com o auxílio do Tribunal de Contas contempla a (A) apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal na Administração direta e indireta, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão. (B) fixação de limites, aplicáveis à Administração direta e empresas dependentes de recursos do Tesouro, para despesas com pessoal e custeio. (C) fixação de limites, aplicáveis à Administração direta e empresas dependentes de recursos do Tesouro, para operações de crédito e concessão de garantias. (D) fiscalização da aplicação de recursos públicos, por entidades privadas, exceto se recebidos na forma de contratos de gestão. (E) aplicação de multa proporcional ao dano causado ao erário, independentemente de previsão legal específica. 21(FCC/TRT-23a./Analista Judiciário/2011) Sobre o controle e responsabilização da Administração Pública, é INCORRETO afirmar: (A) Ao Poder Judiciário é vedado apreciar o mérito administrativo e, ao exercer o controle judicial, está restrito ao controle da legitimidade e legalidade do ato impugnado. (B) Controle Administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. (C) O Controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal, sob pena de afronta ao princípio de separação de poderes. (D) No Controle Judicial, o Poder Judiciário exerce o poder fiscalizador sobre a atividade administrativa do Estado, alcançando, além dos atos administrativos do Executivo, atos do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. (E) O Controle Legislativo alcança os órgãos do Poder Executivo, as entidades da Administração Indireta, mas jamais o Poder Judiciário, mesmo quando este último executa função administrativa. 22(FCC/TRT-24a./Analista Judiciário/2011) A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida, mediante controle externo, pelo (A) Ministro da Justiça. (B) Advogado Geral da União. (C) Chefe da Casa Civil. (D) Supremo Tribunal Federal. (E) Congresso Nacional. 23(FCC/Defensor Público-RS/2011) Considere as seguintes afirmações com relação aos controles externo e interno da administração pública, tendo em vista os artigos 70 a 75 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: (A) (B) (C) (D) (E) I. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma independente, sistema de controle interno, com a finalidade de apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. II. Os responsáveis pelo controle externo, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas competente, sob pena de responsabilidade subsidiária. 96 III. O controle externo exercerá a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da administração, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I. (B) II. (C) III. (D) I e III. (E) II e III. 24(FCC/TRT-4a./Analista Judiciário/2011) O controle legislativo da Administração é: (A) Um controle externo e político, motivo pelo qual pode-se controlar os aspectos relativos à legalidade e à conveniência pública dos atos do Poder Executivo que estejam sendo controlados. (B) Sempre um controle subseqüente ou corretivo, mas restrito à conveniência e oportunidade dos atos do Poder Executivo objetos desse controle e de efeitos futuros. (C) Exercido pelos órgãos legislativos superiores sobre quaisquer atos praticados pelo Poder Executivo, mas vedado o referido controle por parte das comissões parlamentares. (D) Exercido sempre mediante provocação do cidadão ou legitimado devendo ser submetido previamente ao Judiciário para fins de questões referentes à legalidade. Próprio do Poder Público, visto se caráter técnico e, subsidiariamente, político, com abrangência em todas as situações e sem limites de qualquer natureza l 25(FCC/TCM-PA/Técnico de Controle Externo/2010) A permissão que a Administração Pública possui para, por meio do Controle Interno, rever seus próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes, decorre do Poder: (A) regulamentar. (B) discricionário. (C) de revisão. (D) de polícia. (E) de autotutela. 26(FCC/TCM-PA/Técnico de Controle Externo/2010) O Controle da Administração Pública que verifica a harmonia entre os objetivos pretendidos e o resultado do ato denomina-se: (A) da prudência. (B) discricionário. (C) de mérito. (D) da legalidade. (E) da finalidade. 27(FCC/TCM-PA/Técnico de Controle Externo/2010) O controle externo das contas dos municípios é realizado: (A) pelo Tribunal de Contas da União. (B) pela Câmara Municipal. (C) pelo Tribunal de Contas do Estado. (D) pelo Tribunal de Contas do município. (E) pela Assembleia Legislativa do Estado. 28(FCC/TCE-RO/Procurador/2010) Estão sujeitas à emissão de parecer prévio por parte do Tribunal de Contas as contas apresentadas anualmente pelos: (A) Presidentes das Câmaras Municipais. (B) responsáveis por quaisquer bens e valores públicos. (C) dirigentes das Fundações Municipais. (D) dirigentes das Sociedades de Economia Mista e Em presas Públicas. (E) Prefeitos Municipais. 97 Gabarito: 1 D 2 C 3 E 4 C 5 A 6 D 7 B 8 D 9 D 10 D 11 D 12 B 13 A 14 B 15 C 16 D 17 C 18 A 19 C 20 A 21 E 22 E 23 C 24 A 25 E 26 C 27 B 28 E TÓPICO 08 Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) Preliminarmente, cumpre-nos ressaltar que a palavra improbidade tem sua origem na expressão latina improbitate, e, segundo José Náufel “ato de improbidade é todo aquele contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes; aquele que denota falta de honradez e de retidão no modo de proceder.” Portanto, em todas as situações analisadas nesse capítulo, expostas na Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, é fundamental que a conduta ilícita do administrador público esteja impregnada pela má-fé ou desonestidade, no trato da coisa pública. Pela primeira vez, em 1988, a expressão “improbidade administrativa” ganhou status constitucional, visto que a Constituição Federal, inseriu-a nos seus artigos 15, V (um caso de suspensão dos direitos políticos) e 37, § 4º (conseqüências da prática do ato de improbidade). O estudo do Texto Constitucional, em seu art. 37, § 4º, é de fundamental importância, possuindo um alto índice de cobrança pelas diversas bancas examinadoras. De acordo com esse dispositivo, além das sanções penais cabíveis, os atos de improbidade acarretam: Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos (e não a perda dos mesmos!) Ressarcimento ao erário (cofres públicos) Indisponibilidade dos bens Podemos acrescentar, ainda, que, segundo o art. 85, V, do nosso Texto Constitucional, constitui crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra a probidade da Administração. Segundo Marino Pazzaglini Filho “a improbidade administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e malversação administrativas, exprime o exercício da função pública com desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que regem a Adminstração Pública.” Em outra passagem, conceitua “Diante do exposto, é possível conceituar improbidade administrativa do agente público: toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função, cargo, mandato ou empregado público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública.” De forma sucinta, concluímos que a improbidade administrativa é o desrespeito ao princípio da probidade administrativa, que deve reger a conduta do administrador, de modo que ele aja dentro de uma conduta ética, com honestidade e decência, zelando pelo interesse público. Assim, a Lei 8.429/92, atualizada pela Medida Provisória 2.225-45/01 e pela Lei 11.107/05, regulou os atos de improbidade, praticados pelo administrador, da seguinte forma: Atos que importam enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º) Atos que causam prejuízo ao erário, ou seja, aos cofres públicos (art. 10) Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) 98 Além disso, também foi detalhado o procedimento administrativo e judicial a ser adotado (Art. 14) e as penalidades civis, políticas e administrativas a serem aplicadas (art. 12). 2) Sujeito Passivo do Ato de Improbidade (art. 1o.) Nesse tópico dispomos as entidades e órgãos que podem ser sujeito passivo de um ato de improbidade. A principal característica é que todos exercem atividades públicas ou privadas de interesse coletivo e, conseqüentemente, têm como uma de suas atribuições a gestão de verba pública, destinada pelo Governo para realização de tais atividades. Sucintamente, podemos resumir os sujeitos passivos dos atos de improbidade da seguinte forma (Lei 8.429/92, art. 1o.): Órgãos e entidades integrantes da estrutura da Administração Pública Direta (Entidades Políticas - União, Estados, Municípios e Distrito Federal) Entidades integrantes da Administração Indireta (Entidades Administrativas - autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) Empresas incorporadas ao patrimônio público Entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual Entidades que compõem o denominado “Terceiro Setor”, ou seja as entidades paraestatais: Pessoas jurídicas de Direito Privado, que atuam ao lado do Estado, para desempenhar atividades de interesse público, sem fins lucrativos, que para isso recebem uma certa proteção estatal, através de benefícios, subvenções e incentivos fiscais ou creditícios (serviços sociais autônomos, organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público), limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial ao prejuízo sofrido pelos cofres públicos. 3) Sujeito Ativo do Ato de Improbidade Administrativa (art. 2o. e 3o.) Para fins do disposto nessa lei, a conceituação de agente público é bem abrangente e comumente utilizada pelos diversos autores. Engloba todo aquele que tenha algum vínculo com o serviço público, ainda que seja uma ligação temporária e sem remuneração. Tradicionalmente os agentes públicos são subdivididos em categorias, de acordo com as suas características comuns (vide agentes públicos). Sujeito Ativo do Ato de Improbidade Administrativa ⇒ Agente Público É importante ressaltarmos que mesmo aquele que não seja agente público, mas que induza ou concorra para a prática do ato ou dele se beneficie, sob qualquer forma, ainda que indiretamente e, será considerado sujeito ativo do ato de improbidade. 4) Princípios Expressos na Lei de Improbidade Administrativa (art. 4o.) A Lei de Improbidade Administrativa reza que todo agente público é obrigado a observar os princípios explícitos, da Administração Pública, na Constituição Federal, em seu art. 37. Sendo assim, sempre deverão ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (vide princípios do Direito Administrativo). CUIDADO! Cabe ressaltar que o princípio da eficiência foi introduzido no Texto Constitucional através da Emenda Constitucional 19, de 1998, ou seja, posteriormente à edição da Lei 8.429/92, sendo assim, também deverá ser observado na conduta de qualquer agente público. Além dos princípios explícitos na Constituição Federal, também deverão ser adotados pelos agentes públicos, em sua conduta, os princípios implícitos, com a mesma relevância. Assim, o próprio princípio da probidade administrativa, logicamente, deverá ser observado. 99 5) Ressarcimento do Dano (art. 5o.) Pela leitura do art. 5º da Lei 8.429/92, percebemos que para que fique configurada a obrigação de reparar integralmente a lesão que causou ao patrimônio público, do agente público ou terceiro causador do dano, será necessária a comprovação de dolo ou culpa. Assim, fica caracterizada a adoção da responsabilidade civil subjetiva. Sendo assim, não haverá reparação civil se ficar caracterizado ato de improbidade administrativa lesivo ao erário, sem culpa ou dolo do agente. Observamos, ainda, que a conduta do agente poderá ser omissiva ou comissiva. O ressarcimento ao erário será sempre integral e é essencial a ocorrência de dano real, não cabendo o dano presumido ou moral. 6) Perdimento dos Bens (art. 6o.) A perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente público ou de terceiro beneficiário já é uma das sanções previstas no art. 12, I, no caso de ato de improbidade que importe enriquecimento ilícito (art. 9º). Pouco importará se houve ou não ato lesivo ao erário, ou seja, ainda que não ocorra efetiva lesão ao erário, poderá haver o perdimento dos bens. 7) Indisponibilidade dos Bens (art. 7o.) Poderá a autoridade administrativa, responsável pelos procedimentos investigatórios, requerer ao Ministério Público a indisponibilidade dos bens do indiciado, com o fim de assegurar o ressarcimento integral de uma futura execução forçada, caso seja condenado. 