DIREITO PENAL DO INIMIGO: QUANDO JAKOBS SE APROXIMA DE HOBBES E FREUDAndré Pacheco Teixeira Mendes * * – Mestre em Direito pela PUC-Rio. Resumo: O direito penal do inimigo tem sido abordado no contexto do endurecimento da lei penal pelo mundo. O objetivo deste trabalho é apresentar o denominado direito penal do inimigo e, dessa forma, realizar uma aproximação entre Günther Jakobs, Hobbes e Freud. Assim, destacaremos alguns aspectos do direito penal de Jakobs, do direito penal do inimigo e, ao final, sinalizaremos pela proximidade dos três autores. Palavras-chave: Direito Penal, direito penal do inimigo, cidadão, crime, pena, Hobbes, Freud. Abstract: The enemy criminal law have been worked in the context of the hardening of criminal law throughout the world. The aim of this work is to present the so called enemy criminal law and to proceed a rapprochement between Günther Jakobs, Hobbes e Freud. Thus, we will highlight some aspects of Jakobs‟ Criminal Law, of enemy criminal law and at the end, we‟ll signalize to the proximity of the three authors. Keywords: Criminal Law, enemy criminal law, citizen, crime, penalty, Hobbes, Freud. 1. Introdução As sociedades contemporâneas têm dado sinais de endurecimento de seus sistemas jurídico-penais. Muito se discute a respeito das razões que têm levado a esse fenômeno, desde a emergência e consolidação de novas formas de criminalidade – criminalidade transnacional, crimes que violam interesses metaindividuais –, passando pelo generalizado apelo midiático por mais punição, potencializado pelo discurso do incremento da violência, bem como por discursos pautados pela lógica do medo.1 Diante desse quadro, interessanos abordar o tema do denominado direito penal do inimigo, concebido em fins do século XX (1985) pelo jurista alemão Günther Jakobs, que tem despertado a atenção de penalistas e não penalistas, promovendo debates que extrapolam o domínio do direito penal. A Revista EPOS – Genealogias, Subjetivações e Violência – representa campo fértil para, extrapolando o domínio do direito penal, abordarmos de forma interdisciplinar temáticas descrita com precisão por Joel Birman em O plural em pauta. não é papel do vendedor de um produto cuidar para que o comprador não o utilize para praticar crimes. 2000. crime e pena. senão uma construção social” (JAKOBS. poderemos. 2000. partícipe). p. propomos realizar uma leitura do direito penal do inimigo que aproxime Jakobs de Hobbes e Freud. Além disso. da filosofia e da psicologia.3 Não é papel do vendedor da arma impedir que o comprador a empregue em um roubo. “enquanto titular de direitos. Essa concepção de pessoa vai informar conceitos jurídico-penais (imputação objetiva. cuidaremos de assinalar brevemente aspectos do direito penal segundo Jakobs a partir das noções de pessoa/cidadão. a pessoa. 2003d. 30 e JAKOBS. Assim. Em segundo lugar. por exemplo. que o debate acerca do direito penal do inimigo deve romper a fronteira do Direito Penal. 2003d. p. dialogue efetivamente com outros campos do saber. 30 e JAKOBS. gestado no direito. . este trabalho não se presta a analisar o direito penal do inimigo de dentro do direito penal. apontaremos algumas características do direito penal do inimigo.que. titular de deveres e. Pretendemos estar em consonância com a proposta da perspectiva interdisciplinar de pesquisa esboçada na apresentação desta Revista. p. 50). p. como os da sociologia. dirige tais expectativas a outras pessoas. não devem adstringir-se aos olhares jurídico-penais. Em verdade. crime e pena De acordo com o funcionalismo de Jakobs – normativismo sistêmico –. justamente por não ser um trabalho de disciplina estritamente jurídica. O autor pretende distinguir o conceito de pessoa do de ser humano. Dadas essas bases. p. viabilizando o diálogo com outros territórios. tais como a finalidade da sanção penal e a figura do inimigo. de forma a consubstanciar um trabalho que. Para isso. A expectativa normativa em relação ao vendedor é de que ele venda os produtos e. 2003c. com o que quem vende não pode ser punido. realizar propriamente a aproximação de Jakobs com Hobbes e Freud. cumpra seu papel (função social). um produto que constitui uma unidade ideal de direitos e deveres os quais são administrados por meio de um corpo e uma consciência. desempenha uma função social representada em um papel:pessoa é a representação de uma competência socialmente compreensível(JAKOBS. 2. em uma economia com grande divisão de trabalho. a nosso ver. como se pode observar. “ser pessoa significa ter de representar um papel” (JAKOBS. Assim. em terceiro lugar. como titular de direitos e deveres – cidadão –.2 Não cabe aqui expor a integralidade da concepção de direito penal de Jakobs. Cada pessoa na sociedade. Acreditamos. seguindo tal linha de raciocínio. autor. não é algo dado pela natureza. pessoa é odestinatário de expectativas normativas. assim. aquela é produto social. 50). Este é resultado de processos naturais. em primeiro lugar. inclusive para efeito de responsabilizar ou não alguém por um fato criminoso. 20). Breve apontamento sobre o direito penal de Günther Jakobs: pessoa/cidadão. o próprio autor afirma que. afirma o autor: “a partir da perspectiva de que partimos. significa uma desautorização da norma. Jakobs chega à sua noção de pena. 2008. muito se aproxima à clássica visão de Hegel. de um lugar a outro. possibilitando a manutenção do sistema (social. 