Direito Penal Franklin HiginoPRINCÍPIOS PENAIS: Os princípios penais fundamentam a aplicação do Direito Penal moderno e limitam o direito o poder-dever de punir do Estado. Expressos na Constituição (art. 5º da CR/88): a) Princípio da legalidade ou da reserva legal (inc. XXXIX): b) Princípio da anterioridade (inc. XXXIX): c) Princípio da retroatividade da lei penal benigna ou da lei benéfica (inc. XL): Obs.: Os três primeiros princípios também estão expressos no Código Penal d) Princípio da irretroatividade da lei penal severa (inc. XL): e) Princípio da intrancendência, da pessoalidade ou da personalidade (XLV): f) Princípio da individualização da pena (inc. XLVI) g) Princípio da presunção da inocência/Estado de inocência ou Presunção da não- culpabilidade (inc. LVII): h) Princípio da Humanidade das Penas (inc. XLVII, XLIX e outros) Implícitos na Constituição: a) Princípio da intervenção mínima ou da “ultima ratio”: b) Princípio da fragmentariedade: c) Princípio da lesividade, da ofensividade ou da alteridade: d) Princípio da culpabilidade: e) Princípio da proporcionalidade: f) Princípio da insignificância ou bagatela: g) Princípio da adequação social: Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal: Esse princípio diz que somente a lei (fonte imediata) pode definir crime e cominar pena. A lei aqui tem que ser ordinária federal ou lei federal. Quando falamos de crime pena a Const. cometeu um pequeno desliza, porque sempre utiliza a palavra “crime”, quando na verdade quer dizer infração penal, porque temos o conceito bipartido ou dicotômico de infração penal, que é dividido em crime e contravenção penal. Portanto, temos que guardar que as contravenções penais também se submetem ao princ.. da legalidade. Direito Penal Franklin Higino Quando a Const. utiliza a expressão “pena”, na verdade está falando da sanção penal que é subdivida em pena e medida de segurança. Ultimamente se discute muito a questão da duração das medidas de segurança. Utiliza-se muito o princ.. da humanidade para argumentar contra a As penas do CP são: PPL, PRD e pena de multa. Temos dois tipos de medida de segurança, a detentiva e o tratamento ambulatorial. Na primeira o indivíduo é internado em hospital psiquiátrico, na segunda o indivíduo não é internado, passa apenas pela assistência médica. O tratamento ambulatorial se traduz na forma preventiva. As medidas de segurança são aplicáveis ao inimputável (art. 26, caput, do CP), ao semi- imputável. A medida de segurança também se submete ao princ.. da legalidade. Não se pode aplicar uma MS que não esteja legalmente prevista. Consequências da adoção do princípio da legalidade: a) Impossibilidade de utilização da analogia in malam partem: Fundamentação: art. 5º, XXXIX, CR/88 e art. 1º do CP. Quando se fala em analogia estamos diante de uma lacuna na lei. Analogia é igual a botox, é para fazer preenchimento e é para ficar melhor. A analogia é forma de integração da norma. O preenchimento não pode prejudicar o agente. Ex de analogia: Carlos é primário, mas possuidor de maus antecedentes, foi condenado por crime comum a uma pena de 12 anos, que transitou em julgado. Quanto tempo de pena ele tem que cumprir para receber livramento condicional? Ler o art. 83 do CP. Não se aplica ao inciso I, nem ao inciso II, nem ao inciso V. Ele não pode ficar sem receber livramento condicional por não ter previsão legal, então a partir da analogia in bonam partem ele cumprirá mais de 1/3 (inc. I). Esse foi o entendimento do STJ. Na interpretação analógica não há lacuna na lei, nela o legislador narra um caso e determina que aquele caso se aplica a outros casos semelhantes. Ex de interpretação analógica: art. 121, § 2º, inc. I, do CP; art. 155, § 3º, do CP. b) Impossibilidade do emprego de Medida Provisória em Direito Penal: Art. 62, § 1º, I, “d”, CR/88. Problema: Medida provisória do mal X Medida provisória do bem Direito Penal Franklin Higino Quando eu falo em MP do mal ou prejudicial é aquela, por exemplo, que cria circunstância agravante ou causa de aumento de pena. Pode isso? NÃO! Violação expressa ao princípio da legalidade. Em relação a essa resposta não há divergência. E se for uma MP do bem? Que cria uma causa que extingue a punibilidade. Há uma divergência na doutrina, uma corrente acha que SIM e outra corrente acha que NÃO. A matéria é divergente, parece violar a constituição, porém há doutrina que admite porque será usada para beneficiar o agente. O professor Franklin entende que viola o princípio da legalidade. Princípio da anterioridade: Expresso na Constituição. Para explicar esse princípio vou utilizar a seguinte situação. Carlos estava fazendo prova de concurso público, quando foi surpreendido pelo fiscal com um post it contendo todo o gabarito da prova. Foi expulso de sala e instaurou-se um procedimento administrativo em Nov/11. O MP ofereceu denúncia em Jan/13 imputando a ele o art. 311-A, CP e o juiz recebeu a denúncia. O art. 311-A foi adicionado no CP com a Lei 12.550 de 15/12/11. Logo, a conduta foi praticada antes de ser crime. Portanto, o MP e o juiz erraram. Que peça você levantaria sua pretensão? Através de resposta à acusação ou através de Habeas Corpus para trancar a ação penal. Fundamentação: princ.. da anterioridade. “A lei que define o crime e comina a pena não pode alcançar fato praticado antes de sua vigência. A lei que cria o crime sempre será ultrativa, ela só valerá para os fatos praticados dali para frente.” Esse princípio tem a mesma ratio do princípio da retroatividade Naõ utilizar a expressão “defesa prévia” ou “defesa preliminar”, porque a FGV entendeu que essas expressões foram abolidas com a reforma de 2008. Princípio da retroatividade da lei penal benéfica ou benigna: Quase não temos exemplo dele, porque vivemos o período do d. penal do horror, o d. penal do simbólico, porque a sociedade quer criar mais penas e mais crimes e o legislador acaba sendo influenciado por essa expansão do d. penal. Antes da Lei 11.343/06 foi publicada em 23/08/06, mas com a vacatio legis somente começou a vigorar em 08/10/06. Antes vigorava a Lei 6.368/76, que previa no art. 12 o tráfico de Direito Penal Franklin Higino drogas, cuja pena era de 3 a 15 anos mais multa de 50 a 310 dias multas. A Lei 11.343/06 prevê o crime de tráfico em seu art. 33 e comina a ele uma pena de 5 a 15 anos de reclusão mais multa de 500 a 1500 dias-multa. O juiz recebe em seu gabinete em 26/08/13 um caso anterior à lei 11.343/06. O que ele faz? Aplica a lei antiga que é mais benéfica. Mas e se o autor preencher os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nova de drogas? Aplicando a lei antiga a pena é de 3 anos, aplicando a lei nova a pena é de 1 ano e 8 meses. Que lei aplica? O TJMG em incidente de uniformização decidiu que o art. 33, § 4º é tráfico privilegiado e não é equiparado a crime Hediondo. Mas o STJ através da 3ª Sessão (Turmas 5ª e 6ª) decidiu que é tráfico com causa de diminuição de pena, permanecendo o crime como equiparado a hediondo. Para a OAB você fundamenta igual o TJMG, mas cita lamentavelmente a jurisprudência do STJ. Fique sempre com a resposta mais benéfica ao seu cliente. O professor é contra o posicionamento do STJ. Mesmo após a sentença penal condenatória transitar em jugado aplica-se a lei penal mais benéfica. Fundamento: art. 2º, § único, do CP. Após a sentença condenatória transitar em julgado e, portanto, estando o sentenciado em execução penal, cabe ao juízo da execução aplicar a lei mais benéfica. Fundamento: Súmula 611 do STF e art. 66, I, da LEP. Combinação de leis penais - lex tertia: A matéria chegou ao pleno do STF, onde 5 ministros disseram sim e 5 ministros disseram não. O tema não foi mais discutido. O que coloca na prova da ordem? A combinação é polêmica, apesar da divergência, existindo forte corrente doutrinária contra, há quem entenda que sim. Argumento: se pode aplicar integralmente uma e pode aplicar integralmente a outra, pode aplicar parcialmente as duas. Para quem fala que não, fundamenta a negativa no princípio da separação dos poderes, que é violado quando o juiz comina leis penais e cria uma terceira lei, usurpando a função do legislador. O juiz estaria agindo como legislador positivo. Lei penal temporária ou lei penal excepcional (art. 3º do CP): Imagine que uma lei entra em vigência em XX e é revogada em YY, prevendo que para os crimes praticados em sua vigência possui pena de 2 a 8 e após a pena cai para 1 ano a 4 anos. Por que temos dificuldade? Porque no brasil não é de nossa tradição leis temporárias. Direito Penal Franklin Higino A lei penal temporária sempre terá ultratividade, continuando a valer para os fatos praticados durante a sua vigência, mesmo quando revogada, isso constitui uma exceção ao principio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Isso para evitar a esperteza. Porém, entende-se que esse artigo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, pois viola o art. 5º, XL, da CR/88. Não há jurisprudência sobre esse assunto porque não temos leis temporárias. 1.1. Abolitio criminis (art. 2º, caput, CP): É a lei nova que retira a tipicidade da conduta. Extingue o crime. Ex: adultério e sedução. A única pergunta que Franklin imagina sobre esse assunto. A lei 11.106/05 de 29/03/05 varreu o crime de sedução. Carlos já tinha praticado o crime e tinha trânsito em julgado. O MBA pode ser cumprido? NÃO! Se ele praticar outro crime será considerado como reincidente? NÃO! Abolitio criminis é causa que extingue a punibilidade. Princípio da irretroatividade da lei penal severa: A lei penal mais grave não pode retroagir. Ex: Carlos fez disparos de arma de fogo contra Mônica em Jul/12, em atividade típica de grupo de extermínio. Mônica foi para o hospital e veio a falecer em Dez/12. Nesse caso não se aplica o § 6º do art. 121 do CP, visto que esse parágrafo somente foi criado pela Lei 12.720 em 27/09/12. Fundamentação: art. 5º, XL, CR/88. Deve-se utilizar ainda o art. 4º do CP, que trata da teoria da atividade: o crime reputa-se praticado quando da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Princípio da intrancendência, pessoalidade ou da personalidade: A reparação do dano pode atingir o espólio? Pode, porque não é pena, mas efeito civil do crime. A multa é pena criminal, então não atinge o espólio. Também o perdimento de bens pode atingir o espólio. Aqui o perdimento não é a pena restritiva de direitos (art. 143, inc. II, do CP). É a perda de bens ilícitos. Ex: Carlos praticou vários crimes e com eles conseguiu uma boa grana, com a qual comprou um imóvel. Carlos foi condenado e morreu. O imóvel é ilícito, logo, vai ser atingido. A reparação do dano: Direito Penal Franklin Higino A partir de 2008, na própria vara criminal pode o juiz fixar o valor dos danos, desde que haja pedido na denúncia ou na queixa. Princípio da individualização da pena: Quando o legislador define o crime ele está individualizando a pena. Essa é a individualização do legislador. Depois temos a individualização judicial. O princípio da individualização da pena encontra no art. 59 do CP a sua expressão. A primeira coisa que ele vai fazer é escolher a pena (privativa de liberdade ou multa), depois deve quantificar a pena através do método trifásico (art. 68 d CP). Após a quantificação da pena deve-se definir o regime prisional. Posteriormente, ele vai verificar se o caso permite outro tipo de pena, se tem direito à substituição da pena. Terminou a sentença, transitada em julgado, entra-se a fase da execução penal. Na avaliação da progressão de regime, da permissão de saída temporária, de remição, de livramento condicional, de induto, estamos diante da individualização executiva da pena. Obs. Lei de Drogas: A Lei 11.343/06 diz em seu art. 44 que está vedada a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, essa expressão foi considerada inconstitucional no HC 97256 do STF. Além disso, no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a mesma expressão foi considera inconstitucional no mesmo HC, porém nesse caso o