8) Responsabilidade dos Sucessores (art. 8o.) A responsabilidade dos sucessores daqueles que causarem lesão ao patrimônio público ou que se enriquecerem ilicitamente, é limitada ao valor da herança recebida. É bom lembrar que a responsabilidade dos sucessores tem fulcro na nossa Constituição Federal, em seu art. 5º: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 9) Dos Atos de Improbidade Administrativa 9.1) Que Importam Enriquecimento Ilícito (art. 9o.) Constitui a modalidade mais grave de improbidade administrativa, conseqüentemente, as penalidades aplicáveis, de acordo com o art. 12, I, são as de grau mais elevado. Alguns tópicos devem ficar caracterizados para que haja a sua tipificação: A vantagem percebida pelo agente público deve ser patrimonial, ainda que não cause dano ao erário ou ao patrimônio público, como no caso de comissões ou gratificações percebidas indevidamente. A vantagem deve originar-se da conduta desonesta do agente público, no exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades do art, 1º. O enriquecimento ilícito deve ser fruto de sua conduta funcional desonesta. A conduta suscetível de acarretar o enriquecimento ilícito do agente deverá ser dolosa, não se admitindo a forma culposa em nenhuma de suas modalidades. 100 Nexo causal entre o enriquecimento ilícito e o desempenho da atividade pública do agente. Em tal modalidade, o beneficiário será o próprio agente público que praticou o ato ímprobo. Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Por fim, percebemos que a lista do art. 9º, não é uma lista taxativa, devido a expressão “notadamente” utilizada em sua redação. Assim, a Lei apenas enumera alguns dos casos que poderão ocorrer. 9.2) Que Importam Prejuízo ao Erário (art. 10) 101 O conceito de Erário está incluso no conceito de Patrimônio Público. Seu conceito engloba os recursos financeiros do Estado, ou seja, os cofres públicos propriamente ditos. Constitui ato de improbidade administrativa que importa lesão ao erário toda conduta ilegal do agente público, omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei. Do seu conceito, percebemos que devem estar presentes: Ação ou omissão ilegal do agente público, no exercício de suas atribuições. Não há que se falar em tal modalidade de improbidade administrativa se o agente público agiu secundum legem, mesmo que tenha incorrido em erro de interpretação da norma ou má conduta administrativa, desde que não seja caracterizada a sua má-fé. Ocorrência de dano econômico real, não cabendo dano presumido ou moral. Dolo ou culpa na conduta ilegal do agente público, caracterizando, assim, a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano. Nexo causal entre a lesão ao erário e o desempenho ilegal da atividade pública do agente. Tal ato de improbidade visa o benefício de terceiros. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; 102 XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. Por fim, percebemos que a lista do art. 10, não é uma lista taxativa, devido a expressão “notadamente” utilizada em sua redação. Assim, a Lei apenas enumera alguns dos casos que poderão ocorrer. Uma forma de diferenciarmos as situações enumeradas no art 9º (atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito), das situações previstas no art. 10 (atos de improbidade que acarretam lesão ao erário) é que nas primeiras, o beneficiário do ato de improbidade administrativa é o próprio agente público que o praticou, enquanto nas segundas, o benefício é de terceiros. 9.3) Que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (art. 11) Preliminarmente, devemos perceber que todos os atos de improbidade administrativa irão envolver desrespeito a um ou mais princípios do Direito Administrativo. Inevitavelmente, quando o agente público pratica um ato de improbidade estará ferindo os princípios da probidade administrativa e da moralidade. Sendo assim, o entendimento doutrinário é que o art. 11 da Lei 8.429/92 possui caráter residual ou secundário, ou seja, o agente público que praticar ato de improbidade administrativa só será enquadrado por transgressão aos princípios que regem a atividade administrativa, se não se enquadrarem nas duas categorias citadas anteriormente. Na prática do ato de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, teremos os seguintes traços comuns: Conduta do agente pública denotativa de má-fé, desonestidade. Ação ou omissão dolosa do agente público, violadora dos princípios da Administração Pública. Além de desrespeito a princípio constitucional, não poderá acarretar lesão ao erário (art. 10) ou enriquecimento ilícito do agente público (Art. 9º) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; 103 VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Na verdade, a melhor forma para enquadramos determinado ato em uma das três hipóteses seria por exclusão. Sendo assim, devemos começar analisando se o ato em questão acarretou, de alguma forma, a percepção de vantagens indevidas. Após, numa segunda análise, observamos se o ato causou dano ao erário. Se, finalmente, também não ocorreu nenhum dano à Administração Pública, resta o enquadramento final como atentatório aos princípios da Administração Pública. 4.10 Penalidades (art. 12) As sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa não excluem outras sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica. Não há previsão na Lei 8.429/92 de nenhuma medida punitiva de natureza penal. Aliás, o próprio texto constitucional impõe medidas de natureza civil (ressarcimento ao erário e indisponibilidade dos bens), política (suspensão dos direitos políticos) e político-administrativa (perda da função pública), sem excluir, contudo, a ação penal cabível. É importante ressaltar que quase sempre as condutas tipificadoras da improbidade administrativa são também enquadradas como crime no Código Penal. Algumas penalidades são aplicáveis, sem graduação, nas três hipóteses previstas na lei (arts. 9º, 10 e 11): a) perda da função pública; b) ressarcimento integral do dano; c) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio Ressaltamos que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Quanto à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressaltamos que a perda recairá apenas sobre os bens e valores obtidos indevidamente pelo agente público condenado, ou seja, não afetará os bens que integravam seu patrimônio antes da prática do ato de improbidade. Na verdade, o agente público ímprobo não sofrerá uma sanção patrimonial, visto o caráter meramente indenizatório de tal punição. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: Proibição contratar com o ATOS DE Poder Público e de IMPROBIDADE Previsão Legal Suspensão dos receber benefícios ADMINISTRATIVA direitos políticos Multa Civil ou incentivos QUE IMPORTEM fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente Enriquecimento Ilícito Art. 9º 8 a 10 anos Até 3 vezes o 10 anos valor do acréscimo patrimonial Lesão ao erário Art. 10 5 a 8 anos Até duas vezes o 5 anos valor do dano 104 Desrespeito aos Art. 11 3 a 5 anos Até 100 vezes o 3 anos Princípios da valor da Administração Pública remuneração do agente público Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Cabe ressaltar, ainda, que o art. 21 da Lei de Improbidade afirma que a aplicação das penalidades independe: I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. 4.11 Declaração de Bens (art. 13) A Lei de improbidade administrativa condiciona a posse e o exercício do agente público à apresentação de declaração dos bens que compõem o seu patrimônio privado, além de sua atualização anual e no momento em que deixar de exercer mandato, cargo, emprego ou função pública. Tal exigência é mais completa do que a constante na Lei 8.112/90, em seu art. 13, aplicável ao servidor público federal, estatutário, da Administração Direta, autárquica e fundacional, que menciona: § 5o No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública. A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações ou quaisquer bens ou valores patrimoniais localizados no País ou no exterior, pertencentes ao patrimônio do servidor e, quando for o caso, do cônjuge, companheiro, filhos ou outras pessoas que vivam sob sua dependência econômica. Estará sujeito à pena de demissão, a bem do serviço público, o servidor que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que prestá-la com informações falsas. Logicamente, para aplicação de tal penalidade, é imprescindível que haja a apuração através de processo administrativo disciplinar, em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. 4.12 Procedimento Administrativo e Judicial (art. 14 ao 18) Dentro do Capítulo intitulado “Do Procedimento Administrativo e Judicial”, encontraremos a possibilidade de qualquer pessoa representar à autoridade competente para que seja instaurada investigação visando apurar ato de improbidade administrativa. Segundo Maria Sylvia Di Pietro “Trata-se de direito de natureza constitucional, que poderia ser exercido mesmo que não previsto nessa lei, já que assegurado pelo artigo 5º, inciso XXXIV, a, da Constituição.” Tal representação deverá conter algumas formalidades, tais como: ser formulada por escrito, assinada e conter a qualificação do representante. Também informará sobre o fato e sua autoria, além de indicar as provas de que tenha conhecimento o denunciante. Se tais exigências não forem cumpridas, a autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, o que não impedirá a representação ao Ministério Público. Em se tratando de servidor público federal, atendidos os requisitos da representação, deverá ser iniciada a apuração dos fatos, conforme o estabelecido nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112/90. Cabe ressaltar que tratando-se de processo administrativo, cada ente da federação deverá seguir o disposto em seus estatutos. 105 Após a instauração do processo administrativo, a Comissão responsável pela apuração dos fatos dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas, da existência de procedimento administrativo para apurar a prática do ato de improbidade. O Ministério Público e o Tribunal de Contas poderão, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. A ação principal, que terá rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da medida cautelar. Ressaltamos que a Lei de Improbidade estabelece que quando o Ministério Público não for parte, obrigatoriamente, atuará como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo. O entendimento doutrinário é que a ação judicial de improbidade administrativa possui natureza de ação civil pública, sendo-lhe aplicável, no que couber, a Lei 7.347/95, que regulamenta o tema. A Lei 8.429/92 prevê algumas medidas acautelatórias, tais como: a indisponibilidade dos bens, o seqüestro dos bens, investigação, exame e bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função. Por fim, a Lei de Improbidade veda qualquer acordo, transação ou conciliação entre as partes. 4.13 Disposições Penais da Lei de Improbidade Administrativa (art. 19) Constitui crime, sujeito a pena de detenção de seis a dez meses e multa, a representação de ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o souber inocente, sem prejuízo da ação de indenização por danos materiais, morais ou à imagem que forem provocados. CUIDADO! Não há previsão de sanção penal, na Lei 8.429/92, para o agente ímprobo (autor do ato de improbidade administrativa). A sanção prevista no art. 19 estabelece sanção penal para quem representa ato de improbidade administrativa, sabendo que o suposto autor é do ato é inocente. 4.14 Prescrição (art. 23) Podemos de forma sucinta definir prazo prescricional como sendo aquele de que dispõe a Administração Pública, para punir o agente que cometeu uma infração. Assim, prescrição é a perda do direito de punir, da Administração, pelo decurso do prazo prescricional. As ações civis de improbidade administrativa possuem dois prazos de prescrição. Será de cinco anos o prazo prescricional para ações a serem ajuizadas contra agentes públicos que exerçam mandato, cargo em comissão ou função de confiança, contados a partir do término do mandato ou do vínculo funcional. Já o prazo prescricional para aqueles agentes públicos que exerçam cargo efetivo ou emprego público, é o estabelecido em lei específica, para as faltas puníveis com demissão a bem do serviço público. Segundo a Lei 8.112/90, aplicável no âmbito do serviço público federal, esse prazo também será de 5 anos. Finalmente, devemos relembrar que, nos termos do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, os prazos de prescrição estabelecidos em lei não são aplicáveis às ações de ressarcimento, visto que elas são imprescritíveis. 