1 – grifo nosso). Enquanto destinatário de expectativas normativas. 2003d. A partir dessa noção de crime. posteriormente. mantendo-se. significa um ataque à vigência da norma. e a pena. Mas as normas não podem ser violadas.7 Para ser considerada racional. a relação de negação crime/pena deve basear-se na compreensão comunicativa do fato (fato crime e fato pena): uma comunicação que se produz entre crime – afirmação que . e o autor é considerado. negando a negação. portador de um significado. Desse modo. p. tampouco defrauda uma expectativa. jurídico).5 Embora haja entendimento6 segundo o qual a ideia de Hegel (1770-1831) constitui uma antecipação de dois séculos da prevenção geral positiva de Jakobs. senão que se conduz de modo socialmente adequado (…)” (JAKOBS. se o crime é a negação da ordem jurídica. como ato de uma pessoa racional. um fato que significa a negação do ataque à norma: A pena é coação (…). A coação é portadora de um significado. tanto o fato como a coação penal são meios de interação simbólica. 4 e JAKOBS. Nesse sentido. quando uma pessoa pratica um crime. 22). considera que a tese de seu antecessor é uma irracionalsequência de dois males (crime e pena). portanto. significa algo. como tal. como pessoa (…) (JAKOBS. a garantir a constituição da sociedade” (JAKOBS. ela comunica um fato que significa violação da norma jurídico-penal. “Delito é comunicação defeituosa” (JAKOBS. que desempenha sua função social. p. a configuração da sociedade. e a pena também significa algo. A ideia da pena como proteção da vigência da norma e. 2000. 18). Essa noção de pessoa vai conduzir a uma concepção específica de crime e. 2003d. na medida em que a relação crime/pena é tomada de forma isolada. portadora de resposta ao fato: o fato. o próprio autor procura diferenciar a sua concepção da hegeliana. confirma a vigência da norma. O crime significa a desautorização da norma. p. 27-28). O crime é um fato e. na medida em que constituem a sociedade: não há sociedade possível sem normas. um ataque a sua vigência. não responderá pelos fatos que este praticar no lugar de destino. como outro exemplo. Assim. desautorizadas. então a pena deve ser a negação de tal negação: o crime nega o direito. seriamente. atacadas. nos termos defendidos por Jakobs.Da mesma forma que. a pessoa que cumpre seu papel. sob condições normais. Nesta medida. o funcionalismo jurídico-penal se concebe como aquela teoria segundo a qual o Direito Penal está orientado a garantir a identidade normativa. reafirma o direito. por onde. afirmação da norma. Nesse sentido. 2004b. p. a uma concepção específica de pena. significa que a afirmação do autor é irrelevante e que a norma segue vigente sem modificações.4 O papel do motorista de táxi é conduzir pessoas aos lugares solicitados: essa é sua função social. Para este filósofo. “quem não faz nada que contradiga seu papel (legal). o taxista que conduz um cliente. p. como um fato que significa ataque à norma. 19). A proteção da norma como função da pena revela a afinidade de Jakobs com a teoria da prevenção geral positiva. garantir a vigência da norma permite garantir a própria identidade social: o direito penal confirma a identidade social. De todo modo. O direito penal de Jakobs vai recusar a generalizada função atribuída ao direito penal de proteção de bens jurídicos. O sistema de direito penal é. 92 – grifo nosso). a sanção penal previne a erosão da configuração normativa real da sociedade (JAKOBS. nem sempre a sanção penal desempenhará a função de proteger a vigência da norma (prevenção geral positiva). Nesse quadro de proteção da norma e afirmação da identidade social. p.9 Essa relação circular entre crime e pena está na base do sistema jurídico penal de Jakobs que. tal como a do também alemão Schünemann: “Quando Jakobs define a pena como reação levada a cabo a expensas do autor pela violação da norma. Em outros termos.11 Como a constituição da sociedade tem lugar por meio de normas.8 uma comunicação que torna possível o interacionismo simbólico entre crime e pena. O Direito Penal do Inimigo No entanto. é um funcionalismo que se baseia na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. portanto. ela deverá assumir outra feição: a eliminação de um perigo (prevenção especial negativa). 57). 1998.10 em que a relação circular entre crime e pena – uma relação de significado – constitui sua engrenagem. Chegamos ao direito penal do inimigo. 16) – normativismo sistêmico. Jakobs é categórico. isto é. Tal aporte teórico tem lhe rendido críticas importantes. Jakobs: . p. se as normas determinam a identidade da sociedade.contradiz a norma – e pena – resposta que confirma a norma. com o fim de exercitar na população a confiança no Direito. não a proteção de bens jurídicos” (JAKOBS. pois. p. Mas quem são os inimigos? Quem é essa pessoa que deve ser tratada como inimigo? Com a palavra. 2003c. em determinadas situações. autorreferente (autopoiético). para abraçar a função de proteção da norma jurídica (precisamente a norma jurídico-penal). por isso se trata de um funcionalismo sistêmico. Jakobs não prevê a função preventiva geral positiva da pena para todos os fatos ocorridos no interior do sistema jurídico-penal. E assim tem pronunciado em diversos trabalhos: “o direito penal garante a vigência da norma. p. a pena significa uma contradição do significado do fato. como já podemos deduzir. um sistema normativo fechado. 