Senado, através da resolução 5, produziu efeitos erga omnes. Obs. Lei dos Crimes Hediondo: Art. 2º, § 1º da Lei 8.72/90 também foi considerado inconstitucional pelo STF em controle difuso de constitucionalidade, através do HC XX. De forma que o juiz não pode, em razão do principio da individualização da pena, fixar o regime prisional inicial fechado só porque o crime é hediondo. Princípio da presunção de inocência: Lembrar da Súmula 444 do STJ que dispõe que inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados para piorar a vida do réu e majorar a sua pena, seja na circunstância judicial dos antecedentes, seja para conduta social e personalidade. Princípio da humanidade das penas: Direito Penal Franklin Higino Professor vai falar quando explicar execução. Princípio da intervenção mínima: Esse princípio dispõe que cabe à tutela do Direito Penal apenas os interesses mais importantes. Vários são os interesses existentes na sociedade e por essa quantidade ser tão imensa é inviável que o Direito Penal proteja todos eles. Importante destacar que os interesses tutelados pelo Direito Penal são escolhidos pelo legislador em determinado momento da sociedade. Alguns interesses que eram tutelados antigamente, hoje não são mais como, por exemplo, a virgindade da mulher. “O direito penal somente deverá ser utilizado quando absolutamente necessário, para proteger os bens e interesses mais importantes para a vida em sociedade” Princípio da fragmentariedade: A fragmentariedade é a consequência da intervenção mínima representando os bens eleitos, selecionados pelo legislador para serem tutelados pelo direito penal. Esse principio anda sempre junto com o princípio da intervenção mínima. São os dois lados da mesma moeda. Princípio da lesividade: O direito da lesividade diz que a atuação do direito penal depende da existência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Esse bem deve ser de terceiro. Erro de tipo X crime impossível: No erro de tipo essencial o agente atua sem dolo, no crime impossível ele atua com dolo. Princípio da culpabilidade: Funções da culpabilidade: a) Integrar o conceito de crime b) Separar a autoria da participação c) Fundamentar a aplicação da pena Princípio da insignificância: Não está previsto legalmente, mas a doutrina e jurisprudência majoritária aceitam a sua aplicação. Direito Penal Franklin Higino O crime é dividido em três elementos: a) tipicidade, b) antijuridicidade e c) culpabilidade Fato típico: Conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante Ocorre a tipicidade formal quando a conduta humana se subsumi ao tipo penal descrito na norma incriminadora. Já a tipicidade conglobante é subdividida em tipicidade material e existência de conduta anti-normativa. Somente ocorrerá tipicidade material se existente o desvalor da ação e o desvalor do resultado, ou seja, tanto a conduta como o resultado deve ser negativa. Verifica-se o desvalor do resultado levando em consideração: a) mínima ofensividade da conduta (valor da coisa); b) mínima periculosidade social da ação; c) (...) Não havendo tipicidade material não há tipicidade conglobante e, portanto, não há crime. Princípio da adequação social: A pratica d condutas toleradas pela sociedade afasta a tipicidade material, porque a conduta não será valorada negativamente, não haverá desvalor da conduta. Qual o nome desse princípio que a ofensa tem que atingir terceiros e nunca o próprio? Princípio da Alteralidade (alter = outro). E os examinadores tentam confundir vc, afirmando que princípio da alteralidade é sinônimo de princípio da alternatividade. O que é o Princípio da Alternatividade em direito penal? Vale para os crimes de conteúdo múltiplo ou variado. O que é crime de conteúdo múltiplo? Crime que tem vários verbos. Ex: tráfico. CRIMES CONTRA A HONRA: A Constituição, em seu art. 5º, X, menciona expressamente serem invioláveis a honra e a imagem das pessoas. Honra é, portanto, um direito fundamental do ser humano, protegido constitucional e penalmente. A honra é sempre uma apreciação positiva Honra objetiva e honra subjetiva: Honra objetiva é o julgamento que a sociedade faz do indivíduo, vale dizer, é a imagem que a pessoa possui no seio social. Honra subjetiva, por sua vez, é o julgamento que o indivíduo faz de si mesmo, ou seja, é um sentimento de autoestima, de autoimagem. Direito Penal Franklin Higino Honra comum e honra especial: Há quem diferencie a honra comum – inerente a todas as pessoas – da honra especial – relativa a certos grupos sociais ou a determinados indivíduos com seus específicos misteres. Ex. de ofensa à honra especial: chamar um militar de covarde. Nucci prefere acreditar que a honra é conceito único, porém aberto, admitindo variações conforme a pessoa e o lugar onde ela se encontra. Calúnia: Art.. 138, do CP Art. 138. Caluniar alguém, imputando‑lhe falsamente fato definido como crime: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa. É a ofensa à honra objetiva da vítima, ou seja, contra a reputação do ofendido. Justamente por se tratar da reputação, o terceiro DEVE tomar conhecimento da ofensa para que o crime esteja consumado. O crime é, portanto, formal, não precisa efetivamente causar dano, basta chegar ao conhecimento do terceiro. Na forma verbal, esse crime é unissubsistente, ou seja, não cabe tentativa. Mas, na palavra escrita – o que vale para todos os crimes de opinião – ele será plurissubsistente, admitindo, portanto, tentativa. A calúnia nada mais é do que uma difamação qualificada, ou seja, uma espécie de difamação. Nesse crime, deve-se narrar um fato concreto. Tem que contar história, tem que narrar uma oração, tem que ter: sujeito verbo e resultado. Esse fato concreto deve ser criminoso. Não se pode falar que Carlos é ladrão. Tanto as pessoas jurídicas, como os incapazes como os mortos (art. 138, § 2º, CP) podem ser sujeitos passivos (vítimas) do crime de calúnia. As pessoas consideradas desonradas também podem ser vítimas desse crime. A doutrina majoritária entende que é necessário o dolo específico, isto é, a especial intenção de ofender, magoar, macular a honra alheia. O fato imputado à pessoa tem que constituir CRIME, não vale contravenção. A interpretação deve ser restritiva por se tratar de tipo penal incriminador. Se houver imputação de contravenção, todavia, pode-se falar em difamação. Classificação: Comum, formal, de forma livre, Comissivo, Instantâneo, Unissubjetivo, Unissubsistente ou Plurissubsistente. Direito Penal Franklin Higino Também é calúnia quando o sujeito propala, espalha ou divulga o crime falsamente imputado a terceiro (art. 138, § 1º, CP). §1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. A pena cominada a esse crime é de 6 meses a 2 anos, sendo, pois, de competência do JESP. Trata-se de crime de ação privada (art. 145 do CP). A ação penal não é personalíssima, apenas o art. 236 do CP é de ação penal personalíssima, que diz que “a ação penal depende do contraente”. CUIDADO quando o crime de calúnia for praticado na situação do art. 141 do CP, que prevê causa de aumento de 1/3. A pena máxima nesse caso será maior de 2 anos, então a competência não continuará no juizado especial, indo para competência da vara comum. Detalhe: crime contra a honra quando vai para a Vara Criminal tem procedimento especial (arts. 519 a 523 do CPP). Obs.: Se tem fração para aumentar é majorante! Difamação: Art. 139 do CP Art. 139. Difamar alguém, imputando‑lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa. Também cuida da honra objetiva. O fato imputado deve ser ofensivo à reputação. O fato pode ser verdadeiro ou falso. Além da pessoa humana, pode ser sujeito passivo a pessoa jurídica, que goza de reputação no meio social. É preciso que a imputação seja referente a um fato, a um acontecimento, que possua dados descritivos. Não pode ser só uma palavra como, por exemplo, caloteira. Isso é injúria e nãoo difamação. Exige-se majoritariamente o dolo subjetivo, que é a especial intenção de ofender, magoar, macular a honra alheia. Excluindo-se, pois, a tipicidade do crime quando há animus narrandi ou animus jocandi. Classificação: Comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, Unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. Direito Penal Franklin Higino Lembrando que se a atribuição do fato negativo for dirigido única e exclusivamente à vítima, sem que terceiro tome conhecimento, não poderá haver calúnia ou difamação, mas apenas injúria. Dificilmente a difamação estará em vara criminal, pois a pena cominada é de 3 meses a 1 ano. Injúria: Art. 140 do CP. Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. Aqui muda bastante, na injúria temos ofensa à honra subjetiva. Porque ofende a honra subjetiva a vitima deve tomar conhecimento da ofensa. Não importa se esse conhecimento ocorre no momento em que a ofensa é proferida ou posteriormente. A honra subjetiva é subdividida em dignidade e decoro, de acordo com o que é atingido, se os seus atributos físicos ou morais. Quando a ofensa for relacionada a atributos físicos será decoro, quando ofender atributos morais será ofensa à dignidade. Ex. de dignidade: prostituta, ladrão, chifrudo, etc. Ex. de decoro: gordo, quatro olhos, palito, perneta, aleijado, etc. Obs.: Ofensas intelectuais atingem a dignidade. Outra diferença profunda é que na injúria não tem descrição de fato, apenas a qualidade negativa. Pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria, pois não tem honra subjetiva. Quanto aos inimputáveis, deve-se levar em consideração o caso concreto, pois uma criança em tenra idade não tem a menor noção do que venha a ser dignidade ou decoro, de modo que não pode ser sujeito passivo do crime nessas condições. O doente mental também é um caso a parte, que depende do grau e estágio de sua doença, de forma a permitir que ele tenha ou não noção de dignidade ou decoro. Se possuir, pode ser sujeito passivo do crime de injúria. Mortos, por sua vez, não podem ser injuriados, porque o código não abriu exceção nesse caso. Exige-se majoritariamente o dolo subjetivo, como nos outros casos. Não é crime se o sujeito agir com animus critiandi ou animus corrigendi. Não se considera crime de injúria normalmente as ofensas proferidas no calor da discussão, especialmente quando as pessoas se arrependem tão logo se acalmam, fato que evidencia a ausência da intenção de ofender. Direito Penal Franklin Higino Classificação: Crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, Unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. É o único crime contra a honra que admite perdão judicial. Que pode ocorrer quando: §1º O juiz pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. A retorsão imediata é modalidade anômala de “legítima defesa”, ocorre quando quem foi ofendido devolve a ofensa. A pena é de 01 a 06 meses. É dificílima que a injúria do caput vá para a vara criminal, a não ser quando em concurso de crimes e quando o acusado é citado por edital. Enquanto a calunia e a difamação só possuem forma simples, a injúria tem forma qualificada. Injúria real: Art. 140, § 2º, do CP. §2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. É forma qualificada porque muda a pena abstrata. Nesse caso a ofensa se realiza com a prática de violência ou vias de fato. Se tiver havido violência, há concurso da injúria com o delito de lesões corporais. Circunscrevendo-se, unicamente, às vias de fato, fica a contravenção absorvida pela injúria chamada real. Obs.: Não é qualquer lesão corporal ou agressão física que se configura em injúria real. É indispensável que tal agressão seja considerada alvitante, humilhante, desprezível, através do meio utilizado ou pela sua própria natureza. Injúria racial: Art. 140, § 3º, do CP. Direito Penal Franklin Higino 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena – reclusão, de um a três anos e multa. A qualificadora do § 3º não é de competência do JESP e sim da Vara Criminal. Se a injúria utiliza ofensa que atinge pessoa idosa recairá sobre o §3º do art. 140 do CP. A expressão “condição de pessoa idosa” é norma penal em branco, que é complementada pelo Estatuto do Idoso. Se quem legislou, se a fonte de produção é a mesma, a lei penal é homogênea. No mais é qualquer tipo de deficiência. Exceção da verdade: a) Na calúnia (§3º): Na calúnia a exceção da verdade é regra. Isso porque se trata de interesse público apurar quem é o verdadeiro autor do crime. Não será cabível, entretanto, em três casos (incisos do §3º do art. 138 do CP): 1. Se a ofensa está relacionada a crime de ação penal privada (ex: Mélvio disse que Tício praticou crime de dano contra Caio), você não pode admitir que o querelado saia provando que o Tício provocou o crime, mas tão somente o Caio. Somente a suposta vítima pode produzir provas do crime privado que lhe atingiu. Se Tício foi condenado com sentença definitiva, então o querelado pode fazer prova da verdade. Se não tiver sentença definitiva no crime de ação privado imputado ao querelante, o querelado não pode fazer exceção da verdade. 