106 CF, art. 37, § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. QUESTÕES DE PROPOSTASVAS ANTERIORES 1(FCC/SABESP/Advogado/2014) Em janeiro de 2005, José, vereador de determinado Município, praticou ato de improbidade administrativa, previsto na Lei no 8.429/92. Em dezembro de 2008, deu-se o término do exercício do mandato de José e, em janeiro de 2012, o Ministério Público ajuizou a respectiva ação de improbidade administrativa. A propósito dos fatos narrados, a ação ajuizada pelo Ministério Público (A) não é cabível, vez que José não é considerado sujeito ativo de improbidade administrativa. (B) está prescrita, pois deveria ser ajuizada até janeiro de 2010. (C) está prescrita, pois deveria ser ajuizada até janeiro de 2011. (D) não está prescrita, pois poderá ser ajuizada até dezembro de 2015. (E) não está prescrita, pois poderia ser ajuizada até dezembro de 2013. 2(FCC/METRO SP/Advogado/2014) Marilis, Prefeita de um Município Paulista, foi processada e condenada por improbidade administrativa, haja vista ter sido comprovada a prática de ato ímprobo que importou em enriquecimento ilícito. A propósito do aludido ato de improbidade, é INCORRETO afirmar que (A) não admite conduta culposa. (B) admite a medida de indisponibilidade de bens. (C) tem as sanções mais severas previstas na Lei de Improbidade Administrativa. (D) pode gerar, dentre outras consequências, a perda da função pública. (E) o sucessor não está sujeito às cominações previstas na Lei de Improbidade Administrativa, independentemente do limite do valor da herança. 3(FCC/TRT 19/Analista Judiciário/2014) Antônio, agente público, foi processado e condenado por improbidade administrativa. De acordo com a sentença condenatória, Antônio frustrou a licitude de importante concurso público que ocorreu em Maceió. Nos termos da Lei no 8.429/92, NÃO constitui sanção passível de ser aplicada a Antônio em razão do ato ímprobo cometido: (A) Ressarcimento integral do dano, se houver. (B) Suspensão dos direitos políticos por sete anos. (C) Perda da função pública. (D) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos. (E) Pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração de Antônio. 4(FCC/TRF 3/Analista Judiciário/2014) No curso de determinada ação de improbidade administrativa, após o encerramento da fase instrutória, o juiz do processo chamou o feito para analisar atentamente os próximos trâmites processuais e concluiu pela inadequação da ação de improbidade. Nesse caso e de acordo com a Lei no 8.429/92, (A) poderá optar por extinguir ou não o processo, com ou sem julgamento de mérito. (B) não é mais possível a extinção do processo. (C) extinguirá o processo com julgamento de mérito. (D) inexiste fase instrutória nas ações de improbidade administrativa. (E) extinguirá o processo sem julgamento de mérito. 5(FCC/TRT 16/Analista Administrativo/2014) Maurício é servidor público do Governo do Maranhão, atuando em cargo diretivo em determinada secretaria e, no exercício regular de suas funções, recebeu dinheiro em espécie de uma empresa para omitir ato de ofício a que estava obrigado. Neste caso, Maurício cometeu ato de improbidade administrativa e estará sujeito, dentre outras sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, à suspensão dos direitos políticos de 107 (A) oito a dez anos, e ao pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial. (B) cinco a oito anos, e ao pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial. (C) três a cinco anos, e ao pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial. (D) oito a dez anos, e ao pagamento de multa civil de até cinco vezes o valor do acréscimo patrimonial. (E) cinco a oito anos, e ao pagamento de multa civil de até cinco vezes o valor do acréscimo patrimonial. 6(FCC/TRT 19/Analista Administrativo/2014) Francisco, servidor público federal, está sendo processado em ação de improbidade administrativa. Segundo o Ministério Público, autor da demanda, Francisco teria ordenado a realização de despesas não autorizadas em lei. Para que Francisco seja condenado pela Justiça, deve ficar provado que sua conduta foi (A) necessariamente dolosa, não sendo necessária a prova de eventual dano ao erário. (B) necessariamente culposa, não sendo necessária a prova de eventual dano ao erário. (C) necessariamente dolosa e causadora de dano ao erário. (D) dolosa ou culposa, não sendo necessária a prova de eventual dano ao erário. (E) dolosa ou culposa e causadora de prejuízo ao erário. 7(FCC/TRT 19/Analista Administrativo/2014) Emerson, agente público, está respondendo a uma ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público. Segundo a petição inicial da ação, Emerson teria deixado de prestar contas quando estava obrigado a fazer. Em razão disso, o Ministério Público requereu a indisponibilidade de seus bens, o que foi indeferido pelo juiz sob o fundamento de que o ato ímprobo em questão não causou prejuízo ao erário ou mesmo enriquecimento ilícito. A propósito do tema e nos termos da Lei no 8.429/92, (A) não está correta a decisão do juiz, pois o ato ímprobo em questão comporta o pedido de indisponibilidade de bens, não importando se inexistiu prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito. (B) pela descrição da conduta, sequer existe ato ímprobo, logo, o juiz deveria ter rejeitado de plano a petição inicial. (C) não está correta a decisão do juiz, pois a indisponibilidade de bens é cabível para qualquer ato ímprobo e em qualquer circunstância, sempre visando o interesse público. (D) está correta a decisão do juiz, pois não é cabível, na hipótese narrada, a medida de indisponibilidade de bens. (E) pela descrição do enunciado, foi praticada conduta expressamente prevista na lei como ato ímprobo que importa enriquecimento ilícito; logo, o juiz deveria ter deferido a indisponibilidade de bens. 8(FCC/TRT 16/Analista Judiciário/2014) Beltrano, agente público, foi processado por improbidade administrativa, haja vista ter praticado ato ímprobo que atenta contra os princípios da Administração pública. Em sua defesa, alega que agiu sem qualquer intenção de praticar o ato ímprobo, isto é, com conduta meramente culposa, razão pela qual pleiteou a improcedência da demanda. A tese de defesa de Beltrano, caso efetivamente comprovada, (A) constitui causa de agravamento das sanções previstas na Lei de Improbidade. (B) não afasta o ato ímprobo. (C) constitui causa de redução das sanções previstas na Lei de Improbidade. (D) afasta o ato ímprobo. (E) afasta única e exclusivamente a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos. 9(FCC/TRT 16/Oficial de Justiça/2014) Renato é diretor de uma empresa de pequeno porte situada no Estado do Maranhão, que ao longo dos anos vem praticando diversas irregularidades, dentre elas, a sonegação de tributo estadual (ICMS). Após receber, em sua empresa, a visita dos fiscais Patrício e Joaquim, e diante da ameaça iminente de receber sanções administrativas e penais, Renato, ciente da inocência de Patrício e Joaquim, e para tentar se isentar da fiscalização, resolve denunciá-los ao Ministério Público, acusando-os da prática de ato de improbidade. Nos termos da Lei no 8.429/92, Renato (A) cometeu crime previsto na Lei de Improbidade Administrativa punido com detenção de seis a dez meses e multa, e estará sujeito a indenizar os denunciados pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. (B) cometeu crime previsto na Lei de Improbidade Administrativa punido com reclusão de um a três anos e multa, e estará sujeito a indenizar os denunciados pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. 108 (C) não cometeu crime previsto na Lei de Improbidade Administrativa, pois não acusou os denunciados da prática de crime, mas sim de ato de improbidade administrativa, e estará sujeito, apenas, a indenizar os denunciados pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. (D) cometeu crime previsto na Lei de Improbidade Administrativa punido com detenção de três a seis meses e multa, e estará sujeito a indenizar os denunciados pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. (E) cometeu crime previsto na Lei de Improbidade Administrativa punido com detenção de um a dois anos e multa, e estará sujeito a indenizar os denunciados pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. 10(FCC/TRT 16/Oficial de Justiça/2014) Justino praticou ato de improbidade administrativa que atentou contra os princípios da Administração pública. Marcio praticou ato de improbidade administrativa que importou em enriquecimento ilícito. Tonico praticou ato de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário. Nos termos da Lei no 8.429/92, o Ministério Público, ao propor as respectivas ações de improbidade, poderá requerer a medida de indisponibilidade de bens contra: (A) Marcio e Tonico, apenas. (B) Justino, Marcio e Tonico. (C) Tonico, apenas. (D) Marcio, apenas. (E) Marcio e Justino, apenas. 11(FCC/TRT 19/Oficial de Justiça/2014) Valentina, servidora pública, foi processada por improbidade administrativa, tendo em vista que celebrou contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária. Ao final do processo, Valentina foi condenada, dentre outras sanções, à suspensão dos direitos políticos por dez anos. A pena aplicada (A) está correta. (B) é superior à prevista em lei para a espécie de ato ímprobo praticado. (C) é inferior à prevista em lei para a espécie de ato ímprobo praticado. (D) está incorreta, haja vista que a conduta em questão não caracteriza ato ímprobo. (E) está incorreta, pois o ato ímprobo praticado por Valentina não comporta tal espécie de sanção. 12(FCC/ALEPE/Consultor Legislativo Administração/2014) Considere as afirmativas abaixo. I. Nos termos da Lei no 8.429/92, para que seja configurado ato de improbidade administrativa é necessário ter havido prejuízo financeiro ao erário público. II. Caso o agente já tenha sofrido condenação por crime de peculato, não caberá sanção por improbidade administrativa para o mesmo fato para o qual já atribuída sanção penal. III. As modalidades de atos de improbidade administrativa expressamente previstas na Lei no 8.429/92 constituem rol meramente exemplificativo. IV. De acordo com a Lei no 8.429/92, é possível haver atos de improbidade administrativa comissivos, omissivos, dolosos ou culposos. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I. (B) II. (C) I e II. (D) II e III. (E) III e IV 13(FCC/ALEPE/Consultor Legislativo Direito/2014) Uma empresa privada da qual o Estado participa como acionista minoritário, tendo concorrido com 20% do patrimônio da referida empresa quando de sua criação, foi lesada por ato de seus administradores, consistente na aplicação de grande soma de recursos financeiros em empreendimento sabidamente deficitário. Compõem o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal da referida empresa, tanto particulares como agentes públicos, estes últimos representando o Estado como acionista minoritário. O prejuízo causado à empresa pela conduta dos administradores 109 (A) poderá, em tese, caracterizar improbidade administrativa, limitando-se a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (B) não é passível de subsunção às disposições da Lei de Improbidade Administrativa, que somente se aplica no caso de empresas em relação às quais o Poder Público detenha participação majoritária. (C) estará sujeito ao enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa exclusivamente no que diz respeito à conduta de agentes públicos. (D) somente será passível de caracterização como ato de improbidade administrativa se caracterizada conduta dolosa dos administradores. (E) poderá, em tese, caracterizar improbidade administrativa, desde que caracterizado enriquecimento ilícito dos administradores e dano ao patrimônio público. 14(FCC/ TRT--12ªRegião/Oficial de Justiça Avaliador/2013) O Prefeito de determinado Município utilizou-se de veículo e motorista pertencentes à Prefeitura para transportá-lo até sua casa de veraneio situada no litoral do Estado de Santa Catarina. Em razão do exposto, foi condenado por ato de improbidade administrativa. Nos termos da Lei no 8.429/92, o ato em questão (A) não é ímprobo, haja vista a legalidade da conduta do Prefeito, merecendo ser reformada a condenação. (B) caracteriza-se como ato ímprobo que importa enriquecimento ilícito. (C) caracteriza-se como ato ímprobo causador de prejuízo ao erário. (D) não é ímprobo, pois o Prefeito não é agente público, isto é, não é sujeito ativo de improbidade administrativa. (E) caracteriza-se como ato ímprobo atentatório aos princípios da Administração Pública. 