2004b. não pode assim explicar nem a necessidade da pena nem sua legitimação frente ao afetado” (SCHÜNEMANN. e a dor da pena deve produzir prevenção geral positiva” (Tradução livre de JAKOBS. 3. 1997. a pena deve representar uma aprendizagem coletiva e generalizada de fidelidade ao ordenamento jurídico como atitude natural: “por conseguinte. no sólo de manera incidental. a través de su vinculación a uma organización (terrorismo. não garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua conduta” (JAKOBS. Se não dá essa demonstração expressa.El enemigo es un individuo que. Não se trata mais de punir uma pessoa. demonstrando sua preocupação com o avanço de elementos do direito penal do inimigo no direito penal do cidadão. passa a praticar crimes (fato que significa ataque à norma) de forma reiterada. isto é. por consiguiente ya no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a través de su conducta (JAKOBS. por conseguinte. Isso porque quem pratica crimes de forma habitual. bem como no direito penal do inimigo existiriam elementos do direito penal do cidadão.]) o en su ocupación profesional (delincuencia económica. 45). principalmente. jurídico) senão colocando em risco a própria manutenção do sistema. se converte em um inimigo. cumprir suas expectativas normativas. tráfico de drogas) o. delincuencia organizada y también. (…) os . 57). para Jakobs. 54). e essa não pessoa é o inimigo. A concepção antropológica de ser humano como pessoa que representa um papel – exercício de uma função dentro do sistema – vai ser o ponto de referência do direito penal. 2003c.. Por tal razão.. de adversário. Jakobs produz uma distinção entre um direito penal do cidadão (pessoa) e um direito penal do inimigo (não pessoa). ao revés. a titular de deveres e direitos. [. trata-se de punir uma não pessoa.14 Jakobs 15 fez referência ao direito penal do inimigo pela primeira vez em 1985. Seriam dois tipos ideais que dificilmente apareceriam na realidade de modo puro. 2003a. es decir.. inimigo. O autor faz afirmação contundente: A pessoa no Direito. e assume a condição de opositor da ordem jurídica. só pode ser tratada como pessoa na medida em que no fundamental se conduza de maneira conforme a norma. Jakobs sugere que quem pretende verse tratado como pessoa. se se comporta permanentemente como um diabo. p. significa ser pessoa: significa desempenhar um papel. reiterada. “O inimigo é um indivíduo que (…) abandonou o direito e. não está produzindo meras perturbações socialmente internas12 (no sistema social. Se o sujeito não representa seu papel e. de cidadão. deve demonstrar que vai se comportar como pessoa. nuevamente la delincuencia de drogas. abandona sua condição de pessoa. delincuencia organizada. sendo certo que no direito penal do cidadão existiriam elementos do direito penal do inimigo. ha abandonado el Derecho. p. vale dizer. É importante lembrar o que. p. Nesse sentido.. en su comportamiento (delincuencia sexual[. en cualquier caso de forma presuntamente duradera. especialmente. 2004a.]). o direito penal deixa de ser uma reação da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reação contra o inimigo. em uma não pessoa (Tradução livre de JAKOBS. então ele abandona o direito. Como o direito penal do inimigo “só pode ser legitimado como um direito penal de emergência que vige excepcionalmente. sendo certo que. Dessa forma: (…) o Direito Penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações. isto é. à não pessoa. “em princípio. e por outro. que observam aculpabilidade do autor (liberdade da vontade – poder agir de outro modo que não o criminoso – livre-arbítrio). podemos verificar os dois “direitos penais”. p. por outro lado. que é interceptado já no estado prévio.19 As medidas de segurança dirigem-se aos inimputáveis20 e obedecem ao critério da periculosidade do autor. a quem se combate por sua periculosidade (JAKOBS. ou seja.preceitos a ele correspondentes devem por isso ser estritamente separados do direito penal dos cidadãos” (JAKOBS. os que abrangem fatos isolados. (…) Por isso. mas que são episódicas. mudando a perspectiva da punição do ato praticado (punibilidade a partir da tentativa) para 18 a do ato que se vai praticar (punibilidade a partir dos atos preparatórios). o tratamento como cidadão. 37). contradições entre pessoa e norma jurídico-penalque existem de forma inevitável na vida em sociedade. (2) aumento das penas previstas em abstrato. como um inimigo. desde a perspectiva do Estado de Direito” (JAKOBS. Nesse contexto. a pena para o inimigo visa à eliminação de um perigo. à pessoa. tráfico de entorpecentes. enquanto a pena para o cidadão visa à proteção da norma. um direito penal dirigido aos inimigos. 143). e não uma pena. nem todo delinquente é um adversário do ordenamento jurídico. abarcam práticas reiteradas vinculadas a organizações criminosas. o primeiro teria como objeto os crimes praticados de forma incidental. um sistema para o qual a pena tem a função de eliminar um perigo. um direito penal dirigido aos cidadãos. . a introdução de um cúmulo (…) de linhas e fragmentos de direito penal do inimigo no direito penal geral é um mal. p. 43). Com isso. ao contrário das penas. isto é. 2008. Assim. esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir. Jakobs prevê:17 (1) antecipação do momento da punibilidade. p. associações terroristas. Para os inimigos do direito penal. criminalidade econômica:16realidades do mundo de hoje que devem ser combatidas de forma excepcional. Com essa afirmação. de um lado. o alemão vislumbra. Jakobs recorre a filósofos que estão na base do pensamento da modernidade: Hobbes. (3) supressão de garantias materiais e processuais. 