2. Também não cabe a exceção da verdade quando o crime de calúnia é praticado contra Presidente da Republica ou contra chefe de governo estrangeiro. 3. Se o querelante foi absolvido por sentença irrecorrível do crime que lhe foi imputado. b) Na difamação: Na difamação a exceção da verdade apenas é cabível em um caso. A exceção da verdade, então, na difamação é uma exceção. Quando? Está previsto no parágrafo único. c) Na injúria: É inadmissível. Direito Penal Franklin Higino Exclusão do crime: Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível: I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. As causas previstas nos incisos desse artigo tratam de causas específicas de exclusão da antijuridicidade, ou seja, o fato será típico, mas não ilícito. Exclusão na calúnia: O interesse da Administração Pública na apuração de crimes, especialmente os que preveem ação penal pública incondicionada, afasta a possibilidade de exluir a ilicitude no caso de ocorrência de calúnia. Imunidade Judiciária (inciso I do art. 142, CP): Exige-se a existência de uma relação processual instaurada. O autor da ofensa também precisa estar em local próprio para o debate processual. Essa causa de exclusão de ilicitude liga-se ao exercício da jurisdição, típico do poder judiciário, e não a qualquer tipo de processo ou procedimentos (estariam excluídos, pois, os processos administrativos, os inquéritos policiais, entre outros). Obs.: A imunidade judiciária não acorberta crime, em tese, de calúnia. Porque não se coaduna com o exercício regular responsável da advocacia a imputação falsa de um delito a alguém. A ofensa pode ser realizada, produzida, tanto no debate oral, quanto no escrito. Porém, necessita guardar relação com a relação processual. Obs.: A ofensa ao magistrado não está inserida na excludente de ilicitude. Qualquer ultraje dirigido ao magistrado pode ser punido, sem que a parte se valha da imunidade. Isso porque o juiz não é parte no processo. As únicas pessoas que se utilizariam da excludente são as partes (autor e réu, incluídos os assistentes) e seus procuradores. O representante do MP somente pode ser Direito Penal Franklin Higino inserido no contexto da imunidade judiciária, quando atuar no processo como parte. Imunidade literária, artística e científica: Essa causa de exclusão diz respeito à liberdade de expressão. Quando há inequívoca vontade de injuriar ou difamar o autor, não se aplica essa excludente de ilicitude. Imunidade funcional: O interesse da Administração Pública deve ficar acima dos individuais. Esse é o motivo pelo qual o funcionário púbico, cumprindo dever inerente ao seu ofício, pode emitir parecer desfavorável, expondo opinião negativa a respeito de alguém. Ainda que haja a vontade de injuriar e difamar, não será considerado o fato ilícito. A divulgação da injúria ou da difamação: As ofensas que são excluídas pelas imunidades precisam ficar restritas ao cenário onde foram produzidas. Não é aceitável que um terceiro, que não é parte, nem tampouco funcionário público, possa propagar o conceito negativo acerca de alguém impunimente. Essa figura não tratou do inciso II, porque em regra a crítica literária é feita publicamente, passível de divulgação sem controle. Retratação: Art. 143. O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Retratar é desdizer-se, desmentir-se. A retratação é uma causa de extinção da punibilidade, como demonstra o art. 107, VI, CP. A retratação somente pode ocorrer quando a ação penal for privada. Há necessidade de o desmentido ser proferido antes da sentença de 1º grau, não sendo cabível estender sua aplicação até o trânsito em julgado. A retratação não abrange a injúria, mas tão somente a calúnia e a difamação. Pedidos de explicação nos crimes contra a honra: Às vezes o que a pessoa falou deixa em dúvida se realmente era para ofender ou não. O que a pessoa quis falar? Nesse caso, antes de entrar com a queixa-crime, deve-se fazer um pedido de explicação. Direito Penal Franklin Higino Art. 144. Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a da‑las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. Qual a diferença entre o crime contra a honra e o crime contra a Administração Pública como, por exemplo, o desacato? Caso: estavam em uma pescaria o Guizinho, Luizinho e Zezinho. Este é juiz de direito. Lá pelas tantas o Luizinho falou “Zezinho, você é safado, sem vergonha, desonesto lá no fórum”. Será desacato ou injúria? Será desacato! Por que? Porque a ofensa foi em razão da função do servidor. Quando será 140 c/c art. 141, II, CP. Se for na presença do servidor é desacato, quando o servidor não está presente recai na injúria com causa de aumento. O aumento de pena só será aplicado se a ofensa tiver relação com a função do funcionário Público. Será também desacato quando a ofensa é sobre uma coisa de fora, porém no local de trabalho do funcionário público, ele estando no exercício da função, será desacato, pois irá ridicularizá-lo. Se o servidor não está presente não será desacato, será injúria. Desacato no exercício da função ou em razão dela Majorante no crime contra a honra em razão da função do funcionário público quando ele não se encontra presente. Ação Penal: Art. 145. Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do artigo 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede‑se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código. A ação penal privada é a regra nos crimes contra a honra. Porém, toda regra tem exceção. Exceções: Injúria real com violência Ação penal pública incondicionada nos casos de lesão corporal grave e gravíssima. Obs.: Se produziu lesão corporal leve há divergência na doutrina, mas na OAB você vai dizer que é ação penal pública condicionada à representação. Contra o Presidente da República e Chefe de Governo estrangeiro Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Direito Penal Franklin Higino Contra a honra de servidor público O CP diz que é ação penal pública condicionada a representação. Obs.: Súmula 714 do STF: ou o servidor faz a representação ou entra com queixa-crime. Se for 140, § 3º (envolvendo racismo) Ação penal pública condicionada a representação. Direito Penal Franklin Higino TEORIA DO CRIME: Conceito analítico do crime: Crime é fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável. É a teoria adotada pelo nosso Código Penal. Conceito formal de crime: Crime é aquilo que está estabelecido em norma penal incriminadora, sob ameaça de pena. Conceito material de crime: Crime é comportamento humano causador ofensa relevante e grave (ou perigo) a um bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. Fato típico art. 397, III, e art. 386, III, do CPP. Fato ilícito art. 397, I, e art. 386, VI, do CPP. Fato culpável art. 397, II, e art. 386, VI, do CPP. O art. 386 usa para depois da instrução processual e o art. 397 para antes da instrução. Logo, se fundamenta Alegações Finais e Apelação com base no art. 386 do CPP e a Resposta à acusação irá se basear no art. 397 do CPP. FATO TÍPICO: Elementos do fato típico: Conduta Resultado Nexo causal é o que liga a conduta ao resultado Adequação típica (tipicidade) É a subordinação do fato à lei. Dentre as várias classificações de crime, está a classificação de acordo com o resultado. Nesse sentido o crime pode ser material, formal ou de mera conduta. Crime material: É o crime cujo resultado é natural (material), é elemento constitutivo da conduta criminosa consumada. Resultado natural é aquele que conseguimos perceber com os sentidos. Se não houver o resultado material, a conduta criminosa será tentada. Crime formal: No crime formal a lei vai descrever no conceito primário a conduta e o resultado natural (material). Todavia, nesse tipo de crime a consumação ocorre logo que a conduta é praticada, de forma que o resultado é mero exaurimento. Ou seja, não é necessário que o resultado ocorra. Também é chamado de crime de consumação antecipada. Ex: Direito Penal Franklin Higino extorsão, extorsão mediante sequestro, concussão, corrupção passiva, corrupção ativa, inserção de dados falsos, fraude em certames de interesse público, etc. Crime de mera conduta ou crime de mera atividade: Nele a lei só descreve a conduta, não há resultado descrito. Ex: violação de domicílio. O professor aprendeu que todo crime omissivo próprio vai ser de mera conduta, especialmente se praticado por funcionário público. Ex: crimes com o verbo deixar. Obs.: O crime de prevaricação é omissivo próprio apenas quando a conduta se amolda ao verbo deixar, mas não será omissivo próprio nos outros verbos (retardar ou praticar). A construção do crime com os elementos conduta, resultado, nexo causal e tipicidade não serve aos crimes formais, vez que estes não possuem resultado. Com efeito, os elementos do crime formal são apenas a conduta e a tipicidade. Obs.: Nós não classificamos o crime pelo caso concreto, mas de acordo com o que a lei diz. Conduta: A teoria que prevalece na doutrina e na jurisprudência é a teoria finalística clássica. Quando falamos de conduta estamos falando da conduta HUMANA. A pessoa jurídica será tratada na Lei Ambiental, onde temos a responsabilidade da pessoa jurídica. Além da conduta ser humana, ela deve ser VOLUNTÁRIA. Além disso ela deve se dar através de uma AÇÃO (crime comissivo ou de uma OMISSÃO (crime omissivo). Se a conduta não foi voluntária, temos a tese de absolvição sumária de que o fato não constitui crime (art. 397, III, CPP). Se for tese de alegação final, a fundamentação será a do art. 386, III, do CPP. Casos de ausência de conduta: Conduta praticada durante o sono; Sonambulismo – é estado de inconsciência; Hipnose – é estado de inconsciência; Ato reflexo; Obs.: Ato reflexo preordenado é conduta, é crime. Ex: coloco a arma na mão e o pé na tomada para levar um choque e atirar. Coação física irresistível Embriaguez letárgica = coma alcoólico só vale depois que ele apagou. Direito Penal Franklin Higino Na ação temos o movimento muscular, na omissão temos a abstenção do movimento muscular. Os crimes omissivos são subdivididos em crime omissivo próprio ou puro e crime omissivo impróprio ou impuro ou comissivo por omissão. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO A omissão está descrita no tipo penal, normalmente através do verbo deixar. Estará no preceito primário. Ex: art. 135, 168-A, 319-A, 323, etc. A omissão não vai estar descrita no tipo penal. Na verdade ele é um crime de ação que será feito por abstenção. A lei descreve a conduta como movimento muscular, porém o agente responderá pelo crime em razão da omissão. A omissão estará escrita apenas na parte geral, a adequação típica não ocorre diretamente, mas indiretamente, de forma mediata. A adequação típica no conceito primário acontece diretamente, não se precisa de uma segunda norma, a adequação típica ocorre de forma direta. Quem pratica é o garantidor, aquele que tem o dever de impedir o resultado. Art. 13, § 3º do Código Penal. Há três casos: 1) tem o dever legal de impedir o resultado; 2) quem assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 3) quem criou o risco com seu comportamento anterior (garantidor pela ingerência). São crimes de mera conduta. São crimes materiais. São crimes sem resultado. São crimes com resultado. São crimes unissubsistente = crime de ato único obrigatório. Não permite o fracionamento da conduta em atos. São crimes plurissubsistentes. São crimes sem tentativa. São crimes com tentativa. São crimes dolosos. Pode ser doloso ou culposo. Dolo e culpa: A conduta tem que ser dolosa ou culposa. Crime doloso é a regra da lei penal. Todo crime é doloso, salvo se a lei admitir a forma culposa. O dolo está explicado no art. 18, I, do CP: O crime culposo está explicado no art. 18, II, do CP. Para que o crime seja culposo é necessária regra expressa. Além disso, deve ocorrer por imperícia, negligência ou imprudência. Dolo: Direito Penal Franklin Higino Dolo é a vontade consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. O conceito de dolo está previsto no art. 18, I, do CP: Art. 18. Diz‑se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi‑lo; São dois, pois, os elementos do dolo: 1) elemento intelectivo (consciência) e 2) elemento volitivo (vontade). Obs.: Dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como consequência de sua própria conduta. No desejo, quer-se o resultado delitivo como consequência de conduta alheia (ou exemplo alheio). Então, se eu te dou um tiro, quero te matar, isso é dolo. Mas se eu fico torcendo para você ser morto na rua, isso é desejo e não dolo. Tipos de dolo: Dolo direto de 1º grau Art. 18, I, primeira parte, CP – “quis o resultado”. Tem previsão legal e é explicado pela teoria da vontade. Existe previsibilidade subjetiva do resultado. A pessoa previu o resultado e desejou ele. Ocorre quando o agente prevê determinado resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado. Ele prevê o homicídio e busca realizar o homicídio, dirigindo sua conduta nesse sentido. Isso é dolo direto ou determinado. Dolo direto de 2º grau Ocorre quando o meio escolhido para produzir o resultado desejado implica o surgimento de outros resultados certos. Trata-se da responsabilidade pelos efeitos colaterais. O agente não deseja os outros resultados, mas sabe que é certo que ele ocorrerá. Neste dolo, o agente produz resultado paralelo ao visado, pois necessário à realização deste. Por que dolo de segundo grau não se confunde com dolo eventual? No dolo de segundo grau, o resultado paralelo é certo e necessário. A morte dos demais é certa e imprescindível. Com relação a eles, eu agi com dolo de segundo grau. Já no dolo eventual, o resultado paralelo é incerto, eventual, possível, desnecessário. Por exemplo, a morte é possível, desnecessária ao fim almejado. Quando se coloca uma bomba no avião, a morte dos demais passageiros é certa e, sem ela, vc não consegue alcançar o principal resultado. Dolo indireto (dolo eventual) Art. 18, I, segunda parte, CP – “ou assumiu o risco”. Direito Penal Franklin Higino Tem previsão legal. O agente aqui não deseja o resultado, mas aceita ele. É a teoria do assentimento ou do consentimento. Só se pode concordar com o resultado quando o agente tem a previsibilidade subjetiva desse resultado. O agente tem que prever o resultado e pensar “foda-se se o resultado acontecer”. Obs.: Todo crime doloso admite o dolo de 1º grau, mas nem todo crime doloso admite o dolo eventual. CUIDADO com os crimes que tem a expressão “sabe”. Se usar essa expressão, não há como ocorrer o dolo eventual. Crime Preterdoloso É um crime só e não concurso de crimes! Tem que haver dolo na primeira conduta e culpa no resultado mais grave. CUIDADO!! TEM QUE HAVER CULPA no consequente e dolo no antecedente. Está previsto legalmente no art. 19 do CP (crime agravado pelo resultado). Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Elementos do crime preterdoloso: 1) Conduta dolos a visando determinado resultado; 2) Provocação de resultado culposo mais grave do que o desejado; 3) Nexo causal entre conduta e resultado. No caso da lesão corporal seguida de aborto, só responderá o agente pelo art. 129, § 2º, V, CP se o aborto foi a título de culpa. Será o art. 125 do CP se houve dolo ou dolo eventual. Dolo específico (elemento subjetivo do tipo) Trata-se do fim especial de agir presente em alguns tipos dolosos. Cabe somente nos crimes em que a lei falar expressamente que o crime tem fim especial de agir. No crime complexo estrito senso ocorre fusão de dois delitos e no crime complexo lato senso ocorre a fusão de um delito com fato. Se o tipo penal não traz a finalidade especial do agente, normalmente indicada pela expressão “com o fim de”, vc diz: dolo. Se o tipo penal, além do dolo, traz a finalidade especial do agente, indicada pela expressão “com o fim de” vc vai dizer que é um dolo acrescido de elementos subjetivos do tipo (não fala mais em dolo específico). Dolo geral O professor vai explicar no momento certo. Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental, não isentando o agente de pena. Direito Penal Franklin Higino Pune-se o dolo antecedente? O Brasil pune o dolo antecedente? Pune o dolo subsequente? No Brasil, em regra, pune-se somente o dolo concomitante. Não tem espaço para dolo antecedente e dolo subsequente. Eu analiso o seu dolo no momento da conduta! É esse o dolo que me interessa. O dolo antecedente é mera cogitação. O dolo subsequente não estava presente no momento da ação ou omissão. Compreenderam isso? Legal? Agora, cuidado! Há um caso em que o dolo antecedente é punido. Qual é? Teoria da actio libera in causa na embriaguez completa – você é punido, não pelo dolo no momento do crime, mas pelo dolo que você tinha quando bebia, anterior à conduta. Então, nós adotamos o dolo antecedente na teoria da actio libera in causa. O dolo do bêbado é analisado no momento em que ele estava bebendo e não no momento em que ele atropelou. Eu analiso o dolo completo do bêbado não no momento em que ele atropelou... Ele está completamente bêbado... Não é aí que eu analiso sua vontade. Eu vou analisar sua vontade no momento anterior à conduta, quando ele bebia. Então, é uma hipótese de dolo antecedente punível. Culpa: Esta prevista no art. 18, II, do CP: Art. 18. Diz‑se o crime: II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. São, pois, elementos da culpa: 1) Conduta; 2) Violação de um dever de cuidado objetivo; 3) Resultado; 4) Nexo causal entre conduta e resultado; 5) Previsiblidade (culpa consciente não tem esse elemento, pois tem previsão) e 6) Tipicidade (art. 18, § único, CP). Obs.: Previsão é pensar que o outro vai bater a cabeça e morrer. Previsibilidade é: quem dá um soco numa boate, lotada de mesas em volta, pode não ter previsto, mas era possível prever que isso fosse acontecer. Quais são as formas de você violar um dever de cuidado objetivo? Quais são? Negligência; imprudência; imperícia. Vc pode violar um dever de cuidado objetivo sendo imprudente, sendo negligente e sendo imperito. Direito Penal Franklin Higino A culpa se manifesta através da imprudência, negligência e imperícia. O legislador não explicou, apenas previu isso. Importamos os conceitos do Direito Civil. Obs.: Não há compensação de culpa no Direito Penal e também não há graus da culpa. A culpa concorrente da vítima não exclui a responsabilidade do agente, não se compensa culpa no direito penal, mas a culpa concorrente pode atenuar a responsabilidade penal do agente (art. 59, do Código Penal). A imprudência é a afoiteza. Nela o agente realiza uma conduta sem a cautela exigida. A negligência é a ausência de precaução. Nela o agente não observa os deveres de cuidados exigidos no caso concreto. Ele deixa de observar a cautela devida. Aqui você não vai enxergar o agente realizando a conduta, você vai ver uma quase omissão. Você vê a inação do agente. A imperícia é a falta de aptidão teórica ou prática. A doutrina divide a culpa consciente da culpa inconsciente. A culpa consciente o agente tem previsibilidade subjetiva, contudo acredita fielmente que o resultado não ocorrerá, ele confia que o resultado não vai acontecer, que ele poderá evita-lo com sua habilidade. Para ajudar o aluno, o professor fala que no dolo eventual ocorre a bifurcação em Y e o agente ao chegar na bifurcação ele enxerga o resultado e vai em direção ao resultado, na culpa consciente ele não vai em direção ao resultado. A culpa inconsciente é aquela em que qualquer pessoa teria previsto o resultado. Na culpa inconsciente não ocorre a previsibilidade subjetiva do resultado que era previsível pelo homem-médio. A culpa é gênero de que são espécies a culpa consciente e a inconsciente. Obs. Culpa imprópria por extensão ou por equiparação ou por assimilação: Está prevista no art. 18, § 1º, do CP. Culpa imprópria é aquela em que o agente, por erro, fantasia situação de fato, supondo estar acobertado por causa excludente da ilicitude (caso de descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito, evitável. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões de política criminal. Resultado: Não há crime culposo sem resultado naturalístico. Logo, todo crime culposo é material, ele é necessariamente material! Exceção: Tem mais de uma, mas vou falar só de uma. Eu quero um crime culposo que não seja material e que dispense o resultado naturalístico. Ele se consuma com a mera conduta. Alguém sabe? Art. 38, da Lei de Drogas (Lei 11.343/06). Direito Penal Franklin Higino O resultado jurídico precisa ser significativo. Se o resultado for insignificante, não há crime porque o fato não é típico. HC 84.482 (STF). O resultado jurídico precisa ser intolerável. Resultado jurídico tolerável com resultado naturalístico: aborto anencefálico. É o melhor exemplo. Tolera-se porque o feto não vai viver, causando sofrimento à mãe. O ponto de vista jurídico não se confunde com o religioso. A posição que o STF adotou é o jurídico. O resultado jurídico tem que ser objetivamente imputável ao risco criado. Ou seja, tem que ter nexo de imputação entre o risco e o resultado. Estou a 200 por hora, a morte veio, há nexo. O resultado jurídico tem que estar no âmbito de proteção da norma. A tipicidade tem que ser formal e material. Tipicidade material significa juízo de valoração da conduta. Nexo causal: O nexo causal é componente da tipicidade. O nexo causal é o que liga a conduta ao resultado. O Código Penal adota, como regra, a teoria da equivalência dos antecedentes causais, que em latim significa condicio sine qua non. Essa teoria está expressa em nosso Código em seu art. 13, caput. Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera‑se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Para o nexo causal todas as condutas que são causas para o resultado tem o mesmo valor. Elas são equivalentes. Para definir nexo causal não faz diferença, mas pode fazer para distinguir autor e partícipe. Para saber se é causa do resultado utiliza-se o processo hipotético de eliminação. Concausas: A pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento recebe o nome de concausas. É quando vários fatores concorrem para o mesmo resultado. Obs.: Quando estudo concausa não estou preocupado com a causa efetiva do resultado. Eu estou preocupado em como responsabilizar aquela causa que não atingiu o seu fim. Existe concausas absolutamente independente e a relativamente independente. Cada uma delas se subdivide em três: pré-existente, concomitante e superveniente. Direito Penal Franklin Higino Preexistente Absolutamente independente Concomitante Concausa Superveniente Preexistente Relativamente independente Concomitante Superveniente Serão preexistentes quando a causa efetiva do resultado é anterior à concorrente. Serão concomitantes quando a causa efetiva do resultado concorre com outra causa. Serão supervenientes quando a causa efetiva do resultado é posterior à concorrente. Concausa absolutamente independente: É aquela que não tem a menor relação com a causa, com o resultado. Ela ocorre quando a causa efetiva do resultado não se origina direta ou indiretamente da causa concorrente, não se origina direta ou indiretamente de nenhuma outra causa. Independentemente do subtipo, se é pré-existente, concomitante ou superveniente, quando a concausa é absolutamente independente o agente SEMPRE responderá pela tentativa e não pelo resultado se este somente ocorreu por causa da concausas. É a primeira parte do caput do art. 13 do CP. Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera‑se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Na autoria colateral, que não é caso de concurso de pessoas, atuam dois agentes, um desconhecendo o comportamento do outro. Quando nesse caso de autoria colateral se puder afirmar quem causou a morte, o que causou responde por homicídio e o outro por tentativa. Quando não se pode determinar quem causou a morte, os dois respondem por homicídio tentado, sendo a autoria incerta. Agora, quando não se tem a identidade da pessoa que causou a morte, a autoria é desconhecida. E se duas pessoas juntas, em concurso de pessoas, matam outra? Ambas responderão por homicídio certo? É a coautoria. Concausa relativamente independente: Direito Penal Franklin Higino Nas concausas relativamente independente há alguma relação entre a concausa e a causa. Nelas a causa efetiva do resultado origina-se direta ou indiretamente da causa concorrente. Se você retira um acontecimento (causa ou concausa) o resultado não ocorreria. Do mesmo modo que as absolutamente independentes, elas são subdivididas em 3: a) pré-existente; b) concomitante e c) superveniente. a) Preexistente: Tício é hemofílico, Mélvio sabe e atira na perna de Tício visando sua morte por hemorragia, ante sua particular condição. Nesse caso Mélvio responde por homicídio consumado. Se Mélvio não tinha conhecimento dessa causa pré-existente ele responderá apenas por homicídio tentado. Logo, quando a causa relativamente independente é PREEXISTENTE, o agente deve ter conhecimento dela para responder pelo resultado que não foi causado apenas pela sua conduta, mas também pela concausa. Obs.: Em caso de concausa relativamente independente preexistente, o agente só responderá pelo resultado se dela (da concausa) tinha conhecimento. Mas, CUIDADO com a análise objetiva da situação! Ora, se Mélvio, querendo matar Tício, dá uma facada no coração deste e ele morre porque era hemofílico, devemos pensar assim: a facada, por si só, produziria o resultado? Certo que quem recebe uma facada no coração tem sérios riscos de ter hemorragia e morrer. Portanto, neste exemplo, mesmo não tendo conhecimento da concausa (hemofilia) Mélvio responderá por homicídio consumado. Agora outra coisa é ele ter a intenção de matar e dar uma facada no braço, na perna, na bochecha. Uma facada nesses lugares não leva uma pessoa a morte necessariamente, ou o risco da pessoa morrer é muito pequeno. Assim, se Tício morrer porque era hemofílico, e Mélvio não sabia disso, Mélvio só responderá por homicídio tentado. b) Concomitante: Mélvio faz disparo contra a sogra, em razão do disparo ela sofre uma parada cardiorrespiratória, que a leva a morte antes mesmo de a bala atingir a sogra. Nesse caso ele responde por homicídio consumado. Por que? Porque sem o tiro a sogra não teria o ataque cardíaco. Obs.: Em caso de concausa relativamente independente concomitante, o agente responderá pelo crime consumado. Direito Penal Franklin Higino c) Superveniente: A causa relativamente independente superveniente está prevista no art. 13, § 1º, do CP. Art. 13, § 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam‑se a quem os praticou. Nesse caso a pessoa pode responder pelo crime consumado ou pelo crime tentado, vai depender da situação. De acordo com o disposto no § 1º do art. 13 do CP, eu posso ter uma causa relativamente independente superveniente que: Por si só produziu o resultado ou então uma concausa relativamente independente que não produziu o resultado por si só. O que significa o 'por si só' do §1º, do art. 13? Significa que o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente e toma uma linha imprevisível. Já o não por si só, o resultado está na linha de desdobramento normal da conduta (ou causa) concorrente e o tipo ainda produz o resultado no campo da criminalidade. Se o resultado ocorrer por força da concausa, por si só, embora tenha a conduta do agente relação a causa, ele responderá pelo crime tentado. Ex: disparo de arma de fogo, ambulância, acidente, descarga elétrica. A vítima morre em razão da descarga elétrica. Pergunta: a descarga elétrica está na linha de desdobramento normal da causa concorrente? NÃO. É imprevisível? SIM. Destarte, se pune o fato como tentativa. Vejam esse exemplo agora: Ex²: disparo atinge a barriga, vítima cai de barriga para baixo no chão, uma bactéria se aloja no ferimento da bala, vítima vai para o hospital, ocorre uma infecção generalizada e a vítima morte. Aqui o resultado está na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente? SIM. Nesse caso, o resultado foi desdobramento do ferimento. Portanto, o agente responderá por homicídio consumado. Obs.: Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, por si só, produziu o resultado, quem deu o tiro responde por tentativa. Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, não por si só, produziu o resultado, quem deu o tiro responde por consumação. Um último exemplo para terminar. Olha que fácil: Dou um tiro numa pessoa que vai parar no hospital. Quando os médicos estão lá tentando salvar a vida dela, cometem um erro médico e a vítima morre. O erro médico foi a causa efetiva do resultado. Se originou direta ou Direito Penal Franklin Higino indiretamente do tiro? Se eu não tivesse dado o tiro, ele não estaria no hospital. Então, é causa relativamente independente. O erro médico é anterior, concomitante ou superveniente ao tiro? Superveniente. Então, o erro médico é uma concausa relativamente independente, superveniente. Pessoal, o erro médico é uma causa que não por si só produziu o resultado. O erro médico está na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Era previsível que quem socorresse do tiro pudesse errar. Então, você vai responder por consumação. Basta pensar na surpresa. Vocês ficariam surpresos em saber que houve um erro médico no hospital? Ninguém fica surpreso com erro médico porque está no campo da previsibilidade. São seres humanos. Agora, se houve a cirurgia, tudo ocorreu perfeitamente, a vítima fica no hospital descansando, cai uma chuva forte e o teto do hospital desaba, matando a vítima. Vocês acham que isso está na linha de desdobramento causal normal de um tiro? Todo mundo que dá um tiro tem como prever que pudesse cair um teto na cabeça da vítima? Não. Então, a queda de um teto, por si só produziu o resultado. Está fora da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. A queda do teto por si só produziu o resultado. Quem deu o tiro responde por tentativa. Quando ocorre uma causa superveniente relativamente independente você não está mais trabalhando com causalidade simples, mas com causalidade adequada. Conceito de causalidade adequada: Somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente. Reparem que quando eu falei de erro médico e de infecção hospitalar, eu trabalhei com regras de experiência comuns. E isso é uma causalidade adequada. Eu não vou olhar de forma simples. Muito doutrinadores dizem que o § 1º, do art. 13, que é o berço da imputação objetiva no Brasil. Tipicidade: TIPICIDADE FORMAL TIPICIDADE Tipicidade material TIPICIDADE CONGLOBANTE Conduta anti-normativa No debate da tipicidade estarei negando o fato típico. Direito Penal Franklin Higino Tipicidade formal É quando acontece o encaixe perfeito da conduta humana no tipo penal. Tipicidade material Diz respeito à produção de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Quando pensamos em princípio da insignificância pensamos no desvalor do resultado da conduta. No crime de bagatela há ausência de desvalor no resultado, o resultado não foi considerado negativo para a sociedade. Na adequação social também afasta a tipicidade material, mas porque a conduta não é valorada negativamente pela sociedade, há ausência do desvalor da conduta e não do resultado. Escrever na prova que, ainda há na doutrina, parcela minoritária, constitui exercício regular do direito. Conduta anti-normativa O professor vai explicar com um exemplo. O carrasco na pena de morte, o que ele faz? Mata alguém. A conduta dele, para Zaffaroni, a conduta dele não é contrária à norma e, por isso, afastaria a tipicidade. É um pensamento moderno, porque normalmente as pessoas dizem que é estrito cumprimento do dever legal. Faz diferença? Claro que faz! Porque se o fato não é típico não pode o Promotor oferecer denúncia, quando ele é típico, mas não é ilícito o MP pode oferecer a denuncia. Normas ampliadoras da tipicidade (tipicidade formal indireta): o Norma de extensão temporal É o inciso II do art. 14 do CP (tentativa). Trata-se de norma que amplia a incriminação a fatos praticados anteriormente à consumação. o Norma de extensão espacial e pessoal É o art. 29 do CP. Trata-se de norma que serve para ampliar a incriminação, alcançando pessoas que não praticaram o núcleo. o Norma de extensão causal É a norma do art. 13, §2º, do CP. Trata-se de norma de extensão causal. O fato será equiparado à causa do resultado. Ex: Mãe que não alimenta o filho, o que matou o filho foi a inanição, mas como a mãe tinha o dever jurídico de evitar o resultado, ela responderá pelo art.. 121, ainda que a sua conduta propriamente dita não se encaixe no tipo “matar alguém”. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: O CP conceitua ambos, mas não fala muita coisa no que diz respeito ao crime consumado, que está previsto no art. 14, I, CP. Art. 14. Diz‑se o crime: Direito Penal Franklin Higino I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; O crime será consumado, nos crimes materiais, quando ocorrer o resultado; já nos crimes formais ele será consumado quando ocorrer a conduta. No crime formal se o resultado naturalístico dispensável ocorreu, é mero exaurimento. E o que o juiz faz com o exaurimento? Enfia na pena. Se você tomar por base o inter criminis, considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele encerrando o iter criminis. Obs. Crime consumado X crime exaurido: A consumação não se confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao término do iter criminis. Obs. Crime permanente: Há crimes cuja consumação se protraem no tempo, até que cesse o comportamento do agente (crimes permanentes). É importante saber que um crime é permanente? Sim, no crime permanente: 1) A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art. 111, inciso III, CP); 2) Admite flagrante a qualquer tempo da permanência. 3) A súmula 711, do STF diz que se durante a permanência sobrevier lei nova, é a lei nova que vai ser aplicada, ainda que mais gravosa. Consumação formal X consumação material: Consumação formal se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera conduta. Consumação material dá quando presente a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Então, já deu para ver que consumação formal tem a ver com tipicidade e consumação material está ligada à tipicidade material. Só vocês sabem isso! Tentativa: A conceituação da tentativa no CP já se saiu bem. Olhem o art. 14, II, CP. Art. 14. Diz‑se o crime: II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Direito Penal Franklin Higino O MP/MG perguntou: Está certo falar em tentativa de crime ou o certo é falar em crime de tentativa? Se você falar que é crime de tentativa, você está anunciado que a tentativa é um crime autônomo. E não é. Vocês já viram comigo que a tentativa é hipótese de norma de extensão temporal. Ela se agrega a um crime já existente. A tentativa não constitui crime sui generis com pena autônoma. É ela violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime. O crime formal através do meio escrito admite tentativa SIM! Lembrem-se disso. Esqueçam aquela ideia de faculdade ruim de que crime formal não admite tentativa. O que é o tipo manco? É o tipo tentado. É manco porque tem uma perna menor do que a outra, que tem a perna objetiva menor do que a subjetiva. Qual a natureza jurídica da tentativa? Em regra, é causa de diminuição de pena, é minorante, conforme dispõe o art. 14, § único. Art. 14. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune‑se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Para saber qual das frações se utiliza para reduzir a pena, a doutrina diz que se utiliza um fato objetivo, que é o grau de exposição do bem jurídico ao perigo. Quanto maior o perigo que o dano sofreu, menor a redução, e vice-versa. Cabe tentativa quando o crime é de dolo eventual? Há duas correntes. A primeira diz que NÃO, ao argumento de que no crime de dolo eventual não há vontade na conduta do agente. Essa corrente faz uma interpretação gramatical da norma penal. A outra corrente, cujo pensamento prevalece, diz que no art. 18, I, do CP não há diferença entre dolo direto e eventual, assim, para a tipicidade não haverá diferença também, o legislador equiparou as condutas de dolo direto e de dolo eventual. Se equiparou, pode ocorrer tentativa no dolo eventual. Crimes que não admitem tentativa: Contravenções penais previsão legal (art. 4º, LCP). Crime culposo não há vontade. CUIDADO com a culpa imprópria. Preterdoloso porque em parte é culposo. Cuidado porque isso aqui não é verdade absoluta. Direito Penal Franklin Higino Caiu para Delegado/DF. Crime culposo não tem tentativa porque o que fica frustrado é o resultado culposo mais grave. Se ocorrer o resultado culposo mais grave, mas ficar frustrado o desdobramento doloso, aí admite tentativa. Quando perguntarem se crime preterdoloso admite tentativa, vocês vão responder: não admite quanto ao consequente, mas admite tentativa se, perfeito o consequente, ficar frustrado o antecedente. Omissivo próprio porque é unissubsistente. Crime habitual exige a reunião de atos. Crime de resultado condicionado ex: art. 164, sem prejuízo não há crime. Art. 122, para ser típico a vítima tem que morrer ou sofrer lesão grave. Crime de atentado (qualquer tentar fazer) ou de empreendimento A lei vai falar que tentar fazer é típico. A forma tentada é equiparada à forma equiparada. Ex: art. 352 do CP, abuso de autoridade. O legislador, quando pune a tentativa com pena menor, adotou o critério objetivo (lembrar da perna menor). E nestes casos? Adotou o critério subjetivo. Nesses casos, não enxergou razão para diminuir a pena. Nas hipóteses excepcionais, adotou o critério subjetivo. Foi perguntado por Francisco Resek a todos os candidatos quando foi examinador da magistratura federal: “Me dê exemplo de crime em que você pune a tentativa, mas a consumação não.” É o crime de lesa-pátria, da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83): Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente. Pena: reclusão, de 4 a 12 anos. Por que só se pune a tentativa? Porque se você conseguir desmembrar e formar um Estado independente, você é o próprio Estado soberano autônomo. Daí só a tentativa ser punível. A consumação, não! Você virou país independente! Tentativa perfeita X tentativa imperfeita: Tentativa perfeita ou inacabada ocorre quando o agente realiza todos os atos executórios, mas a consumação não surge por circunstâncias alheias à sua vontade. Não é possível a tentativa perfeita em crimes formais e de mera conduta, porque esgotamento dos atos executórios neles gera consumação. Tentativa imperfeita ou acabada ocorre quando o agente inicia os atos executórios, sendo impedido de prosseguir. Também é conhecido como crime falho ou delito frustrado. A importância de ser perfeita ou imperfeita é na aplicação da pena. Na perfeita a redução será menor. A redução da tentativa perfeita é menor do que a redução da tentativa imperfeita. Não é a Direito Penal Franklin Higino posição do Supremo. O Supremo não reduz a tentativa conforme a quantidade de atos percorridos pelo agente, mas conforme mais próximo ou mais distante da consumação. Então, a redução de 1 a 2/3 não varia conforme o iter percorrido, mas sim quanto mais próximo ou mais distante da consumação. Tentativa cruenta X tentativa incruenta: Tanto a perfeita quanto a imperfeita podem ser: cruenta ou incruenta. Cruenta o bem jurídico foi atingido. Também é chamada de tentativa vermelha. Incruenta o bem jurídico não foi atingido. É a chamada tentativa branca. Tentativa idônea X tentativa inidônea: Tentativa idônea O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. Tentativa inidônea O resultado é impossível de ser alcançado, por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto material. É conhecida como crime impossível. Desistência voluntária X Arrependimento eficaz: A desistência voluntária, também chamada de tentativa abandonada, ocorre quando há abandono da tentativa voluntariamente. O agente inicia a execução e depois a abandona voluntariamente antes de se chegar ao resultado, o qual não ocorre. Está prevista no art. 15 do CP. Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. É questão de política criminal, é utilizado para proteger a vítima, para fomentar a desistência e o arrependimento. O legislador sai da regra do art. 14. O art. 14, II, traz a tentativa simples e o art. 15, a tentativa qualificada, que tem duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz. Enquanto a desistência voluntária se encontra na primeira parte do dispositivo (o que está de amarelo), o arrependimento eficaz encontra-se na segunda parte do mesmo dispositivo (o que está de verde). Desistência voluntária O sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação. Direito Penal Franklin Higino Vocês se lembram das fórmulas de Frank? Ele tinha várias fórmulas, numa delas ele diferencia tentativa de desistência voluntária. Na tentativa eu quero prosseguir, mas não posso. Na desistência voluntária, eu posso prosseguir, mas não quero. Fórmula de Frank. O nome já diz tudo: a desistência deve ser voluntária. Voluntária não significa espontânea. Voluntária admite interferência externa. Voluntária admite interferência externa. Espontânea, não. Nisso, a jurisprudência se embanana e o examinador também. A espontânea tem que partir de você. A lei não exige que a desistência parta de você. Ela admite interferência externa, reconhece possível interferência externa. Ex: Eu estou furtando um veículo. Uma pessoa olha para mim e fala: “Não faz isso. É feio. É pecado.” Eu abandono meu intento e vou embora. Tentativa ou desistência voluntária? No mesmo exemplo, durante a ação, uma luz se acende. Eu olho a luz e desisto de prosseguir. Desistência voluntária ou tentativa? Olha que importante: No primeiro exemplo foi uma pessoa que interveio, que interferiu. Uma pessoa! Foi uma interferência subjetiva. No segundo exemplo, foi uma luz que acendeu. Foi uma interferência objetiva. Obs.: Desistência voluntária só ocorre na interferência subjetiva e não na objetiva. Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa. A jurisprudência não observa muito isso, mas as questões de concurso observam. Salvo defensoria pública, em que, nas duas hipóteses você vai alegar que é desistência. A desistência voluntária gera atipicidade da tentativa. Ex: Eu quebrei a porta de um veículo para subtrair e desisti. Eu vou responder, não por tentativa de furto, mas por dano. Eu entrei num imóvel para furtar, desisti? Vou responder, não por tentativa de furto, mas por violação de domicílio. Arrependimento eficaz Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa. A prova exige a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz. A diferença está no trecho da execução que ele já havia percorrido. Quando já realizou todos os atos executórios e impeço a consumação é arrependimento eficaz. Normalmente nesse caso o agente realiza nova conduta para impedir a consumação. Na desistência voluntária, o agente está na tentativa imperfeita e desiste de prosseguir. O agente não pratica todos os atos executórios. No arrependimento eficaz, então, o agente esgota os atos executórios. Na Direito Penal Franklin Higino desistência voluntária, ele abandona antes de esgotar os atos executórios (ainda havia ato executório para ser realizado). Quem sabe me dizer o sinônimo de arrependimento eficaz? Isso está em Zaffaroni. Já foi dissertação de concurso. Imagine. Você está na prova: “Disserte sobre resipiscência”. Dissertação é tudo. Sinônimo de arrependimento eficaz é resipiscência. Se no arrependimento eficaz, você esgota a execução, em crime formal ou de mera conduta, quando você esgota a execução, o que acontece? Consumação. Se o crime é formal, se é de mera conduta, esgotou a execução, você está em crime consumado. Não existe arrependimento eficaz em crime formal! Só é possível arrependimento eficaz em crime material. Não é todo crime que admite artigo 15. Só pode pensar no art. 15 para crimes que admitem tentativa. O arrependimento também precisa ser voluntário e não necessariamente espontâneo e eficaz. Arrependimento ineficaz não gera efeitos, pode, no máximo interferir na pena, mas não gera outro efeito. O arrependimento deve ser voluntário, não necessariamente espontâneo e eficaz. Consequência: É a mesma da desistência voluntária. O agente responde pelos atos até então praticados. Assim como a desistência, o arrependimento não precisa ser espontâneo, basta que seja voluntário e eficaz. Se não for eficaz, não impedir o resultado, o agente responde pela morte, pelo homicídio consumado. Resumindo: Tanto na desistência voluntária como no arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos até então cometidos. Ambos têm o mesmo fundamento legal, gera a atipicidade da tentativa, mas pode ter resíduo. Não precisam ser espontâneos, bastando que sejam voluntários. Na desistência o agente ainda pode prosseguir, ele não esgotou os meios, no arrependimento voluntário o agente esgota os meios e depois pratica outra ação para impedir o resultado. Arrependimento posterior: Está previsto e conceituado no art. 16 do CP: Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Natureza jurídica: causa de diminuição de pena, minorante. É tese de memorial ou apelação. Direito Penal Franklin Higino Qual a diferença do arrependimento posterior para o arrependimento eficaz? O arrependimento é posterior à consumação. No eficaz, você eficazmente evita a consumação. O arrependimento posterior pressupõe consumação. No eficaz você se arrepende antes de consumar. No posterior, você se arrepende depois de consumar. Requisitos: Crime cometido sem violência ou grave ameaça; Obs.: É possível arrependimento posterior em roubo? O roubo admite arrependimento posterior quando não praticado com grave ameaça ou quando não praticado com violência à pessoa. O roubo admite arrependimento posterior quando praticado por qualquer outro meio. Para uma parte da doutrina, esse “outro meio” não deixa de espelhar uma violência, tanto que é chamada de violência imprópria. Tem, então, uma minoria que nega arrependimento posterior para o roubo como um todo porque esse “qualquer outro meio” é violência. Não é o que prevalece. Reparação do dano ou restituição da coisa deve ser INTEGRAL Obs.: se a vítima concorda com a reparação parcial, ou seja, ela se dá por satisfeita com a reparação parcial, ela abre mão do restante, a jurisprudência admite a reparação parcial. Se a vítima abre mão do restante, o benefício será aplicado. A reparação ou restituição deve ser até o recebimento da denúncia ou da queixa. Obs.: Depois do recebimento da inicial: mera atenuante de pena (art. 66, CP – atenuante inominada). Ato voluntário não precisa ser espontâneo Obs.: A corrente que prevalece é aquela que admite que o arrependimento posterior de apenas um dos coautores se estenda aos demais, por ser circunstância objetiva; mas há quem defenda que é ato personalíssimo por exigir a voluntariedade. Então os requisitos