15(FCC/ TRT--18ªRegião/Oficial de Justiça Avaliador/2013) Determinado funcionário de uma concessionária de serviço público valeu-se de sua posição e do auxílio de servidor público para se locupletar ilicitamente de numerário transferido pelo poder concedente. Considerando que a conduta praticada possa ser enquadrada na Lei no 8.429/92, o funcionário (A) não poderá ser responsabilizado, porque a tipificação de improbidade é restrita a sujeitos ativos que sejam agentes públicos. (B) poderá ser responsabilizado, tendo em vista que a lei de improbidade admite que o terceiro, não servidor público, seja considerado sujeito ativo. (C) poderá ser responsabilizado pessoalmente somente se o ente público lesado for o poder concedente do serviço público desenvolvido pela concessionária. (D) não poderá ser responsabilizado, porque o contrato que constitui o vínculo jurídico entre poder concedente e concessionária não está expressamente previsto na lei de improbidade administrativa. (E) poderá ser responsabilizado, desde que o seu vínculo com a concessionária de serviço público seja de natureza definitiva e que seu cargo seja dotado de poder de decisão. 16(FCC/TJ-PE/Juiz Substituto/2013) Nos termos da Lei Federal no 8.429/92, (A) reputa-se agente público, para os efeitos daquela lei, todo aquele que exerce, necessariamente de modo permanente e remunerado, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades da Administração direta ou indireta. (B) suas disposições são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (C) os agentes públicos são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos, exceto se ocupantes de cargo ou emprego que não exija formação superior. (D) ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, desde que dolosa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. (E) no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário o quíntuplo dos bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. 17(FCC/TRT--12ªRegião/Analista Judiciário/2013) Carlos, servidor público, está sendo processado por improbidade administrativa, sob o argumento de ter adquirido, no exercício do cargo, bens cujo valor seja desproporcional à sua renda. Já Felício, também servidor público (Auditor Fiscal do Tesouro Nacional), 110 está respondendo à ação de improbidade administrativa por ter concedido benefício fiscal sem a observância das formalidades legais aplicáveis à espécie. Os atos de improbidade em questão estão previstos, respectivamente, na Lei no 8.429/92 como atos que (A) importam enriquecimento ilícito e atentam contra os princípios da Administração Pública. (B) causam prejuízo ao erário e importam enriquecimento ilícito. (C) atentam contra os princípios da Administração Pública e importam enriquecimento ilícito. (D) causam prejuízo ao erário e atentam contra os princípios da Administração Pública. (E) importam enriquecimento ilícito e causam prejuízo ao erário. 18(FCC/PGE-BA/Analista de Procuradoria/2013) Diretores de empresa privada que recebeu subvenção do Estado da Bahia desviaram recursos da referida empresa com auxílio de servidor público, que também se beneficiou financeiramente dessa prática. De acordo com a Lei no 8.429/92, que trata dos atos de improbidade administrativa (A) todos estão sujeitos às penas da Lei de Improbidade Administrativa, limitando-se a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre os cofres públicos. (B) apenas o servidor público sujeita-se às penas da Lei de Improbidade Administrativa, respondendo os diretores civilmente pelos eventuais prejuízos causados à Administração. (C) nenhum dos citados está sujeito às penas da Lei de Improbidade Administrativa, salvo se a contribuição do poder público à empresa superar 50% do seu capital social. (D) apenas os dirigentes estão sujeitos às penas da Lei de Improbidade Administrativa, respondendo o servidor exclusivamente na esfera disciplinar. (E) todos estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa, desde que comprovado, cumulativamente, lesão ao patrimônio público, enriquecimento ilícito e violação aos princípios da Administração Pública. 19(FCC/MPE-AM/Agente Técnico Jurídico/2013) Sandro, integrante do quadro funcional de determinada sociedade de economia mista, utilizou, em proveito próprio e de particulares com os quais mantinha relações comerciais, bens integrantes do acervo patrimonial da empresa. De acordo com a legislação que disciplina os atos de improbidade administrativa, (A) nenhum dos envolvidos está sujeito à incidência da Lei de Improbidade, eis que a mesma só alcança integrantes de entidades de direito público e agentes políticos. (B) apenas Sandro, na condição de agente público, encontra-se sujeito aos preceitos da lei de improbidade, respondendo os particulares de acordo com a legislação civil. (C) suas condutas configuram atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito. (D) todos estarão sujeitos à capitulação de suas condutas como ato de improbidade, desde que comprovado prejuízo ao erário. (E) os envolvidos apenas respondem por ato de improbidade se o poder público detiver mais do que 50% do capital social da sociedade de economia mista. 20(FCC/PGE-CE/Técnico Ministerial/2013) Considere a seguinte situação hipotética: a Prefeitura de determinado Município do Ceará, por meio do Prefeito da Cidade, celebrou contrato administrativo com a empresa W, sem o respectivo procedimento licitatório, sendo que tal procedimento era imprescindível na espécie. O Ministério Público apurou os fatos, comprovando que houve beneficiamento proposital à empresa, ou seja, os agentes públicos e a empresa tiveram a intenção de violar a lei. Além disso, impediu- se de contratar a proposta mais vantajosa à Administração, sendo causados prejuízos ao erário. Em razão do exposto, todos os envolvidos foram condenados às sanções da Lei de Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/92), especificamente por terem infringido os ditames do artigo 10, inciso VIII, da citada lei (atos ímprobos causadores de prejuízos ao erário). Constitui sanção cabível no caso narrado, dentre outras, (A) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos. (B) proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de dez anos. (C) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do dano. (D) proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de oito anos. (E) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos. 111 21(FCC/Fiscal ICMS-SP/2013) Determinado agente fiscal de rendas revelou, a dono de posto de gasolina com quem mantinha relação de amizade, informação sigilosa da qual tinha conhecimento em razão das suas atribuições, consistente em operação de fiscalização extraordinária que seria realizada em determinada data, sem prévio aviso, para apurar um esquema de fraude fiscal em operações de comercialização de combustíveis. De acordo com as disposições da Lei de Improbidade Administrativa, a conduta do agente fiscal (A) configura ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração pública, sendo passível da aplicação, dentre outras, da pena de perda da função pública. (B) somente configura ato de improbidade administrativa se comprovado o recebimento de vantagem ilícita, sujeitando o agente, dentre outras, à pena de demissão. (C) não configura ato de improbidade administrativa, salvo se comprovado dano ao erário, situação em que sujeita o agente, dentre outras, à pena de ressarcimento integral do dano e multa de até duas vezes o valor do dano. (D) configura ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, sujeitando o agente, dentre outras, à pena de suspensão dos direitos políticos de cinco a dez anos. (E) somente configura ato de improbidade administrativa, se ensejar, cumulativamente, dano ao erário e enriquecimento ilícito, sujeitando o agente, dentre outras, à pena de demissão, ressarcimento integral do dano e multa. 22(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) João, servidor público estadual, recebeu vantagem econômica, diretamente de José, empresário do ramo de joias, para omitir ato de ofício, a que está obrigado. Vale salientar que a omissão narrada trouxe benefícios ao empresário José. O ato narrado em questão, praticado por João, vem expressamente descrito na Lei no 8.429/92 como: (A) infração administrativa disciplinar, porém não ato ímprobo. (B) conduta criminosa, porém não ato ímprobo. (C) ato ímprobo que importa enriquecimento ilícito. (D) ato atentatório contra os princípios da administração pública, porém não ato ímprobo. (E) ato ímprobo causador de prejuízo ao erário. 23(FCC/MPE-MA/Técnico Ministerial/2013) O dolo constitui elemento imprescindível à caracterização da maioria dos atos ímprobos. No entanto, segundo a Lei no 8.429/92, alguns atos de improbidade administrativa admitem conduta culposa como, por exemplo, (A) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício. (B) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo. (C) perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público. (D) frustrar a licitude de processo licitatório. (E) adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. 24(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) Darwin, servidor público, permitiu que chegasse ao conhecimento de um colega de infância, empresário do ramo de supermercados, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida econômica capaz de afetar o preço do leite. Nos termos da Lei no 8.429/92, a conduta em questão constitui: (A) ato ímprobo que importa enriquecimento ilícito. (B) crime, mas não ato ímprobo. (C) apenas ilícito de natureza administrativo-disciplinar. (D) ato ímprobo causador de prejuízo ao erário. (E) ato ímprobo que atenta contra os princípios da Administração Pública. 25(FCC/MPE-MA/Analista Ministerial/2013) Considere as seguintes pessoas: I. Prefeitos. II. Particulares, que tenham se beneficiado de eventual ato ímprobo. III. Servidores públicos (pessoas com vínculo empregatício, estatutário ou contratual, com o Estado). 112 Nos termos da Lei no 8.429/92, são considerados sujeitos ativos da improbidade administrativa o que consta em: (A) I, II e III. (B) I, apenas. (C) I, apenas. (D) I e III, apenas. (E) II e III, apenas. 26(FCC/ TRT-9ªRegião/Técnico Administrativo/2013) Dentre as possíveis providências expressamente constantes da Lei no 8.429/92, que cabem à autoridade administrativa responsável diante de ato de improbidade que cause lesão ao patrimônio público está (A) a obrigação de promover arrolamento cautelar de bens do indiciado para a recomposição do dano causado. (B) a faculdade de providenciar diretamente a indisponibilidade dos bens do indiciado no inquérito, mediante comunicação aos órgãos públicos oficiais. (C) a faculdade de providenciar o sequestro de bens suficientes a garantir o prejuízo apurado. (D) o dever de representar ao Ministério Púbico para viabilizar a indisponibilidade dos bens do indiciado. (E) o dever de, em se tratando de indiciado servidor público, colocá-lo em disponibilidade não remunerada, contingenciando-se os vencimentos para eventual ressarcimento dos danos. 27(FCC/TRT--1ªRegião/Analista Judiciário/2013) Determinado administrador público adquiriu, sem licitação, dois veículos para uso da repartição pública que chefia. Em decorrência dessa aquisição, obteve desconto considerável na aquisição de outro veículo, com recursos próprios, para sua utilização. Em razão dessa conduta, (A) pode restar configurado ato de improbidade, desde que reste comprovado prejuízo pecuniário. (B) não poderá ser configurado ato de improbidade, salvo no que concerne à aquisição do veículo com recursos próprios, pois se valeu de vantagem obtida em razão do cargo. (C) pode restar configurado ato de improbidade, independentemente da ocorrência de prejuízo pecuniário. (D) não pode configurar ato de improbidade, mas pode configurar ilícito penal, independentemente da ocorrência de prejuízo pecuniário. (E) fica configurado ato de improbidade, devendo ser responsabilizado o agente estatal independentemente de dolo ou culpa, mas devendo ser comprovado prejuízo pecuniário. 28(FCC/ TRT-1ªRegião/Técnico Administrativo/2013) Paulo, servidor público federal, deixou de praticar, deliberadamente, ato de ofício que era de sua competência. A referida conduta (A) configura ato de improbidade administrativa, passível de aplicação de pena de multa, exclusivamente. (B) poderá caracterizar ato de improbidade administrativa, desde que comprovado que o servidor auferiu vantagem indevida para a sua prática. (C) configura ato de improbidade administrativa que atenta contra os Princípios da Administração pública, passível da aplicação da pena de perda da função pública. (D) não configura ato de improbidade administrativa, sendo passível, contudo, punição disciplinar. (E) não configura ato de improbidade administrativa, salvo se comprovado, cumulativamente, enriquecimento ilícito e dano ao erário. 29(FCC/INSS/Médico Perito/2012) Constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública, nos termos da Lei no 8.429/92, o seguinte ilícito: (A) receber gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. (B) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo. (C) adquirir, para si ou para outrem, no exercício de cargo público, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. 