2008. à proteção da configuração normativa da sociedade. um sistema para o qual a pena tem a função de proteger a vigência da norma. Por um lado. Isto porque. tratando um cidadão como não cidadão. De outra parte. como tornar o acusado incomunicável. uma pessoa como não pessoa. como forma de prevenção especial negativa. Jakobs quer aplicar uma medida de segurança aos inimigos. com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade. neutralizando assim o inimigo. o tratamento com o inimigo. 2003b. o segundo sistema toma por objeto os crimes perpetrados de forma habitual. e. Como aparente forma de justificar a ideia de punir para eliminar um perigo. O objetivo na constituição do Leviatã. típico da natureza. a saída de um estado de medo. típico da cultura. quer mostrar “que o statusde cidadão. 131). e. Os súditos do soberano renunciam racionalmente às suas liberdades infinitas e colidentes em prol de liberdades finitas e não colidentes. Assim. Esse modelo é impertinente na medida em que. para um estado de temor. de tal modo que transferem ao soberano o direito (natural) de governar a si mesmo. centro único de poder. 58). Nesse sentido. são necessárias algumas considerações sobre esses autores. a viabilização da paz. em Rousseau: (…) qualquer malfeitor.Rousseau. que representa o Estado. polo normativo único. do estado soberano. O fundamento da obediência em Hobbes decorre da ideia segundo a qual os súditos. Kant e Fichte. estarão obedecendo a si . é algo que não se pode perder” (JAKOBS. Há. Rousseau. sendo preciso que um dos dois pereça.21 Assim. deixa de ser um seu membro ao violar suas leis e até lhe move guerra. é menos como cidadão do que como inimigo (ROSSEAU. Faz referência expressa ao inimigo em Hobbes. gestado a partir dos pressupostos da modernidade hegemônica. 4.22 Para demonstrarmos que a formulação teórica de Jakobs é produto genuíno de Hobbes e Freud. O Leviatã é para Hobbes o “(…) deus mortal. atacando o direito social. A via que permite a passagem danatureza à cultura é o contrato. ao qual o autor inglês recorreu para ilustrar a figura do soberano. Leviatã é um monstro bíblico. presente em algumas passagens no livro de Jó. o contrato (transferência mútua de direitos) é a única maneira de retirar o ser humano da condição de guerra de todos contra todos que caracteriza o estado de natureza. 26). 2008. os seres humanos renunciam às suas liberdades ilimitadas e conflitantes no estado de natureza. portanto. p. o estado de natureza é o marco inicial e o estado social/político/civil é o ponto de chegada. Pela teoria contratualista. O ser humano hobbesiano éessencialmente agressivo. Kant e Fichte. nossa paz e defesa” (HOBBES. O inimigo de Jakobs e o modelo moderno punitivo hobbesiano-freudiano O direito penal do inimigo encontra sua condição de possibilidade no modelo punitivo moderno resultante da aproximação entre Hobbes e Freud. é a garantia da segurança. por exemplo. no Antigo Testamento. 1973. p. não pode mais resistir diante de sua crise. abaixo do Deus Imortal. vive em uma guerra que é consequência necessária de suas paixões naturais. 2006. a multidão unida numa só pessoa. p. Para Hobbes. ao qual devemos. quando se faz que um culpado morra. A ideia de temor no estado social/político/civil parece derivar da própria ideia do Leviatã. em favor do Leviatã. não necessariamente. ao obedecerem ao Soberano. A conservação do Estado é então incompatível com a sua. pelos seus crimes torna-se rebelde e traidor da pátria. (…) o que justifica que se puna a infração é a ordem e a unidade do Todo do Estado como articulação apertada de uma Soberania autoritária sobre um povo obrigado (GARAPON. inclusive no de Jakobs. 2006. ao obedecerem ao Soberano. Pune-se. para conformar a vontade dos homens à lei. p. Ora. “Uma pena é um castigo imposto pela autoridade pública. não à toa. é sabido que as reflexões e trabalhos de Freud foram capazes de mexer substancialmente nas bases da modernidade hegemônica. os súditos estarão obedecendo a si mesmos. é a mais indicada a qualificar o modelo do autor. portanto. A pena como prevenção geral positiva. Se isso é verdade. GROS e PECH. a quem praticou ou omitiu o que essa autoridade considera transgressão da lei. então é lícito afirmar que a teoria da prevenção geral positiva.mesmos. frutos do contrato social. provar outras formas de apreensão do real diferentes da apreensão científica (pressuposto epistemológico) e identificar o ser humano para além de uma mera máquina consciente (pressuposto antropológico). 2001. deve ser contido a bem da segurança de todos e da integridade do Estado. portanto. repercutirá em modelos e reflexões jurídicas posteriores na história do pensamento moderno ocidental. O castigo protege a ordem pública instaurada pelo Estado. a punição: (…) defende prioritariamente a autoridade do Estado contra os que transgridem diretamente as suas leis e indiretamente a segurança de todos. parece reconhecer no modelo hobbesiano um precedente importante que. que pretende defender a lei – afirmar a vigência da norma. isto é. para que assim a vontade dos homens fique orientada à obediência” (HOBBES. 