são: a) ausência de violência e grave ameaça; b) reparação integral; c) até o recebimento da inicial (denúncia ou queixa); d) ato voluntário. A lei diz: A pena será reduzida de 1 a 2/3. qual é o critério usado pelo juiz para reduzir de 1 a 2/3? Ele se baseia no quê? Na presteza. Na rapidez da reparação. Quanto mais rápida a reparação do dano ou a restituição da coisa, maior a redução. Quanto mais demorada, menor a redução. Então, a aplicação da redução é diretamente proporcional à presteza. Direito Penal Franklin Higino Situações com arrependimento posterior, mas sem aplicação do art. 16 do CP: Estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundo. Não se insere no art. 16 do CP porque tem súmula do STF que é mais benéfica, pois traz uma extinção da punibilidade. Súmula 554, do STF: Súmula 554 do STF. O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. Aqui, se reparar o dano antes da denúncia, obsta o prosseguimento da ação penal. É uma causa supralegal de extinção da punibilidade. Crimes contra a ordem tributária a reparação do dano pode ocorrer a qualquer momento do processo Art. 1º III, da Lei 8137/90 ler arts. 9º, §2º da lei 10684/03 e art. 83, §3º, lei 9430/96. Crime impossível: Art. 17, CP Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar‑se o crime. Objeto é a pessoa ou coisa sobre a qual o crime recai. Princípio da lesividade. ILICITUDE: Se eu afirmo que o fato é típico, com certeza ele será ilícito? NÃO! Há indícios que o fato típico será também ilícito. É relação indiciárias. Por que? Porque pode ocorrer causas excludentes da ilicitude. Quais são essas causas? Elas pode ser legais ou supralegais de exclusão da ilicitude. As legais são subdivididas em genéricas (encontram-se na parte geral do CP) e específicas (encontram-se na parte especial do CP). Ex de causas legais especiais: art. 128, I, CP; art. 145, § 3º, I, CP; art. 150, § 3º, I, CP. Direito Penal Franklin Higino Ex de causas legais gerais: art. 23 do CP estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Resposta à acusação (art. 396, CPP): art. 397, I, CPP. Alegações Finais (arts. 403, §3º ou 404, §único) e Apelação: art. 386, VI, CPP Estado de necessidade: Art. 23, I e art. 24, CP. Requisitos: Subjetivo ter consciência de que está agindo amparado por excludente de ilicitude, no caso, saber qe está agindo em estado de necessidade. Objetivo: Perigo atual Obs.: a doutrina também admite o perigo iminente, que é aquele que está prestes a acontecer; Não ter provocado a situação de perigo por sua vontade. Aqui tem que ter a vontade. Se provocou o perigo culposamente, não agiu por ato de sua vontade. Então quem provocou o perigo culposamente pode agir em estado de necessidade. A doutrina separa o estado de necessidade em estado de necessidade defensivo e estado de necessidade agressivo. Ex: Sellel causou o perigo culposamente e para tanto pode utilizar o estado de necessidade contra Chris. Se Chris não foi quem causou o perigo, esse estado de necessidade é chamado de estado de necessidade agressivo. Agora, se Chris foi quem causou o perigo, o estado de necessidade será o chamado de estado de necessidade defensivo Neste a pessoa se volta contra a pessoa ou contra a coisa que é a fonte do perigo. Tem repercussão no penal? NÃO! Para que estamos estudando então? Porque gera repercussão na seara cível. O estado de necessidade agressivo gera o dever de indenizar, o estado de necessidade defensivo não gera o dever de indenizar. Inevitabilidade: Se o agente pode evitar a situação, não poderá alegar estado de necessidade. Razoabilidade: Aqui há de se fazer uma ponderação de valores, uma ponderação dos bens jurídicos envolvidos. Para não sofre lesão leve, não se pode matar alguém. Para não sofrer diminuição Direito Penal Franklin Higino do patrimônio, sem risco de vida, não se pode matar alguém. Agora, para proteger a sua vida, poderá o indivíduo matar alguém. Essa teoria é a teoria unitária. Essa teoria atribui uma única função ao estado de necessidade que é: ser causa de exclusão da ilicitude. A outra teoria é teoria diferenciadora, que não adotamos no código penal. É diferenciadora porque ela dá tratamento diferente para o caso em que o bem protegido é de maior valor do que o bem atingido, há causa de exclusão da ilicitude. Se os bens são de mesmo valor, será causa de exclusão da culpabilidade. Se o agente valer-se de suposto estado de necessidade, em que o bem jurídico atingido é maior do que o bem jurídico protegido, pode o magistrado reduzir a pena de 1/3 a 2/3, conforme o § 2º do art. 24 do CP. Obs.: Quem tem o dever legla de enfrentar o perigo não pode alegar estado de necessidade, conforme expõe o § 1º do art. 24 do CP. Legítima defesa: Art. 23, II c/ art. 25, ambos do CP. Requisitos: Subjetivo consciência de saber que atua em legítima defesa. Objetivos: Agressão injusta: Repelir agressão praticada por outro homem. Por que? Porque somente o homem sabe o que é justa ou injusta. Se for animal, depende do problema. Na maioria das vezes será estado de necessidade. Só será legítima defesa quando o animal é instrumento da agressão injusta. Cabe legitima defesa contra agressão praticada por inimputável? Sim. Atual ou iminente A agressão deve estar acontecendo ou prestes a acontecer. Não pode ser agressão do passado e nem agressão do futuro. Meios necessários O meio para repelir a agressão injusta tem que ser necessário. Há de se fazer uma ponderação acerca da agressão e o meio para repeli-la. O exame é qualitativo e deve-se fazer ele de modo objetivo. Meios moderados Direito Penal Franklin Higino A questão agora é quantitativa. Quanto do meio necessário foi utilizado. Houve excesso ou não? Se não, é legítima defesa. Se houe excesso, o excesso deve ser punido. Estrito cumprimento do dever legal: Art. 23, III, CP. Para o legislador o estrito cumprimento do dever legal é causa de exclusão da ilicitude. Para Zaffaroni, para a doutrina moderna, é causa de exclusão da tipicidade (está na antinormatividade da tipicidade conglobante). Consequência: o MP sequer poderá oferecer a denúncia, não haverá necessidade de analisar a ilicitude, porque o fato já não é típico. O legislador não precisou estabelecer o conceito de estrito cumprimento do dever legal, porque sempre teremos uma norma estabelecendo o dever a ser seguido, a ser cumprido. Ex: art. 301 do CPP (dever de realizar a prisão em flagrante). Exercício regular de direito: Art. 23, III, CP. Não existe definição porque não é preciso. Sempre teremos uma norma assegurando a prática daquele direito. Ex: art. 301 do CPP (qualquer do povo pode prender em flagrante). Nesse exemplo, a norma está assegurando um direito ao cidadão comum. Assim como no estrito cumprimento do dever legal, o CP considera como exclusão de ilicitude, porém, para a doutrina moderna, também seria exemplo de causa de exclusão da tipicidade. A responsabilidade pelo EXCESSO é punível art. 23, § único, CP. Causa supralegal de exclusão da ilicitude: CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: O consentimento do ofendido pode ser causa de exclusão da tipicidade formal e tabém pode ser causa de exclusão da ilicitude. Ex de exclusão da tipicidade formal: art. 164 do CP. Art. 70 da Lei 8078/90 Requisitos: 1) Bem jurídico disponível Ex: patrimônio, integridade física, honra, dignidade sexual 2) O consentimento deve ser prévio deve acontecer antes da conduta ou, no máximo, concomitante. Falar que não vai tomar providência é renúncia e não consentimento para o crime, ele existiu. Direito Penal Franklin Higino 3) Capacidade do ofendido Uma parcela da doutrina trabalha com a idade de 14 anos, usando por analogia a idade utilizada no estupro de vulnerável. Já outra parcela da doutrina entende que o ofendido deve ser maior de 18 anos, porque essa é a idade da imputabilidade. Ofendículo: É o caso da cerca elétrica, do caco de vidro em cima do muro, etc. Alguns doutrinadores acham que é legítima defesa, outros que é exercício regular de direito. O professor acha que o instrumento está instalado é exercício regular do direito, se o ofendículo está em funcionamento é legítima defesa. Também chamada de legítima defesa pré-disposta ou pré-ordenada. Obs.: Deve-se utilizar o ofendículo conforme a norma! CULPABILIDADE: Elementos: Imputabilidade penal Potencial consciência da ilicitude Exigibilidade de conduta diversa Se faltar um desses elementos, teremos uma causa excludente da culpabilidade. Resposta à acusação: Art. 397, II, CP. CUIDADO, só permite a exclusão das causas excludentes de culpabilidade que não forem relativas à inimputabilidade penal. Alegações Finais: Art. 386, VI, CP. Exceto se for Júri. Imputabilidade penal: Doente mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado (Art. 26, caput, CP). O critério é o biopsicológico, pode ser por conta da idade ou por conta de fatores biológicos. O processo é suspenso para a realização da perícia. Abre-se, em autos apartados, o incidente de sanidade mental, onde é aberta a oportunidade para as partes oferecerem perguntas aos peritos. Não pode ser absolvido sumariamente, porque o inimputável receberá medida de segurança. A medida de segurança detentiva é de internação e a preventiva é tratamento ambulatorial. A sentença que absolve o réu por causa da sua inimputabilidade é chamada de absolvição imprópria. Direito Penal Franklin Higino A lei diz que a medida de segurança tem prazo mínimo (1 a 3 anos), mas não tem prazo máximo. É feita uma perícia no fim desse prazo para verificar a periculosidade da pessoa. Se há conclusão pela cessação da periculosidade o indivíduo é liberado, se não, o prazo é prorrogável. O entendimento dos Tribunais Superiores, entretanto, é no sentido de que não pode ser por prazo indeterminado. Há a corrente da pena mínima e outra pelo prazo da pena máxima abstrata prevista. Menor de 18 anos (art. 27, CP) O critério da imputabilidade é puramente biológico, pois leva em consideração apenas a idade do indivíduo (art. 27 do CP). O legislador acertou a questão da impossibilidade de absolver sumariamente o menor de 18 anos, por razão de competência. O processo deve ser extinto e os autos deve ser encaminhado ao juízo competente. Embriaguez acidental completa (art. 28, §1º, CP) Não pode ter absolvição sumária porque o código proíbe. Na opinião do professor cabe absolvição sumária, mas para o exame da Ordem você fala que não cabe. Dica: EZACOM Potencial consciência da ilicitude: É a consciência da rua, é diferente da consciência da lei. É a noção do certo e do errado. Quando essa noção da ilicitude, do certo e do errado faltar, não teremos a culpabilidade. Não é qualquer crime que admite essa tese. É praticamente impossível utilizar essa tese em crimes como o de fraude em concursos, porque todo mundo sabe que utilizar material proibido em concurso público, por exemplo, é errado. Chamamos a tese que exclui esse elemento da culpabilidade de erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição, que está previsto no art. 21 do CP. Uma espécie de erro de proibição é a descriminante putativa. Há outra descriminante putativa que afasta a tipicidade, porque é por erro de tipo. Ambas serão explicadas oportunamente. Exigibilidade de conduta diversa: Art. 22 do CP. Coação MORAL irresistível Se a coação moral for coação moral resistível, haverá tão somente a possibilidade de se reduzir a pena por causa da coação resistível (atenuante do art. 65, III, “c”, CP), porque esta Direito Penal Franklin Higino não afastará a culpabilidade. O coator responde pelo crime com incidência da agravante prevista no art. 62, II, CP. Quando a coação moral é irresistível, o coato é mero instrumento do crime. É típico exemplo de autoria mediata. No caso de coação moral irresistível não se pode aplicar a agravante do art. 62, II, do CP, porque não há concurso de pessoas. Não se aplica a agravante quando o coato é mero instrumento do coator. Obediência hierárquica de ordem NÃO manifestamente ilegal Aqui também quem responde é o autor da ordem, o agente que