113 (D) conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. (E) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente. 30(FCC/ TRT-11ª/Técnico Judiciário/2012) Nos termos da Lei no 8.429/1992, praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência constitui (A) ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública. (B) mero ilícito administrativo. (C) ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito. (D) conduta lícita, não caracterizando qualquer irregularidade. (E) ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário. Gabarito: 1 E 2 E 3 B 4 E 5 A 6 E 7 D 8 D 9 A 10 A 11 B 12 E 13 A 14 B 15 B 16 B 17 E 18 A 19 C 20 A 21 A 22 C 23 D 24 E 25 A 26 D 27 C 28 C 29 B 30 A TÓPICO 9: Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99) 1) CAMPO DE APLICAÇÃO: Preliminarmente, é importante destacarmos a abrangência da Lei 9.784/99, que veio estabelecer normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal Direta e Indireta. Tal lei teve por finalidade o disciplinamento geral dos processos administrativos existentes no âmbito federal. Assim, é importante salientarmos desde já que há alguns tipos de processos administrativos federais que possuem regulamentação própria, tais como o Processo Administrativo Federal (Lei 8.112/90) e o Processo Administrativo Federal de Determinações e Exigência de Crédito Federal (Dec. nº 70.235/72). Nesses casos, o art. 69 da Lei 9.784/99 explicita que os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes, apenas subsidiariamente, os preceitos desta Lei. A Lei 9.784/99 só regulamentará, por inteiro, aqueles processos administrativos que não possuírem regulamentação própria. Já no caso de haver legislação específica regulamentando determinado tipo de processo administrativo, a Lei 9.784/99 só será aplicada subsidiariamente, em caso de lacunas da lei específica. A Lei 9.784/99 estabelece seu âmbito de aplicação à Administração Federal Direta e Indireta, bem como aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho das suas funções administrativas, ou seja, atípicas. Para isso, a Lei trouxe as seguintes definições: a) Órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. b) Entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica. c) Autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. 2) PRINCÍPIOS BÁSICOS: 114 2.1) EXPLÍCITOS: Em seu art. 2º, a Lei 9.784/99 estabeleceu expressamente que, dentre outros, deverão ser observados os princípios de: a) legalidade b) finalidade c) motivação d) razoabilidade e) proporcionalidade f) moralidade g) ampla defesa h) contraditório i) segurança jurídica j) interesse público k) eficiência Como percebemos, todos esses princípios são informadores de toda atividade administrativa, sendo que a grande maioria até possui status constitucional. 2.2) IMPLÍCITOS: Alguns princípios não se encontram expressamente no texto da Lei 9.784/99, mas são orientadores dos processos administrativos em geral. a) Legalidade Objetiva: Decorre do princípio da legalidade, informador de todo Direito Administrativo. A atuação do administrador deve ser em conformidade com a lei, exigindo-se que o processo administrativo seja regrado do início ao fim, sendo caso de nulidade o desrespeito a tal princípio. b) Oficialidade (ou Impulso Oficial dos Processos): Decorre do poder-dever da Administração de controlar a legalidade dos seus atos (autotutela), competindo-lhe impulsionar o processo administrativo até a sua conclusão, ainda que iniciado por iniciativa de um particular. c) Informalidade (ou Informalismo): Segundo Hely Lopes Meirelles: “o princípio do informalismo dispensa ritos sacramentais e formas rígidas para o processo administrativo, sobretudo para os atos a cargo do particular. Bastam as formalidades estritamente necessárias à obtenção da certeza jurídica e à segurança procedimental.” Como decorrência de tal princípio, é um direito do administrado fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei e os atos, em regra, serão escritos, mas também serão admitidos atos orais, que deverão ser reduzidos a termo. Obviamente, caso a lei exija determinada forma para a prática do ato, esta deverá ser obedecida, sob pena de nulidade do ato. Tal princípio visa a proteção ao particular, sendo vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. d) Verdade Material: É o princípio mais característico dos processos administrativos, que traça uma das principais diferenças em relação aos judiciais. 115 Ao contrário do que ocorre no processo judicial, em que se procura a verdade formal, ou seja, a verdade é colhida através do exame dos fatos e das provas trazidos pelas partes aos autos, no processo administrativo o que importa é conhecer a verdade dos fatos no mundo real. Para isso, cabe à autoridade julgadora do processo administrativo conhecer as provas apresentadas pelas partes, por terceiros ou até pela própria Administração. Daí, nos processos administrativos, em maneira geral, a decisão de um recurso administrativo poderá reformar a decisão anterior, prejudicando a parte interessada. Assim, nos processos administrativos, admite-se a reformatio in pejus (reforma em prejuízo), a qual não é admissível nos processos judiciais criminais, por exemplo. Tal regra, também não é aplicável ao processo de revisão, estabelecido na Lei 8.112/90, em seu art. 182, § único, o qual estabelce que: “Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.” A Lei ainda estabelece alguns critérios que deverão ser observados nos processos administrativos, todos com relação direta aos princípios explícitos e implícitos, assim, teremos: I - atuação conforme a lei e o Direito (legalidade) II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei (impessoalidade) III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (impessoalidade) IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (moralidade) V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição (publicidade) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (razoabilidade e proporcionalidade) VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (motivação) VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (segurança jurídica) IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (segurança jurídica e informalismo) X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio (contraditório e ampla defesa) XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei (gratuidade) XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados (oficialidade) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação (impessoalidade e segurança jurídica) 116 3) DIREITOS DOS ADMINISTRADOS: Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. Há que se destacar que a Lei 9.784/99, entre seus dispositivos finais, estabelece regras sobre a tramitação prioritária dos processos administrativos, o que não deixa de ser um direito para o administrado que se enquadre em tais situações. Assim, em seu art. 69-A, a legislação estabelece que terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; pessoa portadora de deficiência, física ou mental; pessoa portadora de doença grave especificada na lei (tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo). Para isso, a pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê- lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas. Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária. 4) DEVERES DO ADMINISTRADO: Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I - expor os fatos conforme a verdade; II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III - não agir de modo temerário; IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. 5) INÍCIO DO PROCESSO: Poderá ser iniciado de ofício (“ex-officio), cabendo a iniciativa à Administração ou a pedido do interessado, que deverá requerer, em regra, por escrito, salvo nos casos em que for admitida a solicitação oral. 117 Como decorrência do princípio do informalismo, é vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados: I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II - identificação do interessado ou de quem o represente; III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V - data e assinatura do requerente ou de seu representante. Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes. Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário. 6) INTERESSADOS: Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo: I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio. 7) COMPETÊNCIA: A Lei 9.784/99 estabeleceu regras importantes a respeito da delegação e avocação de competência. Assim, em seu art. 11, estabelece que, regra geral, a competência é irrenunciável, devendo ser exercida pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Sobre a delegação a Lei estabelece a possibilidade de Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Assim, fica claro que tratando-se de delegação de competência não há necessidade da existência de uma relação de subordinação entre os órgãos e seus titulares envolvidos. 118 Merecem destaque, ainda, os seguintes preceitos legais, cabendo destaque ao art. 13, que estabelece as matérias indelegáveis: Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar- se-ão editadas pelo delegado. Quanto à avocação temporária de competência, a órgão hierarquicamente inferior, em seu art. 15, a Lei estabelece que será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. Assim, fica claro que na avocação de competência, ao contrário da delegação, deve haver uma relação de subordinação entre os órgãos envolvidos. Por fim, em seu art. 17 estabelece que na hipótese de inexistir competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. 8) IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÃO: Segundo José Náufel temos que: a) Impedimento – é a circunstância que impossibilita a pessoa de exercer regularmente suas funções ou que a proíbe de realizar certos atos jurídicos. b) Suspeição – é o fato de se duvidar da imparcialidade de um juiz. A principal diferença entre tais institutos é que o impedimento da autoridade julgadora de um processo gera uma presunção absoluta de incapacidade para a prática do ato, ao passo que a suspeição gera uma presunção relativa de incapacidade, restando o vício sanado se o interessado alegá-la em momento oportuno. Tal distinção é demonstrada pela Lei 9.784/99, quando, em seu art. 19, regulamenta que a autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Assim, é impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; 119 II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Já, quando trata de suspeição, em seu art. 20, a Lei deixa claro que é uma faculdade a argüição da suspeição quando a autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Do indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo. 9) FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO: Como decorrência do princípio do informalismo, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, devendo os atos do processo serem produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. Sendo o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade, salvo imposição legal. O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo, podendo ser concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior, podendo ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização. 10) COMUNICAÇÃO DOS ATOS: O particular interessado no objeto do processo administrativo deverá ser intimado, perante o órgão competente, para ciência de decisão ou a efetivação de diligências necessárias. A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento, devendo conter: a) identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; b) finalidade da intimação; c) data, hora e local em que deve comparecer; d) se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; e) informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; f) indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. 120 No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. Como decorrência do princípio da economia processual, as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Daí, concluímos que está afastada qualquer presunção ou renúncia a direito decorrente do simples desatendimento à intimação, como decorrência do princípio da verdade material. Devem, ainda, ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. INSTRUÇÃO: Assim, como no Processo Administrativo Disciplinar, a fase de instrução destina-se à apuração e comprovação dos fatos necessários a uma decisão fundamentada. Obviamente, visando sempre à comprovação dos fatos (verdade material), a Administração não pode utilizar provas obtidas por meios ilícitos. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, salvo quando se tratar de fatos e dados registrado0s em documentos existentes na Administração, hipótese em que esta proverá de ofício, a obtenção dos documentos e suas cópias. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. § 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. § 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais. 121 Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado. Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos. Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo. Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização. Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. § 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. § 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela 122 instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes. Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado. Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem. Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente. 12) DEVER DE DECIDIR: Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. 13) MOTIVAÇÃO: A Lei 9.784/99 também trouxe importante regra quanto à motivação dos atos administrativos. Tradicionalmente, a doutrina entendia que os atos administrativos vinculados deveriam ser sempre motivados, com base nos preceitos legais; já os atos administrativos discricionários prescindiriam de motivação. Com a evolução do Direito Administrativo Brasileiro, e a importância, cada vez maior, dada à transparência da Administração Pública, modernamente, entendia-se que a boa técnica administrativa exigia a motivação de todos os atos, visando-se, também, ao contraditório e a ampla defesa dos administrados. Para por fim à discussão, a Lei 9.784/99 estabeleceu uma lista exemplificativa de hipóteses em que deverá haver motivação dos atos, assim, deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: a) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; b) imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; c) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; d) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; e) decidam recursos administrativos; f) decorram de reexame de ofício; g) deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; 123 h) importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. A motivação deverá ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. 14) DESISTÊNCIA E OUTROS CASOS DE EXTINÇÃO DO PROCESSO: O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. Em havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado. Devido ao princípio da oficialidade (ou impulso oficial), informador dos processos administrativos, a desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige. Cabe, ainda, ao órgão competente declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. 15) ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO: Nesse tópico será relembrada, apenas, a convalidação dos atos administrativos. Assim, o aluno deve se reportar ao tópico de Atos Administrativos, para relembrar anulação e revogação. É a possibilidade de a Administração Pública corrigir defeitos existentes em alguns elementos dos atos administrativos, decorrente da inexistência de interesse em ver o ato anulado. Para isso, o ato administrativo deve ter um vício sanável, que possa ser convalidado, sob pena de nulidade do ato administrativo. Também é chamada pela doutrina majoritária de sanatória ou saneamento. É importante ressaltar que a convalidação é uma faculdade para Administração (ato discricionário, segundo a Lei 9.784/99), só sendo legítima quando devidamente motivado e comprovada a não ocorrência de lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros. Em qualquer outra hipótese, a Administração é obrigada a anular seus atos ilegais. Com a edição da Lei 9.784/99 que regulou, de forma genérica, os processos administrativos na esfera federal passou a ser expressamente admitida a convalidação. Portanto, hoje, podemos ter como resultados do controle de legalidade: a Anulação ou a Convalidação, sendo que as hipóteses para a Convalidação são: a) Quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao administrado de boa-fé, a Administração dispões de 5 anos para anulá-lo, findo este prazo sem manifestação da Administração convalidado estará o ato (convalidação tácita); b) Por iniciativa da Administração, quando dos defeitos do ato não resultem lesão ao interesse público ou a terceiros (convalidação expressa). O controle administrativo deriva do poder-dever de autotutela que a Administração tem sobre seus próprios atos e agentes. Vale aqui mencionar a súmula 473 do STF, segundo a qual “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se 124 originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. 16) RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO: Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. Salvo disposição legal diversa, o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa. Como visto anteriormente, antes da impetração de recurso administrativo, caberá pedido de reconsideração que deverá ser encaminhado à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar, no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; d) os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. Esse prazo poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita. A interposição de recurso ocorrerá por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes. 125 Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo, ou seja, a decisão anterior poderá ser executada pela Administração, antes mesmo do julgamento do recurso, assim, dizemos que tal recurso possui o denominado efeito devolutivo. Caso haja justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações. O recurso não será conhecido quando interposto: a) fora do prazo; b) perante órgão incompetente, hipótese em que será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. c) por quem não seja legitimado; d) após exaurida a esfera administrativa. Como decorrência do princípio da verdade material, o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Cabe destacar que se da aplicação do disposto no parágrafo anterior puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão. Assim, percebemos que na apreciação dos recursos, a autoridade competente para apreciação do recurso poderá agravar a situação inicialmente imposta ao interessado, admitindo-se assim a “reformatio in pejus” (reforma em prejuízo), no caso de recursos administrativos. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Sobre a possibilidade de violação ao enunciado de súmula vinculante, caso seja alegada pelo recorrente, a lei estabelece que o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. Já na hipótese de revisão de processo, a Lei 9.784/99 estabelece, em seu art. 65, que “Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.” Com isso, fica claro que na revisão do processo só será admitida a “reformatio in mellius”. 17) PRAZOS: Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. 126 § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. § 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. § 3o Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem. 18) SANÇÕES: Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa. QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES 1(FCC/TRT 19/Analista Judiciário/2014) No curso de determinado processo administrativo, a parte interessada interpôs recurso administrativo, que deveria ter sido decidido dentro do prazo de trinta dias, contados do recebimento dos autos pelo órgão competente, conforme preceitua a Lei no 9.784/99. No entanto, passados quarenta dias do recebimento, a autoridade competente ainda não havia proferido decisão no recurso. A propósito do tema, a autoridade competente (A) deverá decidir no prazo, máximo, de cento e vinte dias, não sendo necessário justificar a extensão do prazo, haja vista a discricionariedade de tal prorrogação. (B) violou o dever de decidir, pois deveria ter decidido no prazo improrrogável de trinta dias, estando a demora eivada de ilegalidade. (C) deverá decidir no prazo, máximo, de quarenta e cinco dias, desde que justifique de forma explícita a necessidade de extensão do prazo. (D) deverá decidir no prazo, máximo, de quarenta e cinco dias, não sendo necessário justificar a extensão do prazo, haja vista a supremacia do interesse público. (E) não violou o dever de decidir, caso tenha prorrogado o prazo de trinta dias por igual período, justificando de maneira explícita. 2(FCC/TRT 19/Analista Judiciário/2014) No curso de determinado processo administrativo, a parte interessada interpôs recurso administrativo, que deveria ter sido decidido dentro do prazo de trinta dias, contados do recebimento dos autos pelo órgão competente, conforme preceitua a Lei no 9.784/99. No entanto, passados quarenta dias do recebimento, a autoridade competente ainda não havia proferido decisão no recurso. A propósito do tema, a autoridade competente (A) deverá decidir no prazo, máximo, de cento e vinte dias, não sendo necessário justificar a extensão do prazo, haja vista a discricionariedade de tal prorrogação. (B) violou o dever de decidir, pois deveria ter decidido no prazo improrrogável de trinta dias, estando a demora eivada de ilegalidade. (C) deverá decidir no prazo, máximo, de quarenta e cinco dias, desde que justifique de forma explícita a necessidade de extensão do prazo. (D) deverá decidir no prazo, máximo, de quarenta e cinco dias, não sendo necessário justificar a extensão do prazo, haja vista a supremacia do interesse público. (E) não violou o dever de decidir, caso tenha prorrogado o prazo de trinta dias por igual período, justificando de maneira explícita. 3(FCC/TRF 3/Analista Judiciário/2014) Segundo a Lei no 9.784/99, o órgão competente poderá declarar extinto o processo administrativo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar (A) inútil, apenas. (B) impossível, apenas. (C) impossível ou prejudicado por fato superveniente, apenas. (D) prejudicado por fato superveniente, apenas. 127 (E) impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. 4(FCC/TRT 2/Analista Administrativo/2014) Órgão integrante do Poder Legislativo federal, no desempenho da função administrativa, solucionou controvérsia proferindo ato administrativo restritivo de direito sem, no entanto, observar a Lei no 9.784/1999. Considerando o âmbito de aplicação da referida lei, é correto afirmar que o administrador atuou (A) conforme a lei, porque o referido ato normativo aplica-se, exclusivamente, ao Poder Executivo federal, abrangendo a Administração pública direta e indireta. (B) conforme a lei, porque o referido ato normativo aplica-se ao Poder Executivo federal, abrangendo a Administração pública direta e indireta e ao Poder Judiciário federal, não se aplicando ao Poder Legislativo federal, estadual ou local. (C) em desconformidade com a lei, porque os preceitos da supracitada norma também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. (D) em desconformidade com a lei, porque os preceitos da norma também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, respectivamente, quando no desempenho de função legislativa e judicial. (E) conforme a lei, porque o ato normativo aplica-se tão somente às unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta federal. 5(FCC/TRT 19/Analista Administrativo/2014) Em determinado processo administrativo, a única parte interessada, Carolina, requereu a desistência total do pedido formulado e a extinção do processo, o que foi indeferido pela Administração pública, por entender necessário o prosseguimento do processo, em razão do interesse público envolvido. No segundo processo, com duas partes interessadas, uma delas requereu a desistência do pedido formulado, o que foi acolhido pela Administração extinguindo o feito e, portanto, estendendo o pedido de desistência também à outra parte interessada que não fez tal pleito. Nos termos da Lei no 9.784/99, a postura da Administração pública está (A) correta no primeiro processo e incorreta no segundo. (B) incorreta nos dois processos administrativos. (C) correta nos dois processos administrativos. (D) incorreta no primeiro processo e correta no segundo. (E) correta no primeiro tão somente se Carolina concordar com o prosseguimento do feito, e correta no segundo. 