76). Qual a razão para se punir no modelo de Thomas Hobbes? A essa pergunta o autor parece dar a resposta tal como destacado: para que assim a vontade dos homens fique orientada à obediência. como afirmação da ordem jurídica. A descoberta de um psiquismo inconsciente pôde explicitar os limites da racionalidade do real (pressuposto ontológico). A pena encontra seu sentido na defesa do Estado e de suas leis. 227). se para Hobbes a razão da punição está na orientação da vontade dos homens à obediência à lei. o qual retira os indivíduos daquele estado de natureza qualificado por uma guerra de todos contra todos. para Jakobs –. De outra parte. para Hobbes. Fica definido. por isso. estar-se-á desobedecendo a si próprio e às próprias leis. que o ser humano é para o autor inglês naturalmente agressivo e. Nesse sentido.23 . o fundamento da obediência deriva da noção de que. p. desobedecendo ao soberano e suas leis. Vimos que. será verdade também que. não apenas um ajudante potencial ou um objeto sexual. merece ser contido nessa agressividade. causar-lhe sofrimento. Quem. ele permaneceu atado aos dualismos próprios da modernidade hegemônica. preso à concepção da natureza como máquina determinada por leis causais. sociedade e indivíduo. sendo agressivo por natureza. não há sociedade possível. bem como à concepção de ser humano determinado por sua agressividade. definitivamente. um mal -estar – neste caso individual – manifestado em sentimento de culpa e em ações concreta s. podem defen der-se quando atacadas. utilizá-lo sexualmente sem o seu consentimento. aprisionam seu pensamento nos estreitos limites traçados pela concepção moderna (PLASTINO. a manutenção de uma concepção determinista de natureza. a explorar sua capacidade de trabalho sem compensação. apreensão de sentido. a afirmação do psiquismo inconsciente e de suas capacidades – registro. p. Tal ideia freudiana deve ser destacada como um ponto de contato em relação à concepção de ser humano em Hobbes. imaginação –. Por outro lado. Em resultado disso. – Homo homini lupus. os quais opõem natureza e cultura. terá a coragem de discutir essa asserção? (FREUD. para eles. quer ‘criminosas’. Parte-se do pressuposto antropológico de que o homem é o lobo do homem (homo homini lupus) e. embora as elaborações teóricas de Freud (e práticas) tenham criado um campo fértil para a crítica das concepções modernas sobre o conhecimento e sobre o ser humano. humilhá-lo. típico da mentalidade moderna: se não reprimir. quer ‘punitivas’ (ANITUA. é de se observar que: De um lado. bem como de uma concepção hobbesiana de indivíduo e suas relações com a sociedade. 1996. bem observa Anitua: Seguramente. opera a descoberta do papel central da afetividade humana nos processos de produção e apreensão de sentido. mas também alguém que os tenta a satisfazer sobre ele a sua agressividade. 387). no máximo. torturá-lo e matá-lo. No mesmo sentido. a bem da própria possibilidade do convívio social: (…) os homens não são criaturas gentis que desejam ser amadas e que. 398). chamadas instintos ou pulsões. Trata-se de um postulado determinista. O ser humano teria tendências agressivas ‘naturais’. que lutam por aflorar e são limitadas pela ‘segurança’ da civilização. dessa forma. 2008. o seu próximo é. em face de toda sua experiência da vida e da história. Na verdade. p. . a visão do homem de Freud era muito negativa. 2006. apoderar-se de suas posses. caracterizam uma frontal contestação às concepções do paradigma sobre o homem e sobre o processo de conhecimento. pelo contrário. Nesse sentido. não muito distante da de Hobbes. bem como as características do saber por ele fundado – a psicanálise –. p. Ficou. Assim. são criaturas entre cujos dotes instintivos deve-se levar em conta uma poderosa quota de agressividade. 116). o que produz.Do pensamento freudiano deriva a ideia segundo a qual a repressão da agressividade é indispensável a qualquer sociedade. percepção. seria supérfluo para a lei proibir e punir. O Estado pune. 91). Por conseguinte. ao contrário. a civilização/cultura deve agir por meio da punição para conter os demais impulsos de agressividade. 128) Nesses termos. podemos sempre com segurança pressupor que os crimes proibidos pela lei são crimes que muitos homens têm uma propensão natural a cometer (FREUD. e serve para qualificar a suposta finalidade da pena em Freud. O inimigo é aquele que não aceitou a repressão. debe sentirse el mismo deseo en todos los miembros de la sociedad.A partir da noção de ser humano naturalmente agressivo. tanto daquele que praticou um crime quanto dos demais membros da comunidade.24 As leis penais devem ser elaboradas à vista da propensão natural do homem a delinquir: A lei apenas proíbe os homens de afazer aquilo a que seus instintos os inclinam. sea privado del fruto de su atrevimiento…’ (ROXIN. faz aflorá-la. inocuizada. 1997. a afirmação freudiana: Esta passagem é reconhecida na literatura penal. A pena assumiria a função de conter a agressividade natural dos homens e. bem assim. humilhar. fundada em repressão e punição. para mantener apaciguada esta tentación. torturar e matar – como destacado acima – Freud vai enxergar na repressão a saída para o domínio do perigoso desejo de agressão do indivíduo (FREUD. freando assim os impulsos agressivos naturais do ser humano. causar sofrimento. 127). O sistema encontra conforto e respaldo no modelo moderno punitivo hobbesiano-freudiano. 