cumpre a ordem não manifestamente ilegal é mero instrumento. É caso de autoria mediata. A maioria da doutrina entende que essa somente é válida nas relações de direito público. CONCURSO DE PESSOAS: Pode surgir em crime unissubjetivo ou crime de concurso eventual de pessoas. Crime que pode ser praticado por uma só pessoa. Delito em que o tipo penal permite a sua realização por uma só pessoa. Um crime unissubjetivo sempre será unissubjetivo, independentemente do caso concreto, salvo mudança legislativa. Também pode ocorrer o concurso de pessoas nos crimes plurissubjetivos, também conhecido como crime de concurso necessário de pessoas. É o delito que deve ser praticado por mais de uma pessoa. É aquele em que o tipo penal exige a sua realização por mais de uma pessoa. Ex: rixa (art. 137), quadrilha ou bando (art. 288), montim de presos (art. 354), paralisação de trabalho (art. 200 e 201). Quando o legislador criou o crime unissubjetivo era impossível prever todos os tipos de participação, motivo pelo qual ele criou uma norma extensiva que está prevista no art. 29 do CP. Excepcionalmente a regra do art. 59 pode ser utilizada em casos de crime de concurso necessário, quando, por exemplo, temos um instigador. Requisitos: Pluralidade de condutas cada pessoa realizando a sua conduta Ocorre igualmente no crime de ação e de omissão. Se é ação ou omissão é irrelevante. Não importa se o crime é omissivo impróprio, omissivo próprio ou impróprio, pode ocorrer o concurso de pessoas mesmo assim! Direito Penal Franklin Higino Liame subjetivo unidade e identidade de elemento psicológico = unidade de desígnios = os comportamentos serão iguais (dolosos ou culposos). Não há concurso com uma conduta dolosa e outra culposa. Apenas quem sabe que está agindo em concurso de pessoas responde. Nexo causal Crime único Se você encontrar exemplo de pessoas que praticaram o mesmo fato material, porém se o legislador der para essas pessoas tratamento penal diferente, não haverá concurso de pessoas. Natureza jurídica do concurso: Adotamos a teoria monista, também chamada de unitária. Essa teoria diz que não importa a qualidade e nem o número de pessoas, todos os concorrentes responderão pelo mesmo crime. A teoria dualista separa os concorrentes em dois crimes, os que atuaram como autores responderão pelo crime de autoria, os demais que concorreram como partícipes, responderão pelo crime de participação. Nosso código não adota essa teoria. Na teoria pluralista, tantos serão os crimes quantos forem os agentes. Também não adotamos essa teoria. Contudo, a regra adotada pelo código não é absoluta, porque senão sempre teríamos um crime só. Mas a lei penal brasileira às vezes irá separar essas pessoas e imputá-las crimes diferentes. A teoria do concurso de pessoas brasileira é, portanto, a teoria monista ou unitária relativa, temperada, mitigada ou matizada. Autoria: Teoria restritiva ou teoria formal autor é quem realiza o verbo, quem realiza a conduta típica. Teoria do domínio final determinado agente, mesmo sem realizar o verbo do tipo deve responder como autor do crime, porque ele controla, domina o curso dos fatos. Ambas as teorias foram adotadas pelo CP brasileiro. Logo, autor é quem realiza o verbo E/OU quem domina a ação, quem controla o curso dos acontecimentos. Assim, quem não realizar o verbo do tipo e não ter o domínio será partícipe. Participação: Direito Penal Franklin Higino Participa moralmente ocorre por induzimento ou instigação. O primeiro é quando o partícipe faz nascer na mente do autor o propósito delitivo. O segundo ocorre quando o partícipe reforça o propósito delitivo já existente na mente do autor. Participa materialmente ocorre quando o partícipe presta auxílio ao autor. É necessário que o autor pratique o crime. Não existe tentativa de participação. Se o autor não iniciar a prática delitiva o partícipe não responderá por nada. Assim, a situação do partícipe é um acessório ao crime. Essa é a teoria da acessoriedade. A acessoriedade do partícipe pode ser mínima, limitada, máxima (estremada) ou hiper. Para a acessoriedade mínima, se o sujeito principal (autor) realizar fato típico, ainda que esse fato típico seja lícito, o partícipe será punido. Basta que a conduta do autor seja típica. Não tem seguidores. Para a acessoriedade limitada – adotada pelo código penal brasileiro –, o sujeito principal (autor) tem que realizar fato típico e ilícito. Não é necessário que o autor seja imputável. Se o autor for beneficiado por causa excludente de culpabilidade, não partícipe também será. A causa de exclusão de culpabilidade não se comunica no concurso de pessoas. A terceira teoria, a teoria da acessoriedade máxima, exige que a conduta realizada pelo autor seja fato típico, ilícito e culpável. A teoria da hiperacessoriedade exige que, além da conduta do agente (autor) ser fato típico, ilícito e culpável, deve a conduta cometida ser também punível. Participação de menor importância: É causa de diminuição de pena é minorante. A pena será reduzida de 1/6 a 1/3. Está prevista no art. 29, § 1º, do CP. Esse pode é dever, o magistrado tem que aplicar a redução de pena. O que significa participação de menor importância? Não pode alegar essa tese quando a pessoa é autor direto ou mandante. Teoria dos bens escassos teoria inventada por um espanhol que pensou e comportamentos escassos e comportamentos abundantes. Para ele, as condutas abundantes, que não estão ligadas necessariamente à prática de um crime, são de menor importância. A participação de menor importância, segundo essa teoria, ocorre quando o partícipe realizar condutas que não está ligada necessariamente à realização de crime. Ao contrário, sendo escassa a sua conduta, portanto vinculada à prática de delito (empréstimo de arma), não cabe a participação de menor importância. SEMPRE PEDIR A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA QUANDO A PROVA DA OAB NARRAR QUE SEU PACIENTE É PARTÍCIPE. Direito Penal Franklin Higino O professor Rogério Greco diz que crime culposo admite participação, mas ele não é seguido. Para a maioria somente é possível a coautoria. Ex: cavalo de pau com carona falando “vai faz!” Está realizando a própria imprudência no crime de homicídio culposo. Ex: piada para o motorista do ônibus: quem conta a piada praticou a própria imprudência. Desvio subjetivo ou cooperação dolosamente distinta: Art. 29, § 2º, CP. Mudança de dolo ou modificação do elemento subjetivo. Ex: Tício combinou furto com Mévio, esse vai e pratica roubo. Mévio responde por roubo e Tício por furto. Eles estão respondendo pelo mesmo crime? Então não há crime único, requisito para o concurso de pessoas. Logo, a cooperação dolosamente distinta quebra, cinge o concurso de pessoas. Em caso de ser previsível o crime mais grave, o que quis participar de crime menos grave terá sua pena aumentada até a metade (art. 29, § 2º, CP, segunda parte). Circunstâncias incomunicáveis: Art. 30 do CP. Circunstância subjetiva é circunstância que pertence ao sujeito. Circunstância objetiva Se refere a tempo, modo, lugar ou meio de realização do crime. Circunstâncias podem ser legais ou judiciais. Nessa matéria de concurso de pessoas vamos esquecer as judiciais (art. 59, aplicação de pena), porque elas não nos interessam aqui. As circunstâncias legais, ou previstas em lei, pode ser elementar, qualificadora, majorante minorante, agravante ou atenuante. Elementar trata-se de circunstância legal prevista no tipo básico ou fundamental. É a cabeça do artigo é o caput. A supressão implica atipicidade absoluta (não é crime) ou relativa (é outro tipo de crime) da conduta. Qualificadora trata-se de circunstância legal prevista na parte especial do código que associada ao tipo fundamental ou básico produz a alteração da pena abstrata com a sua elevação. Vai surgir uma nova pena mínima mais severa e uma pena máxima mais severa. Direito Penal Franklin Higino Majorante trata-se de circunstância legal prevista na parte geral ou na parte especial do código penal que produz a elevação da pena em quantidade fixa ou variável, mas sem alterar a pena abstrata. Normalmente usa fração. Minorante trata-se de circunstância legal prevista na parte geral ou na parte especial do código penal que produz a diminuição da pena em quantidade fixa ou variável, mas sem alterar a pena abstrata. Normalmente usa fração. Agravante trata-se de circunstância legal que Atenuante trata-se de circunstância legal que Direito Penal Franklin Higino QUEIXA – CRIME É a petição inicial da ação privada. A banca tem que narrar um crime de ação privada ou então um crime de ação penal pública que o Promotor não fez nada, onde você tem que entrar com queixa substitutiva. Na queixa-crime substitutiva o MP recebe o inquérito, não pede arquivamento ou diligência, ele fica inerte. Para JESP vale o local da conduta ou do resultado (na relação dúbia, tanto faz – teoria da ubiquidade). Fundamentação legal: Depende do caso. No geral são os arts. 30, 40, 44, todos do CPP e art. 100, § 2º, CP. Se for queixa-crime supletiva a fundamentação será a do art. 5º, LIX, CR/88, art. 29 do CPP e art. 100, § 3º do CP. Prazo: 6 meses a contar da data em que o ofendido toma conhecimento do autor do fato (art. 38 do CPP e art. 103 do CP). Exceções: 1) Art. 236, § único, CP, em que o prazo de 6 meses é contado da data do trânsito em julgado da sentença que anula o casamento por motivo de erro ou impedimento; 2) Art. 529 do CP, em que o prazo é de 30 dias da homologação do laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial que deixam vestígios; 3) Nos casos de queixa supletiva, em que o prazo de 6 meses é contado da data em que se encerrou o prazo do MP para denunciar. Se não for oferecida dentro desse prazo legal haverá decadência do direito da vitima. Obs.: Diferente do prazo para a denúncia, é de se observar que o prazo para queixa-crime é de natureza PENAL (pois se trata de prazo decadencial), seguindo a sorte do art. 10 do CP: não conta o primeiro dia e conta o último; se cair em um sábado, domingo ou feriado, o último dia, o prazo retroage para o último dia anteriormente útil. Destinatário: Normalmente é o JESP, porque as penas cominadas não superam 2 anos. Contudo, havendo concurso de crimes e/ou causas de aumento, de forma que a pena poderá ultrapassar dois anos, será o crime de competência da Justiça Comum Estadual. Obs.: Crimes de violência doméstica não são de competência do juizado especial! Direito Penal Franklin Higino Preambulo: qualificação da vítima (querelante) e do acusado (querelado) nome completo, nacionalidade, estado civil, RG, CPF, residente e domiciliando. Falar que a procuração tem poderes especiais (art. 44 do CP). Se vários forem os autores, todos devem constar na queixa-crime em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal. Obs. Ação Penal Privada Personalíssima: Só existe um caso no Direito Penal de ação penal privada personalíssima (em que a titularidade só cabe ao ofendido, não cabendo aos parentes) e é o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, previsto no art. 236, § único, do CP. Exposição dos fatos: Deve ser minuciosa, constando todas as agravantes, atenuantes, majorantes, minorantes, etc. Sendo caso de queixa-crime supletiva, é importante descrever sucintamente, ao final dos fatos, que decorreu o prazo de denúncia e o MP ficou inerte. Exposição dos fundamentos: Aqui tem que demonstrar a existência de fato típico, ilícito e culpável. Deve-se demonstrar a materialidade e os indícios suficientes de autoria (justa causa). Tem que tipificar o crime, com todas as suas agravantes, atenuantes, minorantes, majorantes, etc. Requerimentos: PEDIDO INDENIZATÒRIO Juntada de documentos Rol de testemunhas – pedir para intimar para AIJ. Pedidos (pode vir antes ou depois dos requerimentos) Recebimento Citação do querelado Oitiva do MP Produção de provas (rol testemunhas) Processamento e condenação do querelado Fixação do valor de indenização para fins de reparação do dano PROCURAÇÃO – Nos casos em que é obrigatória.