6(FCC/TRT 19/Analista Administrativo/2014) Nos termos da Lei no 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração pública federal, as sanções, desde que assegurado o prévio direito de defesa, serão aplicadas por autoridade competente e (A) terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer. (B) terão natureza, exclusivamente, pecuniária. (C) consistirão, exclusivamente, em obrigação de fazer. (D) terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação tão somente de fazer. (E) consistirão, exclusivamente, em obrigação de não fazer. 7(FCC/TRT 19/Oficial de Justiça/2014) Nos termos da Lei no 9.784/99, considere: I. O recurso administrativo não será conhecido quando interposto por quem não seja legitimado. II. Quando o recurso administrativo for interposto perante órgão incompetente, ele não será conhecido; no entanto, será indicada a autoridade competente ao recorrente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. III. O recurso administrativo será conhecido ainda que interposto fora do prazo, haja vista que determinadas formalidades legais podem ser relevadas em prol do interesse público. Está correto o que consta APENAS em (A) III. (B) I e III. (C) I e II. (D) II e III. (E) II. 128 8(FCC/ TRT--12ªRegião/Oficial de Justiça Avaliador/2013) Nos termos da Lei no 9.784/99, o administrado que detém a condição de interessado em determinado processo administrativo tem direito a (A) acessar os autos apenas se houver decisão proferida, não havendo o direito de acesso em hipótese diversa. (B) ciência da tramitação do processo apenas, não podendo ter vista dos autos ou mesmo extrair cópias. (C) vista dos autos apenas, não sendo garantida a ciência da tramitação do mesmo. (D) vista dos autos e obtenção de cópias, não podendo, no entanto, ter acesso a eventuais decisões proferidas. (E) ciência da tramitação do processo, vista dos autos, obtenção de cópias de documentos nele contido e conhecimento das decisões proferidas. 9(FCC/ TRT--18ªRegião/Oficial de Justiça Avaliador/2013) Eurico, engenheiro, ingressou no serviço público mediante regular concurso público. Em determinada situação, lhe foi distribuído processo administrativo para decisão a respeito de requerimento formulado por particular. Identificou, todavia, que havia prestado serviços técnicos de engenharia para o interessado, há tempo considerável, mantendo com ele amizade desde então. Diante dessa situação, considerando o que dispõe a Lei no 9.784/99, (A) deverá declarar sua suspeição, sob pena de configuração de vício de incapacidade. (B) poderá se declarar impedido de atuar, conforme convicção íntima, não ensejando configuração de vício do ato administrativo relativo ao sujeito. (C) poderá se declarar suspeito, conforme convicção íntima, não ensejando configuração de vício do ato administrativo relativo ao sujeito. (D) deverá se declarar suspeito, sob pena de configuração de nulidade insanável, que impede convalidação. (E) deverá se declarar impedido, sob pena de configuração de nulidade insanável, que impede convalidação. 10(FCC/ALEPB/Consultor Legislativo/2013) Segundo a Lei no 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, a aplicação retroativa de nova interpretação e a cobrança de despesas processuais são, respectivamente, (A) vedada e admitida em situações excepcionais previstas em lei. (B) admitida excepcionalmente e vedada. (C) permitida como regra e permitida em qualquer hipótese. (D) vedada e vedada em qualquer hipótese. (E) permitida como regra e admitida em situações excepcionais previstas em lei. 11(FCC/PGE-CE/Técnico Ministerial/2013) Bento, servidor público, responsável pela condução de determinado processo administrativo, ao constatar a identidade da parte interessada no processo, Ana, descobre que está litigando judicialmente justamente com o esposo de Ana. Nesse caso e nos termos da Lei no 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, (A) embora seja hipótese de suspeição, poderá atuar normalmente no processo, desde que não profira decisão. (B) não há qualquer impedimento para que Bento atue no mencionado processo administrativo, inclusive proferindo decisão. (C) embora seja hipótese de impedimento, poderá atuar normalmente no processo, desde que não profira decisão. (D) deverá abster-se de atuar, haja vista estar presente hipótese de impedimento. (E) deverá abster-se de atuar, haja vista estar presente hipótese de suspeição. 12(FCC/TRT-9ªRegião/Técnico Administrativo/2013) As normas sobre processo administrativo postas na Lei no 9.784/99 aplicam-se aos (A) órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário da União, no que se referir ao desempenho de funções administrativas atípicas. (B) órgãos do Poder Executivo e aos servidores integrantes do quadro da Administração direta, excluídos os afastados e os órgãos dos demais Poderes. (C) órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, no exercício de suas funções típicas. 129 (D) servidores dos Poderes Executivo e Legislativo, na realização de suas funções típicas, excluído o Poder Judiciário em razão de sua competência judicante. (E) órgãos do Poder Executivo integrantes da Administração direta ou indireta, excluídos os órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário quando se tratar de realização de função administrativa. 13(FCC/ TRT--1ªRegião/Analista Administrativo/2013) No curso de processo administrativo, a autoridade responsável pela condução do mesmo deixou de dar-lhe regular andamento. O interessado, com o objetivo de entender as razões da paralisação, solicitou cópia dos principais documentos integrantes dos autos. De acordo com as disposições da Lei no 9.784/99, (A) o interessado pode formular alegações e apresentar documentos, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente. (B) cabe à autoridade explicitar as razões de fato e de direito da sua conduta, desde que provocada pelo interessado, vedada a impulsão do processo de ofício. (C) o impulso do processo deve se dar de ofício, não cabendo ao interessado provocar seu andamento. (D) os atos do processo são sigilosos, cabendo ao interessado comprovar o efetivo interesse para obter os documentos solicitados. (E) o interessado deve constituir advogado para obter vista dos autos e tomar conhecimento de todos os atos praticados. 14(FCC/ TRT--1ªRegião/Técnico Administrativo/2013) Em processo administrativo, tendo por objeto reconhecimento de pretensão de administrado em face de órgão da Administração pública federal, foi proferida decisão negando o pleito. O interessado apresentou recurso, tempestivamente, porém o fez perante autoridade incompetente. De acordo com as disposições da Lei no 9.784/99, o recurso (A) não será conhecido, sendo indicado ao recorrente a autoridade competente e devolvido o prazo para apresentar o recurso. (B) deverá ser recebido e conhecido, em face do princípio da economia processual. (C) não poderá ser recebido, vedada a possibilidade de a Administração rever o ato de ofício, ainda que não operada a preclusão administrativa. (D) deverá ser recebido, porém não conhecido, cabendo à autoridade à qual o mesmo foi endereçado encaminhá-lo à autoridade competente para seu julgamento. (E) não será conhecido, salvo se a Administração considerar que as razões de fato e de direito são suficientes para justificar a modificação da decisão. 15(FCC/TJ-RJ/Técnico Judiciário//2012) A determinado servidor público está sendo imputada a prática de infração disciplinar, estando em curso processo administrativo para apuração e decisão. O processo administrativo foi instaurado com base em denúncia cujo teor o servidor público desconhece. A ele é garantido, com base no disposto na Lei Federal no 9.784/99, que regula o processo administrativo federal, (A) aguardar o término da fase de instrução para obtenção de cópias dos documentos que embasam a acusação. (B) ter ciência do processo administrativo e do teor dos documentos nele juntados, sendo-lhe vedado, contudo, a extração de cópias, em razão do sigilo necessário à preservação do anonimato do denunciante. (C) apresentar defesa oral logo após tomar ciência do teor da acusação, o que se dá na mesma oportunidade em que for ouvido sobre a prática da infração. (D) ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas. (E) obter cópias dos documentos que embasam a acusação somente após a decisão administrativa, podendo, no entanto, apresentar recurso para impugnar as provas obtidas na fase de instrução. 16(FCC/TJ-RJ/Técnico Judiciário//2012) O processo administrativo difere do processo judicial, dentre outras características, porque (A) depende de provocação do interessado ou de qualquer administrado, vedado o impulso oficial para sua instauração. (B) permite sempre sua instauração por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do interessado. (C) é vedada a apresentação de recurso, salvo se o interessado não tiver tido ciência da documentação que embasou a decisão. 130 (D) independe de provocação do interessado para sua instauração quando se tratar de processo disciplinar. (E) permite o acompanhamento da instrução processual e a defesa oral, vedada apenas a apresentação de manifestação escrita a respeito dos documentos juntados aos autos. 17(FCC/TST/Analista Judiciário/2012) Nos termos da Lei no 9.784/99, que cuida de processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, seus preceitos também se aplicam aos órgãos (A) dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. (B) do Poder Legislativo de todos os entes da Federação, quando no desempenho de todas suas funções, mas não aos órgãos do Poder Judiciário. (C) dos Poderes Legislativo e Judiciário de todos os entes da Federação, quando no desempenho de suas funções legislativa e jurisdicional. (D) dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de suas funções legislativa e jurisdicional. (E) dos Poderes Legislativo e Judiciário de todos os entes da Federação, quando no desempenho de função administrativa. 18(FCC/ TRE-CE/Analista Judiciário/2012) Considere as assertivas abaixo atinentes aos princípios do processo administrativo: I. O princípio da oficialidade está presente no poder de iniciativa da Administração Pública para instaurar o processo, na instrução do processo e também na revisão de suas decisões. II. No processo administrativo, prevalece o princípio da atipicidade, no sentido de que muitas infrações administrativas não são descritas com precisão na lei. III No processo administrativo, embora vigore o princípio da pluralidade de instâncias, não é permitido alegar em instância superior o que não foi arguido de início. IV. É consequência do princípio da pluralidade de instâncias reexaminar a matéria de fato e produzir novas provas. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I, III e IV. (B) II e III. (C) I, II e IV. (D) I e IV. (E) II, III e IV. 19(FCC/Analista/TJ-RJ/Execução De Mandados/2012) De acordo com o disposto na Lei no 9.784/99 (Processo Administrativo), das decisões proferidas em processos administrativos cabe recurso administrativo (A) à autoridade superior, não cabendo juízo de reconsideração pela autoridade que proferiu a decisão. (B) interposto somente pelos titulares de direitos e interesses que forem parte no processo. (C) interposto pelas partes no processo ou por aqueles cujos direitos sejam indiretamente afetados pela decisão. (D) à autoridade que proferiu a decisão, que, se entender cabível, determinará o encaminhamento à autoridade superior. (E) à autoridade que proferiu a decisão, quando tiver sido interposto pelo próprio interessado e à autoridade superior, quando se tratar de recurso de terceiro. 20(FCC/TRF-2ªRegião/Analista Judiciário/2012) Nos processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal, o interessado poderá desistir do pedido formulado (A) parcialmente apenas ou, ainda, renunciar a quaisquer direitos, mediante manifestação escrita ou verbal. (B) total ou parcialmente, mediante manifestação escrita, vedada a renúncia a direitos disponíveis. (C) totalmente apenas ou, ainda, renunciar a direitos indisponíveis, mediante manifestação escrita. (D) total ou parcialmente ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis, mediante manifestação escrita. (E) totalmente ou, ainda, renunciar a direitos indisponíveis, mediante manifestação escrita ou verbal. 131 21(FCC/TRF-2ªRegião/Analista Judiciário/2012) No âmbito da Administração Pública Federal, no que se refere à motivação do ato administrativo, observa-se que NÃO será necessária a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, dentre outros casos, quando (A) decorram de reexame de ofício. (B) importem convalidação de atos administrativos. (C) declarem a inexigibilidade de processo licitatório. (D) decidam processo administrativo de seleção pública. (E) discrepem de propostas e relatórios oficiais. 