1996. Sobre esse ponto. p. Hobbes e Freud veem na punição a viabilização da vida social: o primeiro pune para manter o Estado e as leis (contrato). conservar a civilização. deve ser neutralizada. p. . realiza o impulso vingativo da sociedade e possibilita a manutenção da forma social de vida. bem por isso. determinado a apoderar-se de posses. do sistema social (Jakobs). excluída da sociedade. da civilização/cultura (Freud). O direito penal do inimigo tem como alvo uma não pessoa que pode destruir a vida social e. que seria de prevenção geral: Ya Freud encontró uno de los ‘fundamentos del ordenamiento penal humano’ en las necesidades de la prevención general: ‘Cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido. 1999. o segundo pune para manter a civilização/cultura. o que a própria natureza proíbe e pune. Jakobs também vê na punição a viabilidade da vida social: pune para proteger a norma que mantém o sistema social – direito penal do cidadão –. es necesario que el que realmente es envidiado. se o indivíduo não consegue reprimir sua agressividade (repressão) e. e pune para eliminar o perigo que pode destruir o sistema social – direito penal do inimigo. freando assim o homem lobo do homeme conferindo segurança e paz à comunidade. tornando-se adversário do Estado (Hobbes). diferenciando. os processos de constituição da subjetividade e de socialização (PLASTINO. E tem encontrado sua condição de possibilidade prática no conceito de combatente inimigo desenvolvido pela Corte Suprema dos EUA. O ser humano não é esse inimigo da sociedade forjado por Hobbes/Freud/Jakobs. conformarão o público-alvo de indivíduosnão-pessoas do direito penal do inimigo. armas.Esse modelo moderno de punição hobbesiano-freudiano que opõe sociedade e individuo é impertinente e. Mas uma distinção entre um direito penal para o cidadão-pessoa e outro para o indivíduonão-pessoa não parece a saída para os complexos problemas contemporâneos da delinquência. o reconhecimento do homem como pessoa. o dualismo sociedade/indivíduo. segundo a qual o indivíduo precede a sociedade. 2008. à perspectiva moderna. Considerações finais O direito penal do inimigo encontrou sua condição de possibilidade teórica no interior do saber moderno. agressividade natural do ser humano. antecessor e mestre de Jakobs. enquanto ordem normativa. uma crítica antecipada ao direito penal do inimigo e seu alvo. abraça tais concepções filosóficas. É impertinente a distinção. Aqui – no reconhecimento tacitamente pressuposto do homem como pessoa – reside a diferença decisiva entre o Direito e o simples poder (…) (WELZEL. p. Crime organizado – drogas. Adere. de acordo com sua formulação teórica. numa perspectiva individualista que não pensa a constituição do sujeito. prostituição –. pessoas pobres e ricas. imigrantes. especialmente terroristas” (FROMMEL. assim. Curiosamente. opondo indivíduo e sociedade. 214). crimes cometidos por terroristas. inequivocamente. é em si impertinente. acaba por construir um direito penal de exceção que é absolutamente impertinente no quadro da própria crise do paradigma da modernidade. criminalidade de massa (crimes patrimoniais).25 “O direito penal do inimigo é uma forma agressiva de controlar as chamadas „subculturas perigosas‟. 75). como o combate ao crime organizado. implicitamente. 2006. a não pessoa (inimigo): O Direito também pode obrigar ao homem só enquanto pessoa. podemos encontrar em Hans Welzel. 5. A partir do momento em que Jakobs. p. já que fundada no modelo moderno hobbesianofreudiano de punição. Nesse contexto: Esta oposição conflituosa entre o indivíduo e a sociedade sustenta-se. mas seu funcionamento no processo de socialização. 2006. pressupõe como própria condição de possibilidade. isto é. p. para o qual o ser humano é um agressor por natureza que merece ser contido para viabilizar o Estado (Hobbes) e a civilização (Freud). . O Direito. criminalidade econômica. torna-se também impertinente. intensificado na Era Bush. A concepção filosófica que está na base desse paradigma punitivo. Mas então tem por sua vez que reconhecê-lo como pessoa. sendo o direito penal do inimigo tributário dele. 389). p. Gabriel Ignacio. Cezar Roberto. BATISTA.molinssilva. a bem da sua própria preservação. 2011. Enemy Combatants Versus Enemy Criminal Law: An Introduction to the European Debate Regarding Enemy Criminal Law and Its Relevance to the Anglo-American Discussion on the Legal Status of Unlawful Enemy Combatants. In: PLASTINO. O medo na cidade. Disponível em: http://www. Lumen Juris.pdf Acesso em: 23 dez. neutralizá-los. n. Carlos Gómez-Jara. In: Obras Psicológicas Completas de Sigmund Freud. 205-211. impertinente e inaceitável. Trad. 1.Transgressões. FREUD. um mundo em que o poder de punir diferencia seres humanos para excluí-los. v. um mundo em que o direito penal reconhece seus próprios limites. BITENCOURT. em vez de eliminá-lo. Mal-estar na atualidade: a psicanálise e as novas formas de subjetivação. podemos optar por um mundo que não destaca o ser humano da realidade. Referências bibliográficas ANITUA. 2002. em vez de dele desistir. Juarez. Tratado de Direito Penal: parte geral. DÍEZ. que o compreende em conjunto com a complexidade dos fenômenos da vida social. _____. São Paulo: Saraiva. Direito Penal do Inimigo. Direito Penal: parte geral. p. . Histórias dos pensamentos criminológicos. _____. Rio de Janeiro: Imago. por um mundo dividido entre cidadãos e não cidadãos. de um lado.cirino. BIRMAN. Podemos optar. pessoas e não pessoas. 2010. que o respeita e nele aposta.com/madrid/pubs/GOMEZ-JARA_3. 2008.com. 529–562. visto que é um agressor por natureza. inimigos e não inimigos. 11. 13ª ed. de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. Carlos Alberto (Org. v. em vez de festejá-lo como a salvação da humanidade – oupreservação do sistema social. eliminá-los. Vera Malaguti. 2006.pdf. 1999. Trad. de Órizon Carneiro Muniz. 1999. 4. New Criminal Law Review. Sigmund. um mundo em que o direito penal não encontra limites.). 2008. CIRINO DOS SANTOS. Acesso em: 14 de jan. por outro lado. Instituto Carioca de Criminologia. Joel. que o acolhe. Rio de Janeiro: Imago.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo. 2008. Disponível em:http://www. Rio de Janeiro: Contracapa.E é precisamente nisso que o direito penal do inimigo tende a se transformar: puro poder e. Totem e Tabu. como tal. O mal-estar na civilização. Rio de Janeiro: Revan. Curitiba: ICPC. 1996. br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/07. Barueri. SP: Manole. Thierry. _____. Trad. Antoine. fev. 2004b. Günther. _____. _____. E a justiça será. e trad. Luis. 2011. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. Sociedad. 2008. Acesso em: 4 de jan. Trad. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Barueri. 2006. Revista Panóptica. 2003a. norma e pessoa: teoria de um direito penal funcional. Bandits And Intriguers – Why Germans Are Having A Debate On “Enemy Criminal Law” In The 21st Century: And Thus Are Falling Behind The Dramaturgy Of Nlightened Theatre Of The Late 18th Century – To Think Schiller‟s Bandits. Acesso em: 14 de jan. 2003b. Madrid: Civitas. p. Frédéric. 75-86. Disponível em:http://www. Leviatã. de Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. 2000. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.pdf. norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional . GARAPON. GROS. 2004a. Trad. Luís. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. _____. _____. 1998. nº 7. PECH. 2005. SP: Manole. JAKOBS. Sobre o chamado Direito Penal do Inimigo. Dogmática de Derecho Penal y la Configuración Normativa de la Sociedad . Trad. Sociedade. São Paulo: Martin Claret. GRACIA MARTIN. ed. Fundamentos do direito penal. ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigência de la norma? . Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. Rebels. 3. Punir em democracia. Org. Madrid: Thomson Civitas. 2001. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Disponível em: . Lisboa: Instituto Piaget. _____. de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. dez. de André Luis Callegari. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo. HOBBES.fdc. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. de Maurício Antônio Ribeiro Lopes. 2003c. Monika. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2011. Trad.FROMMEL. de Maurício Antônio Ribeiro Lopes. ano VI. _____. Thomas. Madrid: Civitas. GRECO. 2003d. Número 11. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feiióo Sánchez. 2007. _____. 2008. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feiióo Sánchez. Trad. .. Sobre la teoria de la pena. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. fdc. In: Os Pensadores. Trabalho. 1997. Eugenio Raúl. MontevideoBuenos Aires: Editorial B de F. O primado da afetividade: A crítica freudiana ao paradigma moderno. 2002. p. Jean-Jacques. BEZERRA JR. ZAFFARONI. Claus.” 2 Para o propósito de análise do direito penal do inimigo sob uma perspectiva de dentro do direito penal. ed.). In: PLASTINO. (Org. Fundamentos. Educação e Saúde. Barcelona: Jose Maria Bosch Editor. (1997). 43-90. cf. Rio de Janeiro: Relume Dumará. 1997. 385-394. Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva. 205: “Minha hipótese central é de que a hegemonia conservadora em nossa formação social usa a difusão do medo como mecanismo indutor e justificador de políticas autoritárias de controle social. 2001. Sentido e complexidade. ROUSSEAU. al. 2011. Luís. Benilton (Orgs. _____. Trad. p. Rio de Janeiro: Contra-Capa. Barcelona: Jose Maria Bosch Editor. Bernd. (2006). Sobre o chamado Direito Penal do Inimigo. 2. La estructura de la teoria del delito. Transgressões. (1997). 4. Carlos Alberto. 2. 2001. A cidadania como pertencimento: uma reflexão a partir da psicanálise. Jesús-Maria. Política criminal y nuevo derecho penal. Estudios de filosofia del derecho y derecho penal. SILVA SÁNCHEZ. _____.PLASTINO. Rio de Janeiro: Revan. nº 2. 2006. Corpo. O medo na cidade.). Do contrato Social. In: SILVA SÁNCHEZ. Vera Malaguti. Madrid: Editorial Civitas.. afeto e linguagem: a questão do sentido hoje. Rio de Janeiro: Contracapa. BATISTA. Disponível em:http://www. Ano VI. Política criminal y nuevo derecho penal. de Diego-Manuel Luzon Peña et. . São Paulo: Victor Civita.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/07. GRECO. 1997. ROXIN. Trad. Tomo I. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos. O inimigo no direito penal.pdf. Derecho penal: parte general. 1973. p. v. Jesús-Maria. ed. Carlos Alberto. 2007. Acesso em: 4 jan. SCHÜNEMANN. Notas 1 Sobre a relação entre lógica do medo e endurecimento do sistema penal. 2006. cf. Nº 7 – Dezembro de 2005. de Sérgio Lamarão. In: Carlos Alberto Plastino. WELZEL. Hans. 2004b. ed. Günther.3 JAKOBS. 59. 28. e trad. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. 55-57. Günther. Luis.. Trad. Sociedad. 21. São Paulo: Saraiva. 22. 2008. Cezar Roberto. Ibid. Lumen Juris. Consumação – a punibilidade se inicia. Direito Penal do Inimigo. p. 2007. p. 56. Günther. Cogitação. “Por consiguiente. p. ed. Günther. Org. 2008. ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigência de la norma? . 54. p. de Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. 455. Sobre la teoria de la pena. 77. como o nexo de causalidade. norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. 11 JAKOBS. p. v. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo. Madrid: Civitas. Sociedad. p. 22. p. norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Direito Penal do Inimigo. IV. Sociedad. en el ámbito del efecto preventivo-especial de aseguramiento de la pena . 5 CIRINO DOS SANTOS. 12 Id. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. 58. p. 1998. p. p. 17. 81. 9 Id. Günther. 16 JAKOBS.Incriminação no estado prévio à lesão de um bem jurídico). Fundamentos do direito penal. 10 BITENCOURT.. É importante observar que tanto o exemplo do vendedor quanto o do taxista também podem ser resolvidos à luz dos conceitos do finalismo de Hans Welzel. Rio de Janeiro: Revan. 17. O inimigo no direito penal. 2007. 1. o dolo e os conceitos de autoria e participação. Ibid. Sociedade. 2. a partir da tentativa (início da execução da prática de um crime. 75. 3. 13. p.. 4. p. p. 2006. norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. 14 GRACIA MARTIN. Trad. em regra. 15 De acordo com ZAFFARONI. p. Günther.. 8 Ibid. p. p. Atos preparatórios. de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. o qual não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente). 3. Juarez. 2000. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. e GRACIA MARTIN. Luis. e na versão brasileira. o artigo de 1985 em que Jakobs empregou o termo “direito penal do inimigo” está em JAKOBS. Eugenio Raúl..: Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feiióo Sánchez. 6 Ibid. 27. 157. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. ou seja. Direito Penal: parte geral. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. 19 JAKOBS. 2. ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigência de la norma?. 108-143 (Cap. Trad. p. e na versão brasileira. 59. Atos executórios. Sobre la normativización de la dogmática jurídicopenal. 13 Id. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. p. p.. 7 JAKOBS. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. p. 3. 4 Id. p. Tratado de Direito Penal: parte geral. norma e pessoa. no Brasil. 3. só que segundo outros critérios. nos atos executórios. 18 De acordo com as etapas de realização do delito (iter criminis) – 1. ed. p. de Sérgio Lamarão. p. Curitiba: ICPC. 19. 17 Cf. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.. 15-16. como uma guarnição numa cidade conquistada. BEZERRA JR. Rio de Janeiro: Contra-Capa.” In: DÍEZ. v. Supreme Court and more recently by the Bush administration. New Criminal Law Review. p. 2008. 2001. p. 2001 e SANTOS. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. 24 “A tensão entre o severo superego e o ego.. 21 JAKOBS. Carlos Gómez-Jara. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas.pdf. portanto. Disponível em: http://www. por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 2008.privativa de libertad. enfraquecendo-o. Enemy Combatants Versus Enemy Criminal Law: An Introduction to the European Debate Regarding Enemy Criminal Law and Its Relevance to the AngloAmerican Discussion on the Legal Status of Unlawful Enemy Combatants. Sigmund. Corpo..gov. En el plano material. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. 23 Cf. Código Penal. ao tempo da ação ou da omissão. PLASTINO. Disponível emhttp://www.com/madrid/pubs/GOMEZ-JARA_3. se trata de una medida de seguridad que se denomina «pena»: la custodia de seguridad. O mal-estar na civilização. PLASTINO. Carlos Alberto. Decreto-lei nº 2. 4. p. Benilton (Orgs.” BRASIL. ed. 20 Art. 2011 Recebido Aceito para publicação em 8/04/2011 em 27/01/2011 . consegue dominar o perigoso desejo de agressão do indivíduo. São Paulo: Cortez. de 7 de dezembro de 1940.. In: PLASTINO. 529. era. el autor no es concebido como persona competente. é por nós chamada de sentimento de culpa. 43-90. A civilização.” FREUD. ed. 25 Cf. de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. e trad. expressa-se como uma necessidade de punição. 127.S. Acesso em: 14 de jan. 5. 11. has been basically developed by the U.848. Org. 22 Sobre o tema da crise do paradigma da modernidade hegemônica cf.molinssilva. “The American concept. afeto e linguagem: a questão do sentido hoje.e. O primado da afetividade: A crítica freudiana ao paradigma moderno.htm. i. Boaventura de Sousa. Günther. n. 2005. desarmando-o e estabelecendo no seu interior um agente para cuidar dele.planalto. Enemy Combatants. 25-27. 3. Carlos Alberto. Tal modo de tratar a un autor no necesariamente ha de ser ilegítimo” (grifo nosso).).br/ccivil/DecretoLei/Del2848. inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Sentido e complexidade. p. Carlos Alberto. 26 do Código Penal brasileiro: “É isento de pena o agente que. Acesso em 6 de janeiro de 2011. que a ele se acha sujeito. Rio de Janeiro: Relume Dumará. sino como foco de peligro.