22(FCC/ TRE-PR/Analista Judiciário/2012) A um engenheiro ocupante de cargo público foi encaminhado processo administrativo para proferimento de parecer técnico. Identificou, contudo, que se tratava de processo administrativo no qual havia atuado como perito, na época contratado para tanto. Nessa situação, (A) deverá abster-se de atuar, comunicando o fato à autoridade superior, sob pena de cometimento de falta grave. (B) poderá atuar normalmente, devendo, contudo, manter-se fiel ao entendimento proferido quando era perito. (C) poderá atuar normalmente, na medida em que ocupante de cargo público goza de boa-fé, não importando a atuação anterior ao provimento. (D) deverá abster-se de atuar oficialmente, podendo lançar parecer meramente opinativo e não vinculatório nos autos, cabendo à autoridade superior a decisão sobre a questão. (E) poderá abster-se de atuar caso não se repute isento o suficiente para proferir parecer técnico sobre o caso. 23(FCC/Analista TRE-PR/2012) Iniciado o processo administrativo por provocação do interessado, este (A) não poderá desistir do pedido, ainda que renuncie aos direitos invocados no processo. (B) não poderá desistir do pedido se houver mais interessados no processo, sob pena de influenciar a decisão. (C) poderá desistir do pedido, não atingindo os direitos dos demais interessados. (D) poderá desistir do pedido, não podendo a administração prosseguir com o processo por motivo de interesse público. (E) poderá desistir do processo, mas não renunciar a qualquer direito, ainda que disponível. 24(FCC/Analista TRE-CE/2012) Nos termos da Lei no 9.784/99, um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole: (A) técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. (B) jurídica, econômica ou administrativa, apenas. (C) social ou jurídica, apenas. (D) territorial ou jurídica, apenas. (E) administrativa, econômica ou jurídica, apenas. 25(FCC/Analista Judiciário TRT-11ªRegião/2012) A Administração Pública Federal, ao conduzir determinado processo administrativo, aplica retroativamente nova interpretação acerca de norma administrativa, sob o fundamento de ser mais vantajosa ao interesse público. Nos termos da Lei no 9.784/1999, (A) a postura da Administração Pública é ilegal, por violar um dos critérios que devem ser observados nos processos administrativos. (B) é possível, em qualquer hipótese, a aplicação retroativa de nova interpretação de norma administrativa. (C) é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação da norma administrativa, salvo para o melhor atendimento do fim público a que se dirige. 132 (D) o fundamento da Administração Pública para justificar sua postura não está previsto em lei, sendo necessário o preenchimento de outro requisito legal para que possa aplicar retroativamente nova interpretação de norma administrativa. (E) independentemente da retroatividade de nova interpretação, é vedada a interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público. 26(FCC/TRE-AP/Técnico Judiciário/2011) Segundo a Lei no 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é certo que (A) o ato de delegação especificará, dentre outras questões, as matérias e os poderes transferidos, não podendo, porém, conter ressalva de exercício da atribuição delegada. (B) o ato de delegação e sua revogação não necessitam de publicação em meio oficial. (C) a edição de atos de caráter normativo não pode ser objeto de delegação. (D) matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade podem ser objeto de delegação. (E) o ato de delegação não especificará a duração e os objetivos da delegação, embora deva conter outras informações em seu conteúdo. 27(FCC/TRT-20a./Técnico Judiciário/2011) Segundo a Lei no 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é direito dos administrados: (A) não agir de modo temerário. (B) prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. (C) expor os fatos conforme a verdade. (D) proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé. (E) fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. 28(FCC/TRT-23a./Técnico Judiciário/2011) Nos processos administrativos, na forma preconizada pela Lei no 9.784/1999, serão observados, entre outros, os critérios de (A) atendimento a fins de interesse geral, com possibilidade de renúncia parcial de poderes ou competências, ainda que sem autorização legal. (B) interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. (C) objetividade no atendimento do interesse público, sendo possível a promoção pessoal de agentes ou autoridades. (D) adequação entre meios e fins, com possibilidade de imposição de obrigações em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. (E) proibição de cobrança, em qualquer hipótese, de despesas processuais. 29(FCC/MPE-CE/Promotor/2011) No que tange aos processos administrativos, a Lei no 9.784/99 (A) não admite a recusa motivada do recebimento de documentos pela Administração. (B) dispõe que, caso o requerente da instauração do processo venha dele desistir ou renunciar ao direito ou interesse nele veiculado, fica a Administração impedida de dar prosseguimento ao processo. (C) impede a delegação de poderes de um órgão a outro que não lhe seja subordinado hierarquicamente. (D) considera suspeito, para fins de atuação em processo administrativo, o agente público que tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante nesse mesmo processo. (E) considera legítima a participação de agentes públicos nos processos administrativos, na qualidade de interessados. 30(FCC/Procurador-MT/2011) A Administração constatou irregularidades em atos de concessão de benefícios salariais a determinados servidores. Nessa situação, de acordo com a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo, a Administração (A) poderá anular o ato, apenas se constatar que o servidor concorreu para a prática da ilegalidade, assegurado o contraditório e a ampla defesa. (B) não poderá anular o ato, se de tal anulação decorrer a redução dos vencimentos dos servidores. (C) deverá anular o ato, exceto se transcorrido o prazo decadencial de 5 anos. 133 (D) poderá convalidar o ato, apenas em relação aos seus aspectos pecuniários, apurando-se a responsabilidade administrativa pelas concessões irregulares. (E) poderá revogar o ato, caso constatada a ilegalidade da concessão, a critério da autoridade competente. 31(FCC/Infraero/Administrador/2011) Nos termos da Lei no 9.784/1999, é certo que: (A) o requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito. (B) o processo administrativo não poderá iniciar-se de ofício, somente a pedido de interessados; no entanto, a condução do processo poderá ser feita de ofício pela Administração Pública. (C) é possível à Administração recusar, ainda que imotivadamente, o recebimento de documentos, porém, o servidor deve sempre orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. (D) em regra, quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, eles não poderão ser formulados em um único requerimento, devendo ser formulados separadamente, em nome de cada interessado. (E) não é legitimado como interessado, no processo administrativo, aquele que, sem ter iniciado o processo, tem interesse que possa ser afetado pela decisão a ser adotada. 32(FCC/Infraero/Administrador/2011) NÃO é causa de impedimento, para atuar em processo administrativo, o servidor ou autoridade que (A) tenha participado como perito, testemunha ou representante. (B) tiver interesse indireto na matéria. (C) estiver litigando administrativamente com o interessado. (D) tiver interesse direto na matéria. (E) tiver amizade íntima com algum dos interessados. 33(FCC/Infraero/Administrador/2011) De acordo com a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração pública federal, (A) o interessado, uma vez iniciado o processo, não poderá desistir do pedido formulado, exceto se o mesmo tiver por objeto direitos patrimoniais disponíveis. (B) o interessado poderá, independentemente da fase do processo, desistir total ou parcialmente do pedido formulado. (C) a desistência do pedido somente é possível mediante manifestação escrita e com a concordância da autoridade competente para julgar o pedido, exceto se configurada improbidade administrativa. (D) o órgão competente poderá declarar extinto o processo quando o mesmo restar paralisado, por culpa do interessado, por mais de 30 dias. (E) o processo, uma vez instaurado, só poderá ser extinto se operada prescrição ou decadência do direito reclamado. 34(FCC/TRT-20ª./Analista Judiciário/2011) Considere: I. Cobrança de despesas processuais. II. Divulgação oficial dos atos administrativos. III. Fazer-se assistir obrigatoriamente por advogado. No processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (Lei no 9.784/1999), vigora como regra, o que consta APENAS em (A) I. (B) II. (C) III. (D) I e II. (E) II e III. 35(FCC/TRT-20a./Execução de Mandados/2011) Nos termos da Lei no 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é correto afirmar: (A) Considera-se entidade a unidade de atuação desprovida de personalidade jurídica. 134 (B) É dever dos administrados formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente. (C) Os preceitos desta lei se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, somente no desempenho de função administrativa. (D) Um dos critérios assegurados é a possibilidade de aplicação retroativa de nova interpretação. (E) Os preceitos da lei constituem normas básicas sobre o processo administrativo, destinadas apenas à Administração Federal direta. 36(FCC/TRE-AP/Analista Administrativo/2011) Com relação ao Processo Administrativo, considere as seguintes assertivas a respeito da competência: I. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado obrigatoriamente perante a Corregedoria-Geral do órgão a que o servidor está diretamente subordinado. II. Não podem ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo e a decisão de recursos administrativos. III. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. IV. A delegação de competência é irrevogável, tendo em vista que o órgão delegado assumirá todas as obrigações pertinentes. De acordo com a Lei no 9.784/99 está correto o que se afirma SOMENTE em (A) II e III. (B) I, II e III. (C) II, III e IV. (D) II e IV. (E) I e IV. 37(FCC/TRE-AP/Analista Administrativo/2011) No processo administrativo disciplinado pela Lei no 9.784/99 pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que (A) tenha interesse direto na matéria. (B) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante. (C) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado. (D) esteja litigando judicial ou administrativamente com cônjuge ou companheiro do interessado. (E) tenha amizade íntima com parente de terceiro grau de algum dos interessados. 38(FCC/TRE-TO/Analista Administrativo/2011) Quanto a competência prevista na Lei no 9.784/99, que estabelece o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é INCORRETO afirmar que (A) inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. (B) o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. (C) o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. (D) as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se- ão editadas pelo delegado. (E) a competência é renunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. 39(FCC/TRT-24a./Analista Administrativo/2011) De acordo com Lei no 9.784/1999, no processo administrativo será observado, dentre outros, o critério de (A) garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio. (B) impulsão do processo administrativo mediante atuação dos interessados, vedada a impulsão, de ofício, pela Administração Pública. (C) cobrança de despesas processuais, não havendo tal cobrança apenas em hipóteses excepcionais previstas em lei. 135 (D) interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, permitida a aplicação retroativa de nova interpretação. (E) atendimento a fins de interesse geral, permitida, em regra, a renúncia total ou parcial de poderes ou competências. 40(FCC/TRF-1a./Analista Administrativo/2011) No processo administrativo, previsto na Lei no 9.784/1999, (A) não pode ser objeto de delegação a decisão de recursos administrativos. (B) o ato de delegação não pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada. (C) o ato de delegação e sua revogação não necessitam ser publicadas no meio oficial. (D) o ato de delegação não poderá ser revogado a qualquer tempo, tendo em vista a ocorrência do instituto da preclusão. (E) a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior é admitida como regra, entretanto, deve ser devidamente justificada. Gabarito: 1 E 2 D 3 E 4 C 5 A 6 A 7 C 8 E 9 A 10 A 11 D 12 A 13 A 14 A 15 D 16 B 17 A 18 C 19 C 20 D 21 E 22 A 23 C 24 A 25 A 26 C 27 E 28 B 29 E 30 C 31 A 32 E 33 B 34 E 35 C 36 A 37 